Aguado Correa. El Principio de Proporcionalidad 1999

TERESA AGUADO CORREA Profesora de Derecho Penal Doctora en Derecho

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL

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EDERSA i

r A la memoria de mi padre. A mi madre y hermanos

Copyright: EDERSA, 1999

Depósito Legal: M. 24.745-1999

ISBN: 84-7130-944-0

NUEVA IMPRENTA, S. A. - Avda. de la Industria, 50 - 28108 Alcobendas (Madrid)

«Nuestra legislación actual hace un uso exagerado de la pena como medio de lucha. Cabría reflexionar sobre si el antiguo principio mínima non curat praetor no merecería reincorporarse a nuestro Derecho penal, sea como principio procesal (quebrando el principio de legalidad), sea como regla del derecho material (no punibilidad de las pequeñas lesiones)» (v. LISZT, Lehrbuch des Deutsches Strafrecht, 23. a ed., 1911, pág. 14).

ÍNDICE GENERAL

ABREVIATURAS

17

PRÓLOGO

19

I.

23

II.

INTRODUCCIÓN CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL

29

1. Cuestiones generales 2. Principios constitucionales que afectan al sistema penal

31 38

III.

53

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO

1. Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad 2. El principio de proporcionalidad en Derecho comparado 2.1. Alemania 2.1.1. Consideraciones generales 2.1.2. Contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en Alemania 2.1.2.1. Principio de idoneidad 2.1.2.2. Principio de necesidad 2.1.2.3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto... 2.1.3. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales... 2.2. Austria 2.2.1. Consideraciones generales 2.2.2. Consagración constitucional 2.2.3. Formulación IV.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO ....

1. El principio de proporcionalidad en Derecho administrativo 1.1. Consideraciones generales y consagración constitucional

55 63 63 63 67 67 68 69 70 72 72 73 74 77

79 79

111

2.2.4. Recapitulación 2.3.. Principio de intervención mínima: principio de subsidiariedad y principio de fragmentariedad 2.3.1. Consideraciones generales e importancia del principio de intervención mínima 2.3.2. Formulación y fundamento del principio de intervención mínima 2.3.3. Principio de subsidiariedad, Derecho penal como ultima ratio o carácter subsidiario del Derecho penal 2.3.3.1. Denominación 2.3.3.2. Consagración constitucional y formulación 2.3.3.3. Carácter empírico y comparativo del principio de subsidiariedad 2.3.3.4. Recapitulación 2.3.3.5. Respeto del principio de subsidiariedad

1. Introducción 2. Consagración constitucional del principio de proporcionalidad 2.1. Diferentes posturas doctrinales 2.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional 2.3. Recapitulación

113 120 120 125 134

2.3.4. Principio de fragmentariedad o carácter fragmentario del Derecho penal 2.3.4.1. Formulación y consagración constitucional 2.3.4.2. Manifestaciones del principio de fragmentariedad en la ley penal

3.

137 137 139 147

2.3.5. Principio de necesidad de la pena

1.2.

2.

V.

Principio de proporcionalidad y Derecho de policía 1.2.1. Consideraciones generales 1.2.2. Principios limitadores de la potestad sancionadora 1.2.3. Potestad sancionadora y principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad en Derecho procesal penal 2.1. Consideraciones generales 2.2. Consagración constitucional y formulación 2.2.1. Consagración constitucional 2.2.2. Formulación 2.3. El principio de proporcionalidad en sentido amplio y la prisión provisional

82 82 84 86 93 93 96 96 96 100

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DLRE-CHO PENAL. ASPECTOS GENERALES

Contenido del principio de proporcionalidad 3.1. Posturas doctrinales 3.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional 3.3. Postura personal

3.

VI. ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIO-

NALIDAD EN SENTIDO AMPLIO EN DERECHO PENAL

1. Principio de idoneidad 1.1. Formulación y consagración constitucional 1.2. Respeto del principio de idoneidad 2.

12

Principio de necesidad en Derecho penal: principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y principio de intervención mínima 2.1. Introducción 2.2. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos 2.2.1. Formulación y carácter constitucional 2.2.2. Consagración legal y constitucional 2.2.3. Doble virtualidad del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos 2.2.3.1. Exclusiva protección de bienes jurídicos como límite al poder legislativo 2.2.3.2. Principio de ofensividad como límite a la interpretación y aplicación de la ley por parte del juez

149

151 151 157 159 159 160 160 163

VII.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto 3.1. Consagración constitucional y formulación 3.2. Proporcionalidad abstracta y proporcionalidad concreta 3.2.1. Principio de proporcionalidad en sentido estricto en el momento legislativo: proporcionalidad abstracta 3.2.2. Control del Tribunal Constitucional 3.2.3. Excurso: relación entre el principio de proporcionalidad en sentido estricto y el principio de culpabilidad 3.2.4. Principio de proporcionalidad en sentido estricto en el momento de interpretación y aplicación judicial: proporcionalidad concreta

/ 214 214 222 225 225 232 239 243 243 ' 247 247 250 263 275 275 282 283 307 309

314

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

1.

213

Introducción

2.

168 169 201

Aspectos generales. Necesidad de los delitos de peligro independientes de los delitos de lesión 3. Delimitación conceptual de los delitos de peligro abstracto 4. Justificación de ¡os delitos de peligro abstracto 5. Compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido amplio

323

325

326 329 332 338 13

5.1. Introducción 5.2 Principio de idoneidad y delitos de peligro abstracto 5.2.1. Idoneidad de los delitos de peligro abstracto para la protección de bienes jurídicos 5.2.2. Control constitucional del respeto del principio de idoneidad

361 365 365

5.3.2. Principio de subsidiariedad y delitos de peligro abstracto ... 5.3.3. Control constitucional del respeto del principio de necesidad

397

VIII.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto y delitos de peligro abstracto 5.4.1. Compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto 5.4.2. Control constitucional del respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto

3.1.1. Introducción 3.1.2. Debate sobre la introducción del principio de oportunidad reglada en el proceso penal 3.1.2.1. Defensores 3.1.2.2. Detractores

457 458 460

3.1.3. Manifestaciones del principio de oportunidad reglada en el Código Penal español. Especial consideración del artículo 171.3 CP

463

3.2. Toma de postura 366 374 394

BIBLIOGRAFÍA

454

468 473

398 400 400 406

ARMONIZACIÓN DB LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y EL PRINCI-

PIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

1. Planteamiento 2. Soluciones en el Derecho comparado 2.1. Solución formal 2.1.1. Introducción 2.1.2. Principio de oportunidad en Alemania 2.1.2.1. § 153 StPO: no persecución de los asuntos de poca importancia 2.1.2.2. § 153a StPO: archivo del proceso en caso de cumplimiento de condiciones y mandatos 2.1.2.3. Críticas al § 153a StPO 2.2.

14

341

5.3. Principio de necesidad y delitos de peligro abstracto 5.3.1. Principio de ofensividad y delitos de peligro abstracto 5.3.1.1. Interpretaciones orientadas a la producción de un resultado 5.3.1.2. Interpretaciones orientadas al comportamiento ... 5.3.1.3. Conclusión

5.4.

3.

338 341

407

409 413 413 413 414 420 433 441

§42 óStGB: falta de merecimiento de pena del hecho 2.2.1. Introducción 2.2.2. Requisitos 2.2.2.1. Requisitos formales 2.2.2.2. Requisitos materiales

444 444 446 446 447

Soluciones en Derecho español 3.1. Principio de legalidad y principio de oportunidad en España

454 454

15

r ABREVIATURAS

ACP ADCP AoR AP BGH BtMG BVerfG BVerfGE CE CEDH CGPJ CP CPC ed. Ed. EPCr FJ GA GG JA JBl Jura JuS JZ LK LO MDR NJW NstZ ÓJZ

Antiguo Código Penal Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Archiv des óffentlichen Rechts Actualidad Penal Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán) Betáubungsmittelgesetz Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional alemán) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Sentencia del Tribunal Constitucional alemán) Constitución española Convenio Europeo de Derechos Humanos Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial Código Penal Cuadernos de Política Criminal edición Editorial Estudios Penales y Criminológicos Fundamento Jurídico Goltdammers's Archiv für Strafrecht Grundgesetz Juristische Arbeitsblátter Juristische Blátter Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristen Zeitung Leipziger Kommentar Ley Orgánica Monatsschrift für Deutsches Recht Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Strafrecht Ósterreichische Juristischen- Zeitung

17

i

oStGB OWiG PJ RFDUCM RFDUG RGLJ RIDPP RJCat RJCLM RP SK STC StGB StPO STS StV TEDH TC TS VfGH Wistra ZStW

18

Ósterreichisches Strafgesetzbuch Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Poder Judicial Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Revista General de Legislación y Jurisprudencia Revista Italiana de Diritto e Procedura Pénale Revista Jurídica de Cataluña Revista Jurídica de Castilla-La Mancha Revista Penal Systematischer Kommentar zum Strafgezetbuch Sentencia del Tribunal Constitucional Strafgesetzbuch (Código Penal) Strafprozessordnung Sentencia del Tribunal Supremo Strafverteidiger Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional austríaco) Zeistschrift für Wirtschaft. Steuer.Strafrecht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

PRÓLOGO

El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de Justicia en el marco de un Estado de Derecho. Se encuentra vinculado al mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos sean reales y efectivas, lo que se hace incompatible con una justicia penal sobredimensionada. De él se derivan, a su vez, otro elenco de destacados principios como los de merecimiento de pena, idoneidad, intervención mínima, de insignificancia o adecuación. Érente a un sistema penal ideológico en el que tantas y variadas influencias alcanzan las distintas teorías de la pena en el conjunto del sistema punitivo, la proporcionalidad ofrece un parámetro para resolver la desmesura a que conducen aquéllas. Desde la perspectiva de la prevención general se demanda una y otra vez la criminalización de nuevas conductas para anticipar la protección de bienes jurídicos o el incremento de las penas ya existente, traduciendo a claves puramente represivas las demandas sociales de orden y seguridad, sin tener en cuenta que un Derecho penal excesivamente severo suscita en la sociedad sensaciones de inseguridad y hace peligrar las libertades públicas y que sólo dentro de una relación proporcionada entre el delito en concreto, valorado desde la perspectiva de la dañosidad social, y la sanción correspondiente es permitido al Estado justo intervenir contra los derechos singulares de los ciudadanos. Por su parte, no son menores los riesgos de desmesura cuando se atienden exclusivamente a razones preventivo especiales. En ningún caso es justificable que las penas se midan de acuerdo con los criterios resocializadores exclusivamente. Los destinatarios del mensaje preventivo —la comunidad en la prevención general y el delincuente, en la especial— tan solo se identificarán con él en la medida que perciben la pena como proporcionada. Cualquier esfuerzo resocializador está llamado al fracaso, si ya de entrada la pena resulta 19

para el condenado desmedida en comparación con el daño originado por el delito. De la importancia que tiene en la actualidad este principio nos da buena cuenta el uso que ha hecho de él el legislador como directriz político criminal a lo largo del nuevo Código y la frecuencia con que es esgrimido por la jurisprudencia. Ha sido, en primer lugar, nuestro Tribunal Constitucional el que, en más de una resolución, nos ha mostrado el potencial argumentativo de este principio como límite de ius puniendi. Lo hace entre otras ocasiones para defender la libertad de expresión en la STC de 15 de octubre de 1982 o para defender la constitucionalidad de la legalización de la interrupción del embarazo en la de 11 de abril de 1985. En esta última señala el Alto Tribunal que respetar la proporcionalidad obliga al legislador a no emplear la máxima constricción —la sanción penal— para imponer la conducta que normalmente sería exigible pero que no lo es en ciertos supuestos en los que la «vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer». No son menores las consecuencias prácticas en el ámbito legislativo en donde la proporcionalidad respecto del sistema penal se nos asemeja a una cascada que lleva el agua a todas las fisuras de la montaña a la vez que lima sus aristas. La prohibición de excesos limita ya las medidas cautelares que puedan tomarse en la fase de instrucción y, particularmente, la prisión preventiva. Aparece también dentro de las fuentes del derecho penal, como criterio interpretativo de la norma y se muestra en plenitud dentro de las consecuencias jurídicas del delito. Pero más allá del Derecho penal en sentido estricto resulta un criterio ineludible para una buena labor legiferante e inspira la actuación de la policía y otros instrumentos de control públicos. Especial relevancia tiene dentro de la responsabilidad civil derivada del delito. Los Jueces y Tribunales, dice el artículo 118.1 r CP, graduaran de forma «equitativa» la medida en que cada uno de los participantes deba de responder con sus bienes. Así mismo, en la fase de ejecución de las penas surgen con fuerza los argumentos de proporcionalidad. Inspiran preceptos como el artículo 53.3 CP que evita la responsabilidad personal por impago de multa para condenados a penas de prisión superior a cuatro años, como inspiran los distintos regímenes penitenciarios. Son muchas las cláusulas generales en las que no es difícil percibir la presencia del principio de proporcionalidad. Basta, como ejemplo, lo dispuesto en el artículo 4.3 CP. Allá donde una interpretación proporcionada del texto legal por lo tribunales de justicia no fuera posible sin menoscabar el principio de legalidad, todavía el legislador hace un último 20

esfuerzo en favor de aquél obligando al órgano judicial a acudir al Gobierno en solicitud de la derogación o modificación del precepto o de la concesión del indulto para corregir el exceso punitivo. Un particular interés ofrece la proporcionalidad en relación con las consecuencias jurídicas del delito. No es preciso insistir en la trascendencia de la proporcionalidad tiene para modular la responsabilidad civil derivada de una infracción penal o para el comiso y el resto de las consecuencias accesorias, pero si nos interesa destacar el valor crítico del mismo para objetar ciertas desmesuras del legislador. La presencia aún de las penas accesorias que se aplican automáticamente en razón de otras penas y no del injusto, además de obstaculizar los procesos de reinserción social, buscan el sometimiento absoluto del penado a la justicia y, en este sentido, son desproporcionadas. Como lo es también la inhabilitación absoluta que priva de todos los honores y cargos públicos al penado, por más que éstos no hayan tenido relación alguna con el delito. Como también es desproporcionado el contenido del artículo 78 por medio del cual se permite que ciertos reos permanezcan en prisión hasta el cumplimiento absoluto de la pena. O como lo es, finalmente, la incidencia que la reincidencia y la habitualidad tienen no sólo como agravante, sino —lo que es más grave— impidiendo con criterios versaristas que ciertos condenados puedan acceder a institutos como la suspensión y la sustitución. En todos estos casos aún podemos afirmar que de forma desproporcionada se priorizan razones pretendidamente preventivo general frente a exigencias de prevención especial. Lo dicho es por sí suficiente para comprender la trascendencia que tiene para la moderna ciencia penal el estudio del principio de proporcionalidad. En nuestro país no había sido aún abordado monográficamente su contenido y alcance, ni el análisis de sus elementos, ni la forma en que limitan el sistema penal. Trabajo que, a pesar de su complejidad, aborda excepcionalmente Teresa Aguado Correa en esta publicación. Pese a que las opera prima, que nacen del compromiso doctoral, suelen pecar de cierta desproporción, el lector va a encontrar aquí una exposición clara y acabada de este principio. Una exposición con vocación de ser útil en el manejo de los criterios de proporcionalidad y de pena justa, como lo de muestra el esfuerzo por aplicar los mismos a los delitos de peligro, cuya fuerte expansión en las últimas décadas resulta ser el mejor ejemplo de la desmesura. BORJA MAPELLI CAFFARENA Catedrático de Derecho Penal Universidad de Sevilla

21

r I INTRODUCCIÓN

Ningún principio constitucional de los que afectan al sistema penal ha sufrido un auge tan extraordinario en los últimos años en nuestro país, como el principio constitucional de proporcionalidad. Se ha extendido de este modo a España, el apogeo que este principio había experimentado en las últimas décadas en el Derecho comparado. El principal artífice de este auge ha sido el máximo órgano garante de nuestra Norma Fundamental, el Tribunal Constitucional, quien se ha pronunciado expresamente sobre la formulación, contenido y consagración constitucional del principio de proporcionalidad en las Sentencias de 28 de marzo de 1996 y 2 de octubre de 1997. Con estos pronunciamientos se ha puesto fin al escaso y decepcionante desarrollo que el Alto Tribunal había realizado de este principio y que, de forma reiterada, venía siendo denunciado por la doctrina. En este trabajo tratamos la importancia de este principio constitucional, con una especial consideración de la compatibilidad de la discutida categoría de los delitos de peligro abstracto con este principio. Los que fueron denominados «hijastros de la dogmática penal» han dejado de serlo. El debate que la categoría de los delitos de peligro, y más concretamente la de los delitos de peligro abstracto, ha suscitado fundamentalmente en los años 80 y principios de los 90, aun cuando ya con anterioridad fueron objeto de una viva polémica, no se puede considerar concluido. En el enfoque de este trabajo hemos tenido en cuenta la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional alemán el 9 de marzo de 1994, conocida popularmente como la «Sentencia del Hachís». A raíz de este sentencia nos planteamos y constatamos que los problemas que plantean estos delitos no sólo poseen dimensiones dogmáticas, sino que también adquieren dimensiones constitucionales si los ponemos en relación con el principio constitucional de proporcionalidad. Este enfoque constitucional nos ha llevado a abordar en la primera parte de nuestro trabajo, la relación entre la Constitución y el Derecho penal y cuales son los principios constitucionales que afectan al sistema pe25

nal. Asimismo, hemos confirmado el reconocimiento del principio de proporcionalidad en nuestro ordenamiento y en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno y su consagración constitucional. Por otro lado, la dimensión constitucional del principio proporcionalidad posibilita que su eficacia se irradie a todo el Ordenamiento jurídico, al Derecho privado y al Derecho público, alcanzando especial relevancia en el Derecho administrativo y el Derecho procesal penal, motivo por el cual se presta mayor atención a la importancia que adquiere este principio en ambas ramas del Ordenamiento. En la segunda parte, se trata la relevancia y vigencia del principio constitucional en el Derecho penal. En esta rama, se destaca su funcionalidad en la tipicidad, en la antijuricidad y a la hora de enlazar el delito y su consecuencia jurídica. En primer lugar, el principio de proporcionalidad actúa como límite a la criminalización de conductas que el legislador lleva a cabo a través de la creación de tipos penales. En segundo lugar, una vez afirmada la tipicidad, en el ámbito de la antijuricidad, hay que comprobar la ausencia de causas de justificación, campo en el cual juega un papel fundamental el principio de proporcionalidad. Finalmente, este principio ha de ser respetado cuando se trata de enlazar el delito con sus consecuencias jurídicas, no sólo la pena, sanción tradicional en Derecho penal, sino también la medida de seguridad, las consecuencias accesorias y la responsabilidad civil derivada del mismo. El análisis del contenido del denominado principio de proporcionalidad en sentido amplio en Derecho penal ha sido objeto de especial atención, puesto que en el seno de la doctrina penal no existe acuerdo doctrinal sobre este aspecto. En la determinación de dicho contenido hemos tenido muy presente la importante jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. En la tercera parte, y una vez sentadas estas bases, abordamos la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Si tradicionalmente se le ha prestado atención a la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de ofensividad, desde nuestro punto de vista no se acaban aquí los problemas de relevancia constitucional que plantea esta discutida categoría de delitos. Estos delitos plantean además, problemas constitucionales puestos en relación con el resto de los subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad en sentido amplio: principio de idoneidad, principio de intervención mínima y el principio de proporcionalidad en sentido estricto. También, y dada la dimensión constitucional que adquieren estos conflictos, hemos analizado el eventual control que puede efectuar el Tribunal Constitucional, principalmente, frente a una desmesurada 26

intervención penal cuando se trata de comportamientos que sólo implican un peligro abstracto para el bien jurídico. Finalmente, y ante la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, nos hemos planteado el posible acogimiento del principio mínima non curat praetor en nuestro Ordenamiento jurídico, bien como principio procesal o como regla de derecho material, en orden a la necesaria armonización de tales delitos con el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

27

II CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL

1.

CUESTIONES GENERALES

La relación existente entre la Constitución y el Derecho penal es innegable. La Constitución es expresión de los principios fundamentales que inspiran un Ordenamiento jurídico. En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurídico. Este es el motivo por el que los cambios constitucionales suelen venir acompañados de una reforma correlativa en el Código Penal. Ya señaló VIVES ANTÓN ' que en el ámbito del Derecho penal y tras la aprobación de la Constitución de 1978, habría de seguirse la vía «de reformar para la reforma» pues la reforma completa y elaborada podía ser cosa de tiempo. Y no se equivocó, porque a pesar de que los trabajos para la elaboración de un nuevo Código Penal comenzaron incluso antes de haber concluido la tramitación del texto constitucional, hemos tenido que esperar diecisiete años para que la reforma completa tuviese lugar. Hasta la aprobación del nuevo Código Penal son muchas las reformas parciales que ha sufrido el texto vigente en aquel momento, texto refundido de 1973, en orden a compatibilizar el mismo con la proclamación de España como un Estado social y democrático de Derecho. En la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal actualmente vigente, se afirma: «Si se ha llegado a definir el ordenamiento jurídico como conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, puede entenderse fácilmente la importancia del Código Penal en cualquier sociedad civilizada. El Código Penal define los delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la forma suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal. En consecuencia, ocupa un 1 En «Reforma política y Derecho penal», publicado en CPC, núm. 3 (1977), págs. 73 y ss., y también en La libertad como pretexto. Valencia, 1995, publicación con arreglo a la cual citaremos este artículo, pág. 92.

lugar preeminente en el conjunto del ordenamiento, hasta el punto de que, no sin razón, se ha considerado como una especie de «Constitución negativa». El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe también cambiar». También se afirma en esta Exposición de Motivos que el eje de los criterios en los que se inspira su elaboración «es el de la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales». En este sentido, se destaca que se ha reformado el sistema de penas para intentar alcanzar los objetivos de resocialización que la propia Constitución les asigna; la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las nuevas necesidades de tutela se intenta superar eliminando algunas figuras obsoletas y dando acogida a nuevas formas de delincuencia; se da un especial relieve a la protección de los derechos fundamentales y se intenta avanzar en el cumplimiento del mandato que impone a los poderes públicos la Constitución de promover la igualdad real y efectiva. \ Lajrelación entre la Constitución y el Derecho penal queda además patente de una forma expresa en la propia Exposición de Motivos, cuando al referirse a las técnicas de elaboración se señala que «tanto el Código Penal como las leyes especiales se hallan jerárquicamente subordinados a la Constitución y obligados a someterse a ella, no sólo por esa jerarquía, sino también por la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad». Pero la relación entre el Derecho penal y la Constitución no se agota en la vinculación del Derecho penal a los criterios constitucionales, sino que por otra parte, se acude al Derecho penal para proteger la Constitución como lo demuestra la inclusión en el CP de 1995 de un Título (XXI) dedicado a los «Delitos contra la Constitución» 2. La inclusión de este Título constituye una novedad del nuevo Código Penal y una de las que «justifica el habitual apelativo de Código Penal de la Democracia» \ reafirmándose, de esta manera, la seguridad que deben poseer los ciudadanos de que el Estado ajusta su actuación a la Constitución aprobada democráticamente 4 . :

En el Título XXI se contemplan la mayor parte de los anteriores «delitos contra la Seguridad del Estado». En primer lugar, se contempla la rebelión (art. 472) como máximo atentado contra el orden constitucional, seguido de los delitos contra la Corona, las Instituciones del Estado y la división de poderes, los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, los delitos cometidos por funcionarios públicos y, en último lugar, los ultrajes a España. ' TAMARIT SUMAI.LA, en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ/PRATS CA-

NUT/TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios al Nuevo Código Penal, Pamplona, 1996, pág. 2013. Este autor señala como antecedente histórico el CP de 1870, el cual contenía un título con la misma rúbrica. 4 MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, 11. a ed., Valencia, 1996, pág. 680.

32

Además, al ser la pena la principal consecuencia del delito, la relación entre la Constitución y el Derecho penal se acrecienta en la medida en que constituye el último recurso del poder del Estado y, por ello, se contempla generalmente en los textos constitucionales, desprendiéndose de dicha regulación consecuencias en lo que se refiere a su concepto, finalidad \ Por todo ello, se puede afirmar que el Derecho penal es la rama del Ordenamiento jurídico que se encuentra más ligada a la Constitución 6 , lo cual no es de extrañar si tenemos en cuenta que es la que en mayor medida afecta al individuo. En nuestro país, al igual que ha ocurrido en Italia y a diferencia de lo sucedido en Alemania 7 , la doctrina penal ha prestado la atención merecida •s COBO/VIVES, Derecho penal. Parte General. 4. a ed., Valencia, 1996, pág. 45. CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2. a ed., Valencia, 1996, págs. 79 y ss., para quien la función del Derecho penal es la tutela de «valores o intereses con relevancia constitucional», con lo que la Constitución delimitaría no sólo de forma positiva el campo de actuación del Derecho penal, sino que, por otra parte, viene a fundamentar y limitar la actuación de los poderes públicos./ 7 De entre los pocos autores que se ocupan de esta cuestión en Alemania, a diferencia de lo acontecido en España e Italia, tal como él mismo señala, encontramos a TIEDEMANN, «Grundgesetz und Strafrecht», en 40 Jahre Grundgesetz. Der Einjiufi des Verfassungsrechts auf die Entwicklung der Rechtsordnung, Heidelberg, 1990, págs. 155 y ss., quien resume la relación entre el Derecho penal y la Constitución en cuatro hipótesis. Para la comprobación de tales hipótesis, TIEDEMANN lleva a cabo una serie de consideraciones a través de un análisis de la jurisprudencia, fundamentalmente del Tribunal Constitucional, para comprobar en qué ámbito y en qué cuestiones la interpretación de la Constitución ha contribuido al desarrollo o a la formación del Derecho penal: a) La primera de estas hipótesis es que el Derecho constitucional influye y diseña la política criminal. La dogmática del sistema penal es, por el contrario, asunto de la doctrina penalista y la jurisprudencia penal, es decir, forma parte del «einfachen Rechts» (derecho ordinario) y es monopolio de la jurisdicción ordinaria (en cuanto a la materia). Aclara el propio TIEDEMANN («Grundgesetz und Strafrecht», pág. 157), que con el término «dogmática» designa la relación inmanente existente entre los diversos conceptos del sistema penal y con el de «política criminal» la organización básica de las condiciones y fines de este sistema. Según este autor, y de acuerdo con esta primera hipótesis, no hay rastro alguno de influencia en la historia de la jurisprudencia del BVerfG en la Parte General del Derecho penal. Tan sólo ha sido criticada una sentencia del año 1975 por los partidarios de la teoría del dolo en relación con el tratamiento del error en Derecho penal, sentencia a través de la cual se declaró conforme a la Constitución la regulación contenida en el § 17 StGB. b) Las cuestiones fundamentales de la dogmática penal están abiertas en una extensión determinada a influencias constitucionales, estando desde el punto de vista de la Constitución, en cierto modo, situadas en la frontera y unidas a la política criminal. Prueba de ello es que el concepto de pena elaborado por el Tribunal Constitucional alemán es válido para un amplio ámbito. c) La tercera hipótesis que verifica a lo largo de su trabajo es que el control constitucional es más intenso y compacto en relación con los actos judiciales que respecto a la actividad o el no hacer del legislador (cfr. TIEDEMANN, «Grundgesetz und Strafrecht», pág. 160). El reproche que realiza el Tribunal Constitucional al tipo que recoge el asesinato y prevé la 6

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a esta importante relación entre el Derecho penal, la Constitución y el Derecho constitucional 8 y a la cuestión de en qué medida ha influido el pena de prisión perpetua, más que un reproche al legislador, que formalmente lo es, constituye un reproche al Tribunal Supremo por la forma en que interpretó el elemento de la alevosía. d) La última hipótesis que constata es que el Derecho constitucional y la jurisprudencia constitucional afectan de una manera considerablemente más intensa a la configuración del Derecho procesal penal que al Derecho penal material; cfr. TIEDEMANN, «Grundgesetz und Strafrecht», pág. 165. La gran atención que ha dedicado el Tribunal Constitucional alemán al proceso penal ha llevado incluso a modificar su letra y espíritu. Concluye el profesor alemán su trabajo afirmando que, a pesar de que no existe una teoría jurídico-constitucional del delito, debido a las diferencias de valores y fines, tanto la categoría del tipo como la de la antijuricidad y la culpabilidad están abiertas —aunque sólo sea de forma limitada— a la influencia y valoración constitucional. s COBO/VIVES, Derecho penal .... cit., pág. 44, al analizar las relaciones del Derecho penal con otras ramas del Derecho público, consideran que la relación entre el Derecho penal y el constitucional merecen una consideración específica, al constituir la esencia del delito la infracción del Derecho. Esa infracción no consiste en la mera contradicción de la conducta con el tenor literal de la norma, sino contradicción con el concepto de Derecho que ella materializa, concepto que es específico de cada ordenamiento jurídico, y que según estos autores «encuentra en la Constitución una expresión "concentrada"». Además, la pena suele venir contemplada en las Constituciones y las leyes penales han de ser elaboradas, aplicadas e interpretadas «según la Constitución», lo que implica la compatibilización no sólo con preceptos constitucionales concretos, sino con la idea de Derecho inmanente en la misma. Aparte, las Constituciones determinan el procedimiento y órganos competentes para la elaboración de las normas jurídicas y contienen cláusulas que de un modo expreso o bien tácito «reservan» a la ley la regulación de la materia penal. No hay que olvidar que en la norma fundamental encontramos tanto preceptos que directa o indirectamente rigen la materia penal (arts. 13 y 15 CE) como directrices de política penal dirigidas al legislador ordinario (artículos 45 y 46 CE). El artículo 46 CE establece «Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio», habiendo dado cumplimiento el legislador penal a este mandato constitucional en el nuevo Código Penal, al recoger y ampliar la protección que se le concedía en el anterior Código. MORILLAS CUHVA, Curso de Derecho penal espaíwl. Parte General, dirigido por COBO DEL ROSAL, Madrid, 1996, pág. 59, sostiene que las relaciones que median entre el Derecho constitucional y el penal son de tres tipos: en primer lugar, la vinculación del Derecho penal a los criterios constitucionales; en segundo lugar, la naturaleza del orden punitivo como expresión de defensa y prevención del organigrama político; en último lugar, la reciprocidad de influencias con la adopción de fórmulas o principios comunes. ESCRIVÁ GREGORI, «Algunas consideraciones sobre Derecho penal y Constitución», «Papers»: Revista de Sociología, núm. 13, págs. 147 y ss., afirma que caben extraerse de la Constitución tres funciones para el ámbito de lo penal: a) una incidencia directa en la práctica; b) una función de orientación político-criminal; c) una función doctrinal. Debido a la incidencia directa que la Constitución tiene en la práctica, la jurisprudencia ha de tener en cuenta lo dispuesto en la Constitución bien para aplicarla directamente, bien para interpretar los preceptos ordinarios a la luz de la misma. En el artículo 9.1 CE se dispone expresamente que los poderes públicos están ,

contenido déla norma fundamental sobre el ordenamiento jurídico penal1'. Incluso^se ha tratado de formular un «concepto constitucional de delito» l(), se ha hablado de un «programa penal de la Constitución» " y recientesujetos tanto a la Constitución como al resto del ordenamiento y, en el apartado 3." del mismo artículo de la Constitución, se garantiza la jerarquía normativa. Por otra parte, de la Constitución caben derivar propuestas de política penal que habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador para actuaciones futuras. Con la expresión «política penal» hace referencia este autor a la política que el Estado realiza a través de la pena, no identificándose con la «política criminal» de la que, en todo caso, es una parcela. La función doctrinal hace referencia a la repercusión que la Constitución puede tener a la hora de elaboración de posturas doctrinales, en la teoría del delito de la pena... Sobre las relaciones entre Derecho penal y Constitución se puede consultar, entre otros, los siguientes trabajos: BARBERO SANTOS, Política y Derecho penal en España, 1977; QUINTERO OLIVARES, Represión penal y Estado de Derecho, 1977; BUENO ARÚS, «Las normas penales de la Constitución Española de 1978», Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1979, págs. 25 y ss.; ARROYO ZAPATERO, «Jurisprudencia constitucional en materia penal I. Control constitucional del Derecho y de la Justicia penal», CPC, núm. 17 (1982); del mismo, «Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución». Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 1 (1987), págs. 99 y ss. 9 COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pág. 45, como muestra del papel determinante que la Constitución ha ejercido y sigue ejerciendo sobre la dogmática penal, nos recuerdan que lo que llevó a BEI.ING a formular su teoría del tipo fueron preocupaciones de carácter constitucional y, actualmente, se pone de manifiesto en que la discusión sobre la función del Derecho gira en torno a la proclamación en el artículo 1 de la CE de España como un «Estado social y democrático de Derecho». Proclamación que, como veremos, será la base de la formulación de los tradicionalmente denominados límites al ius puniendi para muchos autores. "' Este intento ha sido llevado a cabo en nuestra doctrina por VIVES ANTÓN y en Italia por MANTOVANI. VIVES ANTÓN, «Reforma política y Derecho penal», en La libertad como pretexto, cit., págs. 92 y ss., habla de un concepto constitucional del delito, refiriéndose con esta expresión al delito como infracción del derecho, apareciendo caracterizada desde el plano constitucional esta infracción constitutiva del injusto, como ataque a la libertad ajena y, por lo tanto, como la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Según este autor, el bien jurídico aparecería así como un límite para el legislador derivado no de la construcción doctrinal, sino de la propia Constitución. Y la concepción constitucional del derecho como «orden de coexistencia de las libertades comporta la consecuencia de que sólo aquellos bienes e intereses que aparezcan como condiciones exteriores de la libertad podrán ser conceptuados bienes jurídicos». '' Sobre la base de los principios que consagran la supremacía normativa de la norma fundamental sobre los tres poderes del Estado, establece ARROYO ZAPATERO, «Jurisprudencia constitucional...», CPC, núm. 17, págs. 385 y 386. las relaciones fundamentales entre Constitución y Derecho penal. Para ARROYO ZAPATERO, estos principios son: el art. 9.1, en virtud del cual los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I vinculan a todos los poderes públicos; sólo por ley, que ha de respetar el contenido esencial de los mismos, se puede regular el ejercicio de estos derechos (art. 53.1 CE); informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, el reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos en el Capítulo III; en último lu-

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mente se habla de un «Derecho penal constitucional», como veremos seguidamente. Según algunos autores, tanto los principios generales de la Constitución como algunos preceptos de ésta, configuran lo que ellos denominan un «Derecho penal constitucional» 12. Los principios consagrados por la Constitución y con relevancia penal serían los valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia consagrados en el artículo 1 CE, así como los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y promoción de la libertad y de la igualdad, todos ellos proclamados en el artículo 9 CE 13. ^. Aparte de estos principios generales, el Derecho penal constitucional estaría integrado, en primer lugar, por aquellos preceptos constitucionales sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente al gar, en virtud de la disposición derogatoria 3. a , la Constitución deroga todas aquellas disposiciones anteriores que se opongan a lo dispuesto por ella. Según este autor, el Derecho penal considerado en un sentido amplio «como conjunto de normas que definen los delitos y establecen sus consecuencias jurídicas, el proceso de aplicación de las mismas por los Tribunales y su ejecución por la Administración de Justicia, encuentra su fundamento y límite en la Constitución, en los principios que ésta consagra, en las garantías que establece, en los derechos fundamentales que reconoce y en los mandatos que contiene». ARROYO ZAPATERO habla de un «programa penal de la Constitución», refiriéndose con esta expresión al «conjunto de postulados político-criminales del que podamos afirmar que constituye el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar». '- BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1996, págs. 34 y ss. u Principios que vienen a coincidir casi de forma total con los que ya en su día ARROYO ZAPATERO —«Fundamento y función...», RJCLM, núm. 1 (1987), pág. 102—, señalase como principios generales consagrados por la Constitución y con relevancia para el sistema penal. Decimos que no coinciden de forma total, ya que este autor incluía entre ellos el principio de tolerancia consagrado en el artículo 1 CE y, por contra, no incluía el valor justicia ' consagrado en el mismo artículo de la CE. A estos principios debería añadirse, desde nuestro punto de vista, el artículo 10.1 CE, en el que se contempla el principio a la dignidad de la persona, artículo en el cual se considera parcialmente consagrado el principio de proporcionalidad, como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo. Coincidimos en este punto con GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrático, Cuenca, 1996, pág. 45, para quien el principio de la dignidad de la persona ha permitido fundamentar de una manera sólida el principio de culpabilidad (del cual la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas es un postulado). Por otra parte, tal y como pone de manifiesto GARCÍA RIVAS, JESCHECK. sostiene que la protección de la dignidad humana es la norma fundamental de todo el siste-ma de valores de la Constitución alemana. MIR PUIG, Derecho penal. Parte General. 4. a ed., Barcelona, 1996, pág. 96, considera que «todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en la dignidad humana». 14 Una relación completa de los preceptos de la Constitución que se refieren a la materia jurídico-penal y procesal penal se encuentra en el trabajo de BUENO ARÚS, «Las normas penales de la CE 1978», Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1979, págs. 25 y ss.

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Derecho penal l4, entre los que se encuentran fundamentalmente, los artículos 15, 17, 24 y 25 CE. En segundo lugar, los preceptos que consagran los derechos fundamentales y que, por consiguiente, delimitan el ius puniendi, vinculando tanto al poder legislativo como al judicial. Este;.catálogo de derechos fundamentales adquiere especial importancia en tanto que por una parte constituye «el núcleo específico de legitimación del ordenamiento de bienes jurídicos del sistema penal con efectos de legitimación y límite de la intervención penal» y, por otra, delimita lo punible cuando se trata de acciones típicas que se fundamentan en el ejercicio de tales derechos fundamentales 15.En último lugar, el Derecho penal constitucional estaría integrado por los preceptos constitucionales que regulan de forma expresa conceptos pertenecientes al sistema penaL Entre ellos se encuentran los que regulan la inviolabilidad y la inmunidad..parlamentaria (art. 71), el principio de unidad jurisdiccional (art. 117) o la acción popular (125) 16 . Como «cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal Constitucional» califican estos autores el principio de interpretación conforme a la Constitución del ordenamiento penal vigente 17,^plasmado en el artículo 5.1 de la LOPJ: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribuales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, con todo tipo de procesos» 18. Aun cuando en el seno de nuestra doctrina, la mayoría de los autores no llegan a este extremo de hablar de Derecho penal constitucional, suelen partir de la premisa de que el Derecho penal, en tanto que sector del Ordenamiento jurídico, ha de adaptarse y ha de ponerse en consonancia con el modelo de Estado social y democrático de Derecho que propugna 15 Estos derechos serían, particularmente, los de igualdad (art. 14), a la vida y a la integridad física (art. 15), a la libertad ideológica y religiosa (art. 16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad (art. 18), a la libré expresión y a la libertad de prensa (art. 20), a los derechos de reunión (art. 21) y de asociación (art. 22), a la libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28). "' BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., pág. 35. 17 BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., pág. 35. 18 Continúa este artículo diciendo: «Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional...».

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como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político 19.

2.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE AFECTAN AL SISTEMA PENAL

Uno de los ámbitos en los que mejor puede apreciarse la relevancia de la Constitución para el Derecho penal es ei de los límites al ius puniendi20: si queremos establecer límites al mismo éstos deberán derivarse del ordenamiento constitucional 2I . La formulación de un Código Penal que se adapte a los valores básicos de la convivencia debe empezar por el establecimiento de un sistema de garantías, de tal forma que el encabezamiento del Derecho penal se inicie por la fijación de sus límites 22. Y es que la evolución histórica del Derecho penal no se identifica con su desaparición y sustitución por otros sistemas de control social más idóneos, sino que, por el contrario, se caracteriza por su paulatina racionalización y sometimiento a límites 2 \ Como afirma HASSEMER, para el Derecho penal futuro |l)

Vid. en este sentido, por todos, MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, De-

recho penal. Parte General. Valencia, 1996, pág. 68. MUÑOZ CONDK, Derecho penal, cit., pág. 647, habla del principio de la estatalidad jurídica o del Estado de Derecho, en virtud del cual el Estado debe adecuar su actuación a la Constitución. : " CUELLO CONTRERAS, Derecho penal español. Curso de iniciación. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito/1. Madrid, 1996, pág. 54, señala que en el ámbito de los principios es donde más puede apreciarse la relevancia de la Constitución para el Derecho penal, incluso más que el de la regulación penal concreta, donde el Tribunal Constitucional suele abstenerse de entrar. ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP. núm. 1, julio 1997, pág. 1, afirma que cuando al penalista se le plantea la cuestión de la relación entre el Derecho penal y la Constitución la pregunta que se le formula hace referencia fundamentalmente a la legitimidad de los límites del «ius puniendi». 21 En este sentido ÁLVAREZ GARCÍA, «Bien jurídico y Constitución», CPC, 1991, pág. 18, en relación con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, considera que sólo el poder constituyente y la Constitución, producto normativo del mismo, pueden condicionar la actividad del poder legislativo en aquellos ordenamientos en los que se adopta un concepto formal de ley. En la doctrina italiana se refiere a la necesidad de acudir a la Constitución para establecer los límites al ius puniendi. STELLA, «La teoría del bene giuridico e i c. d. fatti inoffensivi conformi al tipo», RIDPP, núm. 1 (1973), págs. 35 y ss. 22 Vid., en este sentido, CÓRDOBA RODA, «Nuevas formas de delito y principio de intervención mínima», La Ley. 1996, pág. 1333. 11 MORALES PRATS en QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1996, pág. 93, considera demasiado rotunda la afirmación «la historia del Derecho penal es la historia de su paulatina desaparición» y prefiere afirmar que la evolución del Derecho penal viene marcada por la historia de su paulatina limitación. Vid., también en este sentido, GARCÍA-PABLOS, Derecho penal. Introducción, Madrid, 1995, pág. 58; TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del de-

lito. 3. a ed., Madrid, 1996. pág. 19.

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se trata de hacer viable la orientación hacia el mantenimento de los principios garantistas, no sólo para el «sistema» y el «Estado de Derecho», sino sobre todo para las personas que viven en el sistema 24 . Cada vez son más los autores en el seno de nuestra doctrina2:> que, bajo la expresión «principios constitucionales en materia penal», "estudian los tradicionalmente denominados límites al ius puniendi26, acentuando de esta manera que desde el momento en que las Constituciones en su parte sustantiva regulan los derechos y libertades fundamentales «implícita o explícitamente, contemplan los límites del poder punitivo y los principios fundamentales informadores del Derecho penal» 21. Es algo indiscutido que de la Constitución se derivan los principios y reglas esenciales que deben ser respetadas tanto en el proceso de incriminación como en la imputación del comportamiento y en elfinde la pena 2S . En tanto que en algunos casos se contemplan .tales principios como derechos fundamentales —tal es el caso del(principio de legalidad] 4 —, en otros casos, como ocurre con el principio de proporcionalidad, del que nos ocuparemos a lo largo de nuestro trabajo, no se contemplan de una 24

HASSEMER, «Perspectivas del Derecho penal futuro», traducción de ANARTE BORRAu.o.RP, núm. 1 (1997), pág. 39. 2:1

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal....

cit., págs. 59 y ss.; ZUGALDÍA ESPI-

NAR. Fundamentos de Derecho penal, 3.'' ed., Valencia, 1993, págs. 229 y ss.; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto...,

pág. 82; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/ FERRÉ/SERRANO,

Lecciones de Derecho penal, cit., págs. 36 y ss., hablan de «principios del Derecho penal constitucional». FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «LOS límites del ius puniendi». ADPCP. 1994, págs. 106 y 107, realiza una afirmación, que no compartimos, sobre esta tendencia a encontrar una consagración constitucional de los límites del ius puniendi cuando trata el principio de culpabilidad: «A pesar de los denodados esfuerzos ofrecidos por amplios sectores doctrinales obsesionados con la idea de encontrar una referencia constitucional de todos los principios vigentes en nuestro Derecho penal, hay que reconocer que —de modo expreso— el principio de culpabilidad no ha sido recogido en la CE, ni en las declaraciones de derechos suscritas por España que de acuerdo con el art. 10.2 de la propia Constitución deben ser respetadas en la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que reconoce el texto constitucional.» 26 GARCÍA RIVAS, El poder punitivo.... cit., pág. 141, n.p.p. 175, estima que a pesar de que ésta sea la denominación tradicional, es preferible hablar de principios fundamentadores del ejercicio del poder punitivo, ya que la acepción negativa presupone que se fundamentaría en algo ajeno a la propia Constitución. 27

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal....

cit., pág. 45.

2X

ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP. núm. 1 (1997), pág. 1. 2y VIVES ANIÓN, «Principios penales y dogmática penal». Estudios sobre el Código Penal de ¡995 {parte general). CGPJ, Madrid, 1996, pág. 42, considera que el principio de legalidad posee una doble dimensión: se trata de una norma objetiva de la Constitución, que tasa las fuentes del Derecho penal y las reduce a la ley y, a la vez, se trata de un derecho fundamental.

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manera explícita, sino.que tan sólo se.puedejxelerivar de algunos de los preceptos contenidos en la Norma Fundamental, siendo divergentes las opiniones doctrinales sobre los preceptos de los que en concreto pueden derivarse, como tendremos ocasión de comprobar 30. La consagración de estos principios como derechos fundamentales o su simple consagración implícita, tendrá importancia en orden a los posibles mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes y resoluciones judiciales/Tár^ sólo cuando se. trata de principios que además constituyen derechos fundamentales cabrá interponer ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo en demanda del restablecimiento o preservación del derecho fundamental conculcado 31 . Ahora bien, el hecho de que no..pueda interponerse en todo caso un recurso de amparo, ante la, violación de los principios limitadores del ius puniendi no constituye obstáculo alguno para seguir considerando tales principios como principios constitucionales limitadores del ius puniendi1'2. Como podremos comprobar a lo largo de la exposición que a continuación vamos a realizar, es muy diverso el tratamiento que los autores realizan de los tradicionalmente denominados «límites del ius puniendi», si bien la mayoría de ellos coinciden en que se trata de principios que explícita o implícitamente se encuentran reconocidos en la Constitución española y en cuyo reconocimiento y formulación va a influir de una manera decisiva la configuración de España como un Estado social y democrático de Derecho. No obstante, también hay algún autor en el seno de nuestra doctrina que critica esta forma de resolver el engarce constitucional de los principios, puesto que, según él, se trata de una forma fácil, ,0 Entre estos dos principios que acabamos de señalar, el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad, existe una relación resaltada por algunos autores y por el propio Tribunal Constitucional (STC 111/1993, FJ 9; STC 55/1996, FJ 3). Entre estos autores se encuentra VIVES ANTÓN, «Principios penales y dogmática penal», Estudios sobre el Código Penal..., cit., pág. 40, para quien el principio de legalidad es «una suerte de "principio de principios"». Este principio, el de legalidad, no sólo representa un límite formal del poder punitivo del Estado, sino también uno material que dimana del proceso de diferenciación del Derecho moderno, limitándose a castigar las perturbaciones en la vida en sociedad. Y puesto que la pena se concibe como un mal necesario para reprimir esas perturbaciones, considera este autor que del principio de legalidad deriva otro de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio. Según FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,

Madrid, 1995, traducción de ANDRÉS IBÁÑEZ/RUIZ MIGUEL/BAYÓN MOHINO/TERRADILLOS

BASÜCO/CANTARERO BANDRÉS, pág. 398, el principio de proporcionalidad expresado en la antigua máxima de poena debet commensurari delicio es un colorario además del principio de retributividad, del principio de legalidad. 31 Sobre el control de constitucionalidad del ius puniendi cfr. ARROYO ZAPATERO, «Jurisprudencia constitucional en materia penal...», CPC, núm. 17 (1987), págs. 389 y ss. 12 Vid. ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 231.

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al igual que inoperante, aparte de que permitiría justificar cualquier solución dogmática acudiendo al artículo 1.1 CE 3 3 . En nuestra doctrina son muy diversas las formas en las que se clasifican o agrupan estos principios. Incluso nos atreveríamos a decir que cada autor hace una clasificación o agrupación distinta de los mismos. En este momento no pretendemos hacer un estudio detallado de estos principios y del desarrollo que de cada uno se ha realizado, porque ello excede de la pretensión de nuestro trabajo de investigación, pero sí expondremos sucintamente los principios aceptados por algunos autores, al resultar de interés para el estudio del principio de proporcionalidad en orden al reconocimiento o no de la autonomía de este principio y su contenido. Los criterios derivados de la Constitución los formula ARROYO ZAPATERO como principios penales. El primero al que hace referencia es al principio constitucional de protección de bienes jurídicos: el Derecho penal tan sólo se puede orientar a la prevención de conductas socialmente dañosas para los bienes jurídicos. De aquí se ha de derivar la negación de legitimación de las figuras penales que no comporten la lesión o puesta en peligro del objeto de protección, lo cual tendrá consecuencias sobre la discusión en torno a los delitos de peligro. Los otros principios que reconoce son el de culpabilidad, consagrado explícitamente en el artículo 24.2 CE 3 4 ; el de resocialización formulado en el artículo 25.2 CE 3 5 y, por último, principio de legalidad, principio que al estar proclamado en el artículo 25.1 de la CE, constituye un principio suprapenal vinculante para el propio legislador 36 . " QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1996, cit., pág. 336, afirma que esta forma de resolver el problema del engarce constitucional de los principios fundamentales, es decir, acudiendo al artículo 1.1 de la Constitución, es en cierta manera inoperante pero fácil: «la Constitución proclama a España como Estado social y democrático de Derecho, y como los principios del nucleares del Derecho penal tienen su razón de ser en esta clase de Estado precisamente, basta con acudir al art. 1.1 CE, que así proclama y define a España, para tener resuelto ese piroblema de respaldo o cobertura constitucional y para fundamentar todo lo que después se quiera sostener en materia de pena, reinserción, injusto, error, etc.». ,4 Por tal principio entiende, por una parte, la exigencia de atribuibilidad personal del hecho a su autor y, por otra, la necesidad de una categoría en el concepto técnico de delito a la que se reconduzcan tanto la exigencia de que el sujeto sea capaz de resultar normalmente motivable por la norma como la exigencia de que conozca o pueda conocer la antijuricidad de la conducta que realiza. ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función...», RJCLM, núm. 1 (1987), pág. 106. 35 ARROYO ZAPATERO, «Función y límites...», RJCLM, núm. 1 (1987). págs. 107 y 108. "' ARROYO ZAPATERO, «FtKición y límites...», RJCLM, núm. 1 (1987), págs. 109 y ss.

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Concebido el ius puniendi como «la potestad atribuida a determinados órganos del Estado para imponer las penas y medidas de seguridad determinadas en las leyes cuando concurran los presupuestos establecidos en ellas», éste se encuentra sujeto a una serie de límites que «cobran una expresión sintética en los diversos principios penales» ,7 . Estos principios penales, según COBO y VIVES, serían el principio de legalidad, el de prohibición de exceso o de proporcionalidad en sentido amplio, el principio «ne bis in ídem», el principio de igualdad y la presunción de inocencia 38 . Del derecho constitucional, el cual establece las condiciones bajo las cuales el Estado debe ejercer el poder sancionador, se derivan tanto limitaciones formales (principio de legalidad) como materiales. Entre los límites constitucionales del contenido de las leyes penales derivados de la idea de Estado democrático de Derecho, incluye BACIGALUPO ZAPATER y) los siguientes: la comisión de un delito no determina la pérdida de la dignidad humana; el Derecho penal del Estado democrático de Derecho no debe ser moralizador ni utilizado para imponer una determinada ideología, lo cual es consecuencia de los artículos 1, 16 y 18 CE; y, en último lugar, las penas no pueden alcanzar sino al culpable por su propia acción (art. 17.1)40. ZUGALDÍA ESPINAR considera que de la configuración del Estado español como un «Estado social y democrático de Derecho» se derivan una serie de criterios y límites que en definitiva son principios constitucionales, y han de ser respetados por todos los poderes públicos 41 . Los principios y límites constitucionales a la potestad sancionadora del Estado en materia penal que considera más importantes son los siguientes: el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de intervención mínima, el principio de necesidad y utilidad de la intervención penal, el principio de culpabilidad, el principio de responsabilidad subjetiva, la prohibición de penas inhumanas y degradantes, la orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor, el principio de legalidad, el principio de presunción de inocencia, el principio de igualdad ante la ley y finalmente, el derecho de la persona a no declarar contra sí misma 42 . 57 COBO/VIVES. Derecho penal .... cit.. pág. 58. •(ii COBO/VIVES, Derecho penal .... cit., págs. 61 y ss. ,y Principios de Derecho penal. Parle General, 3. a ed., Madrid, 1994, págs. 29 y ss. 40 Según este autor, Principios de Derecho..., cit., pág. 32, el principio de intervención mínima no tiene autonomía suticiente para ocupar un lugar independiente entre los principios del Derecho penal, pues de él no se derivan límites diversos a los que implican las otras garantías constitucionales. 41 ZUGALDÍA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 229. 4: ZUGALDÍA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit.. págs. 233 y ss.

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Otro de los autores que destaca el carácter constitucional de los límites que afectan a todos los poderes públicos cuando se trata de la injerencia más grave respecto de los ciudadanos es CARBONELL MATEU. Según este autor, en tanto que el poder legislativo vendría limitado por el principio de prohibición de exceso 4 \ en virtud del cual es necesario que las normas penales conlleven la mínima restricción posible de las libertades, principio del que son consecuencia tanto la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurídicos (principio de ofensividad) y la adecuación de las consecuencias jurídicas (principio de proporcionalidad en sentido estricto); el ejecutivo y el judicial son poderes que estarían sujetos a las limitaciones que se desprenden tanto del principio de legalidad como de la dignidad de la persona en la aplicación a los casos concretos (principio de culpabilidad) 44 . Los tres componentes de la fórmula establecida en el artículo LL CE, «España se constituye en un Estaco social y democrático de Derejchp...», son la base, en opinión de MIR PUIG, de los límites que han de respetarse en el ejercicio del ius puniendi45. Por una parte, el Estado social implica varios límites relacionados con la idea de la «necesidad social de la intervención»: la función de prevención estaría legitimada en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedaej. Los principios que se derivan de la idea del Estado social serían: el principio de utilidad en la intervención penal, principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho penal y el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos 46 . Un Estado que pretenda ser democrático debe dotar al Derecho penal de un contenido que respete al ciudadano, quien posee una serie de derechos «deriva41 CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 204, reconoce que el principio de prohibición de exceso inspira la actuación de todos los poderes públicos y no actúa únicamente como principio limitador del poder normativo del Estado: la creación de figuras penales y su utilización. 44 CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 82. 45 MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 74. Aclara este autor que algunos de ios límites podrían fundarse en más de un aspecto de la fórmula «Estado social y democrático de Derecho», habiendo escogido aquel fundamento que le ha parecido más significativo. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pág. 241, considera que la noción del modelo de Estado, decisiva en el planteamiento de MIR, expresa un «desiderátum», muy distanciado de las tendencias sociales realmente existentes. Para SILVA, «ello implica que el hecho de acoger en el Derecho penal principios limitadores derivados de la noción de Estado social y democrático de Derecho pueda ser "des-estabilizador", "des-integrador", dado el hecho de que tales principios expresan un estado de desarrollo superior al vigente en realidad en la comunidad y pueden chocar con el sentimiento jurídico efectivo de amplias capas de éste». "~ "' MIR PUIG. Derecho penal..., cit., págs. 88 y ss.

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dos de la dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social». Desde esta perspectiva, estudia MIR PUIG los principios de humanidad, proporcionalidad, culpabilidad y de resocialización47.En último lugar, el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad, con las garantías que el mismo conlleva48. De un planteamiento muy parecido parte LUZÓN PEÑA, quien distingue el fundamento funcional del ius puniendi del fundamento político-constitucional del mismo4C). El fundamento funcional del ius puniendi consiste, para este autor, en su ineludible necesidad para la protección de los bienes jurídicos a través tanto de la prevención general como de la prevención especial. El fundamento político-constitucional, destacado como acabamos de ver por MIR PUIG, depende del modelo de Estado, en este caso, de su configuración como un Estado social y democrático de Derecho en el artículo 1.1 CE 50 . De ambos fundamentos, en unos casos de forma más directa de un fundamento que de otro, se derivan los principios que limitan el ius puniendi, siendo los principales, según este autor, los siguientes: el principio de legalidad, principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o principio de ofensividad, principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario, derivando estos tres últimos de forma más directa del fundamento funcional del ius puniendi. Otros de los principios que recoge este autor son el principio de efectivi47

MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 93 y ss. MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 75 y ss. 49 En su obra Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método, Barcelona, 1976, págs. 114 y ss., MIR PUIG distinguía el fundamento funcional del ius puniendi consistente en la necesidad de protección de la sociedad, del fundamento político del mismo que impone el respeto de las garantía propias del Estado de Derecho. 511 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. Parte General, I, Madrid, 1996, págs. 79 y ss. Para este autor, «la concepción del Estado democrático de Derecho legitima el Derecho penal en tanto sea —estrictamente— necesario para la protección de los intereses esenciales de los ciudadanos, es decir, de los bienes jurídicos, que representan posibilidades de participación de los ciudadanos en la vida social, pero aquí hay tantos intereses individuales como colectivos. Ello supone una democratización del Derecho penal y, en su caso, acentuación de la participación ciudadana en su configuración: democratización de la selección de los tipos penales protectores de bienes jurídicos, p. ej., creación de nuevos tipos protectores de intereses, nuevos o permanentes, de grandes capas de población, desincriminazión de conductas no perturbadoras de bienes jurídicos; de la aplicación judicial de los mismos y de las sanciones, en concordancia de la interpretación con los intereses y concepciones sociales mayoritarios (como, por ejemplo, sucede con la admisión de la adecuación social o la tolerancia social como eximente, o con la toma en consideración de los intereses preventivos generales y especiales para la aplicación o sustitución de la penas)...». 4X

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dad, eficacia o idoneidad, el principio de proporcionalidad, el principio de culpabilidad, el principio de responsabilidad subjetiva, el principio de responsabilidad personal y, en último lugar, los principios de humanidad o humanización y resocialización51. Junto a la legitimación extrínseca del Derecho penal, proveniente del modelo de Estado fijado en la Constitución española, y de los Pactos y Tratados internacionales, reconoce MUÑOZ CONDE 52 la existencia de una legitimación intrínseca del mismo que viene representada por principios que inspiran y limitan su actuación. Apartándose de la tendencia generalizada que existe en nuestra doctrina de reconocer un número elevado de límites, considera que los límites al poder punitivo estatal, basados en última instancia en la dignidad humana y en la idea de la Justicia misma, pueden reducirse a la vigencia no sólo formal, sino también material de dos principios: el principio de intervención mínima y el que este autor denomina principio de intervención legalizada del poder punitivo y que no es otro que el tradicionalmente denominado «principio de legalidad» •". Los demás principios reconocidos por la doctrina, entre los que señala MUÑOZ CONDE el principio de humanidad, de culpabilidad y el de proporcionalidad, no serían en su opinión más que «diversas formas de aparición» de aquellos dos principios54. Para GARCÍA RIVAS, no sería democrático un sistema punitivo que no asumiera las garantías de legalidad, lesividad, intervención mínima, culpabilidad y resocialización 5 \ Al inicio del estudio que hace FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ de los límites al ius puniendi, señala que pretende destacar la dimensión estrictamente procesal de algunos principios, que en su opinión el «afán de exhaustividad reinante en la materia ha ubicado entre los penales». Los principios exigibles al poder punitivo del Estado español serían: el principio de legalidad, principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de intervención mínima, ultima ratio, o carácter fragmentario del Derecho penal, 51

LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., págs. 80 y ss.

52

En MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 69.

53

Debido a su importancia, este principio ha sido recogido en la Constitución entre los derechos y libertades fundamentales, al igual que ha ocurrido con otros, pero la mayoría son «más producto de la reflexión especulativa de la regulación penal que de la aplicación directa de preceptos constitucionales», según MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA

ARAN, Derecho penal..., cit., pág. 69. 54

En MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 70. FERNÁNDEZ RODRÍ-

GUEZ, «Los límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, pág. 89, señala que, con ciertos matices, quizá tenga razón Muñoz Conde cuando reduce los límites a dos fundamentales. 55

GARCÍA RIVAS, El poder punitivo...,

cit., pág. 45.

45

el principio de oportunidad o de utilidad 56, el principio de proporcionalidad, el principio de culpabilidad y el principio de humanidad' 7 . La diferenciación de los dos momentos en los que se ejerce la potestad punitiva, en primer lugar el momento de creación y promulgación de las leyes y en segundo lugar el de su aplicación a los sujetos, sirve a QUINTERO OLIVARES para abordar el tratamiento de los límites a esta potestad, ya que sostiene que tanto la problemática como los límites son distintos en estas dos fases. Distingue los límites impuestos por el Estado de Derecho a quien detenta la potestad para la construcción del ordenamiento jurídico penal, de los límites que el Estado de Derecho establece cuando se trata de la aplicación y ejecución de las penas sobre un autor determinado 58 . Entre los límites que afectan al primer momento se encuentran: el principio de legalidad, el de exclusiva protección de bienes jurídicos y el de intervención mínima 59 . Pero, como señala este autor, aparte de la que la ley cumple «estáticamente» —capacidad para ordenar el comportas " Principio que constituye una vertiente específica del principio de necesidad de la intervención punitiva y en virtud del cual el «Derecho penal sólo puede —y debe— intervenir cuando resulte realmente eficaz para la prevención del delito y, por ello, resulta aconsejable renunciar a su intervención cuando sea político-criminalmente ineficaz, inadecuada o, incluso, contraproducente; en tales supuestos deberá acudirse a otros mecanismos que eviten tan indeseables consecuencias». Cfr. FERNANDHZ RODRÍGUEZ, «Los límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, pág. 101. -7 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. «Los límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, págs. 90 y ss. Los principios analizados por esta autora y que acabamos de citar, a excepción del principio de oportunidad, son considerados tradicionalmente principios penales y desde nuestro punto de vista, nada cabe objetar a su consideración como tales no compartiendo la afirmación de que algunos de ellos poseen una dimensión estrictamente procesal. Cierto es que alguno de estos principios, como puede ser el principio de proporcionalidad, rigen también el proceso penal en el cual adquieren una relevante importancia, y ello fundamentalmente porque se tratan principios consagrados constitucionalmente que tienes carácter de principios generales del Ordenamiento Jurídico, pero no creemos que su inclusión entre los principios constitucionales del Derecho penal sea en cierta medida «forzada». Por el contrario, sí que consideramos que ha sido «un afán de exhaustividad», desde nuestro punto de vista excesivo, el que ha llevado a esta autora a incluir el principio de oportunidad entre los límites del ius puniendi, ya que desde nuestro punto de vista no cabe identificar el principio de oportunidad «de dimensión estrictamente procesal» (como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo, el principio de oportunidad es uno de los principios que rigen el proceso penal y supone una excepción del principio de legalidad), con la eficacia del Derecho penal para la prevención de delitos. w QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho penal.... cit., pág. 29. y ' QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal .... cit., págs. 29 y ss. En tanto que el principio de legalidad es situado entre los límites formales de la potestad punitiva, el de exclusiva protección de bienes jurídicos y el de intervención mínima son límites sustanciales o materiales carentes de refrendo constitucional, que delimitan e informan la función del Derecho penal.

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miento de la mayoría de los ciudadanos—, hay otra que denomina «dimensión dinámica o aplicativa de la ley» que se encuentra limitada por el principio de culpabilidad 6(l . La última fase consistente en la aplicación al autor de la pena que le corresponde por el delito cometido viene presidida por los principios de humanidad de las penas y dignidad de la persona, en cuanto límites de la duración, así como de la ejecución de las penas 61 . Particular resulta la postura de SILVA SÁNCHEZ, quien sostiene que, junto al aspecto de prevención, el Derecho penal tiene «la misión de reducir al mínimo la propia violencia estatal» —aspecto que califica como «nuevo»—, misión que se encuentra presidida por dos conjuntos de principios de diversa naturaleza que entran en relación dialéctica 62 : por un lado, se encuentran los principios de índole utilitarista, como el de la restricción de la intervención penal al mínimo necesario en términos sociales; por otro lado, esta misión de autocontrol vendría presidida por los principios axiológicos de garantía individual. Entre estos últimos se encuentran el principio de legalidad y los principios garantísticos materiales de proporcionalidad 63 , humanidad y salvaguarda de la dignidad humana e igualdad, que poseen una indudable base constitucional y expresan aspectos del fin general del Derecho penal consistente en la garantía de los derechos individuales de la persona del delincuente. Destaca SILVA SÁNCHEZ el hecho de que se trata de principios garantísticos cuya concreción ha de "° QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit., págs. 57 y ss. "' QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal .... cit., págs. 60 y ss. í,: SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 242, señala que la dialéctica varía de un caso a otro, de forma que en algunos casos la lógica utilitarista de reducción de la violencia estatal (contraria a la lógica utilitarista de prevención) podría ir más allá que la lógica de la proporcionalidad, llevando incluso a no castigar o castigar menos, en supuestos en los que si se atiende a la proporcionalidad se exigiría el castigo. En otros casos, en los que por el contrario la utilidad requiere la imposición de una pena, puede oponerse a ello la idea de proporcionalidad. Gráficamente explica esta relación dialéctica como un triángulo cuyos tres vértices serían la lógica utilitarista de la prevención, la lógica también utilitarista de la menor intervención posible y la lógica de principios como el de proporcionalidad, justicia, resocialización. De esta relación, en cada momento histórico, resultarán «síntesis» puntuales que, según este autor, reflejarán el estado de la, política criminal en un concreto sistema pena. "•' El hecho de que se trate de principios garantísticos conlleva, entre otras cosas, que el conflicto con la lógica de la prevención únicamente existirá cuando consideraciones de índole preventiva aconsejen sanciones superiores a las que resultaría teniendo en cuenta la proporcionalidad, pero no existiría conflicto cuando razones preventivas llevaran a aconsejar la imposición de sanciones inferiores a lo «proporcionado». Es decir, según SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 259, y ello es lo que establece una significativa diferencia entre su postura y la concepción de la prevención general positiva que niega la posibilidad de imponer penas inferiores a lo «proporcionado», la proporcionalidad en cuanto principio garantístico se opone a ser desbordada hacia arriba, pero no hacia abajo.

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llevarse a cabo a través «de una reflexión axiológica en el marco de la Constitución» M. Este autor aclara que no ha incluido el principio de culpabilidad, uno de los pocos en los que existe acuerdo sobre su reconocimiento como límite al ius puniendi, entre los principios garantísticos materiales, al entender que «no es en sí una expresión de una garantía, sino más bien de la "síntesis" de varias finalidades del Derecho penal, preventivas y garantísticas»65. El principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales, otra de las garantías fundamentales del Derecho penal moderno, constituye, según SILVA, manifestación de la confluencia de varios de los principios garantísticos que ya hemos mencionado y, entre ellos, sitúa el principio de proporcionalidad: «La intervención del Derecho penal no resulta proporcionada si no tiene lugar en aras de la protección de las condiciones fundamentales de la vida en común y para evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas.» De ahí que quepa, según este autor, que también el principio de fragmentariedad pueda considerarse como una derivación del principio de proporcionalidad66. Como hemos podido comprobar, uno de los aspectos en los que no coinciden los autores es el número de principios reconocidos: en extremos opuestos se encuentran MUÑOZ CoNDE^jquien, como hemos visto, reconduce todos los principios a dos, el de intervención mínima y el de intervención legalizada, ^JZUGALDÍA ESPINAR, quien, por el contrario, llega a formular hasta once principios y límites constitucionales al contenido y a la potestad sancionatoria en materia penal y su ubicación en el sistema penal67. Esta divergencia en torno a la ubicación y formulación de los principios constitucionales en materia penal afecta de una manera especial 64 Si bien tienen una base constitucional, no se encuentra en la Constitución una formulación concreta y precisa del contenido de los mismos. «Su concreción habrá de producirse, por tanto, mediante una reflexión filosófico-jurídica atenta al sentido de tales criterios en nuestra cultura jurídica». Con ello pretende evitar una concreción psicológico-social de estos principios. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 259. '" SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 262, considera que en la base de la garantía representada por la culpabilidad en sentido estricto (o atribuibilidad individual) se encuentran tanto el principio de proporcionalidad como el de igualdad, principios que tienen repercusión en todo el sistema. 66

1,7

SILVA SÁNCHEZ, Aproximación del Derecho..., cit., pág. 267.

Sigue la tendencia de formular un gran número de principios delimitadores del Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal español, cit., págs. 23 y ss. El catálogo de principios que dirigen y delimitan el contenido de las normas punitivas es el siguiente: principio de legalidad, principio de culpabilidad, principio de peligrosidad, principio de intervención mínima, principio de presunción de inocencia, principio de proporcionalidad, principio de necesidad, principio non bis in idem, principio de humanidad y, finalmente, proyección penal de los derechos fundamentales y libertades públicas proclamadas en los artículos 17. 18, 20, 21. 22, 24 y 25 de la CE.

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al principio al cual vamos a prestar nuestra atención: el principio de proporcionalidad. Desde nuestro punto de vista, si bien la configuración de España en el artículo 1.1 £E comoEstado social y democrático de Derecho es determinante para deducir la consagración constitucional de algunos principios que afectan al sistema penal, no es el único artículo de la CE al que ca,be acudir para averiguar cuáles son estos principios constitucionales. Así, él principio de legalidad encontraría, en parte, un reconocimiento expreso en el artículo 25.1; el principio de proporcionalidad en sentido amplio se encontraría implícitamente consagrado en los artículos 1.1 CE, 9.3 y 10.1 de la CE; el principio de culpabilidad, en el artículo 10.1 y,'TínaIméhfe, el principio de humanidad de las penas vendría reconocido en los artículos 15 y 25.2 de la CE. / >ha ^ . f # ; Por último, destacar que el escaso y decepcionante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional de muchos de los principios limitadores del ius puniendi68 se ha visto paliado en lo atinente al principio de proporcionalidad 69, fundamentalmente con la Sentencia de 23 de marzo de hS

ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 230. '' Cierto sector doctrinal se venía quejando del desarrollo que ha venido realizando el Tribunal Constitucional del principio de proporcionalidad. En este sentido, ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad y su aplicación judicial, inédita, Valladolid, 1989, pág. 286, afirmó: «Nuestro órgano de justicia constitucional, a diferencia de los Tribunales anteriores, no ha elaborado el principio de proporcionalidad respondiendo en su desordenada y, en ocasiones desacertada, aplicación ya a una importante mimética parcial del TEDH (en cuanto excesiva respetuosa, a mi juicio, con el ámbito discrecional o del BVerfG, sin haber partido de los presupuestos conceptuales por este órgano establecidos y sin extraer las correspondientes consecuencias), ya a una heterogénea y, con cierta frecuencia, simplista, desconceptualizada y equívoca consideración del mismo.» Por su parte, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990. pág. 51, se expresa en los siguientes términos «Nuestro Tribunal Constitucional, por su parte, se ha mostrado vacilante en la materia, y si bien concede al principio trascendencia constitucional, no ha definido claramente sus bases normativas ni ha precisado su alcance.» BARNES, «Introducción al principio de proporcionalidad en Derecho comparado y comunitario», Revista de Administración Pública, 1994, págs. 531 y 532, pone de relieve que «el principio de proporcionalidad tiene en la jurisprudencia constitucional unos contornos conceptuales desdibujados, que carecen todavía de la precisión y coherencia necesarias... Es la ausencia de una teoría general y sistemática en el seno de la jurisprudencia la que le priva de una mayor eficacia como canon de la constitucionalidad de las leyes y de los demás actos de los poderes públicos». PERRELLÓ DOMÉNECH, «El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional», Jueces para la Democracia, marzo 1997, págs. 69 y ss., afirma que «el Tribunal Constitucional ha venido precisando y definiendo este principio de manera paulatina. La lógica de la proporcionalidad ha estado presente en las decisiones del Tribunal, si bien ha aplicado este principio de proporcionalidad de manera desigual si se toma como paradigma el que se utiliza en Derecho europeo». h

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1996 (STC 55/1996), cuya doctrina se ha visto confirmada recientemente en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997 (STC 161/1997), aun cuando con anterioridad había realizado pronunciamientos de interés en relación con la posible consagración constitucional de este principio y su formulación. Uoa_siüiación completamente distinta encontramos en Alemania, llamando la atención el hecho de que en la mayoría de los manuales alemanes no se traten con profundidad los límites al ius puniendi, siendo abundante y fundamental la jurisprudencia que sobre los mismo existe. Tan sólo algún autor como JESCHECK trata, bajo la rúbrica de «Principios de Política criminal» 70 , los principios de culpabilidad, el principio del Estado de Derecho (Rechtsstaatlichkeit) y el principio de humanidad 71 . El principio de culpabilidad se considera un principio constitucional 72 y es reconocido sin problemas por la mayoría de la doctrina 7 \ Otro principio de Política criminal es el del Estado de Derecho, el cual viene contemplado en la Constitución alemana como un principio rector de toda la actividad estatal en el artículo 28 GG. JESCHECK distingue un concepto formal de Estado de Derecho de otro material 74 : desde el punto de vista formal, predominan en el Derecho penal aquellos elementos del Estado de Derecho que deben garantizar la seguridad jurídica 7 \ por su parte, desde un punto de vista material, este principio, tal y como ha afirmado el BGH (BGH 24, 173 (175)], señala cómo debe configurarse el contenido del Derecho penal. En primer plano, la defensa de la dignidad humana constituye una norma básica del sistema de valores consagrado por la Constitución ale/" TILDKMANN, «ürundgcsct/. und Strafrecht», en 40 Jahre Grund^esetz..., cit., pág. 157, señala que llama la atención el hecho de que un autor de reconocido prestigio internacional como es JHSCHECK, agrupe la mayoría de los preceptos constitucionales relevantes para el Derecho penal en un único capítulo cuyo título es «Principios de política criminal». La forma de tratar este problema por JEÍSCHI-CK es lo que da pie a formular la primera de las cuatro hipótesis que vimos anteriormente. 71 JHSCHHCK/WI;K¡END, Lehrbuch des Strafreclits, Allgemeiiicr 7c//, 5.'1 ed., Berlín, 1996, § 4, págs. 21 y ss. 7: BVerfGE 6, 389 (439); 20. 323 (331). 7< Se considera que este principio está consagrado expresamente en el § 46 del StGB. aun cuando no lo esté de una forma demasiado clara, reputándose como un principio de la medición de la pena al establecerse que «la culpabilidad es la base para la medición de la pena». 74 JHSCHF:CK./WI-:ICIEND, Lclubuch des Strafreclits, cit., pág. 26. 7 " Debido a que el Derecho penal posibilita uno de los ataques más graves a la esfera de la libertad del individuo, se predican con especial énfasis en este sector del ordenamiento jurídico tanto el principio de la primacía de la ley como el de reserva de ley. En el 103 II GG se contempla el principio de legalidad.

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mana 7<\ Otra consecuencia del principio del Estado de Derecho es la vinculación objetiva de la Política criminal en su conjunto, de manera que el merecimiento de pena ha de decidirse atendiendo a la necesidad de protección de la sociedad y no atendiendo a los criterios sentimentales determinados por opiniones preconcebidas y la decisión del Juez ha de responder a consideraciones objetivas y a conocimientos de validez general y no a juicios personales de valor o emociones 77. Naturaleza material posee también el principio que nos interesa, el principio constitucional de proporcionalidad del medio, el cual ha contemplado expresamente el legislador alemán en orden a la adopción de medidas de seguridad (§ 62 Grundsatz der VerháltnismáBigkeit) y cuando se trata del comiso de efectos e instrumentos (§ 74.b Grundsatz der VerháltnismáBigkeit)7K. En último lugar, expresión del principio del Estado de Derecho es el principio de igualdad (art. 3.1 GG), en virtud del cual se exige el mismo trato a todas las personas en el Derecho penal. Además, este principio prohibe el tratamiento discriminatorio entre los penados y los no penados 74 . Finalmente, el principio de humanidad entendido como la necesidad de atender a la personalidad del inculpado en la imposición y ejecución de las penas, así como la necesidad de proporcionarle la ayuda necesaria para que vuelva a integrarse en la sociedad, también ha de ser considerado fundamento de la Política CriminalS().

7

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27. 27. 27. 27. 27.

III EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO COMPARADO

1.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Aun cuando su origen se remonta a la Antigüedad, el principio de proporcionalidad sólo se pudo afirmar en la época de la Ilustración, cuando maduraron el resto de los demás presupuestos del Derecho penal moderno, es decir, la legalidad, la certeza, la igualdad y? especialmente, la calculabilidad y mensurabilidad de las penas '. BÉCCXRIÁ, máximo representante del pensamiento ilustrado en el ámbito penal, concluyó su obra Del delitti e delle pene afirmando: «De cuanto hasta aquí se ha dicho puede sacarse un teorema general, muy útil, pero poco conforme al uso, Legislador ordinario de las Naciones; esto es: para que la pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano debe ser la pena pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes» : . 1 FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 398. Nos recuerda FF.RRAJOLI, nota final 150, pág. 451, que la exigencia de que la pena sea proporcionada a la gravedad del delito la podemos encontrar expresada en la obra de PLATÓN, Las leyes, cuando afirma: «¿No hemos de distinguir entre el ladrón que roba mucho o poco, el que roba de lugares sagrados o profanos, ni atenderemos a tantas otras circunstancias enteramente desemejantes entre sí, como se dan en el robo, que siendo muy variadas exigen que el legislador se atenga a ellas imponiendo castigos totalmente diferentes?» En la Carta Magna de 1215 también podemos encontrar sancionado el principio de proporcionalidad al hablar en los apartados 20 y 21 de «proporción» entre pena y transgresión. En la época intermedia es reformulado por DTsernia en los siguientes términos: «poena debet proportionari delicio». 1 BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, traducción de JUAN ANTONIO DE LAS CASAS, edición de 1774, presentación de TOMÁS Y VALIENTE, Madrid, 1993, pág. 255. Según este autor, las penas establecidas por las leyes deben ser proporcionadas a los delitos, siendo la verdadera medida de los delitos el «daño hecho a la sociedad». Es el daño social del delito, junto con la utilidad común derivada de la pena, los criterios que ha de utilizar el legislador para clasificar los delitos y atribuirles penas proporcionadas. GÓMEZ BENÍTEZ, «La idea moderna de la proporcionalidad de las penas», en El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad, Universidad de Deusto, 1990, págs. 55 y ss., considera que el concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolución histórica, siendo introducido para la li-

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En el artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre (1789) se decía: «La Loi ne doit établir que des peies strictement et évidemment nécessaires» \ La idea de proporcionalidad nacida en el Derecho penal pasa al Derecho de policía en su etapa de concepción liberal, inspirando posteriormitación del posible exceso en el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado dentro de la idea de intimidación, en la que BECCARIA significa el final del Derecho penal de la Edad Moderna y el comienzo del predominio del pensamiento ilustrado en el Derecho penal. Concepto de proporcionalidad que, según desprende GÓMEZ BENÍTEZ del estudio de la obra de BECCARIA, tiene dos vertientes: la pena ha de ser necesaria y, por otra parte, ha de ser infalible. Ambos aspectos se encuentran íntimamente relacionados entre sí y la idea de proporcionalidad quedaría incompleta sin uno de ellos. En tanto que el concepto de pena necesaria, se refiere de forma fundamental a la fase de conminación penal, aunque en la actualidad afecta también a la fase de aplicación de la ley, indica que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin; la infalibilidad de la pena se refiere a que en la fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las que se han impuesto se cumplan efectivamente. Hasta BECCARIA, la idea de desproporción era característica del Derecho penal de la Edad Moderna, el cual fue identificado por TOMÁS Y VALIENTE con el Derecho penal de la Monarquía Absoluta en el que se daba una absoluta confusión de marcos penales. A esta situación intenta oponerse BECCARIA a través de una jerarquización y sistematización de delitos, que en opinión de GÓMEZ BENÍTHZ, «La idea moderna...», pág. 58, puede confluir en una auténtica teoría de protección de los bienes jurídicos. Pero además, el Derecho penal de la Edad Moderna se caracterizaba por la falibilidad, a la cual se opone BECCARIA, debido a la frecuencia con la que hacían uso del indulto, no sólo los monarcas, sino incluso los jueces que condenaban. Por su parte, GÓMEZ BENÍTEZ, «La idea moderna...», cit., págs. 64 y 65, considera que en cierta medida el fin resocializador de las penas afecta a la infalibilidad de las mismas en el sentido de la seguridad en el cumplimiento de las mismas. La existencia de la libertad condicional y el desaparecido sistema de redención de penas por el trabajo es, en parte, lo que le lleva a realizar la siguiente afirmación: «Resulta, entonces, claro que la proporcionalidad de la pena con el daño social ocasionado, que se podría conseguir con el establecimiento de unos marcos penales justos, adecuados a la distinta gravedad de los hechos delictivos, resulta burlada por la vía del cumplimiento pretendidamente "resocializador".» 3 TORIO LÓPEZ, «La prohibición constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes», PJ, núm. 4, pág. 71, señala que el postulado de proporcionalidad encontró reflejo tanto en los textos constitucionales, como lo prueba lo dispuesto en la Declaración de los Derechos del Hombre, como en los Códigos penales de la época. En España, a pesar de encontrar reflejo este postulado, ello no supuso su práctica y real observancia, tal y como puso de manifiesto en su momento CONCEPCIÓN ARENAL. En opinión de TORIO LÓPEZ, el segundo

brote del principio de proporcionalidad, de eliminación de las torturas y de la penas y tratos crueles tiene lugar en las declaraciones internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. En este sentido, PEDRAZ PENALVA, «Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad», en Constitución, Jurisdicción y Proceso, Madrid, 1990, pág. 341, afirma que esta gran extensión del canon de proporcionalidad tras la II Guerra Mundial tiene lugar de forma simultánea al refuerzo y consecuente reconceptualización de los derechos fundamentales, los cuales dejan de ser meras declaraciones programáticas, para pasar a ser espacios mínimos de actuación que deben ser respetados por todos y. especialmente, por el Estado.

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mente otros ámbitos del Derecho administrativo 4 , hasta convertirse en un principio general del Derecho público, incluido el Derecho penal \ y posteriormente en un principio general del ordenamiento jurídico 6 . 4

El tratado de H. v. BERG sobre el «Polizeirecht», que data de 1790, es citado por la doctrina alemana como la primera obra jurídico-administrativa donde se enuncia el principio de proporcionalidad, según señala SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad en Derecho penal», La Ley, 1994-4, pág. 1115. Pero realmente es a partir de la obra de OTTO MAYYERS, considerado como el padre del actual principio de nececesidad por HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit, Góttingen, 1981, pág. 4, cuando adquiere la importancia de un límite jurídico. Sobre la evolución histórica del principio de proporcionalidad desde el año 1806 hasta el año 1933, cfr. REMMERT, Verfassungs and Verwaltungsrecht - geschichtliche Grundlagen des Übermassverbotes, Heidelberg, 1995. 5 MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 99, señala que si bien el principio de proporcionalidad nació para limitar las medidas de seguridad como contrapartida del principio de culpabilidad para las penas, hay que considerar que la proporcionalidad ha de tenerse en cuenta también cuando se gradúan las penas; por tanto, ha de considerarse como principio general de todo el Derecho penal. No comparte LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal..., cit., pág. 86, la idea sostenida por MIR en España y en Alemania por JESCHECK de que el principio de proporcionalidad nació para las medidas de seguridad. Según LUZÓN, ha sido posteriormente cuando se ha querido introducir dicho principio con algunas modificaciones en el ámbito de las medidas de seguridad, tal y como ha tenido lugar a través del artícu lo 6.2 del CP 1995: «Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.» GARCÍA ARAN, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho

penal..., cit., pág. 608, considera igualmente que la proporcionalidad es un concepto propio de las penas que el CP de 1995 permite aplicar a las medidas de seguridad. En Alemania, la doctrina emplea el principio de proporcionalidad en el sentido de límite de las medidas de seguridad, como contrapartida del principio de culpabilidad en relación con las penas, al estar contemplado expresamente en el Código Penal alemán en su § 62: «Principio de proporcionalidad. Una medida de seguridad y corrección no se debe imponer cuando no guarde proporción con el hecho cometido por el autor y los que pueda cometer, así como con el grado de peligro procedente del autor.» Así, por ejemplo, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, § 3/58, sostiene que lo que distingue a la pena y a la medida de seguridad no es el fin, sino la forma de limitación de la misma. 6 La Sentencia del Tribunal Constitucional 62/82, de 15 de octubre, afirma que se trata de un «principio general del Derecho que, dada su formulación como concepto jurídico indeterminado, permite un grado de apreciación». Como pone de manifiesto LEGUINA VILLA, «Principios generales del Derecho y Constitución», Revista de Administración Pública, núm. 114 (1987), pág. 7, los principios generales del Derecho ocupan un lugar central en la teoría general del Derecho y en el sistema de producción y aplicación normativa de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Sobre la consideración del principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho se muestra unánime la doctrina. Entre otros, ARROYO/BERDUGO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., pág. 47, lo estiman «consagrado como principio general del ordenamiento jurídico en el artículo 9.3 con la "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos"»; COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 75, lo consideran un principio informador del Derecho punitivo; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 99; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 17, habla de «principio general del Derecho que, en un sentido

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El principio de proporcionalidad debe su formulación actual, en gran medida, al Tribunal Constitucional alemán (BverfG). No obstante, no se ha ocupado de forma exclusiva el Tribunal Constitucional alemán de este principio, sino que también ha sido objeto de un importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional americano 7 , del Tribunal de las Comumuy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto»; SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad en el Derecho penal», La Ley, 1994-4, pág. 1118, habla del «principio axiológico general del Derecho». MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 85.

considera que «el principio de proporcionalidad es una idea de Justicia inmanente a todo el Derecho». La Sentencia de 2 de febrero de 1981, en cuanto a la vigencia y carácter de los principios generales del Derecho, afirma: «Los principios generales del Derecho en la Constitución tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico ... que debe ser integrado de acuerdo con los mismos: ... tales principios, en cuanto forman parte de la Constitución, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo.» El principio de proporcionalidad no sólo informa el Derecho público, sino que también cabe afirmar que extiende su ámbito de aplicación al Derecho privado; cfr. HIRSCHBERG, Der grundsatz der Verhdltnismafiigkeit, Góttingen, 1981, págs. 30 y ss., y KRAU.SSE, «Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Privatrecht», JA, 1984, pág. 661. Ello no es más que una consecuencia del rango constitucional de este principio y así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional alemán en algunas sentencias [BVerfGE 35, 202 (221); 42, 212 (220), en la que remite a la BVerfGE 20, 162 (186 y ss.)], al afirmar que el principio general de proporcionalidad es «una expresión del principio del Estado de Derecho, cuya validez no se limita a determinados ámbitos jurídicos». 7 ALONSO GARCÍA, La interpretación de la Constitución, Madrid. 1984, pág. 204, nos recuerda que el test de racionalidad o de razonabilidad tiene sus orígenes en la jurisprudencia constitucional americana, si bien ha sido potenciado al máximo, según este autor probablemente por la influencia anglosajona en su redacción, por la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. TORIO LÓPEZ. «La prohibición constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes». PJ, núm. 4. págs. 74 y ss.. recoge algunos de los casos en los que la jurisprudencia constitucional norteamericana se plantea la proporcionalidad entre delito y pena. En uno de estos casos. Weems v. United States (1910), por primera vez, y sin continuidad posterior, consideró que en la prohibición constitucional de los castigos crueles e inusuales se hallaba comprendida la desproporción entre el delito cometido y la pena aplicada. En el caso O'Neil v. •Vermont, en un voto particular, el Juez Field sostuvo que la enmienda octava de la Constitución, aunque va dirigida a prohibir torturas, como las argollas, estiramiento de miembros.... también prohibe todos aquellos castigos que por su duración o severidad estén en grave desproporción con el delito cometido». En el caso Solem v. Helm (1983), la Corte Suprema tomó en cuenta como factores objetivos del juicio de proporcionalidad la gravedad del delito y la severidad de la pena, las condenas impuestas por otros tribunales por un delito igual y las impuestas por el órgano constitucional a otros delincuentes. Otros casos en los que la Corte Suprema ha recurrido al principio de proporcionalidad los recoge VOGEL, «Elemente der Straftat: Bemerkungen zur franzósischen Straftatlehre und zur Straftatlehre des common law». GA, 1998, págs. 139 y 140. Este autor distingue aquellos casos en los que se trata de comprobar la proporcionalidad de una determinada prohibición que afecta a un derecho fundamental y. aquellos otros, en los que se trata de dilucidar la proporcionalidad de la

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nidades Europeas y, en menor medida, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A pesar de que los Tratados de París y de Roma no recogían expresamente los principios generales del Derecho comunitario x, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al encomendársele la función de asegurar el respeto del «derecho» en la interpretación y aplicación de los Tratados, utiliza dichos principios l \ Por lo que respecta al principio de proporcionalidad, cabe decir que su carácter vinculante en el ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas ha sido consagrado por el Tribunal de las Comunidades Europeas un múltiples ocasiones desde la Sentencia Fédechar de 1956. Incluso ha afirmado que constituye un principio general del Derecho comunitario en la Sentencia Testa de 19 de junio de 1980. Se trata de uno más de los principios no escritos del Derecho comunitario —seguridad jurídica, confianza, igualdad, prohibición de arbitrariedad...— en los cuales se ha basado el Tribunal al dictar sus sentencias '". sanción. Entre los primeros incluye el caso Meyer v. State of Nebraska (1923), en el que se declaró que era desproporcionada la prohibición de enseñar a los niños lenguas extranjeras. y el caso Bowers v. Hardwick (1986), en el cual se negó por parte de la mayoría de los jueces que la prohibición de relaciones homosexuales fuese desproporcionada, ya que en la Constitución no se contenía ningún derecho a mantener relaciones homosexuales. Cuando se trata de pronunciarse sobre la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas, la Corte Suprema se muestra más cautelosa, salvo cuando se trata de la pena de muerte que únicamente considera proporcionada cuando se trata de homicidios consumados [vid. Coker, Eberheart v. State of Georgia (1977)]. s No obstante, esta realidad parece haber cambiado, ya que en el artículo F del Tratado de la Unión Europea se recoge una afirmación relevante, al reconocer la importancia de los principios generales del Derecho comunitario en orden a garantizar los derechos fundamentales. Este artículo reza así: «2. La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resulta de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.» 4 Sobre los principios generales del Derecho comunitario vid. CHUECA SANCHO, «Los principios generales del Derecho en el ordenamiento comunitario», Revista de Instituciones Europeas, núm. 3, 1983, págs. 863 y ss. 1(1 Del examen de la jurisprudencia de este Tribunal se puede llegar a la conclusión de que este principio no es considerado como una mera regla de interpretación, sino que constituye una regla de derecho con carácter vinculante que puede ser invocada por cualquiera ante este Tribunal y que debe ser respetada y aplicada por todas las jurisdicciones. El rango del principio de proporcionalidad dentro de la jerarquía de las normas comunitarias equivale al que poseen las disposiciones de los tratados. Un reglamento equivalente a una ley ha sido declarado inválido por contrariar el principio de proporcionalidad, al igual que un reglamento de la Comisión. KUTSCHER, «Zum Grundsatz der VerháltnismáBigkeit im Recht der Europaischen Gemeinschaften», en Der Grundsatz der Verhaltnissmafiigkeit in europaisclien Rechtsordnungen, Hcidelberg, 1985, pág. 95, pone como ejemplo de la armonización, acer-

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Lo que no queda claro es de dónde deriva el Tribunal dicho principio, sosteniéndose en el seno de la doctrina que en parte se puede considerar como resultado de los principios de Estado de Derecho inmanentes al orden jurídico europeo y, en parte, como un principio reconocido tradicionalmente en el Derecho comunitario con origen en el Derecho internacional ". No podemos dejar de señalar que, ante la importancia creciente de dicho principio de proporcionalidad, las Altas Partes contratantes del Tratado de la Unión Europea han recogido parcialmente el principio de proporcionalidad en el artículo 3B.3 en los siguientes términos: «Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado.» Como se desprende del tenor literal, en este artículo únicamente se recoge uno de los postulados que conforman el principio de proporcionalidad, el principio de necesidad, refiriéndose solamente en este artículo al ámbito competencial l2 . Por consiguiente, el principio de proporcionalidad se aplica en Derecho comunitario en dos planos diferentes: en el de los derechos comunitarios, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TJCE y camiento y enriquecimiento recíproco de los ordenamientos jurídicos europeos en materia de Derecho constitucional, el principio de proporcionalidad junto con el de seguridad jurídica. En cuanto al contenido de este principio de proporcionalidad, se puede decir que se corresponde básicamente con el principio de proporcionalidad tal y como ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional alemán: en primer lugar, el medio ha de ser apto para conseguir el resultado que se pretende alcanzar; además ha de ser necesario, y, en tercer lugar, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, que el fin y el medio no han de encontrarse fuera de proporción con el objetivo perseguido. Si bien, es el elemento de la necesariedad el que adquiere mayor relevancia en la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas. Este principio cumple una doble función: por una parte, sirve como una medida de control de gran importancia de los actos de injerencia de las Comunidades: y, por otra, opera como una especie de máxima de interpretación. Aparte de los trabajos reseñados anteriormente, un estudio profundo sobre el principio de proporcionalidad en el Tribunal de las Comunidades Europeas es el realizado por POLLAK, Verhaltnismafiigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der Judikatur des Europaischen Gerichtshofs und des Ósterreichischen Verfassungsgerichtshofs, Baden-Baden, 1991, passim. En nuestra doctrina veáse la obra inédita de ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad v su aplicación judicial, Valladolid, 1989, págs. 119 y ss. " Cfr. RESS, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit im deutschen Recht», en Der Grundsaíz der Verhaltnismáfiigkeit..., cit., pág. 38. 12 Vid. BARNES, «Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario». Revista de Administración Pública, 1994, págs. 516 y ss. Como señala este autor, este precepto ha acogido solamente alguno de los aspectos que se pueden derivar del principio de proporcionalidad: desde el punto de vista subjetivo sólo se incluye a la Comunidad, no conteniéndose referencia alguna a los Estados miembros; y desde el punto de vista objetivo, como ya hemos señalado, se limita a mencionar uno de los tres postulados que conforman el principio de proporcionalidad en sentido amplio.

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lo dispuesto en el artículo F del Tratado de la Unión Europea; y, por otra parte, en.el del ejercicio de las competencias comunitarias (art. 3B.3 TUE). Prueba de la importancia del principio de proporcionalidad en el Derecho comunitario es el artículo 15 del Corpus Iuris europeo para la protección de los intereses financieros de la comunidad europea, en el que se recoge expresamente uno de los postulados que conforman el principio de proporcionalidad en sentido amplio —el principio de proporcionalidad en sentido estricto— en los siguientes términos: >

«Graduación de la pena. Las penas previstas paras las infracciones definidas con anterioridad (arts. 1 a 8) se aplicarán en función de la gravedad del hecho, de la culpabilidad del autor y del grado de participación en la infracción. Fundamentalmente, se tomarán en consideración la vida anterior del acusado, su eventual reincidencia, su personalidad, sus móviles, su situación económica y social y, en particular, sus esfuerzos para reparar el daño causado.» Por otra parte, en la Jurisprudencia del TEDH no se ha llegado a un grado de desarrollo del principio de proporcionalidad comparable al que ha adquirido en el seno del Tribunal de las Comunidades Europeas, a pesar de que la importancia creciente del principio de proporcionalidad ha llevado a algún autor a aseverar que puede considerarse que ha llegado a la categoría de principio general tal y como ocurre en los ordenamientos jurídicos de los distintos países y en el derecho comunitario. En los pronunciamientos del TEDH no encontramos un formulación del principio de proporcionalidad entendido en un sentido amplio, en el cual se incluiría el principio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, sino que los pronunciamientos del TEDH sobre este principio se encuentran muy condicionados tanto por los distintos artículos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, como por la inclusión, en la mayoría de ellos, del requisito de necesidad de la injerencia en los derechos y libertades en él reconocidos ' \ y por el entendimiento del principio " Entre estos artículos nos encontramos con el art. 15, en donde se establece que: «En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas... en la medida estricta que lo exija la situación...», y para cuya interpretación el TEDH acude a la idea de proporcionalidad. El recurso a la idea de proporcionalidad por parte de este Tribunal resulta aún más clara cuando se trata de interpretar los párrafos 2 de los artículos 8-11, en los que se prevé que los derechos o libertades reconocidos en los párrafos primeros de los respectivos artículos (derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; derecho a la libertad de pensamiento y conciencia y de religión; libertad de expresión; derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación) no podrán ser objeto de más restricciones «que las pre-

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de proporcionalidad como un justo equilibrio entre «la salvaguarda del interés general de la comunidad y el respeto de los derechos fundamentales del hombre». vistas por la ley» y de aquellas que «sean necesarias, en una sociedad democrática», para la consecución de una serie de fines de interés general. En el caso Handsyde contra el Reino Unido, de 7 de septiembre de 1976, en relación con la libertad de expresión reconocida en el artículo 10.1, el TEDH conceptuó la proporcionalidad «con el fin legítimo perseguido», no como una condición autónoma, sino más como un corolario de la «necesidad en una sociedad democrática», y parece que su doctrina se ha mantenido a lo largo de los años (nuestro Tribunal Constitucional se refiere a la misma, en la STC 62/82 y afirma en el FJ 5 que «para determinar si las medidas aplicadas eran necesarias para el fin protegido, ha de examinarse si se han ajustado o si han infringido el principio de proporcionalidad, principio general del Derecho...»). En el caso Olsson contra Suecia, de 24 de marzo de 1988, se afirma: «La noción de necesidad implica una injerencia fundada en una necesidad imperiosa y notablemente proporcionada al fin legítimo buscado.» En un número muy elevado de casos el no respeto de la necesidad ha llevado al TEDH a declarar el desconocimiento del principio de proporcionalidad; vid., entre otros, el caso Sunday Times contra Reino Unido, de 26 de abril de 1979; caso Dudgeon contra Reino Unido, de 22 de octubre de 1981... Una relación completa de estos casos la recoge EISSEN, «Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de Lhomme», en La Convention Européenne des droits de l'homme .C ommentaire anide par ai ticte, París, 1995, págs. 67 y ss. Por el contrario, en otros casos la proporcionalidad no se expresa en el tenor literal de los respectivos artículos, pero el TEDH la considera subyacente a la norma que le incumbe interpretar. Se trata, entre otros, del derecho a contraer matrimonio (art. 12 CEDH), derecho de la propiedad (art. 1 del protocolo núm. 1)... Vid. EI.SSHN, «Le principe de proportionnalitté...», en La Convention Européenne..., cit., págs. 70 y ss. El TEDH también se ha servido del principio de proporcionalidad para precisar los contornos de un derecho garantizado, como, por ejemplo, la prohibición de penas inhumanas o degradantes (art. 3 CEDH; caso Soering contra Reino Unido) o la prohibición del trabajo forzado u obligatorio (art. 4 CEDH; caso Van der Mussele contra Bélgica), o de una obligación positiva de los Estados Contratantes, como puede ser la derivada del artículo 8 CEDH (en el caso Gaskin contra el Reino Unido, de 7 de julio de 1989, el TEDH juzgó un caso en el que la autoridad rehusó dar al particular, que había sido detenido por la autoridad pública, un dossier personal, concluyendo que la ausencia de un órgano independiente habilitado para satisfacer estas necesidades no cuadraba con el principio de proporcionalidad). También el TEDH ha acudido a la proporcionalidad cuando se trata de! derecho a la no discriminación, siendo paradójicamente en este contexto donde el TEDH ha utilizado por primera vez la palabra proporcionalidad. Así, en el caso relativo a ciertos aspectos lingüísticos de la enseñanza en Bélgica, ha afirmado que «una distinción de tratamiento en el ejercicio de un derecho consagrado en la Convención no debe perseguir tan sólo un fin legítimo: el artículo 14 se viola igualmente si se comprueba claramente que no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido». También en el artículo 18 CEDH se puede considerar consagrado el principio de proporcionalidad, artículo que ha sido considerado por ERMACORA, «Das VerháltnismáBigkeitsprinzip im ósterreichischen Recht sowie aus der Sicht der Europaischen Menschenrechtskonvention», en Der Grundsatz der Verhdltnismáfiigkeit..., cit., pág. 71, como regla general de todo el sistema. En virtud de este artículo, «las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas».

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En lo que respecta a nuestro Tribunal Constitucional, éste se ha pronunciado, en contadas ocasiones sobre el principio de proporcionalidad, aunque cada vez son más frecuentes y de mayor relevancia los pronunciamientos al respecto (SSTC 55/1996, 161/1997), como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo. Pero no en todos los ordenamientos jurídicos el principio de proporcionalidad es considerado como un principio general del ordenamiento jurídico. Así, en el Derecho francés, tan sólo se conocen aplicaciones puntuales de tal principio, sobre todo en el Derecho administrativo l4, y de una manera más limitada en el Derecho del trabajo. Incluso algún autor ha llegado a afirmar que el principio de proporcionalidad «no es más que un pariente pobre de los principios generales del Derecho francés» L\ Esto no deja de asombrar si se tiene en cuenta la importancia de este principio en relación con los derechos fundamentales y libertades públicas. Sin embargo, ello no impide que en la aplicación de la ley a los supuestos concretos adquiera especial importancia la obligación del juez de tener en cuenta la proporcionalidad, debido a que las normas son abstractas y los hechos concretos son múltiples y pueden adoptar muchas formas. En la operación que lleva a cabo el juez debe existir una relación entre el hecho y la aplicación de la misma: relación de proporcionalidad. La existencia de esta relación de proporcionalidad aparece especialmente clara en el Derecho penal "'.

2.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO

2.1.

2.1.1.

ALEMANIA

Consideraciones generales

La formulación actual del principio de proporcionalidad se debe en gran medida, como ya hemos señalado, al Tribunal Constitucional alemán. 14

Cfr. LÓPEZ GONZÁLEZ, El principio general de proporcionalidad en Derecho administrativo, Sevilla, 1988, págs. 30 y ss., quien recoge algunas resoluciones en las que el Consejo de Estado francés hace uso de este principio cuando se trata de medidas de policía y sanciones disciplinarias. ^ TEITGEN, «Le principe de proportionnalité en Droit Francais», en Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit..., cit., pág. 62. 16 TEITGEN, «Le principe de proportionnalité...», en Der Grundsatz der Verhciltnismafiií>keit..., cit., págs. 52 y 54. Explica este autor el vínculo de proporcionalidad entre el hecho y la aplicación de la ley, a través del ejemplo del robo: según se tratase de un robo simple o un robo cualificado, la penalidad variaba de un año a veinte de prisión. Agravación de la pena, proporcional a la gravedad del acto reprochable.

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Si bien al comienzo este Tribunal tan sólo utilizaba el principio de proporcionalidad de una forma vacilante, en ocasiones puntuales, o bien sin consecuencias sistemáticas, a partir de la «Sentencia de las farmacias» (BVerfGE 7, 377) lo utiliza cada vez con mayor frecuencia y en más ámbitos, como medida de constitucionalidad 17. Aun cuando se trata de un principio no regulado de forma expresa en la Constitución alemana, viene siendo calificado por el BVerfG como máxima constitucional (BVerfGE, 23, 127, 133). En parte como un elemento autónomo y en parte como elemento derivado de principios constitucionales expresamente regulados. La jurisprudencia del BVerfG ha extraído dicho principio básicamente de otro principio, el del Estado de Derecho 18, y de los derechos fundamentales l9, ámbito en el cual adquiere particular importancia2<), sin llegar hasta el punto de reconocer que se trate por sí mismo de un derecho fundamental 21 . Actualmente ya no se discute en la doctrina alemana la exigencia de respeto de este principio por parte de los tres poderes públicos: legislativo, judicial y ejecutivo 22. Se trata de un 17

GRABITZ, «Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», Archiv des óffentlichen Rechts, 98 (1977). 1S BVerfGE 61, 126 (134); BVerfGE 69, 1 (35); BVerfGE 6, 256, 359. 19 BVerfGE 19, 342 (348 y ss.); BVerfGE 61, 126 (134); BVerfGE 76, 1 (50 y ss.). 20 Debido a que son expresión del principio de libre actuación de los ciudadanos frente al poder público, únicamente se pueden limitar cuando ello sea imprescindible para la protección de los intereses colectivos. 21 BVerfGE 19, 342 (348 y ss.); BVerfGE 90, 145 (173). También hay autores que derivan el principio de proporcionalidad del principio de igualdad, de la interdicción de la arbitrariedad o incluso de los derechos fundamantales, de forma exclusiva. Cfr. RESS, «Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit im deutschen Recht», en Der Grundsatz der Verháltnismafiigkeit..., cit., pág. 16; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte. Die Ermachtigung zum strafrechtlichen Vorwurfim Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalisierung, Tübingen, 1996, pág. 19, incide en este aspecto, afirmando que en tanto que forma parte de la teoría de los derechos fundamentales, deja de tener fundamento la crítica de aquellos autores que consideran que nos encontramos ante un principio meramente formal. 22 LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., pág. 10; STERN, «Zur Entstehung und Ableitung des ÜbermaBverbots», en Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65 Geburtstag, München, 1993, afirma que apenas existe un control constitucional sobre una ley sin que se recurra al principio de proporcionalidad. Dado que el principio de proporcionalidad afecta a toda la actividad de limitación de los derechos fundamentales llevada a cabo por el Estado, ha de ser respetado tanto por el poder legislativo como por el ejecutivo y el judicial cuando se trata de leyes limitadoras de derechos fundamentales, así como cuando se trata actos administrativos y sentencias judiciales. Como afirma GENTZ, «Zur VerhaltnismaBigkeit von Grundrechtseingriffen», NJW 1968, pág. 1601, aun cuando el principio de proporcionalidad tiene la misma validez para las leyes que para los actos administrativos y las sentencias, de su distinta naturaleza se derivan una serie de diferencias. Por una parte, la ley restrictiva de derechos fundamentales debe ser ley en sen-

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principio general del Ordenamiento jurídico que abarca a todos los ámbitos del .Derecho 2 \ debiéndose respetar incluso en la aplicación e interpretación de las normas del Derecho ordinario 24 . Sobre lo que no existe unanimidad en el seno de la doctrina alemana es sobre la denominación y el contenido de este principio. En tanto que unos hablan de prohibición de exceso, otros hablan de principio de proporcionalidad en sentido amplio 25 . En cuanto al contenido, la jurisprudencia del BVerfG y gran parte de la doctrina alemana 26 sostienen que el principio de proporcionalidad en sentido amplio se puede descomponer en tres subprincipios: principio de idoneidad, principio de necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto. Pero también hay autores que consideran este principio como un supraconcepto que agrupa los principios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto 27 . tido material y ha de tener carácter general (art. 19.1 GG), por lo que las valoraciones realizadas por el legislador tan sólo pueden ser generales y abstractas, sin que pueda garantizar en cada caso concreto la proporcionalidad en sentido estricto. Por el contrario, los actos administrativos y las sentencias, por regla general, son individuales y concretos al regular el caso concreto. En estos supuestos, sí que deben ser en el caso concreto aptas para alcanzar el resultado pretendido y necesarias, de manera que no se dé una ostensible desproporción entre el medio y el fin. Tanto las autoridades administrativas como los Tribunales se ven obligados a la defensa de la proporcionalidad «individual-concreta». 21 Rige cualquier actuación de los poderes públicos, BVerfGE 38, 348 (368), así como en el ámbito del Derecho privado, BVerfGE 35, 202 (221). 24 BVerfGE 43, 242 (288). La aplicación generalizada del principio de proporcionalidad en todas las esferas ha provocado la crítica de este principio por parte de algunos autores. Recogen las críticas realizadas en el seno de la doctrina alemana PEDRAZ PENALVA y ORTEGA BENITO, «El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas», Poder Judicial, núm. 17 (1990), págs. 74 y ss. En primer lugar, se critica la ambigüedad y dificultad que existe para conceptualizar el término proporcionalidad. También se denuncia la inseguridad jurídica a la que puede llevar el reconocimiento y aplicación de este principio, debido al peligro de que el juez se convierta en legislador. 23 Habla del principio de proporcionalidad en sentido amplio, por ejemplo, LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., pág. 11; por el contrario, STERN, «Zur Entstehung und Ableitung...», Festschrift für Lerche..., cit., pág. 166, prefiere utilizar la expresión «prohibición de exceso». En la Sentencia 90, 145 (183 y ss.), el Tribunal Constitucional alemán se refiere al principio de proporcionalidad en sentido estricto con el concepto de «ÜbermaBverbot»; vid. también LAGODNY, op. cit., pág. 11. 26 Ya en este sentido vid. BVerfGE 7, 377 (409: idoneidad o aptitud y necesidad; 407: principio de proporcionalidad en sentido estricto). La aplicación del principio de proporcionalidad como compresivo de estos tres subprincipios aparece especialmente clara en BVerfGE 19, 330 (337); 21, 150 (155); 26, 215 (228); 28, 264 (280). Vid., por todos, GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi: Studien zur Rechtswidrigkeit ais Straftatmerkmal u. zur Funktion d. Rechtsfertigungsgründe im Strafrecht, Kóln, Berlín, Bonn, München, 1983, págs. 179 y ss.; LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken..., cit., pág. 11; STERN, «Zur Entstehung und Ableitung...», en Festschrift für Lerche..., cit., pág. 166. 27 LERCHE, ílbermafi und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die

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Es en la sentencia sobre el almacenamiento de petróleo (BVerfGE 30, 292), donde el Tribunal Constitucional alemán ofrece por primera vez una definición breve y precisa del principio de proporcionalidad en sentido amplio, al afirmar que «el medio previsto por el legislador tiene que ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto. Un medio es adecuado cuando mediante él puede lograrse el resultado deseado; es necesario cuando el legislador habría podido optar por un medio distinto, igualmente eficaz que no limitara, o que lo hiciera en menor medida, el derecho fundamental» 2*. Pero además, el principio de proporcionalidad en sentido estricto presupone que «en la comparación entre la gravedad del ataque/injerencia y la importancia de los motivos que lo justifican ha de aparecer (el ataque) como razonable para el afectado» 29 . La medida no debe ser en exceso gravosa para el afectado 30 . El BVerfG, en una sentencia del año 1957 31, en relación con el Derecho penal, afirmó: «De los principios generales de la Constitución, y en especial del principio del Estado de Derecho, se deriva para el Derecho penal que la pena con la que se amenaza ha de encontrarse en una relación justa con la gravedad del hecho y con la culpabilidad del autor...; no debe ser ni desproporcionada ni inhumana... Una ley penal que contravenga esto, no podría formar parte de un orden constitucional». Se exige pues, que la ley desde la formulación del tipo no obligue al juez a imponer penas desproporcionadas, sino que se le debe dar la posibilidad de imponer una pena proporcionada teniendo en cuenta el caso concreto. Grundsatze der Verlitiltnismtifiigkeit und der Erforderlichkeit, Kóln, 1961, utiliza el concepto de ÜbermaBverbot (prohibición de exceso) como comprensivo del principio de necesidad y de prohibición en sentido estricto. ZIPE, Introducción a la Política Criminal, Madrid, 1979. pág. 56, afirma que la prohibición de exceso contiene las órdenes de necesidad y proporcionalidad. LANGHF.INEKF.N, Der Grundsatz der Verhdltnismáfii^keit in der Rechtsprechung des Bundesverfassuní>sí>erichts linter besonderer Berücksichtigung der Judikatur zur Art. 12 Abs. I Satz 2 GG, Freiburg, 1972, pág. 5, considera que el principio de idoneidad está incluido en el de necesidad y no se trata de una cuestión previa, de modo que para este autor, el principio de proporcionalidad se descompone en el de necesidad y en el de propocionalidad en sentido estricto. También KRAUSS. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit in seiner Bedeutuni> fiir die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltuní>srecht, Hamburg, 1955, considera el principio de proporcionalidad como supraconcepto (Oberbegriff) de los principios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AoR 9S, pág. 571, estima preferible renunciar a incluir dentro del principio de proporcionalidad el principio de idoneidad del medio debido a la diferente estructura lógica de los mismos. 2X Esta formulación ha sido constante por parte del BVerfGE. Entre otras, BVerfGE 63, 88 (115); 67. 157 (173 y 176); 90, 145 (172). 2 " BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (178); 81, 70 (92); 90, 145 (173). •'" BVerfGE 48, 396 (402); 83, 1 (19). •'' BVerfGE 6, 389.

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2.1.2.

Contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en Alemania

El principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto, idóneo, necesario y proporcional para conseguir el fin deseado. El principio de proporcionalidad, por consiguiente, concierne a la cuestión de que medios son admisibles para la consecución de un fin pretendido. 2.1.2.1.

Principio de idoneidad

En virtud de este principio, un medio es apto/idóneo para conseguir el fin pretendido «cuando con su ayuda es posible promover el fin deseado» o «cuando significativamente contribuye a alcanzar el fin pretendido» 32. A la hora de comprobar la idoneidad del medio existen dos limitaciones. En primer lugar, no se considera inidóneo aquel medio que no es capaz de alcanzar por completo el fin, considerándose suficiente la realización de parte de los fines del legislador. En segundo lugar, no se requiere que se haya alcanzado efectivamente el fin pretendido en el momento de analizar el Tribunal Constitucional la proporcionalidad del medio. El hecho de que en ese momento no se haya alcanzado aún, no lleva por sí sólo a declarar su carácter contrario a la Constitución 3 \ En el juicio de idoneidad se requiere una prognosis. Tan sólo se considerarán contrarias a la Constitución aquellas medidas legislativas que, dentro del «ámbito de decisión del legislador», se muestren «desde un principio» como inidóneas para alcanzar el fin pretendido por el legislador 34 . Este principio tiene un carácter eminentemente empírico pues se orienta a la investigación y comprobación de las medidas, atendiendo a criterios que pertenecen al campo empírico 3 \ En la Sentencia del Cannabis (BVerfGE 90, 145 y ss.), cuando el Tribunal Constitucional se plantea la aptitud de la amenaza penal prevista en los preceptos de la BtMG para conseguir el fin pretendido —limitar la propagación de la droga en la so,:

Entre otras, BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 39, 210 (230). " GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AóR, 98, pág. 572; RESS, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», en Der Grundsatz der Verlialnismafiii>keit..., cit.. págs. 17 y ss.; HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismáfiigkeit, cit., págs. 50 y ss.; GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit

und Strafunrechtsausschlufi...,

cit., pág. 183; LAGODNY,

Strafrecht vor den Schranken..., cit., págs. 164 y ss. u BVerfGE 17, 307 (315 y ss.); BVerfGE 16, 147 (181); BVerfGE 19, 119 (126 y ss.). donde se habla de «inidoneidad objetiva» y «simple inidoneidad». •,5 En este sentido se pronuncia también GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cit., pág. 184.

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ciedad y, de esta manera, los peligros derivados de la misma— lleva a cabo un repaso de los datos que existen sobre el número de consumidores de esta droga en Alemania, los efectos perjudiciales derivados de su consumo, el porcentaje de concentración de las distintas productos derivados del cannabis... 36. Tras el análisis de todos estos datos, llega a la conclusión de que si bien el peligro derivado de los productos derivados del cannabis es menor de lo que pensó el legislador cuando elaboró la ley, ésta sigue siendo apta para la consecución del fin pretendido 37 . El principio de aptitud permite, en el ámbito del principio de proporcionalidad en sentido amplio, excluir aquellos casos extremos en los que el medio no es idóneo. A la vista de las restricciones que se realizan en este examen, se puede afirmar que no es difícil superarlo 38 . 2.1.2.2.

Principio de necesidad

El segundo subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio es el principio de necesidad, también denominado principio de «la alternativa menos gravosa». De este principio no existe una formulación estándar, pero lo cierto es que la formulación que de él realiza la jurisprudencia, la doctrina y algunos preceptos legales 39 suele coincidir. En virtud de este principio, el medio adoptado por el legislador será necesario para conseguir el fin perseguido cuando «el legislador no hubiese podido elegir otro medio igual de eficaz, pero que no restrinja los derechos fundamentales o lo haga en menor medida» 4() . Al analizar qué hay que entender por medio menos gravoso, el BVerfG concreta el término «necesidad» en un sentido distinto al que tiene en el lenguaje ordinario. No se trata de comprobar si una medida concreta adoptada por el legislador es necesaria o no, sino si el medio adoptado por el legislador es indicado para alcanzar el fin perseguido 4 1 . En el 3

" BVerfGE 90, 145 (177). BVerfGE90, 145 (181). 3fí HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismáfikeit, cit., pág. 56. En este sentido también GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cit., pág. 186; VOGF.L. «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz durch Strafrecht im Spiegel der Rechtspregung des Bundesverfassungsgerichts», StV, 2/96, pág. 113. 39 Un ejemplo de formulación legal del principio de necesidad lo encontramos en el § 74.b Principio de proporcionalidad (2) StGB: El Tribunal puede disponer en los casos de los parágrafos 74 y 74.a StGB que no se imponga el comiso y ordenar otra medida menos radical, cuando el fin del comiso pueda ser alcanzado a través de la misma». 40 BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 25, 1(17); BVerfGE 33, 171 (187). 41 GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AóR 98, pág. 574. 17

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supuesto de que varios medios sean igualmente idóneos, habrá de adoptar aquel que sea menos gravoso. Se trata, por lo tanto, de una necesidad relativa. La determinación de cuándo un medio es igual de eficaz no tiene lugar en abstracto, sino que el Tribunal Constitucional alemán lo hace en concreto jugando un papel importante los sujetos afectados por la medida 42 . Del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán se deriva que éste, al igual que en el examen de idoneidad, reconoce un amplio ámbito de decisión al legislador 43 , de forma que tan sólo declara que un medio es innecesario para conseguir el fin pretendido cuando en virtud de un juicio ex ante constata que el legislador podría haber adoptado otro medio igualmente eficaz pero menos lesivo; o bien cuando en virtud de un juicio ex post llegue a la conclusión de que el medio elegido, en comparación con otros, conlleva una restricción más grave de derechos fundamentales 44. 2.1.2.3.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto

Se trata del último subprincipio en que cabe descomponer el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Una vez afirmada la aptitud y necesidad de un medio para alcanzar el fin pretendido, se trata de examinar si la medida «no resulta en exceso gravosa para el afectado» y si el afectado la considera «exigible». Esta formulación se basa en la idea de que con este principio nos encontramos ante un verdadero límite para las medidas legales, sobre todo en el ámbito de los derechos fundamentales, pero en realidad es, al igual que los otros dos principios, un límite relativo 45 . 42

Ello fue puesto de manifiesto de una forma clara por el BVerfG en la sentencia sobre el almacenamiento de petróleo E 30, 292 (320 y ss.). También coincide en este punto la doctrina; cfr. GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AóR 98, pág. 574; RESS, «Der Grundsatz der Verháltnismásigkeit...», en Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit..., cit., págs. 20 y 21, y HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Vei'háltnismáfiigkeit, cit., págs. 66 y ss., quien estima que el examen de necesidad no puede considerarse concluido hasta que no se hayan determinado las personas afectadas; GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cit., pág. 189. 43 BVerfGE 77, 84 (106); BVerfGE 90, 145 (183), afirma que, como ha señalado reiteradamente, el legislador tiene, en orden a decidir qué medios de los potencialmente aptos para la consecución del fin de una ley es necesario, una prerrogativa de evaluación y de decisión que no puede ser objeto de control por parte de este Tribunal. 44 GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AóR 98, págs. 574 y 575. 45 GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AoR 98, pág. 575; VOGF.L. «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz...», StV, 2/96, pág. 114. HIRSCHBERG, Der Grundsatz

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En el examen del principio de proporcionalidad se trata de comparar si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia, guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia de los bienes, del interés estatal o colectivo que se trata de salvaguardar. Deberá considerarse desproporcionada toda medida cuya finalidad no consista en favorecer los intereses generales o en la que no exista proporción entre los intereses de la colectividad y el menoscabo de los bienes individuales que conlleva 46 . El principio de proporcionalidad en sentido estricto conlleva, por lo tanto, una ponderación de bienes e intereses colectivos e individuales tutelados jurídicamente, para determinar si se encuentran en una relación razonable o no. Hay que tener en cuenta que cuanto mayor sea la gravedad de la injerencia en el ámbito de los intereses particulares mayor habrá de ser la importancia de los intereses colectivos que la justifican47. En el ámbito del Derecho penal, se trata de comprobar si el medio utilizado para proteger penalmente un bien jurídico, considerando la limitación de derechos fundamentales que conlleva, se encuentra en una relación razonable con la protección del bien jurídico por él ofrecida 48 . 2.1.3.

Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales

El BVerfG considera que la principal función del principio de proporcionalidad en sentido amplio, es la de límite a las injerencias de los derechos fundamentales. Algún autor ha llegado a afirmar que, en este ámbito, el principio de proporcionalidad constituye el «mayor logro del Derecho público desde 1945» 49 . En tanto que el principio de proporcionalidad pretende establecer una relación entre el medio y el fin, a través de la compader Verhaltnismafii^keit, cit., pág. 77, considera que nos encontramos ante un principio meramente formal al no ofrecer medida alguna de cómo se ha de llevar a cabo esa ponderación de medio-fin en que consiste el principio de proporcionalidad en sentido estricto. No 'creemos que ello sea correcto, ya que la derivación del principio de proporcionalidad del principio del Estado de Derecho, tal y como hace el BVerfGE, exige entender el principio de proporcionalidad en sentido material. Como señala GÜNZÁLE/.-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 227, si se quiere contar con un instrumento útil para garantizar la observancia de los valores constitucionales se debe aceptar el contenido material del principio de proporcionalidad en sentido estricto. 4 " RESS, «Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit...», en Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit..., cit., pág. 21. 47 BVerfGE 17, 305 (313 y ss.); BVerfGE 20, 150 (159). w BVerfGE 90, 145 (146). 49 WAHL, «Die bürokratischen Kosten des Rechts- und Sozialstaat», Die Verwalwaltuni>. núm. 13 (1980), pág. 279.

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ración entre los motivos o los fines de la injerencia y los efectos de la misma,- posibilita un control de exceso. De ello se deriva que una serie de injerencias a los derechos fundamentales siempre serán contrarias al principio de proporcionalidad, por resultar excesivas. Siguiendo a GENTZ 5 0 , se puede decir que siempre serían contrarias al principio de proporcionalidad aquellas intervenciones que: a) Carezcan de fin, ya que la relación medio-fin presupone que toda injerencia en los derechos fundamentales ha de tener un fin. En caso de tal ausencia no se puede confrontar el medio con el fin ni tampoco justificarlo''1. b) Según doctrina constante del BVerfG, en casi todas las sentencias en las que se ha referido al principio de proporcionalidad, tan sólo puede limitar el Estado los derechos fundamentales de los ciudadanos en favor de los intereses de la colectividad, cuando se trate de intereses colectivos importantes, elementales s2. c) Además, el Estado tan sólo puede limitar los derechos fundamentales cuando trate de conseguir determinados fines permitidos por la propia Constitución. Y, como afirma GENTZ, toda injerencia en los derechos fundamentales ha de ser constitucionalmente legítima, lo cual significa que no únicamente el fin prohibido por la Constitución convierte en ilícita la injerencia, sino también tendrá este carácter cuando se utilice un medio prohibido para la consecución de un fin legítimo. La delimitación de los fines y los medios constitucionalmente legítimos tan sólo se puede realizar de una forma negativa: están permitidos todos aquellos fines y medios que no estén prohibidos expresa o tácitamente por la Constitución -v\ "" GENTZ, «Zur VerhaltnismaBigkeit von Grundrechtseingriffen». NJW, 1968, pág. 1601. 51 BVerfGE 10, 264 (267 y ss.); BVerfGE 18, 121 (132). 52 BVerfGE, 45, 187 (253); 51, 60 (74 y ss.); BVerfGE 88, 203 (257). s ' GENTZ, «Zur VerhaltnismaBigkeit...», NJW, 1968; pág. 1602. Distingue este autor los fines y medios ilegítimos que lo son para cualquier tipo de injerencia (generales) y aquellos otros que tan sólo tienen relevancia para la limitación de determinados derechos fundamentales (especiales). Del artículo 1.1 y del artículo 3 GG se deriva la prohibición referida a todos los derechos fundamentales de fines y medios que sean contrarios a la dignidad humana. También constituye una limitación para todas las injerencias en los derechos fundamentales el principio de igualdad consagrado en el artículo 3.1 GG, así como el contenido esencial de los derechos fundamentales afectados (art. 19.2 GG). Hay supuestos en los que la Constitución ha contemplado aquellos fines que justifican determinadas injerencias, por lo que el resto de fmes se puede reputar como ilegítimos (art. 6.3 GG, que establece los casos en los que los niños pueden ser separados de la familia, y reza así: «Contra la voluntad de

71

•un*

d)

No basta con que el medio y el fin sean constitucionalmente legítimos, sino que además se hace depender su legitimidad de la aptitud del medio para alcanzar el fin pretendido. Una medida se considera apta para alcanzar el fin pretendido cuando con su ayuda se facilita la consecución del resultado pretendido. No es apta cuando dificulta dicha consecución o desde el punto de vista del resultado correspondiente no produce efecto alguno. Para declarar la aptitud del medio el BVerfG se conforma con una aptitud parcial 54 . e) Además de apta, la medida ha de ser necesaria para alcanzar el fin pretendido. No es necesaria cuando el mismo resultado o uno mejor puede conseguirse con una ingerencia más leve 53 . f) En último lugar, la injerencia en los derechos fundamentales tiene que ser proporcional en sentido estricto, lo cual quiere decir que debe haber una proporción entre el fin y el medio 5(\ Esta exigencia conlleva la prohibición de sobrecargar al afectado con una medida que para él represente una exigencia excesiva 57 .

2.2.

2.2.1.

AUSTRIA

Consideraciones generales

En Austria el principio de proporcionalidad constituye, al igual que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, una creación de la teoría jurídica derivada del Derecho positivo. Principio de proporcionalidad que, si bien es considerado como un principio general del Ordenamiento jurídico, domina la discusión moderna sobre las injerencias estatales en los derechos fundamentales, debido a su función de medida de ponderación entre los fines colectivos del Estado o de la sociedad, por una parte, y la garantía del contenido esencial de los derechos humanos, por otra. tos responsables de la educación, sólo podrán ser separados los niños de la familia en virtud de una ley, si los responsables de la educación no han cumplido con su deber o si los niños por otros motivos corren peligro de desamparo»). 54 BVerfGE 7, 377 (412); BVerfGE 13, 97 (113). ss Entre otras, BVerfGE 7, 377 (412); BVerfGE 14, 288 (303); BVerfGE 16, 147 (172, 173), BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 63, 88 (115); 67, 157 (173, 176); BVerfGE 90, 145 (172). 56 En opinión de GENTZ, «Zur VerháitnismáBigkeit...», NJW, 196.8, pág. 1604, el BVerfG exige a menudo una relación «adecuada», «justa» si bien lo que quiere decir es que falte una desproporción. 57 BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 67, 157 (178); BVerfGE 81, 70 (92); BVerfGE 90, 145 (173).

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El desarrollo de este principio por parte de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina, se ha visto muy influenciado por el hecho de que en este país existen básicamente dos catálogos de derechos fundamentales: el contenido en la Ley estatal básica sobre los derechos generales de los ciudadanos (Staatsgrungesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger), que data de 1867, y el contenido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), al cual se adhirió Austria en 1958 y tiene plena validez como derecho constitucional. Si bien para el ámbito del CEDH existe relativa claridad sobre el rango del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el desarrollo que el TEDH ha realizado de los artículos del CEDH en los cuales se contemplan expresamente los criterios de proporcionalidad, no ocurre lo mismo cuando se trata de los derechos fundamentales reconocidos en la StGG, puesto que el rango constitucional y la aplicación del mismo no se pueden derivar del tenor literal del derecho constitucional. Debido a ello, la aplicación del principio de proporcionalidad por parte de los Tribunales a los derechos contemplados en la StGG ha recibido considerables influencias externas 5X . 2.2.2.

Consagración constitucional

En cuanto a su consagración constitucional, en consonancia con una parte importante de la doctrina, el Verfassungsgerichtshofs (VfGH), a diferencia de lo que ocurre en Alemania y España, deriva la necesidad de proporcionalidad del principio de igualdad 59. Hay un autor, LEWISCH 60, que además deriva un principio general de proporcionalidad para el ámbito del Derecho penal, del artículo 3 del CEDH, que dispone: «Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes» 61 . "* Aparte del interés por la jurisprudencia del TEDH. por razones evidentes, adquiere singular importancia en Austria la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas sito en Luxemburgo, jurisprudencia que en cierto modo se desarrolla de forma paralela a como lo hace en Austria. Por supuesto, no cabe olvidar la notable influencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán. •v) LEWISCH. Verfassung und Strafrecht. Verfassungrechtliche Schrauken der Strafyesetzgebung. Wien, 1993, pág. 195. No cabe desconocer el relevante papel que cumple el principio de igualdad para el VfGH cuando se ocupa de los derechos fundamentales. °" LEWISCH, Verfassung imd Strafrecht..., cit., págs. 222 y ss.. considera contrarias al principio de legalidad aquellas amenazas penales que vayan en contra del principio de legalidad, al carecer totalmente de aptitud para conseguir el fin pretendido. "' LEWISCH, \'erfassi mid Strafrecht.... cit. págs. 195 y ss., lleva a cabo un repaso histórico del artículo 3 CEDH y su relación con la VIII Enmienda de la Constitución de los

73

2.2.3.

Formulación

El desarrollo jurisprudencial del principio de proporcionalidad por parte del Tribunal Constitucional austríaco (Verfassungsgerichtshof) no ha alcanzado el mismo grado de concreción que el llevado a cabo por el Tribunal Constitucional alemán. Esto no nos debe extrañar si tenemos en cuenta la larga tradición de la que goza el citado principio en la jurisprudencia constitucional alemana frente a la corta andadura en este terreno del Tribunal Constitucional austríaco. Este Tribunal no distingue tan claramente como el BVerfG los diversos elementos que integran el principio de proporcionalidad en sentido amplio y, en especial, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto se confunden a menudo. Pero, a pesar de ello, y en lo fundamental, el VfGH utiliza los mismos subprincipios (Teilgrundsátze) que el Tribunal Constitucional alemán, razón por la cual no le vamos a dedicar más atención 62 . En numerosas ocasiones, el VfGH ha tenido que pronunciarse sobre la desproporción de preceptos que decretaban el comiso, declarando contrarios al principio de igualdad aquellos preceptos en los que existe una excesiva desproporción entre la pena (comiso) y el daño. Como requisito positivo el VfGH formula la necesidad de que los preceptos estén redactados de una forma flexible, de manera que sea posible una medición de la sanción según las circunstancias concretas, especialmente según la culpa individual y el daño causado. Este mandato fundamental de proporcionalidad de las sanciones penales con el hecho que origina su imposición lo deriva la jurisprudencia constitucional austríaca, como ya dijimos, del principio de igualdad 63 . . Al igual que ocurre en España, el principio de proporcionalidad es entendido por la doctrina en un doble sentido. En un sentido amplio, como un supraconcepto de un examen que incluye la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; mientras que otros autores quieren entenderlo tan sólo en este último sentido. Estados Unidos: «Excessive bail schall not be required, ñor excessive fines imposed ñor curel and unusual punishment inflicted.» Basándose en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, la cual ha derivado el principio de proporcionalidad, principio explícitamente reconocido por este Tribunal desde hace más de cien años, de la VIII Enmienda, este autor afirma que el artículo 3 CEDH de ninguna manera puede ser considerado tan sólo una parte del principio de proporcionalidad, sino que, por el contrario, ha de reputarse un mandato general de proporcionalidad y. por lo tanto, en el ámbito del Derecho penal tiene plena validez. " : Un estudio profundo lo realiza POI.LAK, Verhaltnismafiigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der Judikatur des Europaischen Gerichtshofs und des Osterreichischen Verfassiaii;si>erichtsh(>fs. Baden-Baden, 1991, págs. 123 y ss. hí LRWISCU, Verfassuni> und Slrafrecht.... cit., págs. 207 y ss.

74

Según los partidarios de la primera de las posturas, la vigencia de este principio conduce a afirmar que la imposición de una pena únicamente se encuentra justificada cuando el comportamiento penalmente prohibido sirve para la protección del bien jurídico y es socialmente dañoso y no cuando se trata de comportamientos contrarios a la moral. Para que el precepto penal sea legítimo es necesario que se trate de un comportamiento intolerable socialmente. La intervención penal aparece como ultima vatio para la protección de bienes jurídicos frente a otras formas de intervención igualmente eficaces, y, en último lugar, la incriminación penal ha de ser proporcional en sentido estricto 64 .

LI-WISCH, Verfassuní> und

Strafrecht..., cit., págs. 222 y 223.

75

IV EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO

1.

1.1.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO CONSIDERACIONES GENERALES Y CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

El principio de proporcionalidad constituye, como hemos afirmado, un principio general del Derecho. Si bien adquiere un especial protagonismo a lo largo de la Historia del Derecho penal, no hay que olvidar que posteriormente pasó a tener vigencia también en el Derecho de policía y más tarde en todo el Derecho administrativo. La introducción del concepto de proporcionalidad en el Derecho de policía tiene lugar en su etapa liberal del siglo xix, etapa caracterizada por «el robustecimiento constitucional de unos derechos que limitan el ejercicio de la potestad policial» '. En cuanto al Derecho administrativo español 2 , podemos afirmar que se asienta sobre bases constitucionales de libertad y de justicia material, que se proyectan sobre todas las relaciones jurídico-administrativas. Por 1 LÓPHZ GONZÁI.HZ, El principio general de proporcionalidad en Derecho administrativo, Sevilla. 1988. págs. 16 y 17. : Tan sólo haremos una breve referencia al fundamento constitucional principio de proporcionalidad y a su formulación en distintas leyes en el ámbito del Derecho administrativo español. En cuanto al principio de proporcionalidad en Derecho administrativo en el ámbito del Derecho comparado, se puede consultar en español la obra de LÓPEZ GONZÁLEZ, El principio general..., cit.. págs. 28 y ss. Si bien, a modo de apunte, cabe decir que en ordenamientos como el alemán o el suizo tanto la doctrina administrativista como la jurisprudencia, utilizan este principio derivando su existencia del Derecho constitucional. Como hemos visto, en países como Francia no se considera que el principio de proporcionalidad sea un principio general del ordenamiento jurídico, pero sí se reconocen aplicaciones puntuales del mismo, sobre todo, en Derecho administrativo. En otros ordenamientos como el inglés o el italiano, si bien no se reconoce con carácter general el principio de proporcionalidad en cuanto tal, existen conceptos y técnicas que son reconducibles al principio de proporcionalidad. En cuanto al principio de proporcionalidad en el Derecho administrativo alemán se puede consultar la obra de KRAUSS, Der Grundsatz der VerhaltnismdJ.íigkeit in seiner Bedeulung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsreclü». Hamburg. l u 55.

79

una parte, el principio de «favor libertatis» aparece asentado en nuestro Ordenamiento jurídico dentro del marco ofrecido por el Estado social y democrático de Derecho; por otra, el Derecho administrativo viene presidido por una continua valoración de intereses generales y públicos. En este contexto, a la Administración se le suele encomendar la resolución de complejos conflictos en los que se encuentran implicados una serie de intereses colectivos y ello hace necesario el uso de principios y técnicas jurídicas que introduzcan la idea de racionalidad en el comportamiento de la actividad administrativa 3 . La realidad es que en el Derecho administrativo español, a pesar de que incluso ya en la normativa preconstitucional se contemplaban preceptos 4 de los cuales la doctrina, y en cierta medida la jurisprudencia, extrajeron el principio de proporcionalidad como principio rector de la actividad administrativa, la jurisprudencia, muy lejos de dotar de una validez general a este principio en el ámbito del Derecho administrativo, limitó su aplicación a determinados ámbitos de actuación de la Administración Públicas \ en particular en lo referente a la actuación de las Administraciones locales debido fundamentalmente a lo dispuesto en el artículo 6 RSCL. En este artículo se contemplan de una manera clara dos de los aspectos del principio de proporcionalidad: la adecuación y la necesidad, siendo el el tenor literal de este artículo: «1. El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que lo justifiquen. 2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual». De este precepto hay que destacar la claridad con que se formulan estos aspectos o subprincipios ya en 1955, fecha de la que data este Reglamento. Hasta ahora, a pesar de que otras normas recogen este principio, no se ha formulado de manera tan precisa(>. 4

4

LÓPEZ GONZÁI.KZ, El principio general..., cit.. pág. 11.

Se suelen citar preceptos tales como los artículos 4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el artículo 40.2 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo. Cfr. CLAVERO ARÉVALO, «El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ile 17 de junio de 1955», Revista de Administración Pública, núm. 19 (1956). " La jurisprudencia ha aplicado el principio de proporcionalidad como instrumento de control jurisdiccional trente al «exceso» de la actividad administrativa en materias tales como sanciones disciplinarias a funcionarios, disciplina de mercado, urbanismo y viviendas de protección oficial. Cfr. LÓPEZ GONZÁLEZ. El principio general..., cit.. págs. 22 y ss., quien expone las causas que. según él. llevan a la jurisprudencia a no a aplicar este principio como un principio general con valide/ en todos los ámbitos, sino en los que se acaban de señalar. '' Ln el artículo 40.2 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo se hacía una referencia más imprecisa a este principio al establecer que «el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos». En

80

Una vez aprobada la Constitución y a raíz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que de forma expresa reconoce que el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho (SSTC 62/1982, 102/1984), ya no se plantean dudas acerca de la aplicabilidad de este principio a todos los ámbitos de actuación de la Administración Pública. Incluso se afirma que el reconocimiento del principio de proporcionalidad como uno de los principios generales del Derecho adquiere especial relevancia para el Derecho administrativo, más que para otras ramas del Ordenamiento jurídico, debiéndose rechazar su conceptuación como mera regla lógica o de interpretación 7 . Al afirmarse que además de un principio general del Derecho constituye un principio constitucional, la exigencia del principio de proporcionalidad para la actividad administrativa no ha de extraerse de las diversas disposiciones sectoriales que regulan la actuación de las distintas Administraciones públicas, sino que se deriva del texto constitucional y en especial de los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 CE. Aparte, según LÓPEZ GONZÁLEZ, los artículos 103.1 y 106.1 de la CE ofrecerían también una base para afirmar que estamos ante un principio institucional de la Administración, puesto que «marca las. pautas del comportamiento de la Administración para que ésta alcance los fines que el Derecho le atribuye: servir con objetividad los intereses generales y adecuar la actuación a los fines que la justifican» x. Se puede afirmar pues, que el principio de proporcionalidad como elemento institucional y básico del comportamiento de la Administración, está implícito en el artículo 103.1 CE, puesto que «servir con objetividad los intereses públicos generales es la esencia misma de la Administración, lo que significa ponderación de intereses y racionalidad del comportamiento». Por otra parte, también se encuentra implícito en el artículo 106.1 CE, ya que el sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican no sólo conlleva la prohibición de perseguir fines distintos, sino también el deber constitucional de adecuación de la actividad administrativa a los fines establecidos por el Ordenamiento jurídico 4 . También el TS ha considerado en algunas sentencias (SSTS de 18 la nueva Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992. L 30/1992, también se hace referencia al principio de proporcionalidad en el artículo 53.2 en términos casi idénticos a los utilizados en el artículo 40.2 LPA, al establecer que «el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos». 7 Cfr. en este sentido LÓPEZ GONZÁLEZ, El principio general..., cit., pág. 59. y PERELLO DOMENLCH, «El principio de proporcionalidad...». Jueces para la Democracia, 1997, pág. 69. x LÓPEZ GONZÁLEZ. El principio general.... cit.. págs. 107 y ss. " LOPE/. GONZÁLEZ. El principio general.... cit.. pág. 109.

81

de febrero de 1992 y 27 de julio de 1994), el principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho derivado del artículo 106.1 CE por la exigencia contenida en este precepto de que exista armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. De todo lo dicho cabe deducir que el principio de proporcionalidad, en cuanto consagrado en la Constitución, ha de informar y disciplinar todas las actuaciones de la Administración y no sólo las que lleva a cabo en determinados sectores. Ha de ser tenido en cuenta tanto en el proceso de producción como en el aplicación del Derecho administrativo. En este sentido, en una Sentencia de 3 de junio de 1992, el Tribunal Supremo declaró que el principio de proporcionalidad queda configurado como un medio extraordinario de evitar daños o perjuicios al administrado que procederían de una estricta aplicación de la norma en pugna con el principio de justicia material.

1.2.

1.2.1.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DERECHO DE POLICÍA

«...el contenido de los actos de intervención serán congruentes con los motivos y fines que lo justifiquen y, si fueren varios, habrá que atender con preferencia al menos restrictivo de la libertad individual».

Consideraciones generales

El principal campo de aplicación del principio de proporcionalidad en Derecho administrativo se encuentra en el sector de la actividad de policía, adquiriendo una especial relevancia cuando se trata de limitar las medidas de policía cuando están en juego derechos individuales. En cuanto al sector de la policía, se suelen destacar dos aplicaciones de este principio: por una parte, debe existir una relación razonable, adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los medios que se utilizan para lograr dicho fin; por'otra parte, cuando existan diversas formas de actuar se debe optar por el medio que restrinja en menor medida los derechos de los particulares y permita conseguir el fin perseguido. Acabamos de apuntar que el principio de proporcionalidad adquiere especial relevancia cuando están en juego derechos individuales, y más aún cuando se trata de medidas policiales que recaen sobre actividades que suponen el ejercicio de derechos fundamentales, esto es debido a que la ley permite a la Administración, por razones de policía, restringir el ejercicio de los derechos individuales. En el uso de esa facultad, la Administración deberá limitar esas restricciones a las que sean estrictamente necesarias para la tutela de los intereses públicos, lo cual implica la obligación de elegir aquella opción que restrinja en menor medida tanto los derechos individuales como los intereses colectivos, así como la prohibi82

ción de medidas desproporcionadas que limiten de una manera innecesaria y excesiva los derechos de los particulares. En el ámbito de la Administración local son principios generales, anclados en la legislación anterior pero remozados en la formulación que de los mismos se hace en la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de noviembre de 1985, LO 7/85, en relación con la intervención en la actividad de los ciudadanos, los de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines que justifican la intervención y respeto a la libertad individual (art. 84.2 LBRL) l(). El principio de congruencia exige que la medida adoptada sea congruente con el fin legitimador de la intervención, es decir, que sea adecuada para la consecución del fin que se pretende conseguir y que legitima la intervención de las Corporaciones Locales; el principio de respeto a la libertad individual o favor libertatis supone la prioridad en todo caso de la intervención que restrinja en menor medida la libertad individual (principio de necesidad). En este sentido, el TS, en Sentencia de 18 de abril de 1984, manifestó:

Por otra parte, tampoco debemos olvidar que la primera sentencia del Tribunal Constitucional en la que se habla expresamente de la idoneidad, necesariedad y proporcionalidad como requisitos o condiciones necesarios para superar el juicio de proporcionalidad (STC 66/1995), desestimaba un recurso de amparo que se interpuso contra una Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, que prohibía la celebración de una concentración porque concurrían «razones fundadas de que puedan producirse alteraciones de orden público, con peligro para las personas o bienes», es decir, las razones previstas en el artículo 10 LO 9/1983. En el Fundamento Jurídico 5 el Tribunal afirma: «Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres'requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto —la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes—; si además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes.» 10

SOSA WAGNER, Manual de Derecho local, 2. a ed., Madrid, 19X7, págs. 266 y 267.

83

1.2.2.

Principios limitadores de la potestad sancionadora

La potestad sancionadora de las Administraciones públicas como una de las manifestaciones de la potestad de «policía» en el sentido clásico de la palabra, se mueve en un contexto intrínsecamente penal. En el ámbito del Derecho sancionador administrativo son aplicables todos los principios que rigen en Derecho penal y ello viene siendo reconocido por nuestra jurisprudencia, incluso mucho antes de aprobarse la Constitución (SSTS de 27 de junio de 1950, 12 de febrero de 1959, 19 de octubre de 1964) y también después (SSTS de 7 de octubre de 1986, 15 de octubre de 1988, 31 de diciembre de 1988, 29 de junio de 1992...) ". No obstante, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que la aplicación de los principios del Derecho penal al ámbito del Derecho administrativo sancionador afirmando que, si bien son aplicables en el mismo, lo son con ciertos matices l2: " Sobre los principios constitucionales aplicables en Derecho sancionador administrativo se puede consultar, entre otros, la obra de DOMÍNGUEZ VILA, Constitución y Derecho sancionador administrativo, Madrid, 1997, passim, y JIMÉNEZ IBÁÑEZ, «El Derecho administrativo sancionador», RJCLM, núm. 18, 1993, págs. 341 y ss. I: Hay algún autor, como NIETO GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, Madrid, 1993, pág. 244, que considera que «el criterio de aplicación de los principios del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador es retórico y en la práctica completamente inútil, puesto que la salvedad de las "matizaciones" paraliza su uso cuando el Tribunal lo tiene por conveniente». Por su parte, GARBERÍ LLOBREGAT, La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Madrid, 1989, pág. 92, considera que es en el ámbito del principio de culpabilidad donde deben entrar en juego los «ciertos matices» a los que el Tribunal Constitucional se refiere al hacer extensivos los principios penales al Derecho administrativo sancionador. Desde nuestro punto de vista, se podría plantear el problema de la aplicación «con ciertos matices» en el ámbito disciplinario, ya que el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que los principios del Derecho penal son aplicables al Derecho disciplinario con ciertos matices, ya que dentro de éste opera un fundamento distinto —la relación de sujeción especial a la que está sometido un funcionario—, si bien esta posición viene siendo matizada progresivamente por el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de rnarzo de 1990, en la que se afirma que una cosa es que quepan restricciones en los casos de sujeción especial y otra que los principios constitucionales puedan ser también restringidos o perder eficacia y virtualidad, ya que no se puede relativizar un principio sin riesgo de suprimirlo. Pero resulta significativo que en el artículo 127.3 de la L 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se disponga lo siguiente: «Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual.» En el Capítulo I de este Título IX, dedicado a la potestad sancionadora, como veremos posteriormente, se contemplan los principios aplicables a la potestad sancionadora, principios entre los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad. Ello no quiere decir que en el ámbito de la autotutela el principio de proporcionalidad no sea aplicable, a pesar de

84

«Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución y una reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido con técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el límite que establece el propio artículo 25, en su número 3, al señalar que la Administración civil no podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad» (STC 18/1981). En el Capítulo I del Título IX de la L 30/1992 se recogen los principios que han de aplicarse en el ejercicio de la potestad sancionadora, que no son m á s que un resumen de la extrapolación jurisprudencial de los principios penales al Derecho administrativo sancionador ' \ y así se pone de manifiesto incluso en la Exposición de Motivos de la L 30/1992: «El título IX regula los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del texto constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia. Efectivamente, la Constitución, en su artículo 25, trata conjuntamente los ilícitos penales y administrativos, poniendo de manifiesto la voluntad de que ambos se sujeten a principios de básica identidad, especialmente cuando el campo de actuación del derecho administrativo sancionador ha ido recogiendo tipos de injusto procedentes del campo penal no subsistentes en el mismo en aras al principio de mínima intervención.» que aisladamente en algunas sentencias (STS de 20 de febrero de 1981) se ha considerado que dicho principio se aplica con criterios diferentes cuando estamos ante una relación de sujeción especial y, como consecuencia, se afirma que «la actividad sancionadora de la Administración debe interpretarse con criterios diferentes cuando se refiere a funcionarios, contratistas y concesionarios —que no son situaciones voluntariamente aceptadas— que cuando se refiere a administrados no cualificados en el ejercicio de poderes de policía general o especial que le están atribuidos». Afortunadamente, en la mayor parte de las sentencias se afirma de manera contundente la aplicación del principio de proporcionalidad a la esfera del Derecho disciplinario (STS de 13 de mayo de 1986). Además, en el artículo 89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado se contemplan los elementos que habrán de ser tenidos en cuenta para establecer la gravedad o levedad de las faltas. Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad al Derecho disciplinario cfr. CASTILLO BLANCO, Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias, Madrid, 1995. 11 Sobre los distintos intentos que se han realizado para la positivización de los principios constitucionales del Derecho sancionador desde la aprobación de la Constitución, cfr. DOMÍNGUEZ VILA, Constitución y Derecho sancionador administrativo, cit., págs. 201 y 202, n.p.p. 8.

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Estos principios son los siguientes: principio de legalidad (art. 127), principio de irretroactividad (art. 128), principio de tipicidad (art. 129), principio de culpabilidad (art. 130), principio de proporcionalidad (artículo 131), la prescripción (art. 132) y, finalmente, el principio ne bis in ídem (art. 133). Principios todos ellos considerados básicos al derivar de la Constitución y garantizar a los administrados un tratamiento común ante las Administraciones Públicas 14. 1.2.3.

Potestad sancionadora y principio de proporcionalidad

El principio cuyo estudio nos interesa es el principio de proporcionalidad formulado en el artículo 131. Incluso antes de la aprobación de la L 30/1992 ya se destacaba por la doctrina y la jurisprudencia la importancia del mencionado principio en este ámbito. La Sentencia de la Sala 4. a del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1984 expresaba en términos categóricos esta idea: «El principio de proporcionalidad debe informar la actuación administrativa en materia sancionadora.» De su respeto derivaba la obligación para la Administración de no poner en práctica más que medidas proporcionadas al objetivo que se pretendía alcanzar, con la consiguiente prohibición del recurso a medidas excesivas o innecesarias que pudieran vulnerar el principio de equidad (SSTS, Sala 4. a , 14 de octubre de 1982 y 29 de enero de 1983). La jurisprudencia puso en evidencia que el principal atentado que se cometía en el ámbito administrativo sancionador contra el principio de proporcionalidad, tenía lugar cuando a la hora de graduar una sanción entraba en juego la controvertida discrecionalidad administrativa. Se afirma que este principio, el de proporcionalidad, puede contribuir a eliminar aquellos ámbitos administrativos en los que no existe fiscalización alguna, ya que discrecionalidad no es sinónimo de libre arbitrio. De modo que, aun cuando el órgano administrativo tenga facultad para determinar la sanción que estime adecuada dentro del límite máximo señalado por la ley, el juego del principio de proporcionalidad le obliga a tomar en cuenta tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas que rodean la infracción, evitando que se ejercitase la discrecionalidad más allá de lo que consienta los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que delimitan y acotan el ámbito de las facultades de graduación de la sanción y señalan la diferencia entre su correcto ejercicio y la arbitrariedad (STS, Sala 4. a , 10 de julio de 1985). 14

86

Exposición de Motivos L 30/1992. párrafo 3.

También en el seno de la doctrina se habla de la rica serie de consecuenciasjrradiadas por el principio de proporcionalidad en el seno del Derecho administrativo sancionador l>: a)

b)

c)

El Derecho penal tan sólo tutela los bienes jurídicos imprescindibles para la vida del hombre en sociedad, obligando a excluir del ámbito penal el resto, los cuales deben ser remitidos al ámbito administrativo sancionador. Incluso en la Exposición de Motivos de la L 30/1992 se habla del «principio de intervención mínima». Se reduce el ámbito de la discrecionalidad en la imposición de las sanciones convirtiéndola en una verdadera actividad jurídica, al ser el juicio de proporcionalidad competencia del legislador. Es por ello por lo que en la legislación administrativa se encuentran innumerables «cláusulas de dosimetría punitiva» que deben ser ponderadas en el momento de imponer una sanción concreta, según un «juicio de razonabilidad» (STC 108/1984). La vigencia del principio de proporcionalidad convierte la actividad administrativa sancionadora en reglada. La vigencia de este principio permite la revisión judicial no sólo de la procedencia de la sanción, sino también de su cuantía, y permite que pueda ser disminuida su cuantía para adecuarla a la gravedad de la infracción (SSTS de 22 de septiembre de 1982, 21 de diciembre de 1984, entre otras).

IS En este sentido GARBFRÍ LLOBRKGAT, La aplicación de los derechos..., cit., pág. 99. Este mismo autor. «Potestad sancionadora, jurisprudencia constitucional y reforma del control jurisdiccional de las sanciones administrativas», AJA, 1997, pág. 3, destaca de nuevo, ocho años después, la importancia de este principio en su faceta material. Para este autor, la vertiente procesal del principio de proporcionalidad —que opera a la hora de adoptar medidas cautelares o de investigación— no tiene en el Derecho administrativo sancionador prácticamente ninguna aplicación, porque en él no se permite llevar a cabo estos actos aun cuando existen excepciones, como la posibilidad de entrar en un domicilio a los fines de inspección fiscal, previa la correspondiente autorización judicial (STC 50/1995). No parece compartir este punto de vista BARNES, «Introducción al principio...». Revista de Administración Pública, 1994, pág. 515, para quien el principio de proporcionalidad ha de observarse con especial intensidad en una serie de supuestos en los que incluye la práctica de la actividad instructora. Por el contrario, la faceta material del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual las sanciones previstas en la ley y en los expedientes sancionadores han de guardar proporción con los comportamientos sancionados, sí adquiere, en opinión de GARBERÍ LLOBRKGAT, relevancia en dos campos diferentes. En primer lugar, a la hora de tipificar una concreta sanción para una concreta infracción administrativa. En segundo lugar, a la hora de la imposición de la sanción a una determinada persona por parte de la Administración.

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Ante la importancia que adquiere este principio, se formula en el artículo 131 L 30/1992, con el siguiente tenor literal: «Art. 131. Principio de proporcionalidad. 1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. 2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas, se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.» En el apartado 1 de este artículo 131 se reitera de una manera innecesaria, desde nuestro punto de vista, lo dispuesto en el artículo 25.3 de la Constitución española, por lo cual no aporta nada nuevo. En el apartado 2.° se intenta poner coto a las denominadas «infracciones o sanciones rentables», a aquellas sanciones con cuya comisión el infractor obtiene un beneficio mayor una vez que se descuenta el importe de la multa impuesta 16. Se recoge una previsión necesaria, pero que, sin embargo, debería haber sido más explícita. Según PARADA VÁZQUEZ, parece que este criterio se predica de lege ferenda al no referiré a la imposición de las correspondientes sanciones pecuniarias, sino al establecimiento de las mismas l7. En nuestra opinión, se podría haber utilizado una regulación parecida a la que se contempla en el parágrafo 17.4 OwiG (Gezetz iiber Ordmmgswidrigkeiten)lx. '" PARADA VÁZQUEZ. Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común. (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/92. de 26 de noviembre). Madrid. 1993. págs. 392 y 393. 17 PARADA VÁZQUEZ. Régimen jurídico de las Administraciones.... cit.. pág. 393. Ifi En el apartado cuatro se prevé que en ningún caso la multa impuesta será inferior a los beneficios económicos obtenidos por el autor por medio de la contravención administrativa. En el caso de que la cuantía máxima establecida por la ley no sea suficiente, podrá ser elevada.

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Y, finalmente, frente a la práctica anterior consistente en remitir a cada norma sancionadora la calificación de las infracciones y la determinación de los máximos y mínimos de las sanciones a imponer, así como los criterios de su graduación, el legislador ha optado en el artículo 131.3 de la L 30/1992 por establecer criterios generales de graduación de la infracción, siguiendo así la práctica existente en países como Alemania l9. En este apartado, se plasma el principio de proporcionalidad como la necesaria adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, para lo cual han de tenerse en cuenta los diversos criterios recogidos en las letras a)-c). El principio de proporcionalidad se formula en el apartado 3 de este artículo, tal -y como viene siendo entendido el principio de proporcionalidad en sentido estricto por la mayoría de la doctrina penalista española. En este artículo se contempla expresamente la idea que ya expusimos: la proporcionalidad debe ser tenida en cuenta tanto en el momento de la previsión por parte del legislador de las sanciones como por parte de las Administraciones Públicas cuando las imponen. La excesiva amplitud con la que el legislador ha establecido estos criterios es objeto de crítica por parte de cierto sector de la doctrina, al considerarse que el legislador podría haber desarrollado algo más estos criterios, de manera que no corresponda a la jurisprudencia la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados por él utilizados 20 . Además, se critica que ni están todos los criterios que son ni son todos los que están 21 . De lo primero es consciente el propio legislador, quien utiliza la expresión «especialmente», si bien se critica que el legislador no ha sabido expresarlo adecuadamente, debiendo haber utilizado otra expresión que dejase clara la falta de pretensión de exhaustividad con que la norma ha sido redactada 22 . |l ' En el § 17 OWiG se establecen los criterios que han de ser tenidos en cuenta para establecer la cuantía de la multa cuando se trata de contravenciones administrativas. En el apartado 2, se establece que en el caso en que la ley amenace con multa tanto el comportamiento doloso como el imprudente, sin distinguir la cuantía máxima, el comportamiento imprudente no podrá ser sancionado con una multa cuyo máximo exceda de la mitad de la cuantía máxima establecida en la ley. En el tercer apartado se establecen cuáles son las bases para la medición de la pena: significado de la contravención y reproche al autor. También los recursos económicos del autor se tendrán en cuenta, si bien en casos de contravenciones insignificantes quedarán, por lo general, fuera de toda consideración. El contenido del apartado 4 ya lo hemos reflejado en la anterior nota a pie de página. 20

GARBERÍ LLOBREGAT, Comentarios...,

cit., pág. 138; DOMÍNGUEZ VIEA, Constitución y

Derecho..., cit., pág. 293. 21 Realiza esta crítica NIETO GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, cit., págs. 214 y 215, y a ella se adhieren GONZÁLEZ PÉREZ/GONZÁLEZ NAVARRO, Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común (Ley 3011992, de 26 de noviembre), 2. a ed., Madrid, 1994, pág. 1349. 22

GONZÁLEZ PÉREZ/GONZÁLEZ NAVARRO, Régimen jurídico....

cit.. pág. 1350.

89

w

En cuanto a que no son todos los que están, se afirma que si la intencionalidad actúa como criterio de graduación es que puede haber infracciones en las no exista intencionalidad, con lo que se estaría replanteando el tema de la culpabilidad 2 \ Pero para evitar esta interpretación, que llevaría a admitir la distinción entre infracciones no voluntarias (a título de responsabilidad objetiva) y las voluntarias o intencionales, se propone entender la existencia de intencionalidad como existencia de dolo. Es cuestionable también la mención que hace a la reiteración. En primer lugar, porque se menciona junto con la intencionalidad, sin que exista relación alguna entre ambas. En segundo lugar, porque desde la Reforma del Código Penal que tuvo lugar en 1983 no se distingue en el ámbito penal entre «reiteración» y «reincidencia», con lo cual no tiene sentido volver a esta distinción. En el apartado c) se define la reincidencia como la comisión de más de una infracción de la misma naturaleza en el período de un año, siempre que haya sido declarado a través de una resolución firme, sin que en el apartado a) se incluya definición alguna de la reiteración. Es por ello por lo que se propone, siguiendo el criterio del Código Penal desde 1983 y de otras leyes como la LO 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (art. 30.2), y la Ley 23/1992, de Seguridad Privada (art. 31.1), que se tome en cuenta como criterio de graduación el de reincidencia como categoría única 24 . Pero incluso la reincidencia, tal y como se encuentra contemplada en el apartado c), no deja de plantear problemas, puesto que existen dudas acerca de si la referencia a «infracciones de la misma naturaleza» hay que entenderla como referencia a infracciones cometidas en la misma materia objeto de regulación por la ley sectorial que se aplica, o bien entenderla de una forma más restrictiva, como aquellas infracciones pertenecientes al mismo régimen sancionador y del mismo grupo o encuadramiento en el caso de existir varios 2 \ En el apartado 2 del artículo 131.3 L 30/1992 se atiende a la naturaleza de los perjuicios causados por la infracción, lo cual es discutible en opinión de GARCÍA MANZANO al ser la sanción el reproche al ilícito administrativo y encontrar la reparación cauce a través de la indemnización de daños y perjuicios a la que hace referencia el artículo 130.2 L 30/1992 26 , :

' GONZÁLKZ PÉRKX/GON/.ÁLKZ NAVARRO, Régimen jurídico...,

cit., pág. 1350.

:4

GARCÍA MANZANO, Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas v del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, 1993. cit., pág. 375. :5 GARCÍA MANZANO, Comentario sistemático..., cit., pág. 375. También expresa sus reservas sobre la expresión utilizada por la ley, JIMÉNEZ IBÁÑEZ, «El Derecho administrativo sancionador», RJCLM, núm. 18 (1993), pág. 361. :<>

90

GARCÍA MANZANO, Comentario sistemático...,

cit., pág. 374.

como medida independiente de la sanción. Desde nuestro punto de vista, este autoj está confundiendo las distintas clases de responsabilidades que se pueden derivar de una infracción administrativa (art. 130.2 L 30/1992) 27 , con los criterios a los que han de atender las Administraciones Públicas tanto al prever como al imponer las sanciones administrativas (art. 131.3). En el artículo 130.2 se recuerda que la sanción administrativa no excluye otro tipo de responsabilidades como las de carácter civil: reposición e indemnización por daños y perjuicios. Puesto que no se trata, como ya hemos puesto de manifiesto, de una enumeración exhaustiva, algunos autores proponen que se utilicen, además de estos criterios y los contenidos en otras normas administrativas, los contemplados en el artículo 66 del CP 1995 2S. A pesar de que el reconocimiento expreso del principio de proporcior nalidad en el artículo 131 LRJAP supone un gran avance, se ha dejado sin resolver un problema inicial: la proporcionalidad entre sanciones penales y administrativas 2'\ En muchas ocasiones, las sanciones administrativas superan con creces las sanciones penales, sin que se haya hecho nada para remediarlo M). También son consideraciones derivadas del principio de proporcionalidad las que han llevado a algún autor como ARROYO ZAPATERO, a plantearse hasta qué punto no resultaría necesario que se contemplase una regulación específica para los supuestos de concurso ideal entre delitos e infracciones administrativas para evitar que en estos casos se impongan conjuntamente tanto la sanción penal como la administrativa, como si se tratase de un concurso real 3I . Una remisión al artículo 131.3 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común la encontramos en el artículo 10.1 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, por la que se establecen determinadas medidas de prevención del blanqueo de capi:7 En el artículo 130.2 se establece: «Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente...y quedándose, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente.» :x JIMÉNEZ IBÁÑEZ, «El Derecho administrativo...», RJCLM, núm. 18 (1993), pág. 361. :i

' Vid. en este sentido TERRADILLOS BASOCO, en MAPELU CAFFARENA/TERRADILLOS BA-

soco, Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 26. 3(1 A este respecto señala TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 26, que esta realidad supone un motivo de preocupación para la doctrina que reiteradamente ha venido reclamando que las sanciones administrativas no superasen el límite máximo que se establece en el Libro III CP para las faltas. •" ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», en RP, núm. 1 (1997), pág. 13.

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tales 32 . El artículo 10 de la Ley 19/1993 está dedicado a la graduación de sanciones, recogiendo aquellos criterios que habrán de ser tenidos por el órgano competente a la hora de fijar las sanciones el órgano competente 33 . En el primer apartado de este artículo, se dispone que en la graduación de la sanción correspondiente se tendrán en cuenta, además de los criterios del artículo 131.3 LO 30/1992, los siguientes: a) las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de las omisiones o actos constitutivos de la infracción; b) la circunstancia de haber procedido a la subsanación de la infracción por propia iniciativa, y en último lugar, c) las sanciones firmes por infracciones muy graves de las previstas en esta Ley impuestas al sujeto obligado en los últimos cinco años. En el apartado segundo del artículo 10 se contemplan las circunstancias que han ser tenidas en cuenta cuando se trata de imponer las sanciones contempladas en los artículos 8.2 y 9.2 de esta ley para los responsables de la infracción que ejercen cargos de administración o dirección en la entidad obligada. Estas circunstancias son las siguientes: a) el grado de responsabilidad o intencionalidad en los hechos que concurra en el interesado; b) la conducta anterior del interesado, en la entidad inculpada o en otra, en relación con las exigencias previstas en esta Ley; c) el carácter de la representación que el interesado ostente, y d) la capacidad económica del interesado, cuando la sanción sea multa 33 bls. Como pone de manifiesto GÓMEZ INIESTA, debido a la variedad y amplitud sancionadora prevista en esta ley 34 , es «necesario extremar y apurar 12

Esta ley ha sido desarrollada a través del RD 925/1995, de 9 de junio. '•' En el artículo 12 de la Ley 19/1993 se regula el procedimiento sancionador, estableciéndose los órganos competentes tanto para la incoación e instrucción de los procedimientos sancionadores —la Secretaría de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (art. 12.1)— como los competentes para la imposición de las sanciones. En los casos de sanciones por infracciones muy graves será competente el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda; en los supuestos de sanciones por infracciones graves será competente el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. " h l s GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho español, Barcelona, 1997, pág. 98. M En esta ley se prevén sanciones pecuniarias, las cuales tienen carácter obligatorio, admonitorio e interdictivo. En el artículo 8 de la Ley 19/1993 se establecen las sanciones que se pueden imponer en caso de infracciones graves. En el apartado 1, se prevén las sanciones de amonestación pública, amonestación privada y multa, la cual tiene carácter obligatorio y se impondrá simultáneamente con alguna de las anteriores. En el apartado 2, se prevén las sanciones que se pueden imponer a los que, «ejerciendo cargos de administración o dirección en la misma, fueran responsables de la infracción», aparte de la sanción que le corresponda a la entidad. Son cuatro las clases de sanciones que se pueden imponer, siendo de nuevo la multa de carácter obligatorio, la cual se impondrá simultáneamente con la amones-

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los controles para que la Comisión de la Prevención del Blanqueo a la hora de-ejercitar su potestad sancionadora determine la sanción entre los límites máximos y mínimos fijados por la Ley», tanto cuando se trata de elegir la clase de sanción entre las previstas por la ley como cuando se trata de determinar su cuantía o duración. Esta indeterminación legal es la que conduce a la necesaria asunción del principio general de proporcionalidad, debiendo tener en cuenta la Administración a la hora de imponer las sanciones, especialmente, la conducta cometida debido al distinto desvalor la conducta de adquirir o ceder la comunicación o revelación 35. Se impone de esta forma un límite a la discrecionalidad, la cual puede llegar a afectar el principio de legalidad 36 .

2.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL

2.1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La importancia del principio de proporcionalidad en el ámbito procesal penal se debe a la confrontación individuo-Estado que tiene lugar en tación privada, la amonestación pública o con la suspensión temporal en el cargo por un plazo no superior a un año. En el artículo 9 se prevén las sanciones para infracciones muy graves. Además de la pena de multa, que tiene carácter obligatorio, se podrán imponer simultáneamente la amonestación pública, o en caso de entidades que se encuentren sujetas a autorización administrativa para poder operar, su revocación. A los que ejerciendo cargos de administración o dirección en la entidad sean responsables de la infracción se les podrán imponer una o varias sanciones de las siguientes: multa; separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en la misma entidad por un plazo de máximo de cinco años; separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de las sujetas a esta Ley por un plazo máximo de diez años. En este apartado, a diferencia de lo que ocurre con los demás supuestos tanto del artículo 8 como del apartado 1 de este artículo 9, se permite que únicamente se imponga la pena de multa, la cual como en todos los casos tiene carácter obligatorio, puesto que, a diferencia de los otros apartados, se dispone que la sanción de multa «podrá aplicarse simultáneamente» y no «se impondrá simultáneamente». Esta previsión no deja de extrañarnos, puesto que tratándose de una sanción por una infracción muy grave es cuando más «justificada» estaría la previsión de la imposición simultánea obligatoria tanto de una pena pecuniaria como otra que afectara al ejercicio de la profesión por parte de quien es responsable de la infracción, y más cuando la doctrina afirma la eficacia de este tipo de sanciones en el ámbito del Derecho penal económico. Cfr., al respecto, TIEDEMANN, Poder económico y delito, Barcelona, 1985, págs. 151 y ss.; GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo..., cit., Barcelona, 1997, cit., págs. 94 y ss. •1S GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo..., cit., pág. 98. ,( ' GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo..., pág. 99.

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el seno del proceso penal y la consiguiente lesión de derechos fundamentales, tales como la libertad personal, secreto de las comunicaciones, honor, inviolabilidad del domicilio... Tales restricciones no se justifican si no es en orden a la consecución de los fines que persigue el ejercicio del «ius puniendi» del Estado ,7. Como muy acertadamente afirma FAIRÉN GUILLEN, «de nada sirve el principio de proporcionalidad de la pena si ha sido precedida ésta de medidas cautelares desproporcionadas» ™. El principio de proporcionalidad, a diferencia de lo que ocurre en las legislaciones de algunos países de nuestro entorno, no viene reconocido expresamente en la legislación procesal penal y>. A pesar de ello, algunas de sus exigencias han sido reclamadas por algunas Constituciones anteriores a la de 1978 40 e implícitamente respetada por las leyes procesales a la hora de regular las distintas medidas procesales que implican la restricción de derechos 41 . Además, en el texto de la Constitución española de 1978 podemos encontrar algunas concreciones del principio de proporcionalidad en relación con el proceso penal: artículo 15 CE, cuando prohibe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes; en el artículo 17.2 CE se prescribe que detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos; el artículo 17.4 CE, en el cual se esta,7

Vid. en este sentido, ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad y su aplicación judicial, inédita, Valladolid, 1989, y PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO, «El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas», PJ, núm. 17 (1990), pág. 94; KLEINKNECHT, «Gesetz zur Anderung der StrafprozessordnungVnd délTGéríchtsverfassungsgesetz», ,/Z. 1965, págs. 113 y ss., considera que el principio de proporcionalidad debe aplicarse en toda confrontación Estado-individuo y, en consecuencia, especialmente en el proceso penal. ,x FAIRÉN GUILLEN, «Lagunas de la Ley de 28 de diciembre de 1988, de reforma procesal en materia de medidas cautelares y necesidad de integrarla». Revista Tapia, diciembre, 1989, pág. 55. '" Tanto en la legislación procesal alemana como la italiana y la portuguesa, se consagra expresamente el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Vid. las referencias que hace GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., págs. 21 y 22. 4(1 La Constitución de Cádiz de 1812, en su artículo 294, reclamaba la observancia del principio de proporcionalidad en relación con una medida cautelar de carácter real como el embargo de bienes en los siguientes términos: «Sólo se hará el embargo de bienes cuando se proceda por delitos que llevan consigo responsabilidad pecuniaria, y en proporción a la cantidad que ésta pueda extenderse.» 41 Tal y como se ha sostenido en la BVerfGE 20, 162 (189), cuando la norma que permite la intromisión en el ámbito jurídico fundamental no contenga una concluyente regulación desde el significado del principio de proporcionalidad en sentido amplio, corresponde al juez la tarea de ponderar las necesidades de la Justicia penal desde la significación valorativa de los derechos fundamentales y del principio de proporcionalidad.

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blece que por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión proy|sional, y el artículo 52.2 CE, que prohibe la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas por ley orgánica en relación con investigaciones sobre bandas armadas o elementos terroristas 42 . En la actualidad, su vigencia y aplicación al proceso penal es reconocido tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 43 como por la doctrina, a pesar de que no ha sido formulado por los procesalistas hasta fechas muy recientes 44 . 4:

Vid. GARBERÍ LLOBREGAT, La aplicación de los derechos....

cit., pág. 94; COBO/VIVES,

Derecho penal.... cit., pág. 76. •" Vid., entre otras, la STC 50/1995, de 23 de febrero. En el FJ 7 de esta Sentencia se afirma, «sin embargo, que la entrada y reconocimiento del domicilio tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985), cuyo contenido esencial es intagible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad, se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 de la Constitución. Por otra parte, ha sido configurado también jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley suprema (art. 10.2 CE), como hemos dicho tantas veces que excusa su cita». GiMF.NO SENDRA, en GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho

procesal

penal. Barcelona, 1996, pág. 45, extrae una serie de características esenciales del principio de proporcionalidad en vista de la doctrina del TEDH y de la jurisprudencia constitucional de nuestro país, que las resume en: a) «toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada» (SSTC 62/1982, 37/1989); h) «las medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido» por el acto de investigación, el cual habrá de estar constitucionalmente protegido (SSTC 13/1985, 66/1989); c) también es imprescindible que se dé una adecuación o «congruencia entre la media prevista o aplicada y la procuración de dicho bien constitucionalmente relevante», y d) en último lugar, señala este autor como nota esencial el que la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no puede alcanzarse por «otro acto que sea igualmente eficaz pero que no restrinja tal derecho fundamental o bien no debe poder comprobarse con posterioridad que con un medio menos restrictivo se podría haber alcanzado el mismo fin» (STC 66/1985, 178/1985...). 44 Así, BARONA VILAR, «El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la prisión provisional», La Ley. 1987, pág. 851, afirma en este sentido: «Hasta la fecha poco se había hablado en la doctrina y jurisprudencia españolas del tema que ahora estudiamos, con la denominación de "principio de proporcionalidad".» Sobre la formulación del principio de proporcionalidad en el seno del Derecho procesal penal en nuestra doctrina, vid. GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal penal, cit., pág. 45; O R -

TEGA BENITO, El principio de oportunidad..., cit., passinr. VIVES ANTÓN, «Doctrina constitucional y reforma del proceso penal», Poder Judicial, núm. especial II, «Justicia penal». 1987, pág. 110; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., passinr, PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO, «El principio de proporcionalidad y su configuración...», PJ, núm. 17 (1990), págs. 69 y ss.; GARBERÍ LLOBREGAT, La aplicación de los derechos y garantías..., cit., págs. 93 y ss.

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2.2.

CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL Y FORMULACIÓN

2.2:1.

Consagración constitucional

Si bien existe acuerdo en el seno de la doctrina procesal sobre el carácter constitucional de este principio, no existe, por el contrario, acuerdo sobre el artículo o artículos en los cuales cabe considerar implícitamente consagrado el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Así, GIMENO SENDRA considera que el principio de proporcionalidad de la medida restrictiva con el fin perseguido, en el ámbito de Derecho procesal se encuentra implícitamente contenido en el artículo 25 CE, que al consagrar el principio de legalidad no establece exclusivamente el de tipicidad, sino también el de proporcionalidad, y más concretamente se encuentra implícitamente contenido en todos aquellos preceptos en los que se establecen los límites del ejercicio de los derechos fundamentales (arts. 20.4, 21.2, 22.2 y 22.5 de la CE) y los artículos 5.1, 8.2, 10.2, 11.2 y 15 del CEDH, ocupando un lugar destacado el artículo 18 del CEDH, en virtud del cual «las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán se aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas» 45 . En opinión de GONZÁLEZ-CUÉLLAR, el principio de proporcionalidad se podría inferir principalmente del artículo 53.1 CE, sin olvidar los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la CE 46 . El principio de proporcionalidad tendría rango constitucional, pues deriva, según este autor, de la fuerza normativa de los derechos fundamentales, por lo que es en el artículo 53.1 CE donde encontraría sustento el principio de proporcionalidad en el proceso penal, a pesar de que no se incluya en el tenor literal de este precepto ni al Poder Judicial ni al Ejecutivo, ya que en el propio artículo 53.1 CE se habilita al Poder Legislativo para definir las posibilidades de actuación de aquéllos sobre los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del Título I de la CE 47 . 2.2.2.

Formulación

Los autores que se han dedicado a estudiar con profundidad el principio de proporcionalidad en el Derecho procesal penal admiten que se 4S

GIMENO SENDRA, en GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho

procesal penal, cit., pág. 45. 4h GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad págs. 53 y ss. 47 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad pág. 66.

96

y derechos fundamentales...,

cit.,

y derechos fundamentales...,

cit.,

puede hablar de un principio de proporcionalidad en sentido amplio, en el cual cabe^ distinguir los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto 48 . Estos tres subprincipios en que se descompone el principio de proporcionalidad en sentido amplio, se consideran requisitos intrínsecos de toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales 49 , exigibles tanto en el momento de su previsión por el legislador como en el de su adopción por el órgano correspondiente y en el período de su ejecución Ml. El respeto del principio de idoneidad exigiría que las restricciones de los derechos fundamentales previstas polla ley sean adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan y que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa y cuantitativa 51 y de su ámbito subjetivo de aplicación 52. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la comprobación de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir el 4X Vid., en nuestro país. ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad..., cit., pág. 292; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 17. En el seno de la doctrina alemana vid., entre otros, DEGENER, Grundsat: der Verhaltnissmcjfíi^keit und strafprozessuale Zwangsmafinahmen, Berlín, 1985, págs. 25 y ss. 4 '' GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 17 y págs. 69 y ss., considera que la eficacia del principio de proporcionalidad en la adopción de las medidas limitativas de derechos exige la concurrencia de ciertos presupuestos y diversos requisitos. Desde la perspectiva de la proporcionalidad, son presupuestos de la admisibilidad de la injerencia tanto el principio de legalidad —presupuesto formal— como la justificación teleológica —presupuesto material—. El primero de ellos exige que toda medida limitativa de derechos se encuentre prevista por la ley; el segundo introduciría «en el enjuiciamiento de la admisibilidad de las intromisiones del Estado en la esfera de derechos de los ciudadanos los valores que trata de salvaguardar la actuación de los poderes públicos y que precisan gozar de la fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por los derechos fundamentales restringidos». En relación con los requisitos, distingue este autor entre aquellos requisitos que son extrínsecos a las medidas y aquellos que son requisitos intrínsecos a las mismas: los primeros estarían constituidos por el requisito subjetivo de judicialidad y el formal de motivación; los intrínsecos serían los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Ml Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 154. 51 Por adecuación cualitativa entiende GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 160, la exigencia de que toda medida procesal ha de ser adecuada cualitativamente para la consecución de los fines perseguidos por la norma; en relación con la adecuación cuantitativa (pág. 172) afirma que no toda medida procesal cualitativamente adecuada con el fin perseguido puede ser tolerable en un Estado de Derecho, si la duración o intensidad de la misma no son exigidas por la propia finalidad que se pretende alcanzar. Desde nuestro punto de vista, este aspecto cuantitativo puede responder igualmente al principio de proporcionalidad en sentido estricto. 52 GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 154; DEGENER, Grundsat: der Verhaltnismafiigkeit..., cit., pág. 34.

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fin pretendido, ni en la adecuación objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que también requiere el respeto del principio de idoneidad por parte del órgano que decreta la medida, el cual no podrá perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley. En este sentido, acordar la entrada y el registro en un determinado domicilio sólo serán aptos si de lo que se trata es de recoger pruebas, y así se deduce de la propia ley 5 \ En virtud del principio de necesidad, el órgano correspondiente ha de eligir de entre aquellas medidas que resulten igualmente aptas para la satisfacción del fin perseguido, aquella que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos >+ . Finalmente, la vigencia del principio de proporcionalidad en sentido estricto implica comprobar si el sacrificio de los intereses individuales que comporta toda injerencia, guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se intenta salvaguardar"15. Por lo tanto, en el examen de la proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado. ¿Pero qué ha de entenderse por intereses del Estado? En primer lugar, podemos afirmar que no cabe duda que el proceso penal se considera generalmente un instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho penal, cuya función principal consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la satisfacción de los fines propios del derecho mateM En el artículo 546 LECr se dispone: «El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación.» "4 GONZALFZ-CUFU.AR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., págs. 189 y ss.; DKGENER, Grundsatz der Verhdltnismdfíií>keit..., cit., pág. 28. 55 GONZÁL.KZ-CUF.LLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., págs. 225

y ss.; DKGKNER, Grundsatz der Verhdltnissmdfiií>keit..., cit. pág. 32. PEDRAZ PENALVA/ORTE-

GA BENITO, «El principio de proporcionalidad...», PJ. núm. 17 (1990), págs. 91 y ss., consideran, siguiendo la doctrina sentada por el BVert'G, que el principio de proporcionalidad en sentido amplio implica «que el momento y modo, el tipo y gravedad de las medidas coercitivas han de estar en adecuada relación con la entidad y trascendencia del hecho que se imputa al inculpado; que el grado de certeza tiene que justificarlas y que la medida que se acuerde para el descubrimiento y persecución del hecho presuntamente punible tiene que ser necesaria, porque no se dispone de otros medios para alcanzar tales objetivos que resulten menos gravosos [BVeríGE 19. 342 (348); 34, 266 (267)].

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nal, dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito-y. que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere S6 , a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas 51 , no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición de dicho interés. Debido al escaso desarrollo de los criterios en el seno de la doctrina procesalista española, se acude a los criterios desarrollados por la doctrina alemana, que, como veremos a lo largo de nuestro trabajo de investigación, ha prestado mucha mayor atención al principio de proporcionalidad en sentido amplio en todas las ramas del Derecho, debido, en parte, a que en algunas leyes se reconoce expresamente en relación con determinadas instituciones (por ejemplo, en el § 112 StPO para la prisión provisional y en el StGB, en los §§ 62 y 74b, para las medidas de seguridad y corrección y para el comiso de efectos e instrumentos, respectivamente) y, en parte, a la importancia que dicho principio ha adquirido en el seno de la jurisprudencia constitucional 58. Los criterios que utiliza la doctrina procesalista alemana como indicadores del interés estatal y que han sido analizados en el seno de nuestra doctrina por el autor que mayor atención ha prestado a este principio en relación con el proceso penal, GONZÁLEZ-SERRANO CUÉLLAR, son los siguientes: consecuencia jurídica, •s" No olvidemos que es el que permite la aplicación del ius puniendi y, por lo tanto, la protección eficaz de los bienes jurídicos que el legislador haya decido proteger a través de la norma penal, siempre que en esta decisión respete los postulados derivados de la Constitución, que estudiaremos más adelante. Como ha puesto de manifiesto DEGENER, Grundsatz der VerhdltnismaJ.íigkeit..., cit., pág. 55, el interés de persecución penal del Estado sólo contribuye a fortalecer la legitimidad democrática de la Justicia penal, siempre que tienda a la defensa de aquellos bienes jurídicos que en un Estado de Derecho las normas penales puedan tutelar, bienes para cuya protección el proceso penal es un instrumento imprescindible. ' 7 Vid., sobre el contenido de estos intereses, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., 245 y ss. ' s Dicha importancia ha sido reflejada muy certeramente por ROXIN, cuando afirma que la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto ha llegado a una altura jamás alcanzada, a pesar de la merma de seguridad que de este hecho se deriva. Cfr. ROXIN. Strafverfahrensrecht, 24 Auflage, München, 1995, pág. 1 1.

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importancia de la causa, grado de imputación y éxito previsible de la medida 59 . En toda ponderación existen dos términos, así que una vez analizado uno de los términos a tener en cuenta en el examen de proporcionalidad en sentido estricto —los intereses del Estado—, cabe preguntarse por el segundo término, que no es otro que el contenido de los intereses del individuo. En principio éstos se resumen en uno: el mantenimiento de su ius lihertatis entendido como pleno disfrute de sus derechos fundamentales 60 . Si una vez ponderados los intereses estatales, el sacrificio de los intereses individuales resulta desproporcionado y no exigible al individuo, la medida habrá de reputarse inconstitucional, aun cuando reúna los requisitos de idoneidad y necesidad. 2.3.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO Y LA PRISIÓN PROVISIONAL

Uno de los ámbitos en los que es de inexcusable aplicación el principio de proporcionalidad es el de las medidas cautelares personales 61 , y así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional. En la Sentencia 207/1996, de 16 de diciembre, el Alto Tribunal acude al principio de proporcionalidad en sentido amplio para analizar la constitucionalidad de una medida y>

GONZÁLEZ-CUÉELAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 251, ha efectuado un excelente análisis de estos criterios. Debido a que el proceso penal y la influencia en el mismo del principio de proporcionalidad no constituye el tema central de nuestro trabajo de investigación, no nos podemos detener a analizar uno por uno dichos criterios. Wl GONZÁLEZ-CUÉELAR SERRANO, Proporcionalidad v derechos fundamentales..., cit., pág. 273. "' PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO, «El principio de proporcionalidad...», P.l, núm. 17

("1990); BARONA VIEAR, «El principio de proporcionalidad, ...», La Ley, 1987, pág. 847, habla del principio de proporcionalidad como principio rector y punto de partida de todo estudio, tanto de la prisión provisional como del resto de las medidas cautelares del proceso penal, «en cuanto va a servir para delimitar el punto y objetivo medio entre los derechos que entran en juego en la aplicación de una medida cautelar en el proceso penal: la libertad y la seguridad». Frente al derecho a la libertad personal que toda persona posee, también existe la necesidad de salvaguardar el interés de la sociedad frente a los que violan las normas de existencia pacífica, es decir, existe la necesidad de garantizar el derecho a la seguridad; también destaca la importancia del principio de proporcionalidad en el ámbito de las medidas cautelares personales MARTOS NÚÑEZ, «Principios penales en el Estado social y democrático de Derecho», Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, 1991, pág. 276.

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de intervención corporal 62 . En el Fundamento Jurídico 4 de la citada sentencia, una vez constatada la afectación de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad por la correspondiente intervención corporal y consiguiente pericia, el Tribunal Constitucional señala la necesidad de proceder a concretar si el sacrificio de tales derechos «es susceptible de alcanzar una justificación constitucional objetiva y razonable». Para ello recuerda los requisitos que, según su jurisprudencia, conforman su doctrina sobre la proporcionalidad y que resume en los siguientes: «que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la ley, que sea adoptada por resolución judicial especialmente motivada y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con unfinconstitucionalmente legítimo». En relación con la importancia del principio de proporcionalidad afirma: «Según doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia común y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (por todas, STC 55/1996), entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad física y a la intimidad (por todas, SSTC 37/1989, 85/1994 y 54/1996), viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.» Dada la amplitud del tema, vamos a acotar el estudio de la vigencia del principio de proporcionalidad en el ámbito de las medidas cautelares haciendo una especial referencia a la vigencia del principio de proporcionalidad en sentido amplio en relación con la medida cautelar personal de la prisión provisional. Hemos elegido esta medida cautelar por varias razones: por una parte, porque a pesar de no tratarse de una pena tal y como se aclara en el artículo 34.1 del Código Penal, afecta a los mismos derechos fundamentales que puede llegar a afectar la pena privativa de libertad (la libertad personal, el honor, intimidad, trabajo...) 63 , no en vano se trata de la medida más grave que puede sufrir el ciudadano en el proceso penal antes de su condena 64 ; por otra, porque constituye la medida cauteEn la STC 207/1996, el Alto Tribunal acude al principio de proporcionalidad en sentido amplio para analizar la constitucionalidad de una medida de intervención corporal, concluyendo que la medida acordada por el juez no cumplía el requisito de necesidad requerido por la regla de proporcionalidad de los sacrificios que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional lo fundamenta afirmando que una medida de instrucción penal restrictiva de los derechos fundamentales tan sólo es necesaria cuando de su resultado pueda depender el ius puniendi, lo que sólo acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar desde un punto de vista objetivo la existencia de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigación y. desde el subjetivo, la participación del imputado en los mismos. "' BARONA VILAR, «El principio de proporcionalidad...», La Ley, 1987, pág. 849.

MUÑOZ CONDE, «Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión provisional», en Prisión provisional, detención preventiva y derechos fundamentales, Cuenca, 1997,

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lar del proceso penal que posee mayor efectividad para conseguir los fines del proceso, en tanto que con la misma se garantizan mejor los fines del proceso penal que con el resto de las medidas cautelares; en último lugar, porque a pesar de que se trata de una medida de carácter excepcional, en la práctica se hace un uso prolífico de la misma que ha llevado a convertirla en una medida normal en la práctica judicial, con el consiguiente detrimento de los derechos fundamentales que la misma implica. La importancia del principio de proporcionalidad en relación con la prisión provisional es tal, que incluso se ha afirmado que «el principio de proporcionalidad debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental en la regulación de la prisión provisional en todo Estado de Derecho...» 65 . El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la importancia del principio de proporcionalidad en relación con la medida cautelar de la prisión provisional, en la Sentencia de 26 de noviembre de 1984 (STC 108/84): «En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad, acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto a tal exceso.» Como primer presupuesto que debe cumplir todo acto procesal limitador de algún derecho fundamental y como nota esencial del principio de proporcionalidad, califica GIMENO SENDRA el principio procesal de legalidad 66. En relación con la prisión provisional, implica no sólo que se encuentre prevista en el ordenamiento procesal, sino también que únicapág. 219, señala que es el carácter aflictivo de la prisión provisional y su enorme parecido con la pena privativa de libertad, lo que ha llevado a la crítica generalizada y reiterada de la misma. Además, como señala este autor, la prisión provisional restringe los derechos de un imputado que aún es inocente y, por lo tanto, con todos sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra la presunción de inocencia. h5

BARONA VILAR, «El principio de proporcionalidad...», La Ley, 1987, pág. 849. En el

seno de la doctrina alemana, HASSEMER «Die Voraussetzungen der Untersuchunshaft», StV, 1/84. págs. 38 y ss., afirma que la prisión provisional tan sólo puede ser limitada si se toman en serio los que considera los dos principios básicos del moderno proceso penal: la prohibición de exceso y el principio de presunción de inocencia. w ' GIMENO SENDRA, «La prisión provisional y el derecho a la libertad», en Prisión provisional, detención preventiva y derechos fundamentales, Cuenca, 1997, pág. 144. Ya hemos visto cómo el TC, en la Sentencia 207/1996, considera que uno los requisitos que conforman la proporcionalidad de toda medida limitativa de derechos es que ésta esté prevista por la ley.

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mente se puede adoptar como consecuencia del estricto cumplimiento de los «tasados motivos» que justifican el sacrificio de este derecho fundamental 67. En relación con el principio de idoneidad, podemos afirmar que la prisión provisional tan sólo será idónea en el caso concreto, cuando sea apta para asegurar la ejecución de una futura sentencia de condena, impidiendo la fuga del imputado, así como cuando sea apta para asegurar la presencia del imputado en el proceso y para evitar los obstáculos que su actividad pudiera oponer al éxito de la instrucción6X. En opinión de GIMENO SENDRA, la aplicación del principio de necesidad a la prisión provisional en un sistema democrático, implica el cumplimiento de dos exigencias constitucionales: su excepcionalidad, ya que a diferencia de lo que sucede en el proceso inquisitivo, en una sociedad democrática la prisión preventiva no puede convertirse en regla general, sino que únicamente podrá adoptarse cuando se cumplan «escrupulosamente los motivos que la justifican» 6y; y la necesaria existencia de una imputación grave que haga presumir racionalmente el peligro de fuga 7,). Por otra parte, la prisión provisional será necesaria siempre que los fines que a través de la misma se persiguen no puedan conseguirse por otros medios menos gravosos. Como dijimos anteriormente, se trata de la medida más grave que puede sufrir el ciudadano en el proceso penal antes de la condena, y ello ha llevado a los autores 71 y legisladores de países de nuestro entorno a la previsión de medidas menos gravosas que la prisión provisional, que al mismo tiempo satisfagan las finalidades de "7 GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención..., cit., pág. 144. hX En opinión de GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención..., cit.. pág. 144, al no contemplarse en nuestra LECr el motivo de «oscurecimiento de la prueba» o peligro de destrucción por el imputado de los elementos que integran el cuerpo, sería contraria «al derecho a la libertad la prisión provisional que pudiera adoptarse con este exclusivo sustento, y ello por infringir el principio procesal de legalidad». El propio GIMENO SENDRA pone de relieve que en la STC 128/1995 dicho motivo adquiere cierta carta de naturaleza, si bien no puede por sí solo justificar la permanencia de la prisión provisional en el tiempo. Por el contrario, GÓMEZ COLOMER, «El sistema de penas y su repercusión procesal». La Ley, 3991, pág. 9, considera que el motivo de oscurecimiento de la pena se encuentra implícito en el art. 503.2 LECr. '''' GIMENO SENDRA. «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención.. , cit pág. 145. 70 GIMENO SENDRA. «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención..., cit., pág. 145. 71 No resultaría lógico buscar alternativas a la pena de prisión y no buscar alternativas menos gravosas a la prisión cuando es decretada como medida cautelar.

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ésta 72 . Desde luego, ésta no ha sido la actitud de nuestro legislador, quien tan sólo prevé como alternativa a la prisión provisional la libertad provisional, con o sin fianza y con obligación de comparecencia 73 , y quien ha regulado defectuosamente el arresto domiciliario 74 . De le ge ferenda sería deseable para dar cumplimiento al principio de necesidad, que se contemplasen medidas alternativas a la prisión provisional que impliquen una menor injerencia en los derechos fundamentales del imputado y satisfagan la finalidad perseguida 75 . 72 En el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 se afirma: «... La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo». También en las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa —R (65) 11, de 9 de abril, y R (80) 1 1, de 27 de junio— se encuentran propuestas sobre las alternativas a la prisión provisional. Vid., en este sentido, MORENILLA RODRÍGUEZ, «Las medidas alternativas de la prisión: orientaciones del Consejo de Europa», PJ, núm. 8 (1983), págs. 141 y ss. GONZÁLEZC I ÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 206, recuerda que el conjunto de alternativas previstas en los otros ordenamientos jurídicos y las recogidas en la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa —R (80) 11— es muy amplio y variado y comprende las siguientes: libertad bajo caución; vigilancia por parte de terceros; obligación de comparecencia periódica ante las autoridades; internamiento en una institución especializada; arresto domiciliario; asistencia a un centro de trabajo o enseñanza; obligación de permanecer en el país o de no alejarse de una zona determinada sin autorización judicial; prohibición de residencia en lugares determinados o de acercarse a ellos sin autorización judicial; prohibición de entrar en contacto con ciertas personas o^ frecuentar ciertos lugares o medios; retirada del pasaporte, de otros documentos de identidad y del permiso de conducir; restricciones en el ejercicio de actividades profesionales, laborales o mercantiles, de funciones o servicios públicos, de la patria potestad, tutela o cúratela; y, por último, la retención de amias. 71 MUÑOZ CONDE, «Cuestiones teóricas y problemas...», en Prisión provisional, detención..., cit., considera que las posibilidades contempladas en el artículo 504.2 son manifestaciones del principio de intervención mínima, del cual se deriva la prohibición de exceso y no parece que cuestione la insuficiencia de las medidas menos lesivas que la prisión provisional. 74 En opinión de GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 205, la regulación del arresto domiciliario es deficiente por dos motivos: en primer lugar, porque se considera como una modalidad atenuada de cumplimiento de la prisión preventiva; en segundo lugar, porque restringe su posibilidad de aplicación a supuestos en que, por razón de enfermedad del inculpado, el internamiento entrañe grave peligro para la salud, en tanto que en el Código de Justicia Militar se regula con mayor amplitud. 75 GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisonal, detención..., cit., pág. 145, considera que se podrían contemplar en la LECr aquellas medidas de control judicial que han sido sancionadas materialmente a través de la introducción en el CP de las novedosas medidas de suspensión (art. 83 CP) o sustitución de la ejecución de las penas privativas de libertad, así como determinadas medidas de seguridad (art. 96 CP).

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El principio de necesidad implica, además, que a lo largo de todo el período- que dure dicha medida el Juez debe constantemente examinar de oficio si persisten los motivos que en su momento justificaron su adopción, pudiendo decretar en cualquier momento la libertad provisional o plena del procesado tal y como se prevé en el artículo 528 LECr 76 . Una consecuencia del principio de necesidad es la obligación formal del Juez de motivar la resolución «limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de ponderación entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar en el auto la necesidad de la medida» 77 . A pesar de que en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no existe previsión como la contenida en el inciso segundo del parágrafo 112.1 StPO, que establezca que la prisión provisional no deberá decretarse cuando no guarde proporción con la importancia de la causa y de la pena o medida de seguridad o corrección esperada 78 , no se cuestiona que el legislador, a lo largo del articulado referente tanto a la prisión provisional como a la libertad provisional, ha tenido presente la necesidad de tomar en consideración el principio de proporcionalidad a la hora de determinar si procede decretar y ejecutar la prisión provisional y el resto de las medidas cautelares penales 7C). Lo cierto es que el órgano jurisdiccional posee un amplio margen de discrecionalidad y de arbitrio judicial cuando se trata de decidir si dicta el auto de prisión provisional, lo cual nos puede llevar a afirmar que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal reina el espíritu del principio de proporcionalidad, aun cuando no se haya previsto de una manera expresa8(). 76

GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención.... cit., pág. 145, afirma que al ser una medida cautelar, la prisión provisional «está sometida a la cláusula rehus sic stantihus, con la particularidad de que, a diferencia del proceso civil, al incidir en un derecho fundamental, debe ser por el Juez vigilado "de oficio" el cumplimiento permanente de los presupuestos materiales que la justifican». 77 GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención..., cit., pág. 146. Esta motivación facilita que el imputado pueda conocer las razones que justifican la restricción de su derecho fundamental a la libertad y además permite que se puedan ejercitar con eficacia los recursos que correspondan. 7íi En este parágrafo no se viene sino a recoger de nuevo expresamente el principio constitucional de proporcionalidad en sentido amplio que ha de ser respetado ante cualquier injerencia en un derecho fundamental, poseyendo, consecuentemente, un mero carácter recordatorio. Vid. en este sentido PAEFFGEN, en Systematischer Kommentar zur StrafprozePordnun^, 8 Lieferung, dezember, 1992, § 1 12, Nm. 10. 7

'' Vid. BARONA VII.AR, «El principio de proporcionalidad...». La Ley, 1987, pág. 849.

x

" BARONA VII.AR, «El principio de proporcionalidad...», La Ley, 1987, pág. 850. El Tribunal Constitucional alemán y un gran número de autores de este país, consideran que en aquellos supuestos en los que la norma procesal que permite la injerencia en los derechos

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Además, el sistema de plazos contemplado a lo largo de la regulación de la prisión provisional en la LECr y previsto en el artículo 17.4 de la CE, el cual adquiere un papel central s \ no es más que una concreción del principio de proporcionalidad en sentido estricto 86 . El principio de proporcionalidad también rige cuando se trata de las condiciones y el lugar de cumplimiento de la prisión provisional, pudiendo incluso llegar a justificar restricciones de correspondencia y de visitas cuando exista el temor fundado de que está en peligro la finalidad de la prisión provisional o el orden de la institución penitenciaria 87 . Todo lo dicho hasta ahora se puede resumir afirmando que la limitación que la prisión provisional conlleva del derecho fundamental de la libertad individual y de otros derechos, sólo puede justificarse «en la medida en que sea imprescindible y necesaria para la defensa de bienes jurídicos fundamentales y en la medida en que sea proporcionada a la ofensa cometida a esos bienes jurídicos y no haya otros medios menos radicales para conseguirla» 88 . Un problema que ha preocupado a la doctrina procesalista, tanto de nuestro país —de forma más reciente— como a la de fuera de nuestras fronteras, es la de si resulta posible decretar la prisión provisional cuando la pena que le correspondería al sujeto que ha cometido el hecho delictivo fuese la de pena de multa o, por el contrario, resultaría desproporcionado. En Alemania se admite la constitucionalidad de la prisión provisional cuando se trata de delitos sancionados con pena pecuniaria 8y , considerán-

En la regulación de la prisión provisional contenida en los artículos 503 y 504 de la LECr se pueden encontrar una serie de concreciones o manifestaciones del principio de proporcionalidad en sentido amplio 81 . Así, cuando en el artículo 503.2 LECr se dispone que aun cuando el delito no tenga señalada pena superior a la pena de prisión podrá el Juez o Tribunal decretar la prisión provisional cuando la considere necesaria atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos análogos 82, se introduce un juicio de valor del órgano jurisdiccional, que requiere que tenga en cuenta la necesidad de proporción entre lo que decrete y los hechos que han desencadenado ese juicio 83 . El artículo 504.2 LECr no es sino una concreción del principio de necesidad, puesto que permite al Juez acordar la libertad bajo fianza del inculpado, aun cuando el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor 84 , siempre que «el inculpado carezca de antecedentes penales o éstos deben ser considerados cancelados y se pueda creer fundadamente que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia y, además, el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometen con frecuencia en el territorio donde el juez o tribunal que conociere de la causa ejerce su jurisdicción». Por otra parte, en el párrafo 2.° del artículo 503 encontramos una concreción del principio de necesidad en el momento de ejecución, al preverse que «cuando el juez haya decretado la prisión provisional en caso de delito que tenga prevista pena inferior a la de prisión mayor podrá, según su criterio, dejarla sin efecto si las circunstancias tenidas en cuenta hubiesen variado, acordando la libertad del inculpado con o sin fianza».

*> Como respuesta a la práctica habitual en España consistente en una duración excesiva de la prisión provisional, el artículo 17.4 CE acuerda la limitación de la duración de la prisión provisional. Vid. MUÑOZ CONDE, «Cuestiones teóricas y problemas...», Prisión provisional, detención..., págs. 226 y ss. S6 También considera que estas limitaciones han de ser observadas en cumplimiento del principio de proporcionalidad en sentido estricto GONZÁEEZ-CUÉLLAR, Proporcionalidad v derechos fundamentales.... cit., pág. 176. x7 Cfr. el § 119.3 StPO y RUPPRECHT, «Verfassungsrechtsprechung zur Untersuchungshaft», NJW, 1973, págs. 1634 y 1635. La sentencia del TEDH Campbell y Fell, de 28 de junio de 1984, declara injustificada la prohibición de las entrevistas reservadas entre el preso y sus abogados, declarando vulnerado el art. 6.1 CEDH, si. bien en ella se matiza que, sin embargo, «como puntualiza la Comisión, las razones de seguridad podrían justificar algunas restricciones en las visitas de los abogados a los presos». En el artículo 50.5 LOPJ. en relación con el derecho de comunicación de los presos preventivos no incomunicados, se autoriza «la suspensión o intervención de las comunicaciones, tanto orales como escritas, de los internos, en los supuestos en los que así lo aconsejen la seguridad, interés del tratamiento y buen orden del establecimiento». ss MUÑOZ CONDE/MORENO CATENA. «La prisión provisional en el Derecho español», en La reforma penal y penitenciaria. Universidad de Santiago de Compostela, 1980, pág. 346. m Sobre este tema se puede consultar el trabajo de SEETZEN, «Zur VerháltnissmáBigkeil der Untersuchungshaft», NJW, 1973, págs. 2001 y ss. En opinión de este autor, la proporcio-

del individuo no contenga una regulación concluyeme, acorde con el significado del principio de proporcionalidad en sentido amplio, deberá el Juez valorar las necesidades de Justicia penal teniendo en cuenta tanto el significado de los derechos fundamentales como el del principio de proporcionalidad [cfr. BVerfGE 20, 162 (189); PEDRAZ PENAI.VA/ORTKGA BENITO, «El principio de proporcionalidad...». P.l, núm. 17 (1990), pág. 95|. M En el mismo sentido se pronuncia MUÑOZ CONDE, «Cuestiones teóricas y problemas...», en Prisión provisional, detención..., cit., pág. 222. s: Como acertadamente pone de manifiesto GON/.ÁI.E/.-CUÉEEAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit.. pág. 260, la inclusión tanto de la alarma social como de la frecuencia de la comisión de hechos delictivos análogos no se justifican si contemplamos la prisión como una medida cautelar, pudiendo ser considerados como un cuerpo extraño en el proceso penal. Por ello se aboga por la supresión del criterio de la alarma social. xí

BARONA VIEAR, «El principio de proporcionalidad...», La Ley. 1987, pág. 850.

M

Tras la aprobación del Código Penal por la LO 10/1995. hay que entender sustituida la pena de prisión menor por la de seis meses a tres años, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 11 .a de la citada ley.

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dose consecuentemente que no resulta desproporcionada, e incluso se prevé expresamente la posibilidad de decretarla. En el § 113 StPO se habilita al Juez o Tribunal para decretarla en aquellos supuestos en los que estando delito sancionado con pena privativa de libertad inferior a seis meses o con pena de multa de hasta 180 días, el inculpado se haya sustraído una vez al proceso o se disponga a huir, o bien cuando no tenga su domicilio o residencia en el ámbito de aplicación de la StPO y, en último lugar, cuando no pueda certificarse sobre su persona. En el seno de nuestra doctrina, GONZÁLEZ-CUÉLLAR ha estudiado con cierto detenimiento esta cuestión. Según este autor, es necesario distinguir un doble plano: en primer lugar, en el plano legislativo se trataría de dilucidar la constitucionalidad de una regulación legal que permitiera decretar la prisión provisional en el caso de que el delito perseguido llevara únicamente aparejada una pena pecuniaria; en segundo lugar, en el plano judicial el problema radicaría en determinar si actualmente la ley permite admitir dicha posibilidad 90 . En el plano legislativo, lo importante es determinar hasta qué punto dicha regulación sería respetuosa con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El problema más espinoso sería determinar la idoneidad cualitativa de la prisión provisional. En principio, y dada la finalidad de aseguramiento de la ejecución de la sentencia que posee la prisión provisional como medida cautelar, no parece que en general pueda llegar a decretarse si no es en supuestos muy concretos, como cuando puede servir para asegurar la ejecución de la sentencia que puede imponer una pena pecuniaria, es decir, en aquellos casos en los que la actitud del imputado haga temer el alzamiento de sus bienes que imposibilitará el cobro de la multa y no sea posible asegurar éste por otros medios. Como argumento a favor de la admisión de esta posibilidad, GONZÁLEZ CUÉLLAR 91 alega la propia previsión del artículo artículo 91 ACP (artículo 53 CP), en virtud de la cual el condenado que no satisface la multa impuesta queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, artículo que fue declarado constitucional por la STC 19/1988, de 16 de febrero 92 . nalidad no puede medirse exclusivamente con el criterio de la duración de la pena, puesto que no nos encontramos ante un principio de aplicación matemática, sino que se tendrán que ponderar los intereses en juego, tanto los del individuo como los del Estado, lo que llevará en algunos casos a admitir la prisión provisional aun cuando la pena prevista para el delito sea pecuniaria. En estos casos habría que acudir al criterio de la importancia de la causa. "" GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 162. '" Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 163. 92 A pesar del fallo de esta sentencia, JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad por impago de multa, Madrid, 1994, págs. 163 y ss., muy acertadamente, mantuvo la inconstitu-

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En relación con el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto, será normalmente la importancia de la causa y no la gravedad de la pena, en estos casos pecuniaria, la que justifique la medida de prisión provisional y la que haga que el interés de persecución del Estado se alce sobre el interés del individuo en el mantenimiento de su derecho a la libertad 9 \ Aparte de estos supuestos, la prisión provisional será idónea en los casos en los que la pena asignada al delito sea una pena pecuniaria, siempre que se trate de evitar la frustración del proceso, asegurando la comparecencia del acusado en el juicio oral, y para asegurar el éxito de la instrucción evitando la ocultación de medios de prueba 94 . Y así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional en las Sentencias 66/89, de 17 de abril, y 85/89, de 10 de mayo, donde se ha pronunciado afirmativamente, tanto sobre la constitucionalidad de una posible regulación que permita decretar la prisión provisional cuando la pena con la que sanciona el delito es una pena pecuniaria como sobre la posibilidad de decretarla atendiendo a la normativa vigente siempre que se motive suficientemente la misma, lo que nos sitúa en el plano judicial. Esta última posibilidad no es compartida por GONZÁLEZ-CUÉLLAR, para quien el tenor literal del artículo 503 LECr («que tenga señalada pena de prisión menor o inferior») constituye un serio obstáculo para que el Juez o Tribunal pueda decretar la prisión cuando el delito se encuentra sancionado con pena pecuniaria. Llega a la conclusión, aun cuando reconoce que la interpretación literal lo permite, de que la finalidad del precepto es establecer «un límite infranqueable para la prisión provisional en la pena de arresto mayor... Sería, en consecuencia, ilegal y por ello inconstitucional (por cionalidad del artículo 91 ACP por ser contrario al principio de proporcionalidad en sentido amplio. Por una parte, se trata de una pena que conlleva una excesiva aflictividad y es innecesaria; por otra, se trata de una pena contraria al principio de proporcionalidad en sentido estricto, puesto que se encuentra desconectada de la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor. Tras la aprobación del nuevo Código Penal nos podríamos preguntar si esta situación ha cambiado o permanece invariable. Desde nuestro punto de vista, a través de la inclusión en el nuevo Código Penal de la posibilidad de que la responsabilidad se pueda cumplir en régimen de arresto de fin de semana o de trabajo en beneficio de la comunidad, se supera la denunciada violación del principio de necesidad, al preverse una medida menos gravosa que la pena de prisión; por otro lado, a través de la previsión del sistema días-multa se supera la objeción de que la responsabilidad personal subsidiaria es contraria al principio de proporcionalidad en sentido estricto. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 165. En la medición del interés del Estado de persecución se tiene en cuenta, siguiendo la letra de la ley alemana, tanto la gravedad de la consecuencia jurídica como la importancia de la causa. 1,4 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 163.

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vulneración del principio de legalidad) la adopción de la medida si la pena señalada al delito no es privativa de libertad» 45 . Desde nuestro punto de vista, del tenor literal del precepto no se puede derivar esta consecuencia que pretende este autor, por lo que compartimos la postura del Tribunal Constitucional, en el sentido de que la normativa vigente permite que el Juez o Tribunal decrete la prisión provisional cuando el delito por el que se sigue la causa se encuentre sancionado con una pena pecuniaria. Distinto sería que en el caso concreto la prisión provisional se muestre contraria al principio de proporcionalidad en sentido estricto y, por consiguiente, resulte inconstitucional.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL. ASPECTOS GENERALES

'" GoN/.Ai.HZ-Ci'KU.AR SERRANO, Proporcionalidad pág. 167.

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y derechos fundamentales...,

cit.

1.

INTRODUCCIÓN

En un Derecho de la intervención como lo es el Derecho penal, las garantías del Estado de Derecho han desempeñado la función de condicionar las intromisiones y su intensidad a determinados presupuestos, así como la función de minimizarlas y controlarlas. Y en este contexto, se puede afirmar que el principio central es el de la proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o proporcionadas en cada caso '. En el ámbito del Derecho penal, sin embargo, el principio de proporcionalidad en sentido amplio tiene un significado mucho más restringido, pero no por ello menos importante, que en el ámbito procesal penal o en el derecho administrativo, por diversos motivos. En primer lugar, porque de la relación de las normas penales se puede deducir que el fin que a través de las mismas se persigue es único: protección de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro, a través de la amenaza penal. En segundo lugar, porque este fin será alcanzado a través del medio de la desaprobación ético-social del comportamiento delictivo 2 . Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional alemán, al afirmar que el principio de proporcionalidad adquiere un papel relevante cuando se trata de examinar un precepto penal, puesto queja mayor sanción de la que dispone el Estado es el reproche ético-social sobre un determinado compor' HASSKMF.R, «Perspectivas del Derecho penal futuro», RP, núm. 1 (1997). pág. 39. TIHDRMANN, Tatbestandsfunktionen im Nehenstrafrecht. Untersuchungen zu eincm rcchtsstaatlichen l'atbestandsbe^riff. entwickelt am Problem des Wirtschaftsstrafrechts, Tübingen. 1969, pág. 144. Para este autor, la idea del reproche ético-social de la culpabilidad hace que el Derecho penal no sea comparable con otros instrumentos jurídicos normativos o sancionadores; el Derecho penal no se encontraría en una relación puramente cuantitativa con las otras ramas del Derecho, sino que por ese reproche de culpabilidad que conlleva constituye un «aliad» bien singular: el mismo en «Grundgesetz und Strafrecht», en 40 Jalire (jrundgi'setz. Der EinfluJÍ des Verfassimgsrechts anf die Entwicklwig der Rechtsordmm^, Heidelberg, 1990. pág. 172. J

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tamiento del ciudadano [BVerfGE 90, 145 (172)]. Siendo el hn del Derecho penal la protección de bienes jurídicos 3 , lo cual limita la amenaza penal a aquellos comportamientos que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico, también se introduce una limitación al medio que pueda utilizar el legislador para alcanzar dicho fin. Tanto las normas redactadas por el legislador como las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por el juez —penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias— han de resultar medios adecuados para luchar contra los delitos 4 . Nos encontramos ante un principio que opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores como en el de su aplicación por los Jueces o Tribunales e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. En este sentido se afirma que la prohibición de exceso puede tener relevancia de tres formas distintas en orden a la penalización: en primer lugar, una determinada figura delictiva, como tal, o su extensión, puede infringir la prohibición de exceso; en segundo lugar, el marco penal abstracto no está en armonía con la materia de injusto delimitada en el tipo legal, y, por último, la prohibición de exceso puede infringirse a través de la sentencia que dictan los Jueces o Tribunales \ En el ámbito del Derecho penal se destaca la funcionalidad de este principio en la tipicidad, la antijuricidad y en el establecimiento del enlace material entre el delito y su consecuencia jurídica 6 . En primer lugar, la prohibición de exceso actuaría como límite a la criminalización de conductas que el legislador lleva a cabo a través de la creación de tipos penales 7. como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo. !

Adoptamos de esta manera la postura que sostiene tanto la doctrina mayoritaria como el Tribunal Constitucional en torno a la función del Derecho penal. Nos apartamos, por lo tanto, de la postura de aquellos autores que consideran que la función del Derecho penal no consiste en la protección de bienes jurídicos, sino los valores elementales de la Ética social. Sobre los distintos defensores de esta postura se puede consultar GARCÍA-PABLOS. Derecho penal.... cit., págs. 42 y ss. En nuestra doctrina sostiene esta postura CL;RF-:/.O MIR, Curso ele Derecho penal español. Parle General. 1. Introducción, 5.'' ed., Madrid, 1996. pág. 19. Otros autores consideran que la función del Derecho es la de «confirmar el reconocimiento normativo», con lo que ello conlleva de «fidelidad al Derecho». Entre los defensores de esta postura encontramos a JAKOBS, Strafrecht. Allgerneiner /'e/7, Berlín, 1991, 2:' ed., 1/15. 4 RIDOI.PHI, Systeinatischer Konunentar zum Strafyesetzbuch. 1 13 Lfg. 5 Auf. (November 1990), previo al § 1, Nm. 12, expresa esta idea con la siguiente afirmación: «A la exactitud y ra/.onabilidad del fin se le debe añadir la exactitud y razonabilidad del medio.» s ZIPF. Introducción a la política criminal, traducción de Macías Picavea, Madrid, 1979, pág. 39. " Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA. «El principio constitucional...». La Ley. 1994, pág. 1 1IX.

SÁNCHEZ GARCÍA. «El principio constitucional...». La Ley. 1994. págs. 1 1 18 y II 19.

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En segundo lugar, una vez afirmada la tipicidad de un comportamiento^ en el ámbito de la antijuricidad hay que comprobar la ausencia de causas de justificación, campo en el juegan un papel fundamental los principios de necesidad y proporcionalidad como criterios de ponderación de intereses 8, sin que quepa olvidar el principio de idoneidad 9 . El principio de necesidad interviene en todas las causas de justificación, pudiéndose observar en especial en la legítima defensa l0, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de un cargo público, y significa que la justificación de una determinada acción en sí misma antijurídica implica que es apta para proteger y además que. s Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional...». La Ley. 1994, págs. 1120 y ss.; en el seno de la doctrina alemana, RUDOLPHI, «Rechtsfertigungsgründe im Strafrecht. Ein Beitrag zur Funktion. Struktur und den Prinzipien», Geddchtnisschrift für Armin Kaufmann,

Koln, 1989, págs. 389 y ss. También MUÑOZ CONDK, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN.

Derecho penal.... cit., págs. 325 y ss.. y en «Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión provisional», en Prisión provisional, detención..., cit., Cuenca, 1997, pág. 221, n.p.p. 3. se refiere a la eficacia del principio de proporcionalidad a la hora de interpretar las causas de justificación. '' Aun cuando este principio no es destacado por los autores, es un principio del cual no se puede prescindir en algunas causas de justificación. GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und StrafrechtsausschluJ.1..., cit., 179. ha sido uno de los autores que con mayor empeño ha reclamado la importancia de los tres principios que conforman el principio de prohibición de exceso —los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto—. en el ámbito de la antijuricidad y más concretamente en las causas de justificación. Según este autor, en el seno de la dogmática de las causas de justificación existe un déficit: una interpretación de las causas de justificación conforme a la Constitución, teniendo en cuenta los límites constitucionales que representan los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Destaca en nuestra doctrina la importancia del principio de aptitud LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., págs. 600 y 625. '" En lo atinente a la necesidad racional del medio empleado en la STS de 6 de mayo de 1998 (Pte.: MÓNER MUÑOZ) se afirma lo siguiente: «...la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el es r tado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata, por tanto, de un juicio derivado de una perspectiva Í'.V ante».

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en el caso de que existan varias posibilidades de salvación, ha de ser el medio menos lesivo. Si bien la exigencia de idoneidad y de necesidad es válida para todas las causas de justificación, no incluyen los mismos requisitos para todas ellas. La cuestión de si un determinado grado de idoneidad alcanza para justificar la acción en concreto, es más una cuestión normativa que hay que decidir atendiendo al resto de los principios concretos que afectan a cada una de las causas de justificación. Así, la justificación de la acción ejecutada en legítima defensa requiere un grado de idoneidad menor que aquel que hay que reclamar para la justificación de la acción que ejecutada en estado de necesidad " . L a explicación material es muy simple: en tanto que en la legítima defensa la acción se dirige contra quien ha iniciado el ataque, en el estado de necesidad la acción se dirige contra un tercero que no ha llevado a cabo ninguna agresión ilegítima. Por lo que respecta al principio de proporcionalidad en sentido estricto, es en el estado de necesidad justificante donde este principio, entendido como principio de ponderación de intereses en conflicto, ha desarrollado un papel fundamental l2. No obstante, también rige en otras causas de justificación ' \ como en los supuestos de cumplimiento de un deber derivado de un cargo público l4. Este principio rige incluso en la legítima " RUDOLPHI. «Rechtsfertigunsgründe im Strafrecht...», en Gedachtnisschrift für Kaufmann, cit., pág. 389. Como afirma MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 444, en la legítima defensa el agresor infringe el Derecho, hallándose el defensor en una situación legítima respecto a su agresor; en el estado de necesidad entrarían en conflicto sujetos que se encuentran en la misma posición ante el Derecho, puesto que ninguno de ellos es un injusto agresor. 12 Como ha manifestado LAURENZO COPELLO, El aborto no punible, Madrid, 1990, pág. 222. «la ponderación de los intereses en conflicto constituye un momento clave en la determinación del estado de necesidad porque de su resultado no sólo depende la concurrencia de uno de los presupuestos de esta eximente, sino también su posible carácter justificante»; SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad...», La Ley, 1994, págs. 1120 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 464, considera que la expresión «que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar» expresa una versión mjuy estricta del principio de proporcionalidad que es característico del estado de necesidad. Por el contrario, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 630, considera que el requisito de proporcionalidad entre los intereses en conflicto es un requisito no esencial. 13 Este principio no rige en el caso del consentimiento, en el supuesto de que se admita como causa de justificación, puesto que, a diferencia de la mayoría de las causas de justificación, no se basa en el principio de ponderación de intereses, sino que en él desaparece el interés en la protección del bien jurídico protegido. Cfr. en este sentido RUDOLPHI, «Rechtsferigungsgründe im Strafrecht...», en Gedachtnisschrif für Kaufmann, cit., pág. 392; SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad...», La Ley, 1994, pág. 1120. 14 MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 484 y 485, afirma que los principios de necesidad y de proporcionalidad deben fijar los límites objetivos del uso de la fuerza por parte de

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defensa ' \ aun cuando el hecho de que a diferencia de lo que ocurre en otros países no se exija expresamente que la reacción defensiva le sea proporcionada a la gravedad de la agresión 16, ha provocado que la doctrina no le haya prestado demasiada atención 17. la Autoridad o de sus agentes. Por una parte, el uso de la fuerza ha de ser necesario para cumplir la función pública, debiéndose distinguir la necesidad abstracta de la necesidad concreta: en el primer caso, la necesidad puede faltar porque no sea precisa ninguna clase de fuerza; en el segundo, porque, aun siendo necesaria, no lo sea la clase o la cantidad que se ha utilizado. Por otra parte, el principio de proporcionalidad requiere que el empleo de la fuerza resulte proporcionada a la gravedad del caso. En este sentido también se pronuncian MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 352; QUERALT

JIMÉNEZ, «Coacción directa y justificación», RJCat, 1983, pág. 485, y las Sentencias del TS de 22 de febrero de 1988 y 6 de marzo de 1989. 15 En la Sentencia de 6 de mayo de 1998 (Pte.: MÓNER MUÑOZ) distingue el Tribunal Supremo el requisito de la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión, poniendo de manifiesto la relevancia de los mismos en los siguientes términos: «La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al efecto llamado efecto extensivo o impropio, en la que la reacción se anticipa por no existir aún un ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o impropio.» 16 Entre los ordenamientos en los que se exige expresamente la proporcionalidad en sentido estricto nos encontramos con el italiano, que dispone en el artículo 52 que no es punible quien haya actuado en legítima defensa «siempre que la defensa sea proporcionada a la ofensa»; el Código Penal austríaco dispone en el parágrafo 3.1 que no estará justificada cuando la defensa es desproporcionada «atendiendo fundamentalmente a la gravedad necesaria para la defensa frente al ataque del agresor». También una previsión de estas características se contiene en la Secciones 3.04 y 3.05 del Model Penal Codel. En relación con esta previsión, FLETCHER, Conceptos básicos de Derecho penal, traducción de MUÑOZ CONDE, Valencia, 1997, pág. 202, considera que el requisito de la proporcionalidad añade un problema adicional más allá de la necesidad de la respuesta defensiva. Según este autor, para entender la distinción entre proporcionalidad y necesidad hay que sopesar los ratio entre los medios de resistencia y la gravedad del ataque. El requisito de necesidad se refiere a la cuestión de si algunos medios menos costosos de defensa, tales como mostrar el arma o disparar al aire, pueden ser para repeler el ataque. El requisito de proporcionalidad, en cambio, se refiere a la ratio de los intereses amenazados en ambas partes, es decir, en el lado del agresor y en el lado del que se defiende. El daño producido para rechazar al agresor no deber ser excesivo o desproporcionado en relación con el daño amenazado y que es probable que se pueda producir con el ataque. La proporcionalidad de la defensa propia requiere una ponderación de los intereses en juego: los del agresor, por un lado, y los del que se defiende, por otro. 17 Vid. SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad...», La Ley, 1994, pág. 1120, quien afirma que el principio de proporcionalidad se destaca en cierta medida en la legítima defensa; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 444 y 445, considera que la diferencia que hemos señalado anteriormente entre legítima defensa y e'stado de necesidad permite explicar el por qué ambas se someten a límites distintos: en el estado de necesidad debe respetarse, además del principio de necesidad, «una versión estricta del principio de

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En último lugar, hay que acudir al principio de proporcionalidad en sentido amplio para entender el enlace material entre el delito y su consecuencia jurídica lx. Al poseer rango constitucional, en Derecho penal no puede exigirse su respeto exclusivamente en el ámbito de las penas, sanción tradicional en Derecho penal que será objeto de un estudio más detallado en este trabajo, sino también en el ámbito del resto de las consecuencias jurídico-penales que se pueden derivar de la comisión de un delito: las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias |l'. Incluso se puede afirmar que la relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el ámbito de las medidas de seguridad que en el de las penas, puesto que, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de enero de 1995, en relación con el artículo 8.2 ACP: «Es indudable que el legislador ha tenido en cuenta que las razones que determinan la duración de una medida de seguridad aplicada a un incapaz de culpabilidad son diferentes de las que limitan la gravedad de la pena aplicable. Ello es claro, pues en tanto la pena depende básicamente de la gravedad de la culpabilidad, la duración de la medida de seguridad tiene su límite en la proporcionada respueta a las necesidades preventivo-especiales... Una visión rápida del Derecho europeo en esta materia pone de manifiesto que la cuestión del límite de las medidas de seguridad está básicamente condicionada por el principio de proporcionalidad y no se concreta en un límite temporal único, sino determinado según la especie de la medida (cr'r. Código Penal alemán, parágrafos 61 y ss.; Código Penal austríaco, parágrafo 25)». El principio de proporcionalidad implica que la previsión, la determinación, la imposición y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función de la peligrosidad criminal del individuo. Prueba de la importancia de dicho principio cuando se trata de las medidas de seguridad es su contemplación expresa en el Título Preliminar del Código Penal en relación con las mismas (art. 6.2 CP) 2() , y no en relaproporcionalidad de los intereses en conflicto». Este autor considera que tan sólo en los casos de extrema desproporción no cabe apreciar la legítima defensa; LU/.ÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit.. pág. 607, señala que en absoluto se exige en la legítima defensa la proporcionalidad entre los bienes jurídicos, no apareciendo en ninguna parte del texto legal la exigencia de proporcionalidad de los bienes o de los males. Is

SÁNCHEZ GARCÍA. «El principio constitucional...», La Ley, 1994, pág. 1 122.

''' Aun cuando el principio de proporcionalidad tan sólo se reconoce expresamente en el artículo 128 CP en relación con el comiso de efectos e instrumentos, dado el carácter constitucional de este principio cabe afirmar que ha de ser respetado cuando se prevén, aplican y ejecutan el resto de las consecuencias accesorias. : " Desde nuestro punto de vista, en este artículo 6.2 CP se recogen las expresiones de dos de los tres subprincipios en los que cabe descomponer el principio de proporcionalidad en sentido amplio: la primera exigencia —que la medida de seguridad no puede resultar ni

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ción con las penas, junto con otra serie de principios que afectan tanto a las penas como a las medidas de seguridad y que evidencian «una preocupación garantista que pretende superar una lacra histórica de nuestro sistema» 21. Sin embargo, y a pesar del avance que ha supuesto su inclusión en el articulado del Código Penal, no ha sido muy afortunada la formulación del mismo, ya que es la pena que le correspondería al hecho delictivo cometido el término de comparación de la proporción de la medida (art. 6.2 CP) 22 , desconociendo el legislador el pronunciamiento del TS en relación con el artículo 8.1 ACP: «No es posible establecer como límite de la medida de seguridad aplicable al incapaz de culpabilidad la duración que le hubiere correspondido si hubiera sido culpable, pues nadie podría decir cuál hubiera sido la gravedad de su culpabilidad si hubiera tenido la capacidad que le faltó» (STS de 19 de enero de 1995). Por este motivo, consideramos que hubiese sido preferible formularlo en términos parecidos a como lo ha hecho el legislador alemán en el parágrafo 62 StGB: «No se debe imponer una medida de seguridad y corrección cuando ésta no guarde proporción con el significado del hecho cometido por el autor y más gravosa ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido— es una concreción del principio de proporcionalidad en sentido estricto; la exigencia de que las medidas no pueden «exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor» es reflejo del principio de necesidad. Además de recogerse expresamente en el artículo 6.2 CP, el principio de proporcionalidad inspira en gran parte el Título IV, donde se regulan las medidas de seguridad. :i

TERRADIEEOS BASOCO, en MAPEEEI CAEEARENA/TERRADIEEOS BASOCO. Las

consecuen-

cias jurídicas..., cit., pág. 207. 22 La formulación del principio de proporcionalidad contenida en el artículo 6.2 CP ha sido objeto de una viva polémica en el seno de nuestra doctrina. No se muestran conforme con la misma: VIVES ANTÓN, Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, 1996, vol. 1, pág. 63; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. Parte General, I, Introducción, cit.. 1996, pág. 33. considera que las medidas de seguridad y reinserción social —denominación que estima preferible a la tradicional de medidas de seguridad— deben ser proporcionadas a la peligrosidad del delincuente y no tienen que ser necesariamente proporcionadas a la gravedad de los delitos, tal y como sucede con las penas. Este autor afirma que la gravedad del delito cometido tan sólo puede tener el signiñcado de un síntoma más de los que deben tenerse en cuenta para enjuiciar la peligrosidad del delincuente, fundamento de las medidas de seguridad. Por ello prefiere la formulación del principio de proporcionalidad que se contenía en el PCP de 1980 y que reclamaba que las medidas de segundad guardasen proporción «con la peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que resulte probable cometer» (art. 133). En el mismo sentido se pronuncia MIR PUIG, Derecho penal... cit., pág. 100. Otro autor que en absoluto se muestra de acuerdo con el artículo 6.2 CP es GRACIA MARTÍN, en GRACIA MARTÍN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBÓN, Las

consecuen-

cias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español. Valencia, 1996, págs. 338 y 339, En su opinión, en este artículo se incurre en una grave contradicción interna, ya que los conceptos de pena y medida, culpabilidad y peligrosidad, retribución y prevención, son contrapuestos e incompatibles.

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de los hechos que pueda cometer en el futuro, así como con el grado de peligro que proviene del autor.» A pesar de ello, no podemos olvidar que en el propio artículo 6.2 CP se exige que las medidas no excedan el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, por lo que la gravedad del hecho no se erige en el único criterio determinante de la proporcionalidad de las medidas de seguridad.

2.

2.1.

CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DIFERENTES POSTURAS DOCTRINALES

La mayoría de la doctrina^enalista española se muestra de acuerdo en reconocer rango constitucional al, principio de proporcionalidad, pero no existe consenso alguno acerca del precepto constitucional donde pueda considerarse consagrado. Á) Hay quienes lo consideran consagrado en el artículo 15 de la Constitución española 23 (prohibición de penas o tratos inhumanos y de11 TORÍO, «La prohibición constitucional...». Poder Judicial, núm. 4, 1986, pág. 8, considera que no sólo la pena capital y las distintas formas de ejecución son contrarias a la prohibición constitucional de las penas y tratos inhumanos y degradantes, sino que también la pena desproporcionada con la gravedad pueden encontrarse en tensión con el principio constitucional. Sigue a Torío en este punto SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional...». La Ley, 1994-4, pág. 1118. quien afirma que este principio constitucional se puede subsumir en el artículo 15 CE y, en definitiva, en el artículo 10.1, que proclama el valor de la dignidad humana. BACIGALUPO, «¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?». La Ley, 1982-2, pág. 940, sostiene que «la proporcionalidad de la pena concretamente aplicada al autor por el hecho cometido encuentra protección constitucional en el artículo 15 de la CE» y que el artículo 15 CE, además, exige la proporcionalidad de la pena en abstracto. Por consiguiente, para este autor el principio de proporcionalidad se contiene implícitamente en la prohibición constitucional de penas inhumanas y degradantes y tan sólo la pena proporcionada es humana y «no-degradante». En Principios de Derecho penal. Parte General, 3. a ed., Madrid, 1994, pág. 30, afirma BACIGALUPO que son inhumanas básicamente las penas que no guardan proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y con la responsabilidad del autor, si bien la desproporcionalidad sólo quitaría legitimidad constitucional a la pena siempre que opere en perjuicio del autor y no cuando le favorece. ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 263, afirma que la mayoría de la doctrina entiende que tanto la exigencia de proporcionalidad abstracta como la de proporcionalidad concreta deduce el rango constitucional del artículo 15 de la CE. Cita a algunos autores como COBO/VIVES y MIR como exponentes de esta doctrina, pero, como veremos, los primeros no deducen este principio de proporcionalidad penal únicamente del artículo 15 CE, y por su parte MIR, Derecho penal..., cit., págs. 99 y KM), no hace referencia alguna al artículo 15 de la CE como precepto en el que se pueda conside-

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gradantes). Sin embargo, a lajuz del desarrollo jurisprudencial del que ha sido objeto este artículo 15 CE, parece .difícil sostener esta postura, yji que el Tribunal Constitucional en jurisprudencia reiterada viene afirmando que la calificación de una pena como degradante «depende de La. ejecución de la pena y de las modalidades que reviste» :4 . Ya en la Sentencia 65/86, el Tribunal Constitucional aplicó para la interpretación del artículo 15 CE las consideraciones que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo del artículo 3 del CEDH —el cual coincide literalmente con el artículo 15 de la CE— en sentencia de 25 de abril de 1978, consideraciones según las cuales «la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena». El Tribunal Constitucional señala que, teniendo, en cuenta esto, no se puede afirmar que la imposición de una pena privativa de libertad y otra de inhabilitación absoluta, con independencia de su extensión, puedan ser consideradas inhumanas o degradantes. Y por ello, y ésta es la afirmación que realmente nos interesa, «no puede inferirse tampoco que el citado artículo 15 contenga en modo alguno un principio de proporcionalidad de las penas aplicadas» 25 . rar consagrado el principio de proporcionalidad. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Los límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, pág. 108, considera que el artículo 15 CE, entre otras, plasma la exigencia de proporcionalidad de las penas. MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal..., cit., pág. 41, desprende la proporcionalidad de la pena con el hecho cometido del artículo 15 de la C. 24 Algunas de estas sentencias son las SSTC 65/1986, FJ 4; 120/1990, FJ. 9. y STC 150/1991, FJ 7. 25 El recurrente alegaba que la sentencia que impugnaba vulneraba, entre otros, los artículos 25.1 y 15 de la CE. El primero de ellos, porque en él considera comprendido tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad de la pena, «sobre todo si se interpreta dicho precepto en relación con el 9.3 y el 10.1». Además, sostiene el recurrente que el artículo 15 resultaría vulnerado porque en la prohibición de penas inhumanas y degradantes se contiene implícitamente el principio de proporcionalidad, pues sólo la pena proprocionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona. Alegación en relación con el artículo 15 de la CE que coincide básicamente con la postura sostenida por BACIGALUPO ya reproducida. En opinión de JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad por impago de multa, Madrid, 1994, pág. 182, es quizá el hecho de que el Tribunal Constitucional no distingue entre «pena» y «trato» cuando hace referencia a la proporcionalidad lo que lleva a concluir de forma tan tajante que el artículo 15 de la CE tan sólo incluye la ejecución de las penas. Para esta autora, partiendo de la propia jurisprudencia del TEDH, caso Soering. de 26 de enero de 1989, en el que el TEDH declaró en relación con la pena de muerte que

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B) Otros sostienen que es en el artículo 9.3 de la Constitución española donde se encuentra consagrado el principio de proporcionalidad al garantizar la «interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» 2(1. Esta postura doctrinal coincide, de forma parcial, con la postura del Tribunal Constitucional. Decimos parcialmente, porque el Tribunal Constitucional, como veremos más adelante, considera que el principio de proporcionalidad se encuentra consagrado, entre otros artículos, en el artículo 9.3 de la Constitución^ no de una forma exclusiva. En la Sentencia 50/1995, de 23 de febrero, el Tribunal Constitucional afirmó que el principio de proporcionalidad «se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el artículo 9 de nuestra Constitución». C) A partir del artículo 1 de la Constitución afirman COBO/VIVES la vigencia del principio de proporcionalidad 27, y no sólo porque este precepto «constituye una proclamación del Estado de Derecho, sino también en la medida en que declara que la libertad es un valor superior del ordenamiento español». Y ello porque, según estos autores, el principio de prohibición de exceso constituye «una regla de maximalización de la libertad». Pero además, í(fibnan que cabe inducir este principio de determinados preceptos constitucionales, entre otros, los artículos 15, 17.2, 17.4 y 55.2 2X. «la manera en que se dicte o aplique, la personalidad del condenado y la desproporción en relación con la gravedad del delito, así como las condiciones de prisión mientras espera la ejecución, son algunos de los factores que pueden hacer que el trato y la pena que sufre el reo incidan en el artículo 3», no debería considerarse cerrado el tema de la acogida en el artículo 15 CE de la proporcionalidad entre el delito y pena. Pero la propia autora reconoce que es muy difícil que en los ordenamientos jurídicos se prevea una pena tan desproporcionada con la gravedad del delito, que adquiera el nivel necesario para considerarla como una pena degradante que incida en el art. 3 CEDH. 2(1 BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRF./SERRANO, Lecciones de Derecho penal..., cit., pág. 47, interdicción que a decir de estos autores «vale tanto como la prohibición del exceso o-como un mandato de actuar «razonable» o «proporcionado». También QUIÑI ERO OLIVARES/MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 62, señalan que la proporcionalidad como «ligable en último extremo a la declaración del artículo 9.3 CE, en orden a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos...». El procesalista GONZÁLEZCUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 55, reconoce que el principio de proporcionalidad posee «un gran anclaje en la prohibición expresa de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos», pero «recibe su savia normativa del vigor constitucional en la protección de los derechos fundamentales». 27 A esta postura se ha adherido JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad..., cit., pág. 184, quien sostiene que puede afirmarse que «la Constitución española acoge implícitamente, en su artículo 1, el principio de proporcionalidad en sentido amplio...». :s COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., págs. 77 y 78.

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(D)\ Como argumentos a favor del principio de proporcionalidad abstracta recurre JAÉN VALLEJO al artículo 1 de la CE, que define a España como un Estado de Derecho, y al articulo, 10,1 de la CE, que establece que la dignidad de la personas y los derechos inviolables que le son inherentes son fundamento del orden público 2t). También SILVA SÁNCHEZ considera que son varios los preceptos constitucionales que se pueden citar a favor del reconocimiento en nuestra Constitución del principio de proporcionalidad de la intervención penal, reproduciendo en nota a pie de página lo señalado por la STC de 22 de mayo de 1986; «especialmente los que constituyen a España como Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior de su ordenamiento jurídico (art. 1) y el que establece que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10)» 30. CARBONELL MATEU, por su parte, considera que en el artículo 10.1 CE, junto con la proclamación del artículo 1 CE, se encuentra la proclamación máxima del principio general de libertad en Derecho penal, del cual el principio de prohibición de exceso es un componente ?l . (EJ) Desde el punto de vista político-constitucional, LUZÓN PEÑA sostiene que el principio de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y lajg,ravedad del injusto responde directamente al principio de igualdad, principio propio del Estado democrático 32. En relación con esta afirmación, cabe señalar que bien es cierto que^el principio de proporcionalidad, idea de Justicia inmanente a todo el Derecho " , quiere decir que «a cada uno debe dársele según sus merecimientos y que los desiguales deben ser tratados desigualmente» M, y que constituye un canon de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional ha utilizado en muchas ocasiones en relación con el derecho de igualdad ante la ley (art. 14 CE) 35 ; pero de ahí a afirmar que el principio de proporcionalidad responde directamente al principio de igualdad. No cabe duda de que son principios entre los cuales existe una estrecha relación 3(1 y que incluso el propio Tribunal Constitu29 JAÉN VALLEJO, «Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad penal y su tratamiento constitucional», Revista General de Derecho, núm. 507, 1986, pág. 4927. 10 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal..., cit., pág. 260 y n.p.p. 335. " CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., págs. 191 y ss. ,: LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal, cit., pág. 86.

"

MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 85; A N -

GIONI, Contenuto e funzioni del concetto di bcne giuridico, Milano, 1983, pág. 164; HASSEMER, Fundamentos de Derecho penal, Barcelona, 1984, pág. 279. u

MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., pág. 85.

'" STC 85/1992, de 8 de junio. Cfr. también PERELLÓ DOMÉNECH, «El principio de proporcionalidad...». Jueces para la Democracia, 28 (1997), pág. 71. "' CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 205, pone en relación el

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cional ha reconocido que se trata de un principio muy cercano al de igualdad 37, pejro. nunca ha llegado a afirmar que el principio de proporcionalidad responda directamente al principio de igualdad3X. Prueba de la cercanía de ambos principios es el hecho de que el Tribunal Constitucional para enjuiciar si una norma o un acto es o no discriminatorio utiliza varios test sucesivos: el primero consiste en la constatación de la existencia de la desigualdad invocada; el segundo, en la relevancia de la misma, y el tercero, consiste en comprobar la razonabilidad de la desigualdad relevante M . Algún autor incluso ha puesto de relieve la diferente estructura y principio de proporcionalidad en sentido estricto con el de igualdad porque, en su opinión, «resulta contrario a ambos principios la previsión de la misma pena para conductas de muy diferente trascendencia». En el FJ 8 de la STC 166/1998, sin embargo, se afirma que "...ha de repararse que el principio constitucional de igualdad del artículo 14 CE sólo opera entre personas y proscribe tratarlas de modo injustificado, sin que esa prohibición de trato jurídico desigual, de él dimanante, pueda extenderse al trato diferente que en materia penal reciben determinadas conductas, sean o no equivalentes. De manera que las diferencias en la sanción de conductas que, desde una perspectiva material, pudieran ser consideradas iguales habían de enjuiciarse desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como se ha dicho en el ATC 293/1997. Examen que ya se ha llevado a cabo en la STC 161/1997 con un resultado negativo». ,? En el FJ 7 de la Sentencia 50/1995 afirma el Tribunal Constitucional: «Este principio (proporcionalidad) inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se oporje frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 de nuestra Constitución.» ,í! En la ya citada STC 65/1986, el recurrente alegó, además de la supuesta vulneración de los artículos 25.1 y 15 de la CE, vulneración que fue negada por el Tribunal Constitucional, la supuesta vulneración del principio de igualdad porque en él se debería también entender comprendido el de proporcionalidad, en cuanto que «exige una ponderación razonable en el tratamiento de situaciones desiguales con la finalidad de caminar hacia la igualdad real y efectiva». También el Abogado del Estado consideró que se podría estar violando el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 al establecer penas diferentes para conductas que podrían considerarse, desde el punto de vista de la antijuricidad., iguales. El Tribunal Constitucional señala que para que se pueda apreciar la vulneración del citado precepto los supuestos de hecho han de ser iguales y además que la comparación a los efectos del art. 14 CE ha de tener en cuenta además las características típicas del autor y objeto de protección de cada uno de los tipos penales que se comparan, determinantes de la gravedad de las sanciones previstas. Concluye el Tribunal Constitucional que el art. 14 CE no es vulnerado por el legislador al establecer penas distintas para los delitos de apropiación indebida y malversación de fondos, no entrando a valorar, por no corresponderle a él, la política jurídica del legislador. "' ALONSO GARCÍA, La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, pág. 203, estudia la razonabilidad o la racionalidad como auténtica medida de constitucionalidad, en especial en relación con el principio de igualdad, que es donde ha planteado más discusión, especialmente en Estados Unidos. Señala este autor que este método fue predicado en un voto particular a la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 por el Magistrado Rubio Llórente, el cual sostenía que «... el juicio sobre la adecuación de un precepto cualquiera al principio de

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eñcacia jurídica de los principios de igualdad y de proporcionalidad: en tanto que el primero actúa equilibrando y enlazando, el segundo lo hace aislando e individualizando 40 . F) Autores como LÓPEZ GARRIDO y GARCÍA ARAN sostienen que el principio de proporcionalidad es un principio tan consustancial al sistema sancionatorio que puede considerarse implícito en el mismo, de modo que cuando la Constitución acoge en su texto el concepto de pena puede entenderse que de esta manera recibe todas las características consustanciales a este concepto, entre las que se encuentra la proporcionalidad entre la gravedad objetiva y subjetiva del hecho. El principio de proporcionalidad estaría implícito en el Derecho constitucional 41 . Hemos visto, pues, cómo la afirmación que realizábamos al inicio de la exposición no era gratuita: no existe consenso doctrinal acerca del artículo/s donde puede/n considerarse consagrado implícitamente el principio de proporcionalidad.

2.2.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Una vez que hemos repasado las distintas opiniones doctrinales, pasamos a realizar una exposición cronológica de aquellos pronunciamientos jurisprudenciales que nos pueden ayudar en la tara de averiguar cuáles son los preceptos constitucionales donde puede considerarse consagrado igualdad exige analizar las razones por las que el legislador ha creído necesario singularizar una determinada situación, para contrastar a continuación tales razones con las finalidades constitucionalmente legítimas en las que pueden ampararse y resolver en último término sobre la proporcionalidad que guarda el fin perseguido con la diferenciación establecida». Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 2 de julio de 1981, con apoyo en la jurisprudencial del TEDH, configuró la racionalidad como una relación medios-fines. 40 LERCHE, Übermafiverbot uncí Verfassungsrecht, Heidelberg, 1962, pág. 52; HIRSCHBF.RO, Der Grundsatz cler Verhaltnismafiigkeit, Góttingen, 1981, págs. 111 y ss. En nuestra doctrina, GONZÁLE/.-CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., págs. 59 y ss., clarifica la relación de los principios de proporcionalidad y de igualdad distinguiendo los distintos planos en los que cada uno opera. En opinión de este autor, la idea de considerar que el artículo 14 consagra el principio de proporcionalidad resulta «cierta y eficaz si hace referencia a la necesidad de aplicar en ciertos casos el principio en el enjuiciamiento de las desigualdades provocadas por la actuación de los poderes públicos; pero no si supone que el principio de igualdad ha de ser invocado frente a vulneraciones de otros derechos y libertades reconocidos por la CE cuando éstas se produzcan en virtud de la adopción de medidas desproporcionadas». 41 LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pág. 29.

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el principio de proporcionalidad. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional resulta determinante en tanto que se erige en el m á x i m o intérprete de la Norma Fundamental. La primera referencia a la posible consagración del principio de proporcionalidad en la Constitución Española lo realizó el Tribunal Constitucional en la Sentencia 65/86, de 22 de mayo, FJ 2 4 2 : «... la cuestión planteada se centra en determinar si la desproporción de la pena alegada por el recurrente vulnera uno de los derechos fundamentales susceptibles de tal recurso. Problema distinto sería examinar si el principio de proporcionalidad de la pena pueda considerarse consagrado por otros preceptos constitucionales. Especialmente los que constituyen a España como Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior de su ordenamiento jurídico (art. 1) y el que establece que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10) podrían invocarse como argumentos a favor de que nuestra Constitución consagre esa idea de proporcionalidad de la pena. En ese sentido se ha movido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y podría recurrirse a precedentes más antiguos, pues, tales ideas se desarrollan en Europa a partir del siglo xvm, dentro de la preocupación humanitaria que aparece en la doctrina penal de esa época y que se refleja en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que proclama en su artículo 8 que "la Ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias". Pero la cuestión planteada en el presente recurso no es la de discutir los problemas, nada fáciles por otra parte, que plantean en relación con el principio de proporcionalidad y moderación de las penas esos preceptos constitucionales, sino de manera más concreta determinar si en el caso presente la alegada desproporcio42 El procesado, encargado del almacenaje y transporte de carne de vacuno congelada propiedad de la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, se apropió deVina remesa de carne vendiéndola en su propio provecho, obteniendo unos beneficios superiores a los 2.500.000 pesetas. La Audiencia Provincial —cuya sentencia fue confirmada por la STS de 12 de noviembre de 1983— hizo uso del mecanismo previsto en el antiguo art. 2.2 del CP (indulto particular), pero no utilizó la cuestión de inconstitucionalidad. El recurrente alegó que la sentencia impugnada vulneraba los artículos 25.1 y 15 CE. El primero en tanto que dentro del principio de legalidad hay que entender comprendido el de culpabilidad y el de proporcionalidad de la pena, sobre todo si se interpreta dicho precepto en relación con los arts. 9.3 y 10.1 de la CE. También alega la vulneración del art. 15 CE porque este precepto contiene implícitamente el principio de proporcionalidad, pues sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad humana. El Tribunal Constitucional no otorga el amparo solicitado —en opinión de ZUGALDÍA, Fundamentos de Derecho penal..., cit., pág. 265, de forma sorprendente— en base a que las sentencias recurridas no han vulnerado los derechos fundamentales invocados.

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nulidad de la pena impuesta al recurrente puede vulnerar los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo, entre los que el recurrente cita los consagrados en los artículos 25.1, 15 y 14 de la C.» En esta sentencia, c o m o hemos podido comprobar, evita el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la posible consagración del principio de proporcionalidad, si bien ha reconocido que podrían invocarse los artículos 1 y 10 de la CE. Lo fundamental de este pronunciamiento no es la afirmación de que la Constitución reconoce el principio de proporcionalidad de las penas en abstracto 4 \ sino la de que tal principio no encuentra su reconocimiento entre los derechos que son susceptibles de recurso de amparo constitucional 4 4 . La posible vulneración del citado principio, por lo tanto, tan sólo puede ser remediado por medio de las vías del recurso o de la cuestión de inconstitucionalidad, las cuales no pueden ser utilizadas por los particulares 4 5 . A pesar de que el pronunciamiento anterior no es demasiado explícito en lo atinente a la posible consagración constitucional del principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional, en una Sentencia de 1987 (STC 160/1987, FJ 7), se refiere al FJ 2.° de la STC 65/1985 cuando trata el tema de la proporcionalidad entre pena y medida. A partir de esta Sentencia (160/1987) ya no cabe duda de que el Tribunal Constitucional re4 ' Como señala JAÉN VALLFJO, «Consideraciones generales...», RGD, núm. 507, 1986. n.p.p. 17, pág. 4932, si se considera que el principio de proporcionalidad en abstracto está reconocido en la CE, sería vinculante para todos los poderes públicos, incluidos los Tribunales de justicia, los cuales deberán plantear una cuestión de inconstitucionalidad en caso de que consideren que un determinado precepto es contrario a la CE y en concreto al principio de proporcionalidad (que se puede derivar de los arts. 1 y 10.1 de la CE) y no sólo por imperativo de la CE (art. 163) y de la LOTC (arts. 35 y ss.), sino también de la LOPJ 6/85. de 1 de julio (art. 5). BACIGALUPO, «¿Tienen rango constitucional...?, La Ley. 1982-2, pág. 941, n.p.p. 41, señala que al exigir el artículo 15 de la CE la proporcionalidad de la pena abstractamente amenazada caben tanto el recurso de inconstitucionalidad (art. 31 LOTC) como la cuestión de inconstitucional promovida por los órganos jurisdiccionales (artículo 35 LOTC). 44 En el Auto núm. 419/1990, de 28 de noviembre, el Tribunal Constitucional recuerda su reiterada doctrina que niega la posibilidad de que pueda ser objeto de amparo tanto el artículo 1.1 CE como el principio de la dignidad de la persona a que se refiere el artículo 10.1 CE (ATC 241/85), con independencia de que estos preceptos puedan servir de criterio de interpretación de los derechos fundamentales y libertades públicas (64/86). 4 " Ésta era la vía apuntada, como acabamos de señalar, por BACIGALUPO en 1982, y ha sido la que se ha utilizado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Segovia y por el Juzgado núm. 6 de Valencia; cuestiones de inconstitucionalidad basadas en la presunta contrariedad del artículo 2.3 de la LO 8/84 con el principio de proporcionalidad.

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c o n o c e un principio de p r o p o r c i o n a l i d a d de la pena, principio que se encuentra consagrado en los artículos 1.1 y 10.1 de la Constitución española: «... el problema de la proporcionalidad entre pena y delito es competencia del legislador en el ámbito de su política penal, lo que no excluye la posibilidad de que en una norma penal exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la persona humana, tal como se dijo en el Fundamento Jurídico 2.° de la STC 65/1986, de 22 de mayo...». De nuevo se pronuncia sobre los preceptos en los que cabe considerar consagrado el principio de proporcionalidad, en la Sentencia 150/1991, de 4 de julio, en la que se cuestionaba la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, al afirmar en su FJ 4: «El juicio de proporcionalidad de la pena prevista por la ley con carácter general en relación a un hecho punible es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en el artículo 1.1. En efecto, el juicio de proporcionalidad de la pena, en tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación a los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivada de ella (STC 65/86)4Í1.» En el mismo fundamento jurídico de la Sentencia se pronuncia el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: «... las normas constitucionales relativas a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad consagradas en el artículo 10.1 4(1

Este argumento también lo utiliza el Tribunal Constitucional en la Sentencia 160/1987, de 27 de octubre, sobre el derecho a la objeción de conciencia y la prestación social sustitutoria, en el FJ 6, para negar la falta de proporcionalidad entre el delito y la pena: «...el problema de la proporcionalidad entre pena y delito es competencia del legislador en el ámbito de su política penal, lo que no excluye la posibilidad de que en una norma penal exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la persona humana, tal y como se dijo en el FJ 2." de la STC 65/1986. de 22 de mayo...». 128

CE, así como los valores superiores recogidos en el artículo 1.1 CE. si bien integran mandatos jurídicos objetivos y tienen un valor relevante en la normativa constitucional, no pretenden la consagración de ninguna construcción dogmática, sea jurídico-penal o de cualquier otro tipo... Tal inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que el precepto en cuestión se oponga a mandatos o principios contenidos en el texto constitucional explícita o implícitamente». En virtud de esta afirmación del Tribunal Constitucional, se podría declarar contrario a la Constitución cualquier precepto que sea contrario al principio de proporcionalidad, en tanto que principio implícitamente reconocido en la Constitución. Pero parece que ya no cabe duda en c u a n t o al r e c o n o c i m i e n t o del principio de proporcionalidad c u a n d o la Sentencia 111/1993, de 25 de marzo, FJ 9, el Tribunal Constitucional apela al «principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena que es inherente a un Estado social y democrático de Derecho como el que la Constitución configura (art. 1.1 CE) en orden a expulsar del ordenamiento penal determinadas conductas que no debían incluirse en el delito de intrusismo». ' i El Tribunal Constitucional distingue en esta sentencia, claramente, los distintos á m b i t o s en los que opera el principio de p r o p o r c i o n a l i d a d y vuelve a negar que del artículo 25.1 C E quepa deducir un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta. En el FJ 3 afirma: «En realidad aquí no se suscita la cuestión de la desproporción de la pena en el momento de su individualización llevada a cabo por los Tribunales por razón de la culpabilidad, ni la de en qué medida pueda existir una responsabilidad penal sin culpa, sino, como señala el Abogado del Estado, una cuestión distinta: los criterios del legislador al establecer en abstracto y con carácter general las penas correspondientes a diversas conductas tipificadas como delitos, lo que nada tiene que ver con la culpabilidad del autor concreto. En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto. Ello se deduce, como es claro, del artículo 117 de la Constitución. Consecuentemente, no cabe deducir del artículo 25.1 de la CE un derecha fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito.»

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Pero especial interés posee la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 1996, pues en ella se contiene un desarrollo completo del principio de proporcionalidad en el ámbito del Derecho penal. En esta Sentencia 55/96 se desestiman las cuestiones de inconstitucionalidad que se habían planteado por distintos Tribunales en relación con el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984, por la que se regula el régimen de recursos en caso de objeción de conciencia y su régimen penal, ya derogado por la Disposición derogatoria única, apartado/), de la LO 10/1995 47. Se suscitaba en las distintas cuestiones de inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional, la desproporción de las penas previstas para el objetor de conciencia del servicio militar que rehusa cumplir la prestación social sustitutoria, penas que consistían en prisión menor en su grado medio y máximo e inhabilitación absoluta por el tiempo que durase la condena 48 . 47 El propio Tribunal Constitucional considera necesario fundamentar la oportunidad de esta sentencia debido a la advertencia llevada a cabo tanto por el Ministerio Fiscal como por el Abogado del Estado de que ya que con anterioridad se había pronunciado sobre dicha Ley en STC 160/1987, desestimando la cuestión planteada en aquel momento. También fundamenta la oportunidad de este pronunciamiento, puesto que el artículo sobre el que se planteó la cuestión de inconstitucionalidad (art. 2.3) iba a ser derogado en el escaso plazo de dos meses en virtud del apartado f) de la Disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el CP. Respecto a la primera observación señala que la cuestión resuelta en la STC 160/1987, coincide tan sólo parcialmente en contenido con las que se pretenden resolver con la STC 55/96, y también señala el Alto Tribunal que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde aquella sentencia, y la actividad normativa y las discusiones políticas y sociales de las que ha sido objeto la prestación social sustitutoria, la presente sentencia no carece de fundamento. Tampoco tiene relevancia alguna la futura derogación del precepto cuestionado, tanto desde una perspectiva formal, al estar aún vigente en el momento de dictarse la sentencia, como material. Desde esta última perspectiva, porque en el caso en que se estimase la pretendida inconstitucionalidad del precepto, los efectos serían anteriores y distintos a los que se derivarán de la entrada en vigor del nuevo Código Penal, entre los cuales el Tribunal Constitucional enumera los siguientes: pronunciamiento judicial de libre absolución en los procesos de procedencia y en todos aquellos en los que se imputen el comportamiento descrito en la norma; la extinción de responsabilidad penal de los sujetos que ya han sido condenados, y la posibilidad de obtener una reparación indirecta de carácter económico siempre que el sujeto se halle privado de libertad y tuviese restringidos sus derechos de participación en la actividad pública como consecuencia de una norma inconstitucional. 4X En el artículo 527.3 del nuevo Código Penal se contempla un precepto parecido al cuestionado en esta Sentencia, refiriéndose a quien sin justa causa «Incorporado para el cumplimiento de la prestación social sustitutoria, se negare de modo explícito o por actos concluyentes a cumplirla». En el momento de aprobación del Código Penal este comportamiento fue sancionado con una pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 a 12 años que incluía la «incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de cualquiera de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos, y para obtener

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Los distintos órganos jurisdiccionales que plantean las cuestiones de inconstitucionalidad basan su justificación en la «posible oposición (del artículo 2.3 LO 8/1984) al principio de proporcionalidad derivado de los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la CE», si bien el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que la «duda de constitucionalidad se centra fundamentalmente en el hecho de que la norma cuestionada podría conculcar los derechos a la libertad personal (art. 17 CE) y a la libertad ideológica (art. 16 CE)». También se alega la posible vulneración del artículo 25.2 de la CE por el carácter meramente retributivo de la pena (FJ 1). Nosotros no pretendemos hacer un análisis detallado de todos los fundamentos jurídicos de los que consta esta sentencia y que recogen las razones por las que el Pleno del Tribunal Constitucional decide desestimar las cuestiones de inconstitucional acumuladas, sino que destacaremos aquellas afirmaciones que más nos interesen para averiguar en qué artículos se puede considerar consagrado el principio de proporcionalidad. Por la importancia de parte de las afirmaciones contenidas en Fundamento Jurídico 3, lo recogemos literalmente: «Esta apelación genérica al principio de proporcionalidad exige alguna precisión... En primer lugar hay q¿ie advertir que el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda produ: cirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. _Es, si se quiere decirse así, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales —y en particular de los aquí invocados— y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constisubvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo» y multa de doce a veinticuatro meses, pero ante la patente vulneración del principio de proporcionalidad que había sido denunciada por parte de la doctrina y la paulatina profesionalización de las Fuerzas Armadas, el legislador se ha visto obligado a modificar las penas previstas para estas conductas aduciendo razones de proporcionalidad: «La regulación del régimen sancionador para estos delitos debe guardar una mayor proporción respecto al bien jurídico que se pretende proteger, cumplir mejor con la función rehabilitadora que la Constitución le asigna al Derecho penal y no suponer un menosprecio para aquellos que optan por el cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestación sustitutiva». A través de la Ley Orgánica de 5 de octubre de 1998 se rebaja la pena de inhabilitación absoluta, previéndose para las conductas del artículo 527 una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo por tiempo de cuatro a seis años, se deroga la pena de multa de doce a veinticuatro meses prevista en el artículo 527 CP, así como el artículo 528 CP en el cual se preveía pena de prisión para los supuestos en los que la objeción de conciencia se hubiese alegado falsamente. Entre los autores que denunciaron la vulneración del principio de proporcionalidad nos encontramos a MUÑOZ CONDE en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN,

Derecho penal..., cit., págs. 85 y 86. No obstante, también había algún autor (TAMARIT SUMALLA en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 2117) que, en cierta medida, justificaba estas penas.

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r ! tucionales. Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autón o m a y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: sólo c u a n d o la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad.» C o n t i n ú a a f i r m a n d o el T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l e n el m i s m o FJ 3 : «El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza 4 " (SSTC 62/82, FJ 5 50; 66/1985, FJ 1 -S1; 19/88. FJ 8 5 : ; 85/1992, FJ 5 " ; 50/1995, FJ 7 5 4 ). Incluso en las Senten4 " En el FJ 8 de la STC 37/89 se señala que, según la reiterada doctrina constitucional, «la regla de la proporcionalidad de los sacrificios (STC 26/1981, FJ 5) es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental...». s " En este Fundamento Jurídico, el Tribunal Constitucional estudia si se ha adoptado la garantía contemplada en el artículo 10.2 del Convenio de Roma, consistente en que las medidas adoptadas sean necesarias para la protección de la moral, para lo cual tiene en cuenta, tal y como ha señalado el TEDH, que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y por ello toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en esta materia debe ser proporcionada al fin legítimo perseguido. Y para determinar si las medidas aplicadas eran necesarias para el fin perseguido, examina el Tribunal Constitucional si se ha ajustado o ha infringido el principio de proporcionalidad, y ello desde la perspectiva del derecho fundamental y del bien jurídico que ha venido a limitar su ejercicio, por ser las medidas desproporcionadas para la defensa del bien que da origen a la restricción. M «La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo sólo puede dar lugar a un enjuiciamiento por este Tribunal cuando esa falta de desproporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza.» Este criterio fue el que llevó al Tribunal en la Sentencia 178/1985 a declarar que la norma establecedora de la privación de libertad tendente a asegurar la disponibilidad del quebrado a lo largo del proceso de quiebra era. en la medida en que llevara a imponer un arresto carcelario, desproporcionada respecto de tal finalidad, pues el aseguramiento del así sujeto al procedimiento, quedaba igualmente logrado y con daño menor para su libertad mediante un arresto domiciliario. >: En la Sentencia 19/1988. el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la cuestión de inconstitucionalidad que se planteó respecto al artículo 91 del ya derogado CP, en el cual se preveía la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa. Lina ve/ que el Tribunal Constitucional lleva a cabo una interpretación del precepto para situarlo en su con-

cias en las que hemos hecho referencia al principio de proporcionalidad c o j n o p r i n c i p i o d e r i v a d o del v a l o r j u s t i c i a ( S S T C 1 6 0 / 1 9 8 7 , FJ 6; 50/1995, FJ 7; 173/1995, FJ 2) 5 \ del principio del Estado de Derecho texto y tratar de dilucidar algunos de sus elementos, pasa a analizar las alegaciones del Juzgado que planteó la cuestión de constitucional, entre las cuales se encuentra la supuesta vulneración de los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, implícitos, según el Auto de remisión, en las exigencias de la justicia como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 de la CE). En el FJ 8, partiendo de lo que el Tribunal afirmó en la STC 66/85 que acabamos de recoger —vid. n.p.p. anterior—, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que «la norma enjuiciada no puede considerarse inconstitucional por desproporcionada, rodeada, como está, del conjunto de paliativos y de suavizaciones con que nuestro legislador penal la adorna y dado el conjunto de vanantes dejados a la decisión del Tribunal, con el fin de adecuar sus consecuencias a las características de cada caso, decisión que, como hemos dicho, no pertenece a su libre discreción, sino que debe ser adoptada en virtud de una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos por la Constitución. Podrá existir, si acaso, desproporción en algunas de las aplicaciones concretas que de la norma se hagan, a las que puedan tildarse de inconstitucionales». ^ En la ponderación de los derechos de libertad de expresión e información (art. 20.1 .a) y d) CE) y el derecho al honor (art. 18 CE) destaca el Tribunal Constitucional en esta sentencia que hay que tener «muy presente la relevancia que en la misma tiene el criterio de proporcionalidad como principio inherente del Estado de Derecho cuya condición de canon de constitucionalidad, reconocida en sentencias del más variado contenido (SSTC 62/82, 35/85...), tiene especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o constricciones, procedan éstas de normas o resoluciones singulares, y así lo declara la STC 37/1989, «en la que se hace referencia a la reiterada doctrina según la cual la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental», doctrina que nos conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderación razonada y proporcionada de los mismos y a exigir que toda acción deslegitimadora del ejercicio de un derecho fundamental, adoptada en protección de otro derecho fundamental que se enfrenta a él, sea equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido y finalidad de cada uno de ellos». S4 En esta Sentencia el Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo interpuesto por la recurrente frente a un Auto dictado por un Juez, a instancia del Delegado de Hacienda, donde se autoriza la entrada en el domicilio de la demandante a funcionarios de la Hacienda pública, en el cual no consigna el número de entradas ni el número de las personas autorizadas, así como tampoco no se limita la duración del mandamiento. El Tribunal Constitucional reconoce que la solidez del fundamento para la entrada y reconocimiento del domicilio es un requisito necesario, pero no suficiente en el plano constitucional, donde juega «con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985). cuyo contenido esencial es intangible». Recuerda el TC la jurisprudencia del TEDH sobre el registro domiciliaro, «cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley suprema (art. 10.2)». ••° «...Nos acercamos a un punto de equilibrio identitícable con el principio de proporcionalidad, inherente al valor justicia». Se trataba en este caso una vez más de determinar si la ponderación realizada por el TS entre el derecho al honor (art. 18 CE) y las libertades de expresión e información (art. 20.1.Í/) y d) CE) era constitucionalmente adecuada.

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(STC 160/1987, FJ 6), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STC 6/1988, FJ 3; 50/1995, FJ 7) o de la dignidad de la persona (STC 160/1987, FJ 6) se ha aludido a este principio en el contexto de la incidencia de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de los concretos y determinados derechos constitucionales de los ciudadanos.» «Esta constatación no significa que en algún supuestos concreto no pueda argumentarse a partir del principio de proporcionalidad para concluir en la infracción de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho, siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una desproporción entre medios y fines, sino en qué medida esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporción.» 2.3.

RECAPITULACIÓN

Tras los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer, no podemos afirmar sino que el principio de proporcionalidad es un principio constitucional que cabe inferir de los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 CE. No se trata, como ocurre con el principio de legalidad, de un principio contemplado como un derecho fundamental, sino, tal y como ha<} expresado el Tribunal Constitucional, un principio reconocido implícita;, mente en tres preceptos constitucionales de gran relevancia como son aquel en el que se afirma que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho y propugna como valores superiores de su ordenamiento la justicia y la libertad (art. 1.1 CE); el artículo 9.3, en el cual se contempla el principio de prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, y, finalmente, el principio de proporcionalidad se puede inferir de la dignidad de la persona proclamada en el artículo 10.1 CE. La importancia de estos tres artículos es tal que GARRIDO FALLA ha afirmado que conforman «la triología de los que realizan la positivización de principios ge.nerales que constituyen una de las características de la Constitución» 56 . El artículo 1 abre el articulado de la Constitución española y constituye al Estado como un Estado social y democrático de Derecho. Esta afirmación tiene importancia en relación con el principio de proporcionalidad porque la vigencia de éste contribuye a dotar de un contenido «material» al Estado de Derecho 51 . No olvidemos que entre los presupuestos ?(

' GARRIDO FALLA, Comentarios a la Constitución española, 2/' ed., Madrid, 1985. pág. 186. 57 Vid. GON/.ÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 54.

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del Estado de Derecho se incluye la confianza en la limitación racional del poder a través del Derecho como producto de la razón humana, además de la defensa de la dignidad y libertad inherente al ciudadano S8 . Además, en el artículo 1.1 CE se proclaman como valores superiores del ordenamiento jurídico, entre otros, el de justicia y el de libertad, ambos pilares básicos del principio de proporcionalidad 59 . El valor de justicia es básico en la fundamentación de este principio, puesto que «en su sentido de prohibición de excesividad es un principio de derecho justo, que deriva inmediatamente de la idea de justicia. Indudablemente, conecta con la idea de «moderación» y de «medida justa» en el sentido de equilibrio» 60 . Por otra parte, y aunque el Tribunal Constitucional no haga mención del mismo, el valor superior del ordenamiento jurídico «libertad» adquiere una especial relevancia al expresar la opción valorativa realizada por la Constitución, constituir el valor primordial de un Estado de Derecho 61 y dotar de contenido al principio de proporcionalidad 62 , puesto que en caso de duda tiene preferencia la efectividad de los derechos fundamentales 63 (7/7 dubio pro libértate). El principio de proporcionalidad también se encuentra implícitamente consagrado en el artículo 9.3 CE, en donde se contemplan los grandes principios característicos de la subordinación del Estado al Derecho M —los cuales no «son comportamientos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valares superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho» (STC 27/1981, FJ 10)— y, más concretamente, en el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual es aplicable a todos los poderes públicos: ejecutivo, legislativo y judicial. En virtud de este principio, para apreciar la presencia de arbitrariew ALONSO DE ANTONIO/ALONSO DE ANTONIO, Derecho constitucional español, Madrid, 1995, pág. 135. w Vid. en este sentido GONZÁLEZ-SERRANO CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 54. Wl LARENZ, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica (traducción de DÍEZ-PICAZO), Madrid, 1985, pág. 144.' 61 Vid. en este sentido CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 191. 62 En opinión de CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 193, el principio de prohibición de exceso es un componente del principio general de libertad, que implica que la libertad de los ciudadanos tan sólo se puede limitar en aras de la protección de la libertad del resto de los ciudadanos. 6 ' GONZÁLEZ-SERRANO CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 54. M

ALONSO DE ANTONIO/ALONSO DE ANTONIO, Derecho

constitucional

español,

cit.,

pág. 136.

135

dad en la ley, es necesario que se haya producido «una falta de proporción entre los fines perseguidos y los medios empleados (que) implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza» (SSTC 129/1987, 70/1988). Otro de los artículos en los que el Tribunal Constitucional considera implícitamente consagrado el principio de proporcionalidad es el artículo 10.1 CE. Este artículo se considera como el centro o eje que proyecta inequívocamente todo su vigor sobre el conjunto de las normas del Título I ( '\ y en el cual se consagra la dignidad de la persona, que representa el «priits lógico y ontológico para la existencia y especificación de los... derechos» (STC 53/1985, FJ 3). La dignidad es el valor fundamental de referencia que ha de tenerse en cuenta a la hora de enjuiciar todo conflicto en el que se halle envuelto cualquier libertad o derecho individual, ya que la dignidad «constituye un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona» (STC 120/1990, FJ 4). La dignidad de la persona se encuentra muy ligada a los valores superiores del ordenamiento jurídico: al ser la dignidad de la persona el cimiento y la razón de todo el edificio constitucional, la libertad, la justicia y la igualdad recogidas en el artículo 1 CE como los valores superiores del ordenamiento, son los postulados que hacen posible a través de su concreción en el conjunto de derechos y deberes y de obligaciones del Estado la realización de la dignidad 66 . Importante resulta la afirmación contenida en la STC 55/1996, en la que se que precisa que el principio de proporcionalidad constituye un canon de constitucionalidad que no puede ser alegado de una forma aislada en relación con otros preceptos constitucionales. Sin embargo, como el propio Alto Tribunal se encarga de recordarnos, el principal ámbito de aplicación del principio de constitucionalidad es el de los derechos funda'* SÁNCIIK/ GONZÁU-Z en Comentarios a la Constitución española de 1978, dirigidos por AI.ZACÍA VILI.AAMIU Tomo II, Madrid, 1996, pág. 24. hh Es tal la relación que existe entre la dignidad de la persona y los valores del ordenamiento jurídico, que algún autor, como es el caso de SÁNCHKZ GONZÁLKZ, «Comentario introductorio al Título I», en Comentarios a la Constitución española..., crl.rpág. 25, afirma que hubiera sido deseable la inclusión en el artículo 1 CE de una referencia explícita a la dignidad. Si bien, como pone de manifiesto el autor, esta omisión es salvable a través de la previsión que el artículo 10.2 CE contiene, ya que en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos se dispone que «el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz en el mundo».

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mentales 67, por lo que no será difícil que en el ámbito de Derecho penal la falta desproporción implique un sacrificio innecesario o excesivo del derecho a la libertad reconocido en el artículo 17 CE, puesto que, tal y como ha afirmado el Tribunal Constitucional, toda norma penal conlleva una restricción de la libertad individual6X (STC 105/1988), con la consiguiente posibilidad de interponer un recurso de amparo. Esta posibilidad ha sido avalada por lo afirmado por el Alto Tribunal en la Sentencia de 2 de octubre de 1997 (STC 161/1997), cuando señala que «en el presente caso lo que en realidad se plantea es el tratamiento desproporcionado de la libertad personal en cuanto contenido de una sanción» (FJ 8) y que su papel se limita a «enjuiciar si en esta intervención legislativa se han respetado los límites externos que el principio de proporcionalidad impone desde la CE al tratamiento de la libertad personal» (FJ 9).

3.

CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La discrepancia en torno al principio de proporcionalidad no se agota en la determinación de los preceptos constitucionales en los cuales se puede considerar consagrado este principio, sino que también se extiende al posible contenido del mismo.

3.1.

POSTURAS DOCTRINALES

La mayoría de la doctrina cuando analiza entre los tradicionalmente denominados límites al ius puniendi el principio de proporcionalidad, con independencia de su ubicación, cuestión que trataremos posteriormente, tan sólo se refiere al principio de proporcionalidad en sentido estricto, considerando que no es sólo preciso que el autor sea culpable, sino que además que la gravedad de la pena ha de ser proporcionada a la del hecho co67

El Tribunal Constitucional, si bien reconoce que el ámbito propio de aplicación del principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales, no llega hasta el punto de derivar el principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, tal y como ha hecho el BVcrfG. h * En la BVerfGE 90, 145 (172). el Tribunal Constitucional alemán ha puesto de relieve que para determinar la proporcionalidad de toda norma penal, la sanción penal con la que se amenaza ha de ser analizada en relación con el artículo 2.2.2 GG, en el cual ser reconoce la inviolabilidad del derecho a la libertad. Vid. LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken.... cit.. pág. 130. quien subraya que resulta de suma importancia la afirmación realizada por el Tribunal Constitucional, puesto que se refiere a todas las sanciones penales y no únicamente a las penas privativas de libertad.

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metido 69 . Pero otro sector, en el cual nos incluimos, siguiendo la postura mayoritaria en Alemania, sostiene que existe un principio de proporcionalidad en sentido amplio, que se descompone en los principios de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Este último subprincipio vendría a coincidir con el principio de proporcionalidad tal y como lo entiende la doctrina mayoritaria que acabamos de referir. Los primeros autores que hablaron del principio de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso como límite al ius puniendi fueron COBO/VIVES. Para estos autores, la consideración de España como Estado de Derecho, en el que la libertad se proclama como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, reclama la aplicación del principio de prohibición de exceso en Derecho y, por lo tanto, de los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto 70 . De forma más reciente se han adherido a esta postura BERDUGO/ARROYO/ GARCÍA/FERKÉ/ SERRANO y CARBONELL MATEU. LOS primeros formulan el principio de proporcionalidad en tres subprincipios: «la intervención restrictiva de los Poderes Públicos sobre los derechos de los ciudadanos debe ser necesaria, adecuada y proporcionada» 71 . Por su parte, CARBONELL MATEU califica de expresiones del principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad en sentido amplio los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto 72 . También se podría encuadrar aquí la postura de SÁNCHEZ GARCÍA, quien, si bien reconoce la existencia de un principio de proporcionalidad en sentido amplio, desdobla en dos principios materiales, y no en tres, dicho principio: el de necesidad o mínima lesión posible y el de proporcionalidad en sentido estricto o «adecuación a fin»73. 6 '' Entre los autores que se reñeren al principio de proporcionalidad en sentido estricto como criterio independiente encontramos a MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, cit.. págs. 99 y 100; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN, El Código Penal de 1995..., cit., pág. 29. Entre los autores que se refieren tan sólo a la proporcionalidad en sentido estricto como consecuencia de otro principio encontramos a GARCÍA RIVAS, El poder punitivo.... cit., pág. 60; BACIGAI.IPO, «¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabili-

dad?». La Ley, 1982, págs. 936 y ss.; MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, De-

recho penal. Parte General, cit., págs. 84 y 85; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal..., cit., págs. 263 y ss. 70 COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 75. 71 Lecciones de Derecho penal..., cit., págs. 47 y ss. 11 Derecho penal: concepto..., cit., pág. 191 y ss. 71 SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional...», La Ley, 1994-4, pág. 1117. Acoge esta autora la postura de algunos autores alemanes por ella citados, como KNIESEL, KNEMEYES, autores entre los que cabe incluir, como ya hemos visto, a LANGHEINEKER, Der Grundsatz der Verhaltnismaigkeit..., cit., págs. 2 y ss., quien también descompone el principio de proporcionalidad (en sentido amplio) en el principio de necesidad, en el cual incluye el de idoneidad, y en el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

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También hay autores que, sin reconocer la existencia de un principio de proporcionalidad en sentido amplio que abarque los tres subprincipios, consideran que el principio de proporcionalidad, entendido como proporción de la pena con la gravedad del injusto, deriva tanto del principio de necesidad como el de eficacia y lo conecta con el principio de culpabilidad y con el de responsabilidad subjetiva, poniendo de manifiesto la importancia de este principio y su conexión con los otros principios que limitan el ius puniendi74. » 3.2.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La STC 66/1995, de 8 de mayo 75 , es la primera en la que el Tribunal Constitucional habla expresamente de la idoneidad, necesariedad y proporcionalidad como requisitos o condiciones necesarios para superar el juicio de proporcionalidad, y lo hace en los siguientes términos: «Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio de derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto —la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes—; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la conse74

LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., qit., pág. 86. Como ya señalamos, para este autor el fundamento funcional del ius puniendi consiste en su ineludible necesidad para la protección de la sociedad, y aunque entre los principios que enumeraba no contemplaba el principio de necesidad, en el desarrollo que hace de alguno de los principios (principio de subsidiariedad, principio de idoneidad) habla del principio general de necesidad de la pena para la protección de la sociedad. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 260. es otro de los autores que conecta este principio con otros y, en particular, entiende los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos (penales) y el de fragmentariedad como concreciones del principio de proporcionalidad. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «LOS límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, págs. 102 y ss., para quien el principio de proporcionalidad en el ámbito penal significa que «las penas han de ser proporcionadas a la entidad del delito cometido y que éste no puede ser sancionado con penas más graves que la propia entidad del daño representado por la infracción», afirma que, entendido como tal, no es extraño que se vincule a la idea de prohibición del exceso. También considera esta autora evidente la vinculación de la proporcionalidad con el principio de intervención mínima o exclusiva protección de bienes jurídicos, tratándose de un principio que incide tanto en el ámbito del injusto como en el de la culpabilidad 7> En esta Sentencia el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo interpuesto contra una Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, que prohibía la celebración de una concentración. La Federación recurrente consideraba lesionado su derecho de reunión en lugares de tránsito público porque la Resolución se había adoptado una ve/ sobrepasado el plazo temporal máximo establecido legalmente.

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cución de tal propósito con igual eficacia y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ellas más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.» En el FJ 6 de la citada Sentencia 55/1996, el Tribunal Constitucional reconoce la descomposición del principio de proporcionalidad en tres subprincipios, tal y como ya venía ocurriendo en la jurisprudencia del BVerfG desde hacía años, así como en una parte minoritaria de la doctrina penal española. Lo cierto es que el Tribunal Constitucional no habla de subprincipios, sino de condiciones que rigen la aplicación del principio de proporcionalidad, tal y como hizo en la Sentencia 66/1995, condiciones que son: la idoneidad de la medida para alcanzar el fin propuesto, su necesidad y en último lugar su proporción en sentido estricto: «Así, pues, las presentes cuestiones de inconstitucionalidad confrontan la sanción impugnada con dos de las condiciones que este Tribunal ha considerado (SSTC 50/1995 y 66/1995) que, junto a la idoneidad de la medida para alcanzar el fin propuesto, rigen la aplicación del principio de proporcionalidad, a saber: la necesidad de su existencia y su proporción en sentido estricto o, en el presente caso, como dicen los Autos, "si la pena prevista es necesaria y proporcionada para asegurar" el bien jurídico protegido por la norma.» Antes de pasar a analizar estas condiciones (idoneidad, necesariedad y proporcionalidad en sentido estricto), el Tribunal Constitucional parte de una premisa, que ya había recogido en anteriores sentencias, como hemos tenido ocasión de comprobar 76 : «En el ejercicio de su competencia de selección de los bienes jurídicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, así como de determinación de las sanciones penales necesarias para la preservación del referido modelo, el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. No sólo cabe afirmar, pues, que, como no puede ser de otro modo en un Estado social y democrático de Derecho, corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la política criminal, sino también que, con la excepción que imponen las citada pautas elementales que emanan del texto constitucional, dispone para ello de plena libertad. De '" SSTC 65/1986, FJ 3; 160/1987, FJ 6, y ATC 949/1988, FJ 1.

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ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será e? fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador que, aunque no puede prescindir de ciertos límites constitucionales, éstos no le imponen una solución unívoca y precisa.» • ] En cuanto al juicio de idoneidad, una vez que ha establecido esta premisa, el TC afirma que en primer lugar hay que determinar el bien jurídico protegido y cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de la norma cuestionada. «Esta precisión constituye el prius lógico para la determinación de si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, vulnerador del artículo 17.1 CE, al introducir un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho de libertad; a la par que permite descartar toda posibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscrito, sino ya, también, socialmente irrelevantes (STC 111/ 1993, FJ 9).» ~ El amplio margen de libertad del que goza el legislador al llevar a cabo el juicio de necesidad deriva, en opinión del pleno, no sólo de la complejidad de la tarea de la que se trata y de la «abstracción del principio de proporcionalidad», sino que fundamentalmente es debido al carácter de «representante en cada momento histórico de la soberanía popular». Sobre el control constitucional del legislador penal desde el punto de vista del juicio de necesidad de la medida afirma el Tribunal Constitucional lo siguiente: «... el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho» (FJ 8). En el último Fundamento Jurídico de la Sentencia 55/1996, FJ 9, se ocupa el Alto Tribunal de la proporcionalidad en sentido estricto, expresión con la cual se hace referencia a la comparación entre la entidad 141

del delito y la entidad de la pena. Al respecto afirma el Tribunal Constitucional: «Debe recordarse, una vez más, que este juicio corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, que se rige por lo demás a la hora de delimitar el marco abstracto, de la pena que se anuda a un determinado tipo delictivo, por una multiplicidad de criterios que debe conjugar con el que ahora se invoca; no obstante, esta relación de proporcionalidad en ningún caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor de justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la personas (SSTC 66/1985, FJ 1; 65/86, FJ 2; 160/1987, FJ 6, b)\ 111/1993, FJ 9; 50/1995, FJ 7). Sólo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco constitucional. Para su realización también aquí habrá de partir de pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa.» Nos interesa destacar que el Magistrado Jiménez de Parga formuló un voto particular a la Sentencia 55/96, el cual vamos a intentar analizar porque puede resultar de interés para determinar el contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio y los distintos requisitos. En él, manifiesta que si bien está de acuerdo con la parte dispositiva de la Sentencia, en su opinión, la fundamentación jurídica está incompleta pues se deberían haber utilizado «los criterios de razonabilidad, que en este caso son los que tienen que delinear el ámbito de juicio de constitucionalidad de los preceptos legales cuestionados». Su discrepancia con la forma en la que ha sido construida la Sentencia «se basa en que no se delimita en ella el espacio de juicio de constitucionalidad». Es el criterio de razonabilidad el que resolvería la primera duda que se plantea sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada por los diversos órganos jurisdiccionales. Y es este principio de razonabilidad, y no el de proporcionalidad, el que debería haber sido aplicado en el FJ 5, en el cual se analizaba la alegación relativa al artículo 16 C E (libertad ideológica) 7 7 . "7 El FJ 5." comienza así: «La alegación relativa al artículo 16 CE tiene como piedra angular la consideración de que el comportamiento típico del artículo 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984 constituye una manifestación de la libertad ideológica y de que la sanción que se le anuda constituye, por desproporcionada, una restricción inconstitucional de dicha libertad». 142

En opinión de este Magistrado, lo m i s m o ocurre con la libertad personal debiendo ser aplicados los criterios de proporcionalidad una vez que existe un veredicto favorable sobre la razonabilidad de la sanción penal, con el fin de enjuiciar la clase y cuantía de la pena. Para él, «el juicio de razonabilidad se forma con apreciaciones de pura racionalidad y con ponderaciones de valores constitucionales. Una norma irracional no puede ser constitucional. Discutible, en cambio, es que toda ley racional sea constitucional» 7 X . «... La racionalidad (en cuanto componente del juicio de razonabilidad) se proyecta sobre la relación entre los medios empleados por el legislador, en determinadas circunstancias, y los fines que el precepto analizado persigue. Me refiero a la finalidad objetiva de la ley, sus purpmes; no me refiero a los fines del legislador, o motives, según la distinción de la jurisprudencia norteamericana. En el caso de los denominados "insumisos" no resulta irracional el castigo previsto en la ley cuestionada...» «... Pero la razonabilidad nos lleva a considerar también, además de la racionalidad de las normas, los valores contenidos en ellas, que deben ser comparados con otros valores que la Constitución consagra...» «...La ponderación de los valores contrapuestos: por un lado, la libertad ideológica, y por otro lado, la solidaridad de los españoles en el cumplimiento de los servicios comunes (o en "la satisfacción de fines colectivos y socialmente útiles", facilitando a la sociedad "una fuente de medios personales en caso de necesidad"), nos hace concluir que no son irrazonables los preceptos legales...» En opinión de este Magistrado, la ponderación de los valores «es un componente esencial del juicio de razonabilidad» y, por ello, se muestra en desacuerdo de la afirmación realizada en el párrafo 3.° del fundamento jurídico 7: «Con independencia de cuál sea el bien jurídico protegido por la norma analizada...» Con el fin de facilitar el entendimiento de este voto particular formulado por el Magistrado Jiménez de Parga, pasamos a realizar una serie de ™ THAYER, «The origin and scope of the american doctrina of constitutional law», 7 HarvLRev, 129 (1893), págs 142 y ss. (artículo calificado como de los que hicieron época en el desarrollo del Derecho constitucional norteamericano), citado por ALONSO GARCÍA, La interpretación..., cit., págs. 200 y 201, afirmó: «La validez de la ley no debe ponerse en duda a menos que repugne tan claramente a la Constitución que cuando los jueces señalen su inconstitucionalidad todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta de la contradicción entre la ley y la Constitución»; regla, que le dio pie para afirmar que «toda ley que es racional es constitucional». Con esta afirmación, en opinión de ALONSO GARCÍA, el autor norteamericano quiere poner de manifiesto que en caso de duda acerca de la constitucionalidad de una ley, ésta ha de considerarse constitucional. 143

aclaraciones sobre la razonabilidad y la racionalidad en cuanto criterios de constitucionalidad. La diferente terminología que se utiliza, razonabilidad-racionalidad, se debe a las distintas formas de manifestación del test: en tanto que la razonalidad es el parámetro que se utiliza normalmente en Estados Unidos; en Europa, por el contrario, es la razonabilidad. Sin embargo, y a pesar de las diferencias terminológicas, ambos test son exactamente iguales al basarse ambos en la «aplicación pura y simple de la teoría de los valores» 7'\ El test de razonabilidad genérico tiene dos posibles formas de manifestación: el test de racionalidad y el test de la razonabilidad en sentido estricto. El test de racionalidad consiste en la utilización del argumento lógico, objetivo de la relación de los medios-fines. Sería irracional todo aquello que pretende ser un medio para conseguir un fin, y en realidad, nada tiene que ver con la consecución de dicho fin. Se proyecta tal y como señala el voto particular a la STC 55/96, sobre las relación entre los medios empleados por el legislador y los fines de la ley so , relación que se da en el caso de los «insumisos» y, por lo tanto, no puede reputarse irracional el castigo previsto S1 . El test de razonabilidad en sentido estricto, proveniente del TEDH. y que se aplica tanto en Alemania como España e Italia, consiste en un análisis en el que se trata en definitiva de la puesta en práctica de la teoría de los valores". En palabras de JIMÉNEZ DE PARGA, «la razonabilidad nos lleva a considerar también, además de la racionalidad de las normas, los valores contenidos en ellas, que deben ser comparados con los valores que la Constitución consagra». La ponderación de los valores contrapues!

' ALONSO GARCÍA. La interpretación de..., cit., pág. 212.

s

" El propio Magistrado aclara que cuando habla de fines se refiere a los fines objetivos de la ley y no a la finalidad del legislador, es decir, a los parpases y no a los motives (terminología utilizada por la jurisprudencia norteamericana). En los países anglosajones, la interpretación subjetiva de la ley es casi la única que se admite, o al menos predomina sobre la objetiva. ALONSO GARCÍA. La interpretación de..., cit.. n.p.p. 107, realiza un interesante análisis de la jurisprudencia del TS de Estados Unidos sobre la enjuiciabilidad de los motives. llegando a la conclusión de que la postura, en principio clara, de que éstos no eran enjuiciables, en realidad nunca fue así. En la nota a pie de página 166 recoge las principales críticas que se han hecho del test de racionalidad y la investigación de los motives: son inoportunas, imposibles e irreales. Sl JiMhNKZ DI: PARCA, voto particular a la S 55/96, punto 3." s: ALONSO GARCÍA, La interpretación de..., cit.. págs. 211 y 212. En relación con el principio de igualdad, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 68/1982. de 22 de noviembre, afirmó que «el hecho de que exista una diferencia en el trato jurídico o en los regímenes jurídicos aplicables a una u otra clase de personas no significa por sí sólo violación del artículo 14 de la Constitución, como ya hemos dicho en muchas ocasiones, siempre que la diferencia que se introduce posea una justificación razonable, de acuerdo con el sistema de valores».

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tos en esta Sentencia (la libertad ideológica y la solidaridad de los españoles en el cumplimiento de los servicios comunes), lleva a ese magistrado a negar que los preceptos cuestionados sean irrazonables x; \ Tanto el test de razonabilidad como el de racionalidad se pueden formular de una manera más estricta, si en vez de cuestionar únicamente la relación medio-fin y si la razón no contradice algún valor constitucional, se cuestiona también si la relación es idónea y proporcional y a través de la regla de la «alternativa menos gravosa» M. Respecto a determinados preceptos, como puntualiza el mismo autor, la razonabilidad o racionalidad se convierten en el «parámetro por excelencia» del examen de constitucionalidad de actos o normas 85 . La medida de constitucionalidad en que consiste el test de razonabilidad en sentido amplio, constituye un método de interpretación por el cual se han desarrollado múltiples preceptos constitucionales. En Estados Unidos ha servido para desarrollar las cláusulas que consagran el principio de igualdad, la del substantive cine process y, en Europa, para desarrollar los derechos y libertades contenidos en el CEDH y, en especial, la de la tutela efectiva de los derechos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como acabamos de señalar, ha hecho uso en múltiples ocasiones del test de la razonabilidad cuando se trata de examinar los límites a los derechos y libertades contemplados en el Convenio, y en virtud del artículo 10.2 CE, nuestro Tribunal Constitucional ha asumido dicho test. Uso del test de razonabilidad que se debe, como ya vimos, a que, aparte de la cláusula general prevista en el artículo 18 del CEDH* 6 , en la mayoría de los artículos que lo preceden se condicionan las restricciones o injerencias de los derechos y libertades en ellos reconocidos, a que «las medidas sean necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos». Nuestro Tribunal Constitucional, tal y como señala ALONSO GARCÍA, ha recurrido frecuentemente al término «razonable» s7 para expresar la xi Voto particular formulado por el Magistrado JIMÉNEZ DE PARCA a la Sentencia 55/96, punto 3. s4 ALONSO GARCÍA. La interpretación de..., cit., págs. 225 y ss. S1 ALONSO GARCÍA. La interpretación de..., cit., págs. 204 y ss. M> «Las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas.» s Sobre el uso de este juicio por parte del Tribunal -Constitucional, cfr. el trabajo detallado de CARRASCO PLRLRA. «El "juicio de razonabilidad" en la justicia constitucional». Revista /española de Derecha Constitucional, núm. I 1 (1984). págs. 39 y ss.

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idea de que «si la ley es razonable no es inconstitucional». Pero, a pesar de la frecuencia creciente con que el Tribunal Constitucional ha acudido a la mención de la «razonabilidad», es dudoso, en opinión de este autor, que se haya generalizado la idea de que sólo lo irracional es inconstitucional. La «irrazonabilidad» de una norma o «irracionalidad» no conlleva su inconstitucionalidad ni su «razonabilidad» o «racionalidad» su constitucionalidad. Lo que pretendería el Tribunal Constitucional cuando habla de razonabilidad es «esconder otras fuentes» sx . En ocasiones, y son los casos que muestran mayor interés para nuestro trabajo, el Tribunal Constitucional ha reconducido el test de la razonabilidad al principio de proporcionalidad. La STC 62/82 89 es un buen exponente de esta práctica, señalando el Tribunal Constitucional en el FJ 5: «...para determinar si las medidas aplicadas eran necesarias para el fin perseguido, hemos de examinar si se han ajustado o si han infringido el principio de proporcionalidad». Continúa afirmando: «...el Tribunal KS ALONSO GARCÍA, La interpretación de..., cit., pág. 203. En su opinión, el Tribunal Constitucional debería haber justificado una decisión tan trascendental como la constituida por la decisión acerca del grado de proporcionalidad en la representación exigida por el artículo 152.1 CE acudiendo a otras fuentes, no atribuyendo el «razonable» especial valor a la ley por el mero hecho de serlo. x '' En esta sentencia el Tribunal Constitucional desestima dos recursos acumulados en los que se plantean dos cuestiones: la primera de ellas se refiere al derecho a un proceso público (art. 24 CE); la segunda cuestión que se plantea se encuentra en relación con el principio de libertad de expresión (art. 20 CE). En uno de los dos recursos formulados se solicita amparo contra la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 29 de octubre de 1981 por la que se condena al recurrente, propietario de la editorial que publicó el libro A Ver, destinado a la educación sexual de los niños, siempre a través de sus padres o tutores, y además traductor del mismo, «como autor responsable de un delito de escándalo público, a las penas de un mes y un día de arresto mayor, multa de 20.000 pesetas... y seis años y un día de inhabilitación especial para ejercer cargos de dirección o análogos de revistas o publicaciones, periódicas o no, que contengan representaciones gráficas o suministren informaciones, reportajes o comentarios de carácter erótico o que hagan referencia a la intimidad sexual, condenándolo al pago de las costas procesales y al comiso de los ejemplares intervenidos...». Al. tratar de resolver el «problema de determinar en qué medida y con qué alcance puede ser delimitada la libertad de expresión por la idea de moral pública» es cuando el Tribunal Constitucional remite al principio de proporcionalidad, una vez recordado que en este caso hay que tener en cuenta tanto lo dispuesto en el art. 10.2 y art. 18, ambos del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. El primero de estos artículos se refiere específicamente a la libertad de expresión y viene a establecer que el ejercicio de la misma puede ser sometida a ciertas restricciones establecidas en la ley, siempre que «constituyan medidas necesarias para en una sociedad democrática para..., la protección de la salud o de la moral...». Y es en el momento de determinar si las medidas eran necesarias para conseguir la protección de la moral, cuando el Tribunal decide examinar «si se han ajustado o han infringido el principio de proporcionalidad».

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Constitucional ha de circunscribirse a determinar si el principio de proporcionalidad ha quedado infringido, desde la perspectiva del derecho fundamental y del bien jurídico que ha venido a limitar su ejercicio, por ser las medidas adoptadas desproporcionadas para la defensa que da origen a la restricción». Para esta sentencia, al igual que para la sentencia de 10 de noviembre de 1981, la razonabilidad es un juicio que afecta a la adecuación de la medida en relación con el supuesto de hecho al que se une. Se convierte así, como hemos señalado, en «proporcionalidad». En nuestra opinión, esta reconducción del test de razonabilidad al principio de proporcionalidad es lo que ha hecho el Tribunal Constitucional en la Sentencia 55/96. Si analizamos el contenido del juicio de razonabilidad tal y como es expuesto por el Magistrado JIMÉNEZ DE PARGA, podemos llegar a la conclusión de que el Tribunal Constitucional ha realizado ese juicio en los Fundamentos Jurídicos de los que consta esta sentencia, residiendo la diferencia en una mera cuestión terminológica. 3.3.

POSTURA PERSONAL

Desde nuestro punto de vista, como ya adelantamos, se puede hablar de un principio de proporcionalidad en sentido amplio que se descompone en tres subprincipios o, en la terminología del Tribunal Constitucional, hablar de un principio cuya aplicación es regida por tres condiciones: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Tal y como ha concretado el Tribunal Constitucional estas condiciones, cabe decir que en virtud del primer subprincipio, la medida ha de ser apta para alcanzar el ñn pretendido. La necesidad de la medida implica que no se podía optar por otra igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos afectados. En último lugar, el sacrificio que se impone al derecho correspondiente debe guardar un razonable equilibrio o proporción con los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar. Los tres subprincipios en los que cabe descomponer el principio de proporcionalidad en sentido amplio, los concretaremos en el ámbito del Derecho penal de la siguiente forma. En primer lugar, el principio de idoneidad requiere que el Derecho penal sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada, tanto la pena como la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir la finalidad que se persigue. El principio, de necesidad en Derecho penal se concreta, por una parte, en el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y, por otra, en el principio de intervención mínima con los dos postulados que lo integran: ultima raí i o y carácter fragmentario del Derecho penal. El principio de propor147

cionalidad en sentido estricto viene a coincidir con el principio de proporcionalidad de las penas y el principio de proporcionalidad de las medidas de seguridad, tal y como ha sido entendido tradicionalmente por la doctrina. Pasamos a tratar cada uno de estos principios, debiendo aclarar que trataremos el principio de proporcionalidad y sus diversos subprincipios en el ámbito de las penas y no en el de las medidas de seguridad o en el de las consecuencias accesorias, puesto que excede de las pretensiones de nuestro trabajo.

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VI ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO EN DERECHO PENAL

1.

PRINCIPIO DE IDONEIDAD

1.1.

FORMULACIÓN Y CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

El nacimiento del denominado principio de idoneidad, eficacia o utilidad ' se sitúa en von Liszt 2 , apareciendo posteriormente reflejado también en la obra de MAYER.3 cuando al establecer los criterios de intervención penal, exigía que el bien jurídico reuniese tres cualidades: «merecedor de protección», estar «necesitado de protección» y ser «capaz de protección» 4. Es a partir de esta capacidad de protección cuando se puede hablar de idoneidad o inidoneidad del Derecho penal, capacidad que habrá que valorar teniendo en cuenta todas las condiciones reales del sistema penal \ No todos los bienes jurídicos que reúnen las dos primeras cualidades son también aptos o idóneos para ser protegidos penalmente, ofreciéndose como ejemplo de estos bienes jurídicos la moral sexual. La misión del Estado no es tutelar moralmente a sus ciudadanos, razón por la cual han desaparecido del Derecho penal moderno delitos como la homosexualidad entre adultos, el adulterio... 6 . En virtud de este principio de idoneidad, el Derecho penal únicamente puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e 1

MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 88, habla del principio de utilidad de la intervención penal como principio limitador del ius puniendi propip de un Estado social. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «LOS límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, pág. 101, se refiere a él como principio de oportunidad o de utilidad del Derecho. 2 VON LISZT, Lehrkuch des deutschen Strafrechts, 2L a /22. a ed., Berlín/Leipzig, 1919, págs. 6 y 21. 1 MAYER, M. E., Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts, 2. a ed., Heidelberg, 1923,23. 4

LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 84. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al De-

recho..., cit., pág. 289, estima que la «susceptibilidad» de protección penal puede entenderse incluida en la «necesidad», puesto que si el bien no es apto para la protección penal, es obvio que no necesita esa protección. s

SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 289.

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MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., pág."8X""x^

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idóneo para prevenir el delito, debiéndose evitar su intervención cuando político-criminalmente éste se muestre inoperante, ineficaz o inadecuado o cuando incluso se muestre contraproducente para la prevención de delitos 7 . Se trata de un principio de rango constitucional derivado del Estado Social de Derecho, ya que «si el Derecho penal de un Estado Social se legitima sólo en cuanto protege a la Sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos» x. También se sostiene que la necesidad de contar con un Derecho penal eficaz se deriva, además de la noción del Estado Social, del artículo 9.2, que obligaría a los poderes públicos «a tutelar determinados bienes jurídicos a través de la prevención general para promover y remover aquellos obstáculos que impiden la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se vertebra la sociedad» 9 . De la exigencia de que la pena ha de ser idónea para alcanzar el fin se pueden derivar varias consecuencias. Por una parte, tendremos que rechazar las denominadas teorías absolutas l0, las cuales sostienen que la pena sólo puede justificarse por razones de justicia o de necesidad y se concibe como retribución moral, divina o jurídica, partiendo, por lo tanto, de una concepción meramente retributiva de la pena sin tomarse en consideración otros fines de utilidad social ". Teniendo en cuenta el presupuesto de que el fin de las normas que prevén penas es la protección de bienes jurídicos a través de la prevención, GUNTHER. Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cil., pág. 186; LUZÓN PEÑA. Curso de Derecho..., cit., pág. 84; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «LOS límites del ius pu-

ni.endi»,ADPCP. 1994, pág. 101. s MIR PUIG. Derecho penal.... cit., pág. 88; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 85. '' ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 9. Como veremos cuando estudiemos el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos y el principio de necesidad, no compartimos la postura de aquellos autores que derivan del artículo 9.2 una obligación de proteger penalmente determinados bienes jurídicos. De la Constitución no se derivan obligaciones de protección penal de determinados bienes jurídicos más allá de las previstas expresamente, e incluso en estos casos, el legislador penal deberá atender al principio de necesidad. '" En este sentido, CORO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 77; CARBONEEI. MATEI . Derecho penal: concepto..., cit.. pág. 199. Ya BECCARIA. Tratado de los delitos y de las penas, cit., pág. 59. consideró que «...el lin de las penas no es atormentar y afligir a un Ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido». 11 Como acertadamente pone de manifiesto MIR PUIG, Derecho penal..., cit.. pág. 48. de la afirmación de que es necesario que la pena guarde una cierta proporcionalidad con el delito no se deriva la valide/ de la teoría retributiva, sino que, por el contrario, aparece como restricción de esta función.

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tanto general como especial '-, habrá que excluir del Derecho penal aquellas penas que se manifiesten como ineficaces por no servir a la prevención ' \ En este sentido, hay quien considera ineficaces las penas insuficientes puesto que la pena no intimidante, por escasa, no puede cumplir con la función de prevención que se le asigna l4. Pero también, la experiencia histórica ha puesto de relieve que las penas elevadas pueden resultar inútiles para cumplir su objetivo de protección, debiendo desaparecer del ordenamiento aunque sea para ser sustituida por otra más leve. A través de diversos estudios se ha demostrado que la supresión de la pena de muerte en los delitos para los que se preveía la pena capital no ha provocado un incremento en el número de los delitos para los que estaba señalada ' \ Es importante no olvidar que la ineficacia de la pena no se mide en relación con las personas que ya han delinquido, sino en relación con los que no han delinquido o han dejado de delinquir por existir una amenaza penal 1(\ 12 Una ve/, negado que la retribución fuese el fin de las penas, afirma BECCARIA (Tratado de los delitos..., cit., pág. 60): «El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y retraher los demás de la comisión de otros iguales.» " LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit.. pág. 84, considera ineficaces las penas privativas de libertad de corta duración, puesto que no sirven a la prevención especial ni tampoco tienen una gran eficacia preventivo-general. Además de ineficaces, las penas cortas privativas de libertad se consideran demasiado gravosas en proporción con la escasa gravedad de las infracciones penales para las que se prevén; cfr. MIR PUIG, «Alternativas a la prisión en el Borrador del APCP 1990», en Política diminuí y reforma penal. Homenaje a la memoria de Juan del Rosal, Madrid, 1993, pág. 847. Sobre la problemática de la penas privativas de

libertad de corta duración, cfr. MAPEELI CAFEARENA. en MAPF.ELI CAIFARENA/TERRADIEIOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas..., cit., págs. 71 y ss.; BOLDOVA PASAMAR, en GRACIA MARTÍN/BOEDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBÓN, Las consecuencias jurídicas del delito en el

nuevo Código Penal español. Valencia, 1996, págs. 94 y ss. 14

TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAEEARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las

consecuen-

cias jurídicas..., cit., pág. 49, considera que la pena ha de aparecer en las distintas fases por las que atraviesa (conminación legal, aplicación judicial y ejecución) como idónea para los fines que se persigan. En su opinión, recurrir a una pena no intimidante por ser escasa supondría eludir la obligación que el artículo 9.2 CE asigna a los poderes públicos. Considera insuficiente la penas que como la de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses, que en el artículo 314 se prevé para «los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias...», son triviales en comparación con la gravedad del hecho tipificado y pueden llegar a ser inferiores a la sanción aplicable a los mismos hechos en el caso de que sean considerados infracciones administrativas. " BECCARIA, Tratado de los delitos..., cit., págs. 141 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 88; BARBERET, «La prevención general y especial», en Cuadernos de Derecho Judicial. La criminología aplicada, 1997, págs. 125 y 126. 1,1 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 85; MIR PUIG. Derecho penal..., cit.. 88: SIEVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 217, señala que la eficacia intimidatoria no se mide por la erradicación del delito.

Por otra parte, también pueden darse supuestos en los que una concreta tipificación del delito se muestra ineficaz, existiendo una elevada «cifra negra» de comisión de delitos. Como ejemplo se ofrece la regulación del aborto antes de que se introdujese el artículo 417 bis ACP —punible sin excepción alguna—, regulación que debido a que no era compartida por gran parte de la sociedad, carecía de eficacia preventivo-general. Por otras razones, también resultó ineficaz la regulación anterior del chantaje —se incriminaba a través de las amenazas condicionales—, dándose una elevada «cifra negra» l7. El legislador, consciente de esta realidad, decide introducir el principio de oportunidad en la regulación del chantaje cuando se amenaza con la revelación o denuncia de un delito, en el artículo 171.3 CP 1 8 . El principio de idoneidad implica, además de la necesidad de que la pena sea apta para la tutela del bien jurídico — para evitar conductas que lo pongan en peligro o lo lesionen—, que la pena sea «cualitativamente adecuada para conseguir la finalidad». Ya en este sentido afirmaba BECCARIA: «Otro principio que sirve admirablemente para estrechar más y más la importante conexión entre el delito y la pena; este es, que se ella conforme, quanto se pueda, a la naturaleza del mismo delito» l9. No se agota aquí el significado del principio de idoneidad, sino que este principio también implica que el mismo ha de ser realizable a través de la normas de Derecho procesal 20 y de Derecho penitenciario 21 . De nada serviría una regulación penal si ésta no puede llevarse a la práctica 22 . 17

LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., págs. 84 y 85. «Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito, el Ministerio Fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere sancionado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el Juez o Tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.» 19 BF.CCARIA, Tratado de los delitos..., cit., pág. 108; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 199, exige una cierta relación cualitativa entre la conducta y las consecuencias jurídicas. Esta aptitud cualitativa se da cuando, por ejemplo, para los delitos cometidos con vehículos de motor se prevé la pena de privación del permiso de conducir. No sería adecuada la pena de privación del permiso de armas en los delitos socioeconómicos. 2(1 ARMENIA DEU, «Pena y proceso: fines comunes y fines específicos», en Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pág. 215, nos recuerda que unánimemente se sostiene que el Derecho procesal penal debe encaminarse a realizar el Derecho penal material. 21 En este sentido, RUDOLPHI, Systemmatischer Kommentar zum Strafgesetzhuch, Band 1, Allgemeiner Teil, previos al § 1, Nm. 13; HASSEMER, Theorie und soziologie des Verhrechens. Ansatze zu einer prazisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt am Main, 1973, págs. 196 y ss. 22 No debemos olvidar que en el artículo 24.2 de la Constitución Española se reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. El reconocimiento de este deIK

154

Como afirmara BECCARIA, más importante que la gravedad del castigo es la seguridad de que se impondrá alguna pena y la prontitud de la misma que hacen que sean más útiles 2 \ También ROBESPIERRE afirmó en este sentido que «la lentitud de los juicios equivale a la impunidad y la incertidumbre de la pena estimula a todos los culpables» 24. En este sentido, HASSEMER y MUÑOZ CONDE afirman que el cumplimiento y la realización de la misión del Derecho penal, que según éstos consiste en la «protección a través del control formalizado, los intereses humanos fundamentales que no pueden ser defendidos de otra manera»\depende tanto de la calidad como la idoneidad de sus instrumentos. Y estos instrumentos no se encuentran con carácter exclusivo en el Derecho penal material, sino que también los encontramos en el Derecho procesal penal y en el Derecho penitenciario 2 \ Entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal existe una íntima relación funcional y es por ello por lo que un Derecho procesal penal con todas las garantías propias de un Estado de Derecho depende de que exista un Derecho penal material basado en los recho plantea, en primer lugar, el problema de la delimitación de tal concepto al tratarse de un concepto jurídico indeterminado que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico, y en este sentido, la remisión que el artículo 10.2 CE hace para la interpretación de los derechos fundamentales, autoriza y aun aconseja referirse para la búsqueda de estos criterios a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STC de 14 de marzo de 1984). En el caso Zimmerman y Steiner, Sentencia de 13 de julio de 1983, el TEDH señala los criterios que han de ser tenidos en cuenta: la complejidad del litigio, la conducta de los litigantes y de las autoridades y las consecuencias que del litigio presuntamente demorado se derivan para aquéllos. Y éstos son los criterios que ha tenido en cuenta el Tribunal Constitucional español reiteradamente en sus pronunciamientos (entre otras, SSTC de 23 de enero de 1985, 7 de julio de 1989, 17 de septiembre de 1990). Resumidamente, puede afirmarse que el Tribunal Constitucional ha entendido las dilaciones indebidas no como meros incumplimientos de los plazos procesales, sino como un supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable y, además, imputable a negligencia o inactividad de los órganos encargados de la Administración de Justicia (STC de 4 de julio de 1988). 21

BECCARIA, Tratado de los delitos..., cit., págs. 103 y ss.

24

Citado por TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las

consecuencias jurídicas..., cit., pág. 50. 2? HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho penal. Valencia, 1989, pág. 122. BARBERET, «La prevención general...», La criminología aplicada, cit.. pág. 140. En el ámbito del Derecho penal económico resulta muy gráfica la afirmación realizada por SCHÜNEMANN, «¿Ofrece la reforma del Derecho penal económico alemán un modelo o un escarmiento?», CCGPJ, núm. 8 (1991), pág. 46: «La experiencia de los últimos veinte años en Alemania ha demostrado ampliamente que es imposible solventar un número lo suficientemente grande de procesos penales económicos, imprescindible para la eficacia preventiva del Derecho penal económico en el marco del clásico proceso principal.»

155

mismos principios: legalidad, concentración en bienes jurídicos precisos y limitado a aquellas funciones que pueda cumplir 26 . El necesario carácter de pronta e ineludible que se predica de la pena, se deriva tanto de la finalidad de prevención general como de la prevención especial. Desde el punto de vista de la prevención general, una Administración de Justicia ineficaz hace que la pena pierda su poder intimidante y, por otra parte, que la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha si los culpables no son castigados, perdiendo éste ejemplaridad a medida que transcurre el tiempo 27 . Desde el punto de vista de la prevención especial, las penas tardías, aparte de inútiles, pueden incluso llegar a ser contraproducentes, sobre todo para aquellos sujetos que habiendo cometido un delito no necesitan ser resocializados y a pesar de ello se le impone una pena. Y este suceso no es extraño en la actualidad, sobre todo tratándose de personas que cometieron delitos debido a su adicción a las drogas, dada la reticencia que existe sobre la concesión del indulto, cuyo ejercicio corresponde, tal y como se dispone en la Constitución Española en el artículo 62.i) al Rey, residiendo su ejercicio efectivo en el Gobierno y cuya concesión se realiza a través de Real Decreto2*. El indulto puede incluso solicitarse por el Juez o Tribunal en virtud de lo :,> HASSEMER/MUÑOZ CONDE:. La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia, 1995, pág. 37. Tal y como ha puesto de manifiesto ARMENIA DKU, «Pena y proceso: fines...», en Política criminal y nuevo..., cit., pág. 216, existen fines comunes y fines específicos que hacen que los principios varíen cuando se atiende al Derecho procesal penal como suceso histórico y dinámico, y entren en juego principios constitucionales y procesales que nada tienen que ver con el Derecho penal material (derecho a proponer pruebas, derecho a no declararse culpable...). :7

' TERRAPIEEOS BASOCO, en MAPELI.I CAFEARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las

consecuen-

cias jurídicas..., cit.. pág. 50. En este sentido ARMENTA DEU, «Pena y proceso: fines...», en Política criminal y nuevo..., cit.. pág. 216, destaca que la mayoría de la doctrina «sitúa el aspecto más negativo del orden procesal penal en su lentitud, lo que. unido a la creciente incriminación, ha abocado a un práctico colapso de la Administración de Justicia que redunda inevitablemente en una pérdida de confianza en la misma y una ausencia de eficacia de la penu, con negativas consecuencias desde el punto de vista de la prevención general». :s F.l régimen jurídico del indulto se contiene fundamentalmente en una ley que data del siglo pasado, «Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio de la gracia de indulto», que ha sufrido algunas reformas, las últimas a través del CP de 1995 (arts. 4 y 130.3) y del Reglamento Penitenciario de 1996 (art. 206). Como pone de manifiesto LEORCA ORTEGA. La Ley de indulto. (Comentarios, Jurisprudencia. Formularios y notas para su reforma), 2.a ed.. Valencia, 1997, pág. 19, el sistema constitucional ha originado que esta institución, que antiguamente se reservaba con carácter exclusivo a los monarcas y que llegó a ser calificada como «la más hermosa de las prerrogativas regias», tan sólo conserva la denominación, ya que el Rey, por sí solo, no puede conceder gracia sin contar con el refrendo del Ministro, ni puede oponerse a la decisión favorable del Consejo de Ministros.

156

dispuesto en el artículo 4.3 «cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo» 2y .

1.2.

RESPETO DEL PRINCIPIO DE IDONEIDAD

El debate sobre la idoneidad del Derecho penal ha alcanzado en los últimos años un gran protagonismo en el seno de la doctrina alemana, debido al planteamiento realizado por la «Escuela de Frankfurt» sobre la inidoneidad del Derecho penal para hacer frente a los problemas que se derivan de lo que se denomina «sociedad de riesgo» 3(). Problemas provocados por el desarrollo de las sociedades industrializadas en las que vivimos y entre los que se encuentran la delincuencia económica, los delitos contra el medio ambiente, el tráfico de drogas y estupefacientes, la denominada responsabilidad por el producto y que constituyen además ámbitos en los que se suele recurrir a la técnica de los delitos de peligro abstracto. En este sentido, HASSEMER previene de los inconvenientes de lo que • actualmente se entiende por un Derecho penal «eficaz» y, desde luego, no "' En los artículos 19, 20 y 21 de la Ley de indulto se prevé quiénes pueden solicitar el indulto; regulación que ha de ser completada con el artículo 206 del Reglamento Penitenciario. En virtud de lo dispuesto en estos artículos, se pueden distinguir las siguientes clases de indultos según el solicitante: indulto de iniciativa particular, solicitado por el condenado, sus parientes o por cualquier otra persona en su nombre (art. 19 Ll); indulto de iniciativa judicial, el cual se propone por el Tribunal sentenciador o el Tribunal Supremo si conoce la causa a través del recurso de casación por infracción de ley con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2.2 del derogado CP, que se corresponde con lo dispuesto en el artículo 4.3 del CP de 1995 (art. 20 Ll); indulto de iniciativa fiscal, propuesto por el fiscal del órgano judicial sentenciador o por el Fiscal General del Estado (art. 20 Ll); indulto de iniciativa gubernativa, siempre que no hubiese sido solicitado por los particulares ni propuesto por los Tribunales de Justicia; y, finalmente, indulto de iniciativa penitenciaria, regulado en el artículo 206 del Reglamento Penitenciario, en el cual se prevé que el Juez de Vigilancia Penitenciaria solicite el indulto en favor de un penado a la vista de las especiales que concurren en él, a instancia del Centro Penitenciario. Esta modalidad de indulto se introdujo a través del artículo 257 del Reglamento Penitenciario de 1981 y ha sido mantenida en el art. 206 RP de 1996. ,0 El primero en utilizar esta expresión fue el sociólogo alemán BECK en su monografía Risiko^esellschaft. Auf dem Wex in eine andere Moderne, Frankfurt a. M.. 1986. Esta expresión, que en palabras de KUHI.EN, «Zum Strafrecht der Risikogesellschaft», GA, 1994, pág. 347, «en los últimos años ha hecho furor», ha sido adoptada en el seno de la dogmática penal, como lo demuestra la aparición de dos trabajos en 1993. Por una parte, nos encontramos con el trabajo de HIEGENDORF sobre la responsabilidad por el producto, Strafrechtliche Produzentenhaftuní> in der «Riskof>esellschaft», Berlín, 1993, y también con la obra de PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungcn zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft. Frankfurt a. M.. 1993.

157

le falta razón. Ante el acuciante sentimiento que tiene la sociedad de amenaza por la creciente violencia que se da en el seno de la misma, se recurre al Derecho penal y al Derecho procesal penal, esperándose de los mismos una ayuda eficaz ante situaciones de necesidad y también que garanticen la seguridad de los ciudadanos 31 . Con ello se provoca una mayor dureza del Derecho penal y del Derecho procesal penal, puesto que se pretende afrontar de un modo efectivo el creciente sentimiento de inseguridad. Por una parte, la Política criminal «moderna» se caracteriza por la creación de nuevos delitos y agravación de las penas de los ya existentes; por otra parte, el Derecho penal amplía su ámbito de actuación a los sectores que la opinión pública considera más amenazados: el medio ambiente, la economía, las drogas, el terrorismo. Se trata de proteger bienes jurídicos colectivos que pueden, según este autor, justificar cualquier tipo de conminación penal y para cuya protección se utiliza normalmente la técnica del peligro abstracto. Esta Política Criminal desemboca en un debilitamiento de la vinculación del Derecho penal a los principios que lo limitan y se minimizan los presupuestos de la pena con el empleo de la técnica de los delitos de peligro abstracto. Ello hace olvidar al legislador que un Derecho penal contundente tiene sus costos «y se paga con la renuncia a principios políticamente valiosos y difíciles de mantener» 32. Al prescindir de principios tan importantes como el principio de proporcionalidad en sentido amplio, el principio de culpabilidad o el principio in dubio pro reo, el Derecho penal aumenta su eficacia y responde así a las inquietudes sociales 33 . En el seno de nuestra doctrina se hace eco de esta crítica MUÑOZ CONDE en relación con el nuevo Código Penal 34 . La «tendencia a la funcionalización» del Derecho penal moderno que denuncia este autor tiene entre " HASSEMER, «El destino de los derechos del ciudadano en un Derecho penal "eficaz"», EPC, XV (1990-1991). pág. 189. ,; HASSEMER, «El destino de los derechos...», EPC, XV (1990-1991), pág. 197. " PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, cit., pág. 370, afirma que muestra de que el Derecho penal no constituye un medio idóneo para hacer frente a los problemas generados por la sociedad de riesgo, es que en ninguno de los campos nuevos de actuación del Derecho penal se pueden demostrar resultados visibles. 14 «El "moderno" Derecho penal en el nuevo Código Penal. Principios y tendencias». La Ley, 1996. págs. 1339. Este autor afirma que una de las tendencias del «moderno» Derecho penal y, por consiguiente, del nuevo Código Penal es la «tendencia a la funcionalización», consecuencia entre otras razones de «la inevitable instrumentalización del Derecho penal por una política criminal que no se concibe ya, al modo de VON LISZT, como una mera directriz limitada por la infranqueable barrera del Derecho penal, sino como instrumento de dirección y configuración que pretende resolver los problemas más acuciantes y característicos de las sociedades con la ayuda prima facie y no meramente secundaria o accesoria del Derecho penal».

158

otras consecuencias: el hecho de que se deja de utilizar el Derecho penal como ultima vatio; se utilizan frecuentemente los delitos de peligro abstracto y se amplía la protección a bienes jurídicos universales de carácter colectivo o institucional; debilitamiento del principio de legalidad de los delitos y las penas a través del uso frecuente de cláusulas generales o de conceptos jurídicos indeterminados; conculcación del principio de división de poderes 35 ...

2.

PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL: PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS Y PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

2.1.

INTRODUCCIÓN

El Derecho penal es necesario cuando lo exige la protección de bienes jurídicos, si bien no todo bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico penal, al ser el concepto de bien jurídico más amplio que el de bien jurídico penal 36 . Por otra parte, el Derecho penal no es necesario frente a todo ataque a bienes jurídicos penalmente tutelados, sino tan sólo frente a los ataques más graves* Ello nos lleva a afirmar que el principio de necesidad se concreta, en el ámbito del Derecho penal, en el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y en el principio de intervención mínima con las dos manifestaciones de este principio: el principio de subsidiariedad y el principio de fragmentariedad. Si bien el principio de necesidad adquiere especial relevancia en el momento legislativo, en el momento de selección de las conductas a incriminar, también opera en el momento de aplicación de la ley penal: tanto el hecho de recurrir a la amenaza a través de la conminación penal como •" MUÑOZ CONDE, «El "moderno" Derecho penal...», La Ley, 1996, págs. 1339 y ss. Ml Ver en este sentido MUÑOZ CONDE, Introducción, al Derecho penal, Barcelona, 1975. pág. 71, quien afirma: «ni tampoco todos los bienes jurídicos son protegidos por él»; MIR PUIG, «Bien jurídico y bien jurídico penal como límites al ius puniendi», EPCr, XIV, pág. 205, sostiene: «No todo bien jurídico requiere tutela penal, no todo bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico-penal»; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 275: «...el objeto de protección del Derecho, en general, y el del Derecho penal, en particular, no son idénticos»; GARCÍA-PABLOS, Derecho penal..., cit., pág. 265. Por el contrario, POLAINO NAVARRETE, El bien jurídico en el Derecho penal, Sevilla, 1974, pág. 270, restringe el concepto de bien jurídico al Derecho penal y lo define como «el bien o valor merecedor de la máxima protección jurídica, cuyo otorgamiento es reservado a las prescripciones de Derecho penal».

159

en su caso la gravedad de la pena ha de justificarse en la necesidad de protección de bienes jurídicos. Incluso el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 62/1982,(FJ 5), proyecta la exigencia de necesidad sobre el plano de la conminación penal abstracta y sobre el de la imposición concreta de la pena.v Interesa resaltar que es preciso conectar los distintos principios constitucionales en materia penal los unos con los otros, para poder entender el contenido de cada uno de ellos y para que puedan cumplir la pretendida eficacia limitadora del ius puniendi. Sin una adecuada aplicación del principio de legalidad, de manera que la formulación de los tipos no abarque cualquier comportamiento alejado del bien jurídico, que de esta manera se convierte en la valió y no en un límite a la incriminación, no tiene sentido proclamar la vigencia del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tampoco tendría demasiado sentido proclamar la vigencia del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos cuando se ignora el principio de subsidiariedad penal, alterándose la unidad y la coherencia interna del Ordenamiento jurídico. Por último, no tendría sentido proclamar su vigencia cuando no se respeta el principio de proporcionalidad en sentido estricto, puesto que se estaría alterando el orden de importancia de los intereses jurídicamente protegidos ,7.

2.2.

2.2.1.

PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

Formulación y carácter

constitucional

La mayoría de la doctrina admite como uno de los límites al ius puniendi el denominado principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. En virtud del mismo, el Derecho penal tan sólo ha de intervenir cuando se trata de proteger bienes jurídicos (penales). Constituye una de las garantías del Derecho penal moderno 3X que no sólo explica la función " ()(TAVio DE TOLEDO, «Función y límites del prineipio de exclusiva protección de bienes jurídicos». ADPCP, 1990. págs. 22 y 23. is SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 267. Si bien se trata de una garantía del Derecho penal moderno, no ha sido tan fácil su aceptación en los diversos ordenamientos. Como muestra de lo que acabamos de aiirmar puede servir la Exposición de Motivos del Proyecto Gubernamental del Código Penal para la República Federal Alemana de 1962, en la que se afirma lo siguiente: «El punto de vista de que la amenaza de pena sólo está justificada cuando esté en juego la protección de un determinado bien jurídico ni está reconocido de modo general en la dogmática jurídico-penal, ni ha sido hasta ahora la pauta exclusiva de la legislación en el campo del Derecho penal. Cierto que las normas jurídico-

160

del Derecho penal (protección de bienes jurídicos) w, sino que limita y circunscribe ]a intervención punitiva del Estado 4 ". Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional, para quien la protección de un bien jurídico deviene un requisito indispensable para cualquier limitación de derechos constitucionales (SSTC 11/1981, 62/1982, 111/1993, 55/1996). Además, el Derecho penal no puede incriminar cualquier conducta, sino tan sólo aquellas que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico, correspondiéndose de esta forma el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos con el principio de ofensividad o lesividad 41 , el cual se usa para expresar el conocido aforismo nulhtm crimen sine ¡nimia, es decir, que todo delito comporta la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico 42 . En penales sirven muy preferentemente para proteger bienes jurídicos; pero ello no excluye que se castiguen ciertos casos de conductas especialmente reprobables y vergonzosas según la convicción general, incluso aunque el hecho concreto no lesione ningún bien jurídico directamente determinable.» Cita de ROXIN. «Franz von Liszt y la concepción político-criminal del Proyecto Alternativo», en Problemas básicos del Derecho penal. Madrid, 1976. pág. 45. "' El propio Tribunal Constitucional asigna en la STC 105/1988. de 8 de junio, esta función al Derecho penal al afirmar que «la restricción de la libertad individual que toda norma comporta» sólo puede tener lugar «con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho». Con la referencia a «valores, bienes o intereses», el Tribunal Constitucional parece querer dejar zanjada la cuestión sobre el entendimiento del concepto de bien jurídico como un interés, un valor o un bien, y admite los tres. Cfr.. sobre esta polémica. Tt RRADii.i.os BASOCO, «La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal», RFDIJCM. núm. 63 (1981), págs. 131 y ss.: POI.AINO NAVARRETE. El bien jurídico en el Derecho, cit.. págs. 28 y ss.; OCTAVIO DE TOI.KDO, «Función y límites...». ADPCP. 1990. pág. 5, n.p.p. I. 4(1 GARCÍA-PABLOS. Derecho penal. Introducción, Madrid, 1995, pág. 264. " En este sentido se pronuncian GARCÍA-PABLOS. Derecho penal.... cit.. pág. 264. Por su parte. COBO/VIVES. Derecho penal. Parte General, 4. a ed.. Valencia, 1996. pág. 290. afirman que el principio de ofensión o «lesividad» ha de ser reconducido de forma inexorable al principio de legalidad, puesto que se encuentra limitado y condicionado por este principio. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 291, estima el principio de lesividad u ofensividad como parte integrante del principio de protección fragmentaria, en el cual inciden tanto consideraciones de proporcionalidad como consideraciones de utilidad. 4: No hay que entender esta puesta en peligro como la exigencia de un peligro concreto. Sin embargo, no parece ser ésta la opinión de SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho.... cit.. pág. 291, quien señala que este principio «supone la oposición a la incriminación de hechos que no impliquen una lesión (o, por lo menos, una puesta en peligro concreto) de auténticos bienes jurídico-penales». Parece derivarse de esta afirmación que en un ordenamiento regido por el principio de ofensividad o lesividad no tienen cabida los delitos de peligro abstracto en los cuales no se exige la puesta en peügro concreto de bien jurídico alguno, sino que lo relevante es la peligrosidad ex ante de la acción. Desde nuestro punto de vista, esto no es así. En este sentido, el Tribunal Constitucional alemán justifica la creación de delitos de peligro abstracto y señala que no se puede sostener que los preceptos penales

161

este sentido, el Tribunal Constitucional, en el FJ 9 de la Sentencia 111/1993, afirma: «... también merecen la especial protección que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisión que pudiere suponer la lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos». El principio de ofensividad responde a convicciones liberales, contraponiéndose en la historia y en la lógica del Derecho penal al principio del delito como mera violación de un deber 43 . En virtud de este último, el delito se concibe como una violación de un mero deber de obediencia a la norma, no siendo necesaria para su existencia una concreta ofensa a un bien jurídico 44 . El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos permite, por lo tanto, la exclusión del ámbito del Derecho penal, por un lado, de las incriminaciones a través de las cuales se pretenden proteger meros valores son inconstitucionales por el simple hecho de no contemplar la puesta en peligro concreto de un bien jurídico —BVerfGE 90, 145 (188)—. También HASSEMER, «II bene giuridico nel Rapporto di Tensione tra Costituzione e Diritto Naturale», Dei Delitti c delle Pene, núm. 1 (1984), pág. 1 13, resalta la necesidad de atender al daño efectivo que se deriva de un comportamiento y que es el motivo de criminalización. OCTAVIO DE TOLEDO, «Función y límites...», ADPCP. 1990, pág. 6, por el contrario, concreta el carácter lesivo en la necesaria «perturbación (en cuanto a lesión o puesta efectiva o potencial en peligro) de los intereses amparados por las normas sancionadoras». Recordemos que este autor, en OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte General. Teoría jurídica del delito, 2:' ed., Madrid, 1986, pág. 164, define los delitos de peligro potencial o abstracto como aquellos en los que se prohiben conductas potencialmente peligrosas porque, de acuerdo con la experiencia, de ordinario acaban por generar la lesión de un bien jurídico. 4Í Como pone de manifiesto GARCÍA-PABLOS, Derecho penal. Introducción, cit.. pág. 267, un Derecho penal de signo totalitario se caracteriza por anticipar y castigar las manifestaciones de la voluntad «infiel» del individuo, aun cuando no hubiese habido una situación objetiva de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico. 44 MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 2. a ed., Padova. 1988, pág. 197. COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., págs. 295 y 296, analizan el artículo del Código Penal que de forma más clara podría dar a entender que el injusto también podría consistir en la infracción de un deber: éste es el artículo 20.5 CP, en el cual se regula el estado de necesidad. El tenor literal de este artículo es el siguiente: «El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos...» Como señalan estos autores, de una primera lectura de este precepto podría pensarse que el injusto puede consistir bien en la lesión de un bien jurídico, bien en la infracción de un deber, pero del análisis del mismo, que por su extensión no reproducimos aquí, llegan a la conclusión de que la referencia que en este artículo se hace a la infracción de un deber ha de ser interpretada no en el sentido de una «violación de un deber de obligación, sino como la puesta en peligro de un bien jurídico. Esta conclusión se refuerza si se toma en consideración el hecho de que en el inciso primero se exige que haya un "mal causado" tanto por la lesión de un bien jurídico como por la infracción de un deber. Ello significa que, en ambos casos, se requiere que de alguna forma la conducta sea contraria al bien jurídico, puesto que ha de ser productora de un "'mal"».

162

éticos o morales 4 \ sin que por ello se desconozca que los bienes jurídicos penales- puedan ser también bienes morales, pero requieren algo más para merecer la protección por parte del Derecho penal 46 . Por otro lado, el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos, y más concretamente el principio de ofensividad, permite excluir aquellas acciones que en concreto se muestran inofensivas para el bien jurídico protegido 47 . En resumen, se puede afirmar que en tanto que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos tan sólo será necesario y proporcionado cuando exista un bien jurídico merecedor de protección penal y, por otra parte, el Derecho penal tan sólo es necesario cuando haya que proteger al bien jurídico ante lesiones o puestas en peligro, que no han de consistir necesariamente en un peligro concreto. 2.2.2.

Consagración legal y

constitucional

Se trata de un principio que no viene recogido expresamente ni en la Constitución Española ni en el Código Penal 4 *. A pesar de ello, no han faltado propuestas para la inclusión de este principio en el articulado del Código Penal. Así, en el artículo 3.1 del Borrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990 se establecía: «La pena presupone la lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos», fórmula que no pasó a formar parte de los posteriores proyectos, ni del vigente Código Penal. Sobre la conveniencia de la introducción de un precepto con tal contenido existen posturas contrapuestas. En tanto que unos sostienen que se 45 COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 290; GARCÍA-PABLOS, Derecho penal..., cit., pág. 265. 46 MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 91. ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 2/12, afirma que la exclusión de las contravenciones morales del Derecho penal no significa que también algunos «sentimientos» (Empfindungen) deban ser protegidos penalmente. 47 Haremos referencia al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos cuando se trate de imponer un límite al legislador y hablaremos de principio de ofensividad cuando hagamos referencia al límite a la actividad de interpretación y aplicación de las leyes por parte del poder judicial. 4S Algún autor como GONZÁLEZ CUSSAC, «Principio de ofensividad, aplicación del Derecho y reforma penal», PJ, núm. 28, pág. 9, n.p.p. 12, considera que «la proclamación de este principio no sólo puede encontrarse en la Constitución, pues también en el Código Penal se halla recogido en preceptos como los artículos 2.2 y 61.4 (ACP), donde se habla respectivamente de «daños causados por el delito» o «la mayor o menor gravedad del hecho». En el CP vigente se habla en el artículo 4.2 de «mal causado por la infracción» y de «mayor o menor gravedad» del hecho en el artículo 66.4 CP. Por su parte, COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 80, acuden a lo que se establecía en el artículo 2.2 ACP para explicar cómo ha de ser entendida la proporcionalidad en sentido estricto.

163

trata de una fórmula «ampulosa y solemne» que aparte de no aclarar nada sobre los criterios de selección de bienes jurídicos y su jerarquización, tampoco resuelve alguno de los problemas que se plantean, como es la punición de los delitos de peligro abstracto41'; otros, en cambio, y en relación con la supresión del PCP de 1992 del artículo 3.1 que se contemplaba en el BACP 1990, afirman que se dejó pasar una oportunidad inmejorable para su proclamación expresa M). Lo cierto es que nada aporta esta fórmula para el entendimiento del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Se podría haber incluido en el CP siguiendo la tónica del reconocimiento expreso de los principios que rigen en Derecho penal en el Título Preliminar, lo cual nunca está de más, pero no se resolverían los problemas que se plantean tanto en el momento de creación de las leyes penales para el legislador como aquellos con los que se puede encontrar el juez a la hora de interpretar y aplicar la ley penal". Son el poder legislativo, en primera instancia, y el poder judicial, en segunda, quienes en el cumplimiento de sus respectivas tareas han de hacer electivo este principio constitucional. Si bien es usual afirmar el carácter constitucional del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, no lo es en el seno de la doctrina la derivación de este principio del principio de proporcionalidad en sentido amplio. Normalmente se afirma que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos constituye una de las implicaciones de la definición del Estado como social y democrático de Derecho 52.v 4

" Zi'GAi.DÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit.. págs. 234 y 235; GRACIA MARTÍN. «Política criminal y dogmática jurídico-penal del proceso de reforma penal en hispana (11)». Actualidad Penal, 1994. pág. 348. considera que de haberse incluido en el Código Penal una cláusula con este tenor, la consecuencia más significativa que hubiese tenido lugar en la teoría del injusto punible sería que éste tan sólo estaría plenamente constituido cuando al desvalor de la acción se añade el del resultado, con lo cual deberían de excluirse del ordenamiento tanto los delitos de peligro abstracto como la figura de la tentativa inidónea. Ya había advertido CLRLZO MIR, «Informe sobe el borrador de anteproyecto del Código Penal, de octubre de 1990». AP, 1991. pág. 364. que un principio como el de que «la pena presupone la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos» tan sólo es viable desde un punto de vista político-criminal si se interpreta que la puesta en peligro no presupone necesariamente la producción de un peligro concreto. "" De esta opinión. GONZÁLEZ CLSSAC, «Principio de ofensividad...», P.l, núm. 28, págs. 32 y 33. M Clr. en este sentido GARCÍA RIVAS. «El derecho fundamental a una interpretación no extensiva en el ámbito penal (comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1 I 1/1993. de 23 de marzo)», R.ICLM. núm. 17 (1993), págs. 37 y 38, n.p.p. 5. ": Así. MIR PI KÍ. Derecho penal.... cit.. pág. 93, para quien el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos penales posee un fundamento plural procedente de los tres aspectos de la fórmula «Estado social y democrático de Derecho». ÁLVARLZ GARCÍA, «Bien

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A nuestro juicio, sin embargo, el principio de exclusiva protección de bienes jur-ídicos es una concreción del principio de necesidad y, por ende, se deriva del principio de proporcionalidad en sentido amplio s \ el cual, jurídico y Constitución». CPC. 1991. pág. 19. afirma que «una de las implicaciones de la definición de Estado como social y democrático de Derecho es que en el ejercicio del poder de castigar, el Estado ha de someterse al principio de exclusiva protección del bien jurídico». OCTAVIO DI; TOLEDO. «Punción y límites...», ADPCP. 1990, págs. 8 y 9, considera que para que sea viable la función atribuida al bien jurídico en el plano legislativo (función constrictora) es necesario una cierta clase de Estado: la condensada en el artículo 1.1a través de la fórmula «Estado social y democrático de Derecho». En otro lugar de su trabajo, afirma que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos se deriva de la condición democrática del Estado. Zi GALDÍA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 233. considera que el Derecho penal de un Estado social se justifica en tanto que constituye un sistema para la protección de la sociedad, siendo los bienes jurídicos aquellos intereses sociales que, debido a su importancia, pueden ser merecedores de protección penal. Por ello aparece limitado el Derecho penal por la idea de que sólo puede proteger bienes jurídicos. También SALA SÁNCHEZ. «Rasgos generales del nuevo Código Penal», Estudios sobre el Código Penal de 1995 (parte general), Madrid. 1996, págs. 22 y 23, considera que el principio de ofensividad es una de las repercusiones del Estado social en los siguientes términos: «La traducción del Estado social en el ámbito penal se manifiesta en el principio de ofensividad (la ley penal sólo se justifica en la medida en que protege efectivamente bienes jurídicos esenciales y no por el castigo de meras desobediencias)...». l! También afirman que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es un subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio BERDLGO/AR4
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como ya pusimos de manifiesto, encuentra su consagración constitucional, además de en el artículo 1.1, en los artículos 9.3 y 10.1 de la Constitución española M . Al ser la función del Derecho penal la protección de bienes jurídicos (penales), tan sólo será necesario y proporcionado cuando exista un bien jurídico (penal) que proteger frente a comportamientos que lo pongan en peligro o lo lesionen. Un interesante debate sobre la vigencia del principio de ofensividad ha tenido lugar en el seno de la doctrina penal italiana. Este debate ha girado en torno a la interpretación del artículo 49.2 CP —en el cual se establece la impunidad del delito imposible s5 — hasta llegar a su constitucionalización 5Í\ Actualmente, tanto la mayoría de la doctrina italiana como frente a conductas que no ataquen a bienes jurídicos sería innecesario porque en todo caso basta con medios extrapenales, pero también a la larga, por infundado o por desproporcionado sería ineficaz». FKRRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 467, considera que el principio de lesividad se encuentra ligado al principio de necesidad de las penas. MANTOVANI, Diritto pénale.... cit., pág. 36, habla del «pricipio di necessarieta», que se articula en los siguientes principios: ai principio de la meritevolezza o (proporcionalidad) de la tutela penal, la cual debe reservarse a bienes fundamentales y contra los ataques más graves para poder justificar el sacrificio de bienes y los efectos negativos que la pena lleva consigo; b) la subsidiariedad del Derecho penal, debiéndose recurrir a él como extrema ratio; c) la legalidad que constituye el complemento técnico del principio de necessarieta. También DA COSTA ANDRADH («Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleológico-racional del delito», en Fundamentos cíe un sistema europeo del Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1985, pág. 162) afirma que en un plano transistemático, «el merecimiento de pena asegura la eficacia al mandamiento constitucional de que solamente los bienes jurídicos de eminente merecimiento de tutela deban gozar de protección penal. En esta medida y con este alcance, el concepto y el principio de merecimiento de tutela acoge el principio constitucional de proporcionalidad». M TERRADII.LOS BASOCO, «La satisfacción de necesidades...», RFDUCM. núm. 63 (1981). pág. 142. deriva la vigencia del «principio del bien jurídico» del artículo 10.1 de la CE. La consagración de la dignidad de la persona como fundamento del orden político, supone la imposibilidad de restringir los derechos de las personas cuando no sea imprescindible. Tan sólo será imprescindible cuando se trate de proteger el orden social que se encuentra regido por los principios de libertad, justicia, igualdad o pluralismo político (art. 1.1) o la dignidad de la persona concebida como posibilidad real de libre y pleno desarrollo. s5 El tenor literal del artículo 49.2 es el siguiente: «La punibilidad se excluye también cuando, por la inidoneidad de la acción o por la inexistencia del objeto de ésta, sea imposible el resultado dañoso o peligroso.» 56 La doctrina italiana ha intentado determinar el alcance del artículo 49.2 para la interpretación de categorías como las de los delitos de peligro abstracto y los riati di attentato. GRASSO, «Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefáhrdungs- und Unternehmensdelikte im italianischen Strafrecht», en Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefáhrdungs- und Untemehmensdelikte, ZStW, Beiheft, 1987, pág. 64, considera que estos riati di attentato, objetivamente considerados, son delitos de peligro. Tan sólo se diferenciarían de los delitos de peligro tradicionales en el plano subjetivo: como ocurre en la tentativa, la voluntad se refiere a la realización de un resultado ulterior. Por ello, algunas teorías anti-

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la Corte constitucional, consideran que el modelo de delito como ofensa al bien jurídico tiene el rango y la fuerza vinculante propia de un principio constitucional ' 7 . Los artículos en los que cabe considerar consagrado el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos varía de unos autores a otros. Así, hay autores que sostienen que en el Estado configurado en la Constitución de 1948 —un Estado pluralista (arts. 3, 18, 33... Constitución italiana), laico e inspirado en el valor de tolerancia (arts. 8 y 21 CI), en el cual todo el poder estatal emana del pueblo soberano (arts. 1 y 101 CI) y en el que al hombre se le reconoce el valor de la dignidad y una serie de derechos inviolables (art. 2 CI)— el único Derecho penal compatible con la Constitución, es un Derecho penal entendido como instrumento de protección del bien jurídico y el único modelo de delito es aquel que radica en la ofensa a un bien jurídico. Además, esta concepción se ve reforzada si se toman en consideración los preceptos constitucionales dedicados específicamente al Derecho penal, es decir, los preceptos en los cuales se reconocen tanto el principio de legalidad del delito y de la pena como el de irretroactividad de las leyes penales (art. 25.2 CI). Teniendo en cuenta todo ello, el concepto «fatto» que es utilizado en el artículo 25.2 CI tan sólo puede ser entendido como sinónimo de ofensa al bien jurídico 5H. Pero además de en este artículo 25.2 CI, se pueden encontrar argumentos para sostener la constitucionalización de este principio de ofensividad acudiendo a los artículos 25 y 27 de la Constitución, los cuales distinguen las penas de las medidas de seguridad y les asignan funciones diversas. Para ello MANTOVANI parte de la base de que si se incriminasen guas los denominaban «delitos de peligro con dolo de lesión». En el seno de nuestra doctrina hace referencia a esta categoría de delitos y a su relación con la tentativa, así como con el principio constitucional de ofensividad. GARCÍA RIVA.S, La rebelión militar en Derecho penal, Albacete, 1990, págs. 151 y ss. FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 474, duda, por el contrario, que se pueda considerar que en el ordenamiento italiano se encuentre constitucionalizado el principio de lesividad. Reconoce sin embargo, que a pesar de que en la norma fundamental italiana no se contiene ninguna norma que enuncie expresamente la garantía de lesividad, sería ilógico pensar que admita restricciones de un bien constitucionalmente primario, la libertad personal, si no es para evitar ataques de bienes que poseen rango constitucional. Para este autor italiano, sería deseable que se incluyese una cláusula en la que se contemplase explícitamente la garantía de lesividad tanto frente al legislador como al juez. Al legislador se le impediría la utilización de prohibiciones penales cuando no exista bien jurídico, en tanto que el juez deberá excluir la responsabilidad penal de aquellos comportamientos que, a pesar de estar formalmente prohibidos, carecen de ofensividad, de resultado dañoso o peligroso. ™ DOLCINI/MARINUCCI, «Costituzione e política dei beni giuridici», R1DPP 1994 pág. 335.

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hechos que consistiesen únicamente en una desobediencia, se transformaría la pena en un medida exclusivamente preventiva que vendría a culpar la mera peligrosidad del autor, terminando por usurpar la pena la función propia de la medida de seguridad y negándose cualquier distinción entre las mismas. Además, se puede derivar la constitucionalización del principio de ofensividad del principio general imprescindible en una Constitución personalista, de que cualquier derecho constitucionalmente protegido no puede ser limitado si no es para la protección de otro interés y teniendo en cuenta que las penas limitan (penas privativas de libertad) o potencialmente limitan (en caso de responsabilidad personal subsidiaria) el bien supremo de la libertad personal consagrado en el artículo 13, la imposición de una pena tan sólo podrá tener lugar cuando se pretende la protección de otro interés. También del artículo 27.3 de la CI, en tanto que la reeducación tan sólo es posible cuando se aplica a un «hecho criminal» y no una mera desobediencia"19.

2.2.3.

Doble «virtualidad» del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos

El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, al igual que el resto de los principios constitucionales en materia penal, afecta a todos los poderes públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.1 CE: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.» De ello se deriva que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos no sólo vincula al legislador en el momento de elaborar la ley penal, sino que también vincula al poder judicial en los momentos de interpretación y de aplicación de las leyes penales. Lo tradicional en el seno de nuestra doctrina es que se dedique especial atención al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en cuanto límite en el momento de elaboración de las leyes penales, haciendo especial hincapié en los criterios de selección de los bienes merecedores de protección penal W). Sin embargo, paulatinamente se le está prestando la atención que merece al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en el mov ' MANTOVANI, Divino Pénale..., cit., pág. 206. '" Así. THRRADILI.OS BASOCO, «La satisfacción de necesidades...», Rh'DUCM. núm. 63 (1981). pág. 129, afirma: «La trascendencia del principio del bien jurídico se despliega, pues, a nivel político-criminal o, más concretamente, en la fase de iure conciencio en la que se selecciona el ámbito de actuación de la tutela jurídico-penal. Ln esta fase el bien jurídico puede jugar una función garantizado™...»

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mentó aplicativo del Derecho penal, tanto por parte de la doctrina(l1 como por parte de la jurisprudencia (SSTC 105/1988, 111/1993). Puesto que son de diversa índole los problemas que se plantean al analizar el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como límite frente al legislador y al poder judicial, los trataremos por separado. 2.2.3.1.

Exclusiva protección de bienes jurídicos como límite al poder legislativo

En cuanto límite al legislador se habla del «concepto político-criminal del bien jurídico-penal» f'2, de «función de garantía del bien jurídico» "\ «función prevalentemente política» (, \ «concepciones del bien jurídico de carácter crítico»' 0 o «función de límite y orientación del ius puniendi»N\ ''' OCTAVIO DI-: TOLLDO. «Función y límites...», cit.. ADPCP. 1990. págs. 19 y ss.: GONZÁLEZ CI'.SSAC. «Principio de ofensividad...». cit., Poder Judicial, núm. 28. págs. 7 y ss.; GARCÍA RIVAS. /:/ poder punitivo..., cit.. pág. 49. quien habla, siguiendo a PALAZZO, de una «doble influencia» del principio de lesividad. También en «Ll derecho fundamental...», cit.. R./CLM, núm. 17 (1993), pág. 36. Ln el seno de la doctrina italiana consideran que la opción realizada por la Constitución italiana en favor del modelo del delito como ofensa al bien jurídico tiene consecuencias vinculantes tanto para el legislador como para el intérprete. Doi c INI/MARINUCCI. «Costitu/ione e política dei beni giuridici», RIDPP. 1994. págs. 335 y 336. ,,:

Para MIR Puic;, «Bien jurídico y bien jurídico penal...». EPCr. XIV, págs. 206 y ss.. no es suficiente para limitar la capacidad del legislador penal un concepto político-criminal de bien jurídico, puesto que no sirve por sí solo para resolver la cuestión de cuándo el bien jurídico exige además protección jurídico-penal. MIR Pnc, sostiene que para que un bien jurídico pueda reputarse además un bien jurídico-penal deben concurrir en él dos condiciones: poseer suliciente importancia social y necesidad de protección penal. " ! COBO/VIVLS, Derecho penal..., cit., pág. 298. Junto a la insuficiente función exegética y la doble función sistemática que desarrolla el bien jurídico (por una parte, constituye e! fundamento del delito, el cual es ante todo lesión o puesta en peligro de un bien jurídico: por otra, sirve como criterio que permite ordenar las infracciones contenidas en la parte especial), distinguen estos autores la función de garantía del bien jurídico. Función que sólo adquiere significado cuando se parte de la base de que al consistir el delito en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico el legislador no puede castigar cualquier conducta, sino tan sólo aquellas que lesionen o ponga en peligro el bien jurídico protegido. "' OCTAVIO ni- TOLLDO, «Función y límites...», ADPCP. 1990. pág. 7, habla de esta función frente a la otra dogmática que cumple el bien jurídico en el momento judicial de interpretación y de aplicación de la ley. '° lista es la expresión utilizada por HASSLMLR. «II nene giuridico nel rapporto di tensione tía Costituzione e Diritto Nautrale», Dei delliti e de/le pene, núm. 1 (1984). págs. 104 y ss.. quien distingue entre las concepciones del bien jurídico de carácter sistemático y las concepciones del bien jurídico de carácter crítico, ocupándose en este trabajo de eslas últi-

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El carácter de límite al ius puniendi que venimos propugnando de este principio, se ha visto enturbiado en buena parte por la polémica suscitada, y aún no zanjada, en torno al concepto de bien jurídico. Aquí no pretendemos hacer un análisis detallado de la evolución del concepto del bien jurídico, pues excede de las pretensiones de nuestro trabajo, pero sí haremos una breve referencia a los distintos conceptos que se han utilizado a lo largo de la evolución histórica en el seno del Derecho penal, desde que por primera vez fuese utilizado este concepto por BIRBAUM 67¿ y los problemas que han presentado para actuar como auténticos límites al ius puniendi. En su origen, el objeto del delito tenía que ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona, uno de los bienes fundamentales mas/Las concepciones críticas del bien jurídico son aquellas que se interesan por la política criminal y por su legimitimdad. En vista del desarrollo de la política criminal, reclama este autor (pág. 1 13) una consideración lo más amplia posible del «concepto crítico del bien jurídico», lo cual significa: renunciar a la introducción de nuevos bienes jurídico-universales; utilización de tipos de lesión en vez de tipos de peligro concreto y de peligro concreto en vez de peligro abstracto; renunciar a la «criminalización anticipada»; nuevo examen de las normas fundado metodológicamente en el daño efectivo que se deriva del comportamiento incriminado y que es el motivo de la criminalización; exclusión de las leyes penales de aquellos tipos delictivos que no pueden ser reconducidos a la prevención del daño; adaptación de la criminalización a la técnica de tutela, y, finalmente, la descripción precisa del bien jurídico tutelado puesto en peligro, sobre todo en los delitos de peligro. hh LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit.. págs. 328 y 329. considera que al bien jurídico le corresponde cumplir cuatro funciones: función de límite y orientación del ius puniendi, función sistemática, función interpretativa y, por último, la función de criterio de medición o determinación de la pena. La importante función político-criminal de límite y orientación del ius puniendi exigiría la supresión de tipos penales que realmente no protejan bienes jurídicos (delitos «formales o de mera desobediencia» que consisten en la mera infracción de un deber de obediencia al Estado). Pero también esta función del bien jurídico llevaría a la creación de nuevos tipos penales cuando, existiendo bienes jurídicos necesitados de protección penal (bienes jurídico-penales), carezcan de ella. 67 Sobre el desarrollo histórico del concepto de bien jurídico se pueden consultar, entre otros, los siguientes trabajos en el seno de la doctrina alemana: AMHLUNÜ, Rechtsgüterschutz und Svhutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main. 1972, págs. 94 y ss.; HASSKMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansatze zu einer pra.xisorientierten Rechtsgutslehere. Frankfurt am Main, 1972. págs. 25 y ss.; OTTO, «Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand», en Slrafrechtsdoi>matik und Kriminalpolitik, Kóln-Berlín, 1971, págs. 1 y ss. En castellano: OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto del Derecho penal. Madrid, 1984, págs. 336 y ss.; «Función y limites...», ADPCP. 1990, págs. 12 y ss.; GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico y Constitución. Bases para una teoría. Madrid, 1980, págs. 10 y ss.; RUDOLPHI, «LOS diferentes aspectos del concepto de bien jurídico», Nuevo Pensamiento Penal, año 4 (1975), págs. 329 y ss.; GÓMEZ BENÍTEZ «Sobre la teoría del "bien jurídico" (aproximación al ilícito penal)», KFDUCM. 69 (1983). págs. 85 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, «La satisfacción de necesidades...», cit., KFDUCM. núm. 63 (1981), págs. 129 y ss.

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para cuya tutela nació el Estado y que son, en opinión de LOCKE, «la vida... (y) los medios que son necesarios para preservarla (...) la libertad, la salud, los miembros o los bienes» 68 . Como crítica a esta forma de concebir el delito surge el concepto de bien jurídico a partir de la propuesta de BIRBAUM. Desde este momento, este concepto se encuentra entre los conceptos fundamentales del Derecho penal, coincidiendo en gran medida su historia con la historia moderna del concepto de delito. Pero este concepto no nace con la pretensión de limitar al legislador, sino que expresa el objeto de protección elegido por éste, perdiéndose de esta manera la intención limitadora del Derecho penal de la Ilustración, que exigía como presupuesto del ejercicio del ius puniendi la dañosidad social del hecho a castigar) Las construcciones posteriores tampoco consiguieron constituir un límite al legislador. BINDING, quien no pretendía atribuir al bien jurídico la función de límite del ius puniendi, identifica el bien jurídico con los objetos que en opinión del legislador merecen protección, concibiendo el bien jurídico como una creación del Derecho. VON LIZST, autor que, por el contrario, sí pretendió obtener un concepto material que sirviese de límite al ius puniendi, tampoco lo consiguió porque a pesar de trasladar el bien jurídico a un momento previo al Derecho, a la realidad social —se trata de un «interés de la vida»—, consideró que el mismo no se convierte en bien jurídico hasta que no es protegido por el Derecho. Tampoco las concepciones posteriores del bien jurídico ofrecieron un límite al ius puniendi. Al seguir WELZEL 6 9 y los neokantianos las propuestas de BINDING y VON LISZT, respectivamente, no alcanzaron ningún resultado al identificar dicho concepto con concretos objetos del mundo empírico o relegarse al mundo de los valores7<). No cabe duda de que la función garantizadora que puede ejercer el bien jurídico frente al poder legislativo depende de que se le dote de un contenido cierto —configurándose como un concepto material y no simplemente formal 7I — y de que no le corresponda a dicho poder legislativo (K

' Citado por FERRAJOLI, Derecho y razón.... cit., pág. 468. '''' En el seno de nuestra doctrina. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. Introducción, cit., págs. 13 y 14, sigue a WELZEL, y define el bien jurídico como «todo bien, situación o relación deseados y protegidos por el Derecho». A esta definición se le puede realizar la misma objeción que a la propuesta de WELZEL: no puede cumplir una función de límite frente al ius puniendi. 711 Vid., sobre esta evolución en el seno de nuestra dogmática, la obra de MIR PLICÍ. Introducción a las bases del Derecho penal. Barcelona. 1976, págs. 128 y ss.; GARCÍA-PABLOS. Derecho penal. Introducción, cit., pág. 268. 1

MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal.... cit.. pág. 60; SILVA

SANCHE/.. Aproximación al Derecho.... cit.. pág. 267; GÓMEZ BENÍTEZ, «Sobre la teoría del "bien jurídico" (aproximación al ilícito penal)», RFDLJCM. núm. 69 (1983), pág. 86.

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la concreción del mismo 7 2 . Algunos autores advierten, con toda razón, como veremos a lo largo de este epígrafe, que no se debe exagerar el énfasis sobre la función garantizadora del bien jurídico 73 , llegándose incluso a afirmar que el bien jurídico ha perdido el carácter negativo que tuvo originariamente para pasar a ser un criterio positivo que justifica determinadas decisiones criminalizadoras, transformándose, de esta manera, su función originaria 74. Este cambio implicaría, según estos autores, que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos obligaría a recurrir a la amenaza penal, «convirtiendo dolorosamente la "prohibición de exceso" en una "prohibición de defecto", que algunos jueces del Tribunal Constitucional han aprovechado para exigirle al legislador penal una más «efectiva protección penal de bienes jurídicos..."» ? \ Para que el bien jurídico pueda desempeñar esta función y no únicamente una función interpretativa o sistemática, es imprescindible distinguir entre «bien jurídico» y ratio legis, puesto que si confundimos ambos conceptos, el bien jurídico perdería su utilidad como criterio limitador, 72 Ti RR ADii i o s B A soco. «La satisfacción de necesidades...», cit.. Rh'DUCM, tumi. 63 (1981). pág. 129. ' COBO/VIVHS. Derecho penal..., cit., pág. 299. Como pone de manifiesto GARCÍA-PARIOS. Derecho penal. Introducción, cit., pág. 267. la función «limitadora» del bien jurídico es una tesis controvertida que es cuestionada incluso por aquellos que propugnan lecturas sociales de esta categoría. AMKI.I NO propone sustituir, como hemos visto, el concepto de «bien jurídico» por el de «dañosidad social» por considerar que el concepto de bien jurídico ha demostrado su inocuidad político-criminal para operar como límite del legislador. Desde un enfoque distinto, rechaza CI;RI-:/O MIR. Curso de Derecho. Introducción..., cit.. pág. 15. una acepción meramente formal de bien jurídico, advirtiendo que el concepto de bien jurídico sólo puede cumplir la función limitadora de un modo parcial, ya que «el ámbito de protección de los bienes jurídicos estará determinado por las concepciones ético-sociales, jurídicas y políticas dominantes». ; HASSI-:MI-;R/MI:ÑOZ CONDI-:, La responsabilidad por el producto..., cit., págs. 22 y 23. listos autores afirman que la protección de bienes jurídicos se ha transformado en un mandato para penalizar en vez de constituir una prohibición condicionada de penalización; «en un factor positivo para conseguir una correcta criminalización. en vez de ser un criterio negativo para la misma»: M I N O / CONDI;. «El "moderno" Derecho penal en el nuevo Código Penal. Principios y tendencias». La Ley. 1996, pág. 1340, afirma que no debe olvidarse «que el concepto de bien jurídico se concibió originariamente más como límite que como legitimación de la intervención del Derecho penal». ' ' HASSI-;VIKR/MI:ÑOZ CONDI-:, La responsabilidad por el producto..., cit., págs. 23 y 24./ afirman que ello ocurre de una forma clara con la vida del feto, y prueba de ello son las Sentencias del BVerl'G y del propio Tribunal Constitucional español. En la última Sentencia del BVerfG de 28 de mayo de 1993 se ha llegado incluso a configurar una «prohibición de reducción por debajo del mínimo» (Unterniaf.íverbot); por su parte, el Tribunal Constitucional español, en la Sentencia de 1 1 de abril de 1985, declaró inconstitucional el original Proyecto de Ley de despenalización del aborto en algunos supuestos, por «incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del artículo 15 de la Constitución».

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como se puso de manifiesto con la propuesta realizada por HONIG . La finalidad, objetiva de la norma no tiene por qué coincidir con el bien jurídico protegido por la norma. Además, la finalidad puede alcanzarse o no, pero el bien jurídico siempre ha de resultar lesionado o puesto en peligro 77 . Por ello resulta criticable, desde nuestro punto de vista, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la Sentencia 55/1996. en la que da Z primacía a la finalidad, sin que le importe el bien jurídico protegido por la norma7*, en estos términos: «Con independencia de cuál sea el bien jurídico protegido por la norma analizada (LO 8/1984), lo cierto es que la finalidad de protección explícita e inmediata de la misma recae sobre...» 7 ". 7 " Este autor alemán, en su obra Die Iiinwilli^iin}> des \erletzten. Die (¡cschichte des Einwilli^un^sprohlems und die Methodenfra^e. 1919, pág. 94, citado por Rl DOLPHI, «LOS diferentes aspectos del concepto de bien jurídico». Nuevo Pensamiento Penal. 1975, págs. 331 y 332, concibió el bien jurídico protegido como «el fin que ha reconocido el legislador en las prescripciones penales, en su más breve formulación». Además, afirma que «en tanto es intención de toda prescripción jurídica que amenaza una pena prevenir la lesión o la puesta en peligro de un valor significativo para la vida jurídica, el concepto de objeto de protección es sólo aquella síntesis categorial con la cual el pensamiento jurídico intenta captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particulares». Para este autor, el objeto de protección no existiría en cuanto tal. Entendido de esta manera el bien jurídico, y como acertadamente pone de manifiesto Ri DOLPHI. «LOS diferentes aspectos...». NPP. 1975, pág. 332. carece de contenido material y. por lo tanto, resulta un concepto apto para recibir cualquier contenido. Se trata de un concepto puramente formal que no es idóneo para describir el núcleo material del injusto de todos los delitos ni es idóneo para ejercer la función de límite al poder legislativo. Pero es a partir de esta conceptuación del bien jurídico cuando se empieza a tomar conciencia de su importancia para la interpretación de los tipos. También TIRRADII.I.os BASOCO, «La satisfacción de necesidades...». RIDUCM. nilm. 63 (1981). pág. 329. se pronuncia de forma muy parecida al afirmar: «Desde el punto de vista exegético. tal como lo estudiara fundamentalmente HONIO. el bien jurídico da contenido a la tipicidad y a la antiinneidad; de ahí su idoneidad como instrumento interpretativo, pero, por actuar dentro de los cauces y con la pautas que el propio ordenamiento impone, termina identificándose con la ratio de las disposiciones legales y evidencia una total incapacidad como criterio limitador.» Cuando COBO/VIVHS, Derecho penal.... cit.. pág. 295. estudian la función exegética del bien jurídico, destacan la insuficiencia del mismo como criterio rector de la interpretación, proponiendo acudir a otros criterios. Entre estos criterios incluyen la ratio lei;¡s, puesto que no siempre se trata de un criterio idéntico al del bien jurídico: no siempre la protección penal otorgada a un determinado bien jurídico constituye la finalidad última perseguida por el legislador cuando decide incriminar determinados comportamientos. Fistos autores nos recuerdan que, en ocasiones, se protege un bien jurídico para obtener determinados resultados «más o menos conectados remotamente con él». De ello derivan que incluso admitiendo que la ratio le^is cumpla un papel en la interpretación de los tipos, es de carácter subsidiario porque a lo que hay que atender es al tipo de injusto, el cual consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido. N Tampoco comparte esta afirmación realizada por el Pleno del Tribunal Constitucional el Magistrado Jiménez de Parga. quien formuló el único voto particular a esta sentencia. Previamente, en el párrafo anterior del mismo Fundamento Jurídico (FJ 7). el Tribunal Constitucional hace referencia al que. según los órganos constitucionales, es. en una «pri-

173

Afortunadamente, el Tribunal Constitucional ha rectificado esta postura en la STC 161/1997, al afirmar: «conviene precisar como prius lógico de este enjuiciamiento los bienes o intereses que la norma cuestionada pretende proteger» (FJ 10).

Actualmente son dos las corrientes principales que tienden a dotar de un contenido material al concepto de bien jurídico para que pueda ejercer la función de límite del ius puniendi, sin que ninguna de ellas esté libre de toda objeción. Por una parte, nos encontramos con las teorías sociológicofuncionalistas y, por otra, con las teorías constitucionalistas._

2.2.3.1.1.

A)

Selección de bienes jurídicos merecedores de tutela penal

Nos queda por plantear el problema selección de los bienes jurídicos merecedores de protección penal, el problema de la concreción de los criterios que ha de utilizar el legislador para la selección de los bienes jurídicos penalesH", puesto que la capacidad o incapacidad del concepto de bien jurídico para servir de límite al ius puniendi depende del criterio por el que se opte para la selección de los bienes protegibles penalmente Xl. Se convierte así la discusión sobre el bien jurídico en «primordial cuestión político-criminal» s2. Para algún autor, incluso el problemas de selección de bienes jurídicos a proteger se convertiría en el problema central del Derecho penal s \ mera aproximación», el bien jurídico protegido por la norma: «el interés estatal en el cumplimiento de la prestación social sustitutoria». En opinión de los órganos que plantearon las cuestiones de inconstitucionalidad analizadas por el Tribunal Constitucional en esta sentencia, nos encontramos ante una mera obligación administrativa cuyo incumplimiento también tiene carácter administrativo!/Una vez determinadas las finalidades tanto inmediatas como mediatas de la norma, el Tribunal Constitucional considera que las mismas no constituyen un mero «interés administrativo», identificando lo que los órganos jurisdiccionales reputaban como bien jurídico con las finalidades de la norma. El Tribunal Constitucional concluye el FJ 7 afirmando: «En todo caso lo que debe afirmarse es la relevancia constitucional de las finalidades perseguidas por la norma cuestionada, que encuentra su encaje en la previsión del artículo 30.2 CE, al tiempo que debe negarse, en consecuencia, el defecto previo de proporcionalidad que implicaría la constatación contraria.» r" Como pone de manifiesto SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho.... cit.. pág. 276. la obtención de criterios de delimitación del objeto que tiene que ser protegido por el Derecho penal, es independiente del problema terminológico, el cual se puede resolver de dos formas: a) entender que con la expresión «bien jurídico» se hace referencia al «objeto merecedor de la protección jurídica» en cuanto género, y utilizar la expresión «bien jurídico penalmente protegible» o «bien jurídico-penal» para designar a la especie; h) reservar la expresión «bien jurídico» para designar únicamente al objeto de protección jurídico-penal. M Así lo ha puesto de manifiesto expresamente en nuestra doctrina, entre otros. GÓMEZ BHNÍTHZ. «Sobre la teoría del "'bien jurídico" (aproximación al ilícito)». RFDUCM. 69 (19X3). pág. 87. s: QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho penal.... cit., pág. 244. También MUÑOZ CONDE, en Mi Ñoz CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal.... cit., pág. 81. considera que la

protección de bienes jurídicos a través del Derecho penal constituye un problema de Política Criminal antes que una cuestión dogmática. s>

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MORALES PRATS. en QUINTERO OLÍVARHS. Curso de Derecho penal.... cit.. pág. 91.

Teorías sociológico-funcionalistas

Las tesis sociológicas se caracterizan por considerar que el bien jurídico ha de ser entendido en su dimensión social, si se pretende que actúe como límite al ius puniendi. Los partidarios de esta teoría tratan de analizar el problema del bien jurídico desde la perspectiva de las Ciencias sociales. El autor más representativo de estas teorías es AMELUNG, quien parte de que el límite al ius puniendi no puede venir dado, teniendo en cuenta su historia, por el concepto de bien jurídico, y por ello, prescinde del mismo M. En su opinión, hay que retomar la idea, propia de la Ilustración, de la «dañosidad social». La delimitación del ámbito de la intervención jurídico-penal debe llevarse a cabo acudiendo a la funcionalidad o disfuncionalidad de la conducta con respecto al sistema socials/Para este autor, «la función social de un elemento estructural (por ejemplo, una norma) es su contribución al mantenimiento del sistema. Disfuncionalidad es, por el contrario, un fenómeno que amenaza a la subsistencia del sistema» x \ Si bien esta tesis ha supuesto un logro frente a las otras que ubicaban el bien jurídico en el mundo de los valores, al integrarlo en la realidad social en la que se desarrollan las funciones del Estado y, por lo tanto, el Derecho penal, no está exenta de objeciones. Uno de los problemas que plantea esta teoría es que puede llegar a tener una nula eficacia limitadora, ya que la protección de valores morales o determinadas estrategias políticas puede estimarse como «funcional» en una determinada sociedad S(1. Sl Como ha puesto de manifiesto en nuestra doctrina MIR PUKÍ, siguiendo a CALLIESS, no es necesario ni conveniente renunciar al concepto de bien jurídico. CALLIESS, Theorie der Straje im demokratischen und sozial Rechtsstaat. Frankfurt a. M., 1974, págs. 122 y ss., considera necesario no renunciar al concepto de bien jurídico y lo ha dotado de un contenido derivado de L^ función social del Derecho penal. Cfr. MIR PUIG, Introducción al Derecho... cit., pág. 137, quien afirma que introducir en el concepto de bien jurídico un planteamiento social de la función del Derecho penal no es sólo posible, sino también «altamente convenienle» para la libertad del individuo. <£• AMELUNG, Kechtsí>üterschut und Schutz.... cit., pág. 358. Xh En este sentido cfr. la crítica de OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 344. quien considera que en un sistema del «nacional-catolicismo» sería posible ofrecer tutela penal a valores puramente morales, ya que el Derecho penal puede castigar únicamente com-

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Pero la principal objeción que se le puede formular al planteamiento i'uncionalista es que se corre el peligro de subordinar las necesidades del individuo a las sociales s/ . También se ha criticado que conlleva una política progresivamente conservadora: si la regla político-criminal es suprimir lo disfuncional y potenciar lo funcional, se consolida sin límite la situación presente ss.v Desaparece, por lo tanto, la transcendencia garantista y dogmática de la teoría jurídica, y pasa a ser un simple axiomaSl). Para hacer frente a algunas de estas objeciones se han propuesto una serie de correcciones. CAI.LIHSS advirtió del peligro que se corría si tan sólo se prestaba atención a la protección de la estructura social, y no a los sujetos protegidos. Para evitar dicho peligro, propuso la identificación del bien jurídico con las condiciones que han de servir de base a las posibilidades de participación del individuo en los sistemas sociales"". Se incluye una referencia al individuo en la definición del bien jurídico, evitándose de esta manera el peligro de proteger valores morales o estrategias políticas1". portumientos disfuncionales. Ct'r. también SILVA SANCHL/. Aproximación al Derecho.... cit.. pág. 269. M I Ñ O / CONDI . en M I Ñ O / CONDL/GARCÍA ARAN. Derecho penal....

pág. 59. ad-

vierte que los valores a los que el legislador decide dotar de protección penal en un determinado momento no dependen exclusivamente de las necesidades sociales concretas, sino sobre todo de las concepciones morales dominantes en la sociedad. Ello lleva a que tengan la consideración de bien jurídico los intereses del grupo dominante, los cuales carecen de un valoijjandamental para el resto de los miembros de la sociedad. v." ¡VIIR Pt K¡. Introducción al Derecho.... cit.. pág. 138. destaca que no hay que olvidar que si el Derecho penal ha de proteger los sistemas sociales, es sólo en cuanto supone la defensa del individuo; TLRRADII.LOS BASOCO. «La satisfacción de necesidades...». RI'DUCM. niím. 63 (1981 ). pág. 134. considera que incluso se podría llegar al extremo de justificarse la eliminación de los seres humanos inútiles o molestos, por ser la misma «funcional»:/ ss - TLRRADII.LOS BASOCO. «La sastisfacción de necesidades...». RIDl'CM. núm. 63 ( 198 0 . pág. 135. advierte del riesgo de transformar el Derecho penal en «un mero inslruVmento de consolidación de un orden dado». En opinión de este autor, la disfuncionalidad respecto al orden social no puede ser la base de una política criminal progresiva, transformadora \ promotora de la igualdad. Asume este crítica SILVA S W C H L / . Aproximación al Derecho.... cit., pág. 269. para quien esta tesis se puede llegar a mostrar reaccionaria. .Vl Bi s i o RAMIRI:/, Manual de Derecho penal. Parte General. 4/' ed., corregida y puesta al día por HORMA/ABAI. MAI.ARLL. Barcelona. 1994. pág. 109. considera que a nivel social esta teoría pasa a ser lo mismo que la posición inmanente de Binding a nivel jurídico. '"' CALLILSS. Theorie der Strafe.... cit.. págs. 146 y ss. Postura que es adoptada en el seno de nuestra doctrina por MIR Pi io. Introducción a las bases.... cit.. págs. 137 v ss. En su manual. MIR PI I<¡. Derecho penal.... cit.. pág. 92. afirma que «un Estado social y democrático de Derecho tan sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social». "' Esta propuesta la adoptan LUÍ buen número de autores que incluyen en la definición de bien jurídico una referencia al individuo. \ id., entre otros. TLRRADILI.OS BASOCO. «La satisfacción de necesidades...». RI-DVCM. núm. 63 (1981). pág. 139. quien considera que al

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La propuesta de HASSF.MHR también se apoya en planteamientos sociológicos. Según este autor, la existencia y función de los bienes jurídicos en un sistema penal, tan sólo puede entenderse si se tiene en cuenta el contexto social en el que se encuentran. La aportación de la Sociología viene dada por la necesidad de que el comportamiento desviado se presente con cierta frecuencia, con cierta intensidad, y que produzca sentimientos reales de amenaza1'2. El juicio de valor vigente sobre los bienes y los comportamientos que afecten a dichos bienes en un determinado momento histórico, constituyen un límite que el legislador debe respetar al otorgar protección penal, ofreciendo la Constitución un indicativo útil 9 \ Una de las críticas que se le ha formulado a la propuesta de este autor es que, al pretender una teoría jurídica que tan sólo se preocupa de «desarrollar las condiciones para una política racional de los bienes jurídicos y llamar la atención cuando se afecta conocimientos de la experiencia científica», se intenta salvar la función garantista del bien jurídico, pero no la función dogmática, la cual quedaría desdibujada y, en definitiva, afectaría a la garantista al no permitir precisar determinados presupuestos de la pena 44 . A las tendencias sociológicas se les objeta que si bien tienden a señalar determinadas condiciones^para la existencia del bien jurídico dentro de una determinada sociedad democrática o se intenta precisar su función garantizado™ general, no proporcionan una concreción de su contenido y su Derecho penal compete la defensa de las «condiciones de satisfacción de las necesidades humanas»^ SILVA SANOHL/. Aproximación al Derecho.... cit.. pág. 271. estima que determinados objetos se convierten en bienes jurídicos, en la medida en que están dotados de un contenido de valor para el desarrollo personal del hombre en sociedad. HASSLMLR. «Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre». en Jenseits des Funklionalismus. Arthur Kaufmann zuin 65. Gehurtslag, Heidclberg. 1989. pág. 91. quien define los bienes jurídicos como «intereses humanos necesitados de protección penal». Ello supone que la protección de instituciones tan sólo puede tener lugar cuando es condición de la posibilidad de protección d^Ja persona. M I N O / CONDL. en M I N O / CONDL/GARCÍA ARAN. Derecho penal....

cit., pág. 59. define los

bienes jurídicos como «aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorreali/ación y el desarrollo de su personalidad en la vida social»v "' HASSLMLR. Theorie und Soziolo^ie des \erhrechens. Ansdtze ztt einer praxisorientierten Rechtsgutslehre. Lrankfurt a. M., 1973. págs. 149 y ss. '• ' ,: "HASSLMLR. Theorie und Soziolo^ie.... cit.. págs. 230 y ss.. también en HASSLMLR/MI Ño/ CONDL:. Introducción! a la Criminología y al Derecho penal. Valencia. 1989, págs. 69 y 70. "•' AMLLI N(,. recensión a HASSLMLR. ZStW. 1975, págs. 142 y ss.. considera que la propuesta de HASSLMLR, en ve/, de investigar la naturaleza de los elementos a los que el delito afecta, se limita a averiguar cuándo se incrimina el comportamiento lesivo; EIANDACA. «II "bene giuridico" come problema teórico e como criterio de política crimínale», RIDPP. 1982. pág. 64. resalta la oscilación y la incertidumbre en el momento de proceder a individualizar los parámetros de referencia de los cuales debe valerse una teoría «crítica del bien jurídico»; BLSIOS RAMIRI:/. Manual de Derecho penal.... cit.. pág. 109.

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conexión y ubicación con el sistema social, no apareciendo suficientemente delineado su carácter garantista 9 \ También, dentro de los representantes de la teoría sistemático-funcionalista, se sitúa JAKOBS para quien, como ya vimos, el fin del Derecho penal no es la protección de bienes jurídicos, sino la conservación del sistema y la confianza del ciudadano en el buen funcionamiento de éste. La dañosidad social del delito vendría dada porque el delito supone la exteriorización de una «infidelidad del autor al ordenamiento jurídico», cuestionándose la vigencia de la norma en sí. La pena vendría a cumplir la misión de confirmar el mandato jurídico como criterio orientativo de las relaciones sociales % . B)

Teorías constitucionalistas

Los partidarios de estas teorías intentan formular criterios capaces de imponerse al legislador ordinario y, en esta búsqueda, consideran que la norma fundamental de un ordenamiento jurídico fija la orientación básica del ius pimiendi. La Constitución constituye el elemento más idóneo para que el bien jurídico pueda cumplir la función crítica y la función dogmática. El papel que juega la norma fundamental varía para los partidarios de estas tesis, pudiéndose distinguir entre los partidarios de las tesis constitucionales estrictas y la tesis constitucionales «genéricas»'". B.l)

Tesis constitucionales estrictas

Aquí cabe incardinar las tesis de los autores que, con apoyo en determinadas prescripciones del texto constitucional, deducen los objetos de protección penal y en qué forma ha de tener lugar la misma, derivándose límites concretos a la actuación del legislador 98 . Paradigmática resulta la postura de BRICOLA, que ha sido seguida en nuestro país principalmente por GONZÁLEZ RUS W , ÁLVAREZ GARCÍA 1()0. En cierta medida también ha sido seguida por CARBONELL MATEU l( ": * En este sentido la crítica de BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal..., cit., pág. 1 10. '"' JAKOBS, Stafrecht Allgemeiner Teil, 2.a ed., Berlín, 1991, § 1. II, 12 y ss. ''7 l id., sobre las teorías constitucionales, GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico y Constitución (bases para una teoría), Madrid, 1983, págs. 23 y ss. w GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico y Constitución..., cit., pág. 24. w En opinión de este autor {Bien jurídico y Constitución..., cit., pág. 3), tan sólo a partir de una teoría constitucional estricta como la elaborada por BRICOLA se puede limitar suticientemente el área de lo ilícito penal. 1110 «Bien jurídico y Constitución», CPC, 1991, págs. 5 y ss. "" CARBONHLL MATHU, Derecho penal: concepto..., cit., págs. 33 y ss.

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BRICOLA considera que el recurso a la sanción penal tan sólo se encuentra justificado cuando nos encontramos ante la violación de un bien que, aun cuando no posea el mismo grado que la libertad personal, la cual resulta sacrificada, sí ha de poseer relevancia constitucional, es decir, el bien se debe encontrar entre los valores garantizados explícita o implícitamente en la norma fundamental 102. Entre los bienes susceptibles de tutela se incluirían los derechos reconocidos en la Constitución a los ciudadanos; aquellos que resultan garantizados por Convenios internacionales y son reconducibles a la fórmula de «derechos inviolables» (art. 2 Constitución italiana); los valores que son objetivamente tutelables en sí mismos, aun cuando no vayan referidos a una persona concreta, y aquellos que, sin ser propiamente constitucionales, se encuentran ligados a uno de ellos a través de una relación que lo convierte en presupuesto necesario de la lesión de aquéllos, de manera tal que la lesión del bien conexo sea necesaria e inequívocamente idónea para poner en peligro el segundo l 0 \ También adquiere una cierta importancia en la teoría de este autor italiano, la «significatividad» de la lesión a un valor constitucionalmente relevante 1(M que determina la medida de la pena concreta conforme a una escala de valores deducibles constitucionalmente l05. De esta manera, la misión del legislador penal no sería otra que la de perfilar y complementar los valores plasmados en la Constitución. A esta tesis se le ha objetado que la categoría del «bien jurídico orientado», no ofrece una «solución mágica al problema» de la tutela penal por la incertidumbre y polivalencia de la Constitución, no constituyendo un «catálogo de bienes» y no siendo idónea por su carácter cerrado para recibir nuevos bienes emergentes. Se trata de bienes constitucionalmente no relevantes, nuevos bienes emergentes, los cuales sí que poseen la aceptación por parte de la opinión pública l0<1. Frente a esta crítica cabe contraargumentar que el peligro de esta teoría, es que a través de los bienes constitucionales implícitos se amplíe tanto el ámbito de los bienes jurídi"' : BRICOLA. «Teoria genérale del reato», Novíssimo Digesto Italiano, Torino, 1973. págs. \5 y ss. "" BRICOLA, «Teoria genérale del reato». Novíssimo Digesto Italiano, cit., págs. 16 y 17. 1114 BRICOLA, «Teoria genérale del reato». Novíssimo Digesto Italiano, cit.. págs. 15 y 16. "" BRICOLA, «Teoria genérale del reato», Novíssimo Digesto Italiano, cit.. págs. 18 y ss. "'" Vid. en este sentido la crítica de MANTOVANI, Diritto Pénale..., cit., pág. 207, y PAC.I.IARO, Principi di Diritto pénale. Parte Genérale, 2.a ed., Milano, 1980. pág. 227, quien considera que limitar la tutela de bienes a bienes constitucionalmente reconocidos no es oportuna, en tanto que desconoce que las Constituciones envejecen y surgen nuevos bienes jurídicos y con ellos nuevas exigencias de protección que no eran previsibles en el momento de su aprobación.

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eos a proteger penalmente que al final, la Constitución no pueda ejercer su función de límite al ius puniendil07. También se considera que en virtud de esta teoría se corre el riesgo de privar a tales bienes emergentes incluso de las sanciones pecuniarias que la Administración puede imponer, puesto que serían contrarias a la propiedad, que se encuentra constitucionalmente garantizada l0S. De la relectura de los preceptos constitucionales dedicados a la materia penal parten FIANDACA/MCSCO, para llevar a cabo una aproximación constitucional al concepto de bien jurídico. Estos artículos serían el artículo 25.2, en el cual se reserva al Parlamento o al Gobierno capacidad legislativa en materia penal; el artículo 27.1, en el cual se reconoce el principio del carácter personal de la responsabilidad p e n a l , ^ el artículo 27.3, donde se le asigna a la pena una función reeducativa. Pero además, este cuadro de principios constitucionales debería completarse con la referencia al artículo 13 de la Constitución italiana, en el cual se consagra el carácter inviolable de la libertad personal, ya que viene a confirmar que el uso de la amenaza penal se limita a aquellos casos en los que aparece como inevitable la restricción de libertad como efecto de la imposición de la sanción penal. Mas no basta con esta referencia a la libertad personal, tratándose de superar de esta manera una de las críticas vertidas a la teoría de BRICOLA ""', porque a través de la sanción penal se sacrifican otros valores constitucionales primarios como la «dignidad social», frustrando de hecho un pleno desarrollo de la personalidad humana, incidiendo la pena sobre los valores constitucionales protegidos en los artículos 2 y 3 de la Constitución italiana "°. Debido a la influencia negativa que la pena ejerce sobre bienes de rango constitucional primario, proponen estos autores.el siguiente criterio de legitimación del instrumento penal, criterio extraído del ordenamiento constitucional: «el recurso a la pena se encuentra justificado en tanto que esté dirigido a tutelar bienes socialmente relevantes dotados de relevancia constitucional» '". . !" l'/'
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Advierten estos autores, que la necesaria relevancia constitucional no debe ser entendida en un sentido excesivamente literal, queriéndose poner de manifiesto con la misma, que la tutela penal es legítimamente extensible también a aquellos bienes que encuentran en la Constitución tan sólo un reconocimiento implícito, debiéndose entender éste en un doble sentido. Por una parte, puede suceder que determinados bienes posean un «nexo funcional de tutela» de modo que la tutela prestada a un determinado bien carente de relevancia constitucional expresa, está dirigida a la protección de un bien expresamente contemplado en la Constitución. Como ejemplo ofrecen estos autores la fe pública, que si bien carece de «dignidad constitucional explícita», puede ser conceptuada como instrumental respecto de la tutela de otros bienes explícitamente constitucionales como son el patrimonio, la economía o la Administración de Justicia" 2 . Por otro lado, existen bienes que, a pesar de no encontrarse mencionados en la Constitución como texto escrito, sí que pertenecen al sistema social de valores, como ocurre, aun cuando es controvertida su consideración como objeto de tutela penal, con Id pieta dei difunii " \ En el seno de nuestra doctrina. CARBONELL MATEE considera que el legislador penal tan sólo puede tipificar aquellas conductas que son necesarias para la tutela de un bien jurídico digno de tutela penal, dignidad que tiene una vertiente formal y otra material, y a la cual es necesario referirse si se pretende que el principio de ofensividad recobre su razón de ser como límite del ius puniendi " 4 . La dignidad formal consiste en la relevancia constitucional del bien jurídico, relevancia que se deriva tanto del principio de legalidad como del principio de prohibición de exceso. Siendo la función del Derecho penal obtener la máxima libertad posible, resultaría inadecuado la afectación a derechos constitucionales de la persona para proteger a otros que poseen un rango inferior, de manera que los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados cuando se pretenda la protección de otros que al menos tengan relevancia constitucional. timación en clave constitucional, ésta se atenúa pero no deviene menor cuando se trata de las otras sanciones y, en particular, de la pena pecuniaria. Ello es debido a que si bien ésta no afecta directamente a la libertad personal, no sólo sacrifica el patrimonio sino que también afecta negativamente a la dignidad social del autor del delito debido a la carga de estigmatización del proceso penal. Pero además, la libertad personal se ve de nuevo involucrada, ya que en la regulación italiana en caso de insolvencia del condenado se prevé la conversión de la pena pecuniaria en una libertad controlada o bien en trabajo sustitutorio en determinados casos. " : FIANHACA/MIÍSCO, Diritlo pénale..., cit., pág. 4. "•' FIANOACA/MISCO. Diritlo pénale..., cit., pág. 5. '^CARBONKI.L MATKI:, Derecho penal: concepto..., cit.. págs. 207 y ss.

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Aclara este autor, como ya hicieran los autores italianos, que la relevancia constitucional no hay que entenderla en el sentido de que sea necesario que el bien esté expresamente reconocido en la Norma fundamental, lo cual supondría una negación de las competencias que le corresponden al legislador ordinario, sino que también son relevantes constitucionalmente los valores que emanan de la Constitución " \ Pero, aparte de la dignidad formal, el bien jurídico ha de estar dotado de una dignidad material para poder afirmar el principio de ofensividad: «ha de tratarse de un valor asumido socialmente, susceptible de ataque y destrucción; esto es, de ser lesionado o puesto en peligro gravemente, y necesitado de tutela penal» " 6 . El consenso en la valoración social se traduciría, según este autor, en la relevancia constitucional " 7 . B.2)

Tesis constitucionales «genéricas»

Para los partidarios de las mismas, la norma fundamental constituye un marco de referencia. Lo normal es remitirse a la forma de Estado constitucionalmente consagrada y deducir de la misma una serie de postulados que son necesarios en el ordenamiento penal. En este sentido encontramos la postura de ROXIN, para quien los únicos límites que cabe imponer al legislador penal tan sólo se pueden encontrar en los principios constitucionales 1IK. También sostiene este autor que un concepto político-criminal de bien jurídico que sea vinculante para el legislador, únicamente se puede derivar de la función que la Constitución atribuye al Estado de Derecho en ella consagrado y que está basado en la libertad individual.; Los bienes jurídicos preexisten al Derecho penal, pero no se elaboran sin tener en cuenta la Constitución " t; . También ZIPF recurre a la Constitución como marco de referencia, y en este sentido afirma que «el orden penal de bienes jurídicos está señalado en la Constitución a grandes rasgos, pero no está fijado en particular» 12l). . "" CARBONEI.L MATHI;. Derecho penal: concepto.... cit., pág. 35. "" CARBONHLL MATEI . Derecho penal: concepto.... cit., pág. 209. Es la talla de dignidad material, la falta de incidencia en las esferas de libertad ajenas, la que lleva a este autor a pedir la destipilicación de las conductas relacionadas con el suicidio. 117 CARBONEI.L MATEI:. Derecho penal: concepto.... cit., pág. 196. " s ROXIN. Strafrecht Allgemciner 7c//. cit., § 2/9. "" ROXIN. Strafrecht Allí>emeiner Teil. cit., § 2/9. i: " ZIPF. Introducción a la política criminal, cit., pág. 94. Continúa atirmando este autor que «el orden penal de bienes jurídicos es un orden tutelar independiente que, no obstante, debe mantenerse en el marco de la Constitución; hasta tal punto que cabe considerar el orden penal de bienes jurídicos como una continuación y concreción del orden de valores jurídico-constitucionales».

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En el seno de nuestra doctrina se afirma por varios autores, que tan sólo un concepto de bien jurídico formulado a partir de la idea de un Estado Social y democrático de Derecho está en condiciones de llevar a cabo una función de garantía frente al ius puniendi. En este sentido, COBO y VIVES afirman que en «la idea de Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo (art. 1 de la CE) debe presidir la formación del concepto material de bien jurídico». Un concepto elaborado a partir de esta premisa es el que mejor puede desempeñar la función de garantía: al poder aparecer como concreción de un precepto constitucional vincularía al legislador penal l21 . También se sostiene que sin esta base, la definición del Estado consagrada en el artículo 1.1, cualquier intento o propuesta de concreción de lo que ha de entenderse por bien jurídico estaría abocada al fracaso. Para OCTAVIO DE TOLEDO, «la condición de límite del bien jurídico... procede de la condición democrática del Estado de cuya afirmación se parte y no, obviamente, del medio de concreción que se propugne para determinar los bienes jurídicos» 122. En el seno de la doctrina italiana es frecuente considerar que el legislador no puede amenazar con pena comportamientos que no se dirijan contra «bienes incompatibles con la Constitución», de manera que bastaría la no contrariedad del bien respecto a la Constitución. La norma fundamental no vendría a imponer la tutela de determinados bienes jurídicos, sino que sirve de punto de referencia para construir el sistema penal, no pudiéndose proteger valores inconciliables con la Constitución. El papel que desempeñaría la Constitución sería un mero papel negativo que permitiría excluir de la protección penal determinados bienes l 2 \ Los detrac 121 COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pág. 300. Esta postura ya la sostuvo VIVES en 1977; cfr. «Reforma política y Derecho penal», en La libertad como pretexto, cit., págs. 71 y ss. 122 OCTAVIO DE TOLEDO, «Función y límites...», ADPCP. 1990. pág. 9. Anteriormente había sostenido la misma postura en Sobre el concepto'del Derecho penal, Madrid, 1985. pág. 344. Este planteamiento inicial es el que lleva a este autor, como él mismo pone de manifiesto, a oponerse a las tesis funcionalistas y sistémicas en la medida en que no partan de dicho presupuesto. Estas teorías tampoco le resultan convincentes en el ámbito jurídico en sí, «o, al menos, insusceptibles de críticas lo suficientemente sólidas como para dudar con seripdad que puedan aceptarse sin más». l2, )La Corte Constitucional italiana (Sentencia de 5 de junio de 1978) ha afirmado que la Constitución proclama «el principio de la más estricta reserva de ley en materia penal», pero de ningún modo ha vinculado al legislador en la protección de intereses específicos; cfr. DOLCINI/MARINUCCI, «Costituzione e politica dei beni giuridici», RIDPP. 1994, págs. 345 y ss. Para estos autores, la Constitución no establece un límite general al legislador ordinario en la

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toros de la teoría de la constituoionalidad estricta ponen en duda, principalmente, la idoneidad del artículo 13 de la Constitución para imponer un límite a la discrecionalidad del legislador penal 124. Lo cierto es que la distinción entre bienes de relevancia constitucional y bienes simplemente no incompatibles con la Constitución, ha resultado finalmente más imprecisa do lo que en un primer momento parecía y su alcance selectivo muy limitado, porque son pocos los bienes de los que no se pueda decir que no están «richiamati» en la Constitución, al menos, implícitamente l 2 \ Respecto de estas teorías se podría afirmar que ninguna de las definiciones propuestas por estos autores son susceptibles de dotar de un concepto material lo suficientemente determinado para, a través de un proceso deductivo, concretar cuáles son los bienes que han de ser objeto de tutela penal. Estas definiciones proporcionan directivas-guías formuladas a modo de cláusulas generales l2(\ Otra de las críticas que se le formula a las teorías constitucionalistas es que todas ellas en mayor o menor medida tienden a confundir el catálogo de bienes jurídicos con el do derechos fundamentales, desconociéndose la distinta función que corresponde a los derechos fundamentales, a elección de los bienes que ha de tutelar penalmente, no pudiéndose afirmar que el legislador venga obligado a la protección de «bienes constitucionalmente relevantes». Atirman que si bien la Constitución, por un lado, vincula al legislador ordinario a adoptar un modelo formalmente liberal del Derecho penal, en particular el modelo del delito como ofensa a un bien jurídico: por otra parte, poco tiene que decir en el plano del contenido de la norma incriminadora. Pero aun cuando el legislador puede tutelar bienes desprovistos de relevancia constitucional, su relevancia constitucional constituye un índice seguro sobre la importancia de dicho bien y. por lo tanto, de uno de los presupuestos necesarios para acudir a la pena: el merecimiento de tutela penal. 14 Vid. EIWDACA. «II "bene giuridico"... »>. RIDPP, 1982. págs. 50 y-51. |: " A\(¡K)\i. Contenido e funzioni del concetto di hene giuridico. 1983. pág. 202. :> EIWDACA. «II "bene giuridico"...». cit.. RIDPP, 1982. pág. 48. quien realiza esta alirmación en relación con la postura de autores como O r r o y Ri DOUMII. OITO, «Rechtsgutsbegriff und Ueliktstatbestand». en Strafrechtsdo^matik mid Kriniinalpolitik. Kóln. Berlín. Bonn. ¡Vlünchen. 1971. pág. 8. ofrece una particular detinición de bien jurídico en el que pone en evidencia tanto ei aspecto dinámico, instrumental, como el aspecto personalista del concepto de bien, til bien jurídico lo deline como el estado de una relación real de la persona con un valor concreto reconocido por la comunidad - «unidad social de función» - . en la cual el sujeto de derecho se desarrolla personalmente con la aprobación del ordenamiento. Hn el seno de nuestra doctrina considera Bi s'ros RAMÍKI:/. Manual de Derecho penal.... cit.. pág. 109. que estas teorías no señalan qué es el bien jurídico, sino solamente establecen las consecuentes y necesarias relaciones entre los bienes jurídicos \ los valores consagrados por el Derecho, lo cual es ineludible y signiticativo por el carácter de la Carta Constitucional..

i 184

la Constitución y a los bienes jurídicos '2 . Frente a esta crítica, cabe afirmar que subien la Constitución no se promulga con el fin de ofrecer al legislador un catálogo de bienes jurídicos, no cabe duda de que a través de la misma se consolidan normativamente los valores imperantes en un determinado momento en la sociedad l2s. C)

Teorías eclécticas

Según RUDOLPHI, en la búsqueda de un concepto do bien jurídico que sirva tanto para la interpretación de los tipos penales como que resulte obligatorio para la creación de nuevos tipos penales, hay que acudir a normas jurídico-positivas previas a la legislación penal, pero obligatorias para el legislador. Esta norma no sería otra que la Constitución, en la cual se contienen las decisiones valorativas al «afirmar que la República Federal Alemana es un Estado de Derecho» 12 \ No cabe desconocer que el propio RUDOLPHI no se conforma con ello para considerar definitivamente dotado de contenido el concepto de bien jurídico, afirmando que es necesario «rastrear en la realidad social todos aquellos fenómenos que son lesionables por un comportamiento humano...» I3<), definiendo el bien jurídico como «funciones importantes para la vida social en el ámbito de la Constitución. O. dicho de otra manera, se trata de unidades funcionales valiosas para nuestra sociedad regida constitucionalmente y, por lo tanto, también para la posición y la libertad de los ciudadanos individualmente considerados» ' , l . Es por ello por lo que se afirma que este autor alemán ' " En este sentido se pronuncia BUSTOS RAMÍRI:/.. Manual de Derecho..., cit.. pág. 108. para quien los derechos fundamentales y los bienes jurídicos ni son lo mismo, ni tienen la misma función, conduciendo la tendencia a su indentificación total a una formalización de los bienes jurídicos. En tanto que la función de la Constitución es la de constituir un límite a la intervención del Estado, la función de los bienes jurídicos es más amplia y compleja. L

" GARCÍA RIVAS. El poder punitivo...,

cit., pág. 51.

'•" RmoLPiii, «Eos diferentes aspectos...», Nuevo Pensamiento Penal. 1975. págs. 338 y 341. Considera este autor que «la Constitución contiene ya las decisiones valorativas fundamentales para la elaboración de un concepto de bien jurídico previo a la legislación penal, pero al mismo tiempo obligatorio para ella, según el cual, por otra parte, las puras inmoralidades quedan fuera del objeto de las amenazas penales; formulado positivamente: sólo pueden ser objeto de las amenazas penales aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los presupuestos de una vida social próspera, apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo». Lo mismo en Systeniatisches Komnientar zum Strafgesetzhuch l 13 Lfg.. 5 Auflage (November 1990), vor § 1, Nm. 5. 1111 Ri DOI.I'HI, «Los diferentes aspectos...». Nuevo Pensamiento Penal, 1975, pág. 341. 1,1 Ri DOl.PHi, «Los diferentes aspectos...». Nuevo Pensamiento Penal, 1975, pág. 344: también en Sxstematisches Kommentar.... cit.. vor § 1. Nm. 7 y ss.

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parece que adopta un cierto enfoque funcionalista 132, y vendría así a incluirse en el grupo de autores que acuden tanto a la referencia constitucional como a la dañosidad social como criterios complementarios para determinar los bienes jurídicos penalmente protegibles. En nuestra doctrina está adquiriendo paulatinamente una cierta relevancia la postura de aquellos autores que, conscientes de los distintos problemas y objeciones que se realizan tanto a las teorías sociológico-funcionalistas como a las constitucionalistas, combinan ambas teorías para obtener el catálogo de los bienes jurídicos merecedores de tutela penal. Así, se sostiene que el mal que se causa a través de la imposición de una pena no resulta contrario al principio de proporcionalidad cuando lo que se pretende es proteger un interés esencial para el ciudadano o para la vida en comunidad, debiéndose acudir para determinar los mismos al criterio de su importancia en el sistema de convivencia, de sociedad que encuentra su consagración en la Norma fundamental l 3 \ Para ARROYO Z A PATERO no es suficiente con la relevancia constitucional del respectivo bien, sino que también éste ha de ser necesario para el mantenimiento de un determinado sistema social, adoptando, pues, el criterio de las teorías funcionalistas. A través de la referencia a la Constitución se evitaría «el enfoque meramente tecnológico del funcionalismo y en el cual están ausentes los juicios de valor» ' , 4 . Por su parte, SILVA SÁNCHEZ considera que, siendo correcto el punto de partida de las concepciones sociológico-funcionalistas —la dañosidad social— y admitido el correctivo de necesaria referencia al individuo, resulta imprescindible realizar ulteriores concreciones de las ideas de proporcionalidad y de necesidad de intervención penal, para lo cual acude a la Constitución. Si bien reconoce que la propuesta de los que buscan en la Constitución el catálogo de bienes jurídicos penalmente protegibles en los valores explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución es aceptable y tiene pretensiones garantísticas, viniendo a reforzar la eficacia limitadora del concepto de bien jurídico, sostiene que no es suficiente por " : En este sentido OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto.... cit.. págs. 339 y 340, afirma que parece adoptar un cierto enfoque funcionalista, aunque no lo desarrolla, próximo al punto de vista de AMKI.I'NG, aunque parten de distintas bases; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 273, n.p.p. 393. 1,1 ARROYO ZAPATERO. «Derecho penal económico y Constitución», RP. núm. 1 (1997), págs. 1 y ss. Mantiene este autor, como él mismo reconoce, la postura que ya mantuviera en su trabajo «Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución», RJCLM, núm. 1 (1987). pág. 103, en el que seguía la propuesta de RUDOLPUI. 1,4 ARROYO ZAPATERO. «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 2.

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sí sola para establecer los bienes jurídicos penalmente protegibles al pecar por defecto y no por exceso l35. De manera que, para este autor, la consagración constitucional directa o indirecta de los bienes penalmente protegidos vendría a limitar los otros criterios de afectación al individuo y de dañosidad social. Pero todavía se plantea un problema: el marco ofrecido por la Constitución es demasiado amplio, y no todas las realidades en él contempladas han de ser penalmente protegidas. Para seguir con el proceso de concreción, SILVA SÁNCHEZ propone acudir a los principios polí-( tico-criminales que inspiran con carácter general el ejercicio del ius puniendi, y en particular, a consideraciones de merecimiento y necesidad de pena. En tanto que el merecimiento de pena se refiere a la significación del bien y a la gravedad del ataque al bien jurídico, la necesidad de pena deriva de la ineficacia de otros medios menos gravosos que los penales. También podrían tenerse en cuenta en este proceso de concreción los principios constitucionales «como eslabones de la cadena argumentativa» 1Vl. En esta línea, pero sin desarrollar tanto su postura, se encuentran otros autores para quienes el catálogo de bienes jurídicos a proteger tiene que depurarse atendiendo tanto a los valores constitucionales como a los criterios sociales l37. Además, algunos de ellos sostienen que la determinación del catálogo de bienes jurídicos que por su relevancia admiten constitucionalmente l,s SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit.. págs. 273 y 274. En este sentido ya se había manifestado MIR PUIG, «Bien jurídico y bien jurídico penal...». EPCr, XIV. pág. 210, para quien el que un bien determinado esté reconocido constitucionalmente es un criterio relevante para determinar si es un interés fundamental para la vida social que reclama la protección penal, pero por sí solo no es suficiente. Literalmente afirma: «Sin embargo, la cuestión no puede resolverse de plano con el solo recurso a la Constitución, que tampoco en este punto constituye la varita mágica que algunos creen.» |1

'' SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 275. En este sentido MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho...,

117

cit.,

pág. 247. postula un concepto de bien jurídico de corte sociológico y constitucionalmente orientado. Para este autor, el concepto de bien jurídico debería ser analizado como un concepto que se encuentra ubicado en el sistema social y que se confronta de una forma dinámica con el mismo, pero sin olvidar que en la Constitución se puede encontrar una escala de valores. BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones ele Derecho penal..., cit., pág. 49, señalan que estas consideraciones han sido las que han llevado a la despenalización de conductas que eran contrarias a la moral y que no tenían cabida en un Estado de Derecho en el que entre sus valores superiores se encuentran tanto la libertad como el pluralismo (artículo 1.1 CE) y las que han llevado a la incorporación en el Código Penal de nuevos delitos, como son los delitos contra el orden socio-económico. ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función...», RJCLM, núm. 1 (1987), pág. 103, ya sostenía que era partidario en la teoría del bien jurídico de una tesis material, funcionalista en el sentido de la proposición de AMELUNG, «pero corregida o limitada por la referencia al orden de valores constitucional, como proponen RUDOLPHI, BRIGOLA y M I R » .

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protección penal, debe completarse con una jerarquización entre los mismos, para dotarlos de una protección que sea proporcionada en su gravedad a la relevancia valorativa de los correspondientes bienes ' ,s. En este sentido se conecta con la propuesta de autores italianos como MAKINLCCI y DOLCINI, quienes sostienen que en el seno de los bienes constitucionalmente relevantes cabe establecer diferentes grados que se traducen en grados de diversa importancia y, por lo tanto, de merecimiento de pena. Del principio proporcionalidad se derivaría, por una parte, que la legitimidad del recurso a la pena viene condicionada por el rango del bien y, por otra, se condiciona a la gravedad de la ofensa que se tiene que reprimir: «cuanto menos grave sea la ofensa (y la gravedad de la ofensa desciende cuanto más se aleja de la lesión), tanto más elevado debe ser el rango del bien» 1W. En cuanto al grado de protección, deducen del principio constitucional de proporcionalidad que los bienes de importancia primaria, entre los cuales se encuentran la libertad personal y la salud, pueden ser legítimamente protegidos frente a conductas abstractamente peligrosas l4". Por

i

|!s BLRIHGO/ARROYO/GARCIA/FLRRL/SHRRANO, Lecciones de Derecho penal.... cit.. pág. 49. consideran que es por este motivo por el que se ha reducido a través de distintas reformas la protección de la propiedad, la cual se igualaba, en algunas ocasiones, a la protección recibida por la vida o la salud. ESCRIVÁ GRLGORI, «Algunas consideraciones sobre Derecho penal y Constitución», «Parpéis»: Revista de Sociología, núm. 13 (1980), pág. 157. ya denunció la «sobreprotección» que recibía la propiedad en el Código Penal, la cual era necesario atemperar. Para este autor, uno de los criterios que podría tenerse en cuenta a la hora de la valoración de los bienes jurídicos, su gradación y la determinación de cuáles son merecedores de protección penal, es la enumeración de bienes que se hace a partir del artículo 15 de la Constitución: vida e integridad física y moral, libertad ideológica y religiosa, libertad y seguridad personales. Fin opinión de ESCRIVA GRLGORI. del rango que se otorga a estos bienes se podría deducir un interés primordial en la protección de los mismos. Otros bienes, como la propiedad, no alcanzarían igual grado de protección al encontrarse prevista en el artículo 33 CE. el cual se inserta dentro de la sección segunda del capítulo secundo del Titulo I. También habla de selección y jerarquización de los intereses protegibles por el Derecho penal Zt (¡AI.DÍA ESPINAR. /-andamentos de Derecho penal, cit., págs. 48 y ss. Para este autor, en la tarea de selección y jerarquización de los valores e intereses que el Derecho penal está llamado a proteger cumple un punto de referencia obligado la Constitución, pero no resulta delinitivo. poseyendo un mero valor orientativo. Con la expresión jerarquización de los comportamientos delictivos o de los valores penalmente protegidos hace referencia este autor a la necesaria determinación de la gravedad de los hechos que han sido seleccionados como delitos, como paso previo a la determinación de la gravedad de la pena que le correspondería a cada comportamiento. '•"' MARINIcci/DoiciM. «Costituzione e política...». RIDPP. 1994. pág. 340. 141 En el seno de nuestra doctrina, Zi GALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal. cit.. pág. 48. cree, por el contrario, que cuando se trata de los intereses individuales clásicos el Derecho penal se encuentra obligado, en principio, a «proteger a través de "tipos de lesión" (delitos que "lesionan" esos bienes jurídicos) los derechos fundamentales de la persona y las libertades públicas».

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el contrario, la p r o t e c c i ó n ^ los bienes de rango secundario se deberá retrasar al-peligro concreto l41. Una vez expuestos todos estos intentos de dotar de un contenido material al bien jurídico y ofrecer un catálogo de bienes jurídicos merecedores de protección penal, cabe concluir que ninguno de estos intentos llega a resultados concretos y nos ofrece un catálogo, sino que tan sólo podemos extraer una serie de criterios. Estos criterios habrán de servir como criterios rectores al legislador en los procesos de crimininalización y descriminal ización. D)

Derecho penal mínimo

Ante la dificultad de establecer positivamente qué ha de ser protegido penalmente, hay algunos autores que se inclinan por determinar qué ha de ser protegido penalmente a través de un proceso de carácter negativo, es decir, establecer un método a través del cual se determinen aquellos bienes jurídicos que no son merecedores de tutela penal/Antes que ofrecer un concepto abstracto de bien jurídico, que plantee los problemas que se vienen exponiendo para ejercer la función de garantía o límite al ius puniendi, prefieren ofrecer criterios delimitadores hablando de un Derecho penal mínimo i42. En la obra de FHRRAJOLI encontramos expresadas estas ideas, incluso con cierta contundencia. Para este autor, el principio de lesividad posee el valor de criterio «polivalente de minimización de las prohibiciones penales». Se trata de un principio idóneo para reducir al mínimo necesario la intervención estatal, reforzándose de esta manera su legitimidad y habilidad. Siendo el Derecho penal un remedio extremo, debe privarse de relevancia jurídica a los delitos de desobediencia; los perjuicios reparables '•" MARINI'CCI/DOI.C'INI. «Costituzione e política...», cit.. RIDPP. 1994. págs. 370 y 371. ' En este sentido, las propuestas de PORTILLA CONTRLRAS, «Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivos». CPC. núm. 39 (1989); ZLGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., págs. 52 y ss. OCTAVIO DL TOLEDO. «Función y límites...». ADPCP. 1990. págs. 9 y ss.. no habla de un Derecho penal mínimo, pero sí que distingue entre un aspecto negativo y un aspecto positivo de la función reductora del poder punitivo del Estado en el ámbito legislativo. El aspecto negativo pretende impedir que el Estado ampare jurídico-penalmente determinados intereses. El aspecto positivo, por el contrario, se refiere a cómo obligar al Estado a otorgar protección penal a ciertos intereses diferentes. En cuanto al aspecto negativo, que es el que nos interesa en este momento, señala este autor que las limitaciones negativas se derivan tanto de la Constitución como de los principios de fragmentariedad y subsidiariedad. «Eas leyes penales no pueden amparar con sus normas intereses compatibles con los acogidos por la Constitución. Ni tampoco pueden proteger aquellos otros que, siendo constitucionalmentc viables, reciben tutela bastante por parte de las demás ramas del Derecho.» I4

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deben convertirse en daño civil; todas la violaciones de normas administrativas deben ser degradadas a la categoría de ilícito administrativo, así como los hechos que lesionan bienes no esenciales o los que son «sólo en abstracto presuntamente peligrosos, evitando así la "estafa de etiquetas", consistente en calificar como "administrativas" sanciones restrictivas de la libertad personal que son sustancialmente penales» l 4 \ Todo ello, partiendo de la base de que su concepción principio de lesividad tan sólo permite considerar bienes aquellos «cuya lesión se concreta en un ataque lesivo a otras personas de carne y hueso» '44. PORTILLA CONTRERAS ha trasladado la idea de FERRAJOLI a nuestro ordenamiento. Considera el autor español, que en un Derecho penal mínimo se debe partir de la valoración social del interés protegido «en el que el concepto de perjuicio social se determine en base a la conexión entre los niveles culturales y económicos en el origen de las formas jurídicas». Esta valoración ha de partir como límite mínimo exigible de la Constitución y posibilitar su revisión crítica, excluyéndose tanto los intereses de carácter moral como los individuales o sociaies^que no reúnen las condición de esenciales, «pues pueden no corresponderse con la categoría de "derechos fundamentales" del texto constitucional». Por otra parte, sostiene PORTILLA CONTRERAS que el proceso de privatización del Derecho penal tiene que regirse por el «principio de individualización de la ofensividad», de manera que únicamente serán seleccionados como bienes jurídicos penales aquellos valores cuya vulneración representa la infracción de un interés reconducible directamente o indirectamente al individuo l 4 \ En este proceso de delimitación negativa, ZULGADÍA ESPINAR comienza por afirmar que, al no ser la función del Derecho penal la protección de intereses morales, no podrán protegerse penalmente aquellos intereses que afectan de una forma exclusiva al fuero interno de la conciencia individual i46. Pero tampoco podrán ser sancionadas penalmente aquellas con" ' FHRRAJOLI, Derecho y razón... cit., pág. 479. Según este autor, todos los delitos de peligro abstracto o delitos de peligro presunto deberían ser reestructurados sobre la base del principio de lesividad, como delitos de lesión o al menos de peligro concreto. 144 FHRRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 478. Por ello rechaza los «delitos contra la personalidad del Estado». 145 PORTILLA CONTRERAS, «Principio de intervención mínima...», CPC, 1989, págs. 744 y 745. Como consecuencias de este método señala las mismas que señaló FEÍRRAJOLI: descriminalización de delitos de bagatela y los delitos cuya sanción sea la de multa o privación corta de libertad; concreción de los delitos de peligro abstracto y su transformación en delitos de peligro concreto. I4h ZUGALDIA ESPINAR, Fundamentos de Derecho..., cit., págs. 52 y 53. Esta afirmación le lleva a sostener que en el ámbito del Derecho penal sexual no se deben penalizar las conductas que se apartan de lo que se entiende por «correcto ejercicio de la sexualidad».

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ductas que lesionen valores o intereses vinculados exclusivamente a simples costumbres sociales (conductas extravagantes o que se desvían de los parámetros de los comportamientos «medios») l47. Por otra parte, y como consecuencia del pluralismo político proclamado en el artículo 1 CE, el Derecho penal propio de un Estado democrático de Derecho no puede ser utilizado en aras a la imposición de una determinada ideología. Para proceder a la punición de un determinado comportamiento es exigible una dañosidad social, no siendo suficiente el no compartir una determinada ideología, y tampoco sería legítima la punición de comportamientos que no trasciendan de la esfera de la intimidad personal protegida en el artículo 18 CE. Finalmente, proponía este autor una amplia despenalización tanto de las infracciones de bagatela contenidas en el Libro III ACP, así como la de una multitud de delitos, entre los que se encontraban los delitos contra la propiedad y aquellos que, como el delito de desacato (artículos 240 y ss.), fundamentaban su razón de ser en conceptos como la dignidad del cargo. Concluye afirmando este autor que la única regla fija que existe en el seno del ordenamiento jurídico español en relación con la selección y jerarquización de los bienes jurídicos que van a ser protegidos es que tal función se encuentra atribuida con carácter exclusivo a las Cortes Generales (órgano de representación del pueblo español en virtud de lo dispuesto en el art. 66) 14S . En esta tarea, las Cortes Generales tendrán como punto de obligada referencia la Constitución, como no podría ser de otro modo, pero tan sólo tendrá un valor orientativo. Por otra parte, afirma que el artículo 81 de la CE, a pesar de plantear el problema del respeto a las minorías, también posibilita que tan «sólo se sancionen como delitos aquellas conductas que se desvíen de las expectativas sociales acerca de las cuales exista un consenso prácticamente ilimitado y que lesionen, por consiguiente, unas reglas mínimas de la convivencia social con las que, en general, sea posible conformarse» 149. De esta manera se llega a parecidas conclusiones que las de aquellos autores que intentaron dar un contenido material al concepto de bien jurídico y tan sólo lograron establecer una serie de directrices guías. 147 Este autor (Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 54) ponía como ejemplo los estados peligrosos previstos en la por fin expresamente derogada a través de la Disposición Derogatoria Única de la LO 10/1995, letra c), Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970, estados peligrosos que llevaban aparejadas las denominadas «medidas predelictuales». I4X ZL'GALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 55. concluye que el órgano legislativo tiene un amplio margen de libertad para la definición y selección de las conductas delictivas. 149 ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 56.

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E)

No podemos terminar este apartado sin hacer referencia alguna a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que afectan a la cuestión que aquí estamos tratando: los criterios de selección de los bienes jurídico-penales. En este sentido adquiere especial relevancia el pronunciamiento contenido en el Fundamento Jurídico 6 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de marzo (STC 55/1996): «La respuesta a esta cuestión debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para conligurar los bienes penalmente protegidos.» «En el ejercicio de su competencia de selección de los bienes jurídicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, así como la determinación de las sanciones penales necesarias para la preservación del referido modelo, el legislador go/a, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad, margen de libertad que deriva de su posición constitucional y. en última instancia, de su específica legitimidad democrática. No sólo cabe afirmar, pues, que, como no puede ser de otro modo en un Estado social y democrático de Derecho, corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la política criminal, sino también que, con la excepción que imponen las citadas pautas elementales que emanan del texto constitucional, dispone para ello de plena libertad.» De lo expuesto se deduce que el legislador goza de plena libertad para la selección de aquellos bienes jurídicos que merecen ser protegidos a través del Derecho penal, siempre que lo haga dentro de los límites que se derivan de la Constitución, y siempre que se extraigan del modelo de convivencia social, de la realidad social. Pero el Tribunal Constitucional realiza otra afirmación en esta Sentencia (55/1996) que puede resultar de interés para concretar estas pautas elementales que ha de tener en cuenta el legislador, y más aún si tenemos en cuenta que ha vuelto a pronunciarse en términos muy parecidos en la Sentencia 161/1997 (FJ 10): «...debemos precisar en primer lugar cuál es el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma. Esta premisa constituye un prius lógico para la determinación de si el legislador ha incurrido en el exceso manifiesto en el rigor de las penas vulnerador del artículo 17.1 CE, al introducir un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad; a la par que permite descartar toda po192

sibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya también, socialmente ¡/relevantes (STC 1 1 1/1993)».

Doctrina del Tribunal Constitucional

En la STC 161/1997 se ha pronunciado en los siguientes términos en el FJ 10: «Antes de enjuiciar la alegada desproporción de la sanción desde la perspectiva suscitada por el órgano cuestionante, conviene precisar, como prius lógico de este enjuiciamiento, los bienes o intereses que la norma cuestionada pretende proteger. Esta primera aproximación al problema de proporcionalidad suscitado podría incluso conducir xa a su resolución desestimatoria "si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino xa, también, socialmente ir/elevantes (STC 1 1 1/1993. fundamento jurídico 9.")" (STC 55/1996. fundamento jurídico 7.").» De las afirmaciones del Tribunal Constitucional se pueden extraer, desde nuestro punto de vista, fundamentalmente dos consecuencias: 1)

2)

Se reconoce implícitamente que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos forma parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio. Ya de la Sentencia 111/1993 se podría derivar implícitamente que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos penales es un subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio, puesto que es la irrelevancia social del interés lo que conduce a negar el carácter de merecedor de tutela penal y a declarar la consiguiente vulneración del principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena. Para poder afirmar la proporcionalidad de una determinada norma es necesario constatar que se trata de un bien jurídico que no esté proscrito por la Constitución y, por otra parte, que es socialmente relevante.

En cuanto a que no deben estar proscritos por la Constitución, no viene más que a reiterar lo que ya había manifestado en otra ocasión: «...que la restricción de la libertad individual que toda norma comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes e intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho...», STC 105/1988. Sin embargo, no todo bien jurídico que no esté proscrito por la Constitución merece sin más recibir una protección penal. Esta afirmación re193

quiere intentar averiguar qué quiere decir el Tribunal Constitucional cuando hace referencia a «bienes o intereses socialmente irrelevantes», y para ello acudiremos a la STC 111/1993, a la que el propio Tribunal se remite lso . Aludiendo al «fin de protección» del artículo 321.1 del ACP1"1', afirmó que «aun siendo cierto que, ..., lo que con el artículo 321.1 se pretende proteger es el ejercicio ordenado de ciertas actividades profesionales cuyo desempeño requiere una cierta capacitación respecto de la que el Estado ejerce un determinado control, no por ello ha de concluirse que dicha protección penal deba otorgarse a todas aquellas profesiones que, de una u otra manera, están sometidas a un mayor o menor grado de control público». Continúa afirmando el Tribunal Constitucional en el mismo Fundamento Jurídico 9 que «cuanto más relevancia social tuvieran dichos intereses, mayor será el nivel de conocimientos requeridos para el desempeño de la actividad profesional que sobre ellos incidiera: y, lógicamente, mayor habría de ser el grado de control estatal sobre los mismos y más grave la sanción imponible en caso de desempeño de los "actos propios" de dicha profesión por quienes no estuvieran capacitados para ello». El Alto Tribunal concluye que el artículo 321.1 ACP tan sólo debe ser aplicado a aquellas profesiones «que por incidir sobre bienes jurídicos de la máxima relevancia —vida, integridad corporal, libertad y seguridad—, no sólo necesitan para su ejercicio la realización de aquellos estudios que requieren la posesión de un título universitario ad hoc, sino que también merecen la especial protección que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisión que pudiere suponer la lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos. En tanto que la protección y control de aquellas profesiones que inciden sobre intereses sociales de menor entidad —cual es, sin duda, el caso del patrimonio inmobiliario—... legíti"" Cfr. GARCÍA RIVAS. «El derecho fundamental...», cit., RJCLM, núm. 17 (1993). págs. 27 y ss. IM En el artículo 321.1 se contemplaba el delito de intrusismo con el siguiente tenor literal: «El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio internacional, incurrirá en la pena de prisión menor.» En el Código Penal de 1995 y a raíz de los problemas que surgieron por la redacción de este tipo, que tuvieron que ser resueltos, entre otras Sentencias del Tribunal Constitucional, por la que aquí estamos analizando, este comportamiento delictivo es objeto de una redacción más precisa. Así, el delito de intrusismo queda configurado con la siguiente redacción en el art. 403: «El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España, de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.»

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mos y respetables, pero insuficientes por sí solos para justificar la amenaza de una sanción penal como la aquí aplicada. Incurriendo, así, en una vulneración del principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena que es inherente a un Estado social y democrático de Derecho como el que la Constitución configura». De lo afirmado por el Tribunal Constitucional en el FJ 9 de esta Sentencia 111/1993 se puede deducir que el Tribunal Constitucional justifica el recurso a la amenaza penal cuando se trate de proteger bienes jurídicos como la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad, a los cuales califica de máxima relevancia, pero tampoco se muestra muy explícito sobre qué bienes han de ser considerados socialmente irrelevantes. En el seno de nuestra doctrina MIR PUIÜ reclama dos condiciones para que un bien jurídico pueda convertirse en un bien jurídico penal: la suficiente importancia sociaFy la necesidad de protección por el Derecho. Cuando analiza el requisito de importancia social, considera que si bien la Constitución constituye un marco de referencia, el reconocimiento constitucional de un determinado bien no debe ser el único criterio, debiéndose acudir a otros como puede ser la comparación con los bienes jurídico-penales que integran el núcleo del Derecho penal y que son aquellos que afectan en mayor medida y más directamente a los individuos 152. Parece coincidir, pues, con lo afirmado tanto en la Sentencia 111/1993 como en la STC 55/1996, en las que se habla de relevancia social de los bienes jurídicos a proteger penalmente. Además, en la STC 111/1993 se califican como bienes jurídicos de la máxima relevancia bienes eminentemente individuales: la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad; bienes que integran «el núcleo del Derecho penal»; bienes todos ellos consagrados en la Sección Primera del Capítulo Segundo de la CE. H)

Conclusión

En vista de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos,, cabe concluir que carecen de toda justificación aquellas posturas que niegan cualquier valor o referencia al marco ofrecido por la Constitución. El legislador, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, posee plena libertad para el diseño de IS2 MIR PUIG, «Bien jurídico y bien jurídico penal...», EPCr, XIV, págs. 209 y ss. Este autor aclara que ello no nos debe llevar a afirmar que los intereses colectivos no merecen recibir protección penal, pero sí que cuando se trate de valorar la importancia social de estos intereses colectivos se deberá tener en cuenta el daño que cause a cada individuo su vulneración.

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la política criminal y la selección de bienes jurídicos, pero ha de proceder dentro de los límites establecidos por la Constitución. Por ello, y dada la restricción de libertad que comporta toda norma penal, únicamente podrá proteger penalmente valores, bienes o intereses constitucionalmente legítimos y socialmente relevantes. Lo mismo puede deducirse de lo expuesto en la Exposición de motivos de la LO 10/1995. A pesar de que la Exposición de Motivos del CP 1995 no resulta tan clara y explícita como la del Proyecto de Código de 1992, en la cual se establecía: «Las obligaciones y limitaciones constitucionales, la defensa de los derechos y deberes de todos en los conflictos más graves cristaliza en el Código Penal... La selección de bienes jurídicos objeto de tutela penal ha partido del marco constitucional de los derechos y libertades fundamentales... El marco constitucional es, pues, una referencia inicial que permite hacer la siguiente y fundamental consideración: que todos y cada uno de los bienes jurídicos que tutela el Código Penal encuentran base constitucional y, lo que es más importante, que no hay ni un solo delito en el que sea dable apreciar la vinculación con un valor constitucionalmente declarado», no cabe duda de que en la elaboración de este Código y, por consiguiente, en la selección de los bienes jurídicos se han tenido en cuenta los valores constitucionales. Y así, se afirma que el eje de los criterios en los que se ha inspirado el legislador de 1995 ha sido en el de «adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales». Pero también se recalca la dimensión social al afirmar: «El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe también cambiar.» Si se hubiese mantenido una declaración como la contenida en la Exposición de Motivos del PCP de 1992, no hubiese habido ninguna duda de que el legislador había partido de una teoría constitucional restringida del bien jurídico para obtener el catálogo de bienes jurídicos a proteger, pero al hacer referencia a los valores de la convivencia social, no hay ningún problema en afirmar que el catálogo de bienes jurídicos a proteger se obtiene atendiendo fundamentalmente a la realidad social y a la Constitución como punto de referencia | y \ IM

HASSIÍMHR/MI NO/, CONDH. Introducción a la Criminología.... cit.. págs. 69 y 70. consideran que el concepto de bien jurídico vincula la determinación de la condición de merecedor de pena, tanto a la Constitución como a la realidad social. Ambas constituyen importantes fuentes para poder llegar a una comprensión material del bien jurídico. Como ya pusiera de manifiesto HASSHMHR, Tlicoric und Soziologic..., cit., págs. 221 y ss., la relevancia social depende de la frecuencia de la lesión a un interés, la intensidad de la necesidad vista desde el bien lesionado y de la intensidad de los sentimientos reales de amena/a.

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Este límite —constitucionalmente legítimo e importancia social— no será difícil de superar por el legislador y poco tendrá que decir al respecto el máximo órgano garante de la Constitución. Aparece, pues, el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos como un límite «relativo» en la elección de los bienes jurídicos a tutelar lvt . Ni incluso la relevancia constitucional de un determinado bien jurídico aparece como un verdadero límite al ius puniendi. Un ejemplo lo encontramos en el campo del Derecho penal económico l x \ En los ordenamientos en los que, como en el nuestro, la Constitución en materia económica pretende sintetizar los postulados del Estado social y del Estado liberal de Derecho, el legislador ordinario, dentro de los límites generales que marca la propia Constitución, es el encargado de determinar el orden económico. El legislador penal es quien acaba por configurar en el ámbito del Derecho penal económico los bienes jurídicos, a diferencia de lo que sucede con los bienes jurídicos tradicionales como la vida o la integridad física l5<1. El propio Tribunal Constitucional afirma, como hemos visto, que el legislador goza de plena libertad para «configurar los bienes penalmente protegidos» (STC 55/1996, FJ 6). En este sentido habla TIEDEMANN de la «doble competencia del legislador», en tanto, por una parte, tiene capacidad para proteger determinados intereses a través de la pena y, por otra, es competente para definir la importancia y la configuración de dicho interés ]>1. La escasa eficacia limitadora del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en el momento legislativo se acentúa, por consiguiente, en estos casos. IM En este sentido DOLCIM/MARINI cci, «Costitu/.ione e política...», cit.. RIDPP, 1994. págs. 334 y 335. Para estos autores, el principio constitucional de que todo delito constituye una ofensa a un bien jurídico tan sólo constituye un límite formal a la elección del legislador. '"' Vid. ARROYO ZAPATHRO, «Derecho penal económico y Constitución». RP, 1997. págs. 3 y 4. Este autor considera que la legitimidad de la protección de un bien jurídico puede provenir tanto de la referencia constitucional interna como de su referencia en el marco del ordenamiento supranacional. IM ' ARROYO ZAPATHRO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997). pág. 3. Por este motivo habla este autor del «carácter artificial» de los delitos económicos frente a la idea de «delito natural», en los que la determinación del valor a proteger no reside de forma tan patente en el legislador. Como ejemplo más paradigmático de la idea de «artificialidad» y de mutabilidad de los intereses protegidos por algunos delitos económicos ofrece este autor los delitos monetarios. En ellos lo que antes se entendía como beneficioso. un estricto régimen de control de cambios, ahora resulta ser disfuncional al desarrollo económico debido a la integración de España en la Comunidad Europea y del proceso de liberación de capitales que trae consigo. 1,7 TIHDHMANN. Tathestandsfunktionen im Nehenstrafrecht. cit.. pág. 150; el mismo. Lecciones de Derecho penal económico, Barcelona. 1993, pág. 132; asume esta idea en nuestra doctrina ARROYO ZAPATHRO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997). pág. 3.

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La relativa eficacia limitadora del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, en atención a la potestad del legislador para configurar los tipos e incluso los bienes jurídicos, también se afirma en el seno de la doctrina alemana en atención a la doctrina del Tribunal Constitucional de su país 1:,s. Según doctrina jurisprudencial constante del BVerfG, la función del Derecho penal es la de proteger «bienes jurídicos comunitarios importantes, elementales» iy) , con lo cual viene a coincidir con la doctrina mayoritaria sobre la función que le corresponde al Derecho penal. De las distintas decisiones jurisprudenciales, se desprende que el Tribunal Constitucional tan sólo considera legítima la protección penal de aquellos bienes jurídicos importantes o elementales, lo cual nos podría llevar a pensar que representa un auténtico límite, pero ello no es así. En general, cabe reconocer en la jurisprudencia constitucional una teórica concretización de la necesidad de protección de bienes jurídicos importantes, elementales, en forma de un modelo en tres niveles que utilizó en la BVerfGE 27, 18, y que, desde entonces, ha sido jurisprudencia constante. En primer lugar, sin la menor duda, considera merecedores de tutela penal, y por lo tanto se trata de intereses o valores básicos y elementales, aquellos que forman parte del orden de valores de la Constitución abarcando tanto derechos fundamentales como también intereses supraindividuales. En segundo lugar, también sin la menor duda, considera que no merecen protección penal aquellos valores o intereses que no afectan a la comunidad, en especial los comportamientos de mera desobediencia de preceptos administrativos, es decir, típicos injustos administrativos 16°. Por consiguiente, la mayoría de los intereses o valores que son bienes jurídicos penales se situarían en el medio de ambos niveles, correspondiéndole al legislador la decisión de proteger penalmente los mismos o acudir a otras formas de protección. Es decir, en estos casos el Tribunal Constitucional se limitaría a comprobar si la amenaza penal es la más adecuada a los fines que se persiguen, examinando tan sólo si el precepto está materialmente en consonancia o no con los preceptos constitucionales, los principios implícitamente consagrados en la Constitución y las Sentencias dictadas por el mismo 161 . Ir,s Vid. en este sentido VOGEL, «Strafrechtsgüter und Rechstgüterschutz durch Straírecht im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», StV 2/96. págs. 1 1 1 y ss.; TIEDEMANN, Tatbestandfunktionen im Nebenstrafrecht, cit., pág. 150. 1W En algunas ocasiones varía las expresiones utilizadas, refiriéndose en algunos casos a los «valores elementales de la vida en común», «intereses públicos importantes»... Sobre las distintas denominaciones utilizadas por el Tribunal Constitucional alemán para designar el objeto de protección del Derecho penal, cfr. VOGEL, «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz...», StV. 2/96. pág. 111. 1NI BVerfGE 90, 145 (184). "'' Vid. VOGKL, «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz...», StV. 2/96. pág. 112.

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Como dijimos anteriormente, en contra de lo que podría deducirse de las expresiones utilizadas por el Tribunal Constitucional alemán, éste considera suficiente para justificar la intervención penal casi cualquier valor o interés común. Existe una contradicción entre la teoría y la práctica, al otorgar el BVerfG al legislador, al igual que sucedía en nuestro país, una amplia prerrogativa de decisión y valoración y poder decidir si un interés común es elemental o no y, por lo tanto, si se justifica la protección penal l62 . 2.2.3.1.2.

Referencia a los bienes jurídicos colectivos

La protección de bienes jurídicos de naturaleza supraindividual o colectiva no es nada nuevo para el Derecho penal, ya que en los Códigos del siglo xix se protegían intereses tales como la moral pública, las buenas costumbres... Incluso se afirma que, en cierta forma, el concepto de bien jurídico formulado por BIRBAUM surge para legitimar aquellos tipos penales que no podían ser reconducidos a la protección de derechos subjetivos 16 \ El hecho de que el Tribunal Constitucional cuando ha hecho referencia a los bienes socialmente relevantes haya incluido tan sólo bienes jurídicos individuales no quiere decir en absoluto que los bienes jurídicos colectivos no sean merecedores de protección penal. No olvidemos que en nuestra Constitución, junto a las libertades individuales, encontramos derechos fundamentales económicos y sociales, como viene siendo la tónica general en las constituciones democráticas posteriores a la de Weimar. Estos derechos se dirigen a concretar los valores de igualdad y solidaridad, en tanto que las libertades fundamentales desarrollan los valores de la libertad y dignidad humana 1M, Los derechos sociales pretenden asegurar la participación del individuo en la vida política, económica, cultural y social, así como de los grupos en los que se integran. El núcleo fundamental de estos derechos sociales se encuentra contemplado en el Capítulo 3.°, bajo la rúbrica «De los principios rectores de la política social y económica». Entre los derechos sociales, económicos y culturales y las libertades individuales, los cuales integran el catálogo de derechos fundamentales, existe una estrecha relación l 6 \ En un Estado Social como el proclamado "'2 Vid. en este sentido VOGEL, «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz...», StV. 2/96, pág. 113. 163 FIANDACA/MUSCO, Diritto Pénale. Parte Genérale. Bologna, 3. a ed., 1989, pág. 23. citado por ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 2. 164 PÉREZ LUÑO, LOS derechos fundamentales. 3. a ed., Madrid. 1988, pág. 183. 165 PÉREZ LUÑO. LOS derechos fundamentales, cit., págs. 203 y ss.

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en el artículo 1.1 CE, el Estado viene obligado i(1<' a proteger bienes jurídicos colectivos tales como la seguridad en el trabajo, el medio ambiente, la salud pública o los derechos de los consumidores, ya que todos ellos tienen trascendencia individual y, por lo tanto, son fundamentales para la vida en común "'7. Incluso los bienes jurídicos colectivos de carácter económico sin referente individual como la competencia, tienen trascendencia individual ",s. La actuación de los poderes públicos en la defensa de los derechos sociales termina siempre redundando en beneficio de los miembros singulares que integran los grupos, o la propia sociedad en su conjunto ¡w. El hecho de referirnos a los derechos sociales consagrados en la Constitución, no significa que tan sólo puedan ser merecedores de tutela penal los derechos fundamentales, sino que también otros bienes o intereses colectivos no contemplados en la Constitución pueden ser merecedores de dicha clase de tutela siempre que sean socialmente relevantes, siempre que se consideren esenciales l7°. ""' No consideramos que exista una obligación constitucional protección penal de estos bienes jurídicos. En este sentido DOVAL PAÍS, «Estructura típica de las conductas típicas con especial referencia a los fraudes alimentarios», en Cuadernos de Derecho Judicial, Intereses difusos v Derecho penal. CGP.I, 1995. págs. 40 y 41. considera discutible que de la Constitución deriven obligaciones específicas de protección penal con respecto a muchos de los bienes jurídicos colectivos. Para este autor, es dudoso que la Constitución establezca unos mínimos de protección de protección y no unos máximos, entre los cuales se hayan de seleccionar aquellos bienes más trascendentes para el desarrollo individual de los ciudadanos. CARHONLLL MATLI . Derecho penal: concepto.... cit.. pág. 80. considera que del artículo 9.2 CE. que constituye la auténtica formulación del Estado social de Derecho, se desprende tanto la legitimación como la obligación de tutelar valores de titularidad social, comunitaria o supraindividual, es decir, los bienes jurídicos colectivos. "' Cfr. en este sentido PORTILLA CONTRLRAS, «Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivos». CPC. núm. 39 (19X9), pág. 745; BUSTOS RAMÍREZ, «LOS bienes jurídicos colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jiménez de Asila en el Código Penal de 1932)». RFDUCM. monográfico 1 I, págs. 158 y ss.; MIR P L I C «Bien jurídico y bien jurídico penal...», FPC. XIV, págs. 212 y 213; ZUGALIMA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit.. pág. 48; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho.... cit., pág. 291. quien partiendo de la afirmación de HASSLMLR/MLÑOZ CONDE, Introdución a la Criminólo'í>ía.... cit.. pág. 1 10. de que «al ser la persona un ser social, sólo puede preservar y realizar sus intereses dentro de la sociedad y de las instituciones de la misma», concluye que ello no sólo permite, sino que obliga a la protección en ciertos casos de bienes tales como la Administración Pública, la Administración de Justicia... ",s ARROYO ZAPATERO. «Derecho penal económico y Constitución». RP. 1997. págs. 2 y 3. sostiene que la forma actual de concebir la competencia social, uno de los pilares básicos del orden económico constitucional y comunitario, incluye entre sus referentes la protección de los consumidores, trabajadores y. en general, de los agentes económicos con posiciones mas débiles. "''' PÉREZ ELÑO, LOS derechos fundamentales, 1(1

cit.. pág. 210.

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Tras un proceso lento, el Derecho penal ha asumido la protección de bienes.jurídicos colectivos como un paso más hacia la solución de nuevos conllictos surgidos en el seno de la sociedad con respecto a diversos órdenes ' ' , y buena prueba de ello es la inclusión en el Código Penal de los delitos contra el orden socioeconómico, ordenación del territorio, delitos contra la seguridad colectiva, etc. La admisibilidad de la protección de estos bienes jurídicos y el respeto, cuando se procede a la misma, del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y de ofensividad, depende del grado de concretización de dichos bienes y de la tipificación de conductas que realmente menoscaben el bien jurídico 17:. 2.2.3.2. 2.2.3.2.1.

Principio de ofensividad como límite a la interpretación y aplicación de la ley por parte del Juez Consideraciones

generales

Una vez puesto de manifiesto que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos penales aparece como un límite «relativo» frente al legislador, pasamos a estudiar si el principio de ofensividad constituye un verdadero límite a la interpretación y aplicación de la ley por parte del juez. 1 ' DOVAL PAÍS. «Estructura de la conductas típicas...», en Cuadernos de Derecho Judicial. Intereses difusos y Derecho penal, cit.. pág. 37. 1: Ante vulneraciones del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos consideran algunos autores que nos encontramos, cuando se incriminan delitos con un bien jurídico «vago» y delitos sin víctima. Como delitos sin víctima se consideran aquellos en los que en realidad no se ofendería ningún bien porque tienen un trasfondo exclusivamente ético, o aquellos a través de los cuales se expresan más bien «objetivos de organización política, económica y social». Afirman que el proceso de criminalización de los últimos años ha tenido como denominador común la protección de intereses demasiado «vagos» para que puedan ser calificados como bienes jurídicos en sentido tradicional y puedan cumplir su función garantista. Entre tales delitos incluyen los autores que denuncian la vulneración de este principio, los delitos contra el medio ambiente, los delitos tributarios... A todo ello se une que la técnica utilizada para la protección de estos bienes es la del peligro abstracto, anticipándose de una manera injustificada la intervención, convirtiéndose de una manera paulatina en una protección colateral del Derecho administrativo. Vid., en este sentido. HASSEMER. «11 bene giuridico nel rapporto di tensione tía costituzione e diritto naturale. Aspetti giuridici». Dei dellite e delle pena. 1984. págs. 109 y 1 10: SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho.... cit.. pág. 291: MANTOVANL Diritto Pénale.... cit.. págs. 230 y ss.: GARCÍA-PABLOS. Derecho penal. Introducción, cit.. pág. 266. En este sentido también encontramos la afirmación de ELRRVIOLI. Derecho v razón.... cit.. pág. 475. de que el sistema jurídico italiano no satisface normativamente el principio de lesividad. Por una parte, denuncia este autor el incremento de delitos sin daño —ofensas a entidades abstractas como la personalidad del Estado o la moralidad pública—: por otra, el incremento incontrolado de los delitos contravencionales. e incluso de bagatela, que no son más que meras desobediencias. \ id. también FIORE. «II principio de offensivitá», L'índice Pénale. 1994. pág. 279.

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Como hemos señalado, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos se corresponde con el principio de ofensividad en el sentido de que todo delito ha de comportar la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, exigiendo en el momento de aplicación de la ley penal que el comportamiento concreto que se está juzgando haya lesionado o puesto en peligro el bien jurídico. En este sentido se habla de una «doble influencia» del principio de lesividad 173: por una parte, sobre el legislador, que es el que elige el bien jurídico a tutelar; por otra parte, sobre el juez, quien no se puede conformar con la subsunción formal del hecho en el comportamiento descrito por la norma, sino que tendrá que comprobar que dicho comportamiento ha lesionado o ha puesto en peligro el bien jurídico protegido a través de dicha norma, y en el caso de que no sea así, deberá declarar su atipicidad. Adquiere de esta manera el bien jurídico un papel central en la interpretación de los tipos penales, hablándose de que en el momento de aplicación e interpretación judicial de la ley penal, cumple una «función dogmática» 174, «función interpretativa» l 7 \ «función de guía de la interpretación» l76 o «función dogmática y exegética» l77.

En este sentido, en la STC 111/1993, el Alto Tribunal asume la idea de que. el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos opera tanto en el momento legislativo como en el judicial, conectándola con el principio de interpretación conforme a la Constitución l7X. De esta manera se conectaría la garantía material del bien jurídico con la garantía formal del principio de legalidad, adquiriendo esta última una dimensión material l79. La Corte Constitucional italiana, en la Sentencia de 10-11 julio de 1991, en la que se pronuncia sobre la constitucionalidad del artículo que permite penalizar la posesión de una cantidad de droga que excede de la «dosis media diaria» m\ hace referencia al principio de ofensividad al afirmar que es deber del juez apreciar, en virtud del «canon general interpretativo ofrecido por la necesaria ofensividad de la conducta, si la conducta del agente se halla privada de cualquier concreta idoneidad lesiva del bien jurídico tutelado y, consecuentemente, se sitúa fuera del área penalmente relevante». 2.2.3.2.2.

''' Expresión adoptada por GARCÍA RIVAS, El poder punitivo..., cit... pág. 49, del autor italiano PAI.AZZO. 14

Como ya pusimos de manifiesto. OCTAVIO DI-: TOI.KDO. «Función y límites...», ADPCP, 1990, págs. 7 y 19 y ss., distingue la función prevalentemente política del bien jurídico que se desarrolla en el momento legislativo, de la función dogmática que se desarrolla en el momento judicial de interpretación y aplicación de la ley. Se trata de una función garantística que genera seguridad. 1 ^ El bien jurídico desempeña un importante papel orientador cuando se indaga sobre el sentido y la finalidad protectora de los respectivos tipos, y es por ello por lo que LUZÓN PI:ÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 329, habla de la función interpretativa del mismo. Permite excluir de la tipicidad aquellas conductas que, aun cuando son formalmente subsumibles en el tipo, en realidad no lo lesionan ni lo ponen en peligro. Como ejemplo pone este autor la interpretación restrictiva que la jurisprudencia ha hecho del artículo 344 ACP en relación con la conducta de donación de droga cuando es ocasional y se trata de una pequeña cantidad para el consumo. En estos casos, pese a que formalmente estamos ante una conducta que realizaba el artículo 344 ACP, se consideraba atípica al no ser peligrosa para el bien jurídico protegido, la salud pública. Pero cada vez la jurisprudencia se muestra más reticente a realizar una interpretación restrictiva de este artículo y son seis los requisitos que tienen que concurrir para declarar la atipicidad de la conducta de donación por no concurrir un peligro abstracto para el bien jurídico (STS de 18 de noviembre de 1996): a) que esté descartada la difusión de la droga entre el público, lo que sucederá si la acción tiene lugar en un recinto cerrado; h) inexistencia de contraprestación; c) consumo en presencia de quien, a la vez que es consumidor, la entrega; d) que el receptor sea adicto a la droga entregada; e) la droga que se entrega ha de ser para paliar el síndrome de abstinencia, y /) que se trate de una sola dosis. I7( ' MIR Ptiici, Derecho penal.... cit., pág. 137. Función que permite que, una vez determinado el bien jurídico protegido por el concreto tipo penal, se excluyan del mismo, a través de una interpretación ideológica, aquellas conduelas que ni lesionan ni ponen en peligro el bien jurídico. 17 CíONZAi.iz Ct'SSAC, «Principio de ofensividad...». Poder Judicial, núm. 28, pág. 10.

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Supuestos

problemáticos

A pesar de la importancia práctica de esta vertiente del principio que venimos comentando, son varios los supuestos en los que la jurisprudencia ha desconocido la vigencia del principio de ofensividad como límite l7x GARCÍA RIVAS. El poder punitivo..., cit., pág. 49. En esta Sentencia, el Tribunal Constitucional acude a la interpretación orientada al «fin de protección» de la norma, para concluir que los órganos jurisdiccionales han llevado a cabo una interpretación extensiva //; malam partem del término «título», la cual contraviene los principios y los valores constitucionales y entra de lleno en el contenido constitucional del principio de legalidad penal. I7,) GARCÍA RIVAS, El poder punitivo..., cit., pág. 49. Este autor considera que en esta sentencia se pone de manifiesto la estrecha relación entre el principio de lesividad y el principio de legalidad. También VIVFS ANTÓN, «Principios penales y dogmática penal». Estudios sobre el Código de 1995 (parte general), Madrid, 1996. pág. 40, ha manifestado que en esta Sentencia del Tribunal Constitucional se puede comprobar las relaciones existentes entre el principio de legalidad y el principio que de él deriva, el principio de intervención mínima o principio de proporcionalidad en sentido amplio. Ix " En esta sentencia los recurrentes plantean la inconstitucionalidad del artículo 73 de la Ley antidroga (Ley de 22 de diciembre de 1975, modificada a través de Ley de 26 de junio de 1990), por considerarlo contrario al principio de ofensividad (art. 25 CI), al principio de razonabilidad (art. 3 CI). el fin reeducativo de la pena (art. 27.3 CI). el derecho a la salud individual (art. 32 CI) y el principio de reserva de ley en materia penal (art. 25.2 CI). El texto de esta sentencia se encuentra publicado en RIDPP, 1992. págs. 285 y ss. La Corte Constitucional considera que este artículo no va en contra de ninguno de los artículos de la Constitución italiana invocada por el Tribunal de Roma. Sobre la creciente importancia del principio de ofensividad en la jurisprudencia de la Corte italiana, vid. FIORH. «II principio de offensivitá», L'índice Pénale. 1994. pág. 277.

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en el momento de interpretación y aplicación de la ley. Esto ha ocurrido principalmente, como no podía ser de otro modo, cuando se ha enfrentado con supuestos de anticipación de la protección penal: tentativa y delitos de peligro abstracto 1S1. A)

El «delito imposible»

Desde la introducción del artículo 52.2 ACP en 1944 hasta su desaparición en 1995, este artículo ha sido objeto de una de las más encendidas polémicas doctrinales lx: . Si bien no existió unanimidad doctrinal sobre su denominación ' " ni sobre la fundamentación de su punibilidad ls4, la jurislsl En opinión de (ÍON/.AI.H/. CI'SSAC «Principio de ofensividad...». Poder Judicial, ni'ini. 28. págs. 28 \ ss.. también plantea problemas desde el punto de vista del principio de ofensividad, la teoría del «acuerdo previo» desarrollada por la jurisprudencia y que aún no ha sido todavía abandona del todo. Kn la STS de 5 de julio de 1990 se formula en los siguientes términos: «Fl acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a electo la realización de un plan delictivo por ellos trazado establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno se les asigne.» Al comparar punitivamente comportamientos desiguales, castigando tanto comportamientos ejecutivos como no ejecutivos y que por lo tanto ni lesionan ni ponen en peligro el bien jurídico, se estaría vulnerando el principio de ofensividad. Pero aparte de la vulneración del principio de ofensividad. esta teoría vulneraría abiertamente el principio de proporcionalidad en sentido estricto, al comparar punitivamente los comportamientos desiguales, con independencia de la objetiva intervención que hubieran tenido en el delito. ls: (ioN/.Ái.i-:/ CYSSAC. «Principio de ofensividad...». Poder Judicial, núm. 28, pág. 1 1. ,s! Clr. en este sentido FARRH TRHPAT. La tentativa del delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona. 1986, págs. 347 y ss. Mientras que la mayoría de la doctrina denominaba indiferentemente con «delito imposible» o «tentativa inidónea» los casos en los que «la acción del sujeto dirigida a la realización de un tipo penal no puede concluir por razones lácticas o jurídicas a la consumación, bien porque el sujeto, los medios o el objeto son inidóneos», otros autores distinguen ambas expresiones, utilizando la primera de ellas para hacer referencia a los supuestos de inidoneidad basados en la inexistencia o inidoneidad del objeto del delito y la de tentativa inidónea para referirse a los casos en los que la imposibilidad de ejecución se debía al medio empleado. F,n opinión de FARRH TRHPAT, la expresión «delito imposible» resulta contradictoria en sus propios términos, ya que lo que es imposible no es la producción del delito, sino la producción del delito consumado, por lo que sería preferible hablar de tentativa inidónea. Fn este sentido también se pronuncia SOLA RLCTIL. La llamada «tentativa inidónea" de delito. Aspectos básicos, Granada, 1996, pág. 12. Ivl Son principalmente tres las teorías que existen para fundamentar la punición de la tentativa: teorías objetivas, subjetivas y teorías mixtas. A grandes rasgos se puede decir que los partidarios de las teorías objetivas fundamentan la punición de la tentativa del delito en la peligrosidad objetiva de la acción. Las teorías subjetivas basan la punibilidad de la tentativa en la manifestación delictiva a través de una conducta ordenada a la realización de dicha voluntad. Por su parte, las teorías mixtas combinan aspectos objetivos y subjetivos en la conliguración de la tentati\a punible, hn el seno de estas teorías mixtas incluye FARRH TRHPAT

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prudencia lo aplicó a múltiples figuras delictivas. La jurisprudencia, utilizando como términos equivalentes «delito imposible» y «tentativa inidónea», lo aplicó en aquellos casos en los que existía «imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados (imposibilidad de ejecución) o la inexistencia del objeto (imposibilidad de producción) sobre el que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez» (SSTS de 24 de mayo de 1982, 11 de octubre de 1983, 5 de diciembre de 1985 y 10 de marzo de 1993). Uno de los principales problemas que presentaba este artículo y la interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia se planteaba en términos de ofensividad, ya que durante muchos años la Jurisprudencia del Tribunal Supremo basó la punición de la tentativa inidónea en la voluntad delictiva del sujeto contraria al Ordenamiento jurídico, o bien en la peligrosidad o temibilidad del agente l 8 \ Poco a poco, el propio Tribunal Supremo acude a la idea de peligro y de alarma social que crean este tipo de acciones, así como a la existencia de un cierto peligro de lesionar el bien jurídico para fundamentar su punición IS('. En la STS de 24 de mayo de 1982 se exige, además de dolo de lesión del bien jurídicamente protegido, «la puesta en peligro que conmueva la conciencia del ente social», requiriéndose en la STS de 11 de octubre de 1983 «la existencia de un cierto peligro de lesionar el bien protegido, con lo que no puede decirse que en la imposibilidad del delito se dé una ausencia de la infracción penal por inexistencia de antijuricidad» IS7. Pero aún. en una Sentencia de 12 de marzo de 1993, el TS declara: «El delito o tentativa imposible tiene su base normativa en el artículo 52.2 del CP, constituyendo una figura pro(La tentativa del delito..., cit.. págs. 25 y ss.) la denominada teoría de la impresión, cuyos partidarios, entre los que se encuentra, como veremos, el TS. fundamentan la punición de la tentativa en la voluntad manifestada por el autor de lesionar un bien jurídico (teoría subjetiva) que tenga capacidad para producir una conmoción social o incluso se exige que suponga un peligro para el Ordenamiento jurídico. Se habla de peligrosidad abstracta de la acción en relación al Ordenamiento jurídico, que viene a sustituir o a completar, como veremos en una sentencia del TS, a la peligrosidad para el concreto bien jurídico. Un completo desarrollo de todas estas teorías se puede encontrar en FARRH TRHI'AT, La tentativa de delito.... cit.. págs. 5 y ss.. y SOLA RHCHL. La llamada «tentativa inidónea»..., cit.. págs. 17 y ss. I,x " Fsta interpretación hubiese sido coherente si en nuestro ordenamiento se contuviese una previsión como la del art. 5, 01 Model Penal Code. en el que se afirma que «la premisa básica aquí es que la mente del actor es la mejor prueba de su peligrosidad». \ id. FLHTCHHR. Conceptos básicos de Derecho penal. Valencia, 1997. pág. 258. 1N " \ id. el análisis que realiza FARRH TRHPAT de la jurisprudencia del TS en torno a este delito en La tentativa de delito..., cit.. pág. 383. Iv FARRH TRHPAT, La tentativa de delito..., cit.. pág. 374, advierte que esta posición constituye un giro importante en la jurisprudencia del TS sobre el delito imposible, difícilmente compatibilizable con la fundamentación subjetiva que ha mantenido la jurisprudencia.

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pia, reconociéndose como fundamento de la punibilidad la peligrosidad del sujeto por su manifiesta rebeldía a la norma, así como por la conmoción colectiva que produce en el medio social esa conducta, haciéndose intolerable para el común y pacífico sentir de las gentes.» Fundamenta de esta manera el TS la punición del delito imposible, tanto en la teoría subjetiva como en la teoría de la impresión, únicos recursos que tiene este Tribunal para penar en un ordenamiento jurídico como el nuestro, en el que el principio constitucional de ofensividad vincula también a los Jueces y Tribunales, conductas que no suponen peligro alguno para el bien jurídico ,sx . Ello no deja de sorprender, ya que en una Sentencia que data de tres días antes, el propio TS considera que la tentativa inidónea exige la presencia entre otros requisitos: «4.° presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido» im. Es evidente '*s Rechaza también la teoría de la impresión por razones de ofensividad GONZÁLKZ O SSAC, «Principio de ofensividad...». P.I, núm. 28. pág. 24. Desde el punto de vista de este autor, esta teoría tampoco respeta el principio de proporcionalidad, ya que se condena a alguien por haber asustado a sus vecinos. Tampoco resulta compatible con el principio de culpabilidad al atribuirse al autor un hecho no injusto. Si bien SILVA SANCHKZ, «La regulación del iter criniinis». en 1:1 nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona. 1997, pág. 131, considera correcta la base de la teoría de la impresión, reconoce que tiene el inconveniente de poner la sanción en relación con la autoimposición del Ordenamiento jurídico, o con la genérica confianza en su vigencia, «con lo que acaba también distanciándose de un Derecho penal de protección de bienes jurídicos». Is '' SILVA SANCHLZ, «La regulación del iter criniinis», en /-./ nuevo Código..., cit., pág. 131. partiendo de la correcta base de la teoría de la impresión, plantea la posibilidad de penar las tentativas inidóneas como delitos contra la libertad y seguridad de los ciudadanos en el disfrute de sus bienes jurídicos, «pues respecto a tal bien jurídico colectivo, aunque de clara base individual, las tentativas inidóneas aparecen como tentativas precisamente idóneas». Ln la pág. 136 propone la configuración de las mismas como delitos de peligro contra la seguridad de los bienes jurídicos. Si bien en principio parece aceptable esta propuesta, a la misma se le podrá objetar lo mismo que se le ha objetado a KINDHÁUSKR. Geführdung ais Slraftat. Rechtstlieoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und koukreten (¡efalirdungsdelikte. Frankfurt a. M., 1989, págs. 270 y ss., quien busca una lesividad sui generis en los delitos de peligro abstracto y considera que en éstos consiste en el menoscabo de las condiciones de seguridad necesarias para la disposición sin riesgo sobre los bienes jurídicos, en tanto que en los delitos de peligro concreto el peligro consiste en la pérdida de la seguridad del bien jurídico, entendido como desprotección y dependencia de influencias heterónomas. Para este autor alemán, el valor directamente protegido es la seguridad como «posibilidad de disposición sin peligro para los bienes en el marco socialmente adecuado». Una de las objeciones que se le han realizado es que al considerar la seguridad como fundamento de la antijuricidad se está ampliando demasiado el ámbito del Derecho penal, sin ofrecer criterios para su limitación. \ id. en este sentido la crítica de HKKZOO. (¡escllsclut/tliclie thisicherheit und strafrechtliclie Daseinvorsorge. Studien zur \ Orverlegung des Strafreclitsschutzes in den (¡efahrdungsbereich, Heidelberg, 1991, pág. 44.

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que al otorgar el TS este contenido a la antijuricidad, se muestra reticente a abandonar la teoría de la impresión, aun cuando acertadamente exija la presenciadel peligro para el bien jurídico protegido aunque sea como elemento «cofundamentador» de la antijuricidad. La desaparición en el nuevo Código Penal del artículo 52 debe ser alabada, ya que refuerza la idea de que en nuestro ordenamiento rige el principio de ofensividad, en virtud del cual no puede castigarse ningún comportamiento que no lesione o ponga en peligro un bien jurídico 19(). A partir de la regulación actual de la tentativa en el artículo 16 CP queda claro que a través de la inclusión del adverbio «objetivamente» se excluye del ámbito de la tentativa punible cualquier comportamiento que ex ante no se muestre peligroso para el bien jurídico protegido. Una interpretación literal de la anterior regulación hacía posible la punición de la tentativa irreal, aun cuando la doctrina consideraba unánimente que no merecía ser castigada m . Se puede afirmar que aquellos actos que no deberían producir el resultado no están comprendidos en el concepto de tentativa, quedando excluidos del concepto de tentativa aquellas conductas que ex ante no aparecen como peligrosas para el bien jurídico protegido, para un observador objetivo en la situación del autor |í)2. No quedarían, por lo tanto, excluidos del ámbito del artículo 16 CP los supuestos de tentativa inidónea en el sentido objetivo, en los que a pesar de que la acción aparece para un observador objetivo medio situado en la posición del autor como peligrosa, ex post se comprueba la imposibilidad estructural de producción del resultado en el caso concreto lt '\ ''"' VALLK MUÑIZ, Comentarios al Nuevo..., cit.. pág. 389, considera que el hecho de que no se consideren punibles los supuestos de tentativas absolutamente inidóneas y de delito imposible, por no apreciarse un peligro objetivamente relevante para lesionar el bien jurídico, es una manifestación del principio de ofensividad. ''" SILVA SÁNCHKZ, «La regulación del iter criniinis», en /:/ nuevo Código Penal.... cit.. pág. 133, afirma: «Hl nuevo texto establece, pues, de modo claro la impunidad de supuestos que de modo prácticamente unánime se vienen considerando como no merecedores de pena. En esa medida cabe subrayar que cumple una de las funciones de la codificación, cual es la de fijar el marco de la discusión.» ''' : SOLA RLCHH, La llamada «tentativa inidónea».... cit., pág. 1 19. CKRKZO MIR. Curso de Derecho penal. Peoría jurídica del delito, 1, 5.a ed., págs. 1 19 y 146. |lM \ id. en este sentido SILVA SÁNCHKZ. «La regulación del iter criniinis». en t'A nuevo Código Penal..., cit., págs. 133 y 137, para quien son punibles tanto los casos denominados como «absolutamente inidóneas». particularmente los de inidoneidad de objeto, como lo de tentativas relativamente inidóneas; SOLA RKCHK, La llamada «tentativa inidónea".... cit.. pág. 254, quien además admite la punición de conductas peligrosas e.v ante que son realizadas con medios aparentemente relativos; MUÑOZ CONDK, en MUÑOZ CONDK/GARC ÍA ARAN.

Derecho penal.... cit., pág. 440, afirma que en los supuestos de tentativa irreal o absolutamente inidónea, el observador imparcial no podría admitir en ningún caso la peligrosidad de

207

B)

Delitos de peligro abstracto

Problemas muy parecidos plantean los delitos de peligro abstracto en relación con el principio de ofensividad como límite al poder judicial. Estos delitos presentan una similitud, en lo que se refiere a la parte objetiva del desvalor de la acción, con la denominada tentativa inidónea '"4: en ambos no se requiere ni la lesión ni la puesta en peligro concreto del bien jurídico concreto. En la tentativa inidónea, al igual que en los delitos de peligro abstracto, ha de exigirse la peligrosidad c.\ a/itc de la acción para la la acción, debiéndose buscar aquí el límite de la tentativa inidónea; GIMBHRWI OKDI-IC, «Diatraba del nuevo Código Penal». La Ley. 1996. pág. 1335. considera que la denominada tentativa inidónea seguiría siendo punible, quedando al margen del artículo 16 CP únicamente la «tentativa irreal o supersticiosa», con lo que se seguiría manteniendo la misma situación jurídica que con el anterior Código. Para MIR Piici. Dereclio penal..., cil.. págs. 346 y 347. quien opta por un criterio objetivo de forma consecuente con el Derecho penal preventivo que impone el listado social y democrático de Derecho, el Derecho penal tan sólo debe penar comportamientos que ex ante apare/can como peligrosos para los bienes jurídicos. Ln tanto que la tentativa inidónea es peligrosa ex ante, en la medida en que para el espectador objetivo situado en el lugar del autor hubiese podido producirse el delito, es punible en virtud tic lo dispuesto en el artículo 16 CP. tiste autor considera que en estos supuestos se da un peligro abstracto, a diferencia de la tentativa idónea, en la que concurre un peligro concreto, y como en todo delito de peligro abstracto no es necesario que un concreto bien jurídico ha resultado estar en peligro. Vuelve a reavivarse de esta manera la concepción de A \ r o \ ÓNIX \. Derecho penal. Parle (¡eneral. Madrid. 1949. pág. 417. quien exigía un peligro abstracto para entender comenzada la ejecución del delito. Ln este sentido también GON/ALI:/ CISAC. «Principio de ofensividad...». PJ. especial, núm. 28. págs. 22 \ ss.. quien afirmaba que el artículo 52.2 ACP había que entenderlo desde la óptica de los principios de legalidad, tipicidad y ofensividad. como un precepto corrector a las interpretaciones partidarias de exigir un peligro concreto para la existencia de la tentativa, bastando un peligro abstracto para la aplicación del artículo 52.2 CP. Por el contrario. Q u \ M-:RO OI.IVAKKS. Comentarios al nuevo.... cit.. pág. 120. considera que la regulación del artículo 16 deja abierta la posibilidad de punir algunas tentativas inidóneas. entre las que no incluye el delito imposible en el que no existe el objeto, en tanto que excluye el resto de los casos que hasta ahora se entendían incluidos. Tanto en el caso de la tentativa «absolutamente inidónea» (falta de acción típica) como la tentativa irreal y el delito absolutamente imposible considera este autor que falta una acción apta típicamente y el desvalor del resultado, no siendo, por lo tanto, punibles; Li i TCHI-R. Conceptos básicos.... cit., pág. 259, alirma que todos los sistemas legales parecen estar de acuerdo en que la tentativa imposible es punible si la conducta misma produce aprehensión o genera aprehensión en la mente de un observador ideal. |,(

" La tentativa idónea presentaría similitud con los delitos de peligro concreto siempre que se admita que el dolo de lesión abarca el de su puesta en peligro. (Tr. en este sentido M\QI IDA ABRÍ i . «La idea de peligro en el moderno Derecho penal. Algunas rellexiones a propósito del Proyecto de Código Penal de 1992». AP. 1994. pág. 484: BIRIH (ÍO/ARROYO/GAKCIA/LV.RR!-/ Si RRWO. Lecciones de Deiecho penal.... cit.. pág. 239. parten del injusto de los delitos de peligro concreto para explicar el desvalor de resultado: MIR PI i<¡. Derecho penal.... cit.. pag. 347. considera que en la tentativa idónea concurre un peligro concreto.

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lesión del bien jurídico, sin que se requiera que un bien jurídico haya corrido realmente peligro | l '\ Ello no es lo mismo que afirmar que toda tentativa infdónea es un delito de peligro abstracto l% , y ello por una razón muy sencilla: el desvalor subjetivo de la acción no coincide en la tentativa inidónea y en los delitos de peligro abstracto. En la tentativa se requiere dolo de lesionar el bien jurídico |l ", en los delitos de peligro abstracto el \ id. en este sentido MIR Pri(i. Derecho penal.... cit.. pág. 347. para quien la apariencia de idoneidad ex ante implica la realidad de la peligrosidad estadística del hecho; CI:KI:/O MIR. Curso de Derecho penal. Peoría jurídica. I. cit., pág.. 146. señala que en la tentativa puede faltar el desvalor de resultado, al igual que sucede en los delitos de peligro abstracto. F.n el art. 16 CP tan sólo se requiere la peligrosidad de la acción y no la producción de un resultado de peligro, el cual faltará en los supuestos de inexistencia del objeto o en aquellos en los que el objeto no se encuentre en el radio de acción de la conducta del sujeto. Ln nuestra doctrina se muestra reacia al paralelismo entre la tentativa inidónea y los delitos de peligro abstracto MAOI IDA ABRI:I. «La idea de peligro...». AP. 1994. pág. 485. Fista autora parte tic la imposibilidad de justificar el castigo de la tentativa inidónea en criterios de peligrosidad objetiva valorados ex ante, de manera que «su indiferenciada punición sólo cabría interpretarla como un adelantamiento de las barreras de intervención penal esencialmente basado en una valoración negativa de la voluntad exteriorizada por el autor de alcanzar la lesión del bien jurídico y. a lo sumo, en un principio de apariencia externa de peligrosidad si se quiere diferenciar de la tentativa irreal impune». Por lo tanto, según esta autora, en la tentativa inidónea faltaría esa adecuación o aptitud para la lesión del bien jurídico. Como hemos visto, a partir de la aprobación del CP de 1995. no existe ninguna duda de que la regulación de la tentativa se inspira en la teoría objetiva y que no cabe excluir del ámbito de aplicación del artículo 16 CP a la tentativa, siendo el punto de partida de esta autora incorrecto: el fundamento de la punición de la tentativa inidónea ha de ser la peligrosidad de la acción considerada desde un punto de vista ex ante, aparte del dolo. Esta autora sitúa la tentativa inidónea como un estadio previo al peligro abstracto. '"" Ln la doctrina alemana. GRAI i . Ahstrakte (iejcihrdun^sdelikte und Prdsunitionen ini Strafrecht. Berlín, 1991. pág. 136. considera que toda tentativa de delito constituye un delito de peligro abstracto. Afirma que de ello no cabe duda cuando se trata de la tentativa inidónea. pero también por regla general en el caso de la tentativa idónea, al no exigirse normalmente en ésta la presencia actual del bien jurídico protegido. También KRATZSCH. \erhcdtensteuerunx und Ori^anisation ini Strafrecht. Ansdtze zur Refonn des strafrechtliclie Uiirechishci>ri(fs und der Rebela der (¡esi'tzsainvendung, Berlín. 1985. passim. considera que el delito intentado siempre constituye un delito de peligro abstracto, sin que limite esta afirmación a la tentativa imposible. Fin el seno de la doctrina italiana. GRASSO. «Die Vorverlegung des Strafrechtsschutz.es durch Geíáhrdungs und Unternehmensdelikte um italianischen Strafrecht». en Beihejt zur /.StW. 1987. pág. 59. afirma que debido a la regulación que de la tentativa se contiene en el Código Penal italiano, al lado de cada delito de lesión se encuentra un delito de peligro y más concretamente, según la denominación por este autor utilizada, un delito de peligro concreto general. Con esta denominación hace referencia este autor -pág. 68— a aquellos en los que se reducen las bases del juicio, y que en virtud de la explicación que a lo largo de su trabajo da. se corresponde con lo que nosotros entendemos como delitos de peligro hipotético. '" Ln este sentido. BRHIIM. ////• Do^tnalik des ahstrakten (icf¿ilirdisdclikts. Tübigen. 1973. pág. 127. y JAKOBS. Strafrecht All^etneiner '¡'cil. cit.. $ 6/86. Si bien admiten que en la

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dolo ha de referirse a la realización de la acción descrita en el tipo ,t,s . Por otra parte, tan sólo es punible la tentativa dolosa en tanto que en los delitos de peligro abstracto es punible tanto la comisión dolosa como la imprudente cuando así se prevea expresamente l w . Desde su aparición, los delitos de peligro abstracto han planteado, tanto a la doctrina c o m o a la jurisprudencia, problemas de legitimación en relación con el principio de ofensividad al anticipar la protección penal. Por parte de la jurisprudencia, que es la que en estos momentos nos interesa, porque tradicionalmente ha entendido estos delitos c o m o delitos meramente formales, en los que bastaba la realización de la conducta incriminada, sin necesidad de ulteriores comprobaciones, para considerar consumado el delito. Esta posición jurisprudencial se aprecia en la interpretación que hace del delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, incluso, cuando se encontraba previsto en una Ley especial antes de incorporarse al Código Penal en 1967. Así, se afirmaba: «La cantidad de alcohol apreciado en el análisis de sangre revela que el procesado no se encontraba en condiciones de conducir su vehículo con plena seguridad... sin que quepa invocar al respecto la existencia o no de peligro para el tránsito, ya que esto no es factor inherente a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas» (STS de 30 de octubre de 1962). Pero más representativas de esta interpretación jurisprudencial son aquellas sentencias en las que se afirma que se trata de un delito en el que basta un tentativa del delito no se exige para la realización del tipo objetivo ni la puesta en peligro concreto ni la lesión del bien jurídico, afirman que tan sólo se puede hablar de delitos de peligro, abstracto cuando ni el tipo objetivo ni el tipo subjetivo se refieren a la lesión o la puesta en peligro. IW 17c/. ROORÍCHHX MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Madrid. 1994, págs. 310 y ss. La consideración por parte de la mayoría de la doctrina de los delitos de peligro como tentativas o tipos imprudentes sin resultado elevados a categoría autónoma no empece la posibilidad de comisión dolosa de los delitos de peligro abstracto. Cír. RODRÍGI.KX MONTAÑHS. Delitos de peligro..., cit., pág. 135. |l

''' Tras la incorporación del sistema de uumerus clausus para la incriminación de la imprudencia hay que comprobar si el legislador ha previsto la punición de supuestos de comisión imprudente de delitos de peligro abstracto y llegamos a la conclusión de que electivamente, en determinados supuestos, ha incriminado expresamente la comisión imprudente de un delito de peligro abstracto. Un ejemplo lo encontramos en el artículo 367 CP, en el que se prevé la punición de los hechos previstos en los artículos 359 a 365 CP, entre los cuales se encuentran delitos de peligro abstracto, siempre que se cometan por imprudencia grave. Se muestran conformes con la posibilidad de comisión imprudente de los delitos de peligro abstracto, entre otros, RODRÍGUHX MONTANAS. Delitos de peligro.... cit., págs. 319 y ss.; LrXÓN PHÑA, Curso de Derecho.... cit.. págs. 431 y 432; TKRRADILLOS BASOCO, «Derecho pe-

nal del trabajo». RP. núm. 1 (1997). pág. 87.

210

«peligro abstracto o presunto ex lege». Un ejemplo de las numerosas sentencias que se pronuncian en este sentido, es la STS de 2 de mayo de 1981, en l a que se afirma que se trata de un «delito de peligro presunto CAY lege o abstracto... por lo que se objetiva la prueba conforme a lo dispuesto en en el Código de la circulación, sin que sea preciso que el conductor se encuentre en un estado de incapacidad, siendo bastante a partir de cierto grado de embriaguez para considerar peligrosa la conducción». Pero, paulatinamente, la jurisprudencia, siguiendo las propuestas doctrinales, ha ido modificando sus criterios y exigiendo que la conducta sea idónea para la creación de un riesgo para el bien jurídico protegido para poder considerar consumado el delito. Esta evolución se puede constatar tanto en relación con la interpretación del artículo 379 C P como con la interpretación del artículo 368 CP. En la STS de 12 de noviembre de 1985 se reconoce esta evolución en los siguientes términos: «La teoría tradicional o convencional de esta clase de delitos estima que en ellos el peligro no es elemento constitutivo de la figura del delito, sino mero motivo o causa de la voluntad punitiva del legislador Es posible someter a pena criminal comportamientos carentes de peligrosidad, en tanto coincidan formalmente con la descripción típica. Pero la doctrina más moderna no se conforma con esta solución genérica...» En la STS de 20 de febrero de 1985 se declara: «En función del bien jurídico protegido (el delito) ha de catalogarse como de peligro abstracto, lo que presupone tanto una coincidencia formal entre la acción y la descripción típica, lo que conlleva la exigencia de comprobación de que la conducta era potencialmente idónea para la creación de un riesgo para el bien jurídico protegido, que en el supuesto típico no es otro que el de la salud pública, y cuya aprehensión supone un análisis meticuloso en cada caso concreto, poniendo en función las connotaciones de la conducta, la clase de droga... y demás circunstancias concomitantes que puedan poner en evidencia la realidad de que la conducta es capaz de provocar el peligro potencial o abstracto a la salud pública, con la obligada consecuencia de que si la acción no era idónea para la punibilidad quedaba excluida.» En la STS de 25 de marzo de 1993 20" se afirma: 20 " Hay muchas otras sentencias en las que el Tribunal Supremo se expresa en parecidos términos en relación al art. 344 ACP. que constituye uno de los delitos que en nuestro Código se configuraba, y actualmente se configura, como un delito de peligro abstracto y sobre el que los Tribunales se pronuncian constantemente.

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«Aunque este jurisprudencialmente reconocido que la ligura del artículo 344 constituye un delito de peligro abstracto, no cabe contundir ese peligro abstracto con un peligro presunto, pues ello vulneraría el esencial derecho constitucional a la presunción de inocencia... Por ello, si en el caso concreto puede excluirse que no hay peligro efectivo para la salud de otras personas, faltará el sustrato de antijuricidad del acto, por lo que no se da en él la adecuación al tipo, pues de otro modo, lo que aparece construido por el legislador como un delito de peligro abstracto pasaría a convertirse en una ligura de mera desobediencia.» C o m o expolíente más próximo en el tiempo de esta práctica jurisprudencial, nos encontramos con el pronunciamiento contenido en los fundamentos segundo y tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997
212

Esta evolución constituye un paso fundamental para la legitimación de los delitos de peligro abstracto en un ordenamiento en el que se afirma la vigencia ~del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el correlativo principio de ofensividad.

2.2.4.

Recapitulación

Ninguno de los intentos llevados a cabo hasta ahora para obtener un concepto material de bien jurídico ha alcanzado un resultado positivo, en el sentido de proponer una definición exhaustiva del mismo. Por otra parte, una teoría del bien jurídico no nos dice que una determinada norma penal es necesaria y que por lo tanto está justificada cuando trata de proteger un bien jurídico concreto. Tan sólo nos puede dar una serie de «criterios negativos de deslegitimación», para afirmar que una prohibición penal o la p u n i c i ó n de un d e t e r m i n a d o c o m p o r t a m i e n t o es c o n t r a r i o al principio de proporcionalidad en sentido amplio: no es sólo el criterio de la irrelevancia del bien jurídico, sino también la ausencia de una ofensa al bien jurídico en el caso concreto; la inidoneidad de las penas para obtener una tutela eficaz del bien jurídico que se pretende tutelar; la posibilidad de ofrecerle una mayor protección a través de medios no penales; la desproporción con la pena prevista : , u . Hemos visto cómo el principio de ofensividad ha servido para limitar la actividad interpretativa y de aplicación de la ley que le corresponde al juez, aun cuando ha sido lento el proceso de su aceptación. Y es esta lentitud la que ha llevado a algún autor como OCTAVIO DF TOLEDO a mostrarse escéptico sobre la eficacia del bien jurídico c o m o límite del poder punitivo estatal en el momento de aplicación e interpretación de las leyes por parte de los jueces, puesto que determinados aspectos de la práctica judicial llevan a «relativizar la trascendencia que se quiera otorgar a la función limitadora del poder punitivo estatal que debe desarrollar el bien jurídico en el momento legislativo y recibir ulteriores concreciones en el judicial» 2 0 2 . En :i

" Vid. FiíKRAJOLi, Derecho y razón..., cit.. pág. 471. " OCTAVIO DI-: TOITDO, «Función y límites...», ADPCP. 1990, págs. 20 y ss. Para este autor, los límites al ejercicio del ius puniendi en los distintos momentos por los que atraviesa éste (legislativo, judicial y ejecutivo) pueden resultar «perforados» por la inciden cia, en algunos casos, de una legislación extrapenal a menudo «suctora de los contenidos materiales de la legislación punitiva o entorpecedora. incluso paralizadora, de su aplieabilidad», y en otros casos por la adopción de «resoluciones administrativas, judiciales y del Ministerio Público que. por su ideologización o su acientifismo en unos casos, o por su parcialidad debida a factores externos de índole política, jerárquica o económica en otros. producen los mismos efectos». A pesar de ello, advierte OCTAVIO DI; TOITDO. no hay que ser : :

este sentido, este autor habla de un mayor avance de la función constrictora del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en el momento legislativo que en el de aplicación de la ley, a pesar de que en éste han tenido lugar avances en aquellos ámbitos de la teoría del delito en la que el bien jurídico ha de ser utilizado para limitar la definición de un determinado comportamiento como delito2"3. Desde nuestro punto de vista, por el contrario, el bien jurídico como límite al ius puniendi adquiere mayor importancia en el momento de interpretación y aplicación de la ley que en el momento legislativo debido al amplio margen que posee el legislador para elegir, y a veces incluso configurar, los bienes jurídicos que son merecedores de la protección penal, con el único límite de que no estén constitucionalmente proscritos y sean socialmente relevantes. Aparte, es mayor el control por parte del Tribunal Constitucional que se puede llevar a cabo sobre la actividad de los Jueces y Tribunales que la que se puede realizar en relación con la actividad del legislador. Puesto que el criterio del «bien jurídico constitucionalmente legítimo y socialmente relevante», no se muestra como un límite suficiente para la actividad del legislador, es necesario buscar y tener en cuenta otros criterios ulteriores 204 .

2.3.

2.3.1.

PRINCIPIO DE-: INTERVENCIÓN MÍNIMA: PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD

Consideraciones generales e importancia del principio de intervención mínima

Una vez afirmado que tan sólo son merecedores de tutela penal los bienes constitucionalmente legítimos y socialmente relevantes frente a comcatastrofistas, entre oíros motivos, porque no hay que esperar demasiado de aquellos principios que son enunciados con el tin de limitar el poder punitivo al no ser fórmulas de las que quepa esperar resultados milagrosos :i,í OCTAVIO DI: TOLEDO, «Función y límites...», ADPCP. 1990. págs. 26 y 27. Entre otros, enumera los siguientes ámbitos: resultado en cuanto afección del bien jurídico, imputación objetiva, constitución y fundamentación del injusto, adecuación social tomada como principio general regulador de los diferentes elementos del delito, constitución y fundamentación de la justificación de conductas típicas, conocimiento de antijuricidad y error de prohibición, fundamentación de la punición de los actos preejecutivos punibles y de la tentativa y el delito imposible. : 4 " En este sentido concluye MIR Pt ic¡ su artículo «Bien jurídico y bien jurídico penal...». LPCr. XIV (1991). pág. 215. afirmando «que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es sólo uno de entre los distintos principios que deben limitar el ius punieiuli en un Estado social y democrático de Derecho».

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portamientos que los lesionen o los pongan en peligro, cabe plantearse la cuestión de si el legislador está obligado a protegerlos penalmente. A esta cuestión debe responderse de una forma negativa 2()\ salvo para los casos 2U> La doctrina se pronuncia mayoritariamente en este sentido, a pesar de que, como ha puesto de manifiesto TIEDEMANN, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 131, la cuestión de hasta qué punto y en qué medida existen mandatos constitucionales tácitos de pena ha sido y sigue siendo una cuestión muy poco debatida en el seno de la doctrina española. Entre otros, cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale..., cit., pág. 5; ÁLVAREZ GARCÍA, «Bien jurídico y Constitución», CPC. 1991, págs. 28 y ss. FIANDACA, «II "bene giuridico" come problema teórico e come criterio di politica criminale», RIDPP, 1982, pág. 73, señala que la idea de asumir como legítimo objeto de tutela penal solamente los valores dotados de relevancia constitucional explícita o implícita, no comprende el ulterior asunto de que la relevancia constitucional del bien comporta para el legislador ordinario la obligación de crear un tipo penal para su protección; OCTAVIO DE TOLEDO, «Función y límites...», ADPCP, 1990. pág. 1 1, rechaza cualquier pretensión de ver en la Constitución un catálogo de bienes jurídicos a tutelar obligatoriamente y con exclusión de otros por la ley punitiva; FERRAJOLI, Derecho v razón.... cit., pág. 471, considera que la función de límite o garantía del bien jurídico consiste en el hecho de que la lesión de un bien jurídico es condición necesaria, pero no suficiente, para prohibir y punir como delito un determinado comportamiento. Por este motivo, rechaza que sea posible configurar obligaciones constitucionales e incluso políticas de protección penal; MARINUCCI. «L'abbandono del codicce Roco: tra rassegnazione e utopia». La Questione Crimínale, 1981, pág. 307, considera que en la referencia del bien jurídico a la Constitución se debe huir del peligro que suponen las obligaciones de penalizar, corriente introducida por la BVerfGE de 25 de febrero de 1975 sobre el aborto, en la que se señalaba que la Constitución contiene, si no deberes absolutos de penar, sí obligaciones relativas al uso de la amenaza penal. Sobre la cuestión de las «obligaciones constitucionales de penar» se ha reabierto el debate en Alemania a partir de la BVerfGE de 28 de junio de 1993, sentencia a través de la cual se modifica la doctrina de la anterior sentencia en materia de aborto, reconociendo una cierta libertad al legislador a la hora de tomar una decisión sobre la forma de tutela de un determinado bien jurídico, correspondiéndole decidir si recurre o no a la pena para proteger al nasciturus en base a una pronogsis sobre la eficacia o ineficacia de los distintos intrumentos de tutela jurídica. En esta sentencia se ha abandonado la visión retribucionista del Derecho penal entendido como mero instrumento de reafirmación de los valores constitucionales afectados. HASSEMER/MLIÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología..., cit., pág. 69, sostienen que hay que rechazar la idea de que de la Constitución se deduzca un mandato de criminalización. No parece ser ésta la opinión de CARBONELL MATEI;. Derecho penal: concepto..., cit., págs. 79 y 80, quien sostiene que la Constitución define y escoge los valores a los que ha de servir el Ordenamiento. «Por eso, no sólo delimita el campo de acción del Derecho penal (en mi opinión, de forma positiva), sino que además fundamenta y limita la actuación de los poderes públicos.» Continúa afirmando que la Constitución somete expresamente al legislador a la obligación positiva de tutelar determinados bienes, como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico, lo cual no plantea duda alguna. Pero sí que es más discutible que nuestra Constitución albergue obligaciones implícitas de tutelar otros valores, tal y como afirma este autor. En su opinión, la naturaleza individual de estos valores es el motivo de que haya sido innecesaria la mención expresa por parte del constituyente, y cita la STC (53/1985) en la que se establece la necesidad implícita de tutelar la vida en formación. En nuestra opinión, el hecho de que nos encontremos ante derechos fundamentales de naturaleza individual no quiere decir que el legislador haya de

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en los que así se contemple expresamente. Como hemos puesto de manitiesto, el criterio del «bien jurídico constitucionalmente legítimo y socialmente relevante» no se muestra suficiente como límite a la actividad del legislador, siendo necesaria la búsqueda de otros límites. En este sentido, la doctrina contemporánea se muestra casi unánime en considerar que la existencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal no es suficiente para justificar la creación de un tipo penal: el bien jurídico debe necesitar dicha protección penal para llegar a convertirse en un bien jurídico penal : " 6 .

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proceder a su protección penal sin atender a consideraciones derivadas de otros principios, como el principio de intervención mínima o el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Y así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional en el I\J 7 (STC 53/1985). al reconocer «la necesidad de establecer un sistema legal para la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que. dado el carácter fundamental de la vida, incluya también como última garantía las normas penales. Hilo no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeto a limitaciones...». En el FJ 9 alirma: «Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de una pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que. en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del listado respecto del bien jurídico en otros ámbitos.» Del artículo 9.2 CE deriva este autor la obligación de proteger los bienes jurídicos colectivos. \ id. en sentido similar. ARROYO ZAPATERO. «Derecho penal económico y Constitución», A7\ núm. 1 (1997). pág. 9. La doctrina se muestra casi unánime en este sentido. Vid. MIR Pi ic¡, «Bien jurídico y bien jurídico penal...». l.PCr. XIV. pág. 214. quien considera que no basta para proteger penalmente un bien que posea suficiente importancia social, sino que ha de concurrir un segundo requisito que consiste en la necesidad de protección penal. SILVA SANCHE/. Aproximen ion al Derecho.... cit., pág. 289; L L / O N PEÑA. Curso de Derecho.... cit.. pág. 327; (JARCIA RIVAS, El poder punitivo.... cit.. pág. 52, exige, junto a la relevancia constitucional, la necesidad de intervención penal: CARBONELL MATLL. Derecho penal: concepto.... cit.. pág. 209; QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho.... cit.. pág. 245. afirma que no todo bien jurídico necesita protección penal, pudiéndose prestar únicamente cuando se comprenda la ineficacia de otros intrumentos jurídicos no penales, en virtud del carácter de ultima ratio del Derecho penal; DA COSÍA ANDRADE, «Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleológico-racional del delito», en Fundamentos de un sistema europeo de Deiecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona, 1995. pág. 163. afirma que el merecimiento de pena no es suficiente para decidir la criminali/ación. sino que a la «legitimación negativa, mediatizada por el merecimiento de pena, tiende a unirse la legitimación positiva, mediatizada por las decisiones en materia de técnica de tutela {Schutztechnikr La reducción de esta complejidad sobrante se espera del concepto y del principio de necesidad de tutela penal». TLRRADII.LOS BASOCO. Derecho penal de la empresa. Madrid. 1995. pág. 15. sostiene en el ámbito del Derecho penal de la empresa que si bien el reconocimiento constitucional es un criterio relevante para determinar cuándo nos encontramos ante un interés merecedor de protección penal, no es el único. Será fundamental constatar que dichos bienes jurídicos constitucionalmente consagrados necesitan ser protegidos a través del Derecho penal, lo cual requerirá analizar la eficacia tic los otros sectores del orde-

216

La vigencia de las ideas de MAYHR sobre cuándo debe proceder el legislador a proteger penalmente un bien siguen, por consiguiente, plenamente vigentes :(,/ . Cuando expusimos el principio de idoneidad, afirmábamos que el Derecho penal tan sólo es idóneo para la protección de bienes jurídicos capaces de protección penal; del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos hemos extraído la consecuencia de que tan sólo los bienes jurídicos constitucionalmente legítimos y socialmente relevantes son merecedores de protección penal: del principio de intervención mínima y más concretamente del principio de fragmentariedad se extrae la consecuencia de que los bienes jurídicos tan sólo merecen protección penal frente a aquellos ataques que revistan cierta gravedad; del principio de subsidiariedad se deriva que tan sólo están necesitados de protección penal aquellos bienes jurídicos merecedores de la misma, que no pueden ser tutelados por otros medios menos lesivos. Es por ello por lo que podemos afirmar que en el plano político-criminal los conceptos de merecimiento y necesidad de pena, tal y como vienen siendo concebidos por la mayoría de la doctrina 2(lS, se asumen como fórmula concentrada de los principios jurídicos namiento jurídico: sistema sancionador civil, mercantil y administrativo. Sólo una vez constatado este aspecto se puede proceder, según TERRADILLOS BASOCO. a criminalizar teniendo en cuenta los criterios que TIEDEMANN. Lecciones de Derecho penal económico (comunitario, español, alemán). Barcelona, 1993, pág. 131. siguiendo la jurisprudencia del BVerKJ —principalmente la BVerfGE 39, 1 (42 y ss.)—, ha propuesto: dañosidad social de la conducta, que habrá de comprobarse empíricamente: valoración comparativa con otras conductas ya criminalizadas; y proporcionalidad de los medios, en virtud del cual habría que recurrir a medios prepenales siempre que a través de los mismos se pueda garantizar la protección de bienes jurídico-elementales. : 7 " Cuando los autores estudian el concepto de bien jurídico penal y los límites al ius puniendi. reiteradamente hacen referencia a las tres cualidades que MAYER. Der All^emeiner Teil des deutschen Strafrechts. 2/' ed.. 1923, pág. 23. exigía del bien jurídico: merecedor, necesitado y capaz de protección. M I N O / CONDE. Introducción al Derecho.... cit., pág. 72. es uno de los autores que insiste en este aspecto: este mismo autor, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal.... cit., págs. 81 y ss.: LU/ÓN PHÑA. Curso de Derecho.... cit.. pág. 84; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación

al Derecho....

cit., págs. 287 y 288; CARBONLLL

MATEI . Derecho penal: concepto.... cit.. págs. 195 y ,196: GARCÍA RIVAS, El poder punitivo.... cit., pág. 55: FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «LOS límites del ius puniendi». ADPCP. 1994. pág. 96. : ,s " En relación con el contenido de los conceptos de merecimiento y necesidad de pena, a pesar de que la mayoría de los autores coinciden sobre el mismo, algunos autores introducen una serie de matizaciones. La mayoría de los autores entienden por merecimiento de pena la desaprobación ético-social que corresponde a aquel comportamiento que es idóneo para lesionar o poner en peligro gravemente el bien jurídico protegido. Vid. en este sentido OTTO. «Strafwürdigkeit und Strafbedürfnigkeit...». Gedachtnisschrift für llorst Schróder. cit., págs. 54 y 55. quien señala que en el juicio del merecimiento de pena se habrá de tomar en cuenta no sólo el desvalor de acción y de resultado, sino también la naturaleza del bien

217

constitucionalmente consagrados —que delimitan el horizonte de la criminalización 2m—, y más concretamente de alguno de los subprincipios jurídico; BI.OY, Die dogmatisclie Bedeutung dcr Strafausschliefiungs- und Strafau/hebungsgriinde, Berlín, 1976. págs. 228 y ss.; DA COSTA ANDRADE, «Merecimiento de pena...», en Fundamentos de un sistema..., cit., pág. 163; LUZÓN PEÑA. «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito». Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pág. 1 16, habla de que, según una opinión muy extendida, «el merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la forma de una desaprobación especialmente intensa por concurrir un injusto culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un castigo». La necesidad de pena implica que no existe en el caso concreto ningún medio igualmente eficaz y menos gravoso que la pena para proteger al bien jurídico correspondiente, ligándola a consideraciones relacionadas con los fines de la pena. Cfr. OTTO, «Strafwürdigkeit und Strafbedürfnigkeit...», Gedachtnis.se/irift für Horst Schróder, cit.. pág. 57; BI.OY, Die dogmatische

Bedeutung...,

cit., pág. 243; LUZÓN PEÑA, «La

relación del merecimiento de pena...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit.. pág. 116; DA COSTA ANDRADE, «Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal...», en Fundamentos de un sistema europeo.... cit., págs. 163 y 164; GÜNTHER, «Die Genese eines Straftatbestandes. Eine Einführung in Fragen der Strafgesetzgebungslehre». JuS, 1978. pág. 8, quien restringe la necesidad de pena entendida en el sentido tradicional de que una pena es necesaria cuando no existe otro medio igualmente idóneo pero menos lesivo, a través del merecimiento de pena entendido como proporcionalidad, de manera que aun siendo necesaria la pena, un determinado comportamiento puede no ser merecedor de la misma por no suponer un menoscabo importante del orden social. Según este autor, la limitación del merecimiento de pena a aquellos comportamientos necesitados de pena y que suponen una conmoción importante del orden social es lo que se conoce desde Binding como el «carácter fragmentario del Derecho penal». Como dijimos al inicio, hay autores que introducen una serie de matizaciones; así, SCHÜNEMANN. «Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen». ZStW, 1978. págs. 54 y ss.; considera que el merecimiento de pena presupone la existencia de un menoscabo suficientemente importante de un bien jurídico merecedor de protección penal, presuponiendo la necesidad de pena la idoneidad, necesidad y la proporcionalidad de la protección jurídico-penal. También hay autores que afirman que la distinción entre el merecimiento y necesidad de pena no tiene mucho sentido, puesto que acaban desembocando en lo mismo, si bien en el caso que hubiera que elegir entre ambos términos optaría por el de necesidad; cfr. VOI.K, «Entkriminalisierung durch Strafwürdigkeitskriterien jenseits des Deliktsaufbaus», ZStW, 1985, pág. 899. : "'' \'id., en este sentido, VOLK, «Entkriminalisierung durch Strafwürdigketiskriterien jenseits des Deliktsaufbaus»,,ZStW, 1985. págs. 873 y 874; DA COSTA ANDRADE, «Merecimiento de pena y necesidad de tutela...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit.. pág. 165, quien considera que ambos conceptos mediatizan y hacen operativos los principios constitucionales que delimitan la criminalización: inmanencia sistémico-social, proporcionalidad, subsidiariedad y carácter fragmentario. Mientras que el juicio de merecimiento de pena asegura, en opinión de este autor, en el plano trans-sistemático, el mandamiento constitucional de que tan sólo los bienes jurídicos penales de eminente merecimiento de tutela deben gozar de protección penal, y en esta medida puede considerarse que el concepto y el principio de merecimiento de tutela acoge al principio constitucional de proporcionalidad; en un plano axiológico-teleológico, el juicio de merecimiento de pena haría referencia a dos aspectos: el merecimiento de tutela del bien jurídico; en segundo lugar, a la potencial y gravosa dañosidad social de la conducta, en cuanto lesión o peligro para los bienes jurídi-

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que conforman el principio de proporcionalidad en sentido amplio- 10 : el principio de idoneidad y el principio de necesidad. Así, el concepto de merecimiento de pena expresa el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos y el principio de fragmentariedad, en tanto que el concepto eos. En el plano trans-sistemático, la necesidad de tutela penal daría expresión al principio de susbisidariedad. El juicio de necesidad de tutela penal se analizaría a través de dos juicios complementarios: un juicio de necesidad, debido a la ausencia de una alternativa menos gravosa que la penal e igualmente idónea y eficaz; por otro lado, un juicio de idoneidad del Derecho penal para asegurar la tutela del bien jurídico y hacerlo sin costes desmesurados en cuanto al sacrificio de otros bienes jurídicos, como puede ser la libertad. También HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la criminología..., cit., pág. 67, consideran que el merecimiento de pena actúa como baremo y directriz de una correcta política criminal y no se trata de un concepto meramente formal, sino que en sus componentes de Justicia y utilidad se reúnen una pluralidad de principios materiales, entre otros: principio de dañosidad social, principio del Derecho penal del hecho, principio de subsidiariedad, principio de proporcionalidad y de adecuación a la culpabilidad de las consecuencias jurídico-penales, principio «in dubio pro libértate», principio de tolerancia y de respecto a la dignidad humana, el principio de certeza de los tipos jurídico-penales y la prohibición de retroactividad que se acoge a nivel constitucional; FIANDACA, «II "bene giuridico"...», RIDPP, pág. 77, afirma que el merecimiento de pena entendido como que la sanción penal tan sólo debe ser aplicada en presencia de un ataque de un bien digno de tutela, solamente en los casos en los que la agresión revista tal nivel de gravedad que resulte intolerable, constituye un corolario del principio del instrumento penal como ultima ratio; LUZÓN PEÑA, «La relación de merecimiento...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pág. 120, parte de la consideración de que los principios político-criminales han de tomarse en cuenta para la interpretación de las categorías e instituciones que constituyen los requisitos de la pena. Partiendo de que el Derecho penal contemporáneo se basa en el principio de protección de bienes jurídicos importantes, de la (co-implicada) vigencia del ordenamiento jurídico frente a ataques gravemente reprobables, así como los principios de susbisidiariedad, de necesidad y de efectividad, hay que concluir que los requisitos de la pena han de interpretarse de forma tal que solamente se consideren punibles «aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situación y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria»; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil..., cit., § 1/17. sostiene que el concepto de merecimiento de pena posee naturaleza formal y la dificultad reside en la fundamentación material del juicio de merecimiento; en el seno de una Constitución social democrática deben tenerse en cuenta diversos momentos para determinar cuándo un hecho es merecedor de pena: estos momentos hay que inferirlos de los valores propios del orden constitucional; especialmente serían: la dignidad de la persona, el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad y el principio de subsidiariedad y la tolerancia. 210 Tan sólo en el caso de que se adopte la postura de SHÜNEMANN, «Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts», en Festschrift für Bockelman, cit., págs. 129 y ss., sobre la concepción del merecimiento y de la necesidad de pena, podemos afirmar que estos conceptos se asumen como fórmula concentrada del principio constitucional de proporcionalidad en sentido amplio: principio de idoneidad, principio de necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto.

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de necesidad de pena no es sino una expresión de los principios de idoneidad y de subsidiariedad. En virtud del principio de intervención mínima, sólo se deben proteger los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves. La importancia de este principio como principio limitador del ius punicndi es reconocida tanto por la Constitución y el Tribunal Constitucional como por el legislador, no sólo en el ámbito del Derecho penal, sino también en el ámbito del Derecho administrativo. Así, en los casos en los que en la Norma fundamental se contempla la posibilidad de que el legislador acuda a las sanciones penales, se niega que exista una obligación, puesto que habrá que valorar la necesidad de tal protección 2 ". En nuestra Constitución ello ocurre en el artículo 45.3, en el que se dispone en relación con el medio ambiente que «...en los términos que la ley íije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas...». Pero incluso el único artículo de la CE que de una forma tajante y expresa se establece un mandato dirigido al legislador penal en relación con el patrimonio artístico, cultural o artístico, la doctrina lo interpreta sin perder de vista la valoración de la necesidad de tutela penal 212 . En este sentido, se afirma que «el artículo 46 no es incompatible con los dictados del principio de intervención mínima... Y ello porque la formulación incondicionada del inciso final del artículo 46 de ningún modo puede interpretarse en el sentido de que todos los atentados al patrimonio histórico, cultural o artístico han de ser sancionados por la ley penal, ni tampoco permite concluir que todos :

" Doi ( IM/MARIMCC']. «Costituzione c política dei bcni giuridici». RIDPP. 1994, págs. 350 y ss.. consideran que aquellas normas de las Constituciones que expresamente imponen al legislador la incriminación de hechos ofensivos de determinados bienes jurídicos ip.ej.. el art. 13.4 de la Constitución italiana y los arts. 45.2 y 46 de la Constitución española) se encuentran inspiradas por la misma ratio: la importancia atribuida al bien y la necesidad del recurso a la pena considerada como único instrumento capa/, de asegurar al bien una tutela etica/. Para estos autores, al establecer las obligaciones expresas de incriminación, el constituyente ha procedido, teniendo en cuenta los habituales y obligados criterios político-criminales de merecimiento y necesidad de pena, criterios que inspiran la labor de criminalización por parte del legislador ordinario, En cuanto a la tuerza vinculante de estas obligaciones para el legislador ordinario, consideran que éstas son irrelevantes para el ordenamiento jurídico italiano ante una actuación omisiva total o parcial por parte del legislador ordinario. Ahora bien, son vinculantes en aquellas hipótesis en las que se despenalicen progresivamente comportamientos incluidos en una norma preexistente conforme con la obligación expresa de incriminación. Por otra parte, la inexistencia de obligaciones implícitas de incriminación ha sido reconocida incluso por la Corte Constitucional italiana, precisamente sobre la base del principio de subsidiariedad del Derecho penal (Sentencia de 3 de diciembre de 1969). :iJ CARBOMI i MATHI. Derecho penal: concepto..., cit.. pág. 209.

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los elementos integrantes del patrimonio histórico han de ser objeto de protección penal» 2 I \ El Tribunal Constitucional, por su parte, se ha referido en repetidas ocasiones a la vigencia del principio de intervención mínima o a alguno de sus postulados. En la Sentencia 53/1985 hablaba de «establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que. dado el carácter fundamental de la vida, incluya también como última garantía las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto...». En el Fundamento Jurídico 4 de la STC 241/1991 se afirma «...que ha de estimarse desproporcionada respecto del lin perseguido por la norma penal y que pugna con el principio de intervención mínima que preside el orden penal...». Cuando en la Sentencia 55/1996 el Tribunal Constitucional se refiere al requisito de la necesidad habla de «la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas, pero de la misma eficacia que la analizada». Tampoco el legislador penal desconoce la importancia del principio de intervención mínima. Ya en la Exposición de Motivos de la LO 3/1989, de 21 de junio, a través de la cual se actualizó el Código Penal, se afirmaba en relación con este principio, lo siguiente: «Entre los principios en que descansa el Derecho penal moderno destaca el de intervención mínima. En mérito suyo el aparato punitivo reserva su actuación para aquellos comportamientos o conflictos cuya importancia o trascendencia no puede ser tratada adecuadamente más que con el recurso a la pena: tan grave decisión se funda a su vez en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que los ofenden». En la Exposición de Motivos de la LO 10/1995, el legislador se encarga de recordarnos la importancia del principio de intervención mínima y la dificultad que existe para intentar compatibilizar las exigencias derivadas de dicho principio, con las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando para ello una prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, ñguras delictivas que han perdido su razón de ser 214 . Además, el legislador se refiere a las consecuencias de distinto signo que se derivan del principio de inter- w GON/.ÁU:/ Rus. «Presupuestos constitucionales de la protección penal del patrimonio histórico, cultural y artístico», en Estudios penales y jurídicos. Homenaje al Prof. Di. Enrique Casas Barquero, Córdoba. 1997. págs. 287 y ss.. esp. 289. :u Lo cierto es que la tendencia del legislador ha sido más penalizadora, sobre todo en relación con los bienes jurídicos colectivos, que despenalizadora, que ha afectado sólo en las faltas; cfr. al respecto MUÑOZ CONDH, «Principios inspiradores del nuevo Código Penal español». Revista do Ministerio Público. As reformas penáis em Portugal e Espanha. dezembro 1995. pág. 18.

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vención mínima: por una parte, el principio de intervención mínima exige la desincriminación de injustos pocos graves, al ser suficiente con otras medidas sancionadoras o la desaparición de figuras complejas del todo obsoletas como el robo con violencia e intimidación, con el consiguiente sometimiento a las reglas generales del concurso; por otra, conduce a la legitimación de la incriminación de determinados comportamientos o, incluso, la ampliación de la protección penal a un bien jurídico, cuando el resto de las medidas no aparezcan como suficientes para ofrecer protección a bienes jurídicos importantes-115. El carácter de ultima rallo del Derecho penal y las circunstancias actuales de nuestra sociedad conducen a esta dicotomía ampliación-reducción en la que debe prevalecer esta última, siempre que no conlleve un menoscabo esencial de la defensa de la sociedad 216 . Tras todo lo expuesto sobre la importancia de este principio constitucional no creemos que necesite explicación adicional alguna porqué no compartimos la afirmación realizada por BACIGALUPO 217 en el sentido de que «es posible que el principio de intervención no tenga una autonomía como para ocupar un lugar independiente entre los principios del Derecho penal». 2.3.2.

Formulación y fundamento de intervención mínima

del principio

El principio de intervención mínima es formulado por MUÑOZ CONDE, autor al que se debe esta certera denominación, como principio en virtud •-^ Vid. sobre ello CÓRDOBA RODA, «Nuevas formas de delito y principio de intervención mínima». La Ley. 1996, págs. 1333 y ss. Entre los ejemplos de la supresión de ciertos delitos o de aminoración de la pena recoge este autor la eliminación de la falsedad ideológica correspondiente a faltar a la verdad en la narración de los hechos. También se ha producido un considerable cambio en materia de incriminación de los comportamientos imprudentes. La reducción de la gravedad de la sanción penal ha tenido lugar en relación con los delitos de malversación de caudales públicos en su modalidad más grave y en el abuso sexual, lo cual era absolutamente necesario para lograr su armonización con el principio de proporcionalidad en sentido estricto (vid. ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit.. págs. 264 y 265). Ello explicaba la frecuencia con la que los Tribunales de Justicia solicitaban el indulto previsto en el artículo 2.2 del ACP. Entre las nuevas figuras creadas por el legislador cabe destacar las ampliaciones incluidas en el capítulo dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico: en materia de estafa, apropiación indebida e insolvencias punibles se han creado nuevas formas de infracción. También merece ser destacada la creación de dos nuevos capítulos relativos al mercado y a los consumidores y a los delitos societarios. 2U " Vid., en este sentido. MORILLAS CUEVA. Curso de Derecho penal.... cit., pág. 39. 21 ' Principios del derecho penal.... cit., pág. 32.

222

del cual «el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes» 218 . El principio de intervención mínima estaría integrado por los postulados del carácter fragmentario del Derecho penal y el carácter de ultima vatio o subsidiario del Derecho penal 2'1'. En virtud de este último, el Derecho penal tan sólo debe ser utilizado como ultima vatio, es decir, cuando no existan medios menos lesivos para proceder a la protección del bien jurídico en cuestión. Con la expresión carácter fragmentario del Derecho penal se quiere hacer referencia a que el Derecho penal no ha de sancionar todos los ataques a los bienes jurídicos penales, sino tan sólo aquellos que resulten más graves para los bienes jurídicos fundamentales. En cuanto a la fundamentación del principio de intervención mínima, se habla de un triple fundamento: fundamento político, fundamento criminológico y fundamento político-criminal 22l) . Este principio contaría con un sólido fundamento político que arranca de la doctrina del pacto social, al renunciar el hombre a aquella parte de su libertad que sea indispensable para constituir un depósito público que garantice la libertad. Toda pena que exceda de la necesidad de mantener el estado de la sociedad sería injusta y contraria al contrato social 221 . También goza del elevado refrendo científico que le brindan las investigaciones que analizan la «efectividad» y «costes» sociales de la intervención penal, y que llegan a la conclusión de la necesidad de restringir la intervención penal al mínimo. En último :is

MUÑOZ CONDE. Introducción al Derecho penal. Barcelona, 1975, pág. 59. ' La mayoría de la doctrina considera que tanto el carácter fragmentario del Derecho penal, así como el carácter de ultima ratio. constituyen concreciones o manifestaciones del principio de intervención mínima; cfr. MUÑO/. CONDE, Introducción al Derecho.... 59 y ss.; :|1

MUÑOZ CONDF./GARCÍA ARAN, Derecho penal.... cit., págs. 71 y ss.; MIR PUIG, Derecho pe-

nal.... cit., pág. 89; GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal como límite del tus puniendi», Estudios penales y jurídicos.... cit., pág. 253; ZuGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 236; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/

FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho.... cit., pág. 49; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. Introducción, cit., pág. 19; HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuricidad. Madrid, 1984, págs. 67 y ss. También hay quien denomina principio de intervención mínima al principio de subsidiariedad: cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho.... cit., pág. 82, aun cuando este autor considera que tanto el carácter de ultima ratio del Derecho penal como el carácter fragmentario, el cual se encuentra en estrecha conexión con aquél, derivan del principio de necesidad. BUSTOS RAMÍREZ, Manual del Derecho.... cit., pág. 96, habla dei principio de la necesidad de la intervención, cuyas proyecciones son: ultima ratio. carácter fragmentario y proporcionalidad. Como podemos comprobar, introduce una innovación en relación con el resto de los autores. ' :2 " GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio de intervención mínima...», Estudios penales y jurídicos.... cit., págs. 251 y 252. 2:1 Así lo puso de manifiesto BECCARIA, Tratado de los delitos.... cit.. pág. 1 10.

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lugar, se ha constatado que el Derecho penal posee una eficacia relativa en cuanto a la prevención de delitos se reiiere 22:. No constituye el medio más idóneo ni el más eficaz para prevenir los delitos, a pesar de que ninguna política criminal puede prescindir del mismo. Por ello, lo importante es que la política criminal no se degrade y se convierta en una política penal ~-\ El principio de intervención mínima, que conforma junto al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos el principio de necesidad 224, también posee un fundamento constitucional. La intervención del Estado sólo resulta justificada en cuanto que sea necesaria para la protección de la sociedad. Del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), que indica la forma en " : GARCÍA-PABI.OS. «Sobre el principio de intervención mínima...». Estudios penales v jurídicos.... cit., págs. 251 y 252. :: -' (iARCÍA-PABI.OS, «Sobre el principio de intervención mínima...». Estudios penales v jurídicos.... cit.. pág. 252. Como afirma ZI'CÍAI.DÍA ESPINAR, Eundantenlos del Derecho penal, cit.. págs. 237 y 238. la política penal ha de ocupar el último lugar en los planes de política criminal del listado. :: '' Ésta es la postura que sostienen en el seno de nuestra doctrina BHRDI •(¡O/ARROYO/ CIARCIA/FPRRH/SERRANO. Lecciones de Derecho.... cit.. pág. 47. Sin embargo, hay autores que. sin sostener que el principio de necesidad se encuentra integrado por ambos principios, admiten la estrecha relación que existe entre ambos principios: exclusiva protección de bienes jurídicos e intervención mínima; vid. SÁNCHEZ GARCÍA, «til principio constitucional de proporcionalidad...». La Ley. 1994. pág. 1119. quien afirma que al principio de proporcionalidad se conecta el principio de intervención mínima, presuponiendo el mismo la admisión de un axioma previo: el de exclusiva protección de bienes jurídicos. También subraya la relación que existe entre el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de intervención mínima ZUOAI.DIA ESPINAR. Euiidanientos de Derecho penal, cit., pág. 236. Afirma este autor que una de las aportaciones de este principio es la idea que el Derecho penal tan sólo puede sancionar las conductas más peligrosas o más graves para los bienes jurídicos. Como ya vimos al estudiar el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, SUVA SANCHE/.. Aproximación al Derecho.... pág. 267, considera que la exigencia de que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurídicos (penales) constituye la manifestación de la conlluencia de varios principios garantísticos: por un lado, el principio de proporcionalidad, del cual constituye una derivación el principio de fragmentariedad; por otro lado, de principios utilitaristas como el principio de necesidad y utilidad de la inter.vención penal (principio de intervención mínima). CÓRDOBA RODA. «Nuevas formas de delito y principio de intervención». La Ley. 1996, pág. 1333, habla del principio de intervención mínima y el de necesidad de protección de bienes jurídicos como dos fundamentos de la creación del Derecho penal, pudiéndose situar el principio de intervención mínima en un primer plano lógico y de importancia; MIR Pt K¡, Introducción a las bases..., cit., págs. 125 y 128, afirma que el carácter de ultima ratio y el carácter fragmentario sirven a una mejor concreción del postulado genérico de la necesidad como límite al ius puniendi. límite que se encuentra íntimamente relacionado con el de la necesidad de que el Derecho penal subjetivo se ejerza únicamente para proteger «bienes jurídicos»; Qi INTERO OLIVARES, Curso de Derecho... cit., pág. 55, comienza el estudio del principio de intervención mínima afirmando: «Aparece éste, en el fondo, directamente ligado al de protección exclusiva de bienes jurídicos.»

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que ha de configurarse el Derecho penal para que se corresponda en la medida de lo posible con un Estado justo y de la dignidad humana (artículo 10.1 CE), norma básica del sistema constitucional, se deriva que el Derecho penal ha de limitarse a aquellas intervenciones que sean necesarias para la protección de la convivencia de las personas 22S . También hay quien considera que en el artículo 9.2 CE se recoge expresamente el principio de intervención mínima, al establecerse el compromiso para los poderes públicos de realizar una política de carácter positivo y asistencial previamente a cualquier intervención de carácter coactivo 226 .

2.3.3.

2.3.3.1.

Principio de subsidiariedad, Derecho penal como «ultima ratio» o carácter subsidiario del Derecho penal Denominación

En el seno de nuestra doctrina se suele hacer referencia a este postulado del principio del intervención mínima con la expresión «carácter 22?

Vid., en este sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lchrbuch des Strafrechts..., cit., § 4, II, 2, pág. 26; ROXIN, Strafrecht. Allgemeinter Teil, cit., 1994, § 2, 29, quien considera que tanto el carácter subisidiario como el fragmentario del Derecho penal se derivan del principio de proporcionalidad, el cual se deriva, por su parte, del principio del Estado de Derecho. QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pág. 56, afirma que «el principio de intervención mínima supone que, para que la ley penal no se transforme en instrumento al servicio de los detentadores de la potestad legislativa y punitiva, es preciso oponer al ejercicio de ésta un límite fundamental: las leyes penales en un Estado de Derecho democrático solamente se justifican porque prestan tutela a un valor que, por ser esencial su respeto para las condiciones mínimas de convivencia, recibe protección penal». BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho..., cit., pág. 96, estima que el principio de necesidad de la intervención, en virtud del cual la intervención penal del Estado sólo está justificada en la medida en que resulte necesaria para el mantenimiento de su organización política dentro de una concepción hegemónica democrática, se encuentra consagrado en los artículos 1 y 9 de la CE y en el artículo 2.2 ACP (art. 4.3 NCP). La referencia a este artículo del CP se explica teniendo en cuenta que este autor estima que un aspecto importante del principio de necesidad de intervención penal es la exigencia de proporcionalidad, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, con la nomenclatura que estamos utilizando. MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 89, considera que el principio de subsidiariedad y el carácter fragmentario del Derecho penal se derivan de la configuración del Estado como social; «se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social». LuZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 83, afirma que se trata de una exigencia que tiene origen en la idea liberal de la mínima intervención indispensable^ 226 GONZÁLEZ Rus, Bien jurídico y Constitución..., cit., pág. 37. Esta postura se puede poner en relación con el aspecto positivo del principio de subsidiariedad, que como veremos, implica la obligación de los poderes públicos a adoptar todas aquellas medidas penales que eviten el recurso al Derecho penal.

225

subsidiario del Derecho penal» o «Derecho penal como ultima ratio» 221. Hay algunos autores que prefieren esta última y rechazan la primera, puesto que, según ellos, con ella parece que se da la idea de que existe un orden previo y principal, no siendo esto así 228 ; mientras que otros se refieren al carácter subisidiario del Derecho penal o a éste como ultima ratio, de una manera indistinta229. Esta polémica sobre la denominación no obedece sino a la forma en que algunos autores entendieron la expresión subsidiariedad, que les llevó a afirmar que el Derecho penal no era más que una rama que proporcionaba un refuerzo a las restantes ramas del Ordenamiento jurídico. El hecho de que el Derecho penal no sea el único sector del Ordenamiento jurídico a través del cual se protegen bienes jurídicos, pero sí al que le corresponde intervenir una vez han fracasado las restantes ramas del Ordenamiento jurídico, cuando no es posible proteger eficazmente dicho bien jurídico a través de las medidas propias de las otras ramas, lleva a algunos autores a afirmar que el Derecho penal carece de autonomía, si bien esta tesis no es aceptada en la actualidad por la mayoría de la doctrina, que sostiene el carácter autónomo del Derecho penal. Uno de los precursores de la postura que sostiene la naturaleza subsidiaria del Derecho fue BINDING, aun cuando ya en la obra de ROUSSEAU podemos encontrar la afirmación de que, en el fondo, «las leyes criminales más bien que una clase particular de leyes son la sanción de todas las demás» 23°. La concepción de BINDING parte de la distinción entre norma y ley penal: en tanto que la norma se encuentra ubicada en el ámbito del «Derecho público», pero fuera del Derecho penal, y en la misma se establece un derecho de obediencia en favor del Estado; la ley penal se limita a establecer las sanciones que corresponden a las infracciones del deber de obediencia establecido por la norma. En coherencia con esta concepción, sostiene que el delincuente infringe a través de su conducta la norma 22/ En la doctrina alemana se habla de «principio de subsidiariedad»; vid. KAUEMANN. • «Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht», en Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Hcnkcl, Berlín, New York, págs. 89 y ss.; RUDOLPHI, en Systcmalischer Kommentar zum Strafyesetzlvtch.l, 13 Lieferung, 5.a Auflage (November 1990). previo § l.Nm. 14. 22s Tanto BUSTOS RAMÍREZ (Manual de Derecho..., cit.. pág. 97) como GARCÍA-PABLOS («Sobre el principio...». Estudios jurídicos..., cit., pág. 253) consideran más acertada la expresión del «Derecho penal como ultima ratio» o incluso, «mejor aún, como «extrema ratio». "'' LrzóN PEÑA, Curso de Derecho.... cit., pág. 82, habla de principio de subisidiariedad como sinónimo del principio de intervención mínima, principio en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio. SUVA SÁNCHEZ, Aproximado)} al Derecho..., pág. 289. habla de «principio de subsidiariedad y ultima ratio como sinónimos». 2,0 ROUSSEAU. Contrato social, traducción de Fernando de los Ríos Urruti, Madrid, 1969. pág. 69.

226

pero cumple la ley penal, a la cual le correspondería exclusivamente una función meramente sancionatoria 231 . La admisibilidad de esta concepción depende de la aceptación de considerar como fundamento del Derecho penal el derecho a la obediencia a favor del Estado, lo cual es del todo rechazable 232. Además, esta distinción entre norma y ley penal es del todo forzada, puesto que en virtud del principio de legalidad, las normas de conducta son relevantes para el Derecho penal siempre y cuando hayan sido recogidas en una norma penal 233 . También BELING consideraba que «el Derecho penal es, por tanto, una rama del Derecho que se construye sobre las demás, que se refiere a éstas y que sólo en relación con éstas puede funcionar» 234 . La consideración de la naturaleza subsidiaria del Derecho penal propugnada por BINDING no ha sido del todo abandonada en Alemania: LAGODNY, en un reciente trabajo 23S, ha afirmado que constituye un requisito indispensable de todo precepto penal sancionador, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la existencia de un precepto de conducta («Verhaltenvorschrift») 2M\ Todo precepto penal se construye a partir de un precepto de conducta, de manera que los preceptos de conducta protegidos a través del Derecho penal constituiría tan sólo una parte de aquéllos 237 . También en Italia y en España podemos encontrar seguidores de esta tesis. En Italia encontramos a GRISPIGNI, autor que introduce ciertas variaciones. Para este autor, el Derecho penal se caracteriza por el «carácter ul2.1

BINDING, Die Normen und ihre Ühertretung, I, 3. a ed., 1916, passim. Cfr. QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit., pág. 65. 21 ' MUÑOZ CONDE, Derecho penal..., cit., pág. 72. Afirma este autor que la existencia de normas de conducta sociales previas a las leyes penales no es más que una muestra del sustrato social de éstas, sin que ello nos deba llevar a afirmar sin más el carácter subsidiario de éstas frente a las normas de conducta. 2.2

214

BELING, Grundzüge des Strafrechts,

10.a ed., 1928, pág. 7, citado por MUÑOZ CONDE,

Introducción al Derecho..., cit., pág. 61. 2,5 LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., pág. 80. El propio LAGODNY reconoce que toma como punto de partida la teoría de BINDING. 2,( ' El propio autor aclara que utiliza este término para evitar su confusión con el término Verhaltensnorm, extendido en Derecho penal. Mientras que en Derecho constitucional resulta indiferente la utilización de los términos Verhaltensvorschrift o Verhaltensnorm, no ocurre lo mismo en Derecho penal. Por Verhaltensvorschrift deben entenderse todos aquellos preceptos legales abstractos y generales que prohiben o permiten un determinado comportamiento. Como ejemplo ofrece aquellos preceptos que prohiben conductas que incumplen los contratos civiles. 2,7 LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., pág. 8. Según este autor, el legislador posee otros medios distintos a los que ofrece el Derecho penal para proteger los Verhaltensvorschriften, como puede ser a través del Derecho civil o a través del Derecho de contravenciones administrativas.

227

teriormente sancionatorio», consistiendo su función en reforzar con su sanción los preceptos y sanciones de otras ramas del Ordenamiento jurídico, de manera que lo que está prohibido por el Derecho penal también se encuentra prohibido previamente por otra norma no penal 23s . En nuestro país, la naturaleza subisidiaria del Derecho penal ha sido defendida por autores como SILVELA, quien afirmó que «sólo puede mirarse como delito la infracción de aquello que se ha afirmado antes como derecho. Por esto, el penal supone necesariamente otro más sustantivo, que contenga el concepto de los derechos que han de ser respetados, y por esto la ley penal, sea considerada como positiva, o en la esfera de los principios, sigue paso a paso el desenvolvimiento de la civil, de la administrativa, comercial, etc.» 239 . Frente a esta postura, se encuentra la de quienes afirman la autonomía del Derecho penal en el seno del Ordenamiento jurídico, la de aquellos autores para los cuales el Derecho penal posee sus propios presupuestos y, por supuesto, sus propios medios de reacción 24(). Pero no podemos dejar 2,K GRISPIGNI, Diritto pénale italiano, 2. a ed., I, Milano, 1952, págs. 232 y ss. Como acertadamente pone de manifiesto QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit., pág. 65, difícilmente se puede explicar ni técnica ni políticamente que del incumplimiento de un mismo mandato se derivan dos reacciones diferentes: una de naturaleza penal; otra de naturaleza no penal. Considera MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal español. Parte General, Madrid, 1996, pág. 51, que la tesis de este autor italiano no llega a negar la autonomía del Derecho penal, ya que, a pesar de ese carácter sancionatorio, «su presencia en el sistema de las normas jurídicas resulta, de una parte, del carácter específico de la propia sanción (sanción criminal) y, de otra, de la circunstancia de que es el Derecho penal el que determina de modo autónomo cuáles son las conductas que comportan delitos, los elementos de éstos, etc.». ' : , u SILVELA, El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, 2.a ed.. I, Madrid, 1903, págs. 18 y ss., citado por MARTOS NÚÑEZ, «El principio de intervención mínima», ADPCP, 1987, pág. 121. 240 RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte General, cit., pág. 37, sostiene que desde el momento en que se admite un proceso de tipificación que corre a cargo de la ley se le está reconociendo una autónoma valoración llevada a cabo por el Derecho penal; COBO/ VIVES, Derecho penal..., cit., págs. 36 y 37; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., págs. 64 y ss. FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale..., cit., págs. 11 y 12, rechazan la naturaleza accesoria y meramente sancionadora del Derecho penal y se muestran partidaros del principio de autonomía del Derecho penal; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal. Parte General, Introducción, cit.. págs. 59 y 60, sostiene que el hecho de que hasta ahora no se hayan formulado criterios satisfactorios para distinguir un ilícito penal específico de un ilícito civil o administrativo, etc., no quiere decir que el Derecho penal haya de tener un carácter meramente secundario o sancionador; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 72, afirma que el hecho de que el Derecho penal se encuentre en una estrecha relación con otras ramas jurídicas y subordinado al ordenamiento constitucional, no quiere decir en absoluto que sea meramente accesorio y dependiente de los criterios sustantivos de otros sectores del Derecho; MIR PUIG, «Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal en la reforma pe-

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de señalar que incluso los autores que se pronuncian a favor de la autonomía del Derecho penal, se encargan de aclarar que operan con una idea «relativa y no absoluta de la autonomía» 241 o de «autonomía limitada por la unidad y congruencia del ordenamiento» 242 . La autonomía del Derecho penal se podrá afirmar siempre que éste posea igual grado de independencia que el resto de las ramas del Ordenamiento jurídico, puesto que en un Ordenamiento presidido por los principios de sistematicidad y racionalidad del mismo no posee ninguna de las ramas una absoluta independencia 2 4 \ Entre los autores partidarios de la autonomía del Derecho penal encontramos a QUINTERO OLIVARES, quien parte de la base de que si la consecuencia del precepto penal es distinta a la del precepto no penal, es porque el presupuesto de aplicación también es diferente, existiendo entre ambos preceptos una «diferencia ontológica» y no sólo basada en la diferente reacción jurídico-penal 244 , ya que «el Derecho penal tiene fines y exigencias propios, para cuyo logro dispone de un sistema de medios también peculiar», quedando sus preceptos incluidos en el ámbito penal 2 4 \ Si el Derecho penal fuese meramente un Derecho sancionador de la infracción de una norma anterior al mismo, carecerían de justificación todos aquellos delitos que no encuentran un correlativo en las restantes ramas. Ni siquiera en relación con el grupo de delitos al que normalmente acuden los defensores de la naturaleza meramente sancionadora del Derecho penal —los delitos patrimoniales— cumpliría éste una mera función nal», RFDUG, núm. 12 (1987), págs. 246 y ss., sostiene que «hay que partir del reconocimiento de que el Derecho penal no se limita a imponer sus sanciones específicas, sino que también, y previamente, dirige sus propias normas de conducta prohibiendo y ordenando determinados comportamientos a los ciudadanos». También afirma este autor que el principio de intervención mínima choca con la tendencia a utilizar el Derecho penal como instrumento meramente sancionador de normas no penales. Este autor concluye este artículo afirmando que «el principio de intervención mínima sólo podrá realizarse coherentemente si empieza por reconocerse una específica autonomía al Derecho penal, tanto en sus consecuencias jurídicas como en la definición de las normas primarias a cuya infracción aquéllas deben asociarse». 241

QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pág. 64.

242

COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 38. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 72, afirma que incluso cuando el Derecho penal actúa como Derecho sancionador «tiene un carácter autónomo (relativamente autónomo, claro está, como le sucede a las otras ramas jurídicas)». 243 QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pág. 64. Según este autor, el mutuo complemento entre la distintas ramas del Ordenamiento no afecta a la autonomía técnica y conceptual de cada una de ellas. 244 QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pág. 66. Pone de manifiesto este autor que fue BETTIOL quien habló de «diferencia ontológica» entre los preceptos penales y los que no lo son. 245

QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pág. 68.

229

sancionatoria, puesto que el Código Penal, aparte de establecer la sanción correspondiente, fija los límites de intervención, establece los presupuestos de la reacción penal 246 . Otro de los argumentos que esgrimen los defensores de la naturaleza subsidiaria del Derecho penal es la existencia de algunas causas de justificación que se basan en una regulación no penal, como sucede, por ejemplo, con el ejercicio legítimo de un derecho, siempre que tal derecho se encuentre regulado en ramas como el Derecho civil o administrativo. Frente a este planteamiento se argumenta que está viciado de raíz, porque el hecho de que una conducta típica encuentre justificación fuera del Derecho penal encuentra su explicación en la unidad superior del Ordenamiento jurídico, y a ese nivel, los conceptos de ilicitud y licitud son únicos y no son exclusivos de un determinado sector del Ordenamiento jurídico 247 . Entre los partidarios más destacados de la teoría intermedia se encuentran MAURACH en Alemania y MUÑOZ CONDE en España 248 . Según el citado autor alemán, «frente a las restantes ramas del Derecho, el Derecho penal, en principio, es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos» 249, de manera que el origen del injusto sería unitario, constituyendo la diversidad de consecuencias una consecuencia de la diversidad de funciones y el resultado de una valoración diferente 25(). Comparte esta postura MUÑOZ CONDE, para quien el Derecho penal es relativamente dependiente en sus presupuestos, pero, por el contrario, totalmente independiente en su efectos. Afirma este autor que si bien encontramos figuras delictivas que carecen de un correlato expreso en otras ramas del Ordenamiento jurídico, también es cierto que en el Derecho penal encontramos preceptos estrechamente vinculados con otras 24(

' QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pág. 66.

247

QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho..., cit., págs. 67 y 68. 24x MUÑOZ CONDE, Introducción ul Derecho..., cit., págs. 63 y ss.; el mismo, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., págs. 77. Consideran también que esta postura ' intermedia es más adecuada BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho.... cit., pág. 11. 24 '' MAURACH, Tratado de Derecho penal, traducción de Córdoba Roda, Barcelona, 1962, tomo I, pág. 33; el mismo, en MAURACH/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teithand 1. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 7.a ed., Heidelberg, 1987, § 2, III, 17 y ss. A esta postura objeta RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte General, cit., págs. 36 y 37, que desde el momento en que se alirma la autonomía del Derecho penal en sus efectos no parece posible negar la autonomía en sus presupuestos, puesto que en última instancia ello supondría reconocer que no es el Derecho penal, sino otras ramas jurídicas, las que decidirían sobre la aplicación de los que se siguen llamando de una forma inconsecuente efectos independientes. 2511 MAURACH, Tratado de Derecho..., cit., pág. 35.

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ramas del Ordenamiento jurídico en los que es difícil determinar el supuesto de hecho sin tener que acudir a éstas 251 , como ocurre con los clásicos delitos patrimoniales. A estos delitos, cuya contemplación es ya clásica en el Código Penal, se les unen otras figuras como los delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo, delitos contra la Hacienda Pública; delitos estos últimos en los que la utilización del Derecho penal aparece condicionada a la existencia de una relación jurídica en otras ramas del Derecho: Derecho del trabajo, Derecho fiscal. Como argumento en favor de la relativa dependencia de los presupuestos, alude MUÑOZ CONDE a la regulación de las cuestiones prejudiciales contenida en los artículos 3 a 7 LECr, las cuales han sido previstas para resolver aquellos casos en los que la existencia de un delito está condicionada por la constatación de una relación jurídica que pertenece a otra rama del Ordenamiento jurídico 252. Este autor concluye que a la cuestión de si el Derecho penal crea sus propias prohibiciones o éstas le vienen dadas por otras ramas no puede responderse de una forma general 2 5 \ pero sí se puede afirmar que existe una unidad entre las distintas ramas del Ordenamiento jurídico y un concepto de licitud y antijuricidad válido para todas ellas, variando únicamente las sanciones 254 . Una vez expuesto el origen de la polémica terminológica, lo que debe quedar claro es que cuando nos referimos al carácter subisidiario del Derecho penal no hacemos referencia a que el Derecho penal tenga un carácter meramente sancionador, postura que no compartimos al considerar que el Derecho penal es autónomo, sino a que el Derecho penal es el último medio al que debe acudir el Estado para proporcionar protección a un determinado bien jurídico. Para evitar equívocos utilizaremos a partir de 251

MUÑOZ CONDE, Derecho penal..., cit., pág. 77. Tampoco cabe desconocer la tendencia del legislador, cada vez mayor, a utilizar las denominadas leyes penales en blanco para la protección de los bienes jurídicos colectivos, tales como el medio ambiente, ordenación del territorio o reglas del funcionamiento financiero y societario. De esta técnica de tipificación se ha afirmado que puede «constituir la mejor técnica de integración del Derecho penal con los modelos legales extrapenales»; cfr. MORALES PRAI'S, Curso de Derecho..., cit., pág. 27. 252 MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho..., cit., pág. 69; el mismo, en Derecho penal..., cit., pág. 77. En opinión de MARTOS NÚÑEZ («El principio de intervención mínima». ADPCP, 1987, pág. 132), las cuestiones prejudiciales «sólo demuestran la comunicación existente entre las diversas disciplinas jurídicas que constantemente transmiten savia nueva por el tronco común que representa el Derecho penal hacia todas las ramas del Ordenamiento jurídico». 253 También consideran que en lo concerniente al contenido de los preceptos del Derecho penal no puede formularse una regla general de dependencia o independencia BERDUGO/ARROYO/GARCÍA /FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 12. 254 MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho..., cit.. págs. 69 y 70; el mismo, en Derecho penal..., cit., págs. 77 y 78.

231

ahora la expresión principio de subsidiariedad para hacer referencia a este postulado del principio de intervención mínima. 2.3.3.2.

Consagración constitucional y formulación

El principio de subisidiariedad, pese a lo que algunos sostienen, no constituye una exigencia ética para el legislador255, sino una exigencia derivada del principio de proporcionalidad y, por ende, de la propia Constitución256. El principio de subsidiariedad del Derecho penal implica que éste tan sólo debe ser utilizado únicamente allí donde sea imprescindible para la protección de la sociedad 257, lo cual significa su utilización, exclusivamente, para la protección de aquellos bienes jurídicos que sean indispen:ss Entre estos autores se encuentran, en España, RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte General, I, cit., pág. 20, y en Alemania, MAURACH, Tratado de Derecho..., cit., pág. 31, si bien en MAURACH/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil..., cit., § 2, III, 13, se habla de una exigencia «político-jurídica» dirigida al legislador. Pero incluso en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, se afirmaba que «el principio de intervención mínima representa para el legislador una exigencia ética que los regímenes políticos dictatoriales acaban siempre quebrantando: por un lado, porque suelen utilizar el sistema penal como instrumento para eliminar o reducir al silencio al disidente político, criminalizando indebidamente la opinión discrepante; por otro, porque las dictaduras profesan una concepción autoritaria del Derecho penal que les lleva a exasperar la gravedad de la amenaza penal, en la que ven un remedio para reprimir todo aquello que no son capaces de resolver». 25(1 Tampoco se muestra conforme con la consideración del principio de subsidiariedad como una exigencia ética para el legislador OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 360, n.p.p. 1051, para quien constituye un límite político y de racionalidad en la economía del control social derivado de la condición democrática del Estado,. GRASSO, «Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes», Beiheft zur ZStW, 1987, págs. 86 y 88, sostiene que el principio de subsidiariedad, el cual no es sino una consecuencia del principio de proporcionalidad, se deriva de la Constitución, siendo usual dentro de la doctrina italiana su conexión con el derecho fundamental de la libertad personal. LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN, El Código Penal de ¡995..., cit., pág. 29, consideran que el principio de subsidiariedad, corolario del principio de proporcionalidad, al igual que éste posee una naturaleza constitucional, se encuentra implícitamente acogido en el Derecho constitucional. MAURACH/ZIPF, Strafrecth. 'Allgemeiner Teil..., cit., § 2, III, 13, consideran que es el principio de proporcionalidad, el cual rige en todo el Derecho público, incluido el Derecho constitucional, el que explica que el legislador haya de hacer un uso prudente y moderado del Derecho penal. También considera que el principio de subsidiariedad constituye un subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio que se deriva de la Constitución TIEDEMANN, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 153. 2 " KAUFMANN, «Subsidiaritátsprinzip und Strafrecht», en Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift fürhíenkel, Berlín, New York, 1974, pág. 102; JESCHECK, Leipziger Kommentar. Grofikommentar, 1.a Lieferung. Einleitung, Nm. 3; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts cit., § 4, II, 2, pág. 26. En la BVerfGE 39, 1 (47), se afirma que «la norma penal representa, en cierta medida, la ultima ratio del instrumental del legislador».

232

sables para la convivencia de los hombres y que no pueden ser protegidos eficazmente por otros medios distintos al Derecho penal 25X . Sería totalmente contrario al principio de proporcionalidad en sentido amplio, que el Estado acudiese al Derecho penal para proteger un bien jurídico, cuando éste podría recibir la misma protección o una mayor protección a través de otras medidas sociopolíticas 259. Junto a este aspecto negativo, al que nosotros prestaremos atención, aspecto que se encuentra relacionado con el principio de fragmentariedad, se afirma que el principio de subsidiariedad posee un aspecto positivo: el aspecto del Estado social obliga a hacer algo positivo, a tomar todas aquellas medidas no penales que eviten el recurso al Derecho penal26(). En virtud del aspecto negativo del principio de subsidiaridad, podemos afirmar que dado que las sanciones penales no son las únicas de las que dispone el Estado para ofrecer protección a los bienes jurídicos, y que los mismos pueden recibir a través del resto de los mecanismos desprovistos de carácter penal, menos lesivos y a menudo más eficaces, el Estado deberá decantarse por estos mecanismos para la protección penal 261 . Aquí 2?s KAUFMANN, «Subsidiaritátsprinzip und Strafrecht», en Fest. für Henkel, pág. 102; RUDOLPHI, en Systematischer Kommentar..., cit., previo § 1, Nm. 14; JESCHECK, en Leipziger Kommentar..., Einleitung, Nm. 3; BVerfGE 88, 203 (258). La Corte constitucional italiana ha subrayado que entre los «límites sustanciales» con los que se encuentra el legislador a la hora de criminalizar, está el «principio de subsidiariedad, en virtud del cual, la criminalización, constituyendo la ultima ratio, debe intervenir en tanto que el resto de las ramas del ordenamiento jurídico no ofrezcan una tutela adecuada a los bienes jurídicos» (Sentencia de 25 de octubre de 1989). 2Sl ' ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil..., cit., § 2, XI, 30. Entre los autores españoles que consideran el principio de subsidiariedad como un postulado del principio de proporcionalidad en sentido amplio encontramos a COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 79; BER-

DUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Derecho penal...,

cit., pág. 50; CARBONELL MATEU,

Derecho penal: concepto..., cit., pág. 200. 260 KAUFMANN, «Subsidiaritátsprinzip und Strafrecth», en Fest. für Henkel, págs. 103 y ss. Este autor denuncia el olvido en que ha caído este aspecto positivo, al haber estado dominado el Derecho penal por la idea del Estado liberal. En el seno de nuestra doctrina destaca este aspecto positivo LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 83. 261 Así es formulado ef principio de subsidiariedad por la mayoría de la doctrina tanto nacional como extranjera. Esta manera de concebir el principio de subsidieraidad se correspondería con la concepción estricta del criterio de subsidiariedad de FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale..., cit., pág. 8. Según estos autores, este criterio puede ser conceptuado de dos formas distintas: según la concepción «estricta», el recurso a la pena aparece como superfiuo cuando se pueda impedir la lesión del bien a través de sanciones de naturaleza extrapenal; según una concepción más «amplia», sería preferible la sanción penal aun cuando no se trate de casos de strettisima necesidad cuando su «función estigmatizante» resulte indispensable para una reafirmación más enérgica del valor tutelado. En ambas formas de concebir el criterio de la subsidiariedad, se refleja el conflicto existente entre dos orientaciones de fondo: por una parte, la que tiende a privilegiar la utilidad práctica del recurso a la pena; por otra, aque-

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rige el principio de la alternativa menos gravosa para el ciudadano, razón por la cual el Estado deberá decantarse en primer lugar por medidas desprovistas de carácter sancionador, por medidas de Política Social2f>2. En esta línea se alude a los «sustitutivos penales» propuestos por FERRI 263. En segundo lugar, el legislador deberá decantarse por sanciones que no revistan carácter penal 264 , sino sanciones de carácter civil, como pueden ser la impugnabilidad o anulabidad de los negocios jurídicos, reparación de daños y perjuicios, repetición por enriquecimiento injusto; o bien de carácter

administrativo 2 6 \ como las multas, las sanciones disciplinarias; de carácter laboral; de carácter fiscal... Únicamente en caso de que estos mecanismos se muestren como insuficientes para la protección del bien jurídico, el legislador podrá acudir a las sanciones penales. Pero no olvidemos que la utilización de las sanciones penales requiere una comprobación previa: que el comportamiento que se pretende amenazar con estas sanciones es idóneo para lesionar o poner en peligro el bien jurídico en cuestión, que nos encontremos ante un comportamiento merecedor de pena 26<\ En caso

lia que tiende a subrayar la capacidad de incidir sobre el «stessi atteggiamenti etico-sociali dei cittadini». De las dos acepciones prefieren estos autores la estricta, ya que se corresponde con una concepción más moderna y laica del Derecho penal, al mismo tiempo que permite una perspectiva que coordina y racionaliza la función propia de todos los sectores del Ordenamiento jurídico. :w Ya v. Lis/.T, Strafrechtliche Aufsdtze und Vortidge, II, pág. 83, señaló que la lucha contra la delincuencia debía abordarse fundamentalmente, y en la medida en que ello fuese posible, a través de una adecuada política social, actuando sobre la sociedad. Son numerosos los autores que en la actualidad destacan las necesidad de acudir en primer término, a medidas de política social: cfr. MIR PUIG, Introducción al Derecho..., cit., pág. 125; el mismo, en Derecho penal..., cit., pág. 125; CALLIESS, Theorie der Strafe.... cit., págs. 128 y ss.; RoxiN, Iniciación al Derecho penal de hoy, traducción, introducción y notas de MUÑOZ CONDE y

: '° Como nos recuerda LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 365, no cabe atirmar con carácter general que las medidas de carácter civil son menos graves que las sanciones de carácter administrativo. : '" Como acertadamente ha puesto de manifiesto RUDOLPHI, Systematischer Kommentar.... cit., previos al § 1. Nm. 1 la, el hecho de afirmar que la función del Derecho penal consiste en la protección de bien jurídico, no conlleva que cualquier tipo penal que persiga este fin se encuentra sin más legitimado constitucionalmente. Además, es imprescindible que tan sólo se amenacen con pena aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico protegido. Por esta razón no dejan de presentar problemas, los tipos penales a través de los que se intentan proteger bienes jurídicos como la seguridad colectiva, adelantándose, en ocasiones demasiado, la barrera de la protección penal. En aquellos supuestos en los que científicamente no se haya comprobado aún si un determinado comportamiento es apto para poner en peligro o lesionar el bien jurídico correspondiente, sólo de manera excepcional se podrá amenazar con pena y será en aquellos casos en los que dicho comportamiento conlleve efectos dañosos socialmente que no se puedan tolerar teniendo en cuenta el bien jurídico en cuestión o bien la extensión de dichos efectos. GÜNTHER, «Die Genese eines Straftatbestandes...», .luS. 1978, págs. 9 y ss., afirma que en aquel caso en el que un determinado comportamiento, en contra de la suposición del legislador, no conlleve las consecuencias previstas para el bien jurídico protegido, la incriminación de dicho comportamiento carecería de sentido y sería, por lo tanto, innecesario; GRASSO, «Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefáhrdungs- und Unternehmensdelikte im italianischen Strafrecht», en Beiheft zur ZStW. 1987, págs. 86 y 87, comienza las consideraciones de le ge ferenda sobre los delitos de peligro, afirmando la necesidad de buscar límites a la anticipación de la tutela penal en la Constitución. De la caracterización del Estado corno secular y liberal se deriva que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos tanto individuales como colectivos de hechos lesivos o peligrosos y, por ello, cuando el legislador se dispone a incriminar una conducta, ha de comprobar si la misma puede lesionar efectivamente al bien jurídico protegido. Para esta comprobación resultarían irrenunciables los conocimientos que pueden aportar las ciencias empírico-criminológicas. Ello no impide, según este autor, que el legislador pueda llegar a incriminar comportamientos sobre los que existe la sospecha de que son peligrosos para un bien jurídico valioso, sin que exista constatación científica de la relación causal. En estos casos, el legislador deberá llevar a cabo- una valoración de las distintas circunstancias que concurren para poder decidir sobre la incriminación o no de este comportamiento: así. debería tener en cuenta, por ejemplo, el significado del bien jurídico protegido, el grado de probabilidad de que el bien jurídico sea lesionado, lo cual resulta más difícil de comprobar cuando nos encontramos ante un bien jurídico colectivo y algo que desde nuestro punto de vista adquiere especial relevancia al regir el principio de proporcionalidad, que no es sino el efecto limitador de la libertad individual que una determinada prohibición puede

LUZÓN PEÑA, Sevilla. 1981. pág. 32; MARTOS NÚÑKZ, «El principio de intervención mí-

nima». ADPCP. 1987, págs. 1 12 y 113: KAUFMANN. «Subsidiaritátsprinzip und Strafrecht», en Fest. fiir Henkel. cit., págs. 104 y 105; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar.... cit.. previo al § 1, Nm. 14; MORILLAS CUEVA. Curso de Derecho..., cit., págs. 38 y 39; QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho..., cit., pág. 69; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «LOS límites al ius pu-

niendi», ADPCP, 1994, pág. 98; GARCÍA-PABLOS, «Principio de intervención mínima». Estudios jurídicos.... cit.. pág. 254; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho... cit., pág. 247, quien habla de la posibilidad de que incluso a través de medios no jurídicos del control social, soluciones privadas o sociales del conflicto, se obtengan similares efectos preventivos. ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 237, habla de medidas culturales, educacionales, asistenciales. de política general. En este sentido también LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho.... cit., pág. 82, considera que en los casos en los que sean suficientes los medios extrajurídicos, el Derecho penal deberá retrotraerse. 2W

Vid. MIR PUIG. Introducción al Derecho.... cit., pág. 125; MARTOS NÚÑEZ, «El princi-

pio de intervención penal mínima», ADPCP. 1987, pág. 1 12. :w RoxiN. «Sinn und grenzen staatlicher Strafe», JuS. 1966, pág. 382; MIR PUIG, Introducción al Derecho..., cit., pág. 125; el mismo, en Derecho penal..., cit., pág. 125; MUÑOZ CONDE;. Introducción al Derecho.... cit., págs. 64 y ss.; el mismo, en Dereho penal.... cit., págs. 71 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 237; SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho.... cit., pág. 247; GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio...». Estudios jurídicos.... cit., pág. 254; MORILLAS CUEVA. Curso de Derecho.... cit., pág. 38; RUDOLPHI. Systematischer Kommentar.... cit., previo al § 1, Nm. 14; KAUIMANN, «Subsidiaritátsprinzip und Strafrecht», en Fest. fiir Henkel.... cit., págs. 103 y ss.; FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale.... cit., pág. 7; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto.... cit., pág. 197; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto.... cit., pág. 360; LAGODNY, Strafrecht

vor den Schranken.... cit., pág. 365.

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contrario, el recurso a la pena resultaría más dañoso que útil y sena ilegitimo 267 . La necesidad de tutela penal significa, además de que la tutela penal es adecuada y necesaria para la prevención de la dañosidad social, que la intervención penal en el caso concreto no va acompañada de efectos secundarios desproporcionadamente lesivos, de consecuencias accesorias negativas 26S . En este sentido también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional alemán, para quien los consecuencias accesorias negativas pueden llegar a cuestionar la aptitud general de la norma penal 269 . Según algunos autores, el contenido del principio de subsidiariedad no se agota en respuesta a la cuestión de si la incriminación de un determinado comportamiento es necesario, sino que también comprende la cuestión de hasta qué punto ha de tener lugar esa incriminación, una vez que se ha afirmado la necesidad de sancionar penalmente un determinado conllevar; vid. también FIANDACA, «II "bene giuridico" come problema teórico e como criterio di política crimínale», R1DPP. 1982, págs. 79 y ss. MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal.... cit., pág. 81, afirma que cuando existen dudas sobre si una determinada conducta es merecedora de pena debe elegirse la vía de la impunidad o la despenalización (//; dubio pro libértate). 207 Vid. en este sentido FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale.... cit., pág. 7. 2,,íi Se pronuncian en este sentido HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología.... cit., págs. 65 y ss. Estos autores sostienen que el merecimiento de pena posee dos componentes: uno de justicia y otro puramente utilitario. El principio de subsidiariedad constituye uno de los criterios de justicia. Pero lo que ahora nos interesa es la afirmación de que en algunos casos en los que la pena sea justa, ésta puede ser inútil por tener más consecuencias negativas que positivas. El mayor problema se plantea, para estos autores, a la hora de concretar dichas consecuencias negativas. En este sentido ha de tenerse en cuenta que la afirmación del merecimiento de pena puede determinar que sólo se pueda alcanzar una meta a través de unos costes demasiado altos. Como ejemplo se refieren al argumento que se aduce en contra de una amplia punición de la interrupción voluntaria del embarazo: la tendencia de las mujeres a provocarse ellas mismas el aborto o bien acudir a abonadores profesionales, con el consiguiente peligro para su vida o su salud. En relación con la protección de bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente, el orden económico o la seguridad en el trabajo, consideran una consecuencia negativa «el que tenga que recurrirse a la cuestionable técnica de los delitos de peligro abstracto a la hora de determinar el merecimiento de pena»; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho.... cit., 289; GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio de intervención mínima...», en Estudios penales y jurídicos..., cit., pág. 259, citando a SILVA SÁNCHEZ; SCHÜNEMANN, «Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts», en Festschrift für Bockelmann, München, 1979, pág. 129; OTTO, «Konzeption und Grundsátze des Wirtschatsstrafrechts (einschlieBlich Verbraucherschutz)», ZStW, 1984, pág. 362, quien señala que no depende sólo del fin perseguido, así como de la conformidad del medio con el fin y el sistema, sino también hay que sopesar los efectos negativos que puede conllevar una regulación normativa; DA COSTA ANDRADE. «Merecimiento de pena y necesidad de tutela...», en Fundamentos de un sistema europeo.... cit., pág. 164. -"" BVerfGE 88, 203 (265 y ss.).

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comportamiento 27°. Es decir, si se debe incriminar la consumación o también la tentativa, el comportamiento doloso o también el imprudente o si la necesidad de pena incluye no sólo la lesión, sino también la puesta en peligro. En esta sede, el legislador debe comprobar, al menos, si para la tentativa, la imprudencia o la puesta en peligro se puede renunciar a la protección penal del bien jurídico 271 . Desde planteamientos victimo-dogmáticos se formula de una forma distinta el principio de subsidiariedad, afirmándose que no sería necesaria la intervención del Derecho penal en aquellos casos en los que la propia víctima se puede proteger a sí misma 272 . Esta concepción no ha gozado de gran acogida en el seno de la doctrina alemana 2 7 \ que se muestra escéptica respecto a la misma y concretamente, en relación con el aspecto que nos interesa, se afirma que su postura no se puede derivar de la idea de :7 ° Cfr. GÜNTHER, «Die Genese eines Stratatbestandes...», JuS, 1978, pág. 12; GRASSO, «Die Vorvelegerung des Strafrechtsschutzes...», Beiheft zur ZStW, 1987, pág. 88; ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función del sistema penal...», RJCLM. núm. 1 (1987), pág. 104, afirma que el principio de intervención mínima se plasma en el momento de selección legislativa del concreto instrumento punitivo: clase de pena y sufrimiento, pudiéndose hablar en este sentido del principio de intervención mínima como sufrimiento mínimo; SAX, Grundsátze der Strafrechtspflege, 3 Band, 2 Halbband, Rechtspflege und Grundrechtsschutz. 2.;| Auflage, Berlín, 1972, pág. 926. LAGODNY, Strafrecht vor den schranken.... cit.. págs. 359 y ss.. considera, por el contrario, que estas cuestiones no se responden atendiendo exclusivamente a consideraciones de necesidad, sino también de proporcionalidad en sentido estricto debido al ámbito de decisión que le corresponde al legislador ante la falta de datos empíricos. 271 Cfr. GÜNTHER, «Die Genese eines Straftabestandes...», JuS. 1978, pág. 12; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., págs. 359 y ss., se plantea la posibilidad de distinguir, dentro de los requisitos necesarios para realizar un reproche penal, entre medios graves y menos graves. 272 Vid. en este sentido SCHÜNEMANN, «Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen», ZStW. 90 (1978), pág. 41; KRATZSCH, Verhaltensteuruní> und Organisation, cit., págs. 364 y ss., para quien se puede incluir la posibilidad de protección por parte de la víctima, tanto en el principio de necesidad como en el de proporcionalidad en sentido estricto. En caso de que se admitiese el planteamiento de los defensores de la victimodogmática, sería más adecuado incluirla, tal y como hace el primer autor citado, en el principio de necesidad: la intervención penal deja de ser necesaria. 2 " Hay algunos autores, como LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., págs. 354 y ss., que rechazan del todo la construcción de la victimodogmática; mientras que otros, como ROXIN, Strafrecht. Allegemiener Teil, cit., § 15/14 y ss., considera que la victimodogmática es rechazable en tanto que se generalice y se absolutice. El principal logro de la misma reside en haber puesto de manifiesto que la «necesidad de protección» constituye un topos que puede influir en el contenido de antijuricidad material y que, por lo tanto, deberá tenerse en cuenta cuando se valoren todas aquellas circunstancias que sean determinantes para delimitar el ámbito de protección penal. De manera que cuando en virtud de la falta de necesidad de protección se deje impune un determinado comportamiento, ello se deberá no a la primacía de la necesidad de protección sobre las demás circunstancias, sino se deberá a la ponderación de los intereses protegidos.

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subsidiariedad, puesto que se parte de una «concepción errónea de la subsidiariedad del Derecho penal» 274 . Y es que cuando se afirma que el Derecho penal constituye la ultima vatio de la política social del Estado, la idea que se quiere expresar es, como hemos señalado, la de que no se debe acudir al Derecho penal cuando existan medios menos lesivos para la protección de los bienes jurídicos y no la de que ha de renunciarse a la protección penal también en los casos en los que la víctima se podría proteger a sí misma. El principio de intervención mínima como parte del principio de necesidad, se formula de una forma negativa y en ningún caso se puede formular positivamente en el sentido de que a partir de una determinada intensidad de peligro es necesaria la protección penal 27 \ Esta extensión del principio de subsidiariedad a la posibilidades de autodefensa por parte de la víctima, supondría desconocer que los propios ciudadanos han establecido el poder estatal para descargarse a sí mismos de las tareas de protección: «Donde "vigila el ojo de la ley", el particular puede dedicar sus energías al desarrollo, en vez de al mero aseguramiento de su personalidad» 27f\ Particular resulta la postura de KINDHÁUSER, para quien la cuestión de qué clase de sanción debe garantizar la norma, debe responderse en atención al fin pretendido: si se pretende conseguir un fin de prevención general positiva se deberá utilizar la pena; en caso de que se pretenda una prevención general negativa, deberá utilizarse una sanción administrativa (Gcldhuf.k'). Afirma este autor, que es la distinción entre prevención general positiva y prevención general negativa la que permite en último termino precisar el principio de ultima vatio277. La legitimación de las normas que contienen delitos de peligro abstracto a través de la seguridad, no evita que se planteen problemas político-criminales acerca de su castigo a través de la pena, puesto que la existencia de «normas de seguridad» 27x :,i

ROXIN, Strafrecht. All^emeiner l'eil, cit., § 14/20. LENCKER. en SCHÓNKE/SCHRÓDER. Strafs>esetzhuch. Kommentar. 24/' ed., Miinchen, 1991, previo al § 13, Nm. 70 b; LAGOONY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 354. : " Vid. en este sentido la crítica de LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit.. pág. 354. a uno de los sustentadores de esta postura. R. HASSEMER. Schutlwdurftigkeit des Opfers uncí Slrafrechtsdo^matik: zui>leich ein Beitrag znr Auslegimg des Irrtumsmerkmal im ParaGraph 26.? StGB. Berlín. 1981. pág. 51. : '" ROXIN. Strafrecht. Allyemeiner Teil. cit.. § 14/20. : KINHÁUSER. Gefahrdun^ ais Straftat. Rechtstheoretische Untersuchnn^e zur Do^matik clcr ahstrakten uncí konkrelen Gefcihrdun^sdelikte, Frankt'urt a. Main, 19X9, pág. 345. En la n.p.p. 25 aclara que esta afirmación es válida para todas las normas penales y no sólo para los delitos de peligro abstracto. s Según la concepción de este autor, serían normas de seguridad todas aquellas normas de comportamiento que incluyen la prohibición de peligros abstractos y. por lo tanto, sirven

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hace que los criterios de distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo se queden obsoletos. Cuando las normas de seguridad no puedan ser suficientemete garantizadas a través de la intimidación, entra en consideración la sanción penal en vez de la sanción administrativa 27l). Esta propuesta de KINDHÁUSER no es aceptable, desde nuestro punto de vista, desde el momento en que no aceptamos que a través de la pena se persiga únicamente la prevención general positiva, sino que también se persigue la prevención general negativa y la prevención especial, tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional (STC 55/1996, FJ 6). 2.3.3.3.

Carácter empírico y comparativo del principio de subsidiariedad

El problema de la elección entre los distintos mecanismos se ve acrecentado por la insuficiencia de los datos procedentes de investigaciones sociológico-empíricas, concernientes a en qué medida el Derecho penal es necesario para conseguir los fines de prevención y en qué medida las sanciones civiles o administrativas o los mecanismos de control social, siendo igualmente idóneos y eficaces para conseguir los mismos, constituyen una alternativa menos gravosa 280 . Existen ciertos estudios que demuestran que se puede prevenir eficazmente el delito no sólo a través de la amea la disposición sobre los bienes sin preocupación; vid. KINDHÁUSER. Gefahrdim^s ais Straftat. cit. págs. 280 y ss. :?,) KINDHÁUSER, Gefcihrdun^ ais Straftat. cit., pág. 355. El propio autor se encargará de precisar en otros trabajos, que un Derecho criminal basado en la prevención general positiva ha de ser limitado por un relativo principio de culpabilidad. Tan sólo deberían sancionarse con una pena aquellas lesiones que revelen una cierta medida de inhumanidad. :s " Cfr. DOLLING, «Generalprávention durch Strafrecht», Z . W , 102 (1990). págs. 19 y 20; en el mismo sentido. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación ul Derecho..., cit., págs. 19 y 20. WEIGEND, «Bewáltigung von Beweisschwierigkeiten durch Ausdehnung des materiallen Strafrechts?», Festschrift jiir Triffterer zum 65 Gehurlstaí-, Wien-New York, 1996, pág. 709. Otros de los autores que creen necesario acudir a las investigaciones empírico-sociales para decidir acerca de la necesidad o utilidad del recurso de la pena son ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho..., cit.. pág. 241, quien considera que en los casos en los que resulte dudoso si debe acudir a la pena para prevenir el delito resulta fundamental los resultados que arrojen las investigaciones empírico-sociales; DA COSÍA ANDRADE, «Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pág. 164, quien señala que en el juicio de necesidad de tutela penal no debe desatenderse su apertura a los datos empírico-criminológicos, los cuales se encuentran en permanente renovación, siendo imprescindibles para la ponderación de la eficacia relativa del sistema no penal, con respecto a las alternativas no penales. En el mismo sentido se pronuncia LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit.. pág. 362, para quien en estos casos son decisivos los conocimientos empíricos sobre el efecto preventivo de los medios menos gravosos, conocimientos de los cuales se carece.

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naza penal, sino con programas y estrategias «no penales» 281 , pero éstos han de completarse, sobre todo en nuestro país. Las investigaciones empíricas, al igual que ocurría con el principio de idoneidad, constituyen un elemento fundamental para conseguir la realización del principio de intervención mínima, puesto que se trata de principios de naturaleza empírica frente a la naturaleza eminentemente normativa del principio de proporcionalidad en sentido estricto 282 . Ante la insuficiencia de las investigaciones empíricas es necesario acudir a otros criterios, encontrándose entre ellos la propia experiencia del legislador: es, por consiguiente, esta insuficiencia la que propicia la excesiva prerrogativa de decisión que se le otorga al legislador283. En este sentido, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que el juicio de nece2S1

En nuestra doctrina vid. sobre los diferentes programas de prevención, entre otros, GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio...», Estudios jurídicos.... cit., pág. 256. Estas estrategias y programas «no penales» han de incidir de una forma selectiva sobre los factores, datos y elementos que «convergen o integran el escenario criminal». Entre estos programas encontramos aquellos que pretenden contrarrestar las variables ambientales y espaciales del delito, reestructurando de esta forma la convivencia urbana (programas de base ecológica, territorial o arquitectónica); los que pretenden mejorar las condiciones de vida de las capas más desfavorecidas con prestaciones positivas (programas de política social); o los que consisten en informar a los grupos que poseen más elevado riesgo de victimi/ación (programas de prevención victimal). Más extensamente, sobre los distintos programas de prevención, el mismo, en Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. Valencia, 1994, págs. 248 y ss. :x: Destacan la naturaleza empírica del principio de idoneidad y de necesidad, frente a la naturaleza normativa del principio de proporcionalidad en sentido estricto, LKRCHE, Ubermafi und Verfassuní>srecht. cit., 1961, págs. 19 y ss.; HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verfidltnisnuissií>keit, cit., 1981. págs. 59 y ss. y 158 y ss.; GÜNTHER, Straftrechtswidri^keit und Strafunrechtsauschlufi. cit., 1983, págs. 190 y ss.; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., págs. 179 y ss.; GONZALEZ-CUKLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales.... cit., pág. 155; SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad en Derecho penal». La Ley. 1994, pág. 1118. Mientras el primero de ellos posee naturaleza empírica, incorporando criterios de economía y eficacia y finalidad del uso de los medios, el segundo se orienta normativamente al ideal de justicia: se ocupa de analizar si el fin perse• guido. la protección del bien jurídico, justifica el medio idóneo y necesario que ha sido utilizado, es decir, la sanción penal. :s1 LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 180. El Tribunal Constitucional alemán ha afirmado que en ocasiones son suficientes consideraciones de practicabilidad y efectividad. BVerfGE 68, 193 (219). TIHDEMANN. Lecciones de Derecho.... cit., págs. 152 y 153. considera que la pena criminal no es sólo la más severa, «sino también un medio de reacción estatal característico que debido a su unión a una desaprobación ético-social últimamente no está en una graduación con otras medidas estatales: los requisitos de la evaluación ético-social no conducen sólo a una extensa potestad discrecional del legislador, sino a su cuasi monopolio en la evaluación de los actos peligrosos socialmente como más o menos necesitados de pena. L.a medida constitucional de proporcionalidad ha sido por eso considerablemente desvalorizada y queda sólo para evitar los más graves errores del legislador penal».

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sidad corresponde al legislador y que el amplio margen de libertad del que .goza responde, en parte, a la complejidad de la tarea (STC 55/1996, FJ 8). Por supuesto, el legislador, a diferencia de lo que le ocurre al Juez o Tribunal, no ha de atender al criterio del menoscabo de los derechos de la concreta persona, sino que debe partir del menoscabo puede sufrir la totalidad de los destinatarios de la norma 284 . Además del carácter empírico de este principio, podemos afirmar que nos encontramos ante un principio comparativo, en tanto que, a diferencia de lo que ocurre en el principio de aptitud y en el de proporcionalidad en sentido estricto, el legislador ha de buscar medidas alternativas menos gravosas pero igualmente eficaces 2 8 \ Este último aspecto es muy importante: no se trata de buscar una alternativa menos gravosa, sino una alternativa menos gravosa igualmente eficaz o idónea. El Tribunal Constitucional así lo ha reconocido en la STC 55/1996 cuando se refiere al control que él puede llevar a cabo «... acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada...» (FJ 8), y lo ha reiterado en la STC 161/1997 al afirmar que «las medidas alternativas han de ser, pues, palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporción» (FJ 11). También el Tribunal Constitucional alemán se ha encargado de aclarar —BVerfGE 80, 182 (185)— que no se puede entender, tal y como hizo el Landgericht Duisburg en una Vorlagebeschlufi de 23 de diciembre de 1988, que el Derecho penal es subsidiario en el sentido de que, en virtud de lo dispuesto en la Constitución, tan sólo debería ser aplicable cuando las medidas del resto del ordenamiento jurídico fracasan, puesto que ello entraría en notable contradicción con su jurisprudencia. Esta afirmación requiere ser precisada en un doble sentido: por una parte, las medidas del resto del ordenamiento jurídico han de poseer la misma eficacia; por otra, han de ser menos gravosas que la amenaza penal 286 . :s4 Lo recuerda, en el seno de la doctrina alemana, LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken... cit., págs. 345 y 365. En el seno de nuestra doctrina. ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 5, considera que cuando se propone que determinadas incriminaciones penales se sustituyan por otros medios preventivos menos gravosos del Derecho administrativo o civil, previamente se ha de responder a la siguiente pregunta: «¿para quién han de resultar menos gravoso?, ¿para el concreto ciudadano que va a ser sancionado o para el total de la comunidad?». La respuesta a esta pregunta sería, según este autor, que la evaluación de si existen medios menos gravosos ha de ser considerada desde una perspectiva colectiva. :i ° Vid. en este sentido lo afirmado en el FJ 8 STC 55/1996 y por GONZAI.EZ-CUHLI.AR. Proporcionalidad y derechos fundamentales.... cit., pág. 189. :x " VOGEL, «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz...», StV. 2/96, pág. 114. Considera que hay que realizar una precisión adicional en el sentido de que en su decisión el legislador

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El control por parte del Tribunal Constitucional sobre la decisión del legislador queda de esta manera relativizado, y así lo reconoce nuestro Alto Tribunal al afirmar: «En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido o no un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución garantiza (SSTC 66/1985, FJ 1.°; 19/1988, FJ 8; 50/1995, FJ 7), de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento» (STC 55/1996, FJ 8) 287 . En la Sentencia de 2 de octubre de 1997, el Tribunal Constitucional vuelve a reiterar que «el control de este Tribunal Constitucional "tiene un alcance e intensidad muy limitadas", so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está orgánicamente concebido» (FJ 11). Según el Tribunal Constitucional, este «...control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitrariamente o irrazonablemente para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho» (SSTC 55/1996, FJ 8; 161/1997, FJ 11).

ha de tener en cuenta el ámbito del cual se trata. Así, según este autor, cuando se trata del «núcleo central» del Derecho penal, es decir, cuando se trata de la protección de los bienes que se desprenden de los valores constitucionales, el recurso a medios no penales necesitaría una legitimación especial: «en este ámbito el Derecho penal no es básicamente subsidiario». :x7 En este sentido también se pronunció, en el voto particular emitido en la BVert'GE 90, 145 (202), la juez GRASSHOF, quien afirma que el BVerfG, en el examen sobre la necesariedad, no tiene que comprobar si el legislador ha utilizado la solución más razonable o la más satisfactoria, sino que tan sólo ha de controlar que la decisión del legislador se encuentre en consonancia con el orden de valores constitucional, así como con los principios constitucionales implícitos.

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2.3.3.4.

Recapitulación

Al igual que sucedía con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de subsidiariedad tampoco nos ofrece un catálogo de bienes jurídicos a proteger, sino tan sólo supone un límite negativo para el legislador, quien en todo momento es libre de no atender al mismo. La cuestión es que cuando existan dudas sobre si existe un medio menos lesivo y grave que el penal para dotar de protección a un determinado bien jurídico, el legislador posee un amplio ámbito de decisión, con lo cual el principio de subsidiariedad es más una orientación político-criminal (Richtlinie) que una imposición 288 . Se trata de una cuestión de decisiones político-criminales; de hasta qué punto el legislador ha de convertir un ilícito penal en un ilícito administrativo o bien dejarlo sin sanción alguna 289. Pero siempre que el legislador atienda en la medida de lo exigible al principio de subsidiariedad, se facilitará una intervención penal racional, practicable y efectiva 290 . 2.3.3.5.

Respeto del principio de subsidiariedad

Debido al amplio ámbito de decisión que le corresponde al legislador para determinar cuál de los medios eficaces es menos gravoso, éste viene abusando en los últimos años del recurso al Derecho penal/En una sociedad de riesgo como en la que vivimos, el legislador utiliza el Derecho penal como instrumento eficaz para afrontar los problemas propios de la misma, como son las agresiones al medio ambiente, las drogas, la criminalidad organizada, la economía, el terrorismo 291 ..., de manera que se ss \ id., en este sentido. ROMANO, «Merecimiento de pena», «Necesidad de pena...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pág. 142; afirma lo siguiente: «Va demasiado lejos, a este propósito, quien defienda que dicho principio (principio de subsidiariedad) sea susceptible de una t'onnalización tal que garantice un verdadero y propio control de legitimidad constitucional de las leyes, más allá del criterio de racionalidad; pero sin duda con ello se está en presencia de uno de los cánones materiales fundamentales de la política criminal de los ordenamientos contemporáneos»; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 366. :fi '' ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil..., cit., § 2, XI, 31, pág. 25. : '"' Habla Qi INTHRO OLIVARES. Curso de Derecho.... cit., pág. 69. de los principios de racionalidad, practicabilidad y efectividad. ; '" Ya advirtió BRICOLA. «Techniche di tutela pénale e techniche alternative di tutela», en Funzioni e limite del diritto pénale. Padova, 1984, pág. 5. que considerar al Derecho penal como el instrumento más idóneo para solucionar los principales problemas de una sociedad en crisis, se oponía a la aspiración de una intervención mínima de esta rama del Ordenamiento jurídico.

243

corre el peligro de que el Derecho penal, en vez de la ultima vatio, se convierta en la prima o en la sola ratio292. Y esto es lo que ha hecho en parte el legislador español en el Código Penal de 1995, cuando se trata de proteger bienes jurídicos colectivos 2W : sirva a modo de ejemplo el delito de publicidad engañosa o los delitos contra la flora y la fauna. No olvidemos que en virtud del principio de subsidiariedad no se quiere decir únicamente que los bienes jurídicos deben ser protegidos por el Derecho penal, sino también ante y antes que el Derecho penal; la «huida hacia el Derecho penal» no significa más que el abandono por parte del Estado de los cometidos político-sociales de positiva configuración que son de su competencia 244 . Una quiebra evidente del principio de subsidiariedad tiene lugar cuando se acude al Derecho penal porque la protección que se le ofrece a determinados intereses a través del resto de los medios del Ordenamiento jurídico es insuficiente. De esta manera se protege un bien jurídico merecedor de protección, pero no necesitado de tal clase de protección, que supone la injerencia más grave en los derechos de los individuos 295. Ello ocurre, 2 2

" Vid., en este sentido, HASSKMER, «Perspectivas del Derecho penal futuro», traduc-

ción de ANARTE BORRALLO, RP. núm. 1 (1997), pág. 38; MUÑOZ CONDE, «El "moderno" De-

recho penal en el nuevo Código Penal. Principios y tendencias», La Ley, 1996, pág. 1339, quien afirma que la actual política criminal no se concibe como lo hacía VON LISZT. en el sentido de una mera directriz limitada por la infranqueable barrera del Derecho penal, «sino como un instrumento de dirección y de configuración social que pretende resolver los problemas más acuciantes y característicos de la sociedad de nuestro tiempo con la ayuda, prima facie y no puramente secundaria o accesoria, del Derecho penal». Es consciente este autor de que este Derecho penal, funcionalizado por la política criminal y por los intereses preventivos generales, se justifica más fácilmente ante la opinión pública que un Derecho penal concebido como ultima ratio del Ordenamiento jurídico. Este autor denuncia que en relación con los bienes jurídicos colectivos el legislador de 1995 ha tenido una mayor vocación penalizadora que despenalizadora y ha concebido el Derecho penal más como un instrumento político de dirección social que como ultima ratio. También MIR Pino, «Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal en la Reforma penal», RFDUG, núm. 12 (1987). pág. 244, advierte sobre el peligro de que en el Estado social al servicio del individuo, e-n el que la intervención penal tan sólo se justifica en los casos en los que sea absolutamente necesaria para la protección de los ciudadanos, el Estado social pueda confundir la necesidad de favorecer determinados intereses con colectivos, con la conveniencia de una intervención penal para prevenir su ataque. Por otra parte, el Estado intervencionista puede caer en la tentación de utilizar el Derecho penal para apoyar un política de gobierno determinada. w

Esto ha sido denunciado por MUÑOZ CONDE, «El "moderno" Derecho penal...». La Ley, 1996, pág. 1340. : 4 '' ROXIN, «Sinn und Grezen...» JuS. 1966, págs. 14 y ss. :

' ' ' MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit.. pág. 82.

Pone como ejemplo este autor la interrupción voluntaria del embarazo. Aun cuando se reconoce que la vida del feto es un bien jurídico merecedor de protección penal, ésta se muestra como ineficaz al llevarse a cabo a costa de otros bienes jurídicos merecedores de protección

244

desde nuestro punto de vista, en el delito de publicidad engañosa. A través de los artículos 281, 282 y 283, entre otros, el legislador penal desarrolla lo dispuesto en el artículo 51.1 CE («Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos»), considerando que, además de la regulación civil y administrativa que sobre esta materia existía, era idóneo recurrir al Derecho penal y crear estas figuras porque a través de las figuras tradicionales de los delitos patrimoniales no se conseguía una protección eficaz tal y como exige la CE. En el seno de la doctrina, si bien no se cuestiona que nos encontramos ante un bien jurídico colectivo, sí que se cuestiona por algunos la idoneidad del Derecho penal para la protección de estos intereses 2% y la necesidad de la misma 297 . Tampoco ha respetado el legislador el principio de subsidiariedad al criminalizar la negativa del conductor a someterse a las pruebas de alcoholemia, a pesar de que no comparte este punto de vista el Tribunal Constitucional, puesto que ya existían medios alternativos de menor entidad aflictiva de igual o superior eficacia (inmovilización del vehículo, suspensión temporal del permiso de conducir, multas...) 298 . penal (libertad, vida o salud de la mujer embarazada). A través de otras medidas de protección y fomento de la natalidad se podrían obtener resultados más eficaces. También se muestra crítico con los procesos de incriminación, en los que la razón para someter a un determinado comportamiento a una pena es la insuficiencia de los mecanismos del Derecho administrativo «y la mera "necesidad" de protección penal», SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho.... cit., pág. 287. 296 En tanto que TERRADILEOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, cit., pág. 185, sostiene que la necesidad de la intervención penal en este supuesto viene dada por la importancia de la publicidad, cuya magnitud no requiere de mayores alegatos probatorios; por el contrario, VALLE MUÑÍ/., Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1279, afirma que la existencia de un bien jurídico digno de tutela es insuficiente por sí solo para afirmar la penalización de un comportamiento, debiéndose comprobar que el Derecho penal es idóneo y adecuado para proceder a la incriminación con criterios de practicabilidad de la intervención. 297 VALLE MUÑIZ, Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1279, recuerda que la decisión criminalizadora no se basa en criterios de merecimiento de pena, sino también de necesidad de pena, y además del examen sobre la idoneidad del Derecho penal para proteger un bien jurídico merecedor de pena hay que probar la inexistencia de otros instrumentos normativos menos gravosos capaces de proceder con igual o mayor eficacia a la protección del bien jurídico. Este autor llega a afirmar que «sobre ello gira el punto débil o vulnerabilidad de la decisión criminalizadora». 29x Vid. en este sentido lo afirmado por GARCÍA MANZANO en el voto particular formulado a la Sentencia de 2 de octubre de 1997, al que se adhiere GIMENO SENDRA. No comparte esta opinión el Pleno del TC al afirmar en el FJ 11 de la citada Sentencia: «Pues bien, desde los estrictos límites a los que debe ceñirse nuestro enjuiciamiento, debe afirmarse que las medidas alternativas aducidas o no son palmariamente menos gravosas para los ciudadanos

245

En todos los casos en los que existe una quiebra del principio de subsidiariedad se podría abogar por la despenalización de los respectivos comportamientos, pero desde luego esta propuesta no se puede contemplar como la «panacea» 2W. El motivo fundamental, es que la expulsión del comportamiento del ámbito penal y su inclusión en el ámbito administrativo, civil o incluso en el ámbito de otras formas de control social no jurídicas, puede implicar una pérdida importante de seguridad jurídica, provocar la aparición de arbitrariedades e incluso intervenciones sobre el fuero interno del individuo M)[). Tendría lugar un menoscabo significativo de las garantías propias de un sistema de control social. Por todo ello, hay que llevar a cabo una «prudente política despenalizadora» w . Dentro de los intentos para superar esta quiebra del principio de subsidiariedad, se enmarca la postura de quienes proponen dotar a las instancias no penales de un sistema de garantías lo más parecido posible a las que disfruta el Derecho penal; desarrollar su grado de formalización de forma tal que la despenalización tenga lugar sin una merma significativa de garantías para el sujeto M)2. La solución más novedosa parte de HASSEMER, quien propone la creación de un «derecho de la intervención» situado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, el Derecho civil o el Derecho público, al que se releguen los problemas de las sociedades modernas, que son los que han llevado el Derecho penal a la modernidad, y entre los cuales se encuentra la falta de respeto del principio de subsidiariedad. Este autor reconoce que, si bien son menores las garantías y las formalidades, las sanciones previstas en el mismo no revisten tanta gravedad como las penales 3 0 \ En un trabajo reciente HASSEMER -rio lo son. por ejemplo, las medidas de compulsión judicial directa previstas en nuestro ordenamiento— o no tienen de forma manifiesta una similar eficacia —no la tienen la inmovilización del vehículo ni las sanciones administrativas, cuya menor gravedad impide a este Tribunal concluir que vayan a causar similares efectos—. Ninguna de las propuestas resulta, pues, convincente para afirmar la manifiesta falta de necesidad de la pena del art. 380 CP.» •N" SILVA SANCHE/.. Aproximación

al Derecho...,

cit.. pág. 292. BUSTOS RAMÍREZ, Con-

trol social v sistema penal, Barcelona. 1987. pág. 202, afirma: «... convertir toda pena criminal en un problema administrativo llevaría seguramente a un aumento de la arbitrariedad y a una absolutización del control por parte del Estado; el dejar hoy todo el problema de la pena entregado a las organizaciones sociales específicas, vecinales, sindicales, gremiales, aumentaría el control en términos invivibles para los sujetos...». ""' Su.VA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho..., cit.. pág. 292. 5111 Mi NOZ CONDE. «El •'moderno"' Derecho penal...». La Ley. 1996, pág. 1339. ! :

" SILVA SANOHLZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 293.

"" HASSEMER. «Crisis y características del moderno Derecho penal», traducción de M L ÑOZ CoNnr-:. AP, 1993. pág. 646: el mismo, en HASSEMER/MUÑO/ CONDI-:. La responsabilidad penal.... cit.. págs. 43 y ss.; el mismo, en «Perspectivas del Derecho penal futuro». RP, núm. 1 (1997). pág. 40.

246

aclara que bajo la expresión de «derecho de intervención» se pueden considerar incluidos «aquellos instrumentos que pueden responder mejor que el Derecho penal a la demanda y futura solución de problemas» Mn. Si bien estos instrumentos están en gestación y tienen que ser desarrollados incluso teóricamente, señala como propiedades que han de reunir: aptitud para solucionar los problemas antes de que se produzcan los daños, es decir, han de poseer capacidad preventiva; disponibilidad sobre los medios de actuación y sobre los de control y dirección; por último, cooperación entre ámbitos hasta ahora bastante distantes como el Derecho administrativo, Derecho de responsabilidad por daños derivados de hechos ilícitos, Derecho sanitario, Derecho sobre los medicamentos, Derecho fiscal, Derecho del trabajo, cuyas garantías se pueden aplicar a las actuaciones derivadas de este Derecho de intervención 303 .

2.3.4.

2.3.4.1.

Principio de fragmentariedad del Derecho penal

o carácter

fragmentario

Formulación y consagración constitucional

Para el autor que por primera vez habló del carácter fragmentario del Derecho penal, BINDING, constituía éste un defecto de la Parte Especial del Código Penal que había que superar otorgando una tutela absoluta a los bienes jurídicos y no meramente parcial 306 . Lo que en un principio fue denunciado por este autor como un defecto de la legislación, constituye hoy día una de la más importantes características de una legislación penal propia de un Estado de Derecho ?(l7. Este cambio tan radical que tiene lugar en relación con la valoración del carácter fragmentario, no es sino una consecuencia lógica del cambio en la consideración de la fundamentación del Derecho: se pasa de una fundamentación retributiva a una fundamentación preventiva. Para BINDING, el Derecho penal estaba destinado a la realización de la Justicia; era, por lo tanto, partidario de una fundamentación retribucionista del mismo. Partiendo de esta premisa, no es de extra",4 HASSEMER, «Perspectivas del Derecho...», RP. núm. 1 (1997), pág. 40. "^ HASSEMER, «Perspectivas del Derecho...», RP, núm. 1 (1997), pág. 40. ""' BINDING, Lehrbuch gemeinen deutschen Strafrecht. Besonderer Teil, I, Leipzig, 1902. págs. 20 y ss. ,ov ROXIN. «Sinn und Grenzen»...», JuS, 1966, pág. 12; MAIWALD, «Zum fragmentarisches Charakter des Strafrechts», en Festschrift für R. Maurach, Karlsruhe, 1972, pág. 12; MIR PUIG, introducción a las bases..., cit., pág. 126; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 362; GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio de intervención mínima», en Estudios penales y jurídicos..., cit., pág. 257.

247

ñar que considerase que no debían reputarse impunes todas aquellas acciones que atacasen al bien jurídico, con independencia de la peligrosidad de las mismas. Por el contrario, desde una fundamentación preventiva del Derecho penal, éste tan sólo debe intervenir cuando sea necesario para proteger a la Sociedad con lo cual, se incluyen en su ámbito de aplicación aquellos ataques más graves o más peligrosos para el Derecho penal3()K. En virtud del principio de fragmentariedad, el Derecho penal no debe proteger a los bienes jurídico-penales frente a cualquier tipo de ataque, sino únicamente frente a aquellos que resulten más graves o peligrosos, ya sea por razones objetivas, ya por razones subjetivas 30y. Como ya dijera ROXIN, seguramente nada contribuye más al aumento de la criminalidad que la penalización de los hechos de mínima grave,IIX

MIR PUIG, Introducción a las bases..., cit., pág. 127; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el

concepto..., cit., pág. 362; GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio de intervención mínima...», en Estudios penales y jurídicos.... cit., pág. 257. ,,w La formulación de este principio varía muy poco de unos autores a otros; así. MUÑO/. CONDE. Introducción al Derecho.... cit., pág. 71. afirma que el «Derecho penal se limita sólo a castigar las acciones más graves contras los bienes jurídicos más importantes; de ahí su "carácter fragmentario", pues de toda la gama de acciones prohibidas y bienes jurídicos protegidos por el Ordenamiento jurídico, el Derecho penal sólo se ocupa de una parte, fragmentos, si bien la de mayor importancia»; el mismo, en Derecho penal..., cit., pág. 80; MIR PUIG, Introducción a las bases..., pág. 126: «Significa que el Derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos»; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte General, cit., pág. 19, afirma que el Derecho penal «no protege todos los bienes jurídicos, sino los más fundamentales, y ni siquiera protege a éstos frente a cualquier clase de atentados, sino tan sólo frente a los ataques más intolerables»; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 290, habla del principio según el cual «sólo pueden constituir hechos penalmente relevantes las modalidades de ataque más graves contra los bienes jurídico-penales»; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 236: «Sólo debe intervenir frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mínimas de la convivencia social (esto es, a los bienes o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y cuando, además, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente grave»; LuZON PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 83: «El Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos, ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes»; GARCÍA RIVAS, /:/ poder punitivo..., cit.. pág. 55, considera que el postulado de fragmentariedad del Derecho penal «exige justamente que los bienes merecedores de protección penal sean tutelados —por regla general— de manera fragmentaria, es decir, únicamente contra las modalidades de agresión más graves y relevantes, rechazando una tutela abrumadora o "totalitaria", y por ello también uniforme c indiferenciada»; PALAZZO. «Principi costituzionali, beni giuridici e scelte di criminalizzazione». en Studi in memoria de Pietro Nuvolone. vol. 1, Milano. 1991, pág. 384, afirma que el principio de fragmentariedad impone una tutela selectiva y. por lo tanto, «lagunosa» del bien jurídico, que se limita a la tipología agresiva que se revela dotada de una indiscutible relevancia tanto en relación con la gravedad como en relación con la intensidad de la ofensa.

248

dad 10. El olvido del respeto del principio de fragmentariedad por parte del legislador conduce a tal inflación punitiva que provoca la degradación de la función de la pena 3 ". En el principio de fragmentariedad no sólo inciden consideraciones utilitaristas, como ocurre fundamentalmente con el principio de idoneidad y de subsidiariedad, sino que también inciden en él consideraciones de proporcionalidad 312 . Eso no significa, desde nuestro punto de vista, que el carácter fragmentario se corresponda con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, si bien tampoco cabe desconocer que en los casos en los que el legislador no ha respetado el principio de fragmentariedad tampoco respetará el principio de proporcionalidad en sentido estricto 313. El carácter fragmentario del Derecho penal constituye una concreción o uno de los postulados que integran el principio de intervención mínima, y cuando se alude al mismo se hace referencia a la necesidad de que el Derecho penal no sancione todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos por él protegidos, sino aquellas que resulten más peligrosas para los mismos. Cuando se alude al principio de proporcionalidad en sentido estricto se hace referencia a la exigencia de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del injusto, exigencia que sólo de una forma parcial se tiene en cuenta cuando se habla de carácter fragmentario. El principio de fragmentariedad, en tanto que componente del principio de necesidad y por ende del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee carácter constitucional debiéndose derivar de los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 CE, artículos en los que consideramos consagrado implícitamente el principio de proporcionalidad en sentido amplio.

•"" ROXIN, «Sinn und Grenzen ...», JuS, 1966, págs. 14 y ss. COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 78, afirman que con razón reclamaba VON LISZT la restauración de la vigencia de la regla «mínima non curat praetor». 312 Vid., en este sentido. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 246, n.p.p. 284. Entre los autores que vinculan la fragmentariedad a consideraciones de subsidiariedad, de falta de necesidad, incluye SILVA SÁNCHEZ.'a MIR PUIG, ya que en su obra Introducción a las bases..., cit., pág. 125, afirmaba que tanto el principio de subsidiariedad come el de fragmentariedad sirven a la «mejor concreción de postulado genérico de la necesidad como límite al ius puniendi»; pero parece que este autor, en «Bien jurídico y bien jurídico penal...», EPCr, XIV, pág. 211, vincula la fragmentariedad a consideraciones de proporcionalidad al afirmar que sería contrario al principio de proporcionalidad proteger penalmente a un bien jurídico, aun cuando esté reconocido en la Constitución, frente a cualquier ataque, incluso frente a los ataques ínfimos. 313 ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 6, sostiene que la proporcionalidad en sentido estricto es lo que se invoca cuando se habla del carácter fragmentario o del merecimiento de pena de un comportamiento. 311

249

2.3.4.2.

Manifestaciones del principio de fragmentanedad en la ley penal

El carácter fragmentario aparece en una triple forma en las legislaciones penales actuales: en primer lugar, tan sólo se tutela al bien jurídico frente a las formas más graves, se excluye la punición de la comisión imprudente en determinados casos, se exige la presencia de determinados elementos subjetivos del injusto; en segundo lugar, se tipifica únicamente una parte de lo que es antijurídico según lo previsto en otros sectores del Ordenamiento jurídico; en tercer lugar, se dejan sin castigo las acciones meramente inmorales 314 . En el establecimiento del nivel de gravedad o peligrosidad, el legislador atiende, como acabamos de afirmar, tanto a los elementos objetivos como aquellos subjetivos que concurren en el desvalor de acción y en el desvalor del resultado. En las páginas siguientes vamos a tratar de poner de manifiesto cuáles son algunos de estos elementos. Así, en relación con el desvalor de acción, el legislador exigirá la presencia de elementos subjetivos del injusto, incrementando de esta forma las exigencias del tipo subjetivo, no bastando con la presencia del dolo. Sirvan como ejemplo el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad y en la mayor parte de los delitos societarios y también el actuar con fines industriales o comerciales en los delitos contra la propiedad intelectual regulados en los artículos 273 y 274CP 3 1 5 . ,l4 MAIWALD, «Zur fragmentarischen Charakter des Strafrechts», en Festschrift für Manrach. cit.. págs. 9 y ss.; MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho.... cit., pág. 72, y en

Mi'ÑO/. CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 80; FIANDA-C A/MUSCO, Diritto

pénale.... cit., pág. 7. Estos autores incluyen una triple manifestación del carácter fragmentario del Derecho penal: la impunidad de las acciones meramente inmorales, poniendo como ejemplos la homosexualidad y la mentira. Desde nuestro punto de vista, la no incriminación de conductas meramente inmorales no es una consecuencia del carácter fragmentario del Derecho penal, sino que, como ya dijimos, es una consecuencia del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Lo cual no quiere decir que un correcto entendimiento tanto del concepto de bien jurídico como del principio de intervención mínima no lleve a impedir que el Derecho penal sirva para imponer concepciones ideológicas o morales de un determinado sector de la sociedad. Vid., en este sentido, QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho penal.... cit., pág. 56. •,15 ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 7. Este autor pone de manifiesto cómo en algunas ocasiones y sin excesivo apoyo legal, la doctrina o incluso la propia jurisprudencia requieren la presencia de un elemento subjetivo del injusto para apreciar la existencia del hecho delictivo. Pone como ejemplos, la exigencia por parte de un sector doctrinal de un ánimo defraudatorio distinto al dolo en el delito fiscal y la exigencia por parte de la jurisprudencia de un fin de poner los productos en el mercado cuando se trata del delito de alimentos nocivos.

250

La introducción de una regulación de la incriminación de la imprudencia corno la contenida en el artículo 12 CP no responde sino a la necesidad de respetar el principio de fragmentariedad, además del principio de subsidiariedad y legalidad 316 . Desde hacía muchos años se venía solicitando la adopción de un sistema de incriminación cerrada o de numerus clausus de la imprudencia, ya que el sistema de numerus apertus posibilitaba el castigo con pena, la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico, de todos los delitos culposos, lo cual no era justo dada la escasa gravedad de muchas conductas ni era oportuno desde el punto de vista político-criminal, pues daba lugar a una inflación penal que provocaba la merma de su eficacia317. Incluso autores como COBO y VIVES, que durante la vigencia del CP derogado se mostraban favorables al mantenimiento del sistema de incriminación de las infracciones imprudentes a través de una cláusula general, señalaban un argumento a favor del sistema de incriminación a través de cláusulas específicas del sistema de numerus clausus: el carácter frag"" La introducción de un sistema de numerus clausus en nuestro Código Penal venía siendo reclamado desde antiguo por la mayoría de la doctrina, habiendo sido su incorporación en el Código celebrada, ya que se da cumplimiento a algunos de los principios constitucionales en materia penal. Así, LU/.ON PEÑA, Curso de Derecho.... cit., pág. 524, considera que este sistema de incriminación favorece la seguridad jurídica, además de permitir una mejor adecuación al carácter de ultima ratio y de fragmentariedad del Derecho penal, debido a la menor gravedad de la imprudencia frente al dolo; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 269, sostiene que este sistema de incriminación suele considerarse más adecuado tanto al principio de legalidad y al de ultima ratio del Derecho penal; CEREZO MIR, Curso de Derecho, Introducción, cit., pág. 138, afirma que es el principio de intervención mínima el que ha llevado a adoptar el criterio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, si bien con él también se satisfacen las exigencias del principio de legalidad; BERDUGO/ ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal..., cit., pág. 102, señalan que la anterior forma de incriminación de la imprudencia era menos respetuosa con el principio de utlima ratio; MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., págs. 92 y 93, afirma que a través del sistema de numerus clausus se fortalece prima facie el principio de legalidad y la seguridad jurídica, pero también se cumple el «designio programático del principio de intervención mínima...»; SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia (art. 12)», en El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997. pág. 93, considera que si bien el sistema de numerus clausus es más respetuoso con el principio de taxatividad, necesita ser concretado en la Parte Especial restringiendo la sanción penal de los delitos imprudentes, para constituir un avance en un Derecho penal orientado a principios como el de fragmentariedad e intervención mínima. En la Exposición de Motivos del PCP 1992 se afirmaba respecto a esta forma de incriminación: «...además de satisfacer al principio de legalidad y taxatividad penal...». 317

CEREZO MIR, «Informe sobre el Anteproyecto de Bases del Libro I del Código Penal», en Problemas fundamentales del Derecho penal, Madrid, 1982, pág. 303; el mismi* c'ñ «Consideraciones político-criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992», fcwfion inagural del curso académico 1993-1994 en la Universidad de Zaragoza, pág. 18.

.251.,

mentario del Derecho penal, en virtud del cual no estaría demasiado justificado que la extensión de la incriminación de los delitos dolosos y los imprudentes coincidiese 31X. Téngase en cuenta que es la menor gravedad de las conductas imprudentes la que determina que la sanción penal sea menos merecida y necesaria que en las conductas dolosas 319 . El criterio que ha seguido el legislador para seleccionar aquellas conductas imprudentes que debían ser incriminadas ha sido un criterio político-criminal, porque incluso en algunos casos en los que la incriminación de la imprudencia es posible tanto lógica como jurídicamente, ha renunciado a tal posibilidad debido a que no existe necesidad de recurrir a la pena32(). Por lo tanto, y en virtud del principio de intervención mínima, el legislador debería acudir a la pena para sancionar aquellos comportamientos imprudentes graves que se dirigen contra bienes jurídicos importantes. SILVA SÁNCHEZ considera que el respeto del principio de fragmentariedad en la selección de los comportamientos imprudentes, debe conducir a la incriminación de aquellos casos en los que exista verdadera necesidad de pena, como ocurre con los delitos de homicidio, lesiones, estragos o incendios, debido a la reiteración de dichas conductas, la insuficiencia de 3IX

COBO/VIVES, Derecho penal. Parte General, 3. a ed., págs. 482 y 483; los mismos, Derecho penal. Parte General, 4. a ed., pág. 588, consideraban que, a pesar de ello, las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad podían ser tenidas en cuenta mediante la corrección del alcance del artículo 565 a través de una consideración tanto sistemática como teleológica de cada precepto. A esta propuesta responde SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia (art. 12)», en El nuevo Código..., cit., pág. 91, animando que «el principio de fragmentariedad es, en primera línea, un principio inspirador de la legislación penal, por mucho que también pueda luego operar en la interpretación de los tipos. Dicho al revés, el que por vía interpretativa pudiera corregirse, como se ha venido haciendo, el —en principio— excesivo alcance del artículo 565 del Código derogado, no obsta a que deba existir una primera barrera de decisión sobre la base de ese principio, que le corresponde al legislador y que sólo puede ejercerse, con mejor o peor fortuna, a través de un sistema de numerus clausus». 319 SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 87; MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 93, afirma que el «delito culposo constituye un minus, en cuanto a su gravedad, con respecto al delito doloso». En la Exposición de Motivos del PCP 1992 se señalaba: «El ordenamiento punitivo es el que concede mayor relevancia al contenido de la voluntad, a la intención de dañar (dolo). Si esa intención va acompañada de la objetiva capacidad de causar un grave daño o crear un grave peligro, interviene el Derecho penal. Pero si ese daño o peligro no han sido intencionales, el Código Penal sólo actúa si el mal se ha causado a un bien de singular importancia a consecuencia de una intolerable falta de sensibilidad hacia el peligro que se creaba o la tragedia que se avecinaba. En resumen: como regla solamente se castigan las conductas dolosas; en relación con los bienes más importantes y más susceptibles de daño negligente se castigan también los actos imprudentes...» 320 COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 588.

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otros mecanismos no penales para la protección de los bienes jurídicos frente a tales comportamientos, así como en atención a la inquietud social ante los fenómenos derivados de la «sociedad del riesgo». Pero además, según este autor, estos comportamientos serían merecedores de pena debido a que son expresión de «comportamientos gravementes insolidarios» 321, punto de vista que no compartimos: el merecimiento de pena en los casos de imprudencia grave reside en el valor del bien jurídico protegido y en la peligrosidad y gravedad del ataque, siendo en realidad todos los comportamientos delictivos insolidarios. Por consiguiente, la sanción penal de estas conductas estarían justificadas tanto desde la perspectiva de la utilidad como de la proporcionalidad 322 . Más cuestionable se considera la incriminación de los daños imprudentes, reclamándose desde antiguo la conveniencia de que los daños imprudentes constituyesen un mero ilícito civil (art. 1902 CC) que diese lugar a una indemnización de daños y perjuicios m: en contra de la incriminación de los daños imprudentes se aducen motivos político-criminales dada la inflación del ámbito de ámbito del Derecho penal 324 ; a favor de su mantenimiento se aduce la insuficiencia de la responsabilidad civil para prevenir daños imprudentes en ámbitos como el medio ambiente o el tráfico rodado 3 2 \ En países como Alemania y Austria no se encuentran incriminados los daños imprudentes. El legislador ha optado por incriminar los comportamientos imprudentes graves, entre otros, en los siguientes delitos de peligro 326 : en el delito 121

SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 93, pone como ejemplos de estos comportamientos insolidarios el caso de la colza, el del acelerador de electores, los generales de la medicina, tráfico rodado. 322 SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 94. 323 Ya se pronunciaban en este sentido ANTÓN ONECA, Derecho penal. Parte General, Madrid, 1949, pág. 225; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. Parte Especial, 15.a ed., 1992, pág. 385; SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 94. 324 CEREZO MIR, «Consideraciones político-criminales...», lección inagural..., cit., pág. 19. 125 JORGE BARREIRO, «El delito de daños en el Código Penal español», ADPCP, 1983. págs. 525 y 526. Se adhiere al criterio de este autor BAJO FERNÁNDEZ, Manual de Derecho penal (Parte Especial). Delitos patrimoniales y económicos, Madrid, 1987, pág. 350. A esta objeción responde CEREZO MIR, «Consideraciones político-criminales...», lección inagural..., cit., pág. 19, afirmando que los tipos de homicidio y lesiones imprudentes despliegan al mismo tiempo un efecto preventivo en la protección del medio ambiente y en el tráfico automovilístico. 326 De esta forma se le da la razón a aquellos autores que, como RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 224 y ss., sostenían la posibilidad general de comisión imprudente de los delitos de peligro cuando en el CP existía un sistema de incriminación de la imprudencia a través de cláusulas generales. Frente a esta postura, se encontraba la de

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de blanqueo de capitales (art. 301.3), en el delito contra la seguridad en el trabajo (317), en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (331), delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 334), estragos por imprudencia grave (art. 331), incendios (358), delitos contra la salud pública (art. 367). En principio, nada hay que oponer desde la perspectiva del principio de intervención mínima a la incriminación de los comportamientos imprudentes graves cuando se trata de delitos de peligro concreto a través de los cuales se intenta otorgar protección penal a bienes jurídicos tan importantes como la seguridad colectiva, la salud pública, la seguridad en el trabajo..., ya que en estos casos el peligro concreto suele referirse a la vida o a la integridad de las personas 327 . Si no se cuestiona la necesidad de la incriminación del homicidio imprudente grave y las lesiones imprudentes graves tampoco cabe cuestionar la conveniencia político-criminal de la incriminación de la comisión por imprudencia grave de los delitos de peligro concreto, ya que se trata de bienes jurídicos importantes, hechos frecuentes 32x revestidos de cierta gravedad y para cuya aquellos que, por diversos motivos, rechazaban la posibilidad de comisión imprudente. Un grupo de autores alegaba que la imprudencia requería la producción de un resultado lesivo, postura adoptada frecuentemente por la jurisprudencia, con lo que quedaba excluida la posibilidad de comisión culposa tanto de los delitos de peligro concreto como de los delitos de mera actividad. Otra de las razones que se aducían es que, al constituir los delitos de peligro supuestos de actuaciones imprudentes sin resultado lesivo en los que el legislador penal adelanta las barreras de intervención, conformándose con la producción de un peligro o con una acción peligrosa, no sería procedente aplicar a dichos delitos las cláusulas generales de punición de la imprudencia, ya que ello excedería la voluntad de la ley. En relación con determinados delitos, delitos contra la seguridad del tráfico y delitos contra la seguridad en el trabajo, se aducían razones relativas al sistema de penas vigentes. Crítica con todas estas tesis se muestra RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., 212 y ss., con amplias referencias bibliográficas y jurisprudenciales. Una vez acogido en el nuevo Código Penal el sistema de numeras clausus para la incriminación de los comportamientos imprudentes, y habiéndose previsto la incriminación de éstos en algunos y no en todos los delitos de peligro, no tiene explicación alguna la postura de QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho.... cit., pág. 303. Este autor sostiene que no es imposible construir técnicamente «un delito de im' prudencia cuyo único resultado sea la creación de una "situación de peligro", mas la realidad legal es que tales casos son absorbidos e incluso confundidos en el ámbito de los delitos de riesgo. En éstos ciertamente podría distinguirse entre "delitos dolosos de riesgo" y "delitos culposos de riesgo", pero lo cierto es que no se hace, posiblemente por las dificultades probatorias que entraña la demostración del llamado dolo de peligro». 1:7 Hay quien sostiene que la incriminación de los comportamientos imprudentes graves en los supuestos de leyes penales en blanco (el delito contra el medio ambiente, delitos contra la salud pública) viene a resolver de una forma práctica el problema del error sobre la ley penal en blanco; cfr. en este sentido ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 7. i:x El motivo que llevó a incriminar la comisión por imprudencia grave del delito contra la seguridad en el trabajo (art. 317), que no se encontraba contemplada en el PCP, fue el ele-

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prevención resultan insuficientes los mecanismos no penales 329 . Por consiguiente, se trata de hechos tanto merecedores como necesitados de pena330. Con mayor cautela se debe abarcar, teniendo en cuenta que el ordenamiento penal se encuentra presidido por el principio de intervención mínima, la incriminación de modalidades de comportamientos imprudentes relativas a los delitos de peligro, y más aun cuando se trata de los delitos de peligro hipotético o cuando se trata de comportamientos imprudentes que recaen sobre bienes jurídicos colectivos 331 . Como ejemplo valga la revado número de siniestros laborales que tienen lugar en nuestro país, y que tenía su origen más que en un comportamiento doloso del empresario, en comportamientos imprudentes por parte del mismo. Vid. TERRADILLOS BASOCO, «Derecho penal del trabajo». RP, núm. 1 (1997), pág. 87. " l) RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 232, proponía la incriminación de los supuestos de comisión por imprudencia grave en todos los delitos de peligro concreto, ya que en todos ellos estarían en juego intereses fundamentales. Por ello rechaza, al igual que nosotros, que nos encontremos ante una incriminación que vulnere el prinicipio de intervención mínima y se esté incriminando meras infracciones administrativas. En el caso de que no se considere que la pena resulte merecida y necesaria para los casos de imprudencia grave, habría que revisar, según esta autora, la propia tipificación de la conducta dolosa. 11(1 En un sentido muy parecido se pronuncia RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 216, para quien la punición de los supuestos de puesta en peligro grave es merecida en atención a la importancia de los bienes jurídicos en juego y la gravedad demostrada empíricamente de tales conductas, y además es necesaria y eficaz para la prevención general. Pero no compartimos la afirmación de esta autora de que la dificultad para demostrar que en un supuesto concreto concurre el dolo de peligro «justifica e impone la intervención del Derecho penal». También hace referencia a las dificultades de prueba del dolo. RODRÍGUEZ RAMOS, «Alternativas de la protección penal del Medio Ambiente», CPC, núm. 19 (1983), pág. 365. Desde nuestro punto de vista, la incriminación de un determinado comportamiento imprudente grave tan sólo se justifica cuando concurre tanto el merecimiento como la necesidad de pena, pero no por motivos de dificultad de prueba, porque ello nos llevaría a una inflación totalmente indeseada del Derecho penal. También se muestra crítico con este fundamento de la incriminación de los comportamientos imprudentes OTTO, «Konzeption und Grundsátze...», ZStW, 1984, pág. 367; WINKEMANN, Probleme der Fahrlassigkeit im Umweltstrafrecht. Erlautert Andhand des § 324 111 StGB. Frankfurt a. M., Bern, New York. Paris, 1991, pág. 37. En el ámbito del Derecho penal económico y del medio ambiente se muestra crítico con la actuación del legislador penal alemán quien ha incriminado determinados comportamientos imprudentes por la dificultad de la prueba del dolo, WEIGEND, «Bewáltigung von Beweisschwierigkeiten durch Ausdehnung des materiallen Strafrechts?», en Festschrift für Otto Triftterer. zum 65 Geburtstag, Wien, New York, 1996, pág. 702, no pudiendo ser más expresivo el título de su trabajo. 1,1 Vid. SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 94. Para este autor, sólo haciendo frente a la expansión del Derecho penal puede cumplirse con el principio básico de la incriminación de la conducta, el cual consiste en que «los inconvenientes representados por la limitación de libertad característica de la prohibición bajo pena se vean compensados en cuanto a la protección de intereses fundamentales de la comunidad frente a agresiones que amenazan con afectarles de modo esencial». MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 95.

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gulación del blanqueo de capitales imprudente (art. 301.3 CP), que incrimina de una manera genérica las conductas de blanqueo de dinero que se realizan por imprudencia grave 332 . La extensión de la incriminación contenida en el artículo 301.3 resulta criticable en la medida en que no viene referida al conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes, sino al propio comportamiento del blanqueo 333 , y porque si dicha imprudencia deberá limitarse a las personas físicas que en virtud de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, se encuentran obligadas a cumplir lo dispuesto en la misma 334, no entendemos por qué no son suficientes las sanciones allí previstas. Por otra parte, es plausible la decisión del legislador de no incriminar la comisión imprudente del fraude de subvenciones —delito de peligro abstracto 335—, tal y como decidió hacer el legislador alemán (§ 264.3), quien prevé una pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa para quien cometa por imprudencia grave el delito de fraude de subvenciones. Que el legislador haya decidido incriminar las imprudencias graves atribuyéndoles el grado de delito 336, con la excepción de la tipificación 1,2

Críticos en relación con el respeto del principio de intervención minina por parte del art. 301.3 CP se muestran también MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 95, y SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 94. w Vid. en este sentido las criticas de DÍEZ RIPOLLÉS, «El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas», en El encubrimiento, la receptación y el blanqueo del dinero. Normativa comunitaria. Cuadernos de Derecho judicial, 1994, 1, CGPJ, Madrid, 1995, pág. 184; PALOMO DEL ARCO, «Receptación y figuras afines», en Estudios sobre el Código Penal de 1995. Parte especial, CGPJ, Madrid, 1996, pág. 459. En la Convención del Consejo de Europa de 1990, relativa al blanqueo de dinero, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (art. 6.3), se previa la posibilidad de penalizar por imprudencia el blanqueo de dinero cuando el sujeto activo deba presumir o pudo conocer que los bienes reciclados provienen de actividades delictivas. En el § 261 V StGB se castiga a aquel que por culpa grave no reconoce que un objeto procede de un delito, de una infracción de las previstas en el § 29 1.1 BtMG, o de un delito cometido por un miembro de una asociación criminal, pero que por lo demás actúa dolosamente; cfr. OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 4. a Auflage, Berlín, New York, 1995, § 96, IV, 8, pág. 479. Pero también hay países en los que no se incrimina el blanqueo de capitales imprudente, como Austria. Sobre la discusión en torno a la punición de las conductas imprudentes, vid. GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo...,

cit., pág. 58.

" 4 Vid. en este sentido MUÑOZ CONDE, Derecho penal..., cit., pág. 477. w La mayoría de la doctrina alemana considera que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto; cfr., entre otros, TIEDEMANN, en Leipziger Kommentar..., cit., § 264, Nm. 164; DREHER/TRÓNDLE, Strafgesetzbuch

und Nebengesetze...,

cit., § 264, Nm. 5; OTTO,

Grundkurs. Strafrecht.BT, 61, II, 1; LENCKER, en SCHÓNKE/SCHRÓDER, Strafgesetzbuch..., cit., § 264. Nm. 5. 316 Para distinguir la imprudencia grave de la leve, se utilizan criterios tales como la gravedad de la infracción de la norma de cuidado y el grado de peligrosidad de la acción, de-

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como faltas del homicidio y de las lesiones por imprudencia leve, no es sino un reflejo más de que pretende ser respetuoso con el principio de intervención mínima y, en particular, con el principio de fragmentariedad. Otra forma de obtener un incremento del desvalor de acción es la de configurar una determinada figura delictiva como un delito especial. Así sucede con el delito de abuso de información privilegiada en el mercado de valores, que sólo puede ser cometido por aquellos que han tenido acceso reservado a la misma «con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial» (art. 265 CP) y que es lo que lo distingue, entre otras cosas, de la infracción administrativa prevista en el artículo 81.3 de la Ley del Mercado de Valores 337 . El principio de fragmentariedad implica, como ya vimos, que el Derecho penal sólo debe sancionar aquellos ataques que resulten más graves o peligrosos. En relación con el desvalor del resultado, ello implica la necesidad de distinguir entre los diversos grados de afección al bien jurídicopenal: lesión, puesta en peligro concreto y peligro abstracto338. El legislador deberá tipificar preferentemente aquellos comportamientos que lesionen el biéndose combinar con la importancia del bien jurídico y el grado de control o descontrol; cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., págs. 516 y 517. También admite estos criterios CEREZO MIR, Curso de Derecho, I, cit., pág. 165, pero aclara que, mientras que LUZÓN PEÑA junto a la gravedad de la infracción de la norma objetiva de cuidado atiende además a la peligrosidad de la conducta, la clase del bien jurídico afectado y el grado de control o descontrol, él entiende que todo ello influye en la gravedad de la infracción de la norma objetiva de cuidado. Lo cierto es que, se tomen como criterios separados o todos ellos incluidos y determinantes de la gravedad de la acción, ello no influye en la delimitación de la imprudencia grave frente a la leve. Por su parte, MIR PUIG, Derecho penal..., cit., considera que hay que atender tanto a la peligrosidad de la conducta como a la valoración social del riesgo. La peligrosidad de la acción se determinaría atendiendo tanto a la mayor o menor posibilidad de lesión como a la mayor o menor importancia del bien jurídico; la valoración social del riesgo depende de si en el ámbito en el que tiene lugar se admiten determinados grados de riesgo. " 7 ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 7. " x Si bien la cuestión es discutida en el seno de la doctrina, creemos que se puede hablar de un desvalor de resultado, aun cuando sea potencial, en los delitos de peligro abstracto. Vid., en este sentido, GALLAS, «Abstrakte und konkrete Gefáhrdung», en Eestschrift für Heinitz, Berlín, 1972, pág. 181; TORIO LÓPEZ, «Los delitos de peligro hipotético», ADPCP, 1981, pág. 846; LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, Valencia, 1992, pág. 180; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 210, n.p.p. 32, señala que desde el punto de vista ex ante el peligro es una característica de la conducta y no del resultado; sin embargo, también en los delitos de peligro abstracto puede afirmarse un desvalor de resultado ex post consistente en la confirmación de su peligrosidad estadística, independiente de lo que resulte en el caso concreto. Por el contrario, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal. I, cit., págs. 110 y 146, afirma que en los delitos de peligro abstracto puede faltar el desvalor de resultado. Según este autor, «en rigor no cabe hablar de resultado en los delitos de peligro abstracto. Ese "daño sui generis" no se diferencia del desvalor de acción...».

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bien jurídico-penal, y dentro de éstos solamente aquellos que conlleven un ataque grave del mismo. Castigar con una pena todas las lesiones dolosas contra el patrimonio ajeno hubiese supuesto confundir el Derecho penal con el Derecho civil... Tampoco se castigan todos los ataques contra la libertad sexual, sino aquellos que revisten carácter más grave w . Cuando no sea suficiente para la protección del bien jurídico-penal la prohibición de comportamientos lesivos, el legislador deberá prohibir los comportamientos que conlleven la puesta en peligro concreto del bien jurídico-penal en cuestión. La técnica de los delitos de peligro concreto se debe reservar para la protección de bienes jurídicos penales de especial relevancia, como pueden ser la vida, la integridad física, medio ambiente... Por una parte, la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de fragmentariedad ha sido cuestionada por algunos autores, afirmándose que la utilización de la técnica de peligro abstracto, propia de la protección de bienes jurídicos colectivos, atenta contra el principio de fragmentariedad 34°. Desde nuestro punto de vista, cuando la importancia del bien jurídico-penal así como la peligrosidad de la acción y la ineficacia de las restantes técnicas de tutela lo requieran, el legislador penal podrá acudir a la técnica del peligro abstracto 341 . Éste es '"' Li YON PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 83, considera que el legislador no ha observado el principio de fragmentariedad al incriminar ataques no graves a la libertad sexual como pueden ser «acoso sexual», que no llega a constituir abusos sexuales, castigado a través del artículo 184 CP. ,4 ° SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 291, denuncia, atendiendo a la noción de bien jurídico-penal y a la vigencia del principio de fragmentariedad, la tendencia existente a incriminar conductas «sólo muy lejanamente afectantes al individuo». Recordemos que para este autor, el principio de ofensividad o lesividad es una parte integrante del principio de fragmentariedad y supone la oposición a la incriminación de aquellos hechos que no impliquen una lesión o al menos un peligro concreto de bienes jurídicos penales. También pone de relieve los problemas que los delitos de peligro implican en relación con el principio de fragmentariedad HASSEMER, «II bene giuridico...», Dei dellite e de I le pene, . 1984, pág. 113. 141 ANGIONI. Contenuto e funzioni..., cit., pág. 206, afirma que en general puede valer la siguiente fórmula abstracta de proporcionalidad: la gravedad de la ofensa necesaria para ser penalmente relevante es inversamente proporcional al valor del bien constitucional objeto de la ofensa; por lo tanto, cuanto mayor sea la importancia del bien constitucional protegido, más baja es la medida de la ofensa mínima para que sea penalmente relevante; FIANDACA, «II "bene giuridico" come problema teórico e come criterio di política criminal», RIDPP, 1982, pág. 78, ha revalori/ado la figura del peligro abstracto para la tutela anticipada de bienes de rango primario; DOL.CINI, «Sanzione pénale e sanzione amministrativa...», RIDPP, 1984, pág. 617, considera que combinando el criterio del rango del bien jurídico con el de la gravedad de la ofensa, parece posible formular la primera indicación dirigida al legislador. Cuanto mayor sea el grado de consenso sobre la consideración de un bien como primario, más legítima se podrá considerar una tutela penal anticipada hasta el punto de incriminar

uno de los supuestos en los que la tensión entre el principio de fragmentariedad y el principio de eficacia se inclina a favor de este último 342 . Desde nuestro punto de vista, la prohibición de comportamientos abstractamente peligrosos entraría en contradicción con el principio de fragmentariedad cuando se trate de comportamientos sólo excepcionalmente peligrosos para bienes jurídico-penales importantes y cuando el comportamiento amenazado con pena no aparezca suficientemente peligroso. Otra de las técnicas utilizadas por el legislador para determinar la relevancia penal de un determinado comportamiento, es la exigencia de la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad propia. A pesar de que suele ser la tónica habitual en el seno de la doctrina, desde nuestro punto de vista, y debido a la inclusión dentro de la categoría de las condiciones objetivas de punibilidad de supuestos muy diversos, no se puede realizar afirmaciones generales en relación a las mismas y, menos aún, en lo que respecta a su fundamentación, salvo en lo referente a su finalidad cuando nos encontramos ante condiciones objetivas de punibilidad propias: la finalidad de todas ellas es la restricción del ámbito de intervención del Derecho penal. A través de algunas de ellas el legislador pretende ser respetuoso, entre otros, con el principio de fragmentariedad, al exigir un especial menoscabo del bien jurídico protegido 343 para que se reconozca el merecimiento de pena; otras, puede que respondan a la falta de necesidad de pena 344 e incluso pueden existir algunas condiciones objetivas de conductas caracterizadas por un grado no elevado de peligrosidad; en relación con aquellos bienes cuyo carácter primario es dudoso, la anticipación de la intervención deberá retrasarse hasta la lesión y sólo en aquellos casos en los que la conducta revista una elevada peligrosidad, al peligro. DOLCINI/MARINLCCI, «Costituzione e política...», RIDPP, 1994, pág. 370, citando la Circular de la Presidencia del Consejo de Ministros italiano que dirigió a varios Ministerios. ,4: ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 9, considera que en el Derecho penal económico el legislador resuelve esta tensión a favor del principio de fragmentariedad, aun cuando recuerda la necesidad de contar con un Derecho penal eficaz, puesto que se trata de una exigencia constitucional que obliga a los poderes públicos a proteger algunos bienes jurídicos a través de la prevención general. Como sabemos, el Tribunal Constitucional alemán ha justificado los delitos de peligro abstracto a través de la prevención general. w JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., pág. 764, afirma que es preciso que concurra un especial menoscabo de los valores de orden amparados por el correspondiente precepto penal. 144 La mayoría de la doctrina considera que las condiciones objetivas de punibilidad se fundamentan en la necesidad de pena, establecen los límites de la necesidad y no del merecimiento de pena; cfr., en este sentido, JESCHECK (Tratado de Derecho penal, traducción y adiciones de la 3. a ed. de MIR Puic; y M U Ñ O / CONDE, Barcelona, 1981, pág. 764) afirma que tiene que concurrir además un especial menoscabo de los valores protegidos a través del correspondiente tipo penal para que se reconozca «la necesidad político-criminal de la

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punibilidad que no respondan a motivos de política criminal344 bls, sino a motivos de política legislativa345. Entre las condiciones objetivas de punipena». STRATENWERTH, Strufrechí. Allegemeiner, I: Die Straftat, 3. a ed., Berlín, Kóln, 1981, Nm. 195, habla de «necesidades político-criminales» y de «necesidad de pena»; ANTÓN ONECA, Derecho penal, tomo I, 2. a ed., Madrid, 1986, pág. 234; WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Die Straftat und ihr Aujbau., 24. a Auflage, Heidelberg, 1994, § 5, Nm. 148, afirma que a través de la introducción de las condiciones objetivas de punibilidad el legislador expresa que solamente considera necesaria la pena allí donde, además de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, concurran los presupuestos de esta condición; WOLTER, «Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contribución al estudio de la aberratio idus», en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, pág. 121, considera que hay un grupo de condiciones objetivas de punibilidad (que se corresponde con las condiciones objetivas de punibilidad propias) que deben situarse al margen del injusto y de la culpabilidad y que afectan únicamente a la necesidad de pena; LENCKER, en SCHÓNKE/SCHRÓDER, Strafgesetzbuch...,

cit., previos a los §§ 13, Nm. 124; BUSTOS

RAMÍREZ, Manual de Derecho..., cit., pág. 389, afirma que las condiciones objetivas de punibilidad no tienen relación con el merecimiento de pena, al ser ya un hecho típico y antijurídico, sino con la necesidad de pena, en razón de la consideración político-criminal de determinadas circunstancias; MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, Madrid, 1989, págs. 141 y ss., distingue las condiciones objetivas de punibilidad propias de las impropias, considerando como propias aquellas que se fundamentan en criterios de utilidad que no afectan al merecimiento de pena, y cuya misión es la de restringir la punibilidad; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., págs. 227 y 228, afirman que en las condiciones objetivas de punibilidad el legislador restringe la punibilidad basándose en consideraciones de política criminal, de manera que si no se da la condición objetiva de punibilidad no existe una auténtica necesidad de pena. Además, señalan estos autores que en tanto que estas condiciones lo que pretenden es restringir el ámbito de intervención del Derecho penal, nada cabe objetar desde la perspectiva de los principios constitucionales en materia penal. MIR PUIG, Derecho penal..., pág. 144, parte de que si bien las condiciones objetivas de punibilidad no afectan al desvalor de acción ni al desvalor del resultado, condicionan la conveniencia político-criminal de su tipificación penal, lo cual se explica por algunos diciendo que afectan no al «merecimiento de pena», sino a la «necesidad de pena»; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit., pág. 361, sostiene que si el legislador ha decidido que si la imposición de una pena queda pendiente del cumplimiento de una condición objetiva de punibilidad es por motivos político-criminales: principio de ultima ratio y de intervención mínima; COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 398, afirman que las por ellos calificadas auténticas condiciones de penalidad (las cuales coinciden con las denominadas condiciones objetivas de punibilidad propias) repercuten sobre la penalidad en atención a consideraciones político-criminales de naturaleza material. Consideran que las condiciones objetivas de punibilidad no afectan a la necesidad de pena, sino al merecimiento de pena, OTTO, «Konzeption und Grundsátze...», ZStW, 96 (1984), pág. 366; SCHMIDDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. a Auflage, Tübingen, 1984, § 9/4. 144 h,s Así, en opinión de MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático sobre las Humadas condiciones objetivas de punibilidad, Madrid, 1990, pág. 36, «desde la perspectiva de su fundamentación las condiciones traducen exigencias de conveniencia y de oportunidad política del legislador»; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 23, IV, 39, afirma que la característica común de las condiciones objetivas de punibilidad y las causas de exclusión de la pena consiste en la concurrencia de finalidades desprovistas de carácter penal, de manera

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bilidad propias que responden a consideraciones de merecimiento de pena, y a través de la cuales el legislador cumplirá con el principio de fragmentariedad, nos encontramos las previstas en los ielitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 305 y ss.) M6, puesto que que, aun afirmándose tanto el merecimiento como la necesidad de la pena, un determinado comportamiento no sería punible por la concurrencia de otros fines estatales que harían retroceder la «exigencia de pena», la «necesidad de punición» (Strafbedürfnis); el mismo, «Causas de justificación, causas de inculpabilidad y otras causas de causas de exclusión de la pena», CPC, núm. 46 (1992), págs. 189 y ss.; RUDOLPHI, en Systematischer Kommentar, cit., previos al § 19, Nm. 12; el mismo, «El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal», en El sistema moderno..., cit., pág. 93; si bien considera que el requisito de necesidad de pena debe su existencia, entre otras, a las condiciones objetivas de punibilidad, dicho requisito no puede derivarse de los fines del ius puniendi, sino que se justifica en una fijación de fines o ponderación de intereses trascendente al mismo, tal y como sostiene ROXIN; LUZÓN PEÑA, «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito»«, en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995, pág. 126, sostiene que en algunos casos especiales se dan condiciones objetivas o bien subjetivas de punibilidad, en virtud de las cuales un determinado comportamiento se considera que no es merecedor o no está necesitado de pena, por motivos distintos a los intereses preventivos, como pueden ser intereses político-jurídicos. ,4S Aquí podríamos incluir la exigencia de reciprocidad cuando se trata de ataques a Jefes de Estado extranjeros contenida en el artículo 606.2 CP. ,4h En el seno de la doctrina española no existe unanimidad en relación con la naturaleza del límite cuantitativo establecido en los delitos contra la Hacienda Pública. Un sector de la doctrina considera, como aquí se sostiene, que constituyen condiciones objetivas de punibilidad; otro sector considera que este límite cuantitativo se integra en el resultado típico del delito. Entre los autores que defienden la primera postura encontramos a MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, 1 1.a ed., 1996, págs. 896 y 911; ARROYO ZAPATERO, Delitos contra la Hacienda Pública en materia de subvenciones, Madrid, 1989, págs. 101 y ss.; BERDUGO/ARROYO/ GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho...,

cit., pág. 227 y 228.

Estos últimos autores señalan que si desde la perspectiva del injusto el desvalor de un fraude de 14.999.999 ptas. es idéntico al de 15.000.001 ptas., siendo el primero impune y el segundo punible, no puede sostenerse sino que ese límite cuantitativo no forma parte del tipo, constituyendo un límite político-criminal. Dentro de este primer grupo, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 896, considera que son razones de política criminal las que llevan al legislador a establecer el límite en dicha cuantía; mientras que MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático..., cit., pág. '36, en relación con el límite de cinco millones que se establecía para el delito fiscal con anterioridad a la Reforma de 1995, afirmaba que son consideraciones político-fiscales y no político-criminales las que han llevado al legislador a acudir a la forma más eficaz y represiva de las que ofrece el Derecho penal al no tener que ser abarcada por el dolo. Entre los autores que defienden la postura de que constituye el resultado típico encontramos a BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ GONZÁLEZ, Manual de Derecho penal. Parte Especial, 2. a ed., 1993, pág. 613; MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1380; NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios. Derecho penal económico europeo, 1996, pág. 388, en el delito de fraude de subvenciones comunitarias; Boix REIG, en Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 534. Los pronunciamientos de la jurisprudencia tampoco nos aclaran nada sobre la naturaleza jurídica de la

261

en estos delitos el legislador exige la concurrencia de una determinada cuantía, un especial menoscabo del bien jurídico para que el hecho sea punible 347 . Un sector doctrinal se ha apercibido de la presencia cada vez mayor de las mismas en las figuras delictivas dirigidas a la protección de los bienes jurídicos colectivos 34X, y ello se debe a que las condiciones objetivas de punibilidad propias son, cuando se trata de la anticipación de la tutela penal, un instrumento muy útil para limitar la punibilidad 34l\ Su utilización para limitar la punición cuando se utiliza la técnica del peligro para proteger bienes jurídicos colectivos, se viene proponiendo desde hace tiempo por algunos autores 35°, siendo esta técnica la utilizada por el legislador alemán en el Derecho penal concursal (§§ 283, VI)3"1'. cuantía, ya que se han acogido ambas posturas: en las STSS de 2 de marzo de 1988 y 3 de diciembre de 1993 se considera que es el resultado; en la STS de 27 de diciembre de 1990 se sostiene la postura contraria. La misma polémica existe sobre la naturaleza de la cuantía en los delitos contra la Seguridad Social: vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parle Especial. cit., pág. 911, quien considera que nos encontramos ante una condición objetiva de punibilidad; en el mismo sentido se pronuncian BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/ SERRANO, Lecciones de Derecho.... cit., pág. 228. Por el contrario, VALLE MUÑÍ/., en Comentarios al Nuevo.... cit., pág. 1425, considera que se trata de un elemento del tipo de injusto; Boix RHIG, en Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 541, sostiene que al igual que ocurre en los delitos contra la Hacienda Pública, nos encontramos ante el resultado. ,47 ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP. núm. 1 (1997), pág. 7, acertadamente señala que, cualquiera que sea la naturaleza de estas cuantías, lo cierto es que el legislador a través de ellas pretende cumplir con el principio de t'ragmentariedad. IBÁÑEZ GARCÍA, «Delito fiscal y principios de proporcionalidad y de intervención mínima», Actualidad Penal. 1993, pág. 336, considera que la técnica seguida por el Código Penal, basada en establecimiento de una cuantía como elemento del tipo, es poco respetuosa tanto con el principio de intervención mínima como con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, ya que tan sólo se atiende a criterios objetivos, sin que se tengan en cuenta criterios subjetivos, sin que se haga referencia a la medida subjetiva del caudal del sujeto del delito. También se muestra crítico con la relación de la punibilidad con el rebasamiento de determinadas cantidades TIEDEMANN, Estudios de Derecho penal económico. Cuenca, 1994, Introducción, pág. 13. •ux Vid. MAPKLLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático.... w

cit., pág. 12.

Vid. LAGDONY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., págs. 233 y 237. 1S " O n o . «Konzeption und Grundsátze des Wirschaftsstrafrecht (einschlieBlich Verbraucherschutz)», ZStW. 96 (1984), pág. 366; TIEDEMANN, Poder económico y delito, Barcelona, 1985. pág. 36; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 233. ,51 En el Derecho penal concursal, el legislador alemán ha determinado que la acción de bancarrota (comportamiento abstractamente peligroso) en las situaciones especiales de crisis (situación concretamente peligrosa), solamente es punible cuando el autor ha suspendido los pagos o bien cuando tiene lugar la declaración de quiebra sobre su patrimonio (condición objetiva de punibilidad). En opinión de ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. cit., § 23, III, 23, el legislador ha dispuesto que las acciones de bancarrota, de por sí suficientemente peli-

262

Son dos las ventajas principales que se derivan de la formulación de un delito de peligro en combinación con una condición objetiva de punibilidad: por una parte, no es necesario probar la capacidad del acto para provocar una efectiva lesión en el caso concreto; por otra, permitir la punición de los comportamientos peligrosos sin vincularlos a una lesión material, podría suponer un obstáculo, desde el punto de vista político-criminal, para el desarrollo de la sociedad moderna 352 .

2.3.5.

Principio de necesidad de la pena

El principio de intervención mínima no constituye únicamente un límite para el legislador cuando lleva a cabo la incriminación, sino que también vincula al juez en el momento de interpretación y aplicación de las leyes 3Í3. Como recordaremos, del artículo 9.1 CE se deriva la obligación de todos los poderes públicos de someterse a los distintos principios constitucionales en materia penal. Sin embargo, en el seno de la doctrina suele ser la tónica habitual el estudio de estos principios en el momento legislativo, como principios que obligan al poder legislativo, pasando a ocupar un lugar secundario en el tratamiento doctrinal la vigencia de estos principios en el momento de interpretación y aplicación de la ley, que en virtud del artículo 117.3 CE, corresponde a los jueces y a los Tribunales. Del principio de intervención mínima no sólo se deriva que el Derecho penal no debe intervenir donde no es necesario porque el bien no necesita ser tutelado o porque puede serlo por medios menos gravosos, sino grosas desde el punto de vista económico para constituir un injusto merecedor de pena, tan sólo sean punibles cuando concurra la condición objetiva de punibilidad, por motivos no penales, sino relacionados con dificultades probatorias y consideraciones de política riscal. 1,2

MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático...,

cit., pág. 12; TIEDEMANN, Poder

económico y delito, cit., pág. 36. • w Destacan la importancia de considerar el ámbito propio de incidencia del principio de intervención mínima en el momento de interpretación y aplicación de la ley, COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 79; ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función del sistema penal...», R.ICLM, núm. 1 (1987), págs. 104 y 105; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit.. pág. 200; MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho.... cit., pág. 41, habla de la doble dimensión en que opera el principio de necesidad, entendido como exigencia adicional al principio de culpabilidad: en primer lugar, actúa sobre la conminación penal abstracta enlazando con el principio de subsidiariedad y fragmentariedad; en la imposición concreta de la pena opera con la fijación individualizada de qué pena es innecesaria o perjudicial para la comunidad o para el propio delincuente; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 247, distingue una manifestación externa y otra interna del principio de subsidiariedad. En virtud de esta última, se deberá prescindir de una pena siempre que quepa esperar parecidos efectos preventivos de otra sanción penal menos gravosa.

263

que del mismo también se derivan una serie de consecuencias en el momento de aplicación de las leyes penales. Para los casos en los que no sea necesario castigar o no sea necesario castigar con una pena tan grave, el Código Penal ha de prever mecanismos que permitan prescindir de la pena o que permitan sustituirla por otra menos grave o incluso por medidas de otra índole 354. El propio Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 15 de octubre de 1982 (STC 62/1982, FJ 5), proyecta la exigencia de necesidad de pena tanto sobre el plano de la conminación penal abstracta como sobre la imposición concreta de la pena. A)

Excusas absolutorias y semiexcusas

absolutorias

Para aquellos casos en los que a pesar de que el hecho en sí mismo es merecedor de pena y, sin embargo, la pena aparece como innecesaria 355 o w

COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 79, afirman que si el Código Penal no previese mecanismos que permitan prescindir de la pena cuando no sea necesaria o que permitan prescindir de la pena más grave, sería un Código Penal contrario a la Constitución si se tiene en cuenta que en el artículo 25.2 CE, se afirma que tanto las penas privativas de libertad como las medidas de seguridad están orientadas hacia la reeducación y la reinserción social. También ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función del sistema penal...», RJCLM, núm. 1 (1987), considera que las consecuencias del principio de intervención mínima se concretarían en la existencia de un sistema de penas, de determinación de las mismas y de sustitutivos penales aptos para ser utilizados en aquellos supuestos en los que no existe necesidad de pena o de una pena tan grave. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho.... cit., pág. 248, afirma que resulta obligado prescindir de la ejecución de la pena, si ello no merma la prevención general, en virtud de la vigencia del principio de intervención mínima. -,55 Afirma JESCHECK, Tratado ele Derecho..., cit., pág. 757, que las excepciones personales no impiden afirmar el merecimiento de pena del hecho, pero sí la necesidad de pena que queda excluida de antemano o se suprime con posterioridad; según STRATENWERTH, Strafrecht. AUgemeiner Teil, L Die Straftat, 3. a ed., Berlín, Kóln, 1981, Nm. 195, las causas personales de exclusión de la pena excluyen de forma excepcional la necesidad de una sanción que en principio no se cuestiona; OTTO, «Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit ais eigenstándige Deliktskategorien?», en Gedachtnisschrift für Schróder, München, 1978, pág. 69, afirma que en las causas de exclusión y de levantamiento de la pena el legislador tiene en cuenta consideraciones relacionadas con la necesidad de pena; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., págs. 201 y 202, afirma que en estos casos el legislador deja de aplicar la pena por considerarla innecesaria; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal..., cit., pág. 396, señalan que el fundamento de las condiciones personales de exclusión de la pena, al igual que en las condiciones objetivas de punibilidad, es el siguiente: por razones políticocriminales, el legislador prevé que la pena aun cuando en principio se muestre justificada, «merecida», porque se ha llevado a cabo una conducta típica, antijurídica y atribuible, no debe imponerse cuando el sujeto ostenta una determinada cualificación; MAURACH/ZIPF, Strafrecht. AUgemeiner Teil, cit., § 35/31, sostienen en relación con las causas de levantamiento de la pena, que se caracterizan por eliminar la necesidad de pena por una loable conducta posterior del autor; DA COSTA ANDRADE, «Merecimiento y necesidad de tutela...»,

264

inadecuada en virtud de las circunstancias concretas que concurren en el autor, o bien en virtud de circunstancias posteriores al hecho, el legislador 356 ha previsto las denomidas a partir de la propuesta de SILVELA a finales del siglo pasado 3S7, excusas absolutorias y «semiexcusas absolutorias». La diferencia entre ambas radica en la intensidad de la incidencia de las mismas en la punibilidad: en tanto que las primeras la excluyen, las segundas la disminuyen 358 . En el seno de la dogmática alemana se distingue mayoritariamente 359, y paulatinamente esta distinción está siendo adoptada dentro de nuestras fronteras 36(), entre las causas personales de exclusión de la pena (Strafaussliessungsgründe) y las causas de levantamiento o supresión de la pena (Strafaufhebungsgründe): mientras que las primeras concurren en el momento de la acción y su existencia da lugar de antemano a la impunidad del respectivo comportamiento; las segundas en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pág. 176, destaca el peso que la necesidad de tutela penal asume en los presupuestos de punibilidad como las causas personales de exclusión de la pena. Por el contrario, SCMIDHÁUSER, Strafrecht. AUgemeiner Teil, 2. a ed., Tübingen, 1984, pág. 261, considera que las causas de exclusión de la pena impiden afirmar el merecimiento de pena a pesar de que concurre tanto el injusto como la culpabilidad; ROMANO, «Merecimiento de pena», «necesidad de pena...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., págs. 148 y 149, afirma que no considera cierto que falte o se encuentre excluida la «necesidad de pena» en los casos de no punibilidad en sentido estricto, sino lo que ocurre es que existen, desde su origen, o concurren razones que, según el legislador, contrarresten la «necesidad de pena», de forma que a pesar de su presencia aconsejan no punir. ,% Como acertadamente ha señalado HIRSCH, en Leipziger Kommentar, cit., previos al § 32, Nm. 213, las causas de exclusión de la pena no pueden derivarse, a diferencia de lo que ocurre con las causas de exclusión de la culpabilidad, de principios dogmáticos generales, sino que han de estar previstas expresamente en la ley, puesto que es el legislador el único legitimado para decidir qué comportamiento, a pesar de ser típicamente jurídico y culpable, no ha de ser penado. 157 Se debe a este autor la introducción en la dogmática española tanto del concepto como la denominación de «excusa absolutoria», a través de su obra El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, tomo II, Madrid, pág. 250. donde afirma: «...estas causas, que no tienen denominación especial dentro de nuestro Derecho, pueden ser, con bastante propiedad, designadas bajo el nombre de excusas absolutorias». " x CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 201. No es esencial a la estructura de las excusas absolutorias que se excluya totalmente la punibilidad, sino que también pueden tener como consecuencia la disminución de la misma, y en este caso se habla de semiexcusas absolutarias. Vid. en este sentido HIGUERA GUIMERÁ. Las excusas absolutorias, Madrid, 1993, pág. 113. w HIRSCH, en Leipziger Kommentar, cit., § 51, Nm. 191, rechaza esta distinción. 160 MIR Pule;, «Adiciones de Derecho español» al Tratado de Derecho..., cit., pág. 762; MIR PUIG, Derecho penal..., cit.. pág. 1 17; D E VICENTE REMESAL, El comportamiento

pos-

delictivo, cit., págs. 316 y ss.

265

se producen con posterioridad a la comisión del comportamiento punible, afectando de manera retroactiva a la punibilidad 36 '. De forma casi unánime 362, y tal como afirmase SILVELA 3W, los autores patrios 364 e incluso ,M Vid. JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., págs. 757 y 758; WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 24.'' Auflage, Heidelberg, 1994, pág. 135; DREHER/TRÓNDLE, Strafyesetzgebung und Nebeni>esetze, cit., previos al § 32, Nm. 17. 162 Dado que considera las excusas absolutorias como causas de justificación, en las que no entran consideraciones algunas de utilidad o de política criminal, disiente de la opinión mayoritaria GARCÍA-PUENTE: LLAMAS. «Nuestra concepción de las excusas absolutorias», ADPCP. 1981. págs. 84 y ss. ,6 ' SII.VHLA, El Derecho penal.... cit., págs. 249 y 250, afirmó: «Éstas no se apoyan en que el acto sea en sí mismo legítimo, como sucede en las causas de justificación, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones de capacidad para responder, como acontece en las causas de no imputabilidad, sino más bien aparece fundada en motivos transitorios y de conveniencia, correspondiendo a lo que hemos llamado política dentro del Derecho penal. Considera el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle aún conociendo que existe delito, y que hay personas que de él pudieran responder.» "'4 JIMÉNEZ DE ASLJA, Tratado de Derecho penal, tomo VII, 2.'' ed., Buenos Aires, 1977. pág. 138. afirmó: «Son causas de impunidad o "excusas absolutorias" las que hacen que a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública; es decir, que son causas de impunidad utilitatis causa.» SÁINZ CANTERO. Lecciones de Derecho penal. Parte General, 3. a ed., Barcelona, 1990, pág. 756, habla de razones político-criminales, de utilidad o de oportunidad política; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FEKRÉ/SF.RRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 226, sostienen que se basan en apreciaciones previas de carácter político-criminal; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pág. 360, afirma que, a diferencia de lo que ocurre con las condiciones objetivas de punibilidad, respecto a las excusas absolutorias hay acuerdo en admitir que tienen una explicación político-criminal; HASSEMER, Fundamentos de Derecho..., cit., pág. 302, considera que tanto las causas personales de exclusión de la pena como las de anulación se basan en decisiones político-criminales; MAPELLI CAEFARENA, Estudio jurídico-doi>mútico..., cit., pág. 102, habla de razones de conveniencia político-criminal; en el mismo sentido se pronuncia MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, cit., pág. 46; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 1 14. sostiene que la concurrencia de las excusas absolutorias no impide ni la antijuricidad ni la imputación personal, sino tan sólo la conveniencia políticocriminal de la pena: Bus ros RAMÍREZ, Manual de Derecho..., cit., págs. 389 y 381, considera que, al igual que sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, afectan a la necesidad de la pena en virtud de la consideración estrictamente político-criminal de determinadas circunstancias; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 200, señala que el Código Penal contempla distintos supuestos de no aplicación de pena, en virtud de principios político-criminales; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte General, cit., consideran que la impunidad en estos casos no responde sino a la consideración político-criminal de que en tales casos no es preciso o aconsejable imponer la pena; HIGUERA QUIMERA, Las excusas absolutorias, cit., pág. 194, sostiene que «en los supuestos en que el legislador prevé una excusa absolutoria la pena prevista estaría indicada en principio desde un punto de vista de los fines del Derecho penal, pero se prescinde del castigo por razones de política criminal y razones de política jurídica generales de otro tipo u orden (paz familiar, razones políticas, confianza en el tráfico jurídico mercantil...), aun cuando en la pág. 74 afirma que en las excusas absolutorias nos encontramos ante razones de convenien-

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la jurisprudencia en algún pronunciamiento 3 6 \ sostienen que las excusas absolutorias responden a consideraciones de utilidad o de política criminal. No obstante, los autores germanos consideran que responden tanto a razones de política criminal como a razones de política jurídica general o de otro orden 366. cia político-criminal. DE VICENTE REMESAI., El comportamiento posdelictivo, cit., págs. 324 y 325 y 344 y 345, sostiene que si bien la mayoría de los casos especiales de comportamiento posdelictivo posterior se basan en consideraciones de conveniencia y utilidad, no descarta que puedan reconducirse indirectamente a un interés preventivo general cuando nos encontramos ante aquellos supuestos que tienen sobre todo un carácter político (desestimiento de los rebeldes y sediciosos y la atenuante por colaboración con la autoridad en caso de delitos de terrorismo). En estos casos, según DE VICENTE REMESAE, aun cuando las razones que llevan directamente a conceder la impunidad o la atenuación son políticas o de utilidad, puede haber un interés preventivo general en favorecer esas conductas para evitar en algunos supuestos el triunfo del delito o daños mayores, y en otros para conseguir a través del premio lo que no se consiguió a través de la amenaza. "° En la STS de 5 de abril de 1983 se afirma que las excusas absolutorias son «aquellas circunstancias en las que el legislador, por razones de política criminal, exime a los partícipes de un acto típico, plenamente antijurídico, imputable y culpable». ,w ' STRATENWERTH, Strafrecbt. Allgemeiner Teil, cit., Nm. 195, habla de «necesidades político-criminales»; JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., pág. 767, sostiene que en parte responden a consideraciones de naturaleza no jurídico-penal, como sucede con la inmunidad de los parlamentarios, y en parte a criterios estrictamente jurídico-penales, como ocurre con el desestimiento voluntario en la tentativa. ROXIN, Stafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 22 135, § 23 21 y ss.; el mismo, «Causas de justificación, causas de inculpabilidad...», CPC, núm. 46 (1992), págs. 189 y ss., cuando estudia las causas de exclusión de la pena, distingue dos grupos: en el primer grupo incluye casos como el desestimiento voluntario en la tentativa (§ 24 StGB). el encubrimiento entre parientes (§ 258.6 StGB) o el incesto entre descendientes y hermanos cuando el autor en aquel momento no tuviese aún dieciocho años (§ 173.3 StGB), supuestos todos ellos que responden a consideraciones político-criminales que se refieren al fin de la pena, entrando en el grupo de la ausencia de necesidad de pena y, coherentemente con su concepción, las califica de causas de exclusión de la responsabilidad o causas de inculpabilidad; por el contrario, los supuestos que incluye en el segundo grupo, que constituirían las verdaderas causas de exclusión de la pena, responden no a consideraciones políticocriminales, sino a intereses extrajurídico-penales. En este grupo incluye la inmunidad parlamentaria (§ 36 StGB). causa de exclusión que posee un fundamento jurídico estatal: la libertad de expresión de los parlamentarios y el funcionamiento del órgano legislativo no puede verse enturbiada por los procesos por injurias que se establecería por motivos políticos. Los supuestos que este autor incluye entre las causas de inculpabilidad, y que según él mismo tienen un fundamento político-criminal, son los que la doctrina incluye entre las causas personales de exclusión de la pena o de levantamiento de la pena. No cabe pasar por alto que este autor lleva a cabo una diferenciación que diverge de la realizada por la mayoría de la doctrina, coherente con la categoría de la responsabilidad por él defendida. BI.OY. Die dogmutische Bedeutung der Strafausslief.íungs- und Strafaufhebungsyründe. Berlín. 1976. pág. 225. Critica la reconducción de esta categoría a finalidades extrapenales. VOLK. «Entkriminalisierung durch Strafwiirdigkcitskriterien jenseits des Deliktsaufbaus». /StW, 1985. pág. 892. Este autor cuestiona que se pueda separar la política criminal de otras ramas de la

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Entre los supuestos que se pueden incluir como causas personales de exclusión de la pena, nos encontramos con las inviolabilidades del Jefe del Estado y los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicion de sus funciones, previstas en los artículos 56.3 y 71.1 de la Constitución española 367 , o la prevista en el artículo 268.1 CP, en virtud de la cual están exentos de responsabilidad criminal, quedando sujetos a la responsabilidad civil, los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en un proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí. Esta causa personal de exclusión de la pena responde claramente al principio de intervención mínima 36X. Tras la nueva regulación que se hace del desestimiento voluntario en la tentativa en el artículo 16.2 y 3 CP, no creemos que exista ya ningún problema para admitir que en estos supuestos nos encontramos ante una causa de levantamiento de la punibilidad 36<\ tal y como se ha venido enpolítica jurídica. A ello responde ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, § 23, III, 29, que la política criminal se puede distinguir de las otras ramas de la política jurídica con la misma seguridad con la que se diferencian las ramas jurídicas (Rechtsgebite) que son el objeto de dicha política. ,(>7 Consideran que las inviolabilidades cabe incluirlas entre las causas personales de exclusión de la pena o con un carácter más general entre las excusas absolutorias, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., pág. 420; MIR PUIG, Derecho penal.... cit., pág. 115; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho....

cit., pág. 226; OCTA-

VIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal..., cit., pág. 398, apuntando que en estos casos las exigencias de política criminal no atienden a la consideración de una determinada persona, sino al papel institucional que las mismas desempeñan dentro de la estructuración política del Estado. Estas inviolabilidades no deben confundirse con las inmunidades, las cuales constituyen meros obstáculos procesales, no excluyendo la punibilidad del hecho. '"* Se trata de una causa de levantamiento de la pena que responde al objetivo políticocriminal de limitar la actuación del Derecho penal, aun cuando el hecho revista todas las características de un delito contra la propiedad, de manera que no intervenga en la resolución de conflictos de carácter familiar; cfr. en este sentido BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO. Lecciones de Derecho..., cit., págs. 226 y 227; QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1211; HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, cit., pág. 69. ,<>l ' En este sentido ya se manifestó, bajo la vigencia del anterior CP, MUÑOZ CONDE, El desestimiento voluntario de consumar el delito, Barcelona, 1972, págs. 37 y ss., y pág. 65, sosteniendo que lo que quedaba excluida no era ni la tipicidad ni la culpabilidad, sino la punibilidad, aun cuando la doctrina española dominante consideraba el desestimiento como un elemento negativo del tipo atendiendo a la redacción del tipo legal del artículo 3 ACP. En la actualidad, casi todos los autores se muestran de acuerdo en afirmar en que nos encontramos ante una excusa absolutoria o, utilizando la distinción germana, ante una causa de levantamiento de la pena. Cfr. en este sentido MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., págs. 420 y 441; SILVA SÁNCHEZ, «La regulación del iter criminis», en El nuevo Código Pe-

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tendiendo tradicionalmente por los autores alemanes 37(), aun cuando no tengan nada claro el fundamento del mismo 371 . Además del desestimiento voluntario, entre las causas personales de supresión o levantamiento de la pena nos encontramos éstos: delitos contra la Hacienda Pública (arts. 305.4 y 308.4 CP), delitos contra la Seguridad Social (art. 307.3 CP), delitos de incendio forestal (art. 354.2), delitos de falso testimonio (art. 462 CP), delitos de cohecho (art. 427 CP), delitos de malversación de caudales públicos (art. 433.2 CP), delito de rebelión (art. 480 CP), delitos de sedición (art. 549 CP) y las semiexcusas absolutorias previstas en eñl artículo 376 y en el artículo 579 en relación con los delitos contra la droga 372 y para nal..., cit., pág. 140, estima que es preferible ubicar el desestimiento en la punibilidad; COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 658, sostienen que se trata de una causa de exclusión de la pena. Por el contrario, MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 349 y 350, considera que la regulación separada del desestimiento no cambia la situación respecto a la que existía antes de aprobarse el CP de 1995, al seguir requiriéndose en el concepto legal de tentativa la ausencia del mismo, aun cuando se regule separadamente. ,7(l A pesar de que uno de los puntos más discutidos en el seno de la doctrina alemana en relación con las causas de levantamiento de la pena son los supuestos incluibles entre las mismas, existe casi un acuerdo unánime sobre la inclusión del desestimiento voluntario (§ 24 StGB), considerándose como la causa de levantamiento de la pena por excelencia (cfr. BLOY, Die dogmatische Bedeutung..., cit., pág. 16). Vid., entre otros, JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., pág. 758; WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 495; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 198; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 9/15, lo califica de ejemplo principal de las causas de levantamiento de la pena; MAURACH/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 35/31. Como ya dijimos, uno de los autores que disiente es ROXIN, «Causas de justificación...», CPC, núm. 46 (1992), pág. 192, quien lo considera una causa de exclusión de la responsabilidad. En Austria también se mantiene esa postura respecto al desestimiento voluntario en la tentativa regulado en el parágrafo 16 óStGB; vid., en este sentido, FOREGGER, Strafgesetzbuch. 12.a Auflage, Wien, 1995. § 16. Nm. 1; TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, Wien, New York, 1985, pág. 102. "' Sobre las distintas teorías que se han formulado en Alemania en torno al fundamento de este tratamiento privilegiado del desestimiento voluntario en la tentativa, se puede consultar la obra de BERZ, Formelle Tatbestandverwirklichung und materialer Rechtsgüterschutz, München, 1986, págs. 19 y ss. Particular resulta la postura de KRATZSCH. Verhaltensteuerung und Organisation im Strafrecht, Berlín, 1985, págs. 439 y ss., quien considera que el desestimiento voluntario en la tentativa puede considerarse una manifestación tanto del principio de necesidad, al evitar la punición que no es necesaria debido a que el autor ha hecho «lo necesario» para evitar el peligro al bien jurídico, como del principio de proporcionalidad en sentido estricto. ,7: Lo cierto es que la naturaleza jurídica de este precepto y del artículo 579 es sumamente discutida, habiéndose sostenido que nos encontramos tanto ante una semiexcusa absolutoria como ante una circunstancia atenuante. También se reconduce a una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desestimiento, afirmándose que su fundamento es esencialmente práctico, utilitario, no orientándose hacia intereses de justicia. Vid., en este sentido. LAMARCA PÉREZ, «La última recepción de la normativa antiterrorista en la legisla-

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los delitos de terrorismo, respectivamente " \ Tras esta enumeración no es difícil darse cuenta que el legislador ha previsto causas de levantamiento de pena preferentemente, en aquellos supestos en los que a través del tipo correspondiente se trata de proteger bienes jurídicos colectivos, y que ha aumentado significativamente el número de excusas absolutorias en relación con el anterior Código Penal. Además, ha previsto una causa de levantamiento de pena (art. 462) para un delito de peligro abstracto como es el de falso testimonio del artículo 458 CP 374 . Todo ello nos lleva a constatar hasta qué punto el legislador español es consciente de la amplia tipificación de los comportamientos merecedores de pena y de que en la descripción del tipo se incluyen comportamientos cuya necesidad de pena él mismo no acepta, llevándole a incluir causas de levantamiento de pena. La inclusión de una causa de levantamiento de la pena es una de las soluciones por las que ha optado el legislador alemán para limitar la punibilidad de los delitos de peligro abstracto tanto en el delito de estafa de crédito como en el de estafa de subvenciones [§§ 264.4 StGB y 265./?).2 StGB] 375 . Pero cabe preguntarse si aparte de los supuestos en los que está prevista legalmente esta posibilidad, el juez puede dejar de aplicar la pena en aquellos casos en los que considere que en un caso concreto la pena no es necesaria. La respuesta es negativa, debiendo el Juez en estos casos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.3 CP, acudir al Gobierno solicitando ción común». ADPCP, 1989. pág. 973. Recientemente, CUERDA ARNAU, Atenuación y remisión de la pena en los delitos de terrorismo. Valencia. 1995. passim, ha sostenido que el fundamento de la atenuación en los delitos de terrorismo es doble: existe una innegable orientación utilitarista a la que se unen motivaciones basadas en «una menor necesidad de pena, tanto desde la prevención general como especial». 57; Considera que nos encontramos ante una semiexcusa absolutoria CARBONELE MATEA. Derecho penal: concepto..., cit. pág. 201: HIGUF.RA GWIMERÁ, Las excusas absolutorias, cit., pág. 1 13. El legislador del 1995 ha suprimido la posibilidad de exención total de pena que se contemplaba en el art. 57 bis, b). CP. ,74 Cabe destacar que en un delito de peligro abstracto como el de falso testimonio contemplado en el art. 458. el legislador ha previsto novedosamente una causa de levantamiento de pena que no responde sino a la exigencia de respeto del principio de intervención mínima. \'id.. en este sentido. QUINTERO OI.IVARI-S, en Comentarios al nuevo.... cit.. pág. 1977. quien sostiene que debe aplaudirse esta decisión del legislador, puesto que debe promoverse desde el principio de intervención mínima todo aquello que sirva para lograr la solución plena de los conflictos en el seno del proceso penal. <7> FJ legislador alemán, en estos dos delitos que hemos citado, ha decidido dejar impune al autor que. una ve/ consumado el delito y antes de producirse el daño patrimonial, decide voluntariamente evitar este perjuicio patrimonial. Ésta es una de las soluciones que OTTO («Kon/.eption und Grundsátze...». ZStW. 1984. pág. 367) propone para limitar la punibilidad en los delitos de peligro abstracto.

270

el indulto ,76. Los Jueces y Tribunales, en virtud de lo dipuesto en el artículo 117.3 CE, tienen encomendada la tarea de interpretar y aplicar la Ley,'en tanto que el legislador es el encargado de diseñar la política criminal. Sin embargo, parece no compartir esta opinión HIGUERA GUIMERÁ, quien sostiene que no existiría motivo alguno para no admitir la posibilidad las excusas absolutorias por analogía al tratarse de un problema de interpretación y corresponder ésta a los Jueces y Tribunales " 7 . Como ya hemos puesto de manifiesto, el respeto del principio de necesidad de la pena conlleva que el legislador no sólo prevea mecanismos que permitan prescindir de la pena, sino también otros que permitan sustituirla por otra menos grave o incluso por medidas de otra índole. Para cumplir con esta exigencia, el CP prevé la posibilidad de sustituir la pena de prisión por arresto de fin de semana o por multa (art. 88) o la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (arts. 80 y ss). En general, podemos afirmar que la exigencia de necesidad se concreta en las facultades discrecionales reconocidas legalmente de las que dispone el Juez o Tribunal para individualizar las penas 378 . B)

Principio

de

insignificancia

En el seno de nuestra doctrina, ARROYO ZAPATERO considera que el principio de fragmentariedad, que como hemos señalado para este autor se corresponde con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, también se dirige al juez. En virtud del mismo, podría el juez declarar atípicas «un determinado género de conductas que sólo lesionan de modo insignificante al bien jurídico protegido» ,7g. No se trata sino del principio í7( ' En este sentido también se pronuncia CARBONELL MATEI;, Derecho penal: concepto..., cit.. pág. 201. Señala este autor, que al Juez no le corresponde ni el diseño de la política criminal ni, por lo tanto, valorar la influencia que sobre la prevención general puede tener no aplicar una pena en un caso concreto. COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 79. con toda razón, afirman que al legislador no se le puede exigir algo tan imposible como prever la totalidad de los supuestos en los que la pena pudiera resultar innecesaria. Es por ello por lo que se sostiene que, de darse el caso en el que una pena en términos generales se adapte al principio de necesidad, pero se manifieste como innecesaria en el caso concreto, el Juez o Tribunal deberá proceder en la forma dispuesta en el art. 4.3 CP. 177 HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, cit., págs. 75, 1 18 y 119. "* COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 79. ,7 '' ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997). pág. 6. NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios.... cit., pág. 170, considera que a través de la regla interpretativa que constituye el principio de insignificancia, en virtud del cual se permite al Juez excluir del ámbito de lo prohibido aquellos hechos que dañen de manera irrelevante al bien jurídico protegido, se pretende introducir en el ámbito de la tipicidad el principio de intervención mínima.

271

de insignificancia formulado inicialmente por ROXIN 38() como una causa de atipicidad, aun cuando a veces lo ha usado como causa de exclusión de la responsabilidad 381 . Este principio se refiere a los supuestos de «injustobagatela» y significa que no pueden considerarse penalmente típicos aquellos comportamientos que, aun cuando encajen formalmente en la descripción del tipo y contengan «algún desvalor jurídico», es decir, que sin estar justificados ni ser plenamente lícitos en el caso concreto, su grado de injusto es insignificante: «pues conforme a su carácter fragmentario, las conductas penalmente típicas sólo deben estar constituidas por acciones gravemente antijurídicas, no por hechos cuya gravedad sea insignificante» 382. Se trata de un principio cuyo reconocimiento y ubicación es objeto de polémica tanto en Alemania como en España. Pese a lo que pudiera pensarse, no se trata de un supuesto de aplicación de la teoría de la adecuación social 383, puesto que mientras que en esta última se trata de una aprobación social de la conducta, en virtud del principio de insignificancia no se aprueba socialmente esa acción, sino que debido a la insignificancia de la intensidad del menoscabo del bien jurídico y teniendo en cuenta la vigencia del principio de fragmentariedad, se consideran atípicas 384. En nuestra doctrina son pocos los autores que admiten este principio como causa de atipicidad. Entre éstos encontramos a MIR PUIG, autor que por primera vez en España propuso el principio de insignificancia como restricción del tipo de injusto 3 8 \ a LUZÓN PEÑA 386 y a RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, quien lo plantea en relación con los delitos de peligro abstracto que ,xn

ROXIN. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2.a ed., Berlin-New York. 1973. pág. 24, y en Política criminal y sistema del Derecha penal, trad. de MUÑOZ CONDE, Barcelona. 1972. pág. 53. 1X1 Así lo pone de manifiesto LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 565. •1S- LUZÓN PE-:ÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 565. w

Este planteamiento lo dejaba abierto la Sentencia del OLG Hamm, NJW, 1980, 2537. En opinión de OSTENDORF, «Das Geringfügigkeitsprinzip ais strafrcchtliche Auslegungsregel», GA, 1982, la adecuación social se refiere fundamentalmente al desvalor de acción, en tanto que el principio de insignificancia se refiere al desvalor del resultado. MIR PUIG, Derecho penal..., cit.. pág. 526, considera que en tanto que la adecuación social de la conducta supone la total aprobación social de la conducta, el principio de insignificancia tan sólo supone una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad. ,x " MIR PUIG, «El delito de coacciones en el Código Penal», ADPCP, 1977, págs. 300 y ss. ,Sh Este autor ha admitido el principio de insignificancia como causa de tipicidad en múltiples trabajos, entre otros en Aspectos esenciales de la legítima defensa, que data de 1978. El propio autor lleva a cabo una relación detallada de todos los trabajos en los que ha admitido el principio de insignificancia en «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito», en Fundamentos de un sistema europeo.... cit.. pág. 124, n.p.p. 43. 3X4

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protegen bienes jurídicos supraindividuales inmateriales 387. Entre los detractores se encuentra CEREZO MIR, para quien el principio de insignificancia constituiría un principio incompatible con las exigencias de seguridad jurídica, al igual que ocurre con el criterio de la adecuación social, si se consideran como causas de atipicidad 388. Además, según este autor, este principio resulta incompatible con la existencia en nuestro Código Penal del Libro III, en el cual se regulan expresamente una gran variedad de casos de bagatela 389 . El principal problema se plantea, por consiguiente, porque este principio opera como una causa de exclusión de tipicidad construida por los autores y no avalada por la letra de ley m\ lo cual puede conducir a problemas en relación con el respeto principio de separación de poderes (artículo 117.3 CE). Con especial intensidad se puede plantear este problema en aquellos supuestos en los que ha sido el propio legislador quien decide incriminar en un tipo penal conductas que en su totalidad se muestran como insignificantes, puesto que la aplicación por parte del juez de esta causa de atipicidad llevaría a desconocer que el legislador es el único legitimado para diseñar la política criminal y lo único que puede hacerse es reclamar su desaparición 3 '". El ámbito propio de operación del principio de insignificancia sería el de aquellos supuestos en los que dentro de una conducta típica suficientemente grave como para justificar su incriminación también encajan supuestos concretos de desvalor insignificante, ya sea por mínimo desvalor ,t<7

RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 302.

,xx

Vid. CEREZO MIR. Curso de Derecho penal español. Parte General, II, 5. a ed., pági-

nas 93 y 94. Tampoco MUÑOZ. CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho

penal...,

cit., pág. 272, considera que el criterio de adecuación social deba considerarse como una causa de atipicidad, puesto que muchas veces existe un desfase entre lo prohibido y lo socialmente adecuado, lo que puede conducir a una derogación de hecho de la norma jurídica. m Paradójicamente, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 566, considera que el principio de insignificancia es especialmente fácil de aplicar en aquellos tipos que distinguen una forma grave como delito y una forma leve como falta, considerándose, de esta manera, que la levísima es atípica en virtud del principio de insignificancia: por mínimo desvalor objetivo del acto, como ocurriría, según este autor, en los casos de coacciones e injurias levísimas respecto de las faltas de leves coacciones e injurias, pero «no en las lesiones mínimas, ya que incluso son falta los malos tratos de obra sin lesión, pero sí los malos tratos levísimos, p. ej., un empujón»; o por insignificante desvalor subjetivo de acción: los casos de imprudencia levísima frente a la imprudencia leve. ,w Situación distinta a la que tiene lugar en el Derecho sancionador comunitario, en el que se ha desarrollado este principio a través de los reglamentos en los que se establece lo que ha de entenderse por acuerdos de menor importancia, dotándolo así de mayores dosis de seguridad jurídica. Vid. en este sentido NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios..., cit., págs. 170 y 171. •"" Vid. en este sentido LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 565.

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objetivo del hecho, ya por mínimo desvalor subjetivo de la acción w . Éste sería el caso de los delitos de peligro abstracto en los que si bien la incriminación de la conducta se encuentra justificada por la peligrosidad de la misma para un determinado bien jurídico, dado el gran número de conductas que son incluibles en el tipo penal, puede darse el caso de que se incluyan en el tipo comportamientos cuyo contenido de injusto sea insignificante. La solución que para estos supuestos se ha propuesto viene dada de la mano del principio de insignificancia como causa de atipicidad w , solución cuestionable desde nuestro punto de vista m , más aún si tenemos en cuenta alguna resolución judicial del Tribunal Supremo w . El w: Lu/.ÓN PEÑA, Curso de Derecha..., cit., págs. 565 y 566. Como ejemplo, este autor se refiere a aquellos easos de lesiones graves en los que en el caso concreto el injusto sea insignificante por concurrir alguna causa de justificación incompleta por un mínimo exceso y. adicionalmente, otras atenuaciones. Este autor aclara que ello no obsta para que este hecho siga constituyendo un ilícito extrapenal. w En este sentido se ha manifestado en el seno de nuestra doctrina RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 302. Para esta autora, en los delitos de peligro abstracto a través de los cuales se protegen bienes jurídicos inmateriales, es legítima la punición de toda realización típica sin necesidad de constatar la peligrosidad en relación con el bien material que mediatamente se protege, si bien, en los supuestos de «ataques» mínimos la conducta sería atípica en virtud del principio de insignificancia. Esta autora hace referencia a la postura de algunos autores alemanes que, sin hacer referencia al principio de insignificancia como causa de atipicidad, admiten como correctivos típicos los supuestos de «ataques mínimos», entre los cuales se encuentran SCHÜNEMANN, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik....», JA. 1975, pág. 798, quien excluye a través de una interpretación restrictiva los «ataques mínimos», como, por ejemplo, los pequeños regalos en los casos de los 5j§ 331 y ss.; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 1 1, B, II, 126, también hace referencia a pequeños donativos en el delito de cohecho (§§ 331) o inexactitudes irrelevantes en el delito de falso testimonio (§§ 153 y ss.), excluyéndolos a través de una interpretación restrictiva. 144 Nosotros nos preguntamos hasta qué punto la exclusión de estos ataques mínimos responde no a la invocación del principio de insignificancia, sino a la vigencia del principio de ofensividad, como límite a la interpretación y aplicación de la ley por parte del juez. ROXIN, uno de los autores a los que RODRÍGUEZ MONTAÑÉS cita y, como hemos afirmado anteriormente, el autor que formuló el principio de insignificancia como causa de atipicidad, sostiene en Strafrecht. Allgerneiner Teil, cit., § 11, B, II, 126 (344), que los supuestos de «ataques mínimos» que no menoscaban (el subrayado es mío) en abstracto el bien jurídico protegido, pueden ser excluidos a través de una interpretación restrictiva, sin aludir en ningún momento al principio de insignificancia. Desde nuestro punto de vista, la exclusión de estos comportamientos del tipo penal responde a la vigencia del principio de ofensividad en el momento de interpretación y aplicación de la ley por parte del juez, en virtud del cual el comportamiento ha de resultar al menos peligroso Í'.V ante para el bien jurídico, debiéndose declarar atípico cualquier comportamiento que, pese a ser subsumible formalmente en el comportamiento descrito en la norma, no lesiona ni supone peligro alguno para el bien jurídico protegido. ,,, ' ' En la STS de 11 de febrero de 1980 se afirmó: «Pese al epígrafe que preludia el Capítulo II del Título V del Libro II del Código Penal —De los delitos de riesgo en general—,

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principal problema que plantea el principio de insignificancia es que, a pesar de que se trata de un principio que responde a la exigencia de respeto del principio de fragmentariedad y, desde nuestro punto de vista, más aún a la exigencia de respeto principio de proporcionalidad en sentido estricto m\ no está reconocido legalmente y se viene considerando como una causa de atipicidad con los problemas que de ésta se derivan w . Es por ello por lo que nosotros proponemos una previsión legal del principio de insignificancia como una causa material de exclusión de la punibilidad -WK, respetando de esta manera el principio de separación de poderes. En opinión de BUSTOS RAMÍREZ, el principio de necesidad de la pena en relación con el principio de subsidiariedad o de extrama vatio debe llevar a establecer un sistema de determinación de la pena en la que el marco penal esté abierto en su mínimo, es decir, que tan sólo se establezca el límite máximo, en orden a resolver el problema de aquellos casos en los que el injusto o la responsabilidad es muy mínimo o vago, o cuando la pena por otros motivos político-criminales aparece como inconveniente 3W.

3. 3.1.

PRINCIPIO DK PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL Y FORMULACIÓN

Junto al merecimiento y la necesidad de pena constituye un requisito indispensable para considerar punible un determinado comportamiento, el legislador no establece ninguna exigencia cuantitativa o de gravedad para que los comportamientos reseñados puedan subsumirse en el precepto analizado, por lo cual, por muy parvas, veniales, nimias o insignificantes que sean las conductas... habrán de enclavarse o incluirse en el citado artículo 344.» ""' En este sentido se ha manifestado también BUSTOS RAMÍREZ. Manual de Derecho..., cit., pág. 116. Afirma este autor, que el principio de proporcionalidad en el nivel de aplicación del Derecho penal debe considerar el grado o intensidad de lesión del bien jurídico protegido, lo cual puede llevar incluso hasta la impunidad cuando la lesión es insignificante, de escasa significación social. La proporcionalidad dejaría de tener sentido en estos casos, en opinión de este autor, porque desaparecería el fundameVito del cual deriva: el principio de necesidad de la pena. w OSTENDORE, «Das Geringsfügigkeitsprinzip ais strafrechtliche Auslegungsregel». (¡A. 1982. ,l,s Ésta es la solución adoptada por el legislador alemán en el § 326 V StGB para un delito de peligro abstracto como el de eliminación de residuos peligrosos para el medio ambiente (cfr. en este sentido OSTENDORE, «Das Geringsfügigkeitsprinzip ais strafrechtliche...». GA, 1982. pág. 337). o el legislador austríaco en el § 42 óStGB con carácter general. W) BUSTOS RAMÍREZ. Manual de Derecho penal..., cit.. pág. 554.

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que exista una proporción entre la, pena y el delito._Por lo tanto, la pena habrá de aparecer, en abstracto y en concreto, tanto merecida como necesitada y proporcionada 400 . No se trata una'exigencia novedosa, sino que ya reclamaba expresamente la necesidad de proporción entre los delitos y las penas BECCARIA, quien comienza el capítulo dedicado a la «Proporción entre los delitos y las penas» afirmando: «No sólo es interés común que no se cometan delitos, pero aun lo es que sean menos freqüentes, á proporción del daño que causan en la Sociedad. Así, pues, mas fuertes deben ser los motivos que retraygan los hombres de los delitos, á medida que son contrarios al bien público, y á medida de los estímulos, que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los Delitos y las Penas» 401 . En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y de los Deberes del Hombre y del Ciudadano de 22 de agosto de 1795 y en la Octava enmienda a la Constitución de los Estados Unidos (1791) se proclamó expresamente el principio de proporcionalidad en sentido estricto; en la primera, afirmando que «la Ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito»; en la segunda se señalaba que «no se exigirán fianzas excesivas, ni si impondrán multas excesivas, ni se infligirán castigos crueles e inusitados». Por el contrario, en las Constituciones actuales no se suele proclamar de forma expresa el principio de proporcionalidad en sentido estricto, si bien, como pudimos comprobar, algunos Tribunales Constitucionales^ —entre los cuales se encuentra el español— y la doctrina 402 , lo consideran implícitamente consagrado en la Constitución. Por lo tanto, él principio de proporcionalidad en sentido estricto, al igual que el resto de los sub400 En el mismo sentido, LUZÓN PEÑA, «La relación del merecimiento de pena...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pág. 120, quien afirma que «solamente se consideran punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situación y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria». 401 BECCARIA, De los delitos y de las penas..., cit., págs. 28 y 29. 4,,: Vid. en este sentido, entre otros, COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 80; BERDU-

GO/ARROYO/ GARCÍA/FERRÉ/ SERRANO, Lecciones de Derecho...,

cit., pág. 51; ZUGALDÍA E S -

PINAR. Fundamentos de Derecho..., cit., pág. 263; BACIGALUPO ZAPATER, «¿Tienen rango constitucional...?», La Ley, 1982, pág. 941; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 85; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 260; PAGLIARO, «Valori e principi nella bozza italiana di legge delega per un nuovo Códice pénale», RIDPP, 1994, pág. 379, quien añrma que si bien no hay ningún precepto constitucional en el que se consagre el principio de proporcionalidad entre el desvalor del ilícito y la medida de la pena, solamente es conforme a la Constitución aquel tratamiento penal que no sea desproporcionado en relación con la gravedad del ilícito cometido.

276

principios o elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee rango constitucional y se puede inferir del valor de justicia propio de un Estado de Derecho, de una actividad pública no arbitraria y de la dignidad de la persona (STC 55/1996, FJ 9; STC 161/1997, FJ 12). Como ya pusimos de manifiesto, el contenido del principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide en gran medida con el contenido del principio limitador del ius puniendi que la mayoría de la doctrina española viene denominando principio de proporcionalidad y cuya ubicación varía de unos autores a otros. En el seno de la doctrina se formula como el principio que indica que «la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto»4()3; también se afirma que la exigencia de proporcionalidad «ha de determinarse me,diante un juicio de ponderación entre la carga "coactiva" de la pena y el fin perseguido por la conminación penal» 404; aquel principio que «exige una concordancia material entre acción y reacción, causa y consecuencia, delito y consecuencia jurídico-penal» 405; aquel que «quiere decir que las penas deben ser proporcionadas a la entidad del delito cometido o que éstos no pueden ser reprimidos con penas menos gravea q.u& la propia entidad cie.1 .daño causado por el delito» 406 ; eljDnnrirjjoajr.ay.es,del cual.se rechaza «el establecimiento de conminaciones legales.(proporcionalidad abstracta) o la imposición de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relación valorativa con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus aspectos» 4()7; «la exigencia de proporcionalidad abstracta entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena con la que el mismo se conmina y la exigencia de proporcionalidad concreta entre la pena aplicada al autor y la gravedad del hecho cometido»; principio que exige que «la gravedad de ésta (pena) resulte proporcionada a la del hecho cometido» 408; también se hace referencia al mismo como «clásico principio garantizador del Derecho penal, que significa adaptar sencillamente la pena a la gravedad del delito y al grado de culpabilidad»4()9. En términos propios del análisis económico del Derecho se ha formulado como la necesidad de no aplicar un precio excesivo para obtener un beneficio inferior: si de lo que 4<

" LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 85.

404 4,15

COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 80. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, 1984, pág. 279.

406

MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

4117

SILVA SÁNCHEZ, Aproximación

al Derecho....

cit., pág. 85.

cit., pág. 260; GARCÍA-PABLOS, Dere-

cho penal, Introducción, cit., pág. 289. 4IIX MIR Puic, Derecho penal..., pág. 99. 409 LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pág. 29.

277

se trata es de obtener el máximo de libertad posible, no podrán preverse (o imponerse) penas que resulten desproporcionadas con la gravedad de la conducta 410 . Finalmente, el Tribunal Constitucional alude al mismo carao «la vertiente del principio de proporcionalidad que se refiere a la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena (proporcionalidad en sentido estricto)» (STC 55/1996, FJ 9). Desde nuestro punto de vista, el principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena e,n el momento legislativo; en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho concreto cometido. La ubicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto es uno de los aspectos más discutidos en el seno de nuestra doctrina. Algunos autores consideran que el principio de proporcionalidad en sentido estricto no es sino una consecuencia, con rango constitucional, del principio de culpabilidad 4 "; otros afirman que el principio de proporcionalidad integraría, junto al carácter de ultima vatio y el carácter fragmentario, el principio de la necesidad de la intervención 412 ; también hay quien considera que el principio de proporcionalidad constituye una consecuencia del principio de intervención mínima en lo que se refiere a la gravedad de las penas 413 , y quien lo estudia dentro de la prohibición de penas inhumanas y degradantes, como límite del ius puniendi derivado del artículo 15 CE 414 . Otro grupo de autores se refieren al principio de proporcionalidad en sentido estricto como un límite independiente 415 , y, finalmente, nos encontra4111

CARBONEE!. MATEU. Derecho penal: concepto..., cit., pág. 202. BACIGALUPO. «¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?». La Ley. 1982, págs. 936 y ss., considera que la proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del hecho constituye una consecuencia, con rango constitucional, del principio de culpabilidad; JAÉN VALLHJO, «Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad...». RGD. núm. 507 (1986), pág. 4924; GARCÍA RIVAS. El poder punitivo.... cit., pág. 60, incluye la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas, garantía del Estado democrático, en la esfera del principio de culpabilidad; QUINTERO OLIVARES. Cifrso de Derecho.... cit.. pág. 59, considera que del principio de culpabilidad se puede extraer la exigencia de que la pena sea proporcionada a la «entidad culpable» de la actuación del autor, es decir, «que entre el castigo y el injusto exista un equilibrio (principio de proporcionalidad)». En el seno de la doctrina alemana, HASSKMER, «¿Alternativas al principio de culpabilidad?». CPC, núm. 18 (1982). pág. 478. considera que la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas constituye la cuarta dimensión del principio de culpabilidad. 411

4i:

BI'STOS RAMÍREZ. Manual de Derecho.... cit.. pág. 96. " , MrÑoz CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN. Derecho penal.... cit., pág. 85.

414

ZUGAI.DÍA ESPINAR. Fundamentos de Derecho.... cit., págs. 263 y ss. \ id., en este sentido, entre otros. MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho.... cit., pág. 40; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN. /:/ Código Penal de 1995.... cit., pág. 29; MIR PLK;. Derecho penal.... cit.. pág. 33. También se puede incluir aquí a aquellos autores que. como ya 4|S

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mos con los que sustentan la postura, aún minoritaria en el seno de nuestra doctrina, pero mayoritaria en otros países, de que el principio de proporcionalidad en sentido estricto es un subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio 4 1 6 , postura que se mantiene en este trabajo. Desde nuestro punto de vista, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996 y la Sentencia 161/1997, de 2 de octubre, la doctrina comenzará a replantearse su postura. El hecho de que entre la pena y el delito no exista relación natural alguna no impide que la pena deba ser adecuada a éste en alguna medida. Entre los mismos existe un nexo legal y convencional, siendo ésta la razón por la que le corresponde al legislador en un primer momento y posteriormente al juez, la elección de la cantidad y la calidad de la pena en relación con la naturaleza y la gravedad del hecho 417 . El propio BENTHAM ya puso de manifiesto que la aparente idea fundamental de la proporcionalidad de la pena en relación con el delito no ofrece, por sí misma, ningún criterio objetivo de ponderación 418 . Lo cierto es que hay que reconocer la heterogeneidad que existe entre la pena y el delito 419 y que solamente son criterios pragmáticos basados en consideraciones de oportunidad los que sirven al legislador para determinar la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna (STC 55/1996, FJ 6; STC 161/1997, FJ 12). Lo que no cabe duda es que, aun cuando se afirme que es imposible medir la gravedad del injusto individualmente considerado, es posible afirmar, atendiendo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, que, desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente; en tanto que si la pena prevista para un delito es más severa que la prevista hemos puesto de manifiesto, sin reconocer la existencia de un principio de proporcionalidad en sentido amplio, consideran que el principio de proporcionalidad en sentido estricto, si bien es independiente, se conecta con otros principios: SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 260; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho...,

cit., pág. 86; FERNANDEZ RODRÍ-

GUEZ, «Los límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, págs. 102 y ss. 41(1 COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 80; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit.. pág. 202; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 51. 417 Vid. en este sentido FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 398. " x BENTHAM, Teoría de las penas, tomo I, libro I, capítulo V, pág. 26, citado por FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 153 y n.p.p. 153. 4|1 ' Señala FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 451, que uno de los autores más críticos con la posibilidad de comparar la pena con el delito fue Bovio, quien trató de demostrar analíticamente el carácter ilusorio de cualquier cálculo dirigido a establecer una proporción entre la entidad de la pena y la entidad del delito.

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para otro, el primer delito es considerado por el legislador más grave que el segundo. De lo dicho se deriva que, si desde el punto de vista externo, dos delitos no son considerados de la misma gravedad, considerándose uno más grave que el otro, y se sancionan ambos con la misma pena o el que se considera más grave se sanciona con una pena menor, se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad en sentido estricto42^. Y esto es lo que ocurría antes de la aprobación del Código Penal de 1995, con el anteriormente denominado delito de violación (art. 429 ACP) al sancionarse con la misma pena que el delito de homicidio doloso (art. 407 ACP), contradiciendo abiertamente el principio de proporcionalidad: por muy grave que sea el ataque a la libertad sexual no parece que pueda revestir el mismo contenido de injusto que un ataque doloso a la vida 421 . El legislador de 1995, para atender a esta exigencia de proporcionalidad abstracta, ha fijado el marco penal básico correspondiente al abuso sexual, prisión de cuatro a diez años en casos de falta de consentimiento y de uno a seis años en los casos de abuso de superioridad (art. 182 CP), por debajo del que corresponde al homicidio doloso, prisión de diez a quince años (art. 138 CP). Lo mismo sucedía con el delito de malversación de caudales públicos regulado en los artículos 394 y ss. ACP, en los que se establecían las penas en atención a las cuantías de lo malversado y que permitían imponer la misma pena privativa de libertad que la prevista para el homicidio, además de la de inhabilitación absoluta, cuando la cuantía de lo malversado superaba los dos millones y medio de pesetas 422 . En la actualidad se abandona el sistema de cuantías y la máxima pena que se puede imponer cuando la malversación revista especial gravedad atendido el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público es la pena de prisión de cuatro a ocho años y la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años. No obstante, es posible encontrar en el Código Penal supuestos en los que el legislador no respeta el principio de proporcionalidad en sentido estricto al amenazar con una pena superior a la prevista para otro delito hechos menos graves. Así, en el artículo 294 CP, cuya compatibilidad con el principio de ofensividad es cuestionable desde el momento en que criminaliza un mero incumplimiento formal, se prevé una pena de prisión de

seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses, además de la posibilidad de decretar algunas de las medidas del artículo 129 del CP, para aquellos administradores de hecho o de derecho que negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectores o supervisoras; en tanto que en el artículo 332 CP, por ejemplo, se prevé una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses para el que corte, tale, queme, arranque, recolecte o efectúe tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágulos, o destruya o altere gravemente su habitat. Como se puede comprobar, la gravedad de los comportamientos incriminados es diversa, presentando mayor gravedad este último caso a pesar de que se prevé una pena menor para el mismo. Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad también se critica 42 ' la equiparación de penas que el legislador realiza de los comportamientos previstos en el artículo 332 CP que acabamos de mencionar y el artículo 333 CP. En este último se incrimina el comportamiento de quien introduzca o libere especies de flora o fauna no autóctona de modo que perjudique el equilibrio ecológico sin exigir que dicho perjuicio sea grave, como ocurre en el artículo 332 CP, con el cual comparte el marco legal penal. Aun cuando se dudaba del respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto de la pena prevista en el artículo 380 CP para los casos en los que el conductor se negase a someterse a las pruebas de alcoholemia en relación con la prevista para los casos de desobediencia grave previstos en el artículo 566 424 CP, el Tribunal Constitucional ha considerado que en este caso «tampoco este argumento parece convincente para sostener el reproche de constitucionalidad, pues, con independencia del juicio que al respecto pudieran venir realizando algunos órganos judiciales y con independencia también de cualquier otra consideración de política criminal, no puede calificarse en absoluto de irrazonable el que el legislador haya decidido catalogar como grave un determinado tipo de desobediencia en virtud de que se produce en un ámbito socialmente tan trascendente como es el de la seguridad del tráfico en relación con la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol. La orden cuya desobediencia se sanciona tiende a proteger, en última instancia, bienes tan trascendentales 421

4:0

Vid. en este sentido FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit.. pág. 402. Esto también se puede deducir de lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 2 de octubre de 1997, en el Fundamento Jurídico decimotercero. 4:1

422

ZIKÍAI.DÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho..., cit., pág. 264.

Sobre la compatibilidad de este precepto con el principio de proporcionalidad ct'r. STC de 22 de mayo de 1986.

280

Vid. PRATS CANUT, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1545.

424

En la cuestión de inconstitucionalidad que interpuso el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Palma de Mallorca respecto del artículo 380 CP, uno de los argumentos en los que se basaba la alegada desproporción del artículo 380 recurría a la comparación con el delito de desobediencia grave previsto en el artículo 566 CP: «en la desobediencia específica del artículo 380 CP falta la gravedad propia de la desobediencia del artículo 566, con lo que se establecería una pena igual para comportamientos de gravedad notablemente desigual».

281

como la vida y la integridad física de las personas» (STC de 2 de octubre de 1997, FJ 13).

3.2.

PROPORCIONALIDAD ABSTRACTA Y PROPORCIONALIDAD CONCRETA

En 1916, DORADO MONTERO planteó el problema de la proporción penal de una forma certera afirmando: «... y la justicia de una pena es cabalmente, creo, su cualidad de ser proporcionada, y no otra cosa: proporcionada en general y abstractamente (v.#., tal género y cuantía de pena para tal grupo de delitos, de delincuentes, etc.), o proporcionada en concreto, para algún caso específicamente determinado. Buscar la pena proporcionada es, por lo tanto, buscar la pena justa, y ponerse el problema de la proporción penal es ponerse el de la justicia de las penas, o, lo que es lo mismo, el problema penal fundamental, pues en él toman su base y a él vienen a reducirse en último término todos los otros» 4 2 \ Parece que, aun cuando esta afirmación fuese realizada al principio del siglo, que dentro de poco tiempo finaliza, conserva toda su validez. Desde nuestro punto de vista, y como intentaremos poner de relieve a lo largo de las páginas que siguen, el problema de la proporción penal es un problema fundamental en el seno de nuestra doctrina penal al que no se le ha concedido la importancia que merecía. Al abarcar el estudio de este principio es muy importante distinguir los dos ámbitos en los que actúa, el legislativo y el judicial 42(1 , y así lo ha manifestado reiteradamente el propio Tribunal Constitucional 427 , quien 4:?

DORADO MONTERO, «Sobre la proporción penal», RGLI, 1916, pág. 5. Ya CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte General, vol. II, 4. a ed., Bogotá, 1985, traducción de ORTEGA TORRES/GUERRERO, pág. 88, consideraba que la fórmula de que la pena no debe ser excesiva, en el sentido de que no debe superar la proporción con el mal causado por el delito, presentaba dos puntos de vista: en uno de ellos el precepto que prohibe el exceso en las penas se lo dicta la ciencia al legislador, por un sumo principio de justicia; en el otro punto de vista, el precepto de no excederse se le dicta al juez, siendo éste el sentido en el que consideraron esta regla los antiguos criminalistas, los cuales, según CARRARA, trataron confusamente la cuestión de los límites que deben imponérsele al legislador y de los que deben imponérsele al juez. 42 En la Sentencia 111/1993, FJ 3, distingue claramente los distintos ámbitos en los que opera el principio de proporcionalidad: «En realidad, aquí no se suscita la cuestión de la desproporción de la pena en el momento de su individualización llevada a cabo por los Tribunales por razón de la culpabilidad..., sino una cuestión distinta: los criterios del legislador al establecer en abstracto y con carácter general las penas correspondientes a diversas conductas tipificadas como delitos, lo que nada tiene que ver con la culpabilidad del autor concreto. En principio, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia 4:

282

"

se ha encargado de subrayar que el principio de proporcionalidad es ante todo de un principio dirigido al legislador (STC 65/1986) 42x . En tanto que la exigencia de proporcionalidad abstracta entendida como proporción entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena con la que éste se conmina se dirige al legislador, la exigencia de proporcionalidad concreta entendida como la necesaria proporción entre la gravedad del hecho concreto cometido y la pena aplicada al autor, tiene como destinatario al Juez o Tribunal*/ Pasamos a analizar separadamente algunos de los problemas que el principio de proporcionalidad estricto plantea en el momento legislativo y en el momento judicial. Previamente aclararemos que, dado que el principio de proporcionalidad en sentido estricto cobra especial importancia en el momento legislativo, le dedicaremos mayor atención a la proporcionalidad en sentido abstracto, sin que ello nos lleve a desconocer la importancia de la proporcionalidad concreta y, por consiguiente, la relevancia que en el seno de cualquier ordenamiento penal adquiere el problema de la determinación de la pena.

3.2.1.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto en el momento legislativo: proporcionalidad abstracta

Como ya dijimos anteriormente, la doctrina no ha prestado la atención que se merecía al problema de la proporcionalidad. Esto ha sido puesto de manifiesto en el seno de la doctrina italiana por FERRAJOLI cuando afirma que si ya DOLCINI, en su obra dedicada a la determinación judicial de la pena, se lamenta de la escasa literatura penalista que existe sobre el tema, sobre la pre-determinación legislativa tanto de la calidad como la cantidad de la pena es casi inexistente 429. Sigue este autor afirmando que, «después de haber comprometido y apasionado el debate ilustrado, este difícil problema de ciencia de la legislación parece haber desaparecido del horizonte teórico de la cultura penalista, confirmando el ya apuntado abandodel legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.» ,:x

COBO/VIVES, Derecho penal...,

cit., pág. 81; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de

Derecho penal, cit., pág. 264; TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRAUILLOS

BASOCO, Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 52, afirma que la búsqueda de la proporcionalidad es una tarea encomendada preferentemente al legislador. 4:4 FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 399.

283

no del punto de vista externo por parte de ésta y su actitud acríticamente contemplativa en relación con el Derecho vigente»43(). Tampoco el Tribunal Constitucional ha prestado la atención que merecía este principio hasta hace poco, ya que en los pronunciamientos en los que ha hecho referencia a la proporcionalidad en sentido abstracto se ha limitado a recordar la potestad exclusiva del legislador para realizar este juicio. Es en la STC 55/1996, la cual venimos citando de forma reiterada en este trabajo, cuando el Alto Tribunal realiza un pronunciamiento, que encontramos también en la Sentencia de 2 de octubre de 1997, que reviste especial interés. Partiendo del recuerdo 431 de la potestad exclusiva que posee el legislador para «configurar la proporción entre la conducta que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo», afirma que «no sólo cabe afirmar, pues, que, como no puede ser de otro modo en un Estado social y democrático de Derecho, corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la política criminal, sino también que, con la excepción que imponen las citadas pautas elementales que emanan del texto constitucional, dispone para ello de plena libertad. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador que, aunque no puede prescindir de ciertos límites constitucionales, éstos no le imponen una solución precisa y unívoca» (STC 55/1996, FJ 6; STC 161/1997, FJ 12). En este sentido se afirma: «...hemos de reiterar que la relación final que guarde la magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la magnitud de pena es el fruto de un complejo análisis político-criminal y técnico que sólo al legislador corresponde y que, por ende, en ningún caso se reduce a una exacta proporción entre el desvalor de la sanción y el desvalor del 4.0

FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 399. Ya había realizado afirmaciones en el mismo sentido en las SSTC 65/1986, FJ 3.": «En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia .del legislador»; STC 160/1987, FJ 6, b): «el problema de la proporcionalidad entre pena y delito es de competencia del legislador en el ámbito de su política penal, lo que no excluye la posibilidad de que en una norma penal exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la persona humana...»; en el FJ 4 de la STC 150/1991 se afirmaba lo siguiente: «...el juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la CE consagra en su art. 1.1. En efecto, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal...». 1.1

284

comportamiento prohibido, según un hipotético baremo preciso y prefijado» (STC 161/1997, FJ 12). Además, «a la hora de delimitar el marco abstracto de la pena que se anuda a un determinado comportamiento, por una multiplicidad de criterios que debe conjugar con el que ahora se invoca» (STC 55/1996, FJ 9). La libertad del legislador penal se encuentra sujeta, por consiguiente, al respeto del valor de justicia del Estado de Derecho, de la interdicción de la arbitrariedad y de la dignidad de la persona, pero siempre que los respete posee un amplio poder de decisión. En este sentido, el principio de proporcionalidad de las penas es una fórmula vacía en tanto que no se establezcan los criterios de proporcionalidad que son constitucionalmente legítimos 432 . Por consiguiente, hay que traducir el principio de proporcionalidad en una serie de directivas más precisas para el legislador, encontrándonos ante una tarea ciertamente delicada, a pesar de la simplicidad estructural de este principio 433. Con carácter general, se puede afirmar que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto, siendo fundamental la gravedad intrínseca del hecho, es decir, el desvalor de acción y desvalor de resultado 434 . 4,2 En este sentido se manifiesta BACIGALUPO, «¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?». La Ley, 1982, pág. 941; GARCÍA ARAN, LOS criterios de determinación de la pena en el Derecho español, Barcelona, 1982, pág. 212, afirma: «La proporcionalidad entre la entidad de la sanción y la gravedad de lo cometido es un principio general que, siendo irrenunciable, admite tantos y tan variados enfoques que no basta con su simple enunciado. Quien se contenta con ello deja una puerta abierta a que las penas se impongan únicamente sobre la base del daño objetivo que se desprende de la acción inicial o que la retribución sea una finalidad en sí misma.» 4,1 Vid. en este sentido lo afirmado por DOLCINI, «Sanzione pénale o sancione amministrativa: problemi di scienza della legislazione», RIDPP, 1984, pág. 613. BAURMANN. Zweckrationalitát und Strafrecht: Argumente für ein tatbezogenes Massnahmerecht, Opladen, 1987, pág. 255, señala que a pesar de su simplicidad estructural, en su realización práctica pertenece a los principales problemas de la organización social y en la teoría ralentiza la discusión sobre el principio de culpabilidad. 4,4 LU/.ÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 85, considera que cabe incluir en el desvalor objetivo de la acción la gravedad «extrínseca» del hecho, es decir, el peligro de frecuencia de comisión y la consiguiente alarma social, si bien esta gravedad extrínseca puede influir tan sólo de una manera secundaria y «sin excesos». En su artículo «Principio de igualdad, Derecho penal de hecho y prevención especial: equilibrio y tensiones», en Estudios penales, cit., pág. 308, afirma que partiendo de que la proporcionalidad se puede explicar como una exigencia de adecuada prevención general, que interesa que sea mayor cuanto más graves sean los delitos, se «puede justificar un cierto aumento de la pena por la frecuencia y mayor probabilidad de comisión de hechos como algo permitido o, en su caso, incluso requerido por la proporcionalidad con la gravedad del hecho, si se considera que la frecuencia de producción y repetición también influye en la gravedad del hecho: no en su gravedad

285

El primer criterio que se puede apuntar es el de la importancia del bien jurídico protegido, de manera que la pena prevista legalmente debe guardar una relación de adecuación con la importancia del bien jurídico protegido, en cuanto que es el principal fundamento de la intervención del Derecho penal 415 : las penas más graves han de reservarse para aquellos tipos a través de los cuales se pretende proteger los bienes jurídicos más importantes 4M\ intrínseca, pero sí en su gravedad extrínseca o concomitante, dadas las circunstancias en que se produce —y que el autor conoce—». Según este autor, ante hechos cuya gravedad intrínseca es escasa se puede aumentar ligeramente la sanción como método disuasorio. A pesar de que este autor sostiene que este método ha de ser utilizado con gran prudencia, no creemos que sea sostenible puesto que puede llevar a imponer sanciones que sean absolutamente desproporcionadas con la gravedad intrínseca del hecho —que es el criterio que ha de tener en cuenta el legislador cuando establece la sanción penal—, tal y como ocurre en la práctica en materia de drogas. ^

MUÑOZ CONDH, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 85.

4

"' BERIHGO/ARROYO/GARCÍA/FHRRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., págs. 49 y 51. consideran que las penas más graves han de reservarse para los delitos contra la vida y la salud, de manera que estos dos bienes se sitúan en la cúspide del ordenamiento jerárquico de bienes jurídicos; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 85; ANGIONI, Conecto e funzioni..., cit., págs. 166 y ss.; DOLCINI, «Sanzione pénale o sanzione amministrativa...», RIDPP, 1984, pág. 613, afirma que el rango del bien jurídico afectado en el sistema de valores constitucionales adquiere un papel decisivo; DOI.CINI/MARINUCI. «Costituzione e politica...», RIDPP, 1994, pág. 370; MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho

penal.... cit., pág. 85; MANTOVANI. Diritto pénale..., cit., pág. 753, considera que elemento base para la determinación de la gravedad del hecho desde el punto objetivo es el rango del bien jurídico según la jerarquía deducible de la Constitución y de la actual realidad sociocultural; GARCÍA RIVAS, El poder punitivo..., cit., pág. 61; BACIGALUTO, Principios de Derecho penal..., cit., pág. 30, sostiene que la importancia de la lesión del orden jurídico, fundamentalmente de la jerarquía del bien jurídico lesionado, es codeterminante de la gravedad del hecho, de manera que los hechos que afectan a bienes jurídicos de poco valor o que importan lesiones de poca significación no podrán ser reprimidos con penas que se puedan considerarse desproporcionadas; GIMBERNAT ORDEIG, «¿Tiene futuro la dogmática jurídicopenal?», en Estudios de Derecho penal, 3. a ed., Madrid, 1990, pág. 152, aun cuando no se refiere a la proporcionalidad abstracta, afirma que el legislador no puede castigar con el máximo rigor todos los delitos prescindiendo del trastorno social que producen, que es mayor cuanto más valor se atribuye al bien jurídico lesionado, ya que la pena no se puede aplicar «derrochadora, sino cautelosamente», al tener que intentar alcanzar una cierta eficacia con un medio de política social como es el Derecho penal. Según este autor, la necesidad de tener en cuenta el valor del bien jurídico protegido además del dolo y la culpa para determinar la gravedad de la pena no es sólo porque a la larga la pena no podría cumplir con la función de encauzamiento, sino también existirían otras consideraciones que llevarían a la misma solución en un Derecho penal en el que se hubiere prescindido del criterio del libre albedrío: en primer lugar, el reproche más grave que se le puede hacer al legislador es prever una pena —en absoluto o en su rigor— innecesaria, a través de la cual se cause más padecimiento del estrictamente imprescindible. Sería del todo innecesario equiparar la pena de hurto a la del homicidio, ya que el aumento de los padecimientos de los autores de hurtos no guardaría proporción con los resultados que con ello se obtendría.

286

Ahora bien, el problema se plantea cuando se intenta determinar qué bienes jurídicos son los más importantes. En el seno de la doctrina italiana 4 " se ha propuesto un rango entre los distintos bienes jurídicos constitucionalmente relevantes acudiendo a la Constitución como parámetro 438 , que se traduce en grados de diversa importancia. ANGIONI, autor de dicha propuesta, afirma que como hipótesis se puede asumir que la lectura de la Constitución permite encontrar en su seno al menos tres categorías de bienes en cuanto a su importancia: bienes fundamentales, bienes primarios y bienes secundarios 439. Los primeros serían aquellos sin los cuales el Estado perdería su identidad de Estado social de Derecho 44(). En relación con la diferenciación entre los bienes primarios y bienes secundarios, señala este autor, que tan sólo los primeros se pueden tutelar a través de la pena privativa de libertad. Incluso para la calificación de un bien constitucional como primario o no, se puede adoptar, una vez más, la libertad personal que es el bien jurídico afectado por la pena de prisión, en el sentido que, siendo el bien de la libertad personal de orden primario, todos los bienes a los que se reconozca una importancia similar poseerían, por una inferencia lógica, la cualidad de bienes primarios. Ante la pregunta de cómo se puede desarrollar la operación de asimilación entre el bien de la libertad personal y los otros bienes definibles como primarios, ANGIONI razona de la forma siguiente: puesto que sin la libertad física el hombre no se puede realizar en la forma mínima existencial, igualmente todos los otros bienes sin los cuales el hombre no puede realizarse en la forma mínima existencial deben ser calificados como primarios. Como bienes primarios califica este autor, entre los bienes individuales, los siguientes 441 : 4,7 En el seno de nuestra doctrina no se ha realizado ninguna propuesta concreta, si bien BHRDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 49, ya apuntan esta necesidad cuando afirman: «La determinación del catálogo de bienes jurídicos que constitucionalmente admiten por su relevancia una protección penal debe completarse por una jerarquización entre los mismos, dotándolos respectivamente de una protección penal —de unas penas— proporcionadas en su gravedad a la relevancia valorativa de dichos bienes». 4,s Se considera que el valor del bien objeto de la relación de proporción debe ser recabado directamente de la Constitución, que en cuanto fuente normativa fundamental del ordenamiento es necesariamente el primer parámetro de evaluación y graduación. Vid., en este sentido. ANGIONI, Contenuto e funzioni..., cit., pág. 167. 4(9 ANGIONI, Contenuto e funzioni..., cit., pág. 167. De esta distinción se hacen eco, en el seno de la doctrina italiana, DOLCINI/MARINUCCI, «Costituzine e política...», RIDPP, 1994, pág. 368. Estos autores afirman que entre los bienes constitucionalmente relevantes se pueden establecer diversos grados, remitiendo a la jerarquía realizada por ANGIONI, que se traduce en grados de diversa importancia y. por lo tanto, de merecimiento de pena. 440 ANGIONI, Contenuto e funzioni..., cit., pág. 167. 441 ANGIONI. Contenuto e funzioni..., cit., pág. 203. Vid. también DOLCINI/MARINUCCI, «Costituzione e política...», RIDPP, 1994, pág. 368.

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la vida, la salud, la libertad moral, el honor, el trabajo, el domicilio (y la conexa esfera privada), así como los bienes materiales de subsistencia y de autonomía económica en el sentido del artículo 36 de la Constitución italiana 442 . Los bienes supraindividuales o colectivos que pueden incluirse entre los bienes primarios serían aquellos que se consideran indispensables para la integridad de las instituciones y para la supervivencia de la disposición constitucional 4 4 \ No desconoce ANGIONI el hecho de que el propio texto de la Constitución no explícita la importancia de los bienes y que, por lo tanto, la labor por él realizada es un ejercicio de discernimiento muy delicado, puesto que los valores constitucionales van cambiando a lo largo de la historia y también en el grado de su importancia; por otra parte, tampoco desconoce que el catálogo de bienes primarios es ciertamente extenso y genérico 444 . Tradicionalmente se ha reconocido que la importancia del bien jurídico agredido es un factor esencial, si bien no el único que habrá de tener en cuenta el legislador a la hora de determinar la pena 4 4 \ ya que no puede desconocer el grado de la ofensa al bien jurídico protegido 446 , es decir, la gravedad del ataque. Ésta puede ser considerada tanto bajo el aspecto extensivo, es decir, el número de bienes a los que afecta447, como bajo el as442 En este artículo se reconoce el derecho de todo trabajador a una retribución proporcionada a la cuantía y a la cualidad de su trabajo y en todo caso suficiente para asegurarle a él y a su familia una existencia libre y digna. 443 ANGIONI, Contenían e funzioni..., cit., pág. 204; DOLCINI/MARINUCCI, «Costituzione e política...», RIDPP, 1994, pág. 368, incluyen entre estos bienes la unidad e indivisibilidad de la República (art. 5 CI), el libre funcionamiento de los órganos y poderes constitucionales, como el Parlamento (arts. 55 y ss. CI). Estos autores nos recuerdan que igualmente importantes pueden ser bienes no mencionados en la Constitución pero «indispensables» para la integridad de las instituciones y la supervivencia de la sociedad, como es la fe pública en la genuidad y veracidad de la moneda y de otros medios de pago. 444 ANGIONI, Contenían e funzioni..., cit., pág. 204. 445 Como ya vimos al exponer el principio de fragmentariedad, la gravedad de la ofensa al bien jurídico es un factor decisivo a la hora de delimitar el área de lo punible. 44,1 ANGIONI, Contenuto e funzioni..., cit., págs. 205 y ss.; CARBONELL. MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 203; DOI.CINI, «Sanzione pénale o sanzione amministrativa...», RIDPP, 1984, pág. 613, afirma que junto con el rango del bien jurídico agredido, juega un papel decisivo la gravedad de la ofensa al bien jurídico; MANTOVANI, Dirittn pénale..., cit., pág. 753, habla del «grado y la cantidad de la ofensa». 447 A este aspecto hace referencia el Tribunal Constitucional en el FJ 13 de la Sentencia de 2 de octubre de 1997 cuando afirma frente a la alegada desproporción de la pena prevista en el artículo 380 CP en relación con la prevista en el artículo 379 CP: «Como señala el abogado del Estado, la comparación con el artículo 379 CP, en primer lugar, ignora la entrada en juego en el artículo 380 CP de un nuevo bien jurídico, el propio de los delitos de desobediencia que no queda comprendido o consumido, cuando menos totalmente, en la protección de la seguridad del tráfico que procura la interdicción de la conducción bajo la influencia del alcohol o de las drogas del artículo 379 CP.»

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pecto intensivo. Un buen ejemplo de la consideración bajo este aspecto, lo encontramos en el delito de lesiones, ya que, según el grado de ofensa al bien jurídico protegido, gradúa la pena el legislador (arts. 147 y ss). Ya que en virtud del principio de proporcionalidad en sentido estricto debe existir una relación de proporcionalidad entre la gravedad de la sanción y la gravedad de la ofensa, si la ofensa no reúne un cierto nivel de ^~gravedad, es decir, si es exigua, no puede seguir considerándose propor- ^ cional a la sanción penal: «Mínima non curat praetor»^. Por este motivo, es por el que hemos sostenido que el principio de insignificancia responde fundamentalmente a la exigencia del respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto: no se puede seguir considerando proporcional la pena prevista por el legislador para determinados comportamientos, cuando nos encontremos ante supuestos en los que el contenido de injusto es mínimo. Para estos supuestos se debe prever la posibilidad de que el Juez deje de aplicar la pena por desproporcionada. En relación con la gravedad de la^erfensa nos interesa destacar lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 2 de octubre de 1997 (FJ 13): «No siempre el legislador considera en el CP vigente de menor gravedad o merecedores de menor sanción los comportamientos de incidencia más lejana en el bien finalmente protegido que los que afectan de una manera más inmediata. El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el próximo...». Por lo tanto, y en virtud de lo manifestado por el Tribunal Constitucional, no es contrario al principio de proporcionalidad estricto amenazar con una pena más grave los comportamientos que suponen un peligro abstracto de un bien jurídico, frente aquellos que lo ponen en peligro concreto. Otro factor que influye es el elemento subjetivo del desvalor de la acción: el dato de que el hecho haya sido cometido dolosa o imprudentemente habrá de ser tenido en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre delito y pena, en cuanto demostrativo de la mayor o menor gravedad del delito, respectivamente 449 . El legislador no puede sancionar 44ti 44

ANGIONI, Contenutto efunzioni...,

cit., pág. 209..

'' MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 85,

afirma que en estos casos la diferenciación no se hace cuantitativa, sino cualitativamente, es decir, en función del desvalor ético-social del comportamiento realizado; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 364, afirma que para determinar la proporcionalidad entre delito y pena hay que tener en cuenta si el hecho se ha cometido dolosa o imprudentemente; HASSEMER, Fundamentos de Derecho..., cit., págs. 280 y 281, considera que los grados de participación interna en el autor (intención versus imprudencia inconsciente) ha de ser uno de los criterios de proporcionalidad entre el delito y la consecuencia jurídico-penal: «dolo e imprudencia como grados desiguales de participación interna exigen, pues, una distinta incidencia de la consecuencia jurídico-penal en el afectado por ellas»; GARCÍA RIVAS,

289

con la misma pena el ataque doloso o imprudente a un mismo bien jurídico 450 . Para un sector doctrinal, otro de los criterios que debe tener en cuenta el legislador en la determinación de la pena, es la trascendencia social del hecho: el legislador no puede ser ajeno a la importancia social del hecho, a la «nocividad social» del ataque del bien jurídico, de manera que en un Estado democrático, el legislador debe ajustar la gravedad de las penas a la El poder punitivo..., cit., pág. 61, afirma que la medida de las penas debe acomodarse a las propiedades de la conducta que atenta contra el bien jurídico; GIMBERNAT ORDEIG, «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal», en Estudios de Derecho penal, cit., pág. 154. señala que el sí y el cómo de la pena no sólo viene determinado por la importancia del bien jurídico, sino también por la circunstancia de la comisión dolosa o imprudente; LUZÓN PF.ÑA, Curso de Derecho..., cit., págs. 85 y 87, afirma que en virtud del principio de responsabilidad subjetiva, cuya segunda exigencia se encuentra conectada con el principio de proporcionalidad, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción, por lo que por lo general, y salvo algunas excepciones justificadas por las peculiaridades que puedan concurrir en algún delito, no se puede imponer la misma pena a la comisión dolosa y a la comisión imprudente de un mismo hecho; SALA SÁNCHKZ, «Rasgos generales del nuevo Código Penal», en Estudios sobre el Código Penal de 1995. Parte General, CGPJ, Madrid, 1996, pág. 21, señala que no podía ser de otra manera. Por el contrario, ROXIN, «¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho penal?», CPC, núm. 30 (1986), pág. 674, afirma que «el principio de culpabilidad posibilita, además, una graduación del marco penal según si el autor ha actuado dolosa o imprudente; permite también, en el seno de estas categorías, nuevas graduaciones de la pena, que se fundan en si el autor actuó con dolo directo de primer grado, de segundo grado o eventual, o con imprudencia temeraria»; también GARCÍA RIVAS, El poder democrático..., cit., pág. 60, considera que la graduación de la respuesta penal, según los grados de participación interna en el delito, constituye uno de los postulados del principio de culpabilidad. 4MI CONDF.-PUMPIDO, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, tomo I, «Derechos fundamentales. Artículos 1 a 137», considera que uno de estos casos en los que el legislador ha decidido castigar con la misma pena una conducta, independientemente de que se produzca con dolo o imprudencia, es el de la calumnia y las injurias graves de los artículos 205 y 208.3, al equiparar el «conocimiento de su falsedad» al «temerario desprecio hacia la verdad». Si bien en el primer caso se hace referencia sin duda alguna a los supuestos de comisión dolosa, en el segundo caso, según este autor, se incluyen casos que podrían incluirse tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente, siempre que el sujeto imputa unos hechos sin asegurarse de su certeza ni tomar las medidas pertinentes para comprobarlos. La contrariedad de esta equiparación con el principio de culpabilidad y con el principio de proporcionalidad es lo que lleva a afirmar a este autor que éste sería un argumento para llevar a cabo una interpretación restrictiva e incluir solamente los casos de dolo eventual. Desde nuestro punto de vista, la interpretación del requisito del «temerario desprecio hacia la verdad» debe ser entendido como la necesaria concurrencia de dolo eventual, por lo que cabe concluir que el legislador en estos supuestos no ha igualado las penas para la comisión dolosa y para la comisión imprudente. La mayoría de la doctrina considera que el legislador con esta expresión hace referencia al dolo eventual; vid., entre otros, MUÑOZ CONDK. Derecho penal. Parte Especial, cit., págs. 242 y 249; VIVES ANTÓN, en VIVFS/BOIX/ORTS/CARRONF.LL/GONZÁLFZ, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 280.

290

trascendencia que para la sociedad tienen dichos hechos 451 . En este sentido, se afirma que iría en contra de la significación social del hecho prever la pena de muerte para el «tercer hurto», como se hizo en épocas pretéritas. No podemos dejar de señalar que ésta no es una idea nueva, sino que ya fue expresada por BECCARIA al comenzar el capítulo que lleva por rúbrica «Errores en la graduación de las penas», en los siguientes términos: «Las reflexiones precedentes me conceden el derecho de afirmar que la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad, y por esto han errado los que creyeron serlo la intención del que los comete» 452 . Tanto el grado de ejecución como las formas de participación en el delito son criterios que el legislador ha de tener en cuenta cuando establece la gravedad de la pena. En relación con los grados de ejecución, este criterio ha sido tenido en cuenta por el legislador: en primer lugar, suprimiendo la categoría de la frustración, dejando reducidas las formas de imperfecta ejecución a la tentativa; en segundo lugar, previendo que la tentativa se castigue con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista por la Ley para el delito consumado, atendiendo tanto al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado (art. 62.2 CP). En cuanto a las formas de participación 4 5 \ el legislador prevé que a los cómplices de un delito intentado o consumado se le imponga la pena 4M Vid., en este sentido, MIR PUIG. Introducción a las bases..., cit., pág. 159; el mismo, en Derecho penal..., cit., pág. 100; GARCÍA-PABLOS, Derecho penal. Introducción, cit.,

pág.

291; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación

al Derecho...,

cit., pág. 260; ARROYO ZAPATERO,

«Fundamento y función del sistema penal...», RJCLM, núm. 1 (1987), pág. 105, habla de la «dañosidad social objetiva de la conducta». 4S: BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., pág. 35. Para este autor, las penas que se establecen en las leyes han de ser proporcionadas a los delitos, siendo la verdadera medida de los delitos el «daño hecho a la sociedad», y no la intención de los que los cometen, ni la dignidad de la persona o la gravedad del pecado en que el delito puede consistir. Según BKCCARIA, los criterios que debe utilizar el legislador para clasificar los delitos y atribuirles penas proporcionadas son el daño social y la utilidad común derivada de la pena. 4M El grado de participación en la infracción es uno de los criterios que el artículo 15 (graduación de la pena) del Corpus Juris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, en Hacia un espacio judicial europeo..., cit., pág. 53, contempla para la graduación de la pena. Este artículo tiene el siguiente tenor literal: «Las penas previstas para las infracciones definidas con anterioridad (arts. 1 a 8) se aplicarán en función de la gravedad del hecho, de la culpabilidad del autor y del grado de su participación en la infracción. Fundamentalmente, se tomarán en consideración la vida anterior del acusado, su eventual reincidencia, su personalidad, sus móviles, su situación económica y social y, en particular, sus esfuerzos para reparar el daño causado.» A pesar de que no en todos los ordenamientos penales europeos se distingue entre la autoría, la inducción y la complicidad (vid. § 12 óStGB y art. 112 CP italiano), en todos ellos reconocen, como principio de individualización penal, que la pena debe ser adecuada al grado de participación en el hecho. Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, «Hacia la unificación del Derecho penal comunitario. El Corpus Inris europeo», La Ley, 1998, pág. 3.

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inferior en grado a la fijada para los autores del mismo (art. 63). Este es uno de los motivos 4M por los que consideramos insostenible la «teoría del acuerdo previo» sustentada por la jurisprudencia 455 . Sin embargo, a pesar de la simplicidad que ofrece a primera vista el problema de la proporcionalidad de la pena, como afirmó DORADO MON4% TERO , éste resulta más complicado de lo que en un principio pudiera pensarse, puesto que no es otro que el problema de la finalidad penal, ya que la pena proporcionada equivale a la pena adecuada al fin. Esta idea la expresó en los siguientes términos: «Me parece que el problema de la proporcionalidad o justicia de las penas, dentro del propio espíritu de los que hablan de él, va resultando más complicado de lo que pudiera creerse. Y es que semejante problema no es otro que el de la finalidad penal, toda vez que pena proporcionada vale lo mismo que pena adecuada al fin por la misma perseguido; y siendo variadísimos y a menudo hasta antitéticos los fines que con la pena se quieren obtener, forzosamente tiene que resultar difícil la organización del respectivo sistema de medios penales» 457. Esta afirmación conserva toda su validez y así lo han puesto de manifiesto, entre otros, COBO y VIVES, cuando afirman que la pena proporcionada a la gravedad del delito será también en abstracto la adecuada a la finalidad de tutela; BUSTOS RAMÍREZ, al considerar que la exigencia de proporcionalidad implica una proporción de la sanción con el fin que se persigue con la pena 458 , y SILVA SÁNCHEZ, cuando afirma que «por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del Derecho penal con el 4,4 Como ya vimos al exponer el principio de ofensividad en el momento judicial, la teoría del acuerdo previo sustentada por el TS resulta insostenible desde el punto de vista de este principio; cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, «Principio de ofensividad, aplicación del Derecho...», PJ, especial, núm. 28, págs. 31 y 32. 4S " En virtud de esta teoría se consideran como autores en sentido estricto a todos aquellos partícipes que conjuntamente planearon la ejecución del delito, sin tener en cuenta cuál fue posteriormente la verdadera intervención material en la misma. Incluso el propio TS (•STSS de 18 de enero y 24 de junio de 1994) ha acudido al principio de proporcionalidad en otras ocasiones para justificar que en los delitos especiales propios la pena del inductor o del cooperador no cualificado había de ser inferior a la del autor cualificado, mediante la aplicación de la atenuante analógica (arts. 21.6 y 65 CP). 4?h «Sobre la proporción penal», RGU', 1916, pág. 39. 457 DORADO MONTERO, «Sobre la proporción penal», RGU, 1916, pág. 39. Critica este autor —pág. 10— que al implicar la idea de proporcionalidad una comparación y afirmarse que la pena ha de guardar proporción con el delito por el cual se aplica, se la considera í>rosso modo como el pago de una deuda que con el delito se contrae, siendo ésta la concepción retributiva. Pero ya el propio BECCARIA afirmó: «La verdadera medida de la proporcionalidad es el daño social del delito», prescindiendo de la idea estrictamente retributiva. 4SX

292

BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho..., cit., pág. 96.

hecho cometido por el delincuente...» 459 . Y así lo ha considerado en parte el Tribunal Constitucional, en el FJ 6 de la Sentencia 55/1996, y lo ha reiterado en el FJ 9 de la Sentencia de 2 de octubre de 1997, al afirmar que «... el legislador, al establecer las penas, carece, obviamente, de la guía de una tabla precisa que relacione unívocamente medios y objetivos, y ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos: a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma —intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.— y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y prevención especial». Como se desprende de estos pronunciamientos, el legislador, a la hora de establecer las penas, ha de atender tanto a los fines de prevención general, positiva y negativa, como a los de prevención especial —resocialización— 46(). Por consiguiente, en la conminación penal abstracta, si bien el legislador ha de partir de criterios de proporcionalidad entre el injusto y la pena, su decisión debe incorporar además criterios de prevención general y de prevención especial 461 . La consideración de criterios de prevención general en el momento legislativo se debe a que es ésta la función fundamental de la pena en el momento de conminación p^nal; la inclusión de criterios de prevención especial no es más que una consecuencia de la necesidad de vigencia de los principios de resocialización y de humanidad de las pe4W

SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 260.

460

BACIGALUPO, «¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?», La Ley, 1982, pág. 941, consideraba que «en la medida en que la proporcionalidad de la pena sea aceptada, como una garantía constitucional, la decisión del Tribunal Constitucional en favor de alguno de los tres criterios citados (prevención general, prevención especial, marco ético-social) o alguna combinación de los mismos (teorías de la unión) será de singular importancia práctica». 4hl QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pág. 539, afirma en este sentido que el marco de decisión del Juez viene limitado por la idea de proporcionalidad. Por consiguiente, el límite máximo no sería la expresión cuantificada del reproche que se podría realizar al autor, sino que será fruto de una decisión político-criminal en la que se conjugan la gravedad del hecho, la utilidad de la pena para el autor y la sociedad, partiendo de que nada sirven los castigos innecesariamente severos; GARCÍA ARAN, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA

ARAN, Derecho penal..., cit., pág. 553, no incluye la prevención especial. Para esta autora, en el momento de individualización legal de la pena predominan criterios de prevención general y proporcionalidad.

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ñas en las tres fases de la pena y no de manera exclusiva a la tase de imposición de la pena 462 . Ahora bien, ¿qué relación existe entre la proporcionalidad y los fines de la pena? Como venimos reiterando, desde nuestro punto de vista, la exigencia de proporcionalidad es de carácter constitucional y se puede inferir del valor de justicia del Estado de Derecho, de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona, constituyendo, por consiguiente, un límite constitucional a la función preventiva de la pena compatible con la misma 463 . Por este motivo, no compartimos la postura de aquellos que consideran la proporcionalidad como un " , : Vid., en este sentido, VALLE M U Ñ Í / , en Comentarios al nuevo.... cit., págs. 386 y 387; COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pág. 747, afirman que el legislador debe tener en cuenta, en primer término, la prevención general y la justicia distributiva, si bien no puede dejar de lado las consideraciones de prevención especial en el momento de establecer las diversas clases de pena y los distintos marcos penales, y mucho menos en el momento de arbitrar los posibles sustitutivos de la pena; LuzÓN PEÑA, Medición de la pena y sustitutivos penales.... cit.. págs. 56 y 57, afirmó que si bien la conminación penal tiende fundamentalmente a la prevención general, también prevé el legislador en las reglas generales de determinación de la pena el marco de juego de la prevención especial; PÉREZ MANZANO, Culpabilidad Y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, Madrid, 1986, pág. 289, considera que no se puede afirmar que el legislador no deba tener en cuenta en el momento de la amenaza penal la prevención especial o la culpabilidad, puesto que de otra manera no existirían en los Códigos penales disposiciones como las que regulan el error de prohibición o la suspensión condicional de la pena; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho.... cit., pág. 319. también señalan que las exigencias preventivo-especiales están presentes en la fase legislativa, por ejemplo, al establecer penas alternativas a las privativas de libertad; OCTAVIO DE TOLEDO. Sobre el concepto.... cit., pág. 282, opina que el hecho de que la función principal de la pena conforme a la Constitución sea la prevención general no impide que en el marco de pena construido de acuerdo al mismo, deba operar el criterio de la función resocializadora. " ,! En el mismo sentido, aun cuando infieran el principio de proporcionalidad de otros artículos de la CE, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto.... cit., pág. 367; SILVA SÁNCHEZ,

Aproximación al Derecho.... cit., págs. 236 y 280, quien afirma que la proporcionalidad entendida como un componente de la prevención general positiva carece de todo potencial crítico y por ello prefiere entender la proporcionalidad como una garantía individual concretada a través de una reflexión axiológica en el «marco-programático constitucional»; JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad por impago de multa. Madrid, 1994, pág. 188, sostiene que la proporcionalidad es un principio constitucional que no extrae su contenido de las distintas concepciones teóricas sobre los fines de la sanción penal, sino que el proceso tiene lugar a la inversa: cualquiera que sea la concepción que se sostenga sobre los fines de la pena, encuentra su límite necesariamente en la proporcionalidad. Según esta autora, no se trata de encontrar sanciones que sean proporcionadas para conseguir el fin perseguido, sino sanciones que, persiguiendo determinado fin, no dejen de ser proporcionadas con el hecho delictivo cometido. Aun cuando se variasen esos fines que se persiguen con la sanción, la pena no puede dejar de ser proporcionada a la gravedad del delito cometido.

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postulado de la idea de retribución 464 que, además, sirve a la necesidades de prevención 4 6 \ ni la de aquellos autores que entienden la proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena como una exigencia de la prevención general 466 , o la de aquellos otros que incluso sostienen que la proporcionalidad puede derivarse exclusivamente de la prevención general 467 . Entre estos últimos se encuentra LUZÓN PEÑA, para quien la existencia de proporcionalidad en el Derecho positivo, uno de los argumentos básicos de los retribucionistas, no sería una confirmación legal de la idea de retribución, sino que la proporcionalidad entre delito y pena se puede explicar y comprender perfectamente partiendo únicamente de la idea de prevención general, de la intimidación general 468 . No es que 4W

Los partidarios de la idea de la retribución alegan que ésta es irrenunciable porque es la única, o la mejor manera de exigir y garantizar la proporcionalidad entre delitos y penas. Vid., en este sentido, BAJO FERNÁNDEZ, «Algunas observaciones sobre la teoría de la motivación de las normas», en Estudios penales. I, 1977, págs. 38 y ss. 465 Vid., en este sentido, CEREZO MIR, Curso de Derecho. Introducción, cit., pág. 28, quien afirma que «la proporcionalidad del delito y de la pena es una exigencia de la justicia, pero sirve sin duda a la prevención general, que consiste primordialmente en la ejemplaridad y sólo en segundo término (cuando se trate de infracciones de carácter político o económico irrelevantes desde el punto de vista ético-social o cuya relevancia sea escasa) en la intimidación. La proporcionalidad del delito y de la pena sirve también en muchos casos a la prevención especial. Una pena justa, adecuada a la gravedad del delito, es más favorable a la corrección o enmienda del delincuente que una pena desproporcionada o injusto. El esfuerzo por conseguir la corrección o enmienda del delincuente es, por otra parte, en nuestra época, como ha señalado ANTÓN ONECA, una exigencia de ejemplaridad de la pena y, por tanto, de la prevención general». Para CEREZO MIR, Curso de Derecho, Introducción, cit., pág. 27, la proporcionalidad de la pena y del delito no es, como sostenían los penalistas de la Ilustración, una exigencia de la prevención general, sino también es una exigencia de la justicia; GARCÍA-PABLOS, Derecho penal. Introducción, cit., pág. 291, afirma que el principio de proporcionalidad se aviene tanto a las exigencias de la retribución como a las de la prevención. Para este autor, la idea de proporcionalidad es una idea de justicia inmanente a todo el Derecho, al tratar de dar a cada uno lo que merece, retribuyéndole con arreglo al valor de su conducta. Como ejemplo de un Derecho violentador del principio de proporcionalidad se ofrece el de los Estados totalitarios, al no respetar la exigencia de adecuación de la consecuencia jurídica a su presupuesto, productores de la denunciada hipertrofia cualitativa. Pero, además, la idea de proporcionalidad se aviene a las exigencias 'de prevención, puesto que condiciona la eficacia de la pena. En este sentido se afirma que no hay pena más efectiva que la justa y proporcionada, pudiendo llegar la pena desorbitada a ser criminógena. M * Los autores de la Ilustración sostenían que más eficaz que la pena severa o cruel es la pena proporcionada al delito. Vid. BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., págs. 28 y ss. 467 MIR PUIG, Derecho penal.... cit., pág. 100, afirma que la necesidad misma de proporción se funda en la conveniencia de una prevención general no sólo intimidatoria, sino capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva. 4,,x LUZÓN PEÑA, Medición de la pena y sustitutivos penales. Madrid, 1979, págs. 23 y 24: el mismo, en «Prevención general, sociedad y psicoanálisis», en Estudios penales. Barcelona, 1991, pág. 266; el mismo, en Curso de Derecho.... cit., pág. 86.

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tal proporción sea compatible con la prevención general 4f)l\ sino que, al contrario, tal prevención entendida y empleada de una forma correcta, es decir, de manera que la pena pueda cumplir eficazmente su fin de encauzar conductas, requiere la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la del hecho. Este autor muestra expresamente su rechazo rotundo a aquellas posturas, como la que nosotros mantenemos; es decir, a aquellas posiciones que consideran la proporcionalidad como un principio autónomo, que limitaría toda prevención general y especial 47() . En particular, critica la postura de QUINTERO OLIVARES, quien afirmaba que dentro de los límites de naturaleza político-criminal que se derivan del principio de proporcionalidad es posible que el juez tenga en cuenta la prevención general siempre que ésta no fundamente o agrave la pena 471 , puesto que, según LUZÓN PEÑA, no se sabe bien de dónde proviene este principio, al no derivar ni de la retribución ni de la prevención general 472 . Olvida este autor que los principios no deben ser necesariamente derivados de los fines de la pena y que existe una Norma Fundamental de la cual se derivan los principios que limitan el ius puniendi. Actualmente, QUINTERO OLIVARES, para no dejar lugar a dudas, afirma que los límites derivados de la proporcionalidad son de naturaleza constitucional y político-criminal, con lo cual ya no cabría argumentar que no se sabe de dónde proviene este principio . En opinión de LUZÓN PEÑA, la proporcionalidad es necesaria para un adecuado funcionamiento de la prevención general, requiriéndolo la eficacia e idoneidad preventivo-general de las penas 474 , ya que si no no habría 469 Así lo ha manifestado MIR PUIG, Introducción a las bases..., cit., pág. 96, quien afirma que si bien la proporción no es contradictoria con un planteamiento que atribuye a la pena cometidos preventivos, sí lo sería para una concepción absoluta de la pena. 470 LUZÓN PEÑA, Medición de la pena..., cit., pág. 44, n.p.p. 92, afirma: «Por consiguiente, hay que rechazar rotundamente las posiciones que consideran la proporcionalidad como un principio autónomo, que limitaría toda prevención general y especial.» 471 QUINTERO OLIVARES, «Determinación de la pena y política criminal», CPC, núm. 4 (1978), pág. 67. 472 LUZÓN PEÑA, Medición de la pena..., cit., pág. 44, n.p.p. 92. 471

474

QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho...,

cit., pág. 538.

LUZÓN PEÑA, Medición de la pena..., cit., págs. 38 y 39, afirma que la «propia intimidación general, correctamente concebida y manejada para ser eficaz, requiere la proporcionalidad entre la pena (y no sólo la conminada en abstracto para los distintos tipos, sino también la concretamente impuesta dentro del marco penal de un determinado tipo) y la gravedad del injusto del hecho, tanto por el desvalor del resultado como por el de la acción»...; «la proporcionalidad no es más que un límite de la pena derivado de la exigencia de eficacia e idoneidad de la intimidación general». En la pág. 44 vuelve a reiterarlo al señalar que «la proporcionalidad que en la mayoría de los delitos guarda la gravedad de la pena con la gravedad del injusto (desvalor de la acción y desvalor del resultado) típico, así como la propor-

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mayor intimidación e inhibición para cometer delitos graves y podría tener lugar una confusión en los esquemas valorativos de la sociedad y de los ciudadanos 475 . LUZÓN PEÑA, siguiendo a GIMBERNAT 476 , afirma que al

tener la ley mayor interés en evitar, por resultar más intolerables, los hechos más graves que los menos graves, lógicamente, debe amenazar con penas más graves los primeros; por otra parte, según este autor, si se equiparasen las penas tendría lugar una disminución del efecto inhibidor de la prohibición de los delitos más graves, lo que llevaría a un aumento de tales delitos, lo cual sería intolerable para la sociedad 477 . A estas afirmaciones, sin embargo, cabe realizar una serie de objeciones, tal y como ha puesto de manifiesto OCTAVIO DE TOLEDO. A la primera afirmación objeta este autor que si de lo que se trata es de prevenir la realización de determinadas conductas, existe el mismo interés en prevenir todas y no más unas que otras, por lo que si se afirma lo contrario, la explicación del hecho de que los delitos más graves se amenacen con mayor pena que los menos graves hay que buscarla en las razones que determinan la adopción ción de la concreta cuantía de pena y gravedad del hecho que las disposiciones legales fijan como uno de los principios de la medición de la pena, se deriva de la exigencia de eficacia e idoneidad de la propia intimidación general». También explica este autor la necesidad de que la pena sea proporcionada a la gravedad de la culpabilidad como un límite derivado de la exigencia de eficacia e idoneidad de la intimidación general, puesto que, según él, la función de motivación que pretende cumplir de modo general la amenaza penal encuentra su límite donde la culpabilidad del sujeto se encuentre excluida o disminuida. De manera que, según este autor, tanto la exigencia de la proporcionalidad de la pena a la gravedad del injusto como a la culpabilidad normal o disminuida pueden explicarse a partir de la intimidación general. Por otra parte, señala este autor que «si una eficaz intimidación general requiere que la pena sea proporcional a la gravedad del injusto y a la normal o menor culpabilidad, también lo requirirá el prevalecimiento del orden público». Nosotros no compartimos este planteamiento, puesto que consideramos que los principios de proporcionalidad y culpababilidad constituyen límites constitucionales a la función preventiva de la pena compatibles con esta función. Vid., en este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., págs. 290 y 291, quien afirma que, atendiendo a la legislación española, se puede decir que «la función de la pena no es la retribución, sino la prevención dentro de los límites, impuestos por el propio ordenamiento positivo, de la proporcionalidad y la "culpabilidad" (motivabilidad normal en contra de la realización de los delitos)». 47

' LUZÓN PEÑA, Medición de la pena..., cit., págs. 24 y 25; el mismo, en Curso de Derecho..., cit., pág. 86. 470 GIMBERNAT ORDEIG, «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?». en Estudios de Derecho penal, 3. a ed., Madrid, 1990, págs. 152 y ss. LUZÓN PEÑA, Medición de la pena..., cit., págs. 24 y 25: en este sentido también se pronunció MIR PUIG, Introducción a las bases..., cit., págs. 158 y 159. quien sostiene que en caso de duda al delincuente le daría igual elegir entre uno u otro delito. Según este autor, en el supuesto en el que se equiparasen las penas del hurto y del robo con homicidio, aumentaría sin duda el número de robos con homicidio.

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de un sistema preventivo y no en la prevención 478 . Además, si el principio de proporcionalidad se deriva de la función preventiva referido al daño social, difícilmente puede llevar a cabo su función de límite si esta fórmula vacía es dotada de contenido por el Estado, al que además le corresponde su interpretación479. A la segunda afirmación cabe objetarle que el hecho de que un delito poco grave aparezca amenazado con la misma pena que otro más grave, no resulta determinante para que una persona se decida a cometer el más grave48<); que una persona se decida a cometer un hecho más grave que otro se debe a otras causas distintas a la equiparación de penas: que no existan otras inhibiciones respecto a la realización del hecho más grave; que exista duda sobre la realización de uno u otro 481 . La equiparación de penas, por consiguiente, puede ser un elemento coadyuvante, pero no determinante. Por otra parte, tampoco compartimos los planteamientos de quienes son partidarios de la prevención general positiva como fundamento de la pena y consideran que uno de los argumentos en favor de la misma frente a la prevención general intimidatoria, es que resulta más idónea para incorporar en su seno los contenidos de los principios que limitan la intervención penal, tales como el principio de proporcionalidad, el de humanidad... 482. La teoría de la prevención general entendida de una forma correcta encerraría, según estos autores, dentro de sí misma, su propia limitación jurídico-estatal 4 8 \ La función educativa que se pretende que cumpla la pena solamente se podrá conseguir siempre que la sanción integre componentes como la proporcionalidad o la culpabilidad, los cuales se encuentran arraigados en la conciencia popular y cuyo respeto cuando se procede a imponer la sanción es necesario para conseguir la pretendida actitud de fidelidad al Derecho por parte de los ciudadanos 484 . 47x OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 147. afirma que el principio de proporcionalidad o la «prevención general idónea» ha de venir impuesta al Estado, y no derivarse de una capacidad de prevención que se le asigna con la esperanza de que la emplee correctamente. 474

OCTAVIO DI: TOLEDO. Sobre el concepto.... cit., pág. 146.

4sii OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 151, señala que, aun cuando la blasfemia se castigase con la misma pena que el parricidio, no por ello quien fuera inicialmente a blasfemar se decidiría a matar a su madre. 4SI

4x:

OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 152.

Tampoco comparte este planteamiento SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho..., cit., págs. 237 y 259. 4X1 HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal..., cit., pág. 393. 4X4 Ctr. MÜLLER-DIETZ, «Integrationsprávention und Strafrecht. Zum positiven Aspekt der Generalprávention», en Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag II, Berlín, 1985. pág. 823; ACHENBACH, «Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad», en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, págs. 138

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Lo más rechazable de esta postura es que en el supuesto de que se consideren los principios limitadores de la pena como elementos o componentes de la función de prevención general positiva, pierden toda la capacidad crítica 485 y de limitación que poseen cuando se reputan principios autónomos y, más aún, cuando se derivan de la propia Constitución] Los partidarios de la doctrina de la prevención general positiva hacen coincidir los intereses de la prevención y los intereses de los principios limitadores, lo que les permite afirmar que la mejor forma de prevenir es atender a los criterios de imputación justa, pero esto no siempre ocurre así 486 . Teóricamente, para reafirmar la vigencia de una norma podrían bastar sanciones de poca gravedad y se podría prescindir de penas desproporcionadas, puesto que podrían producir un efecto de rechazo, contrario al efecto estabilizador que se persigue 487 , pero en la práctica se producen tensiones entre los intereses sociales y los principios que limitan el ius puniendi. En opinión de SILVA SÁNCHEZ, lo que ocurre en estos casos es que estos principios, que se encuentran construidos como garantías individuales, se transforman de esta manera en funciones sociales, con lo que no plantea problema la negación de la contraposición, y pierden de esta manera su potencial crítico, legitimando una determinada opción de exclusivo fundamento psicológico social 488 . Ahora bien, aun cuando la proporcionalidad no deriva de la prevención general, no cabe duda de que una y otra se encuentran vinculadas 4sy . Y es que la experiencia ha demostrado que las penas más graves no son y ss.. afirma: «Sólo la pena sentida como justa será aceptada por los miembros de la comunidad jurídica como reacción adecuada y desencadenará el pretendido proceso de motivación. No es precisa la culpabilidad para la limitación de necesidad ilegítima de prevención, porque la justicia de la reacción a las infracciones del Derecho... expresa una frontera inmanente a la prevención general correctamente entendida.» 4X:i También se denuncia por SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 235. la tergiversación que sufren estas garantías individuales al pasar de ser valores con un contenido propio de deber-ser, variable con el transcurso del tiempo, a conformarse como constataciones empíricas acerca de las necesidades sociales en un momento dado. Considera este autor incorrecto sustituir el concepto de lo justo o proporcionado como expresión puntual de una determinada razón histórica y culturalmente condicionada, como producto racional, por el sentimiento de lo justo que puedan tener los miembros de un cuerpo social. 4Xh Vid. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación del Derecho penal..., cit.. pág. 236. ,s " Cfr. MÍ'LLER-DIETZ. «Integrationsprávention und Stafrecht...», en Festsschrift für Jescheck..., cit.. pág. 823. 4XS SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho..., cit.. pág. 237. Autores como STKENO. «Scliuld, Vcrgeltung. Generalprávention. Eine tiefensyschologische Rekonstruktion shafrechtlicher Zeutralbegriffe», ZStW. 92 (1980). págs. 660 y 661. reconocen que en ocasiones la necesidad social de pena puede ser considerable y por ello impedir la limitación. 4X

'' OCTAVIO DE TOLEDO. Sobre el concepto.... cit., pág. 368.

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las más eficaces para obtener los objetivos prevencionistas, sino que las más eficaces son aquellas que resultan más adecuadas a la gravedad de los comportamientos, de manera que la pena proporcionada a la gravedad del hecho será también la más adecuada a la finalidad de tutela 490 . Así lo ha puesto de relieve, en parte, el propio Tribunal Constitucional en el FJ 6 de la Sentencia 55/1996, y lo ha reiterado en el FJ 9 de la Sentencia 161/1997, al afirmar: «Estos efectos (prevención general y especial) de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción 491 y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena.» Y parece que también el legislador ha tomado conciencia de la necesaria relación equilibrada entre las necesidades de prevención general y las derivadas del principio de proporcionalidad en sentido estricto. En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de 5 de octubre de 1998, de modificación del Código Penal, por la que se suprimen las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obligatorio y prestación social sustitutoria y se rebajan las penas para dichos supuestos, el legislador penal afirma lo siguiente: «... El cambio de modelo no sólo debe proyectar sus efectos en la normativa específica de las Fuerzas Armadas, sino también sobre la normativa sancionadora, que no debe ser ajena al momento histórico actual. En este sentido, inmersos en un período transitorio, se considera conveniente adecuar las penas previstas en el Código Penal para sancionar los incumplimientos del deber de prestación del servicio militar y de la prestación social sustitutoria a los cambios que se están produciendo. Se considera, asimismo, que no puede darse un tratamiento distinto para los supuestos de insumisión al servicio militar respecto a los de la prestación social sustitutoria, dado que en ambos existe una evidente "'simetría constitucional". 4911

COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 80. " En este sentido se ha manifestado un gran número de autores; vid., entre otros, BECCA. RÍA. De ios delitos y de las penas.... cit., págs. 103 y 105, quien ya afirmaba: «Tanto más justa y útil será la pena cuanto más pronta fuere y más vecina al delito cometido... He dicho que la prontitud de las penas es más útil, porque cuanto es menor la distancia del tiempo que pasa entre la pena y el delito, tanto es más fuerte y durable en el ánimo la asociación de estas dos ideas, delito y pena; de tal modo que se consideran el uno como causa y la otra como efecto consiguiente y necesario... Es, pues, de suma importancia la proximidad de la pena al delito, si se quiere que en los rudos entendimientos vulgares a la pintura seduciente de un delito ventajoso asombre inmediatamente la idea asociada de la pena. La retardación no produce más efecto que desunir cada vez más estas dos ideas...»; PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención..., cit., pág. 229, quien afirma que «es cierto que el efecto intimidatorio no deriva tanto del tipo y medida de la pena como de la eficacia de la persecución policial y penal del delito»; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 368. 4l

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Para la finalidad anteriormente expuesta, debe buscarse un nuevo equilibrio entre las infracciones y las sanciones previstas en le Código Penal, para que, por un lado, se mantenga el efecto disuasorio implícito en toda ley y, por otro, la adecuada proporción entre la gravedad de la infracción y su consecuencia. Con este objetivo deben mantenerse sanciones que garanticen el cumplimiento del servicio militar y de la prestación social sustitutoria, pero suavizando las penas actuales. En ninguno de estos supuestos deben existir penas de prisión, dado que éstas son siempre en el Derecho Penal la "ultima ratio" sancionadora, que no queda ahora justificada. La regulación del régimen sancionador para estos delitos debe guardar una mayor proporción respecto al bien jurídico que se pretende proteger, cumplir mejor con la función rehabilitadora que la Constitución asigna al Derecho Penal y no suponer un menosprecio para aquellos que optan por el cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria...» Pero tampoco cabe desconocer que, en algunos casos, la prevención y la proporcionalidad se hallan en conflicto: lo normal es que la gravedad de 1 a pena no sea determinante de la eficacia preventiva, de forma que se favorece la coincidencia entre el interés de la proporcionalidad con el hecho y el de la intimidación, pero en algunos casos el incremento de la pena por motivos de prevención, contrarios a la proporcionalidad en sentido estricto, desarrolla un efecto intimidatorio superior 492 . Y éste es un fenómeno que no desconoce el legislador español, puesto que es una práctica llevada a cabo por el mismo: el legislador en algunos casos ha decidido incriminar o aumentar las sanciones previstas para determinados hechos movido por finalidades preventivas sin respetar las exigencias derivadas del principio constitucional de proporcionalidad en sentido estricto 4 9 \ Lo necesario para intimidar a los traficantes de drogas, a los que atentan contra el medio ambiente o a los terroristas no guarda, en principio, relación con la gravedad del injusto; por ello es necesario reivindicar la vigencia del principio de proporcionalidad en sentido estricto 494 . No se puede castigar intimidatoriamente sin niedida, aun cuando ello fuera efectivo 495 . w En este sentido se ha pronunciado SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 279. 4w ' SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 279, considera que esto es lo que ha sucedido en los procesos de incriminación de delitos como los delitos riscales, los de evasión de divisas. 4,4 Lii/.ÓN PEÑA, «Principio de igualdad, Derecho penal del hecho y prevención especial: equilibrio y tensiones», en Estudios penales, cit., pág. 308, afirma que la tendencia a aunien-

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El principio de proporcionalidad en sentido estricto se encuentra especialmente amenazado en un sistema penal que persigue objetivos preventivos y que está interesado en alcanzar consecuencias beneficiosas ejerciendo presión y a través de golpes de efecto, no sólo entre los afectados, sino también ante la opinión pública conformada por los medios 4% y en el que cada vez más el fin parece justificar los medios 497. Desde nuestro punto de vista, existe una tendencia exagerada del legislador penal de intentar incrementar la eficacia preventiva del Derecho penal a través del aumento de las penas, que lleva a la merma de las garantías propias de un Estado de Derecho 49X , entre las que se encuentra la proporcionalidad en

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tai" la pena con tines intimidatorios se opone a la exigencia de proporcionalidad. Vid., en este sentido, lo manifestado por HASSEMER. Fundamentos del Derecho penal, cit., págs. 381 y 382. para quien, desde el punto de vista del listado de Derecho, la teoría preventivo-general es insoportable siempre que no contenga referencia alguna al fin de la retribución justa o al principio de proporcionalidad. Para SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 2X0. por el contrario, no siempre la sujeción a un criterio de estricta proporcionalidad es el mejor vehículo de la eficacia intimidatoria. w HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, cit., pág. 387, afirma que en la praxis, con el fin de ejercer una prevención general, la mayoría de los Tribunales endurecen las penas, aun cuando la mayor parte de los teóricos del Derecho penal rechazan esta cuestionable práctica. 4 '"' En este sentido se pronuncia HASSEMER, «Perspectivas del Derecho penal futuro», RP. núm. 1 (1997), pág. 39. pero refiriéndose al principio de culpabilidad que, según este autor, es el principio fundamental de Derecho penal material que se corresponde con el principio general de proporcionalidad, que limita la forma y la medida de la pena a la gravedad del injusto y de la culpabilidad. 41,7

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HASSEMER/MI'ÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto...,

cit.. pág. 25.

A este respecto señala SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 192, que cada vez son más los ámbitos en los que las exigencias de prevención ceden ante los dictados de principios como el de subsidiariedad. proporcionalidad, humanidad, resocialización... Pero, claro, esta afirmación es válida si, como hace este autor, se afirma que ésta es la tendencia general que se registra en los dos últimos siglos, pero no. como él mismo reconoce, si atendemos a la tendencia de los últimos años. Últimamente no se puede negar que existe una tendencia expansiva y de fuerte carga prevencionista en el Derecho penal. . Vid., en este sentido, lo manifestado por HASSHMF.R, «Právention im Strafrecht». JuS. 1987, págs. 258 y ss.. en relación con la legislación sobre le terrrorismo y las drogas: el mismo, en HASSEMER/MIÑOZ CONDE. La responsabilidad por el producto..., cit., pág. 24. señala que una de las características del Derecho penal moderno es «la exacerbación de la idea de prevención, que en el Derecho penal clásico era considerada todo lo más como una meta secundaria de la Justicia penal, convirtiéndose ahora en el paradigma penal dominante. Con esta transformación se hace cada vez más difícil considerar asegurados los principios de igualdad y de tratamiento igualitario». Este autor utiliza como ejemplos la legislación sobre drogas (BtMCi) y la regulación del terrorismo y de la criminalidad organizada, siendo totalmente válidas sus consideraciones en relación con la legislación española vigente. En la primera, se pretende, por un lado, resocializar a los delincuentes, puesto que se renuncia a su punición siempre que se sometan voluntariamente a un tratamiento de deshabituación, mientras que

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sentido estricto 499 . En este sentido se ha afirmado que, debido a su dimensión constitucional y garantista, el Derecho penal no puede asumir unas expeefativas tan fuertes. No por tratar de otorgar al Derecho penal una mayor eficacia en ámbitos como el socioeconómico, del medio ambiente, criminalidad organizada..., se pueden conculcar el valor Justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona. Por otra parte, partiendo de la vigencia del principio de proporcionalidad, se podría afirmar, siguiendo a FERRAJOLI, que existen dos penas que son contrarias al mismo: la cadena perpetua y la multa 500 . La cadena perpetua sería contraria al principio de proporcionalidad en sentido estricto, puesto que no es graduable equitativamente por el Juez o Tribunal 501 y además lesiona en todo caso el valor de Justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona humana. para los narcotraficantes se prevén sanciones bastante graves. De esta manera, se sacrifican los tradicionales fines de la pena de un tratamiento equitativo según la gravedad del ilícito y de la culpabilidad en pro de las esperanzas preventivas de mejorar el mundo con el Derecho penal. Lo mismo ocurre con la regulación del terrorismo, en la que predominan los criterios preventivos: agravación de los marcos penales; ampliaciones de los medios coactivos en la fase instructora del proceso penal; inclusión de la discutida figura del «testigo de la corona», de los arrepentidos; penas patrimoniales casi indeterminadas... m Entre las garantías que se conculcarían en caso de que se tendiese a un Derecho penal orientado exclusivamente a la prevención, señalan HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto..., cit., pág. 194, las siguientes, aun cuando no reconocen el carácter constitucional de las mismas, sino que afirman que se trata de principios que debido a su importancia son producto de la reflexión filosófica y jurídica sobre los derechos fundamentales y la misión del Derecho penal en el conjunto del Ordenamiento Jurídico: Derecho penal del hecho; función limitadora del principio de culpabilidad, proporcionalidad de las consecuencias jurídicas; el principio /'// ditbio pro reo y las garantías formales de carácter procesal. En primer lugar, según estos autores, la razón que se esgrime para prescindir del Derecho penal del hecho es que cuando se trata de amenazas que afectan a un gran número de personas, y más aún, en los casos en los que el peligro se desarrolla de una forma lenta y difusa, se debe intervenir tan pronto como se pueda. En relación con los principios de proporcionalidad de las consecuencias penales y del principio de culpabilidad, se argumenta que si se quiere tratar eficazmente infracciones amplias y difusas no se pueden tener en cuenta las situaciones individuales o las circunstancias personales de los supuestos infractores. Contra el principio /// dubio pro reo se aduce que en los casos de acciones inciertas no se puede hacer depender la intervención legal de la eliminación de dudas empíricas. Por último, el proceso penal resultaría demasiado rígido para reaccionar a tiempo ante grandes riesgos. •s"" FERRAJOLI, Derecho y razón..., cit., pág. 402. "" FERRAJOLI, Derecho y razó»}..., cit., pág. 402. Además, según este autor, esta pena se sustrae al principio igualitario de proporcionalidad al tener una duración más larga para los condenados jóvenes que para los viejos.

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También se podrían cuestionar, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad en sentido estricto, aquellos delitos a los que tan sólo se amenaza con una pena pecuniaria 502 . Lo cierto es que estos delitos resultan contrarios al principio de proporcionalidad, al resultar la pena pecuniaria desproporcionada por defecto a cualquier prohibición penal informada tanto por el principio de economía como el de su necesidad: es desproporcionada respecto de cualquier delito al encontrarse por debajo del límite mínimo que justifica la imposición de la pena5()3. En este sentido se afirma que se encuentra destinada a ser considerada la mayoría de las veces más como una tasa que como una pena y no cumpliría función disuasoria alguna 504 . Además, se afirma que la pena de multa iría en contra del principio igualitario de proporcionalidad al depender su grado de aflictividad de la riqueza del reo 505 . En nuestro Código Penal este fenómeno no es extraño, y a diferencia de lo que ocurre en Códigos Penales como el alemán 106 , todavía encontramos algunos delitos que se encuentran sancionados exclusivamente con una pena pecuniaria, si bien lo más frecuente es que cuando se prevé una pena pecuniaria ésta sea como pena alternativa a la pena de prisión o bien se prevé la imposición de una pena pecuniaria junto con un pena privativa de derechos. Como ejemplo del primer supuesto encontramos los delitos de exhibicionismo y provocación sexual (arts. 185 y 186), que se castigan con pena de multa de tres a diez meses; el artículo 324 CP, en el que se castiga con pena de multa de tres a dieciocho meses a quien por imprudencia grave cause daños en el patrimonio histórico en una cuantía superior a 50.000 pesetas; en el artículo 293 CP se amenaza con pena de multa de seis a doce meses a los administradores de hecho o de derecho que sin ",": Sobre la relación de las penas pecuniarias con el principio de proporcionalidad vid. ANCÍIONI. Contenuto e funzioni..., cit.. págs. 168 y ss.; FERRAJOU, Derecho v razón.... cit., págs. 416 y ss. En Italia, la diferencia entre aquellos delitos en los que se prevé una pena de prisión y aquellos otros en los que se prevé una pena pecuniaria se hizo más patente a partir de la Sentencia 131, de 1979, a través de la cual se declaró la inconstitucionalidad del artículo 136 CP italiano, en el que se preveía la conversión de la pena pecuniaria en pena de prisión en caso de impago. Ct'r. ANCÍIONI, Contenuto e funzioni..., cit., pág. 169. En opinión de este autor, en virtud del principio de proporcionalidad, en tanto que los bienes jurídicos de relevancia no constitucional sólo son protegibles a través de sanciones administrativas, los bienes jurídicos de relevancia constitucional pueden se protegidos a través de la pena pecuniaria. 51,1 FKRRAJOLI, Derecho y razón.... cit., pág. 416. ""'4 FERRAJOU, Derecho y razón.... cit., pág. 400. Como vimos al exponer el principio de idoneidad, se pueden considerar inidóneas las penas insuficientes al no poder cumplir con la función preventiva que se le asigna. s s " FERRAJOU. Derecho y razón.... cit., pág. 402. vl " LAGODW, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 130.

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causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción de preferente de acciones reconocidos por las leyes. Sin embargo, como hemos afirmado, es más frecuente la previsión de la pena pecuniaria como pena alternativa de la pena de prisión, afectándose en estos casos tanto al principio de proporcionalidad en sentido estricto, al equipararse una pena de prisión a una pena pecuniaria, como al principio de certeza, al delegarse al juez decisiones que competen al legislador507. En el CP español encontramos varios ejemplos: en el artículo 282 CP se prevé la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses para quien cometa el delito de publicidad engañosa; el artículo 284 CP prevé la pena de seis meses a dos años o multa de seis a dieciocho meses a los que intentaren alterar los precios que resulten de la libre competencia; en el artículo 332 se establece la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses para quien corte, tale, queme, arranque, recolecte o efectúe tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágulos, o destruya o altere gravemente su habitat; la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses se prevé en el artículo 333 para quien libere o introduzca especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general. En el artículo 335 CP se castiga con pena de multa de cuatro a ocho meses al que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo 334 CP, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia, previéndose en el artículo 337 para este supuesto la pena de inhabilidad especial para el ejercicio del derecho a cazar o pescar por tiempo de ocho a trece meses. Como podemos comprobar, en la mayoría de estos supuestos, si no en todos, se trata de casos en los que es discutible el respeto por parte del legislador del principio de subsidiariedad y el de fragmentariedad y, por consiguiente, del principio de proporcionalidad en sentido estricto. Por último, señalar que el principio de proporcionalidad no afecta exclusivamente a la determinación de la pena, sino que también a «la modelación de las estructuras de comportamiento punible» Ml8. Como afirma QUINTERO OLIVARES, «la proporcionalidad que ha de materializarse en las penas ha de comenzar a manifestarse ya en las estructuras de responsabi•s"7 FERRAJOU, Derecho y razón.... cit., págs. 417 y 418. Como solución ofrece este autor la despenalización de estos hechos castigados con pena pecuniaria incluso cuando aparece como alternativa a la pena privativa de libertad. sus Q ( | N T H K O OLIVARES. «Acto, resultado y proporcionalidad», ADPCP. 1982, pág. 383.

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lidad». En este sentido, el principio de proporcionalidad implicaría que debe existir una proporción entre los criterios que sirven de base al desvalor penal y a la consiguiente reacción punitiva, es decir, el respeto al mismo implicaría una adecuada y equilibrada presencia en el delito, tanto del acto como del resultado desvalorado. Las quiebras de este principio de proporcionalidad tienen lugar preferentemente cuando el legislador otorga una relevancia excesiva a los resultados objetivamente producidos, hayan sido o no queridos, lo cual no es sino una adulteración de lo que significa el desvalor de resultado M)l), y esto ha ocurrido y puede seguir ocurriendo incluso tras la aprobación del Código Penal vigente, con los delitos cualificados por el resultado. Decimos que puede seguir ocurriendo, puesto que no parece que el legislador de 1995 haya renunciado totalmente a esta rechazable técnica 510 . Los delitos cualificados por el resultado han sido objeto de duras críticas por varios motivos, y uno de ellos era la vulneración del principio de proporcionalidad: la utilización por parte del legislaS(w

QUINTERO OLIVARES, «Acto, resultado y proporcionalidad». ADPCP, 1982. pág. 407.

" 0 En este sentido se pronuncia MUÑOZ CONDE, en M U Ñ O / CONDE/GARCÍA ARAN, Dere-

cho penal..., cit.. pág. 312, para quien todavía se pueden encontrar en algún caso aislado cualificaciones por el resultado: en el artículo 572.1 CP se prevé la pena de prisión de veinte a treinta años «si causaran la muerte a la persona»; art. 442, en el cual se agrava la pena en los supuestos de abuso de información privilegiada por parte del funcionario o autoridad «si resultare grave daño para la causa pública o para tercero». También MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 397. pone en duda que se haya logrado desterrar del todo los delitos cualificados del Código Penal, haciendo referencia al artículo 418, en el que se agrava la pena «si resultara grave daño para la causa pública o para tercero». Más numerosos son los preceptos que LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho.... cit., págs. 546 y 547, enumera como preceptos en los que se podría considerar que estamos ante delitos cualificados, refiriéndose a algunos delitos cualificados por un resultado de peligro, siempre que se admitan. Entre éstos se encontrarían, según este autor, el artículo 326.c) CP, que impone la pena superior en grado en caso de que «se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico», o los artículos 229.3 y 231.2 CP. que imponen penas superiores cuando «se haya puesto» o «hubiere puesto en concreto peligro» la vida, la salud, integridad o libertad sexual del menor o incapaz. Este autor afirma que resulta dudoso si nos encontramos en los supuestos que enumera realmente ante delitos cualificados por el resultado y que el legislador, para evitar equívocos al respecto, debería haber evitado utilizar formulaciones impersonales en relación con la producción del resultado. En opinión de LUZÓN PEÑA, habrá que esperar para poder comprobar qué postura se adopta tanto en el seno de la doctrina como en la jurisprudencia, aun cuando sospeche que la jurisprudencia no requerirá la presencia del dolo respecto del resultado agravatorio. Por su parte. SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código Penal..., cit., págs. 1 18 y 119, considera que aquellos tipos que sin ser delitos cualificados por el resultado en sentido estricto, se construyen sobre la base de un factor cualificante (arts. 286, 336, 352.2, 353...), han de ser tratados como tipos dolosos en tanto que no existe una regulación específica en esta materia, tal y como ocurre en Alemania ( § 1 8 StGB) e Italia (art. 42 CP), y rige el sistema de numeras clausus en la incriminación de la imprudencia.

306

dor de esta técnica conlleva la posibilidad de imponer penas absolutamente.contrarias al principio de proporcionalidad en sentido estricto, al permitir la imposición de la misma pena que hubiese correspondido si el resultado cualificante se hubiese producido dolosamente"1". 3.2.2.

Control del Tribunal

Constitucional

A lo largo de este trabajo hemos comprobado cómo los dos subprincipios del principio de proporcionalidad en sentido amplio que hemos analizado, los principios de idoneidad y de necesidad, no actúan como verdaderos límites al legislador al poseer éste un gran ámbito de prerrogativa y decisión, derivado en parte de su posición y en parte de la complejidad de la tarea que le corresponde' 112 . En principio, cabe esperar que el tercer subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio represente un límite más estricto a la actividad del legislador, puesto que si no nos encontraríamos ante un límite relativo del ius puniendi. Cuando se trata de controlar la proporcionalidad en sentido estricto, no se trata de preguntarse si la prohibición de un determinado comportamiento en sí merecedor y necesitado de pena implica un gravamen desproporcionado para el autor concreto por el mero hecho de prever una sanción penal. Ello se corresponde al control sobre el segundo suprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio: el principio de necesidad. Cuando se controla el respeto de la proporcionalidad en sentido estricto por parte del legislador se trata de contrapesar: por una parte, el menoscabo de derechos fundamentales que implica toda amenaza penal; y, por otra, la mejora que a través de la misma se consigue para la protección del bien jurídico"113. En definitiva, si se produce un sacrificio exce•s" Vid., en este sentido, la crítica de QUINTERO OLIVARES, «Acto, resultado y proporcionalidad». ADPCP. 1982. págs. 391 y 392; ZUGALDÍA ESPINAR, Fudamentos de Derecho penal, cit.. pág. 250; MAQUEDA AHREU. «La relación "dolo de peligro"-"dolo (eventual) de lesión". A propósito de la STS de 23 de abril de 1992, "sobre el aceite de colza"», ADPCP, 1995, págs. 437 y ss.; LUZÓN PEÑA. Curso de Derecho,..., cit.. pág. 552; MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., pág. 312.

" : Como señalan HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología..., cit.. pág. 75. la creación de leyes penales no es una simple trasposición de los principios jurídico-constitucionales en el Código Penal, sino que se trata de un acto político, poseyendo el legislador penal un gran margen de libertad a la hora de definir la conducta criminal. Estos autores consideran que este gran margen de libertad que corresponde al legislador se debe tanto a razones sistemáticas como políticas y metodológicas; cfr. Introducción a la Criminología.... cit.. pág. 77. •s" VOCEE. «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz...». .S7l\ 2/96. pág. 1 14. Y así parece que lo entiende también nuestro Tribunal Constitucional cuando en la STC de 2 de oc-

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sivo del derecho fundamental que la pena restringe y por ello cabe esperar que el Tribunal Constitucional puede llevar a cabo un control más intenso en esta sede 514 . En el FJ 9 de la STC 55/1996, el Tribunal Constitucional afirma que si bien la proporcionalidad en sentido estricto corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, la «relación de proporcionalidad en ningún caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona», y que «sólo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese equilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco constitucional. Para su realización también aquí habrá de partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa» (FJ 9). En el FJ 6 de la misma Sentencia, el Alto Tribunal declara: «tampoco le es posible renunciar a todo control material sobre la pena, ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente exento. Como afirmábamos en la STC 53/1985, el legislador "ha de tener siempre la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento (FJ 9)"». Por consiguiente, cuando el legislador al establecer la pena que le corresponde a un determinado comportamiento delictivo, no respete el valor de justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona y provoque consiguientemente un sacrificio innecesario de la libertad personal del artículo 17 CE, que invocado en el contexto de las penas privativas de libertad remite al artículo 25.1 CE, podrá el Tribunal Constitucional concluir que el legislador ha conculcado el principio de proporcionalidad en sentido estricto 515 . tubre de 1997 afirma: «En aplicación de las ideas fundamentales relativas al principio de proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento del tratamiento de derechos fundamentales, hemos de reiterar que la relación final que guarde la magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la magnitud de pena...» 514 VOGEL, «Strafrecthsgüter und Rechtsgüterschutz...», StV, 2/96, pág. 113, afirma que, a diferencia de lo que ocurre en los dos primeros niveles (idoneidad y necesidad), debido a la prerrogativa que posee el legislador, el examen que lleva a cabo el Tribunal Constitucional alemán cuando analiza la proporcionalidad en sentido estricto es en toda su amplitud. 515 En la Sentencia de 2 de octubre de 1997 (STC 161/1997) viene a reiterar lo mismo en su FJ 12: «La relación valorativa entre precepto y sanción sólo será indicio de una vulneración del derecho fundamental que la sanción limita, cuando atente contra "el valor funda-

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Aun cuando el control, tal y como ha sido realizado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 55/1996 y en la Sentencia de 2 de octubre de 1997, no es tan estricto como cabría esperar, poseyendo el legislador un gran margen de libertad a la hora de enjuiciar la pena que le corresponde a un determinado comportamiento, no cabe duda de que el papel que le corresponde al Alto Tribunal en el juicio sobre la proporcionalidad en sentido estricto realizado por el legislador es mayor que el que le correspondía en relación con los otros dos juicios: el de idoneidad y el de necesidad, puesto que al menos la relación valorativa entre precepto y sanción se considera por el Tribunal Constitucional como «indicio de una vulneración del derecho fundamental que la sanción limita cuando atente contra "el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona"...» (Sentencia de 2 de octubre de 1997, FJ 12). Incluso uno de los Magistrados del Tribunal Constitucional 516 , se muestra disconforme con el control que el Alto Tribunal ha llevado a cabo en la Sentencia de 2 de octubre de 1997 sobre el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto por parte del legislador cuando ha decidido incluir el artículo 380 en nuestro Código Penal. Según GARCÍA MANZANO, es posible constatar, de forma patente, la falta de la necesaria proporcionalidad en su dimensión cuantitativa, en cuanto que se ha asignado una pena más grave al delito instrumental del artículo 380 que al delito base o principal del artículo 379 CP, lo que puede «desembocar en consecuencias jurídico-penales de trato desigual y, por tanto, en sentencias condenatorias que pugne con el sentido de adecuación de medios a fines que se halla en la base del principio de proporcionalidad, que también desde esta perspectiva intrínseca y de ponderación penológica resulta, a mi juicio, infringido» (párrafo 4).

3.2.3.

Excurso: relación entre principio de proporcionalidad en sentido estricto y el principio de culpabilidad

El principio de proporcionalidad se distingue del principio de culpabilidad ya que el primero afecta al injusto del hecho y el segundo a la atrimental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona..."». En el FJ 13 afirma: «... no constatamos un "desequilibrio patente y excesivo o irrazonable" entre el desvalor de la conducta y la sanción que nos conduzca a afirmar que se ha producido una lesión de la libertad desde la perspectiva de los artículos 17.1 y 25.1 CE». ""' A este voto particular se adhiere GIMENO SENDRA.

309

buibilidad del hecho. En el momento de decidir sobre la proporcionalidad abstracta se trata de exigir proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la de la pena con la que se le sanciona' 1 ' 7 , y no se trata de exigir la atribuibilidad del injusto51*. Además, el principio de culpabilidad se encuentra desvinculado de la finalidad519. Como acertadamente afirma MIR PUIG, el principio de culpabilidad, entendido en sus justos términos, no es suficiente para garantizar la necesaria proporcionalidad entre delito y pena. La culpabilidad nada dice acerca de la gravedad del injusto ni, por tanto, que la pena deba adecuarse a la misma 'l2
culpabilidad por el de proporcionalidad, de manera que la sanción viniese " En este sentido se pronunció también el Abogado del Estado en la STC 65/1986 (Antecedente 6), al aiirmar que la desproporción de la pena se refiere al grado de antijuricidad de la conducta, es decir, del injusto, no a la medida de la culpabilidad del sujeto, por lo que los problemas de la desproporción de la pena no se refieren a la culpabilidad, sino a la antijuricidad. MX

MIR PUIG, Introducción a las bases..., cit., pág. 158; OCTAVIO DI; TOLEDO, Sobre el

concepto.... cit., pág. 367; GARCÍA-PABLOS. Derecho penal. Introducción, cit., pág. 290. En la primera sentencia en la que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el principio de proporcionalidad (STC 65/1986) se señala que los criterios que utiliza el legislador al establecer en abstracto y con carácter general las penas correspondientes a las diversas conductas tipificadas como delitos nada tiene que ver con la culpabilidad del autor concreto. M '' ZIPF, Introducción a la política criminal, cit., pág. 56. s: " MIR PUIG, Derecho penal.... cit.. pág. 100. v -' Li ZON PEÑA. Curso de Derecho.... cit., pág. 86, estima que el principio de culpabilidad está estrechamente conectado con el principio de proporcionalidad, además de con el de necesidad y de eficacia: MORILLAS CUEVA. Curso de Derecho.... cit.. pág. 40. sostiene que ni en el caso de que el principio de proporcionalidad se considere una consecuencia del principio de culpabilidad, ni en el de que considere que el de proporcionalidad se refiere a la relación entre la gravedad del injusto y pena y la culpabilidad a la atribuibilidad del injusto al autor, se puede sustituir el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad, puesto que ambos concurren. BAURMANN, Zweckrationalitat und Strafrecht..., cit.. pág. 257. llega al punto de afirmar que el principio de culpabilidad no constituye ni una alternativa al principio de proporcionalidad ni es idéntico a éste, sino que se trata de un determinado criterio a través del cual se puede garantizar la proporcionalidad de medidas político-criminales. ^ ElLSCHEID/HASSEMER, «Strafe ohne Vorwurf», en Seminar Ahweichendes Yerhalten. II. Frankf'urt, 1975. págs. 267 y ss.

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limitada por este último en lugar de por el principio de culpabilidad, consiguiéndose de esta manera que la pena pierda su carácter de reproche523. La respuesta a esta propuesta no se hizo esperar y fue duramente criticada, entre otros autores, por KAUFMANN 524 y ROXIN 52-\ Entre los argumentos que ofrece este último autor destaca el de que, si bien con el principio de proporcionalidad se puede limitar la magnitud de la pena, a partir del mismo no se puede fundamentar la punibilidad, y es por este motivo por el que ya se encuentra muy por debajo del principio de culpabilidad 526. Además, resulta impracticable al no decir nada en cuanto al contenido, ya que la afirmación de que una pena es desproporcionada tan sólo adquiere pleno sentido cuando se establece con claridad respecto a qué debe guardar proporción: en el caso de que se parta de que la pena debe guardar una proporción adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor se vuelve al principio de proporcionalidad, con lo cual no nos encontraríamos ante un nuevo criterio; si, por el contrario, se pretende indicar que la pena debe ser proporcionada a la peligrosidad del autor, se estaría transformando en medidas de seguridad 527 . Este debate traspasó las fronteras alemanas y llegó hasta nuestro país, aunque no con tanta fuerza. Tan sólo podemos encontrar algunas referencias aisladas y algunas tomas de postura en las que se rechaza la idea de sustituir el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad 528 . Acers:!

Lo cierto es que el propio HASSEMER, en trabajos posteriores —cfr. «¿Alternativas al principio de culpabilidad?, CPC. núm. 18 (1982), págs. 473 y ss., y más recientemente en «Perspectivas del Derecho penal futuro», RP, núm. 1 (1997), pág. 39—, no renuncia al principio de culpabilidad, sino que considera que «el principio fundamental del Derecho penal material que se corresponde con el principio general de proporcionalidad es el principio de culpabilidad y que, como es sabido, limita la forma y medida de la pena a la gravedad del injusto y la culpabilidad». 5:4 KAUFMANN, «Schuldprinzip und VerháltnismáBigkcitsgrundsatz», Festschrift fiir Richard Lange, Berlín-New York, 1976, págs. 31 y ss. Según este autor, el intento de ELLSCHEID/HASSEMER de sustituir el principio de proporcionalidad por el de culpabilidad en la determinación de la pena es recusable, puesto que aquél no puede atender a las tres funciones esenciales que se atribuyen a la culpabilidad. El principio de proporcionalidad tan sólo constituiría un aspecto del principio de culpabilidad e incluso no el fundamental. Además, ELLSCHEID y HASSEMER han capitulado ante el verdadero problema del principio de proporcionalidad, la determinación de su contenido, puesto que, según KAUFMANN, se trata de un mero principio formal. 5:5 «¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho penal?», CPC, núm. 30 (1986). págs. 673 y ss. •,2<1 ROXIN, «¿Qué queda de la culpabilidad...?», CPC, núm. 30 (1986), pág. 678. S27 ROXIN, «¿Qué queda de la culpabilidad...?», CPC, núm. 30 (1986), págs. 678 y 679. S2!í

V / J / M I R PUIG, Introducción a las bases..., cit., pág. 158; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre

el concepto..., cit., pág. 367; QUINTERO OLIVARES, «Determinación de la pena y política criminal», CPC, núm. 4, págs. 621 y ss.

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tadamente se ha puesto de manifiesto en el seno de nuestra doctrina, que la disputa a veces se «desquicia en la medida que se quiera entender que la proporcionalidad es un "sustitutivo" de la culpabilidad, en lugar de lo que en realidad debe ser: una visión más racionalizada y científicamente aprehensible de un problema crucial» 529: el de la necesidad de un equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento legislativo como en el judicial. Puesto que los principios de culpabilidad y proporcionalidad en sentido estricto son condensadores de algunos de los principios constitucionales del sistema penal en relación con un individuo concreto " ° , en el momento judicial la relación de complementación entre ambos conceptos se intensifica y, por ello, en el momento de imponer la pena concreta al autor, el juez deberá atender tanto a la gravedad del injusto como a la culpabilidad concreta 531 . El grado del injusto y el de la culpabilidad no tienen por qué coincidir, de forma que en un hecho de elevada gravedad la culpabilidad puede ser escasa, y viceversa. Así lo puso de manifiesto en relación con el comiso, aun cuando desde nuestro punto de vista sería extensible a todos las penas, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de mayo de 1992, al afirmar lo siguiente: «... el Proyecto de Código Penal de 13 de enero de 1980, que aceptaba la pena de comiso..., como línea programática explícita que el nuevo Código considera que el nuevo Código concibe la pena como un castigo que ha de guardar proporción con la gravedad del hecho cometido y afirma rotundamente que no hay pena sin culpabilidad. No obstante, no tiene en cuenta para nada que cualquier dosis de culpabilidad no es bastante siempre para cubrir el contenido de la sanción que comporte el comiso (cuando éste fuera de un volumen desproporcionado con la primera) y olvidando las declaraciones programáticas, paradójicamente, no acoge como correctivo al defecto indicado la pos:

" QUINTERO OLIVARES, «Acto, resultado y proporcionalidad», ADPCP. 1982, pág. 383. QUINTERO OLIVARES, «Acto, resultado y proporcionalidad», ADPCP, 1982, págs. 382 y 383. Como principios fundamentales del sistema penal enumera este autor el principio de intervención mínima, el principio de protección exclusiva de valores ético-sociales imprescindibles para la convivencia, seguridad jurídica, humanitarismo y principio de legalidad. Ml En este sentido también se ha pronunciado ZIPF, Introducción a la política criminal, cit., pág. 56. El TS así lo ha entendido también, puesto que en las SSTS de 24 de junio de 1991 y 28 de octubre de 1991 ha señalado que para la determinación de la gravedad de la culpabilidad por el hecho, los Jueces y Tribunales deberán tener en cuenta: a) la gravedad de la ilicitud cometida; b) las circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad de cumplimiento de la norma: c) el mayor o menor disvalor ético-social de los motivos que impulsaron a actuar al autor. Sobre ello vid. ZUGALDÍA ESPINAR, «El principio de culpabilidad en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo», Estudios de Jurisprudencia. 1992, pág. 67. 5,0

312

sibilidad de que en los casos de patente desproporción entre antijuricidad y culpabilidad, por un lado, y contenido sancionador del comiso, por otro, se pudiera prescindir, total o parcialmente, de dicha pena accesoria». Por consiguiente, siguiendo el método ofrecido por la teoría del delito, el juez tendrá que examinar en primer lugar la gravedad del injusto (principio de proporcionalidad) y en segundo lugar debe valorar en qué medida es atribuible a su autor (principio de culpabalidad) 532 . La relación de estos principios ha sido puesta de relieve tanto por el Tribunal Constitucional alemán como por el Tribunal Supremo español. Por su parte, el Tribunal Constitucional alemán concretiza el principio general de proporcionalidad en relación con las leyes penales en dos direcnesw: A)

B)

Por una parte, lo aplica en tres planos: en primer lugar, en lo concerniente a la prohibición o permisión en cuanto tal; en segundo lugar, su sanción a través de pena, con el consiguiente desvalor ético-social; en tercer lugar, la amenaza con una determinada pena (privativa de libertad o pecuniaria). En segundo lugar, pone en relación el principio de proporcionalidad con el principio de culpabilidad: la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor han de encontrarse en una relación de proporcionalidad con la pena. En la BVerfGE 90, 145 (173), afirma que en el ámbito de las penas estatales se deriva del principio de culpabilidad, cuyo fundamento es el artículo 1.1 de la Constitución alemana, en el cual se proclama la inviolabilidad de la dignidad humana, y del principio de proporcionalidad, que se deriva del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales, que la pena ha de ser proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad 534.

5,2 MIR PUIG, Introducción a las bases..., cit., pág. 164. Como señala este mismo autor, «Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena», en El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona, 1994, págs. 178 y 179, el principio de culpabilidad no debe confundirse con la exigencia de cierta proporción entre la pena y la gravedad del delito, al no existir en nuestra legislación un precepto con el § 46 StGB en el que la imposición de la pena al individuo se fundamenta explícitamente en la culpabilidad del sujeto. «Entendida como la posibilidad de relacionar un hecho con un sujeto, y no como posibilidad de convertir en demérito subjetivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantía viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cual se culpa al sujeto.» " ' VoGEL, «Strafrechtsgüter und Rechstgüterschutz...», StV, 2/96, pág. 113. 514 En el voto particular que formuló la juez GRASSHOF a la BVerfGE 90, 145 (203), afirma que el principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide con el principio de culpabilidad en lo atinente a los efectos de limitación de la pena [BVerfGE 50, 205 (215)].

313

El Tribunal Supremo, en la ya citada Sentencia de 5 de mayo de 1992, realiza una afirmación muy interesante y que viene a confirmar lo que ya había afirmado en dos sentencias de ese mismo año: «... la exigencia doctrinal de acomodar el castigo a la culpabilidad, o si se prefiere a una infracción, no en su gravedad abstracta, sino en su reproche respecto al particular responsable de la misma..., todo ello en aras de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, principios junto con otros, como el de seguridad jurídica (certeza) y el de legalidad, que están presentes en el Ordenamiento jurídico, en cuanto expresión de la idea y valor de justicia (de la que forman parte) proclamada en nuestra Ley Fundamental (cfr. las recientes Sentencias de 3 y 9 de marzo del actual año de 1992)...». Desde nuestro punto de vista, es la conexión tan estrecha que existe entre ambos principios la que lleva a algunos autores a considerar que el principio de proporcionalidad en sentido estricto no es más que una consecuencia del principio de culpabilidad.

del hecho cometido. En este ámbito, como acabamos de afirmar, el principio de proporcionalidad y el de culpabilidad no coinciden, si bien en el momento judicial la relación de complementación entre ambos se intensifica, y por ello podríamos partir de la base de que cuando hablamos de proporcionalidad en sentido estricto en el momento judicial nos referimos a la necesaria relación de proporcionalidad en que han de encontrarse tanto el injusto como la culpabilidad del autor concretó, con la pena que decide imponer el Juez o Tribunal " 6 . En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 22 de mayo de 1986 (FJ 3), afirma que la cuestión de la desproporción de la pena en el momento de su individualización de la pena se plantea en aquellos casos en los que la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relación a la gravedad de su culpabilidad. Partiendo de esta premisa, se puede afirmar que en el momento judicial el principio de proporcionalidad posee una doble proyección: a)

3.2.4.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto en el momento de interpretación y aplicación judicial: proporcionalidad concreta

El otro ámbito en el que opera el principio de proporcionalidad en sentido estricto es el de aplicación por parte del Juez de la pena concreta al autor svs , hablándose en estos casos de proporcionalidad concreta: la pena aplicada al autor por el Juez ha de ser proporcionada a la gravedad • w Como ya pusimos de maniliesto, es importante distinguir los distintos ámbitos en los que posee virtualidad este principio. No obstante, la vigencia de este principio en el momento de aplicación de la norma por parte del Juez no parece estar demasiado clara para algunos autores como HASSHMER/MUÑOZ CONDI-;, Introducción a la Criminología..., cit., pág. 120, quienes afirman que, «en parte, también obliga al juez». BARNE.S, «Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario». Revista de Administración Pública. 1994, págs. .509 y 510, considera que si bien «el principio de proporcionalidad constituye para el órgano jurisdiccional un parámetro de control más con el que contrastar la legalidad de los demás poderes públicos y no un criterio para revisar la actividad judicial misma», existen dos supuestos excepcionales, uno de los cuales se localiza en la jurisdicción penal. A diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción civil y administrativa —en las que su actuación se limita a declarar lo que se ajusta a la ley—, en la penal el Juez o Tribunal tiene que determinar la pena en el caso concreto, poseyendo para ello un determinado margen de apreciación. Este margen situaría al poder judicial en una posición materialmente análoga a la de los otros poderes; de ahí que el principio de proporcionalidad opere de forma similar a como lo hace en relación con los otros poderes, «exigiendo del órgano jurisdiccional una interpretación finalista y ponderada y. desde luego, favorable al ejercicio de los derechos fundamentales (tutela efectiva, derecho a la libertad personal, etc.)».

314

El principio de proporcionalidad opera fundamentalmente cuando el legislador deja en manos del Juez o Tribunal un cierto margen de discrecionalidad en la imposición de la pena, debiendo el Juez o Tribunal ajustar la medida exacta de la pena un juicio sobre la gravedad del injusto y sobre el grado de culpabilidad. La denomina «aritmética penal», la cual no es sino la completa técnica que tiene que llevar a cabo el Juez o Tribunal para la determinación cualitativa de la pena que le corresponde al autor, está inspirada en el principio de proporcionalidad537. Pero, además, al Juez siempre le queda un margen de arbitrio en la determinación cuantitativa de la pena que tiene que aplicar proporcionalmente a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito cometido. Así, en el artículo 66.1 CP se exige al Juez o Tribunal, para los casos en los que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad o bien cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes, que atienda tanto a la gravedad del hecho como a las circunstancias personales del delincuente, es decir, que atienda tanto

"'' Vid. en este sentido lo afirmado por COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pág. 80, para quienes «dada la función de tutela del orden jurídico que a la pena corresponde, ha de atender, en primer término, a la gravedad del delito cometido, esto es, al contenido de injusto, al mal causado y a la mayor o menor reprochabilidad del autor»; como ya vimos, LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN, El Código Penal..., cit., pág. 29, se referían al principio de proporcionalidad como aquel que significa adaptar la pena a la gravedad del delito y al grado de culpabilidad. Además, el artículo 4.3 CP se refiere al mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. w BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 53.

315

b)

s,x

a la proporcionalidad como a las necesidades de prevención especial 538. Aun cuando no se disponga expresamente, estos criterios (gravedad del hecho y circunstancias personales del reo) deberían ser tenidos igualmente en cuenta por el legislador en el resto de los parágrafos del artículo 66.1 CP 539 . Por consiguiente, el incumplimiento del principio de proporcionalidad por parte del Juez o Tribunal puede ser alegado siempre que el «dislate» sancionador tenga lugar a través de la correcta aplicación de las normas de dosimetría penal, puesto que de otra forma lo que procedería alegar no es la falta de proporcionalidad, sino la infracción de ley cometida por el mismo 54() . Cuando dicha facultad no le es atribuida al juez, sino que la pena le viene explícita e inequívocamente asignada en el Código Penal, el juez no puede dejar de aplicarla aduciendo la vigencia del principio de proporcionalidad, sino que tan sólo podrá acudir a la posibilidad que le ofrece el artículo 4.3 CP (STS de 25 de junio de 1990) 541 . En el apartado 3.° se establece que los Jueces y Tribunales deben aplicar la ley en forma rigurosa, y de una primera lectura se podría deducir que el Tribunal tiene que aplicar la ley penal, aun cuando a su juicio el hecho no necesite ser penado y tiene que sancionar al culpable según lo establecido en la ley, aun cuando la pena que le corresponda sea notablemente excesiva si se tienen en cuenta tanto el mal causado por la infracción como las circunstancias personales del reo que concurren 542 . Con lo cual, Vid., en este sentido, MIR PUIG. Derecho penal..., cit., pág. 749; GARCÍA ARAN, en

MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 565.

5,9

En este sentido se han pronunciado, entre otros, TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAEFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 194, quien afirma que los mismos criterios de cuantificación recogidos en el artículo 66.1 CP son exigióles en los restantes casos del artículo 66 CP, puesto que los fines de la pena son idénticos en todos estos supuestos y, por lo tanto, no tiene justificación alguna operar con criterios distintos; GRACIA MARTÍN, en GRACIA MARTÍN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBÓN, Las

consecuencias jurídicas.... cit., pág. 205, considera que adicionalmente y para no conculcar la prohibición de arbitrariedad, el Juez o Tribunal únicamente podrá tener en cuenta las circusntancias personales y la mayor o menor gravedad del hecho al graduar el quantum de la pena. 540 En este sentido vid. LLORCA ORTEGA, Manual de determinación de la pena conforme al Código Penal de 1995, Valencia, 1996, pág. 30. 541 «Sólo se deberá acudir al art. 2.2 ACP (art. 4.3 CP), por tanto, cuando el Tribunal estima que la pena aplicable debería ser inferior al mínimo previsto en la ley para mantener la adecuación entre la gravedad de la pena y la de la culpabilidad.» M2 También en el artículo 2.2 ACP, del que el artículo 4.3 CP no es más que su sucesor, se establecía que los jueces no debían considerar en sus decisiones si el resultado era justo

316

da la impresión de que una pena debe ser aplicada por el Juez aun . cuando sea desproporcionada en relación con el hecho concreto, siendo ello contrario al principio de proporcionalidad en sentido estricto. Debemos desctacar que si bien el Código Penal español es uno de los pocos en los que se refleja el contraste que se puede dar entre la antijuricidad formal y la antijuridicidad material 5 4 \ contraste que se contempla en su doble vertiente en el párrafo 2.° y el párrafo 3." del artículo 4 544 , en ambos casos prima, en virtud de la vigencia del principio de legalidad, la antijuricidad formal. En el artículo 4.2 CP se prevé la posibilidad de que el legislador no haya tipificado comportamientos merecedores y necesitados de pena, mientras que en el artículo 4.3 CP se prevé la posibilidad de que el legislador se haya excedido en la previsión de los comportamientos punibles, ya sea por incluir comportamientos que no necesitan una pena, ya porque son merecedores de una pena de menor gravedad al resultar desproporcionada la pena que resulte de aplicar las disposiciones contenidas en el Código Penal. Con referencia a la fórmula contenida en el artículo 2.2 ACP, se ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurídico existe un espacio legal para la antijuricidad material, aun cuando fuese bajo la «arcaica referencia al "daño causado por el delito", toda vez que en relación con el caso concreto y, especialmente, si la pena era proporcionada o no al daño causado o a la malicia. Para encontrar el origen de tal precepto hay que remontarse a la reforma de 1850, si bien en aquel momento no se supo el por qué de su introducción. PACHECO, El Código Penal, 2.a ed., 1856, pág. 87, citado por BACIGALUPO, «La rigurosa aplicación de la Ley», ADPCP, 1995, pág. 849, afirmó que «quizá lo inspiraron en aquella ocasión las acumulaciones de penas a que dio lugar el artículo 76, ora sin motivo, ora con motivo». En el artículo 76 del Código de 1848 se preveía el principio de acumulación ilimitada de penas para el supuesto de concurso real, no introduciéndose la regla que actualmente se contempla en el artículo 76 CP, en virtud de la cual, el cumplimiento efectivo de la condena del culpable no puede exceder del límite del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas. S4 ' En el artículo 3 del Código Penal de la República Democrática de Alemania se contemplaba también el posible contrastre existente entre 'la antijuricidad formal y material, ya que no consideraba existente un hecho punible «si la acción se corresponde con el texto de un tipo legal pero los efectos del hecho sobre los intereses de los ciudadanos o de la sociedad y la culpabilidad del autor son insignificantes». En la actualidad, una clásusula de tal índole se contempla en el artículo 8 del Código Penal cubano: «1. Se considera delito toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo conminación de una sanción penal. 2. No se considera delito la acción u omisión que, aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor.» 544 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, tomo I, «Derechos fundamentales. Artículos 1 a 137», Madrid, 1997, pág. 345.

317

en los supuestos que aquí pueden ser incluidos esta es precisamente la característica de la acción que o falta o está desdibujada por diversas circunstancias hasta condicionar el principio de proporcionalidad que, como es sabido, supone un avance respecto de la mera idea de retribución» M \ El artículo 4.3 CP sucede a la regla contenida en el artículo 2.2 ACP, si bien el legislador de 1995 introduce una serie de modificaciones que mejoran la redacción del anterior artículo y elimina las incertidumbres que existían sobre el mismo, al prever que el órgano judicial puede tanto exponer lo que considere conveniente para la derogación o modificación de los preceptos como proponer la concesión de indulto al Gobierno en los casos de penas notablemente excesivas. El problema se derivaba de la ambigua redacción que poseía el artículo 2.2 ACP Mí1, ya que tan sólo se preveía una posibilidad genérica de exponer al Gobierno un problema que se generaba por la aplicación de la ley a un caso concreto, no debiendo ser entendida siempre como la petición de indulto, una de las soluciones posibles para lo personal, pero no para lo general. No obstante, la posibilidad de la petición de indulto se contemplaba en el artículo 20.1 de la Ley sobre el indulto' 47 . La redacción del artículo 4.3 CP supera este problema y permite sostener que son posibles las dos soluciones, e incluso que se pueden simultanear Ms . Uno de los supuestos contemplados en el artículo 4.3 CP consiste en solicitar el indulto o acudir al Gobierno en aquellos casos en los que el Juez o Tribunal no se muestre conforme con la punición de una determinada acción u omisión, proponiendo la derogación o la modificación del precepto en cuestión. A esta posibilidad se podrá recurrir cuando el Juez o Tribunal no esté de acuerdo, en absoluto o parcialmente, con la política seguida por el legislador en la protección de un determinado bien jurídico. En los casos en los que discrepe de una forma absoluta con la forma de protección de un determinado bien jurídico a través de un artículo, deberá acudir al Gobierno para solicitar su derogación; en aquellos otros casos en los que, aun estando de acuerdo con la protección de un determinado bien jurídico, considere que no deberían ser punibles algunos comportamientos ^

QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 55.

546

En el mismo se establecía: «Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente, sin perjuicio de ejecutar...». 547 El artículo 20.1 de la Ley sobre el indulto de 1870 reza así: «Pueden también proponer el indulto el Tribunal sentenciador o el Tribunal Supremo, o el Fiscal de cualquiera de ellos, con arreglo a lo que se dispone en el párrafo 2." del artículo 2." del Código Penal, y se disponga además en las Leyes de Procedimiento y casación criminal.» La referencia al artículo 2.2 hay que entenderla tras la aprobación del CP 1995 como referencia al artículo 4.3. MK

318

QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios al nuevo..., cit., pág. 56.

de los amenazados penalmente, deberá acudir al Gobierno solicitando la modificación de dicho precepto y la desincriminación de tales conductas. En el artículo 4.3 CP también se hace referencia expresa a aquellos casos en los que la pena que debería imponer el Juez o Tribunal se trate de una pena «notablemente excesiva», debiendo provenir el exceso de pena de la desproporción con el mal causado por la infracción y de las circunstancias personales del reo. En relación con este supuesto, el artículo 4.3 presenta una serie de novedades en relación con el artículo 2.2 del derogado Código Penal —la expresión «daño causado por el delito» ha sido sustituida por la de «el mal causado por la infracción», la de «el grado de malicia» por «las circunstancias personales del reo»—, que posibilitan que se descienda de los criterios generales de valoración del hecho a los concretos de las circunstancias personales que concurren en cada sujeto 549 . En opinión de BACIGALUPO, el supuesto de «pena notablemente excesiva» por desproporción con el mal causado y las circunstancias personales del autor es «directamente contrario a la Constitución y a su sistema de división de poderes», puesto que el Juez sólo juzgaría en el sentido de lo dispuesto en el artículo 117 CE cuando aplica la pena justa, es decir, la pena adecuada a la culpabilidad 55(), no haciéndolo cuando la cuestión de justicia se convierta en una decisión discrecional del Ejecutivo. Por lo tanto, en el caso de que el Juez llegue a la conclusión de que en aplicación de las reglas contenidas en el Código Penal, especialmente en el artículo 61 CP, no puede aplicar la pena que considera justa debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad de éste y de cualquier artículo que se lo impida, pero no remitir la cuestión a la discrecionalidad del Ejecutivo-" 1 . Desde nuestro punto de vista, no es suficiente la previsión del artículo 4.3 CP para intentar asegurar la proporcionalidad concreta. El principal motivo lo constituye el hecho de que queda en manos del ejecutivo, algo que debería ser resuelto por el poder legislativo y por el poder judicial. Se Ml ' En la STS de 4 de octubre de 1972 se establecía: «En los supuestos de que la estricta aplicación de la tipicidad y punición de una infracción'criminal conduzca, sin posibilidades de moderación alguna, al Tribunal sentenciador, a la imposición de penalidad, claramente desproporcionada, atendiendo al daño material originado, y al dolo del autor, este artículo en su párrafo segundo autoriza al órgano jurisdiccional a proponer al Gobierno el indulto, para rebajar la pena a la cantidad que se estime adecuada, basándose para ello en razones de equidad y justicia natural, por deberse acoger, lo que es adecuado en el caso concreto, frente a la desproporción resultante de un criterio abstracto, opresivo y anómalo, que justo en su generalidad, no lo es en su singularidad.» 5,0 Recordemos que para este autor el principio de proporcionalidad es una consecuencia, con rango constitucional, del principio de culpabilidad. 5SI BACIGALUPO ZARATER, «La «rigurosa aplicación de la ley», ADPCP, 1995, pág. 862.

319

mantiene una supervisión de la justicia penal por parte del Ejecutivo a través de la institución del indulto 552 . Excluida la posibilidad de que los Jueces y Tribunales introduzcan en la aplicación de las leyes consideraciones de utilidad y proporcionalidad, es el poder Ejecutivo el que se encuentra habilitado para ello (art. 11 Ley de Indulto). Como afirma BACIGALUPO, un sistema de relaciones entre el Poder Judicial y Ejecutivo de tales características es dudosamente compatible con la consagración constitucional de la división de poderes propia de un Estado de Derecho 5 S \ aparte del poco prestigio del que goza la institución del indulto en un Estado moderno 554 . Consecuentemente, este autor sostiene que el artículo 2.2 ACP (art. 43. CP) debería haber sido derogado al ser contrario a la división de poderes consagrada en el artículo 117 de la CE y al reducir el orden jurídico-penal a los textos legales, en contra de lo dispuesto en el artículo 1 de la CE. Se desconocería de esta manera por el artículo 2.2, que el Juez no se encuentra vinculado de una forma exclusiva por la ley, sino también a los valores fundamentales enunciados por la Constitución y que forman parte del ordenamiento jurídico. En este sentido afirma que «carecería de todo apoyo en la Constitución una distribución de las competencias de tal naturaleza que los jueces sólo pudiesen aplicar el orden legal, mientras que los valores superiores estuvieran fuera de los objetivos que la Constitución atribuye al Poder Judicial» 555 . Como pone de manifiesto el autor al que nos venimos refiriendo, los problemas que pueden surgir por el conflicto entre la ley penal y los valores superiores del ordenamiento, entre los cuales se encuentra el valor justicia, del cual ha derivado el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad, no es una cuestión que deba resolverse por el poder Ejecutivo ":

GRACIA MARTÍN, en GRACIA MARTÍN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBÓN, Las con-

secuencias jurídicas..., cit., pág. 326, estima que el indulto particular, que en su opinión no resulta rechazable, encuentra su «fundamento en razones de justicia, constitucionalmente garantizadas, de equidad y de utilidad y necesidad político-criminales. Los fundamentos de justicia entroncan directamente con el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, por un lado, y la medida de la pena, por otro, a fin de corregir la desproporción y la severidad de la pena legalmente establecida con carácter general en el caso individual». 5M En el mismo sentido se pronuncia TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 223.

554

BACIGALUPO ZAPATER, «La «rigurosa aplicación de la Ley», ADPCP, 1995, pág. 853.

Por el contrario, GRACIA MARTÍN, en GRACIA MARTÍN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBÓN,

Las consecuencias jurídicas.... pág. 326, considera que «el reconocimiento y la admisión de la institución del indulto particular es a mi juicio necesario en el Estado de Derecho, en el que debe ponerse al servicio de muy distintas y elevadas finalidades». w BACIGALUPO ZAPATER, «La rigurosa aplicación de la Ley», ADPCP. 1995, pág. 854.

320

de una forma discrecional a través de la institución del indulto. Estos conflictosJian de resolverse a través de la cuestión de constitucionalidad556. El propio Tribunal Constitucional, en la STC 55/1986 (FJ 6), reconoce que si bien la previsión de la concesión del indulto pone de manifiesto que nuestro ordenamiento jurídico dispone de recursos extraordinarios para atenuar la excesiva dureza de las penas, ello no impide la posibilidad de reconocer la lesión de los artículos en los cuales se considera consagrado implícitamente el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Además, no debemos olvidar que el indulto, si bien tiene como efectos, según su clase la extinción, reducción, sustitución o suspensión de la penalidad impuesta en la sentencia condenatoria, no elimina los antecedentes penales. También cabe recordar que el Tribunal Constitucional carece de jurisdicción para conocer sobre peticiones de indulto. Por último, destacar que el principio de proporcionalidad en sentido estricto, entendido como un principio constitucional que limita la prevención, se opone a ser vulnerado hacia arriba, pero no hacia abajo, es decir, constituye un límite máximo y no un límite mínimo 557 . El principio de proporcionalidad no impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse a la pena por razones de prevención especial y, más concretamente, para impedir la desocialización o facilitar la socialización^58. En estos casos en 5<

* BACIGALUPO ZAPATER, «La rigurosa aplicación de la Ley», ADPCP, 1995, pág. 862. MIR PUIG, Introducción a las bases..., cit., págs. 104 y 105, afirma que el principio de proporcionalidad de delito y pena debería operar únicamente como límite máximo y no como límite mínimo, «puesto que cumple una función de garantía del ciudadano que no se vulnera por el hecho de que la pena se disminuya por debajo de la proporcionalidad». Ésta es una de las diferencias que existen entre la postura sostenida por los defensores de la prevención general positiva fundamentadora y la que aquí sostenemos. Para aquéllos, no es posible imponer penas inferiores a lo «proporcionado» por los posibles efectos desestabilizadores que ello podría conllevar; cfr. SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho..., cit., pág. 259. También considera que la proporcionalidad constituye un límite máximo y no un límite mínimo. JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad..., cit., pág. 211; BACIGALUPO, Principios de Derecho penal.... cit., pág. 30, afirma que la desproporcionalidad sólo quita legitimidad constitucional cuando la pena opere en perjuicio del autor, no afectando a su constitucionalidad aquella que le beneficia; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 53, afirman que «la novedad que el Estado social y democrático de Derecho debería representar para ese complejo sistema de aritmética penal es la de definirse e interpretarse en el sentido de que la proporcionalidad que se pretende garantizar es una proporcionalidad de sentido garantista, es decir, que ha de servir par determinar los grados máximos de la penalidad y no para definir mínimos irreductibles. Dicho de otro modo, el juicio de proporcionalidad con la gravedad del delito y la personalidad del autor debe servir para impedir penas superiores a dicha proporción, pero debe permitirse siempre al juez la posibilidad de reducir la pena por debajo del mínimo genérico de la pena, e incluso sustituir la pena de prisión por otras más leves, o prescindir de la pena como tal...». w

•S5X SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho...,

cit., pág. 297; BERDUGO/ARROYO/GAR-

321

los que la finalidad de tutela de la pena puede quedar satisfecha bien con una pena menor o bien incluso sin pena alguna, «la proporcionalidad ha de ser entendida conforme a los requerimientos de la finalidad de tutela, que es el único objeto de ponderación, y no según la gravedad de la de delito, que es sólo un criterio genérico para efectuarla» --159. En este sentido es en el que vendría a confluir la proporcionalidad en sentido estricto con la necesidad56l). Por todo lo expuesto hasta ahora, y ante la insuficiencia del mecanismo previsto para asegurar la proporcionalidad concreta de una determinada pena, sería deseable, desde nuestro punto de vista, que se previese la posibilidad de que el Juez o Tribunal prescinda de la pena cuando resulte desproporcionada o innecesaria 561 .

CÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 53, señalan que la posibilidad que se le debe permitir al Juez para poder reducir la pena, sustituirla o prescindir de la misma, debe de realizarse atendiendo no a criterios de proporcionalidad, sino de adecuación a los fines de prevención general y de resocialización; GRACIA MARTÍN, en Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 63, afirma que la pena puede ser inferior a la medida de lo injusto o de la culpabilidad o incluso puede dejar de ser aplicada cuando así esté indicado por razones de prevención general o especial. "" COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., págs. 80 y 81. *" COBO/VIVES. Derecho penal..., cit., pág. 81. " ,l En este sentido también se pronuncia QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho.... cit., pág. 542, para quien el marco penal debería incluir, junto al límite mínimo, la posibilidad de no imponer pena alguna para los casos de desproporción o falta-de sentido.^'

322

VII PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

"^

1.

INTRODUCCIÓN

El principal problema que plantean los denominados delitos de peligro abstracto se debe, fundamentalmente, a la amplitud con la que son redactados por el legislador. Por una parte, en el tipo se incluyen aquellas acciones que pese a ser subsumibles formalmente en el comportamiento descrito por la norma, en el caso concreto no son idóneas para menoscabar el bien jurídico protegido. Esta realidad y los problemas que de ella se derivan ha sido ampliamente discutida por la doctrina, tanto española como extranjera, y se han buscado distintas soluciones dogmáticas. Además, la importancia de este problema se debe a que no sólo posee dimensiones dogmáticas, sino que también adquiere dimensiones constitucionales, siempre que se pongan en relación estos delitos con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y con el principio de ofensividad, los cuales, como ya hemos visto, forman parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio. Sin embargo, no se acaban en la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y de ofensividad, los problemas con relevancia constitucional que plantean, desde nuestro punto de vista, aquéllos. Los supuestos en los que se pone en peligro el bien jurídico de manera insignificante pueden plantear problemas puestos en relación con el principio constitucional de proporcionalidad en sentido estricto. Se debe a que los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales se suelen configurar como delitos de peligro abstracto, no exigiéndose, pues, ni la lesión ni la puesta en peligro concreto del bien jurídico en cuestión, debido a la imposibilidad de su comprobación. Como señalan algunos autores, el medio para una protección jurídico-penal eficaz de los bienes jurídicos supraindividuales y los objetos de ataque, en cuanto objetos ideales, consistiría en los delitos de peligro abstracto ', con el «peligro» que ello conlleva de ampliar demasiado el ' OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 4.a ed., Berlín 1995, pág. 283; TIKDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitát, Batid 1, Hamburg, 1976, págs. 41 y ss.

325

ámbito del Derecho penal a comportamientos en los que falta el merecimiento o la necesidad de pena, o en los que, dándose ambos requisitos, falta la necesaria proporción entre la entidad del delito y la entidad de la pena. En las páginas que siguen nos plantearemos si desde el punto de vista constitucional, la ley no debería prever que en estos casos el autor quede impune y nos plantearemos también las diversas posibilidades que posee de lege lata y de lege fe renda el legislador penal para solventar el problema de la proporcionalidad en sentido estricto en relación con estas conductas delictivas. La siguiente declaración jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal Constitucional (STC 53/85, FJ 9), que recogemos literalmente, supone desde nuestro punto de vista un acicate para el legislador, quien habrá de respetar el principio de proporcionalidad: «El legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos» (FJ 9).

2.

ASPECTOS GENERALES. NECESIDAD DE DELITOS DE PELIGRO INDEPENDIENTES DE LOS DELITOS DE LESIÓN

La puesta en peligro como forma de ataque a los bienes jurídicos era desconocida en los comienzos del Derecho penal, al ser solamente posible la punición en caso de que se diese un resultado lesivo. Hasta que el Estado no toma conciencia de su papel de protección jurídica y se cuestiona el contenido material de la acción y el fundamento del Derecho, no se prevé la sola puesta en peligro de un bien jurídico como un injusto penal y se amenaza el mismo con una pena. Anteriormente era dominante la opinión de que al Derecho penal tan sólo debían de pertenecer aquellas acciones que producen una verdadera lesión, una lesión perceptible, en tanto que la simple puesta en peligro debería ser tratada como perteneciente al ámbito del injusto de policía. Fue la idea de la acción conjunta de la represión y la prevención la que abrió al legislador y a los teóricos, nuevos ámbitos en el orden del Derecho penal. Los delitos contra las personas y contra la propiedad se configuraban fundamentalmente como delitos de lesión, no siendo hasta tiempos recien326

tes del Derecho penal cuando se amenaza con pena la tentativa del delito, en la que el resultado de lesión permanece ausente 2 . No obstante, como nos recuerda WEBER, se encuentran dificultades para abarcar la puesta en peligro de los bienes jurídicos a través de la punibilidad de la tentativa 3 . Según este autor, la aptitud de la tentativa para castigar las puestas en peligro de los bienes jurídicos viene limitada por dos motivos: a)

b)

Limitación objetiva: el requerimiento en el parágrafo que regula la tentativa (§ 22) de «unmittelbaren Ansetzens» para la ejecución del delito, constituye un obstáculo para la punibilidad de los actos preparatorios peligrosos punibles, aun cuando el bien jurídico haya sido puesto en peligro. Limitación subjetiva: acciones que se presentan como peligrosas para el bien jurídico y que pueden considerarse como «unmittelbares Ansetzen», según el § 22, no pueden ser penadas como delitos de lesión intentados porque o bien falta el dolo de lesionar o bien es muy difícil demostrarlo 4 .

La limitación de la tentativa es, por consiguiente, uno de los motivos que llevan al legislador a la creación de los tipos de peligro. Por otra parte, la exigencia en los delitos imprudentes de lesión de un resultado crea en los mismos un «zona oscura» en la que cabe incluir los delitos de peligro, al faltar en los mismos un resultado (lesivo). Al no ser posible una penalización de la tentativa de los delitos imprudentes \ no es : BAUMANN, Allí>emeiner Teil, 8.a ed., Bielefeld, 1977, §' 32, I, 1, habla de la punición de la tentativa como una característica del Derecho penal moderno. ' ARTZAVEBKR, Strafrecht. Besonderer Tei. Delikte gegen die Person (Randbcreich), Schwerpunkt: Gefahrdungsdelikte. Bielefeld, 1983, pág. 3. Para los defensores de la teoría objetiva de la tentativa, la puesta en peligro de bienes jurídicos es la única legitimación de la punibilidad de la tentativa. Los defensores de la teoría subjetiva y el legislador alemán, se han decidido por la punición de la tentativa inidónea o «delito imposible», es decir, por la punición de tentativas no peligrosas para el respectivo bien jurídico. 4 ARTZ/WF.BRR, Strafrecht. Besonder Teil, cit., págs. 4 y ss. La prohibición de lesión dolosa de un bien jurídico comprende, al mismo tiempo, una prohibición de puesta en peligro dolosa, siempre que el autor actúe con dolo de lesionar. En caso de que el dolo se limite a la puesta en peligro, no quedarían comprendidos en la prohibición dolosa de lesionar algunos comportamientos peligrosos. •"' Sobre este punto FARRÉ TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, 1986, págs. 123 y ss. Esta autora recoge las distintas opiniones existentes acerca de la punibilidad de la tentativa de un delito imprudente. Por una parte, la mayoría de la doctrina, tanto alemana como española, considera impensable la punición de la tentativa, rechazando esta posibilidad también el TS en sentencia de 28 de mayo de 1982. Pero también

327

posible la punición de la puesta en peligro de bienes jurídicos a través de los delitos de lesión imprudentes. Para el legislador cada vez está más cerca no esperar al resultado, sino prever sanciones penales para los comportamientos peligrosos 6 . Además, existen una serie de circunstancias que pueden dificultar la punición del autor por un delito de lesión 7. Piénsese en los casos en los que, si bien se ha producido un resultado de lesión, su imputación no es posible debido a la falta o imposibilidad de demostración de un elemento objetivo o subjetivo del cuestionado delito 8 . Por otra parte, en un número elevado de preceptos penales se renuncia a la necesidad de una lesión. En algunos supuestos ello es debido a la dificultad de la formulación teórica de la puesta en peligro del bien jurídico, como ocurre cuando se trata de proteger bienes jurídicos supraindividuales; en otros, la dificultad reside en la comprobación en la práctica, en el caso concreto, de la lesión del bien jurídico. Esto ocurre, por ejemplo, en relación con los delitos contra la colectividad. WEBER propone como ejemplo los delitos contra la Administración pública y, en particular, el delito de falso testimonio. Si para la punibilidad del falso testimonio se requiriese comprobar que a través de la falsa declaración se ha lesionado la Administración Pública, es decir, que ha llevado a una sentencia equivocada en el proceso en cuestión, se perjudicaría la efectividad en las perexisten autores, un sector amplio, que admiten la posibilidad de punición de la tentativa en los delitos imprudentes. Entre ellos se encuentran JAKOBS, WOLTER y RUDOLPHI. Distingue esta autora esta discusión doctrinal de la posibilidad de su punición teniendo en cuenta el Derecho positivo, negándola la doctrina tanto en Alemania como en España con argumentos distintos. FARRÉ TREPAT fundamenta la impunidad de la tentativa de un delito imprudente en «los principios que rigen nuestro Ordenamiento, que obligan al legislador a describir en forma concreta las conductas que desea incriminar, lo cual sería incompatible con la punición de los delitos imprudentes en grado de tentativa». " En este sentido FARRÉ TREPAT, La tentativa de cielito..., cit., pág. 128, señala que en «aquellos ámbitos de la vida en los cuales la experiencia ha demostrado un gran riesgo para determinados bienes jurídicos, el legislador ha introducido la punición expresa de estas conductas. Me estoy refiriendo a los delitos de peligro». Comparte esta opinión RODRÍGUEZ MONTAÑÉS. Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994, pág. 134 y ss., quien afirma que «surgen así los delitos de peligro, que no serían sino «tentativas» o, si se prefieren formas imperfectas de ejecución de delitos imprudentes, castigados excepcionalmente, al ser elevados por el legislador a la categoría de delitos autónomos». Veáse la bibliografía recogida por esta autora sobre la doctrina que sostiene este punto de vista. 7 ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonder Teil, cit., págs. 8 y ss. * Supuesto típico es la participación en riña de la que resulta muerte o lesiones graves. Habiéndose revelado como dificultosa la imputación del resultado lesivo a uno de los participantes en la riña y la aplicación de los tipos de homicidio y lesiones, se ha preferido establecer un tipo autónomo (§ 227) que penaliza la participación debido a su peligrosidad para la vida y la salud.

328

secuciones de los falsos testimonios 9 . Por ello, el delito de falso testimonio se configura como un delito de peligro. También cuando se pretenden proteger bienes tan personales como la vida o la integridad, pueden encontrarse dificultades para la comprobación de la causalidad del comportamiento en relación con la lesión provocada, como puede ocurrir en el caso de medicamentos poco probados (caso Cortegan) lü, por lo que se acude a la técnica de los delitos de peligro. La técnica de los delitos de peligro presenta dos ventajas fundamentales frente a la utilización tradicional de los delitos de lesión en ámbitos cada vez más tecnificados: a)

b)

3.

Con los tipos de peligro se puede alcanzar una anticipación de la protección penal a través de la cual se mejora la protección del bien jurídico. Ello ocurre, sobre todo, con los delitos de peligro abstracto y, en menor medida, con los delitos de peligro concreto al no adelantar tanto la punibilidad ". En segundo lugar, se recomienda el desarrollo de los delitos de peligro abstracto «porque habitualmente no será culpa del autor, sino que dependerá del azar el que su hecho se quede en un peligro o lleve a una lesión» 12. Por lo tanto, a través de estos tipos de peligro se elimina el componente «azar» presente en los delitos imprudentes de lesión.

DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

La ley tan sólo contiene tipos delictivos, no contiene ni delitos de lesión ni delitos de peligro, procediendo su distinción por parte de la doc9 ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonder Teil, cit., pág. 9. '" KAUFMANN, «Tipicidad y causación en el procedimiento CORTEGAN. Consecuencias para el derecho en vigor y la legislación», Nuevo Pensamiento Penal, 2, 1970, págs. 7 y ss. 11 Según BERZ, Formelle Tatbestandsverwirclung und materialer Rechtsgüterschutz, Miinchen, 1986, págs. 55 y ss., los delitos de peligro abstracto mejoran y amplían la protección del bien jurídico a través de la existencia de una norma que contempla un determinado comportamiento, pretendiendo con ello la evitación de un daño. Los delitos de peligro abstracto serían especialmente apropiados para los ámbitos técnicos, para los sucesos que tienen lugar en los procesos de producción en masa, cuya peligrosidad general es previsible, y por ello serían tipificados previamente. 12 DREHER/TRÓNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 47 ed., Miinchen, 1996,vor § 13, Rdnr. 13; en el mismo sentido, SCHÜNEMANN, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassiggskeit - und Gefáhrdungsdelikte», JA. 1975, pág. 792; BERZ, Formelle Tatbestandsverwirclmií; cit.. pág. 55.

329

trina de su puesta en relación con los bienes jurídicos protegidos ' \ Si bien la mayoría de la doctrina lleva a cabo esta distinción acudiendo al criterio de la intensidad del ataque al bien jurídico 14, no obstante, hay autores que distinguen los delitos de lesión de los delitos de peligro (concreto) según la intensidad del menoscabo del objeto de la acción ' \ Dentro de los delitos de peligro es usual la distinción entre delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto e incluso, algunos autores reconocen una tercera categoría denominada delitos de peligro abstractoconcreto. Es opinión unánime que en los delitos de peligro concreto nos encontramos ante delitos de resultado en los que, en vez de exigirse la lesión del bien jurídico, se conforman con la puesta en peligro del bien jurídico o bien del objeto de la acción: se trata de delitos de resultado. Los delitos de peligro concreto se diferencian en esencia de los delitos de lesión, no en virtud de los distintos criterios de imputación, sino que en vez de un resultado de lesión se da un resultado de peligro concreto. También " BOHNERT. «Die Abstraktheit der abstrakten Gefahrdungsdelikte». JuS, 1984, pág. 184. 14 La mayoría de la doctrina lleva a cabo la distinción entre delitos de lesión y de peligro atendiendo a la intensidad del ataque al bien jurídico. Entre otros MAURACH/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, §17/26; GALLAS. «Abstrakte und konkrete Gefahrdung» en Festscchrift fiir Heinitz. Berlín, 1972. pág. 179; SCHRÓDER, «Die Gefahrdungsdelikte im Strafrecht». ZStW. 81 (1969), pág. 7; ANOIONI, Contenuto e fitnzioni..., cit.. pág. 106. señala que es el bien jurídico el que representa el objeto de tutela o de la ofensa y es éste «y no el objeto de la conducta, el término de referencia de los delitos de peligro, y el punto de partida para una distinción entre delitos de lesión y delitos de peligro»; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA T O CILDO. Derecho penal..., cit., pág. 76; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN. Derecho penal..., cit..

3/' ed., pág. 335; BARBERO SANTOS. «Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto». ADPCP, 1973. pág. 492; MARTIN, Strafbarkeit grenziiberschreitender Umweltbeetntrdchtignngen, Freiburg i. B., 1989, pág. 35. '^ Hay autores como JESCHECK, Tratado de Derecho penal, 4. a ed., págs. 234 y ss., que distinguen entre delitos de lesión y delitos de peligro (concreto) según la intensidad del menoscabo del objeto de la acción. Este autor considera el objeto real sobre el que recae la acción típica como objeto de la acción u objeto del ataque, en tanto que los bienes jurídicos los detine como «valores ideales del orden social en los que descansan la seguridad, el bienestar •y la dignidad de la colectividad». El objeto de la acción se puede presentar en distintas formas: como unidad psíquico-corporal, como valor social, como valor económico, como cosa y como situación real. El desvalor del resultado consistiría en la lesión o puesta en peligro del objeto de la acción, en tanto que la lesión del bien jurídico protegido consiste en el «desprecio del específico interés de la vida de la comunidad». Por otra parte, ROXIN. Strafrecht. Allgemiener l'eil, cit., § 10/122 (273), distingue entre delitos de lesión y de peligro según que el objeto de la acción de los tipos deba ser menoscabado o puesto en peligro en su integridad. Para este autor, el objeto de la acción ha de distinguirse del bien jurídico; «el bien jurídico es el bien ideal que se materializa en el concreto objeto de ataque; solamante es lesionable a través del menoscabo del objeto individual de la acción». JAKOHS. Strafrecht. Allgeminer l'eil, § 6/78. señala que en los delitos de lesión el resultado consiste en una concreta puesta en peligro del objeto de ataque.

330

hay autores que admiten la existencia de una categoría intermedia entre los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto. La nomenclatura es variada y también varían las características y los delitos incluidos en esta categoría por parte de los distintos autores. En Alemania, u SCHRÓDER habla de los delitos de peligro abstracto-concreto \ mientras l7 que HOYER habla de delitos de aptitud . Lo cierto es que esta postura no cuenta con muchos adeptos, señalando acertadamente la mayoría de la doctrina, tal y como en un principio hizo GALLAS l8, que algunos de estos delitos que se han incluido en una categoría intermedia pueden ser considerados como delitos de peligro concreto, en tanto que la mayoría de ellos no son sino delitos de peligro abstracto. Por lo que respecta a los delitos de peligro abstracto, es usual que la doctrina los defina de forma negativa a través de su confrontación con los delitos de peligro concreto y de lesión, como aquellos en los que no se exige ni la puesta en peligro en concreto ni la lesión del bien jurídico protegido. Un exponente claro de esta tendencia a la configuración de los delitos de peligro abstracto de forma negativa, lo encontramos en la definición que ofrece HORN de los delitos de peligro abstracto: «El concepto de delitos de peligro abstracto tan sólo indica algo negativo: que el legislador no ha establecido como elemento del tipo ni la lesión ni la puesta en peligro concreto del bien jurídico protegido por la norma» '''. 1,1

SCHRÓDHR, H.. «Abstrakt-konkrete Gefahrdungsdelikte?», JZ 1967, págs. 522 y ss. Esta denominación ya fue utilizada por HERRMANN, Zum Begriff der Gefahr, insbesondere der Gemeingefahr im deutschen Strafrecht. Dusseldorf. 1939, págs. 20 y ss. Este autor distingue los delitos de peligro propios de los impropios. Los primeros serían aquellos que se contraponen a los delitos de lesión al limitarse como éstos a la protección de bienes jurídicos, y en ellos el peligro significa la posibilidad de lesión de un bien jurídico corporal; mientras que en los delitos de peligro impropios (Unechte Gefahrdungsdelikte). se habla de peligro en sentido de menoscabo, perturbación, al proteger bienes jurídicos con valor social y bienes jurídicos individuales no corporales. Para este autor, la distinción entre acciones de puesta en peligro concreto (realmente) y abstracto (conceptualmcnte) tan sólo tiene sentido cu relación con los delitos de peligro propios. Los denominados delitos de peligro concreto vienen a describir al mismo tiempo acciones peligrosas en abstracto, por lo que considera HERRMANN que en verdad se trata de tipos mixtos de peligro concreto-abstracto. 17 HOYER. Die Eigiutngsdelikte. Berlín, 1987, passim. En esta categoría incluye este autor aquellos delitos en los que, sin exigirse un resultado, tampoco se renuncia de una forma completa a la referencia a la víctima en la norma. '* GALLAS, en su artículo «Abstrakte und konkrete Gefahrdung», en Festschrift fiir Heinitz. Berlín. 1972. pág. 171. analiza la propuesta realizada en su día por SCHRÓDER. |l ' HORN. en Sxsteniatischer Kommentar.... cit.. vor § 306. Nm. 15. También GRAI i . Abstrakte Gefahrdungsdelikte und Prasumtionen im Strafrecht, Berlín. 1991. págs. 108 y 109. da una definición casi coincidente de delitos de peligro abstracto, si bien se diferencia

331

Pero qué caracteriza positivamente a los delitos de peligro abstracto es una cuestión que está abierta y sin una respuesta única. Ello se debe, en parte, a que de la configuración legal de los delitos de peligro abstracto no se extrae ningún elemento común a todos ellos que haga posible el reconocimiento de cuándo estamos ante un delito de peligro abstracto, y más aún, si tenemos en cuenta que no todos los tipos recogen expresamente los bienes protegidos por los mismos 2() .

4.

JUSTIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Si nos preguntamos por la justificación de la denominación de estos delitos como delitos de peligro abstracto, así como por el motivo de su incriminación, podemos encontrar dos posturas que intentan dar respuesta a esta cuestión y que ya fueron recogidas por BINDING 2 1 : la teoría de la peligrosidad general o teoría de la peligrosidad o del peligro como motivo y, por otra parte, la teoría de la peligrosidad abstracta o teoría de la presunción. Pasamos a exponer la formulación de ambas.

A)

Teoría de la peligrosidad

general

En los delitos de peligro lo esencial no es la puesta en peligro (en el sentido de un resultado de peligro —concreto— y tampoco la peligrosidad de la acción concreta), sino tan sólo la pertenencia a grupos peligrosos...» 22 . Esta teoría parte de un concepto estático de posibilidad. No necesariamente la concreta acción que es subsumible en el tipo de peligro abstracto deviene atributo de la peligrosidad, sino que es la clase de acción a la que pertenece la misma. Los tipos de peligro abstracto describen acciones que según la experiencia conducen a la lesión, no dependiendo de la peligrosidad del hecho concreto, puesto que el juicio de peligrosidad general nada dice sobre la peligrosidad de la acción concreta. En opinión de WEBER, uno de los partidarios de esta teoría, una posibilidad para acabar con la puesta en peligro de los bienes jurídicos consiste en unir una sanción —pena o multa administrativa— a un comportamiento típicamente peligroso, sin eregir en elemento del tipo la creación de un peligro. «Tales tipos en los que la puesta en peligro del bien jurídico típicamente resultante del comportamiento descrito tan sólo es motivo del legislador, y no elemento del tipo, se denominan delitos de peligro abstracto» 2 \ Se trata de la teoría dominante en Alemania 24 , encontrándose entre sus defensores autores como JESCHECK, ROXIN O BLEI. Algunos de los otros autores 2S que sostienen esta teoría, aun con determinadas precisiones, son 22

BINDING, Die Normen...,

cit.. I, 2. a , pág. 379.

21

Esta teoría, en orden a la aclaración del contenido de los delitos de peligro abstracto, pone su atención en la acción y en la cuestión de su peligrosidad y no en el resultado de peligro, el cual no es necesario, haciendo hincapié no en la acción concreta, sino en el género/clase de acción. BINDING decía que, según esta teoría, «la peligrosidad no es atributo de la concreta acción, sino que en base a una observación a gran escala aparece como atributo de un grupo de acciones. La experiencia enseña que esta ciase de acciones de forma fácil y relativamente frecuente se convierten en' lesiones (del bien jurídico protegido): son generalmente peligrosas... de la ofrecida por HORN, como ella misma pone de manifiesto, pág. 141. en que este autor concede un carácter meramente negativo a esta definición; por contra, ella, en tanto que en los delitos de peligro abstracto se trata de proteger bienes jurídicos, ve un factor (concepto) positivo determinante. 211 Si consideramos, como hace la mayoría de la doctrina, que los denominados delitos de aptitud son delitos de peligro abstracto, en estos casos sí que en el tipo se hace referencia expresa a los bienes jurídicos protegidos. Éste sería el caso del artículo 364 del CP, en el cual se dice: «... susceptibles de causar daños a la salud de las personas». 21 BINDING. Die Normen uncí Uve Übertretung I, 2. a , 1890, págs. 379 y 380.

332

ART//WEBER, Strafrecht. Besonder Teil..., cit., pág. 13. 24 JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts..., cit., 5.a ed., 1996, pág. 264, es defensor de esta teoría al afirmar que los delitos de peligro abstracto constituyen «un estadio anterior (Vorstufe) respecto a los delitos de peligro concreto, cuyo merecimiento de pena viene motivado por la peligrosidad general de una acción para determinados bienes jurídicos». GRAUL, Abstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pág. 145, critica la afirmación de JESCHECK, puesto que si éste fuese consecuente con la definición por él mantenida de bien jurídico (los bienes jurídicos no han de entenderse como objetos asequibles valores ideales del orden social en los que descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la colectividad), la peligrosidad de la acción habría de referirse al objeto de la acción y no a un valor ideal que como tal no puede ser puesto en peligro. Con razón realiza GRAUL esta precisión, porque si JESCHECK mantiene un concepto de bien jurídico como valor ideal (idea) frenie al de objeto de la acción (manifestación) sobre el cual recae la acción típica, no es lógico que en otra parte de su obra refiera el peligro al bien jurídico. Para ROXIN, Allgemeiner Teil, § 10/123, pág. 274, en los delitos de peligro abstracto «la peligrosidad típica de una acción es el motivo de su penalización, sin que la punibilidad se haga depender en el caso concreto de la verdadera entrada de un peligro». BLEI, Allgemeiner Teil, cit., § 23, IV, 2 a, pág. 82, afirma que de delitos de peligro abstracto se habla allí donde la peligrosidad general de la acción constituye el motivo del legislador para la amenaza penal, hay punición en el caso particular aun cuando en concreto no ha entrado ningún peligro especial. ^ Una relación detallada de los autores que sostienen esta teoría de la peligrosidad general se puede encontrar en RODRIGUE-:/ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 238 y ss.

333

JAKOBS 2 6 , SCHÜNEMANN 31

32

27

, CRAMER 2 *, SCHMIDHÁUSER 24 , WELZEL

NER , TRÓNDLE , MARXEN

33

,0

, LACK-

Teoría de la peligrosidad, del peligro abstracto o teoría de la presunción de la peligrosidad o del peligro

y GRAUL .

En nuestra doctrina CEREZO, de forma inequívoca, defiende esta teoría al afirmar: «En los delitos de peligro abstracto, el peligro es únicamente la vatio legis, es decir, el motivo que indujo al legislador a crear la figura legislativa. Se castigan ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien jurídico. El peligro no es aquí un elemento del tipo y el delito queda consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico protegido» 3 \ : " All^emeiner l'eil. cit., § 6/86, pág. 172: «Es la peligrosidad general (con abstracción del caso concreto) de un determinado comportamiento o de un comportamiento con determinadas consecuencias.» :7 SciR'NKMANN. «Modcme Tenden/.eii in der Dogmatik...». JA. 1975, pág. 79. :s SCHÓNKK/SCHRÓDE-R/CRAMKR, Strafyesetzbucli.... cit., previos a los §§ 306 y ss. Nm. 3. En los delitos de peligro abstracto «el legislador parte de que determinadas acciones son típicamente peligrosas y en cuanto tales deberían ser prohibidas...». : '' All^emeiner Ti'il. 8/103, págs. 254 y 255: «Los denominados delitos de peligro abstracto no presentan, por contra (a diferencia de los delitos de peligro concreto), en el tipo de injusto una especial estructura (Gesclieliensstruktur); con esta designación se comprende tan sólo el motivo por el cual el legislador ha amenazado con pena el cuestionado hecho: porque talos hechos son considerados de forma general como peligrosos; por tanto, con independencia del concreto juicio sobre el hecho.» ; " Das deiitsche Strafreclit. 1 1.a ed., Berlín, 1969. pág. 63: en los delitos de peligro se distinguen los de peligro concreto y los de peligro abstracto, «según si el hecho realmente ha de crear un peligro o si basta con que la acción usualmente lleva consigo el peligro». " LACKNHR. Strafyesetzbuch. cit.. previo al § 13. Nm. 13 a: «La peligrosidad no es elemento del tipo, sino motivo del legislador para la amenaza penal.» •;: DRI:HI:R/TRO\DLI:, Strafyesetzbucb uncí Nebengesetze, cit., vor § 13, Nm. 3: «Érente a los delitos de peligro concreto se encuentran los de peligro abstracto, para los cuales la ley tan sólo describe las condiciones/presupuestos de una peligrosidad general, sin que exija en el caso concreto la puesta en peligro de un determinado objeto.» i! MAR.\I:N. Strafbarkeiteinschrdnkun^, bei abstraktcn Gefahrdun^sdelikten. Münster. llamburg. 1991. pág. 3: en los delitos de peligro abstracto, «el legislador ha amenazado con pe.ua aquellas acciones que, según su experiencia en general, llevan a una puesta en peligro o a una lesión de los bienes jurídicos y por este motivo simplemente lia de ser prohibida». ;i G R A I L . Abslraklc Gefahrdun^sdelikte..., cit.. págs. 148 y ss.. está en principio de acuerdo con esta teoría, pero realiza una serie de precisiones. Por una parte, la atirmación de que las acciones pertenecientes a una determinada clase normalmente, típicamente, son peligrosas no nos ha de llevar a afirmar que estas acciones en más de un 50 por 100 de los casos llevarían (deberían llevar) a una lesión del bien jurídico protegido. Por otra parte, no hay que olvidar que la propiedad de ser generalmente peligrosos no es el único motivo por el cual se prohiben de manera estricta y sin excepciones los comportamientos descritos en los delitos de peligro abstracto. Aquí entran en juego consideraciones de otro tipo, como pueden ser cuestiones de practicabilidad. problemas de prueba... " CHRHZO MIK. Curso de Derecho.... 1. 4.a ed., pág. 352.

334

B)

34

La teoría de la peligrosidad abstracta parte, al igual que el otro intento de fundamentar los delitos de peligro abstracto, de la consideración de que en el caso concreto puede faltar tanto el resultado de peligro como la peligrosidad de la acción. Si bien, a diferencia de la teoría de la peligrosidad general, la cual acepta como un hecho jurídico la posible falta del resultado de peligro y la peligrosidad de la acción en el caso concreto, no ve como dogmáticamente aceptable esta posibilidad. Parte de la necesidad de un resultado de peligro y/o de la peligrosidad de la acción en el caso concreto, como elemento imprescindible del delito. Según BINDING, esta teoría aclara la diferencia entre la necesidad de un peligro concreto en los delitos de peligro concreto y la no necesidad del mismo en los delitos de peligro abstracto «acudiendo al momento de la prueba». Puesto que el peligro frecuentemente sería difícil de demostrar, el legislador vería que el peligro siempre se da a través de determinadas acciones peligrosas y formularía una praesumptio inris et de iure para la peligrosidad de la acción: ésta sería no concreta, sino peligrosa en abstracto M\ Esta teoría es criticada, entre otras razones, porque la punibilidad de una acción no peligrosa no se puede fundamentar en una presunción de peligro. Si fuese correcto que los delitos de peligro abstracto encierran una presunción irrefutable, la cuestión decisiva de por qué el legislador ha establecido esta presunción y no permite prueba en contrario todavía no ha sido contestada. Según BREHM, la presunción irrefutable no se encuentra no sólo en el Derecho penal, sino que tampoco en la Constitución alemana ni en el proceso civil 37 . Aun siendo minoritaria en Alemania esta teoría que intenta fundamentar los delitos de peligro abstracto, también hay quien la sostiene, entre otros, BAUMANN 3K y SCHROEDER 39. !

" BINDING, Die Normen...,

cit.. I, 2. a , pág. 380.

i:

BRKHM. Zur Dogmatik des abstraktcn Gefahrdungsdelikte, Tübingen, 1973, págs. 38 y 39. Para este autor, la presunción irrefutable se remonta a los tiempos de dominio de la Teoría de la prueba, pero en los tiempos actuales ya no tiene ningún significado dogmático. En España. ALONSO GARCÍA, La interpretación de.... cit.. pág. 566, afirma que en su opinión toda presunción inris et de iure del legislador es absolutamente válida, aunque en principio afecte a un interés fundamental, determinando la constitucionalidad o inconstitucionalidad de esas leyes el que la restricción afecte o no al contenido esencial de los derechos fundamentales o que la desigualdad sea irrazonable. ! " BAI MANN/WKBHR, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 9.a, Bielefeld, 1985, pág. 135: «En parte la ley va tan lejos que en determinadas acciones presume irrefutablemente una puesta

335

La teoría de la presunción ha sido la dominante tanto en Italia como España 41 , pero la situación está cambiando debido a las reiteradas críticas que ha recibido esta teoría, que incluso ha perdido el apoyo de la jurisprudencia de nuestro país 42 . Entre los autores que han criticado esta teoría nos encontramos con BUSTOS RAMÍREZ 4 3 , quien afirma «en cuanto el peligro pertenece al núcleo del tipo, y es por ende fundante de la ilicitud, ninguna interpretación puede prescindir de verificar su presencia y una presunción de derecho, además de no encontrar una clara fundamentación en el derecho positivo, es un rodeo para conducir a la incriminación de una sola desobediencia», o con MÉNDEZ RODRÍGUEZ 44, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS 45 o Do VAL PAÍS 4fl.

Ambas fundamentaciones han sobrevivido en el tiempo, sosteniendo una parte importante de la doctrina una síntesis de ambas teorías, no sosteniendo una u otra teoría en su puridad, sino que es normal que se defienda una síntesis de ambas 47 : WESSELS 48 , KAUFMANN 49 , ZIPF 5 0 ,

SCHIMIDHÁUSER51.

en peligro. En tales tipos se habla de «delitos de peligro abstracto» frente a los denominados «delitos de peligro concreto». "' En MAURACH/SCHROEDER. Strafrecht. Besonderer Teil. 2, 6.a, Heidelberg, 19X1, pág. 6: «El peligro se presume por el legislador que existe y por lo tanto en el caso concreto no necesita ser comprobado.» 4(1 En Italia ha sido la tónica general denominar a los delitos de peligro abstracto como «delitos de peligro presunto» y considerar que en ellos el legislador presume ture et de iure que el comportamiento no es peligroso. Vid. Riz, «Pericolo, situazione de pericolo, condotta pericolosa», índice Pena/e, 1983, pág. 498; CANESTRANI, «Reati di Pericolo». Enciclopedia Giuridica. Roma. 1985, pág. 2. En contra de esta denominación y de esta teoría GAI.I.O, «II reati di pericolo», II foro pénale, 1969, págs. 5 y ss. 41 Véase en RODRÍGUEZ MONTAÑÉS. Delitos de peligro..., cit., págs. 242 y ss., los autores que la sostienen. Entre éstos se encontraban JIMÉNEZ DE ASÚA, BERISTAIN, RODRÍGUEZ RAMOS. SAINZ CANTERO. n En la STS de 25 de marzo de 1993 se afirma: «...aunque esté reconocido que la figura del artículo 344 constituye un tipo de peligro abstracto, no cabe confundir ese peligro abstracto con un peligro presunto, pues ello vulneraría el esencial derecho constitucional a la presunción de inocencia». 4! Control social y sistema penal, Barcelona, 1987, pág. 329. 44 Los delitos de peligro.... cit.. págs. 135 y ss.; afirma que si el legislador da el primer paso eliminando el contenido material de un tipo de peligro al establecer sanciones para acciones meramente peligrosas y prescindiendo de la configuración de un resultado, el paso delinitivo lo dan tanto la interpretación doctrinal como la jurisprudencial al consagrar la presunción inris et de iure. 4 " Delitos de peligro.... cit., pág. 247. 4,1 Delitos defraude alimentario. Análisis de sus elementos esenciales. Pamplona, 1996. págs. 330 y ss. 47 BREHM. Znr Dogmatik des abstrakten.... cit., pág. 12, cree que ello se debe a que entre ambas teorías no existe una diferencia esencial. «Cuando se admite que el legislador presume el peligro y se busca una explicación se debe recurrir a la peligrosidad general. Tratán-

336

C)

Recapitulación

Común a ambas teorías es, tal y como hemos podido comprobar, la absoluta falta de referencia al peligro en el caso concreto, ignorándose por completo los problemas que plantean aquellos supuestos en los que, a pesar de haberse realizado la acción generalmente peligrosa, no se origina peligro alguno para el bien jurídico protegido debido a la concurrencia de determinadas circunstancias. Y es esta falta de referencia al caso concreto la que ha originado las más intensas críticas de la doctrina a la categoría de los delitos de peligro abstracto, y la que hace necesario replantearse la misma teniendo en cuenta los principios constitucionales que afectan al Derecho penal. Tal y como ha puesto de manifiesto en el seno de nuestra doctrina RODRÍGUEZ MONTAÑÉS 52, aun cuando la mayoría de la doctrina formula la crítica aludiendo únicamente al «principio de culpabilidad» 5 \ lo cierto es que bajo esta rúbrica se engloban cuestiones distintas que afectan no sólo a la culpabilidad en sentido estricto como al injusto M . Así, el primer problema que se plantea es en relación con el principio de dose de una acción claramente no peligrosa ninguno creería que en el caso concreto debería comprobarse un resultado de puesta en peligro». 4X Strafrecht. Allgemeiner Teil, 24. a Auflage, 1990, § 1, 29. Según este autor, los delitos de peligro abstracto se refieren a «presunciones legislativas de que determinados comportamientos son generalmente peligrosos para el objeto protegido. La peligrosidad de la acción no es un elemento del tipo, sino tan sólo el motivo de la existencia del precepto, de manera que en general el juez no tiene que probar si ha tenido lugar en el caso concreto una puesta en peligro o no». 44 «Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit», ,/Z, 1963, pág. 432; en los delitos de peligro abstracto «se amenaza con pena un comportamiento que aparece como generalmente peligroso. Esta peligrosidad es determinante para el injusto del hecho; fundamenta o eleva la punibilidad del correspondiente delito. Ya que el peligro no es elevado a elemento del tipo en la ley, sino que tan sólo representa el motivo innominado del legislador, el delito también se consuma en el caso concreto cuando peligro —legislativamente presumido— no se dé en el caso concreto». 50 MAURACH/ZIPE, Strafrecht. Allgemeiner Teil, l, 8.a Aufl., Heidelberg, 1992, pág. 223, afirman que en los delitos de peligro abstracto la peligrosidad es lo que lleva al legislador a prohibir determinadas acciones que según su experiencia se presentan como generalmente peligrosas, y más adelante —pág. 287— consideran que la existencia del peligro se supone dada con la realización de la acción base. " Strafrecht. Allegemeiner Teil, cit., 5/85, pág. 105. s:

Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro...,

cit., pág. 247.

M

Vid., entre otros, BREHM, Znr Dogmatik des abstrakten, cit., págs. 44 y ss.; WEBER, en ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonderer Teil..., cit., pág. 135; SCHÜNEMANN, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik...», JA. 1975, págs. 797 y ss. M En este sentido WOLTER, Ohjektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gcfahr und Verletzung in ciñen funktionalen Strafrechtssystem, Berlín, 1981, pág. 278, hace referencia a la lesión de los principios de «injusto criminal» y «culpabilidad».

337

ofensividad, puesto que si no se exige referencia alguna a la peligrosidad o al peligro concreto se está prescindiendo de la necesaria antijuricidad material y conformándose con la antijuricidad formal. Pero también, y debido a que esa peligrosidad no ha de ser abarcada por el dolo ni por la imprudencia, de manera que el error sobre la misma sería irrelevante, se estaría vulnerando el principio de responsabilidad subjetiva. En último lugar, se afirma que los delitos de peligro abstracto no respetarían el principio de culpabilidad en la medida en que se imputa un peligro general o presunto que no ha sido constatado en el caso concreto, tampoco se respetaría su equivalente procesal, el principio in dubio pro reo, ni el principio constitucional de presunción de inocencia53. En relación con este último principio, así lo ha puesto de manifiesto incluso el TS en la Sentencia de 25 de marzo de 1993, al afirmar: «Aunque esté jurisprudencialmente reconocido que la figura del artículo 344 constituye un tipo de peligro abstracto, no cabe confundir ese peligro abstracto con un peligro presunto, pues ello vulneraría el esencial derecho constitucional a la presunción de inocencia.»

5.

COMPATIBILIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO

5.1.

INTRODUCCIÓN

En las páginas que siguen nos vamos a ocupar del respeto por parte de los delitos de peligro abstracto del principio constitucional de proporcionalidad en sentido amplio. Una vez que hemos constatado que nos encontramos ante un principio constitucional que limita el ius puniendi consagrado en los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 CP, que tiene una especial virtualidad y se aplica normalmente en el ámbito de los derechos fundamentales, y que en el Derecho penal consideramos que se descompone en el principio de aptitud, en el de necesidad, que a su vez se concreta en el de protección exclusiva de bienes jurídicos y en el de intervención mínima y, en último lugar, en el principio de proporcionalidad en sentido estricto, pasamos a En el seno de la doctrina alemana se han manifestado en este sentido CRAMHR. Der Vollrauschtatbestand al ahstraktes Gefdhrduni>sdelikt. Tübingen, 1962, pág. 58. quien sostiene que el principio /// dubio pro reo es la vertiente procesal del principio de culpabilidad; BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit.. págs. 44 y ss. En España se ha manifestado en este sentido PÉREZ ÁLVAREZ, Protección penal del consumidor..., cit., pág. 60; considera que los delitos de peligro abstracto son contrarios al principio de presunción de inocencia. r/J.sobre todo ello RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 247 y ss.

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estudiar si la técnica utilizada en los denominados delitos de peligro abstracto vulnera alguno o algunos de estos principios. En el estudio que realizamos a continuación, lo que pretendemos poner de relieve es hasta qué punto el principio de proporcionalidad en sentido amplio se comporta como un verdadero límite al ius puniendi y hasta qué punto, en caso de que no sea respetado por el legislador cuando utiliza la técnica del peligro abstracto, puede ser objeto de control por parte del Tribunal Constitucional su vulneración, puesto que nos encontramos ante un principio constitucional. No tratamos de pronunciarnos sobre la vulneración o no de este principio por parte del legislador cada vez que utiliza a lo largo del Código Penal esta técnica, sino de realizar una serie de consideraciones generales. Somos conscientes de que cualquier intento de dar una solución global y válida sobre la legitimación y validez de todos los delitos de peligro abstracto está abocada al fracaso y se requiere un estudio detallado de cada grupo de delitos, pero ello excede de las pretensiones de nuestro trabajo. En este análisis tendremos muy presente lo afirmado por el Tribunal Constitucional alemán en la Sentencia de 9 de marzo de 1994 (BVerfGE 90. 145), conocida popularmente como la sentencia del cannabis o del hashish. En ella se pronunció sobre la posible vulneración del principio de proporcionalidad por parte de los preceptos de la Betaubungsmittelgesetz (BtMG), que amenazan con pena el tráfico ilegal de drogas o la posesión de las mismas cuando se trata de productos derivados del cannabis5b; preceptos, en los que el legislador había acudido a la técnica del peligro abstracto. A grandes rasgos, podemos decir que en esta sentencia el BVerfG niega que exista un «derecho a la embriaguez» y estudia los preceptos de la BtMG que amenazan con pena el comercio ilegal y la posesión de drogas cuando se trata de productos derivados del cannabis, poniéndolos en relación con el artículo 2 de la Ley Fundamental (GG): por una parte, la amenaza penal con el artículo 2, apartado primero 57; por otra parte, la pena "'' En el § 29.1.1 BtGM se prevé una pena privativa.de libertad de hasta cinco años o pena de multa para quien sin autorización cultive, elabore o trafique con estupefacientes o. sin tralicar. importe, exporte... estupefacientes. En el § 29.1.3 BtMG se establece la misma pena para quien posea estupefacientes careciendo de una autorización escrita para ello. Hay que tener muy presente que en el § 29.5 se prevé que el Tribunal puede prescindir de la punición en virtud de los apartados 1, 2 y 4 cuando el autor tan sólo cultive, elabore, importe, exporte, comercie, adquiera o de cualquier otro modo lo consiga, o posea estupefacientes en cantidades pequeñas para su propio consumo. ^ El tenor literal del artículo 2.1 GG es el siguiente: «Todos tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad en tanto que no lesionen los derechos de otros o contravengan el orden constitucional o la ley moral.» Según la jurisprudencia del BVerfG —BVerfGE 80.

339

privativa de libertad, con el apartado segundo (II) del mencionado artículo de la Ley Fundamental, en el cual se reconoce que la libertad de las personas es inviolable. También reconoce el BVerfG un importante ámbito de decisión al legislador cuando se trata del juicio de aptitud y de necesidad del medio elegido para conseguir el fin pretendido, así como el juicio y pronóstico sobre el peligro que amenaza al individuo o a la colectividad. Del principio de proporcionalidad en sentido estricto, deriva que no se puede aplicar un medio en principio apto y necesario para la protección penal del bien jurídico porque el menoscabo de derechos fundamentales derivada de dicha aplicación supera con creces el incremento de la protección del bien jurídico en cuestión. En la BVerfGE 90, 145 (172), se parte de que en sentido material, el principio de proporcionalidad ofrece la medida constitucional en que la libertad de acción puede ser limitada, adquiriendo especial relevancia este principio cuando se trata de comprobar la constitucionalidad de un precepto que prevé la pena más grave para un comportamiento humano: la pena privativa de libertad. El BVerfG señala que al considerar la Ley Fundamental alemana la libertad de la persona como inviolable, únicamente podrá ser limitada por motivos muy importantes. Estas injerencias pueden entrar en consideración cuando se pretende evitar que el afectado se cause a sí mismo un gran daño personal, siendo exclusivamente legítimas cuando desde el punto de vista del principio de proporcionalidad se exija la protección de otras personas o de la colectividad. Antes de comenzar con el estudio de la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto queremos poner de manifiesto que no desconocemos que hay autores que niegan legitimidad a los delitos de peligro abstracto para la protección de bienes jurídicos. Entre estos autores se pueden distinguir dos posturas: quienes niegan su legitimidad en cualquier caso, puesto que a través de los mismos se pretende contrarrestar el sentimiento de intranquilidad de la sociedad 58 y, aquellos otros, que tan sólo les niegan legitimidad en tanto que protejan bienes jurídicos universales 59 . 137 (152)—, este artículo protege cualquier forma de actuación humana sin tener en cuenta qué importancia tiene la misma para el desarrollo de la personalidad; no obstante, únicamente recibe protección absoluta una parte de la vida privada, a la cual no pertenece eT tráfico de estupefacientes, debido a los efectos sociales que el mismo tiene. Cualquier limitación de la actuación de la libertad tan sólo viene justificada en el marco de la segunda parte del artículo 2.1 GG, y entendiendo el orden constitucional como «todas las normas jurídicas que formal y materialmente están en consonancia con la Constitución» (BVerfGE 6, 32 y ss.). "* HERZOG, Gessellschaftlichc Unsicherheit und Strafrliche Daseinvosorge, Heidelberg, 1991, passim. yl PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise van Strafrecht und Kriminalpotitik in dcr Risikos>esellschaft, Frankfurt a. M., págs. 245 y ss.

340

5.2.

5.2.1.

PRINCIPIO DE IDONEIDAD Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Idoneidad de los delitos de peligro abstracto para la protección de bienes jurídicos

Los delitos de peligro abstracto encuentran su justificación en la necesidad de una tutela más acabada y eficaz de los bienes jurídicos que se consideran esenciales y, fundamentalmente, de los denominados bienes jurídicos colectivos 6() . Sin embargo, como ya dijimos cuando tratamos el principio idoneidad del Derecho penal, no todos los bienes jurídicos son aptos o idóneos para ser protegidos penalmente. De ello podemos concluir que no serán idóneos para proteger bienes jurídicos aquellos delitos de peligro abstracto que consisten en la violación de reglas ético-sociales o ético-religiosas, al no tipificar acciones que supongan peligro alguno para un bien digno de protección jurídico-penal 6I . Afortunadamente, esta clase de delitos de pe60 MAQUEDA ABREU, «La idea de peligro en el moderno Derecho penal. Algunas reflexiones a propósito del Proyecto de Código Penal de 1992», Actualidad Penal, 1994, pág. 487. 61 En este sentido FIANDACA, «La tipizzazione del pericolo», Dei Delitti e delle Pene, 1984, pág. 460, cuestiona la admisibilidad constitucional y político-criminal de la protección a través de la técnica de los delitos de peligro abstracto de objetos tales como el pudor público. TORÍO LÓPEZ, «LOS delitos del peligro hipotético (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto)», ADPCP, 1981, págs. 827 y ss., distingue tres grupos de delitos de peligro abstracto. Los primeros estarían constituidos por los delitos que consisten en la violación de reglas ético-sociales o ético-religiosas. Como ejemplo de esta clase de delitos ofrece TORÍO LÓPEZ («LOS delitos de peligro...», ADPCP, 1982, pág. 827) el derogado, a través de la Ley 45/1978, artículo 416, números 4 y 5, en el cual se incriminaba la propaganda de medios anticonceptivos. El otro subgrupo estaría constituido, según este autor, por los delitos de peligro abstracto que se pueden considerar como delitos de desobediencia, delitos de policía o bien injustos administrativos que se someten a una pena criminal. En último lugar, reconoce la categoría de los delitos de peligro hipotético, en los que «el tipo requiere una acción apta para producir un peligro del bien jurídico como elemento material integrante del tipo de delito». En la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1985 se recoge esta distinción afirmando:

«La doctrina ha encontrado tres categorías.claramente diferenciadas de los \Tdelitos de peligro abstracto: 1. Los delitos que aparecen como reminiscencias de sanciones penales para fortalecer sentimientos religiosos o ético-sociales, como el juramento de Dios en vano, de la Novísima Recopilación, el suprimido delito de propagandas anticonceptivas (...). La característica de estos delitos es que se castigan aunque no parezca posible una peligrosidad, ésta va ínsita en el concepto o tipos muy genéricos, que no permiten prueba alguna de la falta de aquélla. 2. Lo mismo ocurre con la segunda categoría de delitos de peligro abstracto, que en esencia constituyen desobediencia a mandatos administrativos o policiales que se criminalizan^ ejemplo típico es el recientemente suprimido delito de conducción ilegal (...). La peligrosidad se presumía con carácter "iuris et de iure", no era po-

341

ligro abstracto han ido desapareciendo de nuestro Ordenamiento jurídico con el paso del tiempo. Por otra parte, se puede afirmar que un tipo penal es apto para la protección de un bien jurídico siempre y cuando las acciones típicas por él descritas afecten de algún modo al bien jurídico. De ello se deduce que aquel tipo penal en el que se tipifique acciones que de ningún modo afectan al bien jurídico que se pretende proteger a través del mismo, será inidóneo, puesto que la protección del bien jurídico no puede tener lugar a través de dicha prohibición. Al ser inidóneo para la protección del bien jurídico, dicho tipo se puede considerar inconstitucional por ser contrario al principio de proporcionalidad en sentido amplio. Por lo tanto, no son idóneos los delitos de peligro abstracto para la protección del bien jurídico cuando a través de los mismos se incriminan meras infracciones administrativas que no suponen peligro alguno para el respectivo bien jurídico 62 . Es lo que ocurría con el derogado artículo 343 bis, en el cual se preveía una pena de arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas para los que expidiesen medicamentos o medios anticonceptivos sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias. Como señaló TORÍO LÓPEZ en su momento, el acto de expender un medicamento carece de peligrosidad, tratándose de una «criminalización abusiva de un sible la prueba de que el infractor era un expertísimo conductor y que su conducción no producía peligro alguno (...). 3. Finalmente, la tercera categoría la constituyen los delitos que la doctrina llama de peligro hipotético o posible; en ellos es necesaria, aunque también suficiente, la ejecución de una acción peligrosa, idónea para producir un peligro para el bien jurídico protegido; la imposibilidad de la producción del peligro excluye la tipicidad...» (: ' Es el segundo grupo de delitos dentro de los de peligro abstracto que distingue TORIO LÓPEZ, como acabamos de señalar. Este autor propone la inclusión de éstos en una ley general de infracciones debido a la «falta inmediata de peligrosidad y a su descolorida significación desde la perspectiva de una culpabilidad material». Esta forma de tipificar es objeto de una crítica generalizada en el seno de la doctrina y en la jurisprudencia, como acabamos de comprobar en el extracto de la sentencia del Tribunal Supremo que hemos reproducido en la nota a pie de página previa. Entre otros, HASSEMER/MUÑOZ CONDK. La responsabilidad por el producto.... cit., pág. 67. se muestran contrarios a esta forma de tipificación y afirman: «La crítica a esta forma de tipificar se hace por sí sola y no requiere de mayor comentario. La elevada "cifra negra" demuestra que nadie considera realmente que se trate de verdaderos ilícitos penales merecedores realmente de una sanción penal.» También se muestra crítico con esta forma de tipificar TERRADU.LOS BASOCO, Delitos de peligro y criminalidad económica, pág. 106. citado por Di- LA CUESTA AGUADO. Respuesta penal al peligro nuclear, cit., pág. 137. Según TERRADU.LOS. «sólo impropiamente se puede hablar de delitos de peligro abstracto, ya que se refieren a comportamientos que no son intrínsecamente peligrosos. La tutela penal termina por centrarse, más que en la abstracta puesta en peligro, sobre la exigencia formal de autorización administrativa».

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injusto administrativo». Tampoco la conducción de vehículos sin el correspondiente permiso o habilitación constituía un delito idóneo para la protección del bien jurídico, ya que se estaba incriminando una acción que no era apta para crear ni para incrementar un peligro para la seguridad del tráfico63. En este grupo también cabe incluir los desaparecidos delitos de inhumación (art. 339 ACP) y el de exhumación o traslado de cadáveres (art. 345 ACP). En estos artículos se elevaba a la categoría de injusto criminal la mera infracción administrativa. Significativa a este respecto resultaba la rúbrica del Título V, en el que se incluía el artículo 339: «De la infracción de las leyes sobre inhumaciones, de la violación de sepulturas y de los delitos de riesgo en general». Es plausible, pues, que hayan desaparecido todos estos delitos de nuestro Código Penal. Lo más inquietante es que este problema, la criminalización de meros injustos administrativos, está adquiriendo de nuevo importancia en nuestro ordenamiento. Un ejemplo lo encontramos en el artículo 319, que se incluye dentro del Capítulo dedicado a los «Delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico», artículo en el que se tipifica el denominado delito urbanístico 6 \ y que parte de una configuración formal del injusto fundado en la «ausencia de autorización» o en el carácter «no auforizable» de la construcción o de la edificación, sin que se exija ni la lesión ni la puesta en peligro del bien jurídico protegido (ordenación del territorio) 6 \ "•' TORÍO LÓPEZ, «LOS delitos del peligro...», ADPCP, 1982, pág. 837.

"4 Artículo 319 CP: «1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. 2. Se impondrán la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable.» hS Como pone de manifiesto MUÑOZ CONDE, «Principios inspiradores del Código Penal español». Revista do Ministerio Público, núm. 7 (1995), pág. 17, la consideración del «orden socioconómico», «el patrimonio histórico», «los recursos naturales y el medio ambiente» y la «flora-fauna» como bienes jurídicos autónomos ha provocado que el legislador configure algunos delitos de peligro abstracto que no se diferencian de las infracciones administrativas que constituyen las acciones incriminadas en los diferentes artículos del nuevo Código Penal. A título de ejemplo enuncia este autor los artículos 319, 333 y 335 del NCP. señalando que en alguno de estos casos hubiese sido mejor que hubieran permanecido configurados como meros ilícitos administrativos, o que hubieren sido contemplados en la legislación especial, en donde tienen mayor justificación.

343

Pero no podemos desconocer que en los casos en los que el bien jurídico puede ser afectado a través de una gran variedad de conductas, a veces es difícil establecer una línea de separación entre las conductas inofensivas y aquellas otras conductas que afectan al bien jurídico. En el Derecho penal, como sabemos, no sólo se incrimina la lesión como forma de ataque al bien jurídico, sino que también el peligro concreto y el peligro abstracto pueden ser objeto de amenaza penal. Y es en los denominados delitos de peligro abstracto, a través de los cuales se incriminan aquellas acciones general y abstractamente peligrosas para el bien jurídico, donde resulta bastante difícil para el legislador separar claramente a la hora de tipificar, aquellos comportamientos inofensivos de los que realmente suponen un peligro abstracto para el bien jurídico protegido. En aquellos supuestos en los que encuentra dificultades para esta delimitación, y debido a la importancia del bien jurídico en juego, el legislador considera más idóneo para su protección acudir a la prohibición de un comportamiento generalmente peligroso para el bien jurídico, sin que de esta manera se privilegien los comportamientos menos peligrosos. Desde el punto de vista de la idoneidad, no hay nada que objetar a esta forma de tipificación siempre que se trate de un comportamiento generalmente peligroso, no estando justificada, por el contrario, la conminación penal de comportamientos que excepcionalmente pueden resultar peligrosos para el bien jurídico. Queda justificada, por este motivo, la idoneidad de esta técnica en el delito de tráfico de drogas (368) o en el supuesto del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes (art. 379). En el seno de la doctrina, un considerable número de autores afirma que la utilización de la técnica de los delitos de peligro abstracto es la más idónea/eficaz para protección de los bienes jurídicos colectivos 66 , aun '"' Con carácter general consideran que los delitos de peligro abstracto son los más eficaces para la protección de los bienes jurídicos colectivos, entre otros, FIANDACA, «La tipizzazione del pericolo», Dei Delliti e delle Pene, 1984, págs. 454 y ss., para quien la técnica de los delitos de peligro abstracto sería la más eficaz cuando se trata de delitos contra la Administración Pública, Administración de Justicia, delitos socio-económicos, delitos contra el medio ambiente; MUÑO/. CONDE:, «El "moderno" Derecho penal en el nuevo Código Penal, principios y tendencias». La Ley, 1996, pág. 1340, y en «Principios inspiradores del nuevo Código Penal», Revista do Ministerio Público, 7 (1995), considera que debido a que la tendencia de protección de bienes jurídicos colectivos resulta inevitable en el Derecho penal moderno, no queda más remedio para protegerlos eficazmente que utilizar la técnica de los delitos de peligro abstracto. Si bien, en opinión de este autor, la despenalización de determinados comportamientos puede resultar a la larga más eficaz para la protección de los bienes jurídicos y sobre todo menos gravosa para los sujetos afectados, aunque menos llamativa desde el punto de la opinión pública. VALLE MUÑIZ. en Comentarios al nuevo.... cit.. pág. 1329, afirma que

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cuando también hay quien se plantea hasta que punto es correcto en estos casos hablar de delitos de peligro 67 y quien considera preferible para su la utilización de los tipos de peligro abstracto en el ámbito de los delitos económicos, y en general en aquellos en los que se tutelan bienes jurídicos colectivos, no debe rechazarse per se, puesto que «la especial textura del objeto de protección convierte a esta técnica poco menos que en irrenunciable». Por el contrario, MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, Madrid, 1993, págs. 160 y 161, afirma que es erróneo estimar que lo más eficaz para la protección de los bienes jurídicos colectivos es la creación de delitos de peligro abstracto porque la lesión no es determinable. Para MÉNDEZ RODRÍGUEZ, como consecuencia de llevar a sus extremos el principio de eficacia, se crean tipos de peligro abstracto en casos en los que no se tiene claro en qué consiste la lesión. En el ámbito del Derecho penal económico consideran que la técnica de protección más idónea es la del peligro abstracto, debido al carácter ideal tanto del bien jurídico como del objeto de ataque, OTTO, «Konzeption und Grundsátze des Wirtschaftsstrafrechts (einschlieBlich Verbraucherschutz), ZStW, 96 (1984), págs. 362 y ss.; GEERDS, Wirtschaftsstrafrechts und Vermógensrecht, Bayreuth, 1990, págs. 40 y ss. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 1, cit., pág. 86, por su parte, afirma que «el delito de peligro abstracto representa el instrumento de técnica legislativa típicamente correspondiente a la esencia del bien jurídico supraindividual», y en Poder económico y delito. Introducción al Derecho penal económico y de la empresa, Barcelona, 1985, pág. 36, afirma: «Con todo, es no sólo la facilidad para la prueba lo que ha conducido al empleo del peligro abstracto para la descripción de los hechos económicos punibles, sino fundamentalmente la necesidad de proteger bienes jurídicos supraindividuales en relación con los cuales no es imaginable otra configuración típica.» En este sentido se ha venido pronunciando reiteradamente desde 1969, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, cit., pág. 124; el mismo, «Handhabung und Kritik des neuen Wirtschaftsstrafrechts- Versuch einer Zwischenbilanz», Festschrift für Dünnebier, 1982. En el seno de nuestra doctrina, entre otros, GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho español, Barcelona, 1997, pág. 65, afirma en este sentido: «El tipo penal (art. 301 CP) se estructura sobre un tipo de peligro abstracto como instrumento idóneo, como técnica de conformación de tipos penales que, como el del blanqueo, protegen un bien jurídico supra-individual, en nuestro caso el propio sistema económico financiero, la estabilidad del mercado, de la economía y de sus institutos.» 67 El propio TIEDEMANN, Poder económico y delito..., cit., pág. 36, considera que tan sólo se puede hablar de peligro abstracto «si es referido a intereses patrimoniales individuales, mientras que, si se toman en consideración los aspectos supraindividuales (sociales) del bien jurídico y los aspectos de la información (por. ej., como interés tutelado en el caso de los balances), estos intereses son lesionados (y no únicamente puestos en peligro) por el delito». MAQUEDA ABREU, «La idea de peligro...», Actualidad Penal, núm. 26 (1994), pág. 492, considera que la afirmación de que los delitos que tutelan bienes colectivos son «delitos de peligro» es matizable, ya que normalmente la idea de peligro se refiere a los bienes jurídicos subyacentes y la conducta no pone en peligro, sinc que lesiona las condiciones imprescindibles para su disfrute. GARCÍA RIVAS, Contribución al estudio de peligro y aplicación a los delitos contra la salud pública y el medio ambiente, Albacete, ¡995, pág. 148, sostiene que si se afirma la posibilidad de tutelar los bienes jurídicos colectivos de forma autónoma, no nos encontraríamos ante delitos de peligro abstracto, sino ante figuras de lesión en su modalidad de delitos de mera conducta. TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, pág. 57, advierte de los inconvenientes que pueden surgir si se entiende, en orden a soslayar las reservas que se realizan a los tipos de peligro, que en los delitos de peligro lo que se da en realidad es un delito de lesión del bien jurídico colectivo, pues afirmar la lesión de bienes tales como el orden socioeconómico resulta imposible.

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protección la configuración del delito como de lesión o incluso de peligro concreto 68 . Lo cierto es que la opción adoptada por el legislador cuando se trata de proteger bienes jurídicos colectivos es la técnica del peligro abstracto, ya que suele acudir a la prohibición de acciones generalmente peligrosas para los bienes jurídicos fundamentalmente para evitar los problemas de prueba que se plantearían si se exigiese la puesta en peligro concreto o la lesión de estos bienes jurídicos colectivos 69. Se trata de ámbitos en los que es muy difícil tipificar la producción de resultados lesivos o de puesta en peligro concreto, al exigir los delitos de resultado el conocimiento y í,x

En este sentido se manifiestan BUSTOS RAMÍREZ, «LOS bienes jurídicos colectivos», RFDUCM, núm. 11 (1986), pág. 160, y MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos de peligro..., cit.. pág. 161. Ambos autores sostienen que no es necesario acudir a la técnica de peligro abstracto, delitos, que según BUSTOS, van en contra de los principios garantistas del Derecho penal, pues si se concretan debidamente los bienes jurídicos colectivos es posible crear tipos de lesión o puesta en peligro concreto de estos bienes. En el mismo se sentido se manifiesta TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, cit., pág. 57, para quien es necesario «evitar el recurso a los delitos de peligro abstracto, pero para evitar que lo que se arroja por la ventana entre por lo puerta hay que superar la tentación de construir tipos de lesión a bienes genéricos, ayunos de contenido material». M WEBER, «Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefáhrdungs- und Unternehmensdelikte», ZStW, Beiheft, 1987, págs. 24 y ss. WEIGEND, «Bewáltigung von Beweisschwierigkeiten durch Ausdehnung des materiellen Strafrechts?, Festschrift fiir Olio Triff'terer zum 65 Gebwtstag, Wien-New York, 1996, pág. 695 y ss., sostiene que el legislador penal tiene varias formas de evitar las dificultades de prueba que se le puedan presentar, soluciones que redundan en una ampliación material del Derecho penal. Este autor ofrece varios ejemplos de legislación positiva alemana. Una de las posibilidades consiste en variar la definición del bien jurídico relevante: en vez de los tradicionales bienes jurídicos individuales se acude a bienes jurídicos universales, difícilmente tangibles, para cuya protección se requieren nuevos tipos penales que se construyen fácilmente sobre la base de la peligrosidad general de la acción del autor. Es lo que ocurre con bienes jurídicos como la salud pública en los delitos de tráfico de drogas, en el ámbito del Derecho penal económico o del Derecho penal del medio ambiente. El mismo efecto puede conseguir el legislador reemplazando los delitos de lesión por delitos de peligro y sobre todo cuando acude a los delitos de peligro abstracto (§ 326 StGB y el § 264.d). La tercera variante consiste, según WEIGEND, en la manipulación del tipo subjetivo, conformándose con la comisión imprudente (§ 264.3 StGB y 326.4). Otro de los .viétodos que ha utilizado el legislador es el recogido en el § 73.d StGB (Erweitcrter Vetfall), en el cual si bien no altera las condiciones de punición, en vez de exigir una prueba completa de los hechos relevantes se conforma con su deducción de las circunstancias. En el XIII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal sobre «El concepto y los principios fundamentales del Derecho penal económico y de la empresa» (El Cairo, 1984) se admite la validez de los delitos de peligro abstracto para la lucha contra la delincuencia económica y de la empresa, siempre que la conducta que se prohibe se determine con claridad y los bienes jurídicos también se encuentren determinados. Por contra, niegan la justificación de los delitos de peligro abstracto cuando exclusivamente se pretenda facilitar la prueba de los delitos.

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comprobación del nexo causal entre la acción individual y el resultado, siendo más fácil la determinación de la aptitud general de determinados comportamientos para poner en peligro el bien jurídico protegido 70 . Por otra parte, normalmente la prohibición de las conductas que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico no es suficiente para su protección, ya que en general los ataques a estos bienes jurídicos tienen lugar a través de acciones masas cuya peligrosidad individualmente considerada es insignificante, pero cuya repetición puede menoscabar el bien jurídico. Es lo que sucede, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente 71 , en los que resulta particularmente difícil especificar tanto cuantitativa como cualitativamente los efectos que una conducta particular ocasiona sobre el medio ambiente y en los que la afectación del bien jurídico tiene lugar por la repetición generalizada y frecuente de la conducta 72 . 70 Como acertadamente pone de manifiesto TERRADILLOS BASOCO, «Protección penal del medio ambiente en el nuevo Código Penal español. Luces y sombras», Estudios Penales y Criminológicos, XIX (1996), pág. 317, el argumento de la dificultad de la imputación objetiva del resultado presente en el origen de la mayoría de los delitos de peligro abstracto y que exonera al juez de la obligación de verificar la corrección del juicio de peligro elaborado por el legislador en el tipo, se puede replicar afirmando que mayores son las dificultades con las que topa el legislador que tiene que actuar sobre supuestos más generales. 71 En el ámbito del derecho medio ambiental consideran preferible la tipificación como delito de peligro abstracto, entre otros, FIANDACA, «La tipizzazione del pericolo», Dei Delliti e del le Pene, 1984, pág. 459, si bien considera que habría que plantearse la introducción de una cláusula como la del § 326.4 StGB; MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Derecho penal y protección del medio ambiente, Madrid, 1992, págs. 104 y ss. Este autor sostiene que es preferible la técnica de los delitos de peligro frente a los de lesión, porque de esta manera se acentúa la función de prevención respecto a conductas que ocasionan daños. En cuanto a la elección de los delitos de peligro abstracto o de peligro concreto, considera preferible los primeros, y ello por varios motivos. El primero, porque en tanto que el peligro concreto acentúa el grado de indeterminación del tipo criminal, el peligro abstracto produce el efecto contrario. Por otra parte, en el caso de actividades tecnológicas que requieren conocimientos propios de expertos, los delitos de peligro abstracto facilitan la labor de los jueces, quienes pueden carecer de los mismos. También RODAS MONSALVE, Protección penal y medio ambiente, Barcelona, 1993, págs. 240 y ss., considera preferible la técnica de los delitos de peligro abstracto y, en particular, la de los delitos de peligro hipotético. Para D E LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal al peligro nuclear, Barcelona, 1994, pág. 92, tan sólo son admisibles los delitos de peligro abstracto —según ella, no compatibles con el ordenamiento constitucional—, o los de peligro hipotético, cuando la definición y concreción del bien jurídico iiene lugar en el tipo a partir de la referencia a la autorización administrativa. Contrario a la utilización de tipos de peligro en materia medio-ambiental se muestra PRATS CANUT en Comentarios al Nuevo..., cit., págs. 1518 y 1519. Para este autor, hubiese sido preferible en el artículo 325 del CP utilizar tipos de lesión «configurando de forma precisa el resultado integrado por un acto de contaminación relevante, sin necesidad de recurrir a confusas estructuras de peligro, que nada aportan a la tutela ambiental, y que por contra introducen cotas de inseguridad en la aplicación del precepto». 72

KLEINE-COSACK, Kausalitátsprobieme im Umweltstrafrecht, Berlín, 1988, págs. 77 y 78.

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Todos estos problemas han sido tenidos en cuenta por el legislador penal español, quien ha optado por adoptar en el artículo 325 CP la técnica de los delitos de peligro hipotético, los cuales no son más que una categoría de los delitos de peligro abstracto, para proteger los recursos naturales y el medio ambiente73. No obstante, hay autores que sostienen que el legislador en este artículo se ha decantado por acudir a un delito de peligro concreto74. En el ámbito de los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes, si bien los problemas son los mismos que en los delitos contra el medio ambiente 75, el legislador que ha acudido a la técnica de " También considera que nos encontramos ante un delito de peligro hipotético MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 505, para quien se trata de una categoría a medio camino entre los delitos de peligro abstracto y concreto, en la que no se requiere la comprobación de una situación de peligrosidad concreta, pero sí la aptitud lesiva de la conducta. TERRADILLOS BASOCO, «Protección penal del medio ambiente...», Estudios Penales y Crimininológicos, XIX (1996), pág. 319, afirma que el legislador se decanta por los delitos de peligro abstracto en el artículo 325 y de una forma incluso más clara, en el artículo 336, en el que se castiga la utilización de «medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna». En la doctrina alemana, TIEDEMANN, Lecciones de Derecho penal económico (comunitario, español, alemán), Barcelona, 1993, pág. 182, sostiene que la cláusula de aptitud incluida en el § 325 StGB, en el cual se tipifica la contaminación del aire («... apto para dañar...»), hace que sea menos que un delito de peligro concreto y más que un delito de peligro abstracto y que se evoquen problemas paralelos a los de la causalidad real de la conditio sine qua non en los delitos de lesión. 74 Sostiene que nos encontramos ante un delito de peligro concreto y de resultado Boix REIG, en VIVES ANTÓN/BOIX REIG/ORTS BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC,

Derecho penal. Parte Especial. 2. a ed., Valencia, 1996, pág. 586. Este autor reconoce que al exigirse en el tipo como resultado un peligro concreto, si bien se dota de mayores garantías al precepto, se le resta eficacia y es el motivo que ha llevado a algunos autores a considerarlo como un tipo de peligro abstracto. PRATS CANUT, en Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 1518, sostiene que el artículo 325 CP es un delito de resultado doble: por una parte, se da una lesión, la cual está integrada por un acto de contaminación; y, por otra parte, se da un resultado de peligro para el equilibrio de los ecosistemas. Desde nuestro punto de vista, esta interpretación que realiza del tipo del artículo 325 es un tanto confusa, puesto que no aclara este autor qué bien jurídico resulta lesionado por el acto de contaminación y qué le lleva a considerar que el artículo requiere un resultado de peligro concreto. Además, este autor critica el recurso a los tipos de peligro en el artículo 325 porque, por una parte, a través de los mismos no se consigue anticipar la intervención penal y, por otra, no se evitan los problemas de causalidad, abogando por tipos de lesión, pero resulta evidente que los problemas que este autor pone de manifiesto tan sólo surgen si se entiende, como él hace, que nos encontramos ante un delito de peligro concreto. 7Í DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., págs. 136 y ss., señala que en el caso de que se lesionasen determinados bienes jurídicos existirían problemas para relacionar la lesión con una conducta concreta, debido a que normalmente el perjuicio es fruto de la reiteración de los efectos acumulativos. Además, las dificultades de prueba se dan porque la peligrosidad del medio empleado «se extiende no sólo al presente —donde las dificultades de

los delitos de peligro, tal y como lo había hecho en la LEN en los artículos 84, 85 y 86, no los ha configurado como delitos de peligro hipotético, sino como delitos de peligro concreto para la vida o la salud de las personas76, excepto el artículo 345, en el que nos encontramos con un delito de peligro abstracto. Debido a la peligrosidad de los medios utilizados y a los problemas que ya hemos puesto de manifiesto, quizá hubiese sido preferible acudir a la técnica de los delitos de peligro hipotético77 en orden a conseguir una protección más eficaz del bien jurídico protegido, que no es otro que la seguridad colectiva78. A través de los delitos de peligro hipoprueba existirían—, sino sobre todo al futuro (piénsese en materiales radioactivos cuya radioactividad permanece durante miles de años)...». Esta autora sostiene que es tal el grado de peligrosidad que se da cuando se trata de la energía nuclear, que puede resultar de más fácil justificación el argumento de simplificación de problemas de prueba. 7h A pesar de que se puede argumentar que esta opción permite ser más respetuoso con el principio de ofensividad, no tiene en cuenta los problemas que esta opción planteaba en los artículos 84.1 y 85 LEN, artículos que se configuraban como delitos de peligro concreto. DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., págs. 140 y ss., puso de manifiesto los problemas que se derivaban de la utilización de la técnica de los delitos de peligro concreto: por un lado, el de la prueba del resultado peligroso; por otro, la prueba de la relación causal entre conducta y resultado. 77 El artículo 84.2 LEN se configuraba como un delito de peligro hipotético. Respecto al criterio que debería tener en cuenta el juez para determinar si la conducta era idónea o no para poner en peligro el bien jurídico, D E LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., pág. 157, propone que lo haga acudiendo a las reglas de experiencia y al asesoramiento de expertos. 7ti No olvidemos que la rúbrica del título en el que se encuentran ubicados los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes es «De los delitos contra la seguridad colectiva». Los autores que consideran que el bien jurídico protegido en estos delitos es la seguridad colectiva, la cual posee entidad suficiente para ser considerada como un bien jurídico autónomo, la entienden tal y como la definió el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de octubre de 1984: «el derecho que todos tienen para el desenvolvimiento normal de sus vidas en paz, sosiego, bienestar y tranquilidad». Cfr. MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 1556. Pero también hay quien niega autonomía a la seguridad colectiva y sostiene que el bien protegido en estos artículos es la vida y la salud de las personas, y en aquellos artículos en los que se mencionan, también los bienes (arts. 341 y 343, a pesar de que este autor afirma de que en el art. 343 es en el único en el que se hace referencia a los bienes de las personas). En este sentido se manifiesta ORTS BERENGUER, en VIVES/ BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZÁLEZ, Derecho penal. Parte especial, cit., pág. 600. Este autor justifica el recurso a la técnica del peligro concreto en el caso de artículo 341 porque la potencialidad lesiva es de tal magnitud, que siempre supone un riesgo muy grave para las personas, si bien reconoce que es posible que se den casos en los que el riesgo sea mínimo y sea más oportuno hablar de peligro abstracto. Por su parte, D E LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal al peligro..., cit., pág. 104, en relación con los derogados artículos 84 y 85 de la LEN, que coinciden en buena medida con los actuales artículos 341, 342 y 343 CP, sostenía que si bien el bien jurídico seguridad es susceptible de ser lesionado a través de los medios lesivos del 84 y 85, no cabe su integración en la redacción legal. Para esta autora, la seguridad se tutela indirectamente de forma suficiente con la protección de los bienes jurídicos individuales que se protegen a través de este artículo, además del medio ambiente.

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tético no se le resta eficacia a la protección penal, no se plantean problemas de prueba y, además, no contienen una presunción absoluta de peligro, con lo cual no se plantea su posible contradicción con el principio de ofensividad 79. Problemática distinta presenta el artículo 345 CP, artículo en el cual el legislador se basa en la aptitud peligrosa general de estas conductas para el bien jurídico protegido para incriminarlas, sin exigir ningún resultado lesivo o de puesta en peligro. En este precepto se contemplan dos modalidades comisivas: una consistente en el apoderamiento, aun sin ánimo de lucro, de materiales nucleares o elementos radioactivos y, la otra modalidad comisiva, la lleva a cabo quien «sin la debida autorización facilite, reciba, transporte o posea materiales radioactivos o sustancias nucleares, trafique con ellos, retire o utilice sus desechos o haga uso de isótopos radiactivos». Para ambas modalidades comisivas se prevé la misma pena: prisión de uno a cinco años. En la primera de las modalidades comisivas, el legislador parte de la peligrosidad que comporta la tenencia ilegal de tales elementos para incriminar esta modalidad sin exigir siquiera la idoneidad de esta conducta para poner en peligro la seguridad colectiva. En la segunda, se condiciona el reproche penal a la falta de autorización administrativa, lo cual es ciertamente criticable, puesto que plantea el problema de la utilización del Derecho penal para la penalización de la mera infracción formal de normas de seguridad, con la consiguiente vulneración del principio de ofensividad 80 , como veremos más adelante. Con el mismo problema que en los delitos contra el medio ambiente se encuentra el legislador, según un sector de la doctrina, cuando se trata de tipificar los ataques a los bienes jurídicos colectivos que se refieren a estructuras o instituciones básicas en el funcionamiento del Estado o del sistema social (contra la Administración de Justicia, contra la Administración Pública, contra el orden socio-económico): la tipificación de una lesión o un peligro concreto es difícil porque el menoscabo del bien jurí74

En este sentido también MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., págs. 1555 y'ss. Bien es cierto que en artículos como el 341 CP puede que normalmente la realización de conducta típica implique un peligro concreto, pero no siempre es así. El hecho de que desde el punto de vista político-criminal hubiese sido deseable que se hubiese acudido a la técnica del peligro hipotético no nos lleva a compartir la afirmación de LÓPEZ GARRIDO/ GARCÍA ARAN, El Código Penal de 1995..., cit., pág. 164, de que el artículo 341, «pese a aparentar una puesta en concreto peligro, es mucho más próxima al peligro abstracto (como aptitud de los medios para crear delito) que la contenida, por ejemplo, en el artículo 343 ...». La redacción del artículo 341 CP no da lugar a plantearse qué tipo de peligro requiere para que se considere consumado el tipo. m Vid. en este sentido DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., págs. 105 y ss.; MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo..., cit., págs. 1565 y 1566.

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dico se produce por la reiteración generalizada de conductas que no respetan las reglas básicas que permiten asegurar el sistema y su funcionamiento, más que por una conducta concreta 81 . Y para soslayar este problema, el legislador decide acudir a la técnica de tutela que considera más eficaz: los delitos de peligro abstracto. Parte de la doctrina habla en estos casos de «delitos con bien jurídico intermedio espiritualizado», adoptando la denominación propuesta por 82 SCHÜNEMANN , quien incluía en esta categoría delitos en los que se sostiene que la lesión del bien jurídico intermedio representa, por sí misma, un injusto 83 . Esto ocurriría, según este autor, en delitos tales como el falso testimonio 84, el cohecho y el delito de falsedad documental, aun cuando Xl En este sentido Loos, «Zum "Rechtsgut" der Bestechungsdelikte», Festschrift für Welzel, 1974, 879 y ss.; ANGIONI, Contenían e funzioni..., cit., págs. 63 y ss.; FIANDACA, «La tipizzazione del pericolo», Dei Detitti e delle Pene, 1984, 456; GRASSHOF, BVerfGE 90, 145 (204), y en el seno de nuestra doctrina RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 301. K2 Este autor («Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlássigkeits- und Gefáhrdungsdelikte», JA, 1975, pág. 798) distingue tres categorías dentro de los delitos de peligro abstracto. La primera de ellas viene constituida por los «delitos con bien jurídico intermedio espiritualizado» («Delikte mit einem vergeistigten Zwischenrechtsgut»); la segunda, por las acciones masas, y la tercera, por aquellos delitos en los que se tipifica una tentativa imprudente que se caracteriza por la «infracción del cuidado subjetivo». Entre otros, han adoptado esta denominación WOLTER, Objektive und persónate Zurechnung..., cit.,, pág. 328 y ss.; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 11/126; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 300. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 6/88, si bien no utiliza esta denominación, llega a la misma conclusión que SCHÜNEMANN, según señala el propio autor, de que cuando un delito es de peligro abstracto ello no impide que su resultado lesione un objeto que representa al bien en un plano menos abstracto. x1 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 11/126, considera que el desvalor de la acción en estos delitos fundamenta por sí solo la punibilidad, puesto que el bien jurídico correspondiente no ha de ser puesto en peligro en el caso concreto a través de la acción subsumible en el tipo. 84 Como pone de manifiesto RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., 304, no es habitual la consideración de estos delitos como delitos de peligro abstracto en nuestro país, pero sí en Alemania. Consideran el delito de falso testimonio como delito de peligro abstracto, entre otros, WEBER, en ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonderer Teil, LH 2, cit., pág. 9, quien considera que si para la punibilidad del falso testimonio se requiriese comprobar que a través de la falsa declaración se ha lesionado la Administración pública, es decir, que ha llevado a dictar una sentencia equivocada en el proceso en cuestión, se perjudicaría la efectividad de las persecuciones del falso testimonio, por lo cual, y para una mayor efectividad, se ha optado por la configuración como delito de peligro. Para ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit.. § 11/126, el bien jurídico protegido en los parágrafos 153 y ss., que es la averiguación judicial de la verdad, no necesita ser puesto en peligro en el caso concreto por la acción incluible en el_ tipo. OTTO, Grundkurs. Strafrecht.... cit., § 97/1 y ss., parte de la consideración de que el bien jurídico protegido en estos casos, la Administración de Justicia en el sentido de protección de la confianza en los órganos jurisdiccionales para averiguar los hechos, no se menoscaba tan

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en la doctrina es más discutida la consideración de este último como un delito de peligro abstracto 8 \ En el seno de nuestra doctrina sostiene que la técnica del peligro abstracto es la más idónea para proteger los «delitos con bien jurídico intermedio con función representativa», siguiendo las propuestas de los autores alemanes, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS 86. Para esta autora, esta técnica sólo cuando se dicta una resolución incorrecta contra uno de los participantes en el proceso, o existe un peligro concreto de dictarla con motivo de un falso testimonio. Para este autor, ya el hecho de que el falso testimonio podría ser el fundamento de una resolución judicial, socaba la confianza en la apropiada comprobación judicial de los hechos y, por consiguiente, nos encontramos ante delitos de peligro abstracto. En cuanto al tipo subjetivo, considera que el § 153 StGB requiere dolo, siendo suficiente con dolo eventual, debiéndose referir el dolo a que el testimonio es falso, es decir, que no concuerda con los hechos tal y como sucedieron o se recuerdan, que el testimonio queda comprendido por el deber de decir la verdad y que tiene lugar ante la autoridad correspondiente. También LENCKNER, en SCHÓNKE/SCHRÓDER, Strafgesetzbuch Kommenlar, 25 Auflage, 1996, previos al §§ 153 y ss., Nm. 2a y 2, considera que, según doctrina mayoritaria, el bien jurídico protegido en estos parágrafos es la «Administración de Justicia como función estatal y más exactamente: el interés público en la prueba de los hechos conforme a la verdad en los procesos judiciales y en otros procesos especiales». Y en cuanto a la naturaleza jurídica de este delito sostiene, al igual que los otros autores que hemos mencionado, que se trata de delito de peligro abstracto, siendo irrelevante que en el caso concreto se haya puesto en peligro la averiguación de los hechos tal y como sucedieron, siendo punible cualquier declaración falsa, aun cuando no tenga valor procesal. FIANDACA, «La tipizzazione del pericolo», Dei delitti e dellc Pene, 1984, pág. 456, señala que el falso testimonio es un delito considerado tradicionalmente como un delito de peligro abstracto. 1,5 SCHÜNEMANN, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik...», JA, 1975, pág. 793, considera que uno de estos «delitos con bien jurídico intermedio espiritualizado» es el delito de falsedad documental, en el cual el bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico jurídico; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, § 6/86, también considera que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, si bien critica los delitos en los que, como ocurre en la falsedad documental y en la falsificación de dinero, se están penalizando de una manera encubierta simples pensamientos. *6 RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 300 y ss. Para esta autora, a través de estos delitos se están protegiendo «bienes jurídicos supraindividuales de carácter inmaterial a través de bienes u objetos intermedios con una función representativa, en cuya lesión reiterada y generalizada radica la "abstracta peligrosidad" de la conducta típica, sin que ello tenga relevancia directa ni en el tipo objetivo ni en el tipo subjetivo». Y por ello se considera que la vía idónea para la protección de estos bienes jurídicos es la técnica del peligro abstracto. Esta autora tan sólo admite la atipicidad de la conducta cuando se trate de «ataques mínimos», en virtud del principio de insignificancia. Como ella misma reconoce, los autores alemanes que admiten esta categoría de delitos de peligro abstracto también admiten como único correctivo típico los «ataques mínimos», pero sin hacer mención al principio de insignificancia. No comparte la división que propone esta autora entre bienes jurídicos individuales o individualizables y bienes jurídicos supraindividuales o instituciona-

lizados MUÑOZ CONDE, en HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en

Derecho penal, Valencia, 1995, pág. 60, para quien en última instancia la razón de éstos es la protección de bienes jurídicos individuales.

estaría justificada siempre y cuando el bien que se trata de proteger tenga la suficiente entidad para ser merecedor de tutela penal, pues aquí no se trata de anticipar la protección de bienes jurídicos esenciales. Dentro de esta categoría incluye delitos tales como el falso testimonio 87 , el cohecho pasivo, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias... 88 . Asimismo, esta autora sostiene que estas consideraciones sobre los «delitos con bien jurídico intermedio con función representativa» son extensibles a los delitos contra el medio ambiente, en el caso de que se configuren como delitos de peligro abstracto, o bien a los delitos monetarios o a los delitos contra la Hacienda Pública, delitos a través de los cuales se protegen mediatamente estructuras básicas de la vida económica 89 . X7

Para esta autora {Delitos de peligro..., cit., pág. 302), el bien jurídico institucionalizado mediatamente protegido o «representado» por este delito, tal y como venía configurado en el CP anterior (arts. 326 y ss.), regulación que en lo básico coincide con la del CP 1995, es la correcta Administración de Justicia. Además, afirma que el tipo se conforma con la lesión de «la veracidad de las declaraciones procesales» («objeto representativo»). m En todos estos delitos el bien jurídico inmaterial mediatamente protegido, en opinión de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 303, es el correcto funcionamiento de la Administración pública. Sostiene, además, que este bien jurídico no es susceptible de ser menoscabado a través de conductas individualmente consideradas, pero sí si se repiten y generalizan. X4 RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 303 y 304, n.p.p. 347, considera que si bien el incumplimiento de los deberes tributarios no supone individualmente una lesión o puesta en peligro de la economía estatal, ello podría tener lugar a través de la generalización y repetición de tales conductas. Y esto es lo que sostiene MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «El bien jurídico protegido en el delito de defraudación tributaria», EPC, XVIII (1995), págs. 172 y ss., quien considera trasladable esta construcción a determínanos delitos socioeconómicos en general y a los delitos contra la Hacienda Pública en particular, y, concretamente, en relación con el delito de defraudación tributaria (art. 349 ACP) y el delito de incumplimiento de obligaciones contables (art. 350 bis ACP). Según este autor, en los delitos tributarios se puede distinguir un bien jurídico inmaterial mediato, consistente en las funciones que el tributo está llamado a cumplir, y un bien jurídico específico inmediato con función representativa, constituido por el patrimonio del Erario o por la recaudación tributaria. De esta manera, este autor se aparta de quienes consideran que la acción individual defraudatoria, que representa una bagatela para el patrimonio del Estado, pueda, en cambio, comportar un «grave daño» para el funcionamiento del sistema tributario. Por ello prefiere formular la tesis al revés, ya que el perjuicio patrimonial es el medio a través del cual se pone en peligro dicho sistema: «mediante la lesión (generalizada y reiterada, en todo caso) del bien jurídico directamente protegido con función representativa (el patrimonio del Erario) se pone simultáneamente en peligro, de manera indirecta o refleja, pero incuestionable, el bien representado o mediato (vid. n.p.p. 96). Para este autor, la acción defraudatoria individual del sujeto lesiona el bien jurídico mediato, pero el bien jurídico mediato tan sólo puede «ser abstractamente puesto en peligro a través de la reiteración y generalización de conductas defraudatorias individuales». En nuestra opinión, este planteamiento no es del todo correcto, puesto que si bien el bien jurídico mediato protegido no puede ser puesto en peligro concreto o lesionado a través de estas conductas individualmente consideradas, sí que son peli-

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Si bien no discutimos que entre los delitos incluidos en la categoría de los denominados delitos «con bien jurídico espiritualizado» existen verdaderos delitos de peligro abstracto, como ocurre con el falso testimonio 9(l , grosas en abstracto por sí mismas consideradas para el bien jurídico, a pesar de que la intensidad del peligro de la acción individual pueda ser insignificante. Con una redacción más afortunada, desde nuestro punto de vista, afirma que en el delito de defraudación tributaria «a través de la lesión del bien representante (el patrimonio) se produciría ya, de forma media pero incuestionable, la afección (a mi juicio, la puesta en peligro abstracto) de los fines de la imposición». Este autor realiza una apreciación importante a la hora de entender esta configuración: el bien jurídico colectivo inmaterial, los fines que el tributo está destinado a cumplir, es lo que permite fundamentar la criminalización de acciones defraudatorias individuales, e incluso infracciones tributarias que no consisten en una defraudación, pero en nada influye en la caracterización del bien jurídico directamente protegido, el cual sirve de criterio rector interpretativo del correspondiente tipo (cfr. pág. 177). Siguiendo también en este punto a RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, considera posible MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ explicar el delito de malversación de caudales públicos, tal y como se tipificaba en el ACP, acudiendo a la teoría del bien jurídico función representativa. En estos delitos el bien jurídico representado sería el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en tanto que el bien jurídico inmediatamente protegido en algunos de los artículos del ACP sería el patrimonio del Erario Público; cfr. pág. 174, n.p.p. 174. 90 En el seno de nuestra doctrina no se suele sostener esta postura. Entre los autores que la sostienen encontramos a TORÍO LÓPEZ, «LOS delitos del peligro...», ADPCP, 1981, pág. 839, tal y como se encontraba regulado en el artículo 326.3 ACP («Cuando el presunto reo no fuere condenado, se impondrán al falso testimonio las penas señaladas en los párrafos anteriores en su grado mínimo»). El bien jurídico que se protege a través del falso testimonio que, según este autor, es «el interés a la corrección y concordancia con el derecho objetivo de las resoluciones jurisdiccionales», no necesita ni ser lesionado ni puesto en peligro concreto, pero sí se requiere que la «declaración o el dictamen pueda afectar de algún modo al resultado de la prueba». RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 302. Pero la mayoría de los autores no consideran el tipo básico del delito de falso testimonio como delito de peligro abstracto, frente a lo que es doctrina mayoritaria en Alemania, como hemos tenido ocasión de comprobar. Así, MUÑOZ CONDE. Derecho penal. Parle especial..., cit., pág. 799. sostiene el delito de falso testimonio tal y como se encuentra configurado en los artículos 458 y ss. CP.; consiste en «un «delito contra la Administración de Justicia y concretamente contra la pureza de la fase probatoria en un proceso judicial». Si sostenemos .que éste es el bien jurídico protegido no cabe duda que éste será lesionado siempre que se dé un falso testimonio. Pero incluso si sostenemos, como hace VIVES ANTÓN en VIVES/BOIX/ ORTS/CARBONELL/GONZÁLEZ, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 735, y QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 1962, que el bien jurídico protegido tanto en los supuestos de falso testimonio propios (arts. 458 y 459) como los de falso testimonio impropio (arts. 460 y 461), es el correcto funcionamiento de la Administración de justicia, cabría afirmar que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, puesto qtae el legislador amenaza con pena el falso testimonio en tanto que puede ser el fundamento de una resolución judicial y, de esta manera, ya existe un peligro abstracto para el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. En cuanto al tipo subjetivo del falso testimonio, es opinión mayoritaria sostener que tan sólo cabe dolo directo exigiéndose únicamente el conocimiento de la falsedad de lo declarado; el deseo de que su declaración influya o no en la

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puesto que el bien jurídico, la consecución de los fines del proceso, se pone en peligro 1 ", no creemos que todos los que incluye esta autora en esta categoría quepa considerarlos como delitos de peligro abstracto, tal y como sucede, por ejemplo, con el delito de cohecho pasivo propio 92. No creemos que, tal y como añrma RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, el injusto de estos delitos pueda basarse en la mera infracción de deberes y que se niegue toda referencia al bien jurídico que de forma «mediata» se protege y que, según esta autora, es merecedor de tutela penal. En estos delitos no hay sentencia es algo que no pertenece al ámbito de lo relevante para el tipo subjetivo. Una novedad a destacar en el CP de 1995 es la inclusión de una excusa absolutoria en el caso de falso testimonio (art. 462), en virtud de la cual «quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trata. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado». 1,1 En este sentido, MAGALDI, El falso testimonio en el sistema penal español, Barcelona, 1987, pág. 34, considera que todos los delitos de falso testimonio que se regulaban en el anterior Código Penal en el Capítulo II del Título IV, bajo la rúbrica «Del falso testimonio», son delitos de peligro de mera actividad. El bien jurídico protegido en estos delitos sería el fin del proceso judicial, tanto cuando se trata de un proceso penal como cuando se trata de cualquier otra clase de proceso, ya que el testimonio se presenta como un «elemento coadyuvante a la consecución de los fines del proceso como único bien jurídico digno de tutela penal»; cfr. MAGALDI, El falso testimonio..., cit., pág. 32. Para esta autora (El falso testimonio..., cit., págs. 142 y 143), «lo que el legislador prohibe (porque es lo único que puede prohibir) es la realización de aquella conducta falsaria en juicio porque la considera susceptible de generar Í\Y ante un peligro para los fines del mismo». 92 Si consideramos, como acertadamente hace VALEIJE ÁLVAREZ, «Consideraciones sobre el bien jurídico protegido en el delito de cohecho», EPC, XVIII (1995), pág. 354, que nociones como la de «buen funcionamiento», «pureza» o «prestigio» no satisfacen los aspectos fundamentales que el concepto de bien jurídico exige al ordenamiento jurídico y que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho pasivo es el principio de imparcialidad de la actuación administrativa entendido como medio para alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales, cabría concluir que en el delito de cohecho pasivo propio (arts. 419, 420, 421) nos encontramos ante delitos de lesión. En opinión de esta autora (pág. 367), opinión que suscribimos, tan sólo cuando se trata del delito de cohecho pasivo impropio en la modalidad de admisión de «dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función» cabe afirmar que nos encontramos ante un delito de peligro. Para MORALES PRATS y RODRÍGUEZ PUERTA, en Comentarios al Nuevo..., cit., págs. 1834 y 1835,

el cohecho cometido por el funcionario que solicita, acepta o se deja prometer una dádiva a cambio de la realización de un acto propio de su cargo conculca el principio de imparcialidad entendido como «ausencia de interferencias en la adopción de decisiones públicas, que únicamente deben estar guiadas por los fines que legalmente justifican su desempeño», y. por lo tanto, nos encontramos ante un delito de lesión. Por otra parte, afirman estos autores que cuando se trata del cohecho cometido por el particular nos encontraríamos no ante una lesión de ese principio de imparcialidad, sino ante una puesta en peligro de la «posición imparcial que debe presidir la adopción de cualquier decisión pública».

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más que un bien jurídico y la antijuricidad material de todo delito se construye en base al mismo. Por otro lado, el que parte de la doctrina considere que la forma más idónea de proteger determinados bienes jurídicos es la técnica de peligro abstracto no quiere decir que el legislador haya hecho uso de esta técnica para protegerlos, pudiendo haber configurado un delito de lesión o de peligro concreto 93 . Creemos que RODRÍGUEZ MONTAÑÉS no ha tenido en cuenta que en cada uno de los delitos que enumera se protege un bien jurídico más concreto que el del correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuya lesión o puesta en peligro concreto se agota el injusto material del delito. Hay determinados supuestos en los que se pueden identificar bienes jurídicos intermedios que gozan de autonomía propia, a pesar de ser instrumentales respecto de los bienes jurídicos representados 94 . Tampoco hay que confundir, como ya pusimos de manifiesto, el bien jurídico protegido con la ruño legis. Puede ser que el legislador a través de estas incriminaciones pretenda el correcto funcionamiento de la Administración Pública, pero no por ello ha de erigirse éste directamente en bien jurídico. El bien jurídico ha de ser lesionado o puesto en peligro; la finalidad perseguida por el legislador, sin embargo, no tiene por qué cumplirse 95. Por otra parte, en la reiteración generalizada no puede residir la abstracta peligrosidad de la acción, puesto que si ello fuese así se estaría culpando al autor por las demás acciones que contribuyen a la puesta en peligro abstracto del bien jurídico y no por su acción. El Derecho penal económico es otro de los ámbitos en los que adquiere especial importancia la técnica de tipificación, por la pluralidad y heterogeneidad de los intereses en juego en estos delitos, pluralidad que ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre la configuración y la técnica legislativa que debería utilizar el legislador y sobre la utilizada por el legislador una vez aprobado el CP de 1995, en los preceptos que se incluyen en el Capítulo XIII, «De los delitos societarios», que se encuentra ubicado en el Título XIII, «De los delitos contra el patrimonio y el orden spcioeconómico». Con anterioridad a la aprobación del CP, TERRADILLOS BASOCO consideraba que la opción más eficaz para la incriminación de los ilícitos societarios era la de los delitos de peligro hipotético, evitándose '" Por ejemplo, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial., cit., pág. 452, considera que hubiese sido preferible la configuración del delito de abuso de información privilegiada en el mercado como un delito de peligro «con idoneidad para producir un resultado de beneficio-perjuicio». 1.4 TERRADILLOS, Derecho penal de la empresa, cit., pág. 57. 1.5 Sobre la diferencia entre bien jurídico y ratio legis, cfr. COBO/VIVES, Derecho penal.... cit. pág. 295.

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asi los problemas dogmáticos que plantean la técnica de los delitos de peligro abstracto entendidos como una presunción iuris et de iure % . Sobre la regulación contenida en el nuevo Código Penal, MUÑOZ CONDE sostiene que «a la hora de analizar los nuevos delitos no es fácil saber cuándo el legislador ha querido configurarlos como delitos de peligro y cuándo como delitos de lesión». Este autor sostiene que el problema surge porque si bien en principio sólo se lesionan bienes jurídicos individuales, el motivo de su incriminación autónoma proviene de la consideración de intereses supraindividuales que poseen carácter socioeconómico, para cuya configuración no cabe imaginar otra configuración típica que no sea la de los delitos de peligro, al no ser fácilmente mensurables los daños a estos bienes. En los casos en los que se trate de proteger intereses supraindividuales debe ser suficiente con que la conducta que se incrimina contenga una dosis de peligrosidad objetiva para el bien jurídico que justifique la intervención del Derecho penal 9 7 . Pero no todos los autores comparten esta afirmación, ya que alguno sostiene que estos delitos se configuran como delitos de lesión con carácter general, con independencia de la naturaleza del bien jurídico protegido 98. Sin embargo, hay quien afirma que siendo los delitos societarios, a excepción del delito societario de falsedad documental, delitos monoofensivos en los que el bien jurídico protegido es el patrimonio individual, sería factible que en alguno de ellos se utilizase la técnica de peligro, ya sea abstracto o concreto 99 . La justifilh

' TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, cit., pág. 83. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., págs. 459 y 460. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS acude una vez más a los delitos de peligro abstracto pertenecientes a los «delitos con bien jurídico intermedio con función representativa» para explicar la naturaleza del artículo en el que se incrimina la administración social fraudulenta (art. 295), y de nuevo niega la necesidad de constatar la peligrosidad de la conducta con el bien jurídico que mediatamente se protege (orden económico), puesto que el posible peligro para este bien jurídico tan sólo es el motivo del legislador para incriminar estas conductas. No nos explicamos cómo en un principio esta autora afirma que se pretende proteger un bien jurídico distinto al patrimonial y luego niega cualquier relevancia a este bien jurídico, salvo ser el motivo del legislador en la configuración del tipo, y se muestra contraria a la necesaria constatación de la peligrosidad. 1,7

w

GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZÁLEZ, Derecho

penal.

Parte Especial, cit., pág. 494, considera que los delitos societarios presentan con carácter general una estructura de lesión, con independencia de que se atente contra bienes jurídicos individuales o supraindividuales de carácter patrimonial. Pero también reconoce que puedan existir tipos pluriofensivos con carácter excepcional. w FARALDO CABANA, LOS delitos societarios, Valencia, 1996, págs. 9 y ss., considera que para el delito societario de falsedad documental la técnica más conveniente es la que ha utilizado el legislador en el Código Penal de 1995, la técnica de los delitos de aptitud o delitos de peligro hipotético. La técnica del peligro concreto es la que considera más conveniente para la tipificación del delito de administración social fraudulenta, dada la necesidad de que la intervención penal se proyecte no solamente sobre las acciones que causen un daño efectivo al bien jurídico tutelado, sino también sobre aquellas que causen un peligro concreto.

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cación de este adelantamiento de la barrera de intervención penal se justificaría tanto por la tutela de los intereses subyacentes a la tipificación de los delitos societarios, como por el papel relevante que juegan las sociedades mercantiles en el tráfico económico l0(). Incluso el artículo en el que de forma más clara, desde nuestro punto de vista, el legislador ha considerado más idóneo para proteger el bien jurídico "", la técnica del peligro hipotético (art. 290.1), no está exento de polémica sobre su configuración. En este artículo se dispone: «1. Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, al alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.» En el primer apartado de este artículo el legislador exige claramente que la acción falsaria ha de ser idónea para causar un perjuicio económico l<)2, y no se exige ni la causación efectiva del perjuicio que tan sólo dará lugar a una agravación de la pena, ni un peligro concreto 1()\ En el seno de nuestra doctrina se considera satisfactoria la opción realizada por el legislador a favor de la técnica "Ml FARALDO CABANA, LOS delitos societarios, cit., pág. 91.

"" MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 462, considera que el bien jurídico protegido en este artículo, al ser un delito de peligro, está constituido, por un lado, por «la confianza de los socios en que la documentación manejada por los administradores refleje correctamente la situación económica y jurídica de la sociedad, pero, por otro, la confianza de los terceros, especialmente acreedores, que puedan relacionarse con la sociedad confiando en que los datos documentales reflejen exactamente su situación». Por su parte, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «Delitos societarios», Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte Especial), Madrid, 1996. pág. 475, sostiene que los bienes jurídicos protegidos en este artículo son tanto el bien jurídico del patrimonio como el de la funcionalidad del documento. " i: Consideran que nos encontramos ante un delito de peligro hipotético, entre otros, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 462; VALLE MUÑIZ, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1314. 101 Por el contrario, considera que en el tipo penal se requiere un peligro concreto para la consumación del mismo GONZÁLEZ CUSSAC. Este autor afirma, en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZÁLEZ, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 498, que el legislador parece adoptar, «aunque no muy claramente», la estructura de los delitos de peligro concreto. Por otra parte, este autor sostiene que nos encontramos ante un delito pluriofensivo en tanto que se contempla en el mismo un delito de lesión y otro de peligro. De lesión, en cuanto que contempla «una conducta falsaria que requiere el daño efectivo al derecho de obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica y económica de la sociedad. Y, a la vez, su contenido de injusto es de peligro respecto a intereses patrimoniales, desde el instante que el precepto exige que la falsedad «tenga la "forma idónea para causar un perjuicio económico" a la sociedad, a los socios o a terceros».

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de los delitos de peligro hipotético, puesto que, por una parte, se evita la incriminación de meras irregularidades formales y, por otra, porque la utilización de la técnica de peligro concreto habría conducido a la inaplicación del tipo delictivo correspondiente y la intervención penal no debe demorarse hasta momentos en que resulte ineficaz 1(W. Además, se sostiene que en estos delitos como el del artículo 290, que son portadores de un significativo desvalor de acción, merecedor por sí mismo de reproche penal, debe ser respaldada la técnica del delito de aptitud en vez del peligro concreto l 0 \ Otro de los ámbitos en los que ha sido tradicional el uso por parte del legislador de la técnica de los delitos de peligro, y más concretamente de la técnica de los delitos de peligro hipotético y de peligro abstracto en sentido tradicional, es elvámbito de los delitos contra la salud pública. Sobre el bien jurídico protegido en estos delitos se ha escrito mucho en nuestro país, y en este momento no nos interesa reproducir la polémica doctrinal que sobre el mismo ha existido 106, pero sí diremos que consideramos que la salud pública es un bien jurídico colectivo 1()7 merecedor, necesitado y capaz de protección penal, y que posee autonomía frente al bien jurídico salud individual, sin perjuicio de que uno de los bienes jurídicos individuales sea mediatamente protegido ,08. En el CP 1995, el le"M TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, cit., págs. 82 y ss.; VALLE MUÑIZ, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1314; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «Delitos societarios», Estudios de Derecho Judicial, cit., pág. 477. 1,15 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «Delitos societarios», Estudios de Derecho Judicial, cit., pág. 477. , 106 DOVAL PAÍS. Delitos de fraude alimentario.... cit., págs. 186 y ss., recoge de una forma sintética y clara los diferentes intentos de caracterización conceptual de la salud pública y de establecer las características por parte de la doctrina moderna. En un primer grupo incluye a aquellos autores que intentan caracterizar los delitos contra la salud pública incidiendo en los rasgos que los diferencian frente a los delitos contra las personas: bien acudiendo a la diferente intención del sujeto, bien haciendo residir la diferencia en el dato objetivo del número de sujetos afectados por el comportamiento. En un segundo grupo agrupa a aquellos autores que entienden la salud pública como un «conjunto de condiciones que posibilitan la salud individual», la cual resulta usual en el seno de nuestra doctrina. En tercer lugar, hace referencia a otros intentos de definir la salud pública, como el que hace referencia a la «ausencia de riesgos para la salud de los consumidores», a las «expectativas del consumidor». 107 El TS ha sostenido en múltiples ocasiones que la salud pública constituye un bien jurídico colectivo. Algunas de estas sentencias son las STSS de 25 de marzo de 1993, 3 de junio de 1993 y 25 de junio de 1993. "m En este sentido, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto..., cit., págs. 56 y 57, sostienen que, «aun siendo la razón última de la incriminación de estas conductas la protección de la vida y la salud de las personas, no son éstos los bienes protegidos en tales preceptos, sino la salud pública como un bien jurídico universal de carácter

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gislador ha utilizado de nuevo la técnica de los delitos de peligro para la protección de este bien jurídico colectivo. Si bien se ha inclinado más por la de los delitos de peligro concreto para el bien jurídico salud pública l09, también encontramos varios artículos en los que el legislador utiliza la técnica del delito de peligro abstracto. Lo que resulta destacable es que ha reducido los casos en los que tipifica a través del recurso a la técnica de delitos de peligro abstracto en materia de delitos contra la salud pública meros incumplimientos administrativos, pero no los ha desterrado del todo. Como ejemplo de esta rechazable técnica de tipificación, nos encontramos el artículo 364.2.4 CP, en el que se castiga con la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis meses a doce meses e inhabilitación esautónomo que, al mismo tiempo, sirve como pauta o punto de referencia para la interpretación de los correspondientes tipos penales»; PÉREZ ÁLVAREZ, Protección penal del consumidor, Barcelona, 1991, págs. 47 y ss., sostiene que nos econtramos ante un bien jurídico colectivo que es complementario de la salud individual; CORCOY BIDASOLO, «Resultado de muerte y lesiones como consecuencia de un delito contra la salud pública» (comentario a la STS de 22 de abril de 1987; ponente: Marino Barbero Santos), ADPCP, 1989, 337 y ss. GARCÍA ALBERO, en Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 1603, sostiene que la salud pública, por «mucho que complemente la salud individual, asume perfiles propios». También hay un sector de la doctrina para el cual la salud pública no constituye un bien jurídico autónomo, sino que lo que se protege a través de estos tipos penales no es más que la salud individual de cada uno de los consumidores y del grupo social que todos ellos forman. En este sentido, se pronuncia RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 305 y ss., y en RODRÍGUEZ MONTAÑÉS/PAREDES CASTAÑÓN, El caso de la

colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. Valencia, 1995, págs. 195 y 196. Para esta autora, no se protege la «salud pública» como un bien jurídico propio, sino tan sólo las condiciones necesarias para hacerla posible. En el mismo sentido se manifiesta DOVAL PAÍS, Delitos de fraude alimentario..., cit., págs. 246 y ss., para quien el bien jurídico salud pública entendido como «un conjunto de condiciones que posibilitan la salud» formaliza en exceso el bien jurídico protegido y es preferible entender que en los delitos contra la salud pública, y en concreto en los delitos de fraude alimentario, el bien jurídico que se protege no se diferencia del bien jurídico individual de la salud de las personas. Este autor considera que el calificativo de «pública» se refiere tan sólo a la plural afección que representan dichos delitos para la colectividad. Este autor afirma («Estructura de las conductas típicas con especial referencia a los fraudes alimentarios», Cuadernos de Derecho Judicial, «Intereses difusos y Derecho penal», Madrid, 1995. pág. 27) que la salud pública pertenece a la categoría de los bienes jurídicos colectivos de referente individual, a través de los cuales se pretende tutelar en realidad, determinados bienes jurídicos individuales tales como la vida, la integridad o la salud de las personas, frente a «nuevos» ataques que no pueden ser abarcados por las estructuras normativas típicas de los delitos de lesión. "w Ello sin perjuicio de entender que basta con la aptitud lesiva de la conducta para los bienes individuales mediatamente protegidos. Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., págs. 547 y ss. Este autor considera que en algunos casos se puede hablar incluso de lesión del bien jurídico salud pública entendida como el conjunto de condiciones que garantizan el bienestar físico y psíquico de los individuos.

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pecial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años, o de seis años o diez años cuando el reo sea el propietario o el responsable de producción de una fábrica de productos alimenticios, la conducta de «despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos». El legislador, de nuevo, desconoce el necesario contenido lesivo que caracteriza la infracción penal, equiparándola con la infracción administrativa "°. 5.2.2.

Control constitucional del respeto del principio de idoneidad

De lo expuesto hasta ahora, se desprende que el legislador ha creído que la técnica más idónea para la protección de determinados bienes jurídicos, y fundamentalmente de bienes jurídicos colectivos, es la utilización de la técnica de los delitos de peligro abstracto, valiéndose cada vez con más frecuencia de la técnica de los delitos de peligro hipotético en los que el legislador incluye elementos normativos de aptitud al tipo, sin que por ello dejen de ser delitos de peligro abstracto, debiendo comprobar el juez en el caso concreto la aptitud lesiva de la conducta. En algunos supuestos, como hemos tenido ocasión de comprobar, no compartimos la decisión adoptada por legislador: en unos casos porque creemos que hubiese sido más idóneo para la protección del bien jurídico correspondiente el uso de la técnica del delito de peligro hipotético en vez de la técnica del peligro concreto; en otros casos, no consideramos idónea la utilización de la técnica de los delitos de peligro abstracto por parte del legislador porque a través de los mismos se trata de incriminar meros injustos administrativos, meros incumplimientos de deberes en los que no estamos ante comportamientos generalmente peligrosos, sino que sólo excepcionalmente pueden resultar peligrosos para el bien jurídico. No tiene sentido que nos planteemos aquí la idoneidad o no de todos y cada uno de los delitos que nuestro legislador ha configurado como de110 MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 561. También considera criticable el supuesto de peligro abstracto contemplado en el artículo 364.2.4 CP, Boix REIG, en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZÁLEZ, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 629. GARCÍA ALBERO, en Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 1637, justifica esta técnica de tipificación y la omisión de referencia alguna al peligro, por la mayor proximidad entre el alimento y el consumidor al tratarse de una conducta de despacho al consumo. Por el contrario, según este autor, la opción por un tipo de peligro abstracto en sentido estricto, en el que se presume la peligrosidad tout court de tales conductas, no estaría justificada si la conducta se situase desde el punto de vista de su proximidad al consumidor final en el mismo plano que las otras conductas contempladas en el mismo artículo.

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litos de peligro abstracto, porque en este trabajo queremos hacer hincapié en la virtualidad del principio de prohibición en sentido amplio como límite del ius puniendi y el control del cumplimiento de este principio constitucional. Lo cierto es que el legislador tiene un amplio ámbito de decisión en el momento de elegir el medio más idóneo para alcanzar el fin pretendido y el Tribunal Constitucional en el control de esta decisión muy poco tiene que decir. Tampoco tratamos de pronunciarnos sobre la técnica que hay que considerar más idónea para la protección de los bienes jurídicos colectivos, si bien queremos apuntar que, no siendo la única técnica posible para la protección de los bienes jurídicos colectivos, tampoco hay que rechazarla en todo caso. Como muestra de lo que acabamos de afirmar sobre el ámbito de decisión del legislador, tenemos tanto el pronunciamiento del Tribunal Constitucional alemán sobre los preceptos de la BtMG como algún pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional. En Alemania, como ya hemos señalado, el juicio de aptitud no es un requisito difícil de cumplir, y ello no sólo por la prerrogativa de evaluación y espacio de decisión que se le concede al legislador penal, sino también debido a que el BVerfG únicamente reconoce la inconstitucionalidad de aquellas leyes que manifiestamente no son aptas para alcanzar el fin pretendido. Para este Tribunal, no constituye obstáculo alguno, en orden a confirmar la idoneidad de una ley, el escaso número de los casos perseguidos o sentenciados o el elevado número de la cifra oscura, ya que en estos casos el BVerfGE enfatiza el efecto de prevención general '". Y es el argumento al que recurre el BVerfG cuando se trata de justificar el adelantamiento de la protección penal a través de los delitos de peligro abstracto: el efecto de prevención general de estos tipos. Afirma que, debido a motivos de prevención general, está justificado que los tipos que contemplan la prohibición de traficar con productos derivados del cannabis amplíen la protección abarcando todos los comportamientos que «son generalmente aptos» para producir los peligros descritos " 2 . El BVerfG parte de la premisa de que el fin de la Ley sobre estupefacientes (BtMG) es la de proteger la salud tanto de los individuos como de la colectividad frente a los peligros que se derivan de los estupefacientes y preservar a la sociedad, ante todo a la juventud, de la dependencia de las drogas " \ 111 BVerfGE 39, 1 (57); VOGEL, «Strafrechtsgüterschutz und Rechtsgütcrschutz...», SlV, 2/96. pág. 113. 112 BVerfGE 90, 145 (184). Los peligros que según el BVerfGE derivan de las drogas son el peligro para la salud individual, el peligro de dependencia física y además la puesta en peligro de importantes intereses de la colectividad. "•' BVerfGE 90, 145 (174).

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A este fin sirven los preceptos de la BtMG y, para alcanzar este fin, el legislador no sólo incrimina aquellos comportamientos que son peligrosos para el individuo, sino que pretende la organización de la vida comunitaria {sozialen Zusammenlebens), de tal manera que quede libre de todos los efectos perjudiciales socialmente que se derivan del tráfico con estupefacientes. Además, el BVerfG considera que este fin que se pretendía cuando fue promulgada la BtMG se ha ampliado entre tanto de una forma considerable con- los distintos convenios internacionales y, en especial, a través de la Convención de las Naciones Unidas sobre tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988 " 4 , siendo la BtMG «a la luz de esta Convención la contribución de Alemania al control internacional de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, al control del comercio con estos estupefacientes y así como a la lucha del mercado ilegal de drogas y de las organizaciones criminales que en él participan» " \ En principio nada hay que objetar al hecho de que el legislador considere que la intimidación de todos los potenciales consumidores a través de la conminación legal sea más idónea/eficaz que la impunidad de estos comportamientos. El propio BVerfG reconoce, tras la exposición de una serie de datos sobre los efectos de los productos derivados del cannabis, que a pesar de que los peligros derivados de los mismos son menores que los que el legislador había considerado a la hora de promulgar la ley, todavía existen y no carecen de importancia. El legislador parte de que la totalidad del tráfico con productos derivados del cannabis, excepto el consumo, requiere un control estatal debido a los peligros que se derivan de la droga y del tráfico de drogas, tanto para el individuo como para la colectividad, y que la mejor forma de llevar a cabo ese control estatal es la de amenazar con pena todos los comportamientos relacionados con los productos derivados del cannabis. Con el argumento ofrecido por el BVerfG para justificar la idoneidad de los delitos de peligro abstracto (prevención general), se plantea el problema, no exclusivo de los delitos de peligro abstracto, de la legitimidad de la prevención general para justificar el Derecho penal. En concreto, en relación con la prevención general negativa, las $udas de la doctrina se han centrado en la posibilidad de imposición de una pena a un sujeto que no es responsable del hecho, porque resulta necesario para evitar un mal m Naciones Unidas ha reconocido, en especial en esta Convención, el merecimiento de pena de cualquier tráfico con estupefacientes porque la «salud y el bienestar de las personas se pone seriamente en peligro y las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad se menoscaban». Recordemos que esta Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas fue ratificada por España en 1990. "•< BVerfGE 90. 145 0 75).

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social mayor. Pero también cabe plantearse hasta qué punto en las conminaciones penales abstractas la utilidad ha llevado al legislador a no respetar las exigencias derivadas de la proporcionalidad abstracta " 6 . Tal y como plantea el Tribunal Constitucional español en las Sentencias 55/1996 y 161/1997, el juicio de idoneidad de una determinada norma penal, no habrá problema en afirmar la idoneidad de la prohibición contenida en el artículo 368 CP (art. 344 ACP) para proteger el bien jurídico del que se trata, a través de la prevención general en el momento de la conminación penal, y de cualquier otro delito de peligro abstracto. En el artículo 368, el legislador ha considerado, siguiendo la tradición legislativa, que el medio más idóneo de proteger el bien jurídico salud pública frente a los peligros derivados de la droga es la técnica del peligro abstracto " 7 . Es uno de los delitos, junto con el de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, en los que no se discute su configuración como delito de peligro abstracto, ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, si bien ha habido una serie de pronunciamientos jurisprudenciales que lo han acercado más al peligro concreto, como tendremos ocasión de ver. Y aun cuando los Jueces o Tribunales considerasen que la técnica de los delitos de peligro abstracto no es la adecuada para la protección del bien jurídico protegido por el artículo 368, nada podrían hacer ya que el Tribunal Constitucional niega cualquier legitimidad a los Jueces y Tribunales para que se pronuncien sobre la idoneidad de los medios elegidos por el legislador para la protección de bienes jurídicos, ya que de lo contrario se estaría vulnerando el principio de separación de poderes (art. 117 CE): '."' SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 215. 117 En la STS 1090/1994, de 27 de mayo, se afirma que «la finalidad del delito encuadrado en el artículo 344 es la tutela eficaz del bien colectivo de la salud pública...». Sobre la consideración del bien jurídico protegido por el artículo 368 es tradicional la referencia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, al bien jurídico colectivo salud pública, pero, como ya advirtiera BERISTAIN, aun cuando el bien jurídico principalmente protegido sea la salud pública, se trata de un delito en el que existe un bien jurídico múltiple: desde la salud física y moral de la humanidad, hasta su equilibrio y desarrollo social y económico, pasando por la calidad de vida de los ciudadanos; cfr. La droga. Aspectos penales y criminológicos, Bogotá, 1986, pág. 21. Con anterioridad, este autor había afirmado que si en principio aparece la salud pública como objeto protegido, el alcance de los tipos hace sospechar que se pretende una tutela de más amplio calado: se protege la seguridad de la colectividad contra el riesgo que supone la expansión de una actividad —la adicción de las drogas— que potencialmente inclina al sujeto a cometer hechos delictivos. Cfr. BERISTAIN, «Las drogas y legislación en España», ADPCP, 1973, págs. 51 y ss. Coincidimos con este autor en que el bien jurídico primordialmente protegido es la salud pública, pero no es el único, puesto que del análisis de la jurisprudencia del TS puede deducirse que se protege el interés de no propagación de la droga.

364

«A los Tribunales de Justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto» (STC 111/1993). Como conclusión podemos afirmar, que serán idóneos los delitos de peligro abstracto para la protección de bienes jurídicos cuando, según la forma y la intensidad de los ataques, sea necesaria su protección frente a peligros abstractos; cuando se trate de prohibir comportamientos que no afectan de modo alguno al bien jurídico correspondiente serán inidóneos. Por otra parte, únicamente será idónea la prohibición penal de acciones peligrosas en abstracto cuando las distintas formas de actuación que se prohiben, normalmente supongan un peligro para el bien jurídico protegido y no cuando tan solamente en casos excepcionales puede suponer un peligro para el*mismo " x .

5.3.

5.3.1.

PRINCIPIO DE NECESIDAD Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Principio de ofensividad y delitos de peligro abstracto

Uno de los problemas a los que mayor atención ha prestado la doctrina, es el de la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de ofensividad. La razón no es otra que la imposibilidad, en un Ordenamiento jurídico presidido por el principio de ofensividad, de que la antijuricidad de un comportamiento se agote en la antijuricidad formal, sin que se exija la concurrencia de la antijuricidad material m . "* En el mismo sentido, GRASSHOF, BVerfGE 90, 145 (199 y ss.). 'V) Tanto en el seno de la doctrina española como italiana, la crítica a los delitos de peligro abstracto ha girado en torno a la vigencia del principio de ofensividad y no al principio de culpabilidad, tal y como ha tenido lugar principalmente en el seno de la doctrina alemana. Así. autores como OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal..., cit., pág. 65, afirman que «... cuando se entiende que, por haberse realizado una conducta formalmente coincidente con la descrita en la norma, debe presumirse iuris et de iure que el comportamiento posee potencialidad para generar el riesgo de lesión del bien jurídico, se atenta contra los principios más elementales del Derecho penal constitucionalmente acogidos (de manera clara, contra el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos), por más que se pueda seguir manteniendo que el pensamiento (pero sólo él) en el bien jurídico constituye el motivo de incriminación»; MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 322,

afirma que para evitar excesos, por vía interpretativa hay que tener en cuenta tanto el principio de intervención mínima como la idea de la antijuricidad material; PÉREZ ALVAREZ, Protección penal del consumidor..., cit., pág. 60, afirma que la presunción ipso iure en relación con la producción del peligro, propia de los delitos de peligro abstracto, es contraria a los prinicpios

365

Las objeciones formuladas a esta categoría de delitos, atendiendo a la vigencia del principio de ofensividad, ha llevado a la doctrina a intentar dotar a estos delitos de antijuricidad material y conseguir la limitación de la punibilidad de los delitos de peligro abstracto. Con este fin, se han propuesto distintas soluciones reconducibles principalmente a dos: las opiniones orientadas a la producción de un resultado y aquellas que se orientan al comportamiento 12(). 5.3.1.1.

Interpretaciones orientadas a la producción de un resultado

Las antiguas propuestas están orientadas al principio del Derecho penal del resultado. Según estas propuestas, una reacción penal sólo estaría justificada cuando en relación con un bien jurídico se da un resultado negativo que puede consistir en una lesión o en una puesta en peligro concreto l21. 5.3.1.1.1.

BINDING

El primero en manifestarse contrario al mero cumplimiento formal del tipo, sin que se contenga un resultado de lesión o de peligro concreto para la imposición de una pena, fue BINDING. Para este autor, la «existencia» del bien jurídico tan sólo puede ser atacada a través de una lesión o de una puesta en peligro. Los delitos de peligro y los de lesión presentan la misma estructura: éstos requieren la lesión, aquéllos la puesta en peligro de un bien. Al comprender ambos delitos un ataque material al bien jurídico protegido, los trata conjuntamente, bajo la denominación de Angrijfsdelikte, constitucionales que informan el Derecho penal español; MFNDHZ RoDRÍcn:/, LOS delitos de peligro..., c i t.. págs. 150 y ss., afirma que al poseer el principio de ofensividad rango constitucional, implica la obligatoriedad del mismo para la legislación penal de adecuar sus preceptos a. estos principios básicos, lo que implica el rechazo a los delitos de peligro abstracto en los que se presume la peligrosidad del resultado y aquellos en los que se considera suficiente la verificación de la peligrosidad de la acción al no ser sinónimos la peligrosidad y la afección al bien jurídico; RODRÍGI I;/ MOMAÑHS. Delitos de peligro..., cit.. pág. 247; MARINUCCI/DOI.CINI, Corso di Diritto Pénale I. Nozione, struttitra e sistemática del reato. Milano. 1995, pág. 198. afirman que sobre varias clases de delitos ha existido una sospecha de inconstitucionalidad por violación del principio de ofensividad, entre los cuales se encuentran algunos delitos de peligro abstracto. Sin embargo, según estos autores, los verdaderos delitos de peligro abstracto no pueden ser tachados de inconstitucionales por infringir el principio de ofensividad. 1211 BHR/. Formelle 'Latbestandverwirklichun^ uncí materialev Rechts^üterschiitz, München. 1986. pág. 101. 1:1 BHR/. Formelle 'l'atbcstandverwirkliclinnx.... cit.. pág. 101.

366

de manera que tal interpretación no es compatible con la teoría de la existencia del peligro abstracto. Para este autor, los auténticos delitos de peligro son delitos de peligro concreto, si bien no todos los delitos de peligro lo son. El necesario resultado de puesta en peligro requerido por BINDING ha de ser entendido en la terminología actual como un resultado de peligro concreto 122. Por ello, no considera BINDING justificada la punición, cuando a pesar de la realización de la acción tipificada no tiene lugar, al menos, dicho peligro para el bien jurídico protegido, quizá porque el propio autor ha adoptado las medidas necesarias para evitarlo l 2 \ Dentro de los delitos de peligro que no son delitos de peligro concreto, distingue aquellos en los que en el caso concreto se contienen acciones no peligrosas, de los que se pueden reconducir a los delitos de peligro concreto. Las primeras representan «graves infracciones de policía» que consisten en la pura infracción de la norma jurídica sin ningún otro fundamento material, y puesto que en ellos el legislador vendría a construir una ficción, propone BINDING de lege fe renda la exclusión de los mismos del ámbito penal l24. 5.3.1.1.2.

Rediwción a través de la presunción refutable (RABL v SCIIRÓDER)

La insuficiencia de la punición de «meras desobediencias» en los delitos de peligro abstracto, puesta de manifiesto, como hemos visto, por BINDING, quiso ser eliminada por varios autores a través de una reducción material del ámbito de aplicación de los delitos de peligro abstracto, admitiendo la prueba de la no peligrosidad de la acción. RABL coincide con BINDING en que la punición de una acción que en el caso concreto no es peligrosa es incompatible con los principios del Derecho penal. Este autor parte de que el injusto no se puede fundar tan sólo en la contravención de una norma de comportamiento, sino que se debe producir un resultado en forma de lesión o de peligro concreto de los bienes jurídicos. Tan sólo estos dos tipos de ataques son imaginables; un tercer tipo de ataque, tal y como afirma BINDING, no existe 12s: para que 122

BINDING, Die Normen..., I, cit., pág. 386, define el peligro como «cambio en la situación de las cosas en perjuicio del bien jurídico, de manera que la hasta ahora no cuestionada subsistencia ilesa puede ser cuestionada». 123

BINDING, Die Normen..., I, cit., pág. 386. BINDING, Die Normen..., II, cit.. pág. 1204, Np. 35. I2 ' RABL. Der Gefahrduní>svorsatz, Breslau-Neukirch. 1933, pág. 3; BINDING. Die 124

Normen...,

I. cit., pág. 369.

367

se dé el tipo es necesario que el resultado se dé realmente; por contra, en los delitos de peligro abstracto ese resultado tan sólo es presumido por el legislador, necesitando esa presunción ser probada, y por lo tanto es refutable, puesto que si no sería posible imponer una pena aun cuando no se haya dado la entrada del necesario resultado. «En todos los delitos de peligro se debe demostrar en el proceso la peligrosidad de la conducta del autor, para imponer la pena» 126. Por lo tanto, RABL niega que exista una diferencia fundamental entre los delitos de peligro abstracto y concreto. Es más, considera que en los delitos de peligro abstracto se debe dar la necesidad de una creación de al menos un peligro concreto. Los delitos de peligro abstracto se distinguirían de los de peligro concreto en que en éstos el peligro concreto ha de ser demostrado, mientras que en aquéllos el peligro se presume y ha de ser el autor 127 al que le corresponda la carga de la prueba de la no peligrosidad de la acción. De esta tesis se distancia tan sólo en algunos matices SCHRÓDER. Este autor propone la división de los delitos de peligro abstracto en dos categorías: aquellos que sirven a la protección de cierto objeto determinado, «en los cuales en el caso concreto puede ser comparado con seguridad si típicamente han sido puestos en peligro» y, aquellos otros, en los que «el peligro abstracto se dirige contra la colectividad o contra un objeto todavía no determinado o no determinable en el momento del hecho» l28. En la primera categoría admite la contraprueba de la no peligrosidad que llevaría a cabo el juez; en la segunda, hay que aceptar el juicio de peligrosidad realizado por el legislador. A través de la interpretación se decidirá si un delito pertenece a la primera o segunda categoría, por lo que en la práctica se pueden dar dificultades de prueba que cuestionen la practicabilidad de este criterio l29. Por lo tanto, a diferencia de RABL, SCHRÓDER tan sólo hace posible una interpretación restrictiva de determinados «delitos de peligro abstracto». Lo que no queda claro, en opinión de MEYER ' ,0 , es si el juez tiene la obligación en estos casos de comprobar la peligrosidad en el i:h

RABL, Der Gefahrdungsvorsatz,

cit.. pág. 20.

1:7

RABÍ, no especifica a quién corresponde la carga de la prueba, pero la mayoría de la doctrina considera que le corresponde al autor. En este sentido, MARTIN, Strafbarkeit grenzüberschreitender ilmweltbeeintrachtigungen. Freiburg i. Br., 1989, pág. 61; BHRZ, Fonncllc Tatbestandverwirklichung.... cit., pág. 103; CRÁMER, Der Vollranschtatbcstand ais.... cit., 56. Considera que la carga de la prueba le corresponde al juez, MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte. l'.in Beitrag zur Dogmatik der «abstrakten Gefahrdungsdelikte» unter besonderer Berücksichtigung des Verfassungsrechts, Hamburg, 1992. pág. 158. i:s SCHRÓDER, «Die Gefáhrdungsdelikte», ZStW. 82, pág. 17. i:y MARTIN. Strafbarkeit grenzüberschreitender.... cit., págs. 61 y 62. 1,11

368

MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte...,

cit., pág. 160.

caso concreto o bien en su decisión se contempla en qué casos él requiere esa prueba. La mayoría de la doctrina ha reputado esta interpretación de SCHRÓDER como contraria al principio in dubio pro reo 131. También se objeta que el intento de corrección de carácter procesal llevado a cabo por SCHRÓDER en el Derecho penal de la puesta en peligro, se limita al tipo de incendio grave y deja al legislador moderno espacio libre para criminalizar puestas en peligro indeterminadas de bienes jurídicos universales como delitos de peligro 132. 5.3.1.1.3.

Peligro abstracto como «peligro de lesión diluido». Peligro abstracto como estadio previo del peligro concreto (CRAMER)

Contra la idea de que el fundamento de los delitos de peligro abstracto era la peligrosidad de la acción o la desobediencia por parte del autor de la norma, ha luchado con especial énfasis CRAMER. Para este autor, la punición de meras desobediencias sería un «desliz del legislador», debiéndose exigir como fundamento material el desarrollo de la protección del bien jurídico ' " . Puesto que no todos los comportamientos humanos que producen una perturbación del bien jurídico tienen la misma intensidad de ataque, según el grado del ataque, distingue tres formas de delito. En los delitos de lesión, la ley exige como consecuencia del ataque la entrada de un daño para su punición. En los delitos de peligro concreto, el comportamiento delictivo debe haber conducido a una situación en la que sea posi1,1 Entre otros, BERZ, Formelle Tatbestandverwirklichung..., cit., pág. 105, nota 23; HORN, Gefáhrdungsdelikte, págs. 25 y ss., y en Systematischer Kommentar, núm. 17 vor § 306; ScHÜNEMANN, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik...», JA. 1975, pág. 797; WOLTER. Zurechnung..., cit., pág. 295; BREHM, Zur Dogmatik des..., cit., págs. 72 y ss.; KINDHÁUSER, Gefahrdung ais Straftat, cit., págs. 208 y 243 y ss.; MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte, cit., pág. 161. MARTIN, Strafbarkeit..., cit., pág. 62, afirma que si bien esta objeción es de mucho peso, no es convincente. Al menos, si no se admiten otros criterios de limitación de la punibilidad de los delitos de peligro abstracto, lleva a un resultado absurdo: el autor debería ser juzgado, aunque no haya iniciado ningún injusto penal, porque se decide «en su favor». Para este autor, cualquier mejora del autor frente a la punición por la simple realización del tipo es compatible con el principio in dubio pro reo. Cuestionable es, sin embargo, hasta qué punto está autorizado el legislador para no considerar la no peligrosidad de un comportamiento (pág. 64). I,: HER/.OG. Gesselschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Dasiensvorsorge. Studien zur \'<)rverlt'i>itni; des Strafrechtsschutzes in den Gefahrdungsbereich. Heidelberg, 1991, pág. 25. m CRAMER. Der Yollrauschtatbestand ais..., cit., págs. 55 y 56.

369

ble la entrada de un daño. En el caso de los delitos de peligro abstracto también se ha de dar objetivamente un «menoscabo» (Beeintrachtigung) del bien jurídico protegido para que podamos hablar de un injusto penal ]M . Lo característico de la peligrosidad abstracta de un comportamiento es la posibilidad cercana de un peligro, porque tan sólo en ella se puede ver la intensidad de ataque necesaria para la consideración de una acción punible. Este es también el motivo del legislador, el cual no penaliza un comportamiento porque una vez haya sido peligroso, sino porque este comportamiento es apropiado para la producción de un peligro concreto, si bien no debe ser sólo el motivo del legislador, sino que es un presupuesto material del tipo. Los delitos de peligro abstracto se podrían considerar como un estadio previo de los delitos de peligro concreto, es decir, como la «probabilidad de la puesta en peligro de un bien jurídico». Por consiguiente, según CRAMER, las relaciones entre el bien jurídico atacado y los tipos de delitos se puede sintetizar de la siguiente manera: «la lesión significa la entrada de un daño, peligro concreto, la probabilidad de una lesión y el peligro abstracto la probabilidad de un peligro concreto» ' 3 \ Éste autor sostiene que esto no es un juego de palabras y ello lo demuestra una consideración inductiva de los delitos de peligro abstracto en los que si bien nunca se habla de «probabilidad de un peligro», sí se habla de «aptitud», lo cual, en el ámbito del Derecho penal, significa lo mismo, o bien, en otros casos se describen con tal exactitud los medios típicos de comisión que puede concluirse la aptitud para la puesta en peligro del bien jurídico, aun cuando en estos casos se hace necesaria una interpretación restrictiva '-16. Ya KAUFMANN criticó esta propuesta de CRAMER, porque, según el primero, no tiene sentido hablar de la «probabilidad» de la «probabilidad», ya que el momento de la probabilidad (o posibilidad) es inmanente al concepto de peligro. «El peligro no puede considerarse como la probabilidad (o posibilidad) de un peligro, sino como probabilidad (o posibilidad) de la entrada de una consecuencia indeseada» l37. Según KAUFMANN, CRAMER está partiendo del concepto de peligro concreto. En opinión de MARTIN, esta crítica no es justa, aunque la expresión «probabilidad de la probabilidad puede ser considerada como desafortunada y superflua '^. 1,4

CRAMFR, Dcr Vollrauschtatbestaiiíí ais..., cit., pág. 67. CRAMER, Der Vollrauschtatbestand ais..., cit., págs. 68 y 69. "' , CRA.VIHR, Der Vollrauschtatbestand ais..., cit., págs. 69 y 70. 1,7 KAUFMANN, «Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit». ,/Z, 1963. pág. 433. " s MARTIN, Strajbarkcit..., cit., pág. 67. Según este autor, CRAMER tan sólo señala que en los delitos de peligro abstracto se requiere para la punibilidad, una probabilidad de lesión |,?

370

Por otra parte, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS no cree que no tenga sentido hablar de la posibilidad del peligro siempre que se interprete éste como resultado de una acción considerado ex post y no como un juicio ex ante ' w . 5.3.1.1.4.

Propuesta de

MARTIN.

Resultado de peligro abstracto

Si bien la mayoría de la doctrina pensaba que con la aportación de se había terminado la tendencia de la limitación de los delitos de peligro abstracto a través de la exigencia de la producción de un resultado, hay otro autor que recientemente ha hablado del resultado de peligro abstracto en los delitos contra bienes jurídicos individuales y en los delitos contra el medio ambiente 14(). Elemento esencial del resultado en los delitos de lesión, es el menoscabo del bien jurídico protegido; en los delitos de peligro concreto, el estado de peligro para el bien jurídico, diferenciándose de los primeros porque la integridad del bien jurídico no resulta menoscabada. A pesar de esta considerable diferencia, estos delitos tienen un elemento común: su estructura es idéntica, pues ambos contienen en la «parte del resultado» la descripción de un estado 141. En los delitos de lesión, este estado se describe a través del menoscabo de un bien jurídico delimitable; en los delitos de peligro concreto, el estado de peligro juega el papel que el

CRAMER

menor que en el caso de los delitos de peligro concreto, pero llega a borrar la diferencia entre estos delitos. En los delitos de peligro abstracto, la probabilidad ha de entenderse en el sentido de aptitud para lesionar, que es distinta a la probabilidad de lesión en los delitos de peligro concreto. En estos últimos es necesaria la entrada de un objeto del hecho en el radio de acción de la acción peligrosa y la consideración del hecho delictivo se realiza desde la perspectiva del bien jurídico. |W

RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro...,

cit., pág. 274.

14

" MARTIN, Strajbarkcit..., cit., pág. 91, considera que junto a los delitos de peligro abstractos «impropios», en términos de WOLTER, Zurechniing..., cit., pág. 278, y los delitos contra el medio ambiente, hay otros dos grupos de delitos, los massenhandhmgen y los delitos con «bien jurídico intermedio espiritualizado», en los cuales hay que adoptar otros criterios para llevar a cabo la reducción ideológica. Por lo que respecta a las acciones masas, en las cuales no hay que tener en consideración ninguna reducción de la punibilidad debido a la no peligrosidad, no hace falta recurrir, según MARTIN, Strajbarkcit..., cit., pág. 91, a razones de carácter probatorio, como hizo SCHRÓDFR. «Die Gefáhrdungsdelikte im Strafrecht», ZStW. 81. pág. 16; a la «función de organización» de tales normas, como hizo BREHM, Zur Doí>matik des..., págs. 139 y ss., o bien como hizo SCHÜNEMANN, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik...». JA, 1975, pág. 798. recurrir a la «teoría didáctica», sino que la punición sin excepción de tales acciones, se deriva de la imposibilidad de evitar la aparición de un peligro abstracto cuando las mismas se realizan. Por lo que respecta a los delitos «con bien jurídico intermedio espiritualizado», la lesión de este bien jurídico constituye el injusto. 141 MARTIN. Strajbarkcit..., cit., pág. 46; LACKNER, Das konkrelc Gefahrdungsdelikl im \crkehrsstrafrecht. Berlín. 1967. pág. 7.

371

menoscabo juega en los de lesión. La entrada del peligro ha de ser juzgada ex post, es decir, desde el punto de vista del bien jurídico puesto en peligro hay que considerar hasta qué punto era posible salvar el bien jurídico 142. Del resultado de lesión o de peligro concreto hay que diferenciar «la peligrosidad de la acción concreta». Para enjuiciar la misma se lleva a cabo una prognosis sobre si puede entrar un resultado de lesión o de peligro concreto desde el punto de vista del autor. Por lo tanto, en los delitos de peligro concreto y de lesión es necesario: por una parte, que se dé la creación de un riesgo («peligrosidad de la acción»); por otra, que este riesgo, desde el punto de vista del bien jurídico amenazado, se concentre hasta cierto punto (peligro concreto) o se realice en un daño (lesión) 14 \ Según MARTIN, al igual que se considera que el peligro concreto es un resultado a raíz de una valoración normativa, también es posible calificar como tal el peligro abstracto. Para ello tan sólo basta reconocer que la peligrosidad de la acción no es sólo el motivo del legislador, sino que representa un elemento material de la punibilidad, y prescindir de una definición de resultado que parte del cambio natural en el mundo exterior l44. En los delitos de peligro abstracto, el resultado es el riesgo de lesión creado a través de la acción, sin que éste deba concentrarse en ningún bien jurídico. Decisivo es, pues, el riesgo de lesión juzgado ex ante, que también se da cuando circunstancialmente ninguna víctima se encuentra en el radio de acción de la acción peligrosa. El peligro abstracto lo ha de ser para el bien jurídico protegido por la norma 14 \ En conclusión, la diferencia entre los delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto, no consiste en que en los primeros se dé un resultado y en los de peligro abstracto no, sino en el tipo de resultado: resultado del delito de lesión es la lesión, resultado del delito de peligro concreto es el peligro concreto y resultado del delito de peligro abstracto es el peligro abstracto l4í1. El resultado en los delitos de lesión es el efectivo l4: MARTIN, Strafbarkcit..., cit., pág. 47; WOLTER, «Konkrete Erfolgsgefahr und konkreter Gefahrerfolg im Strafrecht», .///5. 1978, 753; SCHROEDER, «Die Gefahrdungsdelikte», Beiheft ZSrW. 1982, pág. 6. I4

' MARTIN, Strafbarkcit..., MARTIN, Strafbarkcit..., 145 MARTIN, Strafbarkcit..., 144

cit., pág. 48. cit., pág. 85. cit., pág. 87.

14(1 MARTIN, Strafbarkcit..., cit., pág. 131. En los delitos de peligro abstracto, a diferencia de los delitos de lesión y de peligro concreto, el injusto no se considera desde la perspectiva de la víctima. La diferencia entre el peligro concreto y el abstracto consiste, por una parte, en que en el peligro concreto es determinante la perspectiva de la víctima potencial y, por otra, que es necesaria una mayor probabilidad de lesión (pág. 84). Para LAUREZO COPEI.LO. El resultado en Derecho penal, cit.. pág. 180. esta propuesta de considerar el peligro

372

menoscabo del bien jurídico protegido. Resultado de los delitos de peligro concreto es la probabilidad de lesión, juzgada ex post, de un objeto del hecho que haya entrado en el ámbito de la acción peligrosa. Resultado de los delitos de peligro abstracto es el riesgo jurídicamente desaprobado, a juzgar ex ante, de que la acción lleve a la lesión, lo cual es independiente de que el peligro afecte a un objeto del hecho y de si se dispone de medidas de salvamento para éste 147. 5.3.1.1.5.

Postura de

KINDHÁUSER:

delitos de lesión «sui generis»

En opinión de este autor, los delitos de peligro abstracto poseen una lesividad sui generis. Se trata de delitos de lesión contra la «seguridad», valor directamente protegido y, a la vez, fin de la norma. Por consiguiente, este autor rechaza la idea generalmente admitida en Derecho penal de que a través de los delitos de peligro se pretende evitar la lesión del bien jurídico protegido a través del correspondiente tipo penal, implicando un mero adelantamiento de la línea de intervención penal 148 . En opinión de KINDHÁUSER, los problemas de la dogmática de los delitos de peligro abstracto desaparecen si éstos se interpretan como una lesión específica cuya evitación justifica, por sí misma, la creación de una prohibición. Tal lesión sui generis tendrá lugar siempre que se entienda el peligro abstracto como el menoscabo de las condiciones necesarias (heterónomas) para disfrutar sin preocupación de los bienes jurídicos 149. Por consiguiente, este autor entiende la «seguridad» como la justificada falta de preocupación en la disposición de los bienes 1M). La seguridad, en la abstracto como resultado de los delitos abstractos es sugerente, pero no consecuente con su punto de vista. Según esta autora, es dudoso que sea suficiente la peligrosidad de la acción para hablar de una «perturbación del bien jurídico», es decir, para hablar de resultado típico. Puesto que en ningún momento se exige que el bien jurídico entre en contacto con la acción peligrosa, no puede afirmarse que aquél sea perturbado por ésta. En todo caso, se podría hablar de una posibilidad de perturbación o una posibilidad de producción de un resultado. 147

MARTIN, Strafbarkcit...,

cit., pág. 131.

14H

KINDHÁUSER, Gefahrdung ais Straftat, cit., pág. 163. Sobre la postura de KINDHÁUSER cfr. la exposición de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 253. I4,) KINDHÁUSER, Gefahrdung ais Straftat, cit., pág. 280. En el seno de nuestra doctrina adopta esta postura, en relación con los delitos contra la salud pública. CORCOY BIDASOLO, «Resultado de muerte...», ADPCP, 1987, págs. 337 y ss. También parece aceptar esta postura ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 234, al definir los delitos de peligro abstracto como aquellos que «consisten en la realización de conductas que rebajan las cuotas de seguridad legalmente establecidas para el disfrute de bienes jurídicos», citando a KINDHÁUSER; cfr. n.p.p. 291. IS " KINDHÁUSER, Gefahrdung ais Straftat, cit., pág. 282.

373

concepción de este autor, no sólo tiene el rango de un derecho fundamental, sino que es una «idea directriz del desarrollo de la vida social» l51. A diferencia de la mayoría de los autores, KINDHÁUSER contempla el peligro desde la perspectiva de la víctima y no desde la perspectiva del autor del comportamiento. La relevancia lesiva del comportamiento en cuestión, no es analizada desde la perspectiva del autor, sino de la víctima, de manera que sólo se podrá afirmar que ha existido peligro abstracto si, desde la perspectiva de ésta, la exclusión de la lesión o del peligro concreto se debe a la casualidad lí2 . Por último, señalar que este autor propone, de le ge ferenda, la aplicación generalizada del arrepentimiento activo como causa de exclusión de la pena, siempre que la naturaleza de los delitos de peligro abstracto lo permita l-r\ en todos aquellos casos en los que de lege lata ello no es posible. 5.3.1.2.

Interpretaciones orientadas al comportamiento

Aportaciones posteriores a las de CRAMER, coinciden con la de éste en que la peligrosidad de la acción en el caso concreto, es determinante para la punibilidad. Las distintas aportaciones se diferencian unas de otras en su argumentación. 5.3.1.2.1.

Impunidad en caso de exclusión del riesgo (VOLZ v RÜDOLPHI)

VOLZ intenta desarrollar la argumentación de CRAMER, si bien no parte de la probabilidad de un peligro concreto, sino de la acción. Según él, todos los problemas que puedan presentar los delitos de peligro abstracto se pueden resolver a partir del principio de la aceptación del riesgo 1M. El desvalor de acción en los delitos de peligro abstracto residiría en que el autor acepta el riesgo de lesionar un bien jurídico con su acción '•r\ consistiendo esta aceptación del riesgo en una lesión del deber. RÜDOLPHI sigue en esencia la tesis propuesta por VOLZ, felicitando la propuesta de éste de excluir de la punibilidad todos aquellos casos en los |Si

KINDHÁÜSER. Gefalirdung ais Straftat. cit., pág. 355. '•,: KINDHÁI'SHR. Gefalirdung ais Straftat, cil.. págs. 291 y 292. |SÍ KINDHÁUSKR. Gefdhrdung ais Straftat, cit.. págs. 346 y 347. 154 VOLZ. llnrecht uncí Sc/iuUI abstraktcr Gefahrdungsdelikte. Gottingen, 1968. págs. 143 y ss. IVS Voi.z. llnrecht und Sclnt/d.... cit.. pág. 143.

374

que de forma consciente y debido a la aplicación del cuidado necesario se evita cualquier puesta en peligro del bien jurídico. Ve el injusto de los delitos de peligro abstracto en el desvalor de acción. El injusto consiste en que el autor acepta el riesgo de poner en peligro realmente o lesionar el bien jurídico protegido, si bien es necesario que el autor «pretenda» (erstreben), al menos imprudentemente l56, la puesta en peligro concreta o la lesión del bien jurídico protegido l57. 5.3.1.2.2.

Necesidad de infracción del deber objetivo de cuidado (BREHM v HORN)

Son dos los criterios que BREHM propone para la delimitación de los delitos de peligro abstracto frente a los de peligro concreto: en primer lugar, estaremos ante un delito de peligro concreto siempre que el tipo describa, además de una acción, un resultado consistente en la creación de una situación en la que se da la cercana posibilidad de lesión de un bien jurídico. Además, ambas categorías de delitos se pueden distinguir atendiendo a si el juez en el caso concreto ha de comprobar la peligrosidad de la acción o si los criterios de peligrosidad vienen fijados por el legislador l5S. Para este autor, la diferencia entre el peligro abstracto y el concreto no radica en el grado de abstracción. La diversidad no hay que buscarla en la estructura lógica, sino en la técnica legislativa 1V\ BREHM sostiene que cuando se admite como criterio de distinción entre los delitos de peligro abstracto y concreto el «método de la definición del peligro», se puede afirmar la existencia de delitos que contienen un juicio general no modificable por el juez, pero que exigen, por otra parte, una concreta determinación de la peligrosidad, siendo éste el caso del § 3 de LMG ,6 °. 15(1 MB>ÍR, DieJJefdhrlichkeitsdelikte, cit., 1992, pág. 173. se pregunta, en primer lugar, cómo ha de interpretarse la imputación en el ámbito de la categoría de la imprudencia. Para este autor, la utilización por parte de RÜDOLPHI del término «erstreben», entre comillas, le lleva a admitir que el uso de este término es contrario al de imprudencia. También queda sin respuesta cómo quiere introducir un elemento de imprudencia en orden a una interpretación del tipo de los delitos de peligro abstracto dolosos. Por lo tanto, la propuesta de RÜDOLPHI necesita interpretación. También comparte esta crítica RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 287 y 288. 157 RÜDOLPHI, «Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes in Rahmen der personalen Unrechtslehre», en Festschrift tur Maurach, Karlsruhe, 1972, pág. 60; esta postura es seguida por HOYER, Die Eigmmgsdelikte, cit., pág. 41. IW BREHM, Zur Dogmatikdes ahstrakten..., cit., págs. 12 y 13. Iy ' BREHM, Zur Dogmatik des ahstrakten..., cit., pág. 21. "'" BREHM, Zur Dogmatik des ahstrakten..., cit., págs. 21 y ss.

375

Según este autor, los intentos realizados hasta entonces en orden a encontrar una explicación dogmática de los delitos de peligro abstracto no han tenido éxito, debido, fundamentalmente, a que se le da mucha importancia al resultado y, por lo tanto, tan sólo se puede encontrar una explicación a través de una presunción. Otro de los motivos es el hecho de que se ha sostenido la equivalencia entre tipicidad y antijuricidad de una forma obstinada l61. BREHM intenta determinar el injusto de los delitos de peligro abstracto a través de una interpretación basada en el fin de la norma. Para este autor, la realización de la acción descrita en el tipo es siempre peligrosa. Al distinguir claramente la tipicidad de la antijuricidad, la acción que no es peligrosa en el caso concreto sería típica, pero solamente antijurídica cuando al mismo tiempo se lesione el necesario deber de cuidado l62. Tal y como ocurre en los delitos imprudentes, no basta con que la acción realizada se corresponda con la prevista en el tipo para fundar el injusto. Solamente cuando la acción sea ex ante apta para lesionar el bien jurídico protegido por el tipo, será también contraria al deber 16 \ Esta afirmación no es válida en los casos en los que el autor tiene «conocimientos especiales», se procura información, puesto que se suprime el deber objetivo de cuidado que caracteriza a los delitos de peligro. Esta propuesta no pretende tener validez para todos los delitos de peligro abstracto, sino tan sólo para aquellos que puedan orientarse al bien jurídico y contemplen acciones que no se diferencien cualitativamente de las acciones lesivas l64. El juicio de antijuricidad en los delitos de peligro es, por consiguiente, idéntico al de los delitos imprudentes, al no darse el injusto con la mera realización del tipo y la posibilidad de subsumir la acción en el tipo. La diferencia entre ambas categorías de delitos radica, simplemente, en los distintos fundamentos, en las distintas condiciones de responsabilidad 16-\ Al igual que en los delitos imprudentes, en los delitos de peligro se debe comprobar en la culpabilidad si la lesión por parte del autor del deber se le puede imputar porque según su capacidad podría haber actuado conforme a la obligación. Comprobación que tan sólo tiene sentido cuando el autor realiza la acción descrita en el tipo con conocimiento y voluntad {wissen y wollen), y que se ha de formular una vez constatado que el autor tenía un deber de comportamiento. En los delitos de peligro de resultado dolo"'' BRKHM, Zur Dogmatik des " ,: BRKHM, Zur Dogmatik des "'•' BRKHM, Zur Dogmatik des I<>4 BRKHM. Zur Domina ti k des "'" BRKHM. Zur Dogmatik des

376

abstrakten..., cit., pág. 89. abstrakten..., cit., pág. 131. abstrakten..., cit., pág. 126. abstrakten.... cit., pág. 138. abstrakten..., cit., págs. 133 y 134.

sos el autor tiene que saber que su acción produce un resultado de peligro, conocimiento que normalmente comprende la conciencia de una posible lesión ,66. En caso de que se requiera la ejecución dolosa de una acción generalmente peligrosa, queda claro para BREHM, que respecto a esta acción ha de actuarse con dolo. En el § 306.2 basta con que el autor sepa que ha producido un incendio 167. Cuando se realiza imprudentemente un delito de peligro abstracto se le reprochará al autor que podría haber reconocido que estaba realizando una acción descrita en el tipo. También en los casos imprudentes se le debe poder imputar al autor la realización de un deber contrario al bien jurídico 168. BREHM concluye afirmando que «en todos los supuestos de puesta en peligro la acción es al mismo tiempo una acción de lesión imprudente», siempre que la acción lesiva no se limite a aquellos casos en los que se produce realmente un resultado, sino que la antijuricidad y la culpabilidad se relacionan con la acción. «Se puede considerar, por lo tanto, a los delitos de peligro como una clase de tentativa imprudente.» El injusto y la culpabilidad no se distinguen de la acción imprudente lesiva. «La diversidad reside en la distinta limitación de la responsabilidad» l69. 5.3.1.2.3.

Postura de BERZ

BERZ parte de que el principio de protección de bienes jurídicos, ha de servir para resolver la cuestión de si el Derecho penal debe intervenir en el caso de la ejecución de un comportamiento típico que realiza formalmente el tipo de un delito de peligro abstracto, pero que en concreto y anteriormente, se presentaba por completo como inofensiva. El Derecho penal, bajo el punto de vista de la protección de bienes jurídicos, estaría «legitimado como reacción ante un menoscabo de un bien jurídico que puede ser entendido como un desacato de la validez o de la pretensión de validez o de protección de un bien jurídico» 17(). En los delitos de peligro abstracto, el menoscabo del bien jurídico no depende de que un determinado objeto del bien jurídico se lesione o se ponga en peligro m . Sería contrario a los principios fundamentales del Deihh

BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit., pág. 134. BRF.HM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit., pág. 135. ",x BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit., pág. 136. ]W BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit., pág. 137. 1711 BERZ, Formelle TatbestandveiMicklichung..., cit., pág. 44. 171 BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung..., cit., págs. 110 y ss. El menoscabo del bien jurídico en los delitos dolosos consiste en la lesión o en la puesta en peligro dolosa de un objeto del bien jurídico, pero también en la mera ejecución de la voluntad a ellas dirigí167

377

recho penal considerar que solamente por la falta de un resultado desaprobado sobre el objeto de la acción no son aplicables los preceptos de peligro abstracto o la negación de la punibilidad del comportamiento. Este autor nos recuerda que es posible fundamentar el injusto tan sólo en base al desvalor de acción, tal y como se demuestra en la tentativa inidónea l72. En contra de lo que ocurre en los delitos de lesión y de peligro concreto, en los delitos de peligro abstracto no nos encontramos con una neutralidad valorativa del comportamiento que típicamente tiene como consecuencia la lesión. Los delitos de peligro abstracto representan una «especie de regla de cuidado general, cuya lesión fundamenta por principio el desvalor de acción» conmoviendo este comportamiento, por lo general, debido a la aptitud general de dañosidad, la base de confianza necesaria para la convivencia de los hombres. Por lo tanto, «el injusto de este comportamiento ya se da cuando el autor realiza la acción incriminada de forma dolosa o imprudente (siempre que se trate de un delito de peligro abstracto imprudente)» 17 \ Por consiguiente, la realización de una acción de esta clase ha de llevar, por regla general, a un desprecio de la validez del bien jurídico protegido, o bien la lesión de las pretensiones de validez o respeto que representa l74. Solamente se puede hablar de la ausencia de la lesión de la confianza del resto de los miembros de la comunidad jurídica y, por lo tanto, de atipicidad del comportamiento, cuando el autor sabe con seguridad, debido a circunstancias externas, y por lo tanto verificables, que su comportamiento no va a llevar a un perjuicio y cuándo realmente éste no se da l 7 \ Por otra parte, los delitos de peligro abstracto no serían contrarios al principio de culpabilidad, puesto que el autor, al llevar a cabo su comportamiento, se conforma con el riesgo que va unido a la acción l76. das. con lo cual es decisivo para la consideración del menoscabo del bien jurídico el desvalor de acción. En los delitos imprudentes debe afirmarse la existencia de un menoscabo del bien jurídico cuando se produzca tal resultado (lesión o puesta en peligro concreto del objeto del bien jurídico) de forma imprudente. 172

BERZ, FormelleTatbestandverwicklichung...,

cit., pág. 112. MARTIN,

Strafbarkeh...,

cit., n.p.p. 185, señala que no hay que olvidar que la tentativa inidónea es un instituto excepcional en el sistema del Derecho penal. En este sentido ver también la crítica de KINDHÁUSHR, Gejahrdungsdelikte ais S t rafia t, cit., págs 23 y ss. m BERZ. Formelle Tatbestandverwicklichioii>..., cit., pág. 114. 174 BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung..., cit., pág. 114. 175 BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung..., cit., pág. 114. I7h BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung..., cit.. pág. 115. Debido a que los delitos de peligro abstracto prohiben acciones en atención a su peligrosidad general y el autor sabe el motivo de la prohibición, el que cargue con el riesgo no es contrario al principio de culpabilidad, puesto que además se exige el dolo o imprudencia respecto de la acción.

378

También puede darse el caso en el que, tras la realización formal de los tipos de peligro abstracto, el autor voluntariamente evite la lesión del objeto erTel cual se concretiza el bien jurídico protegido por la norma. Para estos casos, BERZ propone de le ge fe renda que el autor sea declarado impune. En los delitos de peligro abstracto en los que además de bienes jurídico-individuales se protejan bienes de la colectividad, la salvación del objeto protección individual o uno individualizado de la colectividad no llevaría necesariamente a la evitación del peligro para los demás, pudiéndose punir este comportamiento 177. Las críticas que han sido formuladas a la propuesta de BERZ afectan tanto al tipo objetivo como al subjetivo. MARTIN critica que, concibiendo los delitos de peligro abstracto como reglas de cuidado general, considere determinante la falta de cuidado subjetivo y no el objetivo. Se acerca al versan in re illicita considerar que siempre es punible el comportamiento cuando se da una lesión o un simple peligro concreto, aun cuando éstos no puedan considerarse como desarrollo del riesgo típico de la acción y no exista una relación causal. Por otra parte, la propuesta de BERZ presenta problemas prácticos, en tanto que para la exclusión de la punibilidad requiere medidas en las que quepa confiar, reconocibles exteriormente y, por lo tanto, verificables, problemas no menos graves que los que plantea la prueba de la peligrosidad. Al tener que comprobar que el autor no tenía un conocimiento seguro, la compatibilidad con el principio in dubio pro reo se puede cuestionar. Tampoco es seguro que la confianza del resto de los miembros se mantenga cuando el autor tan sólo no pueda demostrar que él ha adoptado tales medidas l78. Por lo que respecta al tipo subjetivo, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS afirma que si bien la tesis de BERZ «ofrece una solución muy acertada en el plano objetivo, es incongruente con las exigencias del tipo subjetivo». Las conclusiones de BERZ respecto del tipo subjetivo solamente serían aceptables si reputase la exclusión de la peligrosidad no como una causa de atipicidad, sino de exclusión de la punibilidad 179.

177

BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung..., cit., págs. JJ9 y ss. MARTIN, Strafbarkeit..., cit., págs. 71 y ss. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 296. Puesto que se prescinde de la imputación subjetiva de la asunción del riesgo cua/rdo estamos ante un delito doloso, basta con que el dolo se refiera a la acción y que «no haya tenido el conocimiento seguro de la no peligrosidad». I7tí

179

379

5.3.1.2.4.

El riesgo de error como motivo de punición en los delitos de peligro. Teoría de HOYER

Cualquier intento tendente a diferenciar los delitos de peligro concreto de los delitos de los llamados delitos de aptitud pasa, según este autor, por la difícil tarea de desarrollar un concepto de «peligro abstracto» 18°. Este autor desarrolla la idea de SCHÜNEMANN sobre las «acciones de masas», en las cuales el legislador prohibe comportamientos actuales, y en concreto no peligrosos, para evitar al bien jurídico el riesgo de que el autor se equivoque en el futuro sobre el juicio de peligrosidad de su comportamiento 181 . HOYER va más allá y afirma que a través del comportamiento actual y en concreto no peligroso, ya existe el riesgo de que el autor haya cometido un error sobre la peligrosidad del comportamiento que en ese momento ha realizado 182. Los comportamientos que tan sólo son peligrosos en abstracto menoscaban la seguridad de un bien jurídico, tanto más cuanto más intenso y fuerte es el riesgo de que el autor haya fallado en el aseguramiento de su hecho. Siempre que ese riesgo sea tan elevado que justifique la prohibición del respectivo comportamiento, se puede hablar en sentido positivo de un «peligro abstracto». Por consiguiente, el peligro abstracto se puede definir como aquel estado en el que la concreta no peligrosidad del comportamiento no reside en la competencia de enjuiciamiento del autor (debido al riesgo de error). En el supuesto de los delitos de peligro abstracto, el legislador establece un complejo de circunstancias cuya presencia ha de considerarse como peligrosa en abstracto l 8 \ por lo que es tarea del legislador la determinación del peligro. Aun cuando el autor tome las medidas necesarias para evitar ese riesgo de error, existirá una disminución cuantitativa del mismo, pero cualitativamente se puede hablar de un «resto de riesgo» de conclusiones equivocadas a pesar de todas las comprobaciones del autor l84.

1X11

HOYER, «Zum Begriff der "abstrakten Gefahr"», JA, 1990, pág. 184. Esta tarea no la lleva a cabo acudiendo a los tradicionales delitos de peligro abstracto puesto que en ellos, precisamente, falta un elemento llamado «peligro abstracto». Lo «abstracto» en los delitos de peligro abstracto consistiría tan sólo en que para su realización no es necesario un peligro concreto (y tampoco una lesión) y lo «peligroso» consiste en que el legislador consisdera como peligroso determinado comportamiento. Por lo tanto, una determinación positiva sobre qué ha de entenderse por peligro abstracto no se deriva de los delitos de peligro abstracto. Esta tarea se puede llevar a cabo, según HOYER, acudiendo a los delitos de aptitud. 181 HOYER, «Zum Begriff der...», JA, 1990, pág. 185; SCHÜNEMANN, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik...», JA, 1975, pág. 798. 182 HOYER, «Zum Begriff der...», JA. 1990, pág. 185. "" HOYER, «Zum Begriff der...», JA. 1990, págs. 186 y 188. 1X4 HOYER, «Zum Begriff der...», JA. 1990, pág. 186.

380

5.3.1.2.5.

Delitos de peligrosidad (postura de

MEYER)

En los delitos de puesta en peligro se utiliza el concepto peligro de diversas maneras: «en los delitos de puesta en peligro concreta como resultado, en el sentido de puesta en peligro para un determinado objeto del bien jurídico y en los "delitos de peligro abstracto", como cualidad o propiedad de la acción del autor» 185. El peligro es contemplado desde dos puntos de vista distintos: por una parte, desde el objeto afectado; por otra, desde el punto de vista del sujeto que crea ese peligro. En los delitos de peligro concreto se habla de una puesta en peligro concreta (Gefáhrdung), en tanto que en los delitos de «peligro abstracto» sólo se puede exigir la peligrosidad de la acción ,86. De todo ello concluye MEYER que los «delitos de peligro abstracto» no son tales delitos de puesta en peligro, sino delitos de peligrosidad «cuyo injusto tan sólo reside en la acción y, por consiguiente, también presupone tan sólo un desvalor de peligrosidad (desvalor de acción)» l87. La peligrosidad no es un estado, sino que presupone una prognosis sobre las posibles consecuencias de la acción y, por consiguiente, un juicio sobre la aptitud de lesión. Para tal juicio de peligrosidad, es irrelevante la presencia o ausencia de un resultado comprobable de puesta en peligro concreto o la lesión de un objeto de bien jurídico, así como aquellos factores que sólo son comprobables ex post, porque necesariamente se presentan como consecuencias de la acción. El juicio de peligrosidad se presenta como una prognosis ex ante m. Se puede llegar a decir que el juicio de peligrosidad es un juicio individual-objetivo: individual en tanto que se lleva a cabo teniendo en cuenta la situación del autor y su experiencia l89; y objetivo 19°, puesto que se tienen en cuenta todas las circunstancias existentes en el momento de la acción. Junto a la situación de hecho, la cual conforma la base ontológica del juicio, el segundo elemento del mismo está constituido por la base nomológica, referida a los principios de la experiencia aplicables al caso. Para 1X?

MEYER, Die Gefáhrlichkeitsdelikte,

cit., pág. 183.'

IK6

Por lo tanto, según MEYER, Die Gefáhrlichkeitsdelikte, cit., págs. 183 y 184, la puesta en peligro (Gefáhrdung) describe el peligro desde el punto de vista de su objeto y la peligrosidad (Gefáhrlichkeit) de su sujeto. 187 Aclara MEYER, Die Gefáhrlichkeitsdelikte, cit., pág. 185, n.p.p. 125, que el concepto por él utilizado de desvalor de peligrosidad se diferencia del utilizado por WOLTER, Zurechmmg, págs. 109 y ss., en que para éste debe tratarse de un desvalor de resultado. 188

MEYER, Die Gefáhrlichkeitsdelikte, ' MEYER, Die Gefáhrlichkeitsdelikte,

I8 ;

cit., pág. 191. cit., pág. 194.

,w De la misma opinión, DEMUTH, Der Normative Gefahrbegriff, cit., págs. 33 y ss., y SCHRÓDER, «Die Gefáhrdungsdelikte», ZStW, 81 (1969), pág. 11.

381

que la prognosis sea completa han de tenerse en cuentan tanto los principios de la experiencia que indican una lesión, como aquellos otros que excluyen ésta. Estos principios confluyen, por último, en un único juicio de probabilidad, en una prognosis de lesión m . Por otra parte, se ha de tratar de principios de experiencia ya «descubiertos» en el momento de la acción 192. La prognosis debe dejar aparecer como probable la lesión de un bien jurídico siempre que se vaya más allá del riesgo de la vida |l) \ A la cuestión de si el desvalor de peligrosidad debe ser también imputado subjetivamente, responde afirmativamente MEYER, en contra de la que parece ser la opinión de HORN m , aun cuando en los delitos dolosos de peligrosidad basta con la imputación al menos imprudente del desvalor de peligrosidad. Los demás elementos del tipo se imputarán a título de dolo conforme al § 15 del StGB. Se defiende este autor de las posibles críticas que pueda suscitar esta combinación de imputación dolosa y al (menos) imprudente, en relación con los distintos elementos del tipo, recordando que la propia ley hace uso de ella en los denominados delitos cualificados por el resultado y en algunos delitos de peligro concreto (§ 315 c Abs. 3 nr. 1 StGB) 19 \ 5.3.1.2.6.

Postura de GRAUL: limitación de la punibilidad a través de causas de exclusión de la punibilidad

Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que no se exige para su consumación ni la producción de un resultado de lesión ni la entrada de un peligro concreto de un objeto de la acción, como elemento perteneciente al tipo 1%. Para la estimación de un tipo u otro de categorías |l

" MEYER. Die Gefahrlichkeitsdelikte, cit., págs. 196 y ss. Estos principios de la experiencia no deben referirse, sin embargo, al conocimiento de la situación de hecho (base ontológica), sino que se deberían considerar como prognosis sobre el desarrollo posterior de los hechos (base nomológica). Los delitos de peligrosidad se basan en situaciones que, debido a la imprevisibilidad del desarrollo posterior de las cosas, desde el punto de vista del autor, se presentan como indominables. El conocimiento por parte del autor de la situación de hecho pertenece al ámbito de la imputación subjetiva. 142

m

MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte,

cit., pág. 199.

MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte, cit., págs. 202 y ss. 11,4 HORN, Konkrete Gefahrdungsdelikte, cit., págs. 22 y ss. '", MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte, cit., págs. 208 y ss. ''*' GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte und Prasumtionen im Strafrecht, Berlín, 1991, págs. 35 y ss. Según esta autora, son delitos de resultado de lesión aquellos delitos de resultado en los que el resultado consiste en el cambio negativo, influencia, sobre un objeto de la acción, mientras que en los delitos de peligro concreto (de resultado) el resultado consiste en la entrada de un peligro de lesión para el objeto de ataque (pág. 24). Por objeto de la acción, del ataque, o del hecho, se entiende el concreto objeto contra el cual se dirige la acción. Con

382

de delitos es determinante, según esta autora, el concepto de bien jurídico entendiéndolo como WELZEL, es decir, como el objeto real/estado de cosas/situación (Zustand) o proceso, etc., protegido por la norma, concepto que se corresponde con el de objeto del bien jurídico (Rechtsgutsobjekt) cuando se trata de una concepción del bien jurídico como algo ideal. También tiene importancia el que el objeto de acción coincida con el bien jurídico = objeto del bien jurídico o no 197. Delitos de resultado de lesión y de peligro concreto en sentido formal son aquellos en los que el resultado separable de la acción consiste en la lesión o puesta en peligro del (un) objeto del hecho, de la acción o de ataque, no coincidiendo éste con el bien jurídico protegido = objeto del bien jurídico, como sucede en el § 306 m. Delitos de resultado de lesión y de peligro concreto en sentido material son, por contra, aquellos en los que el resultado formal de peligro concreto o de lesión, es decir, la puesta en peligro concreto o la lesión del objeto de la acción, ataque o del hecho, representa al mismo tiempo una puesta en peligro o lesión del bien jurídico protegido = objeto del bien jurídico ' " . En base a esta distinción, delimita esta autora los delitos de peligro abstracto frente a los de lesión y de puesta en peligro concreto. «Delitos de peligro abstracto son aquellos delitos que no son ni delitos de lesión ni delitos de peligro concreto en sentido material, es decir, aquellos en los que la lesión o el peligro concreto del bien jurídico = objeto del bien jurídico no es elemento del tipo (objetivo), en los cuales la realización del tipo (objetivo) no depende de la lesión o la puesta en peligro concreto de un bien jurídico = objeto del bien jurídico»20<). el concepto de «objeto» (Gegenstand) no se quiere referir tan sólo a objetos materiales, sino también inmateriales, pero a su vez verdaderamente existentes y lesionables a través de acciones humanas (como la seguridad colectiva, la paz pública, la búsqueda de la verdad en un proceso...) (pags. 25 y 27). '"7 GRAUL, Ahstrakte Gefahrditngsdeükte..., cit., pág. 107 yss. |,,x GRAUL, Ahstrakte Gefáhrduní>sdelikte..., cit., pág. 108. En el § 306 se regula el incendio, siendo el objeto de la acción el edificio, mientras que los bienes jurídicos protegidos a través de este parágrafo serían la vida y la integridad corporal de otras personas. m GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pág. 108. Delito de peligro concreto en sentido material sería el § 315.C StGB. parágrafo que regula la puesta en peligro del tráfico; delito de lesión en sentido material sería el § 212 del StGB, que regula el homicidio. 20,1 GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., págs. 108 y 109. Además, los delitos de peligro abstracto podrían ser considerados como delitos de resultado, como lo son los delitos de lesión y de peligro concreto en sentido formal. Es el caso del § 306.2 del StGB, el cual es un delito de resultado de lesión en sentido formal, puesto que el objeto de la acción, ataque o hecho, es decir, el edificio es dañado debido al incendio provocado por el autor; en tanto que materialmente estamos ante un delito de peligro abstracto, puesto que no se requiere ni la lesión ni el peligro concreto de los bienes jurídicos (vida e integridad física) protegidos a

383

La afirmación no tan inusual de que los delitos de peligro abstracto coinciden con los delitos de simple actividad201 es falsa, según esta autora, por dos motivos: — Porque los delitos de peligro abstracto pueden ser delitos de resultado en sentido formal y, por lo tanto, no siempre son delitos de simple actividad. — Por otro lado, los delitos de simple actividad no son siempre delitos de peligro abstracto202. Hay delitos de simple actividad en los que a través del mero hacer se «lesiona» el bien jurídico, sin que se pueda hablar de un resultado de lesión separable de la acción (en sentido estricto). Esto sucede a menudo, cuando el bien jurídico protegido través de este precepto. Como ejemplo de delito formalmente concreto pero materialmente abstracto ofrece GRAUL el ejemplo del § 310.a, que regula la producción de un peligro de incendio, siempre que el objeto de la acción pertenezca al autor y se consideren como bienes jurídicos protegidos la vida, la salud y la propiedad ajena. 21,1 Afirmación que en la doctrina alemana realizan, entre otros, JF.SCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts..., cit.; BERZ, Formelle Tatbestandverwicklung..., cit., pág. 57. n.p.p. núm. 57, y pág. 64; SCHÓNKE/SCHRÓDER/STREE, Strafgesetzbuch..., cit., § 13, Nm. 3; SCHÜNEMMANN, «Moderne Tendenzen...», JA, 1975, pág. 793; DREHERATRONDLER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., vor § 13, Nm. 13, afirman que «los delitos de peligro abstracto no son delitos de resultado»; parece, pues, que con esta fórmula quieren decir que los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de mera actividad. En España, RODRÍGUEZ RAMOS, «El "resultado" en la teoría jurídica del delito», CPC, núm. 1 (1977), págs. 60 y ss., considera que «generalmente los delitos de peligro abstracto suelen configurarse como de mera conducta»; BACIGALUPO, Principios de Derecho penal, cit., pág. 105, expresa sus dudas acerca de la posibilidad de poder distinguir entre delitos de mera conducta y delitos de peligro abstracto; CEREZO MIR, Curso de Derecho, pág. 352, afirma que sólo son delitos de peligro desde el punto de vista dogmático y, por tanto, de resultado de peligro los de peligro concreto. LAURENZO COPELLO, El resultado..., cit., pág. 172, n.p.p. 404, sostiene que aun siendo más habitual la identificación entre delitos de peligro abstracto y de simple actividad cuando se trata de la protección de bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, también se da a veces, aun tratándose de tipos que protegen bienes individuales, como en el caso de la amenaza simple. LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, cit., pág. 187, rechaza la distinción que hace la doctrina mayoritaria y que da lugar, por una parte, a la 'distinción entre delitos de resultado y de simple actividad y, por otra, de delitos de lesión y de peligro. Propone un único criterio basado en la intensidad del efecto exigido sobre el bien jurídico distinguiendo entre delitos de lesión de peligro concreto y de peligro abstracto, afirmando que no es necesario mantener la categoría de los delitos de «simple actividad». 202 Como ejemplo de delito de mera actividad y a la vez de peligro abstracto propone GRAUL, Abstrakte Gefáhrdungsdelikte..., cit., n.p.p. 445, el parágrafo 316 del StGB (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas), puesto que la realización del tipo no depende ni de la lesión ni de la puesta en peligro concreto de los bienes jurídicos protegidos a través de este tipo, la vida de otro, la integridad y la propiedad. El bien jurídico protegido por la norma, en el sentido entendido por WELZEL, no es la «seguridad del tráfico».

384

consiste en un derecho subjetivo, el cual, de manera similar a la pretensión de protección en terminología de SCHMIDHÁUSER y los bienes jurídicos irreales, se lesionan a través de la acción contraria 20\ GRAUL llega a la conclusión de que todos los delitos de peligro abstracto lo son en sentido material, si bien se puede tratar de un delito de lesión, de peligro concreto o de peligro abstracto en sentido formal204. Lo característico de los delitos de peligro es el aspecto material de que la realización del tipo objetivo no depende de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido 20 \ Dentro de los delitos de peligro abstracto viene a distinguir básicamente dos clases: aquellos con los elementos exacta y definitivamente establecidos en el tipo y los denominados delitos de aptitud o delitos potenciales (§ 325,1, 1 y 2, StGB, que regula la contaminación del aire y ruido). Puesto que en la prueba de la aptitud no se tienen en cuenta todos los factores relevantes para la aptitud concreta, sino que se lleva a cabo un juicio de aptitud en el que se abstraen las circunstancias concretas, nos encontramos ante delitos de peligro abstracto2()6. Pero no todos los delitos de aptitud han de ser necesariamente delitos de peligro abstracto, sino que puede ser que en el tipo se requiera que el bien jurídico afectado sea puesto en peligro concreto, como sería el caso del § 229,1, del StGB 207. 2m GRAUL, Abstrakte Gefáhrdungsdelikte..., cit., pág. 110. Pone como ejemplo de los delitos de mera actividad lesivos del bien jurídico, el allanamiento de morada del § 123, I, 1, Alt. StGB. También LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, cit., págs. 166 y ss., considera que la mayoría de los delitos encuadrados dentro de los de simple actividad y que vienen a proteger bienes jurídicos que no se concretan en objetos no aprehensibles materialmente son delitos de lesión, pues la falta de concreción del bien jurídico en el mundo sensible no constituye obstáculo para reconocer un «resultado típico». Como ejemplo de estos delitos ofrece el de las injurias y el allanamiento de morada. 204 Pueden encontrarse delitos de peligro abstracto en sentido formal que lo son también en sentido material, como el parágrafo 308 I Alt. 1 Fall. Delito doblemente abstracto en tanto que sólo es necesario un peligro abstracto (Übergreifen des Feuers auf eine Ráumlichkeit des § 306), en relación con los espacios contemplados en el parágrafo del 306, los cuales no son el bien jurídico protegido, para que se dé un peligro abstracto para la integridad y la vida en el sentido del § 306. 205 GRAUL, Abstrakte Gefáhrdungsdelikte..., cit., pág. 116. 206 Opinión que mantiene la mayoría de la doctrina alemana. GRAUL, Abstrakte Gefáhrdungsdelikte..., págs. 116 y ss. 207 Esto es lo que opina GALLAS, «Abstrakte und konkrete Gefáhrdung», en Festschrift fürHeinitz, cit., págs. 181 y 182; considera que la fórmula «geeignet ... zu schádigen» no se puede entender siempre en el sentido de una peligrosidad de la acción y, por lo tanto, como advertencia de la existencia de un delito de peligro abstracto. Es el supuesto de los parágrafos 130 y 166, que utilizan la fórmula «geeignet, den óffentlichen Frieden zu stóren», y puesto que en estos parágrafos se menciona como objeto del posible daño el «tipo» de bien

385

En conclusión, no todos los tipos que expresa o indirectamente hacen referencia al elemento «aptitud» han de ser interpretados necesariamente como delitos de peligro (potencial) abstracto. Hay que considerar la aptitud desde el punto de vista general —obligatoriamente— cuando en el tipo no se nombra ningún bien jurídico individual, sino tan sólo el tipo de bien jurídico, como ocurre en el § 319 StGB, donde la aptitud del daño de la «salud de otro» no se refiere a un hombre determinado, sino a cualquiera. Por otra parte, son delitos de aptitud, pero de ninguna manera delitos de peligro concreto, sino de peligro abstracto o potencial, aquellos en los que, a pesar de la afectación de un bien jurídico individual, el elemento aptitud según la formulación del tipo no se ha de referir a la situación concreta, sino tan sólo a parte de ella, como ocurre en la difamación, en donde la capacidad de desprecio de la afirmación se desprende tan sólo de su contenido y no de los circunstancias en las cuales ha sido realizada 208 . También hay supuestos en los que la aptitud en un tipo en el que se requiere en principio un juicio de aptitud general, de forma totalmente excepcional, debe ser enjuiciada de forma concreta 209 . Según esta autora, en el Derecho vigente existen delitos de peligro abstracto en forma de delitos de riesgo (Risikodelikte). Para ella, la característica de estos delitos es que renuncian a la comprobación de la causalidad general, es decir, la aptitud general de un comportamiento, de un producto, etc., para producir el lesivo resultado que hay que evitar. Distingue dentro de los Risikodelikte dos grupos 210 : a)

Delitos de riegos tradicionales (Risiko «herkómmlichen Typs»), en los cuales se describe más o menos exactamente un comportamiento cuya aptitud general para el menoscabo del bien jurídico (todavía) no es segura pero sí probable y en todo caso no desdeñable 2 ".

jurídico, sino la lesión mediata de un bien jurídico indvidual accesible («offentlicher Friede»), hay que concluir que estamos ante delitos de peligro concreto. GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pág. 1 18, considera que la propuesta de GALLAS es posible, pero no • obligatoria, ya que no hay que concluir necesariamente que porque se hace referencia a un bien jurídico individual haya de exigirse un peligro concreto. 2IIX GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., págs. 121 y 122. 2(W Éste sería el caso del § 8.1 LMGB (Lebensmittel- und Bedarfsgegestándegesetz). precepto que se corresponde por el § 3.1.a LMG tratado por SCHRÓDF.R en sus artículos «Abstrakt-konkrete Gefahrdungsdelikte», ./Z, 1967, y «Die Gefahrdungsdelikte im Strafrecht», ZStW, 89 (1969). 210 GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pág. 128. 211 Como ejemplo de estos delitos de peligro abstracto que GRAUL califica como delitos de riesgo, propone el delito de difusión de material pornográfico contenido en el parágrafo 184.1-5 del StGB, puesto que este precepto protege a la juventud, pero en realidad faltan conocimientos científicos sobre los efectos perjudiciales que tiene la pornografía sobre los jóvenes.

386

b)

Delitos de riesgo nuevo (Risikodelikt «neuen Typs»); en ellos el tribunal ha de probar y comprobar en el caso concreto si la aptitud general de un producto o de un comportamiento (dudoso) para el menoscabo del bien jurídico, es seriamente «sospechosa» 212 .

GRAUL considera que en los delitos de peligro abstracto no se puede hablar siempre de un desvalor de acción en sentido material, en el sentido de un comportamiento que afecte de manera inmediata y contraria al bien jurídico, lo cual tan sólo significa que la relación de la acción respecto de la posible lesión del bien jurídico o puesta en peligro del mismo es diluida, relajada, pero, sin embargo, no puede faltar en ningún caso 213 . De todo ello GRAUL extrae la conclusión de que la limitación de la punibilidad en los delitos de peligro abstracto únicamente puede tener lugar en forma de «causas de exclusión de la punibilidad en sentido estricto». La punibilidad quedaría excluida cuando se demuestren tanto la adopción de las medidas de exclusión de la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico en el momento de la ejecución de la acción, como que, en efecto, no ha sido lesionado ni puesto en peligro ningún bien jurídico. Este riesgo ha de ser asumido por el autor de la acción contraria a la prohibición 2i4. La mera infracción dolosa o imprudente de la norma sería suficiente para fundamentar en los delitos de peligro abstracto, tanto el injusto como la culpabilidad. Por otro lado, las limitaciones de la punibilidad vienen dadas en interés de la efectiva protección de la validez del valor ideal del bien jurídico: tan sólo son admisibles causas de exclusión de la punibilidad 215 . 5.3.1.2.7.

Propuesta de

MARXEN.

Limitación según el grupo de delitos

Coincide con la doctrina en que no existe ningún concepto detallado ni una definición legal de los delitos de peligro abstracto, debiéndose acu212

GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., págs. 128 y 130, propone como ejemplo de estos nuevos tipos de delitos de riesgo el § 5 de la AMG (Arzneimittelgesetz) en relación con el § 95, I, núm. 1, II y IV de la AMG de 1976,, ya que en estos preceptos la sospecha justificada de la dañosidad general de la salud ha de ser especialmente comprobada. En el parágrafo 5 de la AMG se prohibe la venta al público de medicamentos peligrosos, entendiendo por tales aquellos «de los que según los conocimientos científicos existe la sospecha justificada de que su utilización conforme a la forma prescritos tienen efectos dañinos, los cuales van más allá de los conocimientos de médicos». 21 ' GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pág. 357. 214 GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte., cit., pág. 358. Tomando como punto de referencia esta interpretación, esta autora considera inaceptables las posturas de WOLTER y de BERX. Veáse supra. 2|S GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pág. 362.

387

dir para la descripción de sus características a su comparación con los delitos de peligro concreto. En éstos, el tipo requiere de un peligro para el bien jurídico protegido; por lo tanto, el peligro es un elemento del tipo. En los delitos de peligro abstracto, por el contrario, no es necesario resultado de peligro alguno. En estos casos el legislador ha amenazado con una pena aquellas acciones que, según su experiencia, en general, conducen a una lesión o a una puesta en peligro de los bienes jurídicos y debido a este motivo se prohibe. Los delitos de peligro abstracto se caracterizan porque el legislador describe de una forma más o menos precisa la acción que él considera peligrosa 216 . MARXEN comparte la definición de peligro sostenida por la mayoría de la doctrina, entendiendo por tal «un estado en el cual es posible la entrada de una lesión del bien jurídico» 217 . Concepto de peligro que es idéntico 218 , para los únicos delitos de peligro que existen: los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto. Rechaza, pues, la existencia de una tercera categoría de delitos, los denominados delitos de peligro abstractoconcreto, potencial, delitos de peligro abstracto particulares o delitos de aptitud. Para esta autora, es necesario determinar con claridad los preceptos que en realidad constituyen delitos de peligro abstracto, analizando con este fin uno por uno los preceptos que en principio son calificados por la doctrina como delitos de peligro abstracto. Para buscar las posibles limitaciones a la punibilidad de los delitos de peligro abstracto hay que comprobar si las objeciones que se realizan a los delitos de peligro abstracto son justificadas o no: que el autor es penado

aun cuando no pudo o no quiso lesionar o poner en peligro el bien jurídico e incluso cuando ha hecho todo lo posible para evitar dicho resultado. MARXEN considera que es posible encontrar en los preceptos que contienen delitos de peligro abstracto algunos en los que, según su redacción, tan sólo prohiben aquellos comportamientos en los que el autor es consciente de haber producido la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico, o de que a través del mismo podría haber tenido lugar dicho resultado 219 . Partiendo de este planteamiento, concluye que la limitación de la punibilidad en los delitos de peligro abstracto difiere según el grupo al que pertenezca el delito de peligro en cuestión 220 . Así, cuando se trata de delitos que hay que juzgar de forma análoga a los delitos de tentativa, la entrada de un menoscabo del bien jurídico no es necesaria. En estos preceptos, la acción típica está descrita de tal forma que el autor con su actuación se dispone de forma directa al menoscabo del bien jurídico. En el plano subjetivo es necesario que el autor pretenda un resultado sobre el bien jurídico. Por lo tanto, la objeción de que el autor no quería o no podía poner en peligro el bien jurídico es irrelevante. En el supuesto de que el autor se esfuerce para que no tenga lugar el resultado sobre el bien jurídico o en el caso de que independientemente del esfuerzo del autor este resultado falte, puede quedar impune el autor. Para fundamentar esta impunidad, MARXEN acude a una aplicación analógica de los preceptos de desestimiento contenidos en los verdaderos 221 delitos de emprendimiento 222 223. 219

MARXEN, Strabarkeiteinschrankung...,

cit., pág. 66.

220

216

Marxsen, DOROTHEA. Strafbarkeitseinschránkung bei abstrakten Gefahrdungsdelikten, 1991, pág. 3. Esta distinción va a tener consecuencias en la aplicación del Derecho: en los delitos de peligro concreto el juez tiene que comprobar, con la ayuda de todas las circunstancias del caso concreto, que la acción ha provocado un peligro para el bien jurídico protegido. En tanto que en los delitos de peligro abstracto basta con la comprobación de que se ha ejecutado la acción descrita en el tipo. 217 Vid., entre otros, RABL, Der Gefáhrdungsvorsatz, cit., pág. 4; VOLZ, Unrecht und Schuld..., cit., pág. 8; HIRSCH, en Leipziger Kommentar.... cit., § 34, Nm. 2.a; SAMSON, en Svstematischer Kommentar..., cit., § 34, Nm. 7; MARXEN, Strafbarkeitseinschrankung..., cit.. pág. 4. 2I * No todos los autores comparten esta opinión. CRAMER, Der Vollrauschtatbestand..., cit., págs. 65 y ss., establece una relación escalonada entre los delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto en virtud de su distinto contenido de injusto y deriva de ello un concepto de peligro distinto para los delitos de peligro abstracto y concreto. En el caso de los primeros define el peligro como «la probabilidad de la entrada de una lesión del bien jurídico», concepto que coincide con el sostenido por la mayoría para ambas clases de delitos. En los delitos de peligro abstracto, el peligro lo ve como «probabilidad de la entrada de un peligro concreto».

388

MARXEN, Strafbarkeiteinschrankung..., cit., págs. 204 y ss. 221 Los delitos de emprendimiento impropios se caracterizan, según MARXEN, Strafbarketiseinschránkung..., cit., pág. 95, porque presentan la particularidad de que el autor con la acción típica pretende un resultado cuya realización no es necesaria para la consumación forma del delito. Delitos propios de emprendimiento serian aquellos a los que se refiere el § 11.6, el cual dice: «Untermenehmen ein Tat: deren Versuch und deren Vollendung.» Los delitos de emprendimiento propio están regulados expresamente en la ley, no así los impropios, si bien su existencia no se discute (SCHÓNKE/SCHRÓDER/ESER, Strafgesetzbuch. Kommentar..., cit., § 11, Rn 52). 222 MARXEN, Strafbarkeitseinschrankung..., pág. 204. En el § 316.a (Ráuberischer Angriff auf Kraftfahrer), en su segundo párrafo, se contiene una cláusula en virtud de la cual se permite al Tribunal prescindir de la pena establecida en el primer párrafo, siempre que el autor de forma voluntaria interrumpa su actividad y evite el resultado. En el caso de que no tenga lugar el resultado sin la intervención del autor, basta con su serio esfuerzo por evitar el resultado. 223 En los delitos de emprendimiento en los cuales el legislador equipara la tentativa a la consumación, no son aplicables los parágrafos § 23, II, y 24, los cuales regulan, respectivamente, la posiblidad de atenuación de la pena para el supuesto de la tentativa y el privilegio del desestimiento voluntario, si bien en su lugar existen reglas especiales en determinados preceptos, como ocurre en el mencionado § 316.a, II.

389

En aquellos preceptos en los cuales se amenace con pena acciones preparatorias con las cuales el autor pretende el menoscabo del bien jurídico son irrelevantes ambas objeciones: el autor no quería o podía menoscabar el bien jurídico. Para estos supuestos, MARXEN propone de nuevo la aplicación analógica de los preceptos de desestimiento que el legislador ha previsto para algunos delitos preparatorios (Vorbereitungsdelikte)224, en orden a conseguir un resultado justo. Por el contrario, no cabe admitir limitación alguna de la punibilidad en el caso de los preceptos que describen acciones que son apropiadas para producir el menoscabo del bien jurídico, puesto que el autor que realiza dolosamente la acción que es apropiada para la puesta en peligro del bien jurídico no puede alegar que no quería o no podía menoscabar el bien jurídico 225 . También existen preceptos que amenazan con pena acciones de cierta gravedad en relación con el bien jurídico protegido (van einiger Erheblichkeit)226; es decir, aquellas que pueden provocar consecuencias negativas en el mismo. Al poseer las expresiones Erheblichkeit y Eigmmg el mismo significado, tampoco puede el autor de estos delitos alegar que no quería o podía lesionar estos bienes jurídicos 227 . Los parágrafos 323.a (Vollrausch), 227 (participación en riña), 283 (quiebra), 283 (lesión del deber de llevar los libros de contabilidad), 283.d (Schulderbegüngstigung), así como el § 104.a, hacen depender la punibilidad de la existencia de una condición objetiva de punibilidad. En los parágrafos 323.a y 227, el legislador ha establecido como condición objetiva de punibilidad el menoscabo del bien jurídico, menoscabo para cuya evitación se ha creado el tipo, y puesto que la producción de la lesión es necesaria para la punibilidad, el autor no puede alegar que su acción no ha sido peligrosa. Por otra parte, la afirmación de que el autor no ha querido menoscabar el bien jurídico no es admisible porque el dolo del autor en ningún caso ha de abarcar las condiciones objetivas de punibilidad. Por lo 224

Sería el caso del parágrafo 316.C.4 en relación con el párrafo 3. En el párrafo 4 se prevé una atenuación de la pena con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo 49.2 para el caso en el que el autor desista voluntariamente de su actuación y evite el resultado antes de que origine un grave daño. 225

22f>

MARXEN, Strafbarkeitseinschrünkung...,

cit., pág. 205.

Entre estos preceptos podemos mencionar los delitos contra la libertad sexual de los parágrafos 174.1.1 y 3, II; 174.a, I; 175, 176, I, II y V; 189, I y II, todos ellos, preceptos que contienen el elemento «acción sexual», y en virtud del § 184.C han de ser consideradas acciones sexuales, «sexuelle Handlungen», tan sólo aquellas que respecto al correspondiente bien jurídico protegido son de alguna gravedad/importancia. 227 MARXEN. Strafbarkeitseinschrünkung..., págs. 205 y 206.

390

demás, el comportamiento típico está descrito de tal forma que el autor debe saber que puede tener lugar el resultado de lesión 228. Estas conclusiones no son válidas para los restantes parágrafos, ya que en éstos la condición objetiva de punibilidad no consiste en el resultado sobre el bien jurídico. Por otra parte, una serie de preceptos 229 han sufrido a través de la jurisprudencia y de la literatura una interpretación restrictiva. O bien se interpeta restrictivamente alguno de sus elementos, o bien se consideran típicas aquellas acciones que se corresponden con la vatio legis, excluyéndose de esta manera del tipo aquellas acciones que no son aptas para menoscabar el bien jurídico y, por lo tanto, no son peligrosas 23°. En el supuesto de que el autor al llevar a cabo la acción tome todas las medidas absolutamente seguras y completas necesarias para evitar que tenga lugar un menoscabo del respectivo bien jurídico, habría que tener en cuenta la alegación de que el autor no podría haber producido el resultado de peligro. Y dado que ha actuado convencido de la calidad de sus medidas, no se puede llegar a afirmar que quería menoscabar el bien jurídico. En este supuesto no sería punible 231 . Restan aún preceptos que no han sido objeto de una interpretación restrictiva por parte de la doctrina o de la jurisprudencia 232 . Parte de ellos tipifican una acción dolosa, otros, una acción imprudente 233. En el primer caso, el comportamiento está descrito de tal manera que normalmente es apto para el menoscabo del bien jurídico y, por lo tanto, se contemplan acciones peligrosas. Sólo en el caso que el autor haya tomado las medidas necesarias y completas para que no tenga lugar el resultado y actúe convencido de la calidad de éstas podrá quedar impune 234 . En los delitos en los que se contemplan acciones imprudentes no cabe, por contra, limitación alguna de la punibilidad al no poder tenerse en cuenta la alegación de que no podía o no quería menoscabar el bien jurídico, pues lo que se le reprocha al autor es haber actuado imprudentemente en relación con el bien jurídico 235 . 22x

MARXEN, Strafbarkeitseinschrünkung..., cit., págs. 143 y ss. Son los parágrafos 84, 85, 86, 86.a, 106.a, 127, 132, 132.a, 142, 145, 167.a. 168, 169. 184, 241, 259 y 306. 210 MARXEN, Strafbarkeitseinschrünkung..., cit., págs. 159 y ss. y 189. 229

2.1

MARXEN, Strafbarkeitseinschrünkung...,

cit., pág. 192.

2.2

Son los parágrafos 90 I, 90.a I y II, 102, 103, 104, 107.b, 109.a, 109.h, 127, 131. 145.C 168, 184 I, núms. 4, 6, 8, II y III, 283, 283.b, 283.d, 316, 323.b, 326. I, núms. 1 y 2. II, 327, 328 y 329. 2 " §§ 163, 283, 283.b, 309, 320 y 264, III. 2.4 2.5

MARXEN, Strafbarkeitseinschrünkung..., MARXEN, Strafbarkeitseinschrünkung....

pág. 201. pág. 203.

391

5.3.1.2.8.

Postura de RODRÍGUEZ

MONTAÑÉS

Para esta autora, lo importante en todos los delitos de peligro abstracto es la peligrosidad ex ante de la acción como atributo de la misma, siendo indiferente que ex post se produzca o no un peligro. El esfuerzo para compatibilizar esta clase de delitos con los principios que rigen el Derecho penal pasa por distinguir dentro de esta categoría una serie de grupos según el bien jurídico protegido. Así, distingue entre los delitos que están dirigidos a la protección de bienes jurídicos individuales o suficientemente individualizables y los delitos que protegen bienes jurídicos individuales inmateriales236. En el primer grupo, al cual denomina delitos de peligro abstracto «propios», se incriminan «conductas potencialmente lesivas de la vida o la salud de las personas u otro bien individualizado», poseyendo una estructura paralela a los delitos de peligro concreto, lo que le permite reconducirlos a la estructura de la tentativa imprudente 237 . Estos delitos de peligro abstracto vienen a adelantar la protección de bienes jurídicos individuales, incluyendo en este grupo los delitos en los que «se puede establecer una relación más o menos inmediata con bienes jurídicos individuales (o individualizables) esenciales, fundamentalmente la vida y la integridad», tales como los delitos de incendio, salud pública y contra la seguridad del tráfico238. La efectiva peligrosidad de la conducta la interpreta esta autora como infracción del deber objetivo de cuidado en relación con la eventual lesión, configurando estos delitos como «tentativas imprudentes», tal y como proponen BREHM, HORN, SCHÜNEMANN y SILVA 239. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS niega que la seguridad colectiva, o del tráfico240, o de la sanidad 241 , se protejan como bienes autónomos con entidad propia 242 . 2.6 2.7

RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro...,

cit, pág. 299. cit, pág. 300.

2,x

RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit, págs. 304 y ss.

2,4

RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 307.

240

La «seguridad del tráfico», como mantenimiento de las condiciones mínimas para un tráfico seguro, no tendría, según esta autora, la suficiente entidad para merecer la protección del Derecho penal; cfr. Delitos de peligro..., cit., pág. 308. 241 En los delitos contra la salud pública no se protege la «salud pública» como un bien jurídico autónomo, sino «tan sólo las condiciones necesarias para hacer posible la salud individual»; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 309, adhiriéndose así a la postura de RODRÍGUEZ RAMOS, «Fraudes alimentarios contrarios a la salud pública», en Delitos contra la salud pública. Tráfico ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, Valencia, 1977, págs. 444 y ss., y ARENAS RODRIGAÑES, Protección penal de la salud pública y fraudes alimentarios, Madrid, 1992, págs. 132 y ss. 242 RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 309 y 310, tan sólo ve en ellos un «punto de referencia para la protección de los intereses individualizables de la colectividad». Se trata de bienes que carecen de la suficiente entidad como parea merecer protección penal.

392

Por contra, en los «delitos con bien jurídico intermedio espiritualizado» se protegen bienes jurídicos supraindividuales cuyo carácter inmaterial hace difícil la tipificación de la lesión o puesta en peligro concreto de los mismos 243 y, por ello, se acude a la técnica de los delitos de peligro abstracto, «a través de la tipificación de la afectación a un "bien intermedio con función representativa"». En estos delitos se trata no de anticipar la tutela de bienes jurídicos esenciales, sino de proteger bienes jurídicos colectivos que tienen autonomía propia. Esta autora sostiene que sería legítima la imposición de una pena al autor, siempre que éste ejecute la acción típica sin que sea necesario constatar si la misma es peligrosa en relación con el bien jurídico inmaterial que se trata de proteger, y ello porque «formalmente estamos ante un delito de lesión». El corrector vendría dado a través del principio de insignificacia, permaneciendo impunes los «ataques mínimos» 244 . No compartimos, como ya pusimos de manifiesto, la opinión de que no es necesaria para la punición la constatación de la peligrosidad en relación con el bien jurídico inmaterial, y ello porque si lo que se trata de proteger es este último, lo mínimo que se debe exigir es la peligrosidad ex ante de la acción para el bien jurídico inmaterial, siendo indiferente que la acción provoque la lesión del objeto intermedio, que en la mayoría de los casos no constituye un bien jurídico a proteger. Dentro de esta categoría incluye los delitos contra la Administración de Justicia, los delitos socio-económicos, delitos contra el buen funcionamiento de la Administración. Por último, esta autora rechaza la existencia de un tercer grupo de delitos «con función meramente organizativa» dentro de los delitos de peligro abstracto, tal y como hacen algunos autores 2 4 \ Este grupo comprendería todos aquellos delitos en los que el legislador automatiza 241 Y ello porque estos tipos de ataque tienen lugar, «más que por cada acto individual, por la reiteración generalizada de conductas que no respetan las reglas básicas que aseguran el sistema y su funcionamiento»; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 301. 244 Correctivo de tipicidad admitido por otros autores como SCHÜNEMANN, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik.», JA, 1975, pág. 798; JAKOBS, Strafrecht, AUgemeiner Teil, 6/88, si bien, como señala RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., n.p.p. 340, pág. 304, no aluden estos autores al principio de insignificancia. 245 Tanto SCHÜNEMANN, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik...» JA, 1975, pág. 798, como WOLTER, Zurechnung, 1981, pág. 277, y ROXIN, Strafrecht. AUgemeiner Teil, § 11/125 (264), admiten la categoría de las denominadas acciones masa, en las que el legislador, según los dos primeros autores citados, automatiza por razones didácticas o por razones preventivo-generales, según el último, el cumplimiento sin excepciones de la norma. JAKOBS. Strafrecht. AUgemeiner Teil, 6/88, habla de «delitos de pura desobediencia».

393

el cumplimiento de las normas, ya que el Derecho penal no tiene una función meramente organizativa primaria, sino de protección de bienes jurídicos 246. 5.3.1.3.

Conclusión

Tras esta exposición queda suficientemente claro que es posible dotar de un contenido material a los denominados delitos de peligro y, por lo tanto, considerarlos compatibles con uno de los subprincipios del principio de proporcionalidad en sentido amplio: el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el correlativo principio de ofensividad. Desde nuestro punto de vista, para que los delitos de peligro abstracto resulten compatibles con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y con el principio de ofensividad es necesario: por una parte, que a través de los mismos se intente proteger bienes jurídicos merecedores de pena, es decir, constitucionalmente legítimos y dotados de una especial relevancia social, puesto que implican una ampliación muy importante de la tutela penal; por otra parte, que a través de los delitos de peligro abstracto se tipifiquen aquellas conductas que aparezcan como generalmente peligrosas para el bien jurídico que se trata de proteger, y no aquellas conductas que sólo en algunos casos aparecen como peligrosas; en último lugar, que en el caso concreto el comportamiento sea efectivamente peHgroso para el bien jurídico protegido 247, en el_s_entido_de_9ue japarezca como peligroso ex ante para el bien jurídico, sin necesidad de qjue se produzca un peligro concreto, porque de lo contrario faltará el substrato de la antijuricidad material del mismo 248 . Ahora bien, el hecho de que la categoría de los delitos de peligro abstracto, en cuanto tal, no 24(1

RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 300 y ss. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro.... cit., pág. 298, habla de la necesidad de qu^-kis delitos de peligro abstracto representen un peligro real para el bien jurídico. '\24K ^ n este sentido se ha pronunciado incluso el TS, como tuvimos ocasión de ver. Recordemos que en la Sentencia de 25 de marzo de 1993 se afirma que «el peligro ha de ser siempre una potencialidad de daño, por lo que el peligro abstracto sólo quiere decir que en el momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo no están concretados o determinados —ni tienen por qué estarlo— los sujetos cuyo bien jurídico de la salud puede verse afectado por el agotamiento de la acción, pero no que pueda faltar la posibilidad remota del daño. Por ello, si en el caso concreto puede excluirse que no hay peligro efectivo para la salud de otras personas, faltará el sustrato de antijuricidad del acto, por la que no se da en él la adecuación del tipo, pues de otro modo lo que aparece construido por el legislador como un delito de peligro abstracto pasaría a convertirse en una figura de mera desobediencia y, por ende, sin contenido material de antijuricidad o, si se quiere, con sólo un contenido de antijuricidad subjetiva incompatible con el Derecho penal posconstitucional». 247

394

sea necesariamente contraria al principio de exclusiva protección y al correlativo principio de ofensividad, no quiere decir que en todos los casos en los que el legislador ha recurrido a esta técnica de tipificación haya respetado estos principios. Siempre que el legislador haya tipificado injustos meramentes formales o de mera desobediencia, se puede afirmar que ha conculcado no sólo el principio de idoneidad, como ya tuvimos ocasión de comprobar 249 , sino también el principio de ofensividad y, por ende, el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Y esto ocurre con alguna de las modalidades típicas del delito contable —art. 310.1.¿z) y b) CP 2 5 0 —, que el legislador ha decidido configurar desde la perspectiva del bien jurídico protegido, como un delito de peligro abstracto 251 para los intereses de la Hacienda Pública en su vertiente recaudatoria 252, cuyo fundamento es la mera infracción de los deberes formales existentes en el ámbito tributario-contable frente a la Hacienda Pública 253 . Desde su introducción en el CP a través de la LO 2/1985 ha sido :4

'' Al analizar el principio de idoneidad ya afirmábamos que la técnica de los delitos de peligro abstracto no es idónea para proteger a los bienes jurídicos cuando se trata de prohibir comportamientos que no afectan de modo alguno al bien jurídico. 2S " «Será castigado con la pena de arresto de siete a quince fines de semana y multa de tres a diez meses el que estando obligado por Ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o libros o registros fiscales: A) Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias. B) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.» 251 En este sentido MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo.... cit., 1442 y ss.; Boix REIG. en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONKLL/GONZÁLEZ, Derecho penal. Parte Especial.... cit., págs. 527 y 546 y ss. GRACIA MARTÍN, La infracción de deberes contables y regístrales tributarios en Derecho penal. Madrid, 1990, pág. 330, en relación con el artículo 350 bis ACP. Por el contrario, considera que nos encontramos ante un delito de peligro concreto, FERRÉ OLIVÉ, El delito contable. Barcelona, 1988, págs. 151 y 167. Sostienen la misma postura BKRDDGO/FERRÉ. Todo sobre el fraude tributario. Barcelona. 1994, pág. 175, para quienes es necesario que el comportamiento regulado en el apartado a) del antiguo artículo 350 bis CP cree una situación de peligro efectivo para el bien jurídico protegido, que no es otro que la Hacienda Pública. Estos autores señalan que ésta fue la,postura sostenida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 1990. 2:12 Tal y como pone de manifiesto MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial.... cit.. págs. 893 y ss.. el bien jurídico protegido en los «Delitos contra la Hacienda Pública» es la propia Hacienda Pública en sus dos vertientes: la de ingreso público y la de gasto público. 2M Para MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial.... cit., pág. 901, lo característico de los comportamientos incriminados en este artículo es «una falta de cooperación y de lealtad por parte del contribuyente, que incumple determinadas obligaciones legales tributarias de llevar la contabilidad mercantil o libros o registros fiscales». Este autor no habla de delito contable, sino de «obstruccionismo fiscal», delito en el que el «ataque a la Hacienda Pública se manifiesta en la obstaculización al desarrollo normal de la función tributaria». En la propia

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objeto de severas críticas, e incluso se ha llegado a solicitar su supresión por su posible inconstitucionalidad, por ser contrario al principio de culpabilidad, al de lesividad y al de prohibición de exceso 254, habiéndose propuesto interpretaciones restrictivas del precepto para superar una concepción meramente formal del injusto 25-\ Otro de los preceptos en los que el legislador ha vulnerado el principio de ofensividad, es en el artículo 345 CP 256 , y fundamentalmente en la segunda modalidad, puesto que se condiciona el reproche penal a la falta de autorización administrativa. Se trata de una técnica ciertamente criticaExposición de motivos de la LO 2/1985, a través de la cual se introdujo el artículo 350 bis, se reconoce que «se ha introducido un nuevo artículo, el 350 bis, que sanciona el incumplimiento de obligaciones formales como infracción autónoma, dada la trascendencia que la colaboración activa de los sujetos pasivos de los tributos tiene en nuestro sistema». :M En este sentido, Boix, en Boix REIG/BUSTOS RAMÍREZ, LOS delitos contra la Hacienda Pública, Madrid, 1987, págs. 100 y ss., propone la supresión de este precepto o su modificación en orden a obviar las objeciones de carácter constitucional que se han realizado a este artículo. 2SS TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, pág. 228, postula en estos casos la estructura del delito de peligro hipotético para limitar los comportamientos típicos. Por su parte, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, «El bien jurídico en el delito de defraudación tributaria», Estudios Penales y Criminológicos, XVIII (1995), pág. 192, sostiene que en el artículo 350 bis, a), nos encontrábamos ante un delito de peligro abstracto y en el apartado b) se tipificaba un delito de peligro hipotético o «delito de aptitud». Este autor distingue el bien jurídico inmaterial representado, del bien jurídico con función representativa. En tanto que el bien jurídico inmaterial representado sería, como en todos los delitos tributarios, las funciones que el tributo está llamado a cumplir, el bien jurídico específico con función representativa estaría constituido por el patrimonio del Erario o por la recaudación tributaria. En las modalidades del artículo 350 bis, a) y b), se tipifica el peligro abstracto para el patrimonio del Erario Público, y desde la óptica de este bien jurídico, estamos formalmente ante delitos de lesión que se agotan en la lesión de un mero deber extrapenal y que, por tanto, al carecer de la necesaria lesividad, se pueden cuestionar desde la óptica del principio de ofensividad. Pero continúa afirmando este autor (pág. 194) que no se debe olvidar el papel que desempeña el bien jurídico representado cuando se trata de analizar la legitimidad o la justificación de la creación de un determinado tipo penal. Desde este punto de vista, señala que no cabe olvidar la trascendencia de las funciones del tributo para el adecuado funcionamiento de la economía estatal, y esta importancia es la que puede explicar la inclusión de este tipo. A ello se podría unir, en opinión de este autor, «razones preventivo-generales (o teórico-didácticas)» semejantes a las que surgen en las denominadas «acciones en masa», como las que concurren en el tráfico motorizado. Aclara este autor que las expresiones entrecomilladas son de ROXIN, quien, según él, n.p.p. 126, «equipara explícitamente las hipótesis de delitos de peligro abstracto de los delitos de bien jurídico intermedio espiritualizado a las referidas «acciones en masa», lo que desde nuestro punto de vista no lleva a cabo en ningún momento el citado autor alemán. :íí1

MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1566, señala que el tenor literal del artículo 345 impide interpretar las distintas modalidades típicas contempladas en el mismo como delitos de peligro hipotético.

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ble, pues plantea el problema de la utilización del Derecho penal para la penalización de la mera infracción formal de normas de seguridad, sin que se requiera ni la lesión ni la puesta en peligro del bien jurídico 2 ". Esto mismo ocurre, como hemos tenido ocasión de comprobar, con el delito de peligro abstracto previsto en el artículo 364.2.4 CP, motivo por el cual resulta asimismo criticable. Igualmente contrario al principio de ofensividad se puede considerar el artículo 294 CP. En este artículo, ubicado en capítulo dedicado a los delitos societarios, el legislador ha considerado idónea la protección a través de la técnica del peligro abstracto del bien jurídico orden socioeconómico entendido como regulación jurídica de la participación estatal en la economía nacional2™, a pesar de lo rechazable que resulta la utilización de esta técnica para incriminar meros incumplimientos formales 259. 5.3.2.

Principio de subsidiariedad y delitos de peligro abstracto

Como vimos al analizar el principio de idoneidad, la técnica de los delitos de peligro abstracto aparece como idónea para proteger determinados bienes jurídicos ante acciones generalmente peligrosas, requiriendo la vigencia del principio de subsidiariedad que una determinada exigencia político-criminal justifique la introducción de la anticipación de la protección penal que supone la introducción de este tipo de delitos 26°. En principio, tal y como ha puesto de manifiesto TIEDEMANN, la utilización de la técnica de los delitos de peligro abstracto no contraviene el principio constitucional de proporcionalidad y más concretamente el principio de subsidiariedad, ya que la prohibición de ejecutar ciertas acciones corresponde a la idea de que el Derecho penal sólo puede prohibir que se lleven a cabo comportamientos peligrosos y no a la idea de impedir que : 7 ' Vid. en este sentido DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., págs. 105 y ss.; MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., págs. 1565 y 1566. Entienden de esta manera el bien jurídico protegido por este artículo DEL ROSAL

BLASCO y GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZÁLEZ, Derecho

penal.

Parte Especial, cit., pág. 502. Se trata de un artículo que no aparecía en el Anteproyecto de Código Penal de 1994, habiendo sido introducido durante la tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados, sin que exista constancia sobre su justificación. M) Vid. en este sentido GÜNTHER, «Die Genese eines Straftatbestandes...», JuS, 1978. pág. 12; GRASSO, «Die Vorvelegung des Strafrechtsschutzes...», en Beiheft zur ZStW 1987 pág. 92. "

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se produzca un resultado dañoso- 61 . El problema se plantea cuando se trata de justificar, desde la perspectiva del principio se subsidiariedad, aquellos casos en los que se procede a utilizar la técnica de los delitos de peligro abstracto sin existir una exigencia de naturaleza político-criminal, sino debido a la dificultad de incriminar aquellos comportamientos que atentan contra bienes jurídicos cuyos contornos no están claramente definidos, sino todo lo contrario 262 . No olvidemos que ya la mera amenaza de una pena supone un grave menoscabo de los derechos de los afectados. -•'¿ 'Tampoco serían justificables, desde el punto de vista del principio de •subsrdiariedad, aquellos casos en los que el legislador decide acudir a la técnica de los delitos de peligro abstracto para incriminar meros injustos administrativos, si bien en estos casos lo realmente criticable no es que haya acudido a la técnica de los delitos de peligro abstracto, sino que haya acudido al Derecho penal cuando han fallado el resto de la medidas, y más concretamente las medidas administrativas/En estos supuestos, aun cuando se pueda afirmar que nos encontramos ante un bien jurídico merecedor de tutela penal, no se puede afirmar que esté necesitado de tutela penal. Por todo ello consideramos contrarios al principio de subsidiariedad, y, por lo tanto, vulneradores del principio de proporcionalidad en sentido amplio, todos aquellos delitos de peligro abstracto que no son más que meras incriminaciones de injustos administrativos, aquellos «delitos de peligro abstracto absolutamente coincidentes con las inflaciones administrativas que también existen en las leyes administrativas» 26 }. Entre estos delitos se pueden incluir los artículos 319 CP 264 y los artículos 333 o 335 CP.

53.3.

Control constitucional del respeto del principio de necesidad

El legislador, a la hora de decidir sobre la necesidad de amenazar con pena un determinado comportamiento, posee una prerrogativa de evalua:M TIHDHMAW, Poder económico v delito (Introducción al Derecho penal económico v de la empresa), Barcelona. 1985, págs. 33 y 34. Este autor llega incluso a afirmar que el Derecho penal constituye a menudo una ingerencia menos grave que el Derecho administrativo. Señala que mientras la normativa jurídico-administrativa somete a fiscalización estatal la actividad empresarial en su totalidad, las normas jurídico-penales tan sólo alcanzan a la parte de dicha actividad empresarial que resulta socialmente indeseable. J : " Cfr. GRASSO. «Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes...». en Beiheft zur ZStW. 1987. pág. 89. 2 "' M I N O / CONHI-;, «El •"moderno" Derecho penal...». La Ley. 1996, pág. 1339. :w Mi:\oz CONDK. Derecho penal. Parte Especial, cit.. pág. 486, afirma que la intervención penal en materia de ordenación del territorio es discutible desde el punto de vista del principio de intervención mínima.

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ción y decisión que sólo en una medida muy restringida puede ser objeto de control por parte del Tribunal Constitucional. El legislador es plenamente libre para decidir qué bienes jurídicos son merecedores de protección, de manera que únicamente cuando los bienes jurídicos que haya decidido proteger penalmente se puedan tachar de constitucionalmente ilegítimos o socialmente irrelevantes, puede declarar el precepto correspondiente desproporcionado y, por ende, inconstitucional 2 6 \ Por lo tanto, todos aquellos delitos de peligro abstracto que protejan bienes jurídicos constitucionalmente ilegítimos y, lo que puede ser más normal, socialmente irrelevantes, deberán ser declarados desproporcionados. No olvidemos que la mera amenaza de una pena, debido a la desaprobación moral que conlleva, supone un menoscabo grave de los derechos personales y de la libertad de actuación, debiendo tener lugar dicho ataque únicamente cuando estén en juego intereses o bienes comunitarios importantes, cuya protección constituye la función del Derecho penal. Además, y aun cuando el Tribunal Constitucional no haga referencia a este aspecto en sus pronunciamientos sobre el principio de proporcionalidad 266, tan sólo el comportamiento que implique la lesión o puesta en peligro de los mismos será merecedor de pena y, por consiguiente, cuando el injusto se agote en la mera contradicción formal de un precepto no será ni merecedor_ni estará necesitado de pena, por lo que habrá que declarar la despjropqrcionalidad y la inconstitucionalidad de aquellos preceptos que incriminen comportamientos que no impliquen la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico protegido. El control constitucional sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia tienen un alcance y una intensidad muy limitadas. Cuando el Tribunal Constitucional alemán se planteó la necesidad de acudir a la técnica de peligro abstracto para la protección del bien jurídico protegido a través de los preceptos de la BtMG, recordó la prerrogativa de evaluación y de decisión, la cual, no puede ser objeto de control por parte del alto Tribunal. En este sentido, afirmó que si el legislador, en el caso de la BtMG, decide que para la protección del bien jurídico es necesario y más idóneo la intimidación de un : '° En la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997 se afirma: «Esta primera aproximación al problema de la proporcionalidad suscitado podría incluso conducir ya a su resolución desestimatoria "si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya también socialmente relevantes"». :,> '' También pone de manifiesto el hecho de que el BVerf'G no haga referencia a este aspecto cuando analiza la exigencia de necesariedad, GRASSHOF en el voto particular a la BVert'GE9(). 145 (202).

399

gran número de potenciales consumidores a través de la prohibición del comercio con el cannabis que la supresión de la amenaza penal, ello es conforme con la Constitución 267 . El BVerfG afirma que puesto que la discusión político-criminal sobre la disminución del consumo de cannabis no está cerrada y se puede realizar tanto a través del efecto de prevención general del Derecho penal como a través de la liberalización del consumo de cannabis, no se puede objetar nada desde el punto de vista constitucional al recurso a la técnica del peligro abstracto. Desde luego, este mismo argumento podría ofrecer el Tribunal Constitucional español en lo que respecta a la necesidad de una prohibición como la contenida en el artículo 368 CP o en cualquier otro delito de peligro abstracto, puesto que ambos Tribunales comparten el criterio de que el legislador tiene un amplio ámbito de decisión y prerrogativa. En conclusión, si bien la prohibición penal de determinadas actuaciones peligrosas en abstracto es necesaria solamente cuando éstas no puedan evitarse o no pueda reducirse su potencial de peligro mediante otros medios menos incisivos, contando el Estado con más posibilidades de reacción cuanto más se adelante la prohibición de determinadas acciones (en abstracto peligrosas) en relación con las acciones lesivas, difícilmente el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre la desproporcionalidad de la misma. Y ello a pesar de que en muchos casos, debido a la injerencia que el Derecho penal implica, aparece como innecesario si no existen datos incontestables sobre la menor intensidad coactiva y una funcionalidad manifiestamente similar a la obtenida por la prohibición de los comportamientos generalmente peligrosos para el bien jurídico 268 . Por este motivo es por el que difícilmente se podrá declarar que un delito de peligro abstracto es contrario al principio de subsidiariedad y, por consiguiente, desproporcionado e inconstitucional.

5.4.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

5.4.1.

Compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto

En el ámbito de los delitos de peligro abstracto, el principio de proporcionalidad en sentido estricto adquiere una especial relevancia al en2 7

" BVerfGE 90, 145 (183). " BVerfGE 90, 145 (182 y 183).

2 8

400

contrarnos ante una prohibición de actuación, redactada de una forma amplia 269 . En er análisis de la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto partiremos de lo afirmado por el Tribunal Constitucional alemán, pues se trata de un pronunciamiento único en esta materia. Debemos aclarar que, aun cuando se refiere exclusivamente a algunos preceptos de la BtMG, desde nuestro punto de vista y tal como puso de manifiesto la juez GRASSHOF en el voto particular 27° que formuló a esta sentencia, las consideraciones que lleva a cabo este Tribunal atinentes a la técnica del peligro abstracto, son extrapolables a todos aquellos preceptos penales en los que el legislador ha optado por esta técnica. Cuando se trata de analizar la proporcionalidad en sentido estricto, el BVerfG señala que es preciso distinguir entre la prohibición de comercio con cannabis y, por otra parte, su refuerzo a través de la amenaza de una sanción penal, para las distintas formas de contravención del precepto —BVerfGE 90, 145 (183 y ss.)—. Por lo que respecta a la prohibición general de comercio con cannabis, señala que no cabe afirmar que sea contraria a la prohibición de exceso ya que se pretende hacer frente a los «peligros derivados de la droga para la salud de la sociedad y, en especial, para los jóvenes, así como proteger frente al peligro de dependencia psíquica de la droga y, por lo tanto, de la organizaciones criminales que dominan el mercado de la droga y de los efectos dañosos colectivos» [BVerfGE 90, 145 (184)]. Esta afirmación, según el Alto Tribunal alemán, también es válida cuando se trata de analizar la proporcionalidad de la amenaza con una sanción penal, puesto que no nos encontraríamos ante simples desobediencias de normas administrativas, es decir, ante injustos administrativos, sino que dichos comportamientos ponen en peligro intereses colectivos importantes, que son los que trata de proteger el legislador. Según el Tribunal Constitucional alemán, son motivos lo suficientemente justificados y claros los que llevan al legislador a considerar estas contravenciones como merecedoras y necesitadas de pena 271 . • Tampoco habría nada que objetar al hecho de que el legislador haya decidido prescindir de la técnica de la lesión y del peligro concreto y se haya decantado por acudir a la técnica del peligro abstracto: los tipos pe2
401

nales sobre el comercio de productos derivados del cannabis pretenden llevar a cabo la protección de los correspondientes bienes jurídicos, abarcando todos los comportamientos que son generalmente idóneos para crear el peligro descrito, lo cual se justifica por motivos de prevención general 272. Sin embargo, el Tribunal Constitucional reconoce que la propia naturaleza de una protección penal entendida de esta manera, implica que los tipos penales comprendan comportamientos que presentan una notable diferencia en relación con la clase y la intensidad del peligro que representa para el bien jurídico, y en relación con el contenido de injusto y de culpabilidad individual. El peligro para los bienes jurídicos comunitarios puede alcanzar una intensidad tan insignificante, si se atiende a las propiedades y clase de droga, la cantidad encontrada en el caso concreto, la clase de contravención ante la que nos encontramos, así como todas aquellas circunstancias relevantes en relación con el peligro, que los motivos de prevención general que son los que justifican la amenaza con una sanción penal, perderían peso. Por todo ello resulta fundamental, desde nuestro punto de vista, la afirmación del B VerfG en la que señala que la pena podría aparecer como excesiva y, por ende, inconstitucional, si se atiende a los derechos del afectado, a la culpabilidad individual del autor y a los fines político-criminales de prevención especial que de ella se desprenden 273 . Como sabemos, la protección de los bienes jurídicos a través de la amenaza de una sanción penal se lleva a cabo mediante el mecanismo de [a prevención general y de la prevención especial. Pero puede suceder que en los supuestos en los que la puesta en peligro de los bienes jurídicos sea insignificante, la prevención general, que es la que en los delitos de peligro abstracto juega un papel fundamental en la justificación de los mismos, ceda ante las necesidades de prevención especial, y atendiendo tanto a la culpabilidad insignificante y los predominantes fines de prevención especial, la pena puede ser desproporcionada 274 . Solamente en aquellos casos en los que nos encontremos ante comportamientos de una cierta peligrosidad para el bien jurídico protegido no deberán ceder las necesidades de prevención general frente a la especial 2 7 \ Como vimos al exponer el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en la conminación penal abstracta el legislador debe partir de criterios de proporcionalidad en:7:

BVertGE9(), 145 (184). BVerfGE90. 145 (185). :74 BVerfGE9(), 145 (185). :7:i Vid. en este sentido VOGEÍL, «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz...», St\ . 2/96. pág. 1 14. m

402

tre el injusto y la pena, pero también debe incorporar, aparte de criterios de prevención general, criterios de prevención especial. Por ello, el legislador debe prever una solución para aquellos casos en los que la pena imponible al autor aparezca como desproporcionada si se atiende tanto a la insignificancia del injusto como del grado de culpabilidad y a las exigencias de prevención especial. No porque el legislador considere idóneo y necesario para alcanzar la pretendida protección de bienes jurídicos amenazar con una sanción penal el comercio prohibido con productos derivados del cannabis, sobra el examen de la proporcionalidad en sentido estricto. Muy al contrario, el tercer nivel del principio de proporcionalidad en sentido amplio pretende ser un control de signo opuesto de aquellas medidas que han sido consideradas idóneas y necesarias, en el sentido de si los medios utilizados, que son los que causan esa restricción de derechos fundamentales en los afectados, se encuentran en una relación de proporción con la protección del bien jurídico que a través de los mismos se pretende alcanzar. Este examen puede llevar a la conclusión de que un medio en principio idóneo y necesario para la protección del bien jurídico, no debe ser utilizado porque el menoscabo de derechos fundamentales del afectado que conlleva supera el aumento de protección del bien jurídico, de manera que la utilización de dicho medio de protección, puede ser reputado desproporcionado. Ello implica que bajo determinadas circunstancias se deja de proteger legítimamente el bien jurídico porque, de lo contrario, se produciría un menoscabo desproporcionado de los derechos fundamentales27(>. Y esto puede ocurrir, desde nuestro punto de vista, no sólo en materia de drogas, sino en todos aquellos casos en los que el bien jurídico es amenazado de forma tan variada, que las puestas en peligro que padece son de muy diversa intensidad, resultando una tarea muy difícil, si no imposible para el legislador, prever distintas medidas de protección atendiendo al diverso grado de peligrosidad de una determinada acción. De manera que puede haber casos en los que el legislador considera que la técnica más adecuada y necesaria para la protección de bienes jurídicos es la de prohibir comportamientos generalmente peligrosos para el bien jurídico en cuestión, considerando el comportamiento de peligro abstracto en cuanto tal como merecedor y necesitado de pena, sin que en principio exista posibilidad de «privilegiar punitivamente» aquellas formas de actuación que revisten una peligrosidad escasa. Como recordaremos, en virtud de la vigencia del principio de fragmentariedad, el límite inferior del principio de proporcionalidad en sentido amplio será traspasado por aquellos comporBVerí'GE9(). 145 (185).

403

tamientos amenazados con pena que no aparezcan como tales, suficientemente peligrosos para el bien jurídico protegido, pero no por aquellos otros que son considerados como generalmente peligrosos, aun cuando en el caso concreto nos encontremos ante un comportamiento escasamente peligroso. En tanto que los elementos o requisitos del principio de proporcionalidad en sentido amplio de idoneidad y necesidad justifiquen la incriminación de comportamientos generalmente peligrosos y los trate de una manera indiferenciada como merecedores y necesitados de pena, el tercer elemento o requisito del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, adquiere aún mayor relevancia. Cuanto más amplia es la tipificación que lleva a cabo el legislador penal de las conductas peligrosas en abstracto para el bien jurídico, más en serio ha de tomarse la posibilidad de que queden comprendidos por el tipo comportamientos que sólo resultan peligrosos para el bien jurídico de una manera insignificante. Y es para tales situaciones en las que el contenido de injusto es irrelevante, para las que el legislador ha de prever soluciones que permitan evitar un excesivo gravamen, un excesivo perjuicio al afectado por la persecución y, en su caso, evitar la imposición de la pena prevista en el correspondiente precepto, al cual en principio no cabe hacer reparo alguno. Pero no olvidemos que el principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide en su efecto limitador de la pena con el principio de culpabilidad, de manera que la pena imponible a una determinada persona ha de guardar una relación de proporcionalidad tanto con el grado de injusto como con el grado de culpabilidad individual, por lo que el legislador habrá de incluir una regulación que permita a los órganos de persecución y al Juez, adoptar en los casos concretos aquellas reacciones que se encuentren en una relación de proporcionalidad tanto con el correspondiente grado de peligrosidad como el grado de culpabilidad, <¿ej o r m a que no grave al afectado de una manera inexigible 277 . El propio Tribunal Constitucional alemán nos apunta las posibilidades que posee el legislador para respetar el principio de proporcionalidad en sentido estricto en los supuestos de injusto y culpabilidad insignificante: una solución jurídico-material y una solución formal. En virtud de la primera de ellas, el legislador puede, a través de tipos privilegiados, reducir el ámbito de aplicación de los preceptos penales o bien posibilitar la imposición de sanciones especiales para los casos de criminalidad de bagatela. La solución procesal, que es la que ha adoptado el legislador alemán 277

y ss.).

404

Cfr. GRASSHOF. BVerfGE 90, 145 (203); BVerfGE 50, 205 (213 y ss.); 54, 100 (109

en la Ley Procesal Penal, consiste en reducir o relajar las necesidades de persecución penal 278 . En conclusión, el principio de proporcionalidad en sentido estricto y el principio de culpabilidad, exigen que siempre que el legislador considere idóneo y necesario para la protección de un bien jurídico amenazar con pena de una forma indiscriminada todos aquellos comportamientos generalmente peligrosos para el mismo, sin privilegiar los escasamente peligrosos, habrá de incluir las previsiones necesarias que permitan encontrar la pena que se encuentre en una relación proporcional tanto con el grado de injusto como con el de culpabilidad individual del autor. Como acabamos de ver, el legislador alemán ha respetado tanto las exigencias del principio de proporcionalidad en sentido estricto como el principio de culpabilidad, al prever en los §§ 153 y 153.a StPO la posibilidad de prescindir de la persecución de un hecho, en aquellos casos en los que la culpabilidad es insignificante y no existe interés público en la persecución. Además de esta previsión de carácter general, el legislador ha previsto en la BtMG la posibilidad de que el Tribunal pueda prescindir de la punición cuando se trata de comportamientos de producción, comercio, adquisición o posesión de drogas destinadas al consumo (§ 29, I, 5, BtMG) y la posibilidad de que en estos casos el Fiscal, siempre que la culpa sea insignificante y no exista ningún interés público en la persecución, pueda prescindir de su persecución. Pero cabe preguntarse cuál es la situación en nuestro Ordenamiento jurídico, si el legislador ha sido respetuoso con el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad en los supuestos en los que ha acudido a la técnica del peligro abstracto. Desde nuestro punto de vista, el legislador penal español no ha sido totalmente respetuoso con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad en sentido estricto y del principio de culpabilidad, al no haber previsto los mecanismos necesarios que permitan encontrar la pena adecuada al grado de injusto y a la culpabilidad individual del autor y, llegado el caso, la posibilidad de considerar no punible el comportamiento cuando ello suponga una carga insoportable para el afectado 27y .

:7S BVerfGE 90, 145 (191). Esta opción, tal y como aclara el alto Tribunal alemán, no puede ser tachada de inconstitucional al no contravenir ningún principio constitucional, concretamente, el principio de legalidad penal contemplado en el artículo 103.2 GG, de manera que la prohibición de retroactividad de leyes penales más graves, la necesidad de previsión legal de la punibilidad. así como la determinación de la ley, no se ven afectadas por la misma. :7 " Vid. STC 53/1985, FJ 9.

405

5.4.2.

Control constitucional del respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto

El control que puede llevar a cabo el Tribunal Constitucional en aquellos casos en los que el legislador no ha tenido en cuenta las exigencias del principio de proporcionalidad es, tal y como pusimos de manifiesto, más intenso que el control que puede realizar en relación con el principio de idoneidad y de necesidad. Por este motivo, el Alto Tribunal podrá declarar inconstitucional todos aquellos preceptos en los que, habiéndose acudido a la técnica de los delitos de peligro abstracto, el legislador no ha tenido presente «la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad en caso de incumplimiento... (STC 53/1989, FJ 9)». Siempre que la imposición de la pena suponga un sacrificio innecesario y excesivo del derecho a la libertad reconocido en el artículo 17 CE, se podrá apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad en sentido estricto. Por lo tanto, se podrán declarar contrarios a este principio todos aquellos preceptos en los cuales no se contemplan las previsiones necesarias para adecuar la pena al contenido de injusto y de culpabilidad individual,

406

VIII ARMONIZACIÓN DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

1.

PLANTEAMIENTO

Las soluciones que se podían prever en la ley en orden a la necesaria armonización, desde nuestro particular punto de vista, de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto son muy variadas. En nuestro trabajo prestaremos especial atención a algunas soluciones de Derecho comparado que se han propuesto para solventar el problema de la denominada criminalidad de bagatela. Nos pueden ilustrar en nuestro intento de buscar soluciones a los delitos de peligro abstracto, ya que también en los delitos de bagatela se plantea, entre otros problemas, la cuestión de la desproporción de la pena. La denominada criminalidad de bagatela, sobre todo cuando se presenta como criminalidad de masa, es ciertamente problemática 1 . En el seno de la doctrina alemana se ha señalado que este tipo de criminalidad representa ciertos problemas para la Administración de justicia alemana, entre los cuales caben destacar los siguientes 2 : a) b)

Sobrecarga de la justicia. Desproporción de la sanción penal. En la mayoría de los supuestos, la sanción penal prevista para el caso normal supone una reacción desmesurada para la mayoría de los casos de la criminalidad de bagatela y no se encuentra en una relación ni con la gra-

' Sobre los problemas que plantea la criminalidad de bagatela vid., entre otros, KAUSCH, Der Staatsanwalt. Ein Richter vor den Richter? Untersuchungen zu § 153 a StPO, Berlin, 1980, págs. 20 y ss.; PALIERO, «Mínima non curat praetor». Ipertrofia del diritto pénale c decriminalizzazione dei reati bagatellañ, Padova, 1985, págs. 627 y ss. Tres de los principales ámbitos en los que se da una criminalidad de masa (Massenkriminalitát) son: a) Delitos contra la propiedad, entre los que cabe destacar los hurtos en tiendas de cosas de escaso valor, así como supuestos de apropiación indebida. b) Los delitos contra el tráfico, que normalmente concurren con delitos de lesiones corporales. c) Y la infracción de los delitos contemplados en el denominado Derecho penal especial, así como los injustos administrativos. 2

KAUSCH, Der Staatsanwalt...?.

cit., pág. 20.

409

r)

d)

e)

vedad del injusto cometido ni con las reacciones previstas para formas de comportarse especialmente dañosas para la sociedad, especialmente en el ámbito del Derecho penal económico. Según KAUSCH \ la sanción penal conlleva un efecto de discriminación y, por ello, tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad resultarían afectados. Inutilización del Derecho penal. Puesto que la sanción penal sería impuesta una y otra vez al mismo o a distintos sujetos debido a estos delitos de bagatela, el comportamiento delictivo pasaría a ser un comportamiento normal. Ello llevaría, en primer lugar, a que desapareciera el efecto intimidatorio de la ley penal y la fuerza motivadora para la confianza en el Derecho del resto de ciudadanos, y, en segundo lugar, a que la mayoría de los hechos no se descubrieran o quedaran impunes dada la «normalidad» de tales hechos. No hay que prohibir la persecución de los delitos de bagatela en orden a una mejor protección de los bienes jurídicos, porque si bien un hecho individualmente considerado aparece como venial y de escasa lesividad, frecuentemente representa la parte infinitesimal de un fenómeno mucho más amplio, que globalmente considerado puede ser socialmente dañoso 4 . La no persecución de los hechos que pertenecen al ámbito de la criminalidad de bagatela puede llevar a la justicia personal.

Para dar solución a todo estos problemas que plantea la criminalidad de bagatela, de le ge fe renda se formulan determinadas sugerencias que se reconducen a una propuesta de descriminalización -\ Las técnicas que se pueden seguir para llevar a cabo la descriminalización son muy diversas. En primer lugar, interesa distinguir la descriminalización penal, destinada a resolver el «problema bagatelario» en el seno del sistema penal, de la descriminalización extrapenal, que postula la exclusión del precepto correspondiente del sector originario y su eventual reformulación según los esquemas propios de otras ramas del ordenamiento 6 . Una vez hecha esta distinción, nos interesa especialmente la diferenciación que se hace en el 1

Der Stautsaiiwalt...?. cit., pág. 20. Vid. en este sentido también PALIERO. «Mínima non curat praetor...», cit.. pág. 406. ' KAUSCH, Der Staatsanwalt...?. cit.. págs. 22 y ss. '' PALIERO, «Mínima non curat piador...», cit., pág. 409. Aquí se podría incluir la propuesta de exclusión de los mismos del ámbito penal y la construcción de un nuevo ámbito jurídico (Ordnun^swidrigkeiten). 4

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sector penal entre las técnicas procesales y sustanciales: la descriminalización puede llevarse a cabo bien jurídico-materialmente, o bien, a través del Derecho procesal. Formas de llevar a cabo la descriminalización que, desde nuestro punto de vista, no se pueden separar de una forma radical. Dentro de las técnicas de Derecho material se pueden distinguir las soluciones dogmáticas de las dogmático-interpretativas y de las interpretativas puras, así como todas ellas de las legislativas. En general, se puede afirmar que la solución del problema de la criminalidad de bagatela ha sido fundamentalmente tratado sobre el terreno interpretativo —a través de la interpretación restrictiva de los tipos penales— y sobre el terreno dogmático, mediante teorías como la adecuación social, la concepción realista del delito y el principio de insignificancia7. En los últimos años, por el contrario, ha adquirido una relativa importancia la solución legislativa, a la cual vamos a dedicar nuestra atención (cfr. § 42 óStGB y la Sección 2.12 del Model Penal Cade) 8. Dentro de las soluciones jurídico-materiales legislativas podemos incluir todas aquellas que intentan comprender los injustos de bagatela a través de tipos concretos que se prevén en la parte especial y, aquellas otras, que consisten en la previsión de un precepto en la parte general del Código Penal que contenga los criterios para delimitar cuándo una acción que cumple un tipo de la parte especial se puede reputar como un injusto de bagatela, no perteneciendo a la categoría de los delitos y previendo de esta manera sanciones propias situadas por debajo de las sanciones penales 9, pudiéndose incluso prever un precepto en virtud del cual se pudiera prescindir por completo de la pena l0. Una última distinción dentro de las técnicas de solución legislativa es la que se realiza entre la descriminalización individual y la descriminalización general: en tanto que la primera tiene lugar cuando es el órgano encargado de la persecución quien decide en el caso concreto si el hecho es merecedor y se encuentra necesitado de una pena; por el contrario, cuando es la propia ley la que decide lo que es perseguible y no se le deja poder alguno de decisión al aplicador del Derecho, nos encontraremos ante una 7 Vid. PALIERO, «Mínima non curat praetor...», cit., pág. 409 y ss. * Cfr. PALIERO, «Mínima non curat praetor...». cit., pág. 409. 9 Propuestas en este sentido son las realizadas por KRÜMPELMANN. Die Bagatelldelikte, Freiburg im Br., 1964, págs. 328 y ss., y por NAUCKE, «Gutachten D für den 51. Deutschen Juristentag, en Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages, Stuttgart, 1976, Band I, Teil D und E, Müchen, 1976, pág. 1 14, al proponer la recepción de los §§ 153 y 153a StPO en el derecho material. 111 El § 42 óStGB prevé una solución de este tipo, como tendremos ocasión de comprobar posteriormente.

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descriminalización general. Además, dentro de ambas categorías cabe distinguir según consista en la renuncia a la sanción o bien en su sustitución por otras sanciones. El § 153 StPO sería un ejemplo de descriminalización individual con renuncia a la pena y el § 153a StPO de descriminalización individual con sustitución de la sanción criminal. Por último, cuando el tratamiento especial de los delitos de bagatela se lleva a cabo a través de preceptos pertenecientes al Derecho procesal, y en especial, a través de los preceptos que regulan el archivo en vez de a través de causas de exclusión de la penalidad, se habla de descriminalización procesal o formal. De todas estas técnicas que acabamos de mencionar, nosotros prestaremos especial atención a las soluciones legislativas de carácter general, concretamente a las soluciones que proponía VON LISZT y con las que hemos iniciado nuestro trabajo, ya que a pesar de que esta afirmación fue realizada en 1911 ", podría resumir la situación de nuestra actual legislación y las posibles soluciones que se pueden proponer: «Nuestra legislación actual hace un uso exagerado de la pena como medio de lucha. Cabría reflexionar sobre si el antiguo principio mínima non cura praetor no merecería reincorporarse a nuestro Derecho penal, sea como principio procesal (quebrando el principio de legalidad), sea como regla del derecho material (no punibilidad de las pequeñas lesiones).» Este programa político-criminal ha quedado plasmado en dos legislaciones: la alemana y la austríaca. En tanto que en Alemania se han decantado por la opción procesal, a través del reconocimiento del principio de oportunidad en la Ley Procesal Penal (§ 153 y 153a StPO), en el Código Penal austríaco de 1975 se prevé la exclusión de la punibilidad por falta de merecimiento de pena (§ 42óStGB). Debido a que nos encontramos ante posibles soluciones para lograr la armonización de los delitos de peligro abstracto con el principio de prohibición de exceso o principio de proporcionalidad en sentido estricto, no olvidemos que el propio Tribunal Constitucional alemán afirmó que se podía haber adoptado tanto una solución procesal como una solución material, pasamos a analizar estos parágrafos. Posteriormente, y basándonos en los resultados que se han conseguido con las distintas vías, haremos un análisis sobre la solución que resulta más conveniente y compatible con la legislación española actual.

" Von LISZT, Lehrbuch des Deutsches Strafrecht, 23. a ed., 1911, pág. 14. En la última edición de su manual recogió lo que los autores han llegado a calificar como primer progama de una política criminal de despenalización.

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2.

SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO

2.1.

SOLUCIÓN FORMAL

2.1.1.

Introducción

BELING afirmaba: «Aceptándose el principio de investigación oficial combinado con el de la acusación formal, se plantea la cuestión de si la autoridad encargada de la acusación puede o pudiera quedar facultada para omitir la persecución por no considerarla oportuna o conveniente, por ejemplo, por razón de la nimiedad de la infracción (mínima non curat praetor) o por temor a costos procesales considerables. El principio de legalidad niega tal facultad a la autoridad encargada de la acusación (coacción de persecución), mientras que, por el contrario, el principio de oportunidad se la concede» '2. De lo que acabamos de transcribir se deduce que un ordenamiento procesal se encuentra informado por el principio de legalidad, cuando ante la sospecha de la comisión de un hecho punible ha de incoarse necesariamente el proceso penal «sin que el Ministerio Fiscal esté autorizado a solicitar el sobreseimiento, ni el órgano jurisdiccional a otorgarlo, en tanto subsistan los presupuestos materiales que lo han provocado y se haya descubierto el presunto autor» ' \ Por el contrario, un sistema procesal estará informado por el principio de oportunidad, tal y como ha puesto de manifiesto GIMENO SENDRA, «cuando los titulares de la acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o provocando su sobreseimiento» 14. También 12

BELING, Derecho procesal penal, traducción y notas de FENECH, pág. 25, Barcelona,

1943. 13

GIMENO SENDRA, en GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho

procesal penal, Madrid, 1996, pág. 55. 14 Esta definición del principio de oportunidad dada por GIMENO SENDRA en Derecho procesal penal, cit., pág. 55, es una de las pocas que encontramos en los trabajos de los autores españoles, pudiéndose hallar la explicación a este suceso en el hecho de que la mayoría de la doctrina entiende el principio de oportunidad como una excepción del principio de legalidad y se caracteriza, por consiguiente, por las excepciones al mismo. Vid. en este sentido ARMENIA DEU, Criminalidad de hágatela y principio de oportunidad: Alemania v España, Barcelona, 1991, pág. 208. Otro de los autores españoles que ofrece una definición del principio de oportunidad es D E LA OLIVA SANTOS, Derecho Procesal penal, Madrid, 1995, pág. 21, y lo hace en los siguientes términos: «es aquel en cuya virtud el deber estatal de imponer penas no habría de ser cumplido (o el denominado ius puniendi satisfecho), siempre según los criterios legales, en todo caso en que concurriesen sus presupuestos (esto

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hay autores que entienden el principio de oportunidad de una forma mucho más amplia, abarcando incluso al Derecho penal. Así, BACIGALUPO ZAPATER sostiene que «por principio de oportunidad no debe entenderse exclusivamente una renuncia bajo ciertas condiciones a la acción penal por parte del Fiscal, sino, más bien un tratamiento penal diversiticado del conflicto social representado» ' \ A continuación analizaremos la opción realizada por el legislador alemán en la Ley Procesal Penal. 2.1.2.

Principio de oportunidad en Alemania

Uno de los principios que rigen el proceso penal alemán, es el denominado principio de legalidad. En virtud del mismo, el Ministerio Fiscal ha de llevar a cabo las averiguaciones pertinentes siempre que exista alguna sospecha sobre la comisión de un hecho punible (§ 152, II StPO) l 6 , estando el Ministerio Fiscal obligado a formular la acusación cuando tras las investigaciones l7 permanezca la sospecha de la comisión del hecho punible (§ 170 StPO). Este deber de intervención resulta de «la función del Derecho penal de garantizar protección de los bienes jurídicos, así como del fin del proceso penal de asegurar la paz jurídica y realizar el Derecho penal» l8. Sin embargo, en el propio parágrafo 152, II, StPO se contempla a través de la expresión «en tanto no estuviera determinado legalmente lo contrario», la posibilidad de que este principio esté sujeto a una serie de limitaciones que, tal y como se desprende el tenor literal del mismo, han de es, ante toda conducta calificable de delictiva y punible), sino que estaría condicionado al poder atribuido al Ministerio Fiscal (u órgano oficial similar) para disponer, bajo condiciones precisamente especificadas en la ley (la llamada «oportunidad reglada» o con amplio arbitrio) del ejercicio y del modo de ejercicio de la acción penal, independientemente de que se hubiese conocido la existencia de un hecho de apariencia punible y de que apareciesen unos presuntos autores del mismo». ' |S BACIGALUPO, «Descriminalización y prevención», P.1, núm. especial, II, pág. 14. "' § 152 «(Autoridades acusadoras; principio de legalidad). (1) «Será competente para el ejercicio de la acción pública la Fiscalía. (2) Estará obligada, en tanto no estuviera determinado legalmente lo contrario, a intervenir, a causa de todos los hechos punibles perseguibles, en caso de que existieran suficientes indicios tácticos.» Traducción de GÓMEZ COLOMER, en El proceso penal alemán. Introducción v normas básicas, 1985, pág. 330. 17 ROXIN. Strafverfahrensrecht, Miinchen, 1995, § 14, 1. IS TIEDEMANN, en ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introducción al Derecho penal y al Derecho penal procesal, versión española, notas y comentarios de ARROYO ZAPA TERO yGÓMEZ COLOMER, Barcelona, 1989, pág. 170.

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venir recogidas expresamente en la ley. Bajo el principio de oportunidad se contempjan todas las excepciones al principio de legalidad, tratándose, en opinión de ROXIN, de la contraposición teórica del principio de legalidad. En el ámbito de la pequeña y mediana criminalidad, de la denominada criminalidad de bagatela l9, las excepciones son tan numerosas que la mayoría de la doctrina afirma que la vigencia del principio de oportunidad, excepción del principio de legalidad, es la regla general 20 . Tal y como hemos adelantado, el principio de oportunidad habilita al Ministerio Fiscal para elegir entre la formulación de la acusación y el archivo del proceso, cuando tras las investigaciones por él realizadas llegue a la conclusión, con una probabilidad rayana a la seguridad, de que el acusado ha cometido una acción punible 21 . Y puesto que, desde nuestro punto de vista, las excepciones del principio de legalidad se derivan del principio constitucional de proporcionalidad 22 , expondremos seguidamente de manera breve las mismas. La Ley Procesal Penal alemana contempla cuatro grupos de casos en los que se puede decretar el archivo del proceso, aun cuando exista la sospecha de la existencia de un hecho punible 2 \ es decir, cuatro grupos de casos en los que entra en consideración el principio de oportunidad. Según la clasificación realizada por ROXIN 24, atendiendo a las causas, se pueden distinguir los siguientes grupos: 19

Como señala KAUSCH, Der Staatsanwalt....', cit., pág. 18, el concepto de «delitos de bagatela» no pertenece ni al Derecho positivo ni constituye un concepto utilizado por la dogmática penal con contornos bien delimitados. Se utiliza para designar aquellos delitos en los cuales el merecimiento de pena es pequeño debido a que el injusto y la culpabilidad son insignificantes. KRÜMPELMANN, en su extenso trabajo dedicado a este tipo de delitos, Die Bagatelldelikte, Freiburg, 1964, pág. 36, clasifica los mismos en «delitos independientes» y «delitos dependientes». Los primeros serían aquellos que siempre aparecen como bagatelas: el elemento característico de estos delitos es que una contravención insignificante es ya sancionada por la ley; los «dependientes» son aquellos otros que suponen un desarrollo «bagatelario» de un delito que suele ser más grave, siendo posibles en la mayoría de los Vergehens (delitos cuya pena privativa de libertad mínima es inferior a un año). Si bien el propio autor de esta clasificación reconoce que no es determinante y tiene un valor relativo. 20 :I

ROXIN, Strafverfahrensrecht, ROXIN, Strafverfahrensrecht,

§ 14.6. § 14.1.

11

En este sentido se pronuncian también ROXIN, Strafverfahrensrecht, § 14.2, y PFEIFFER, en PI-EIFFER/FISCHER, Strafprozefiordnung Kommentar, Miinchen, 1995, Einleitung, Nm. 5. 2} Aparte de la Ley Procesal Penal existen otras leyes en las que se contempla la posibilidad de prescindir de la persecución penal, aun cuando existe una fundada sospecha sobre un hecho punible. Así, se contempla en los parágrafos 45, 47 y 109.2 de la JGG (Ley sobre la jurisdicción de menores) y en los parágrafos 31, 37 y 38 BtMG. Strafverfahrensrecht, § 14.6. Esta clasificación también es seguida por ARMENTA DEL, Criminalidad de bagatela..., cit., págs. 47 y 48.

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a)

Casos en los que la reprochabilidad es escasa y no existe interés en la persecución penal. b) Aquellos casos en los que el interés de persecución penal se puede satisfacer de una forma distinta a la de imposición y cumplimiento de una pena. c) Supuestos en los que la existencia de intereses estatales preferentes se contrapongan al de la persecución. d) Delitos en los que el ofendido puede perseguir: delitos perseguirles a través de la acción privada. Pasamos a enumerar los supuestos comprendidos en los cuatro grupos que acabamos de distinguir, siguiendo, como ya hemos dicho, la clasificación realizada por ROXIN, ya que creemos que resulta la más clarificadora: a)

Supuestos de insignificancia

(Geringfügigskeitsfalle).

a.l) Casos de insignificancia absoluta. En ellos, la culpabilidad del autor es insignificante y el hecho por lo general carece de relevancia, de manera que sería poco práctico/pertinente el desarrollo de un proceso demasiado costoso. De ahí la previsión del § 153 StPO, que permite prescindir de la persecución penal, y de aquellos otros parágrafos en los que se prevé que el juez pueda prescindir de la pena 25 [§ 46 a StGB (TáterOpfer- Ausgleich, Schadenswiederguímachung), § 157 StGB (Aussagenotstand) ]. a.2) En los casos de insignificancia relativa se puede prescindir de la persecución penal cuando la pena o la medida de corrección o de seguridad a la que llevaría la persecución, careciera de importancia frente a las impuestas o aquellas que pudieran imponerse al inculpado a causa de otro hecho (§ 154 StPO, hechos punibles accesorios no esenciales). Igualmente, cabe prescindir de la persecución penal «... cuando no fuera de esperar una sentencia, a causa de ese hecho, en un plazo razonable y cuando pareciera suficiente para la actuación sobre el autor y para la defensa del Ordenamiento jurídico, la pena o medida de corrección y de seguridad que hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra el inculpado, o que él hubiera de esperar a causa de otro hecho» (§ 154.2 StPO). En virtud de lo dispuesto en el § 154a StPO, también se puede prescindir de la persecución de determinadas partes separables de un hecho o particulares 25 El § 153 StPO (abstención de la acción; archivo) contempla la posibilidad de que la Fiscalía se abstenga de ejercitar la acción pública si se dieran los presupuestos bajo los cuales el Tribunal podría prescindir de la pena. En el caso de que la acción haya sido ya ejercida, el Tribunal puede archivar el proceso.

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de varias violaciones legales, cuando carezcan de importancia (§ 154a StPO, limitación de la persecución penal). La diferencia fundamental entre ambos parágrafos (§§ 154 y 154a StPO) radica en que en tanto que en el § 154 StPO se exige la existencia de varios hechos, en el §154a StPO se parte de la existencia de varias partes separables de un hecho o particulares de varias violaciones legales. a.3) En los casos en que se presenta un componente de ámbito supranacional —ya sea porque el hecho se haya cometido en el extranjero (§ 153c, I, 1 y 2 StPO), o bien, porque a causa del hecho ya hubiera sido ejecutada una pena en el extranjero y la pena a esperar en la República Federal de Alemania después del descuento de la pena extranjera no tuviera importancia, o hubiera sido absuelto el inculpado a causa del hecho— el interés por la persecución penal puede ser especialmente pequeño. a.4) Conforme a lo dispuesto en el parágrafo 31a BtMG 26 , el Ministerio Fiscal puede prescindir de la persecución penal en casos de contravención del parágrafo 29, apartados 1, 2 y 4 BtMG 27 , siempre que la culpa del autor sea insignificante, no exista interés público en la persecución del hecho y los estupefacientes sirvan al propio consumo. b) Archivo del proceso en caso de cumplimiento de órdenes y mandatos. El § 153a StPO faculta al Ministerio Fiscal para prescindir provisionalmente del ejercicio de la acción pública (con la aprobación del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal y del inculpado) cuando, aun existiendo interés público en la persecución, éste puede satisfacerse a través de la imposición de una serie de órdenes y mandatos contempladas en este parágrafo. En caso de que el inculpado las cumpla, el hecho nunca podrá perseguirse como un Vergehen. El contenido de las órdenes y mandatos es variado, pudiendo consistir en la prestación para la reparación de los daños causados por el hecho, en el pago de una determinada cantidad al Estado o a instituciones de utilidad pública, u otras prestaciones que puedan ser útiles para la colectividad o bien, el cumplimiento de determinadas obligaciones alimenticias. c) En el grupo de existencia de intereses prioritarios a la persecución penal podemos distinguir a su vez cinco grupos: c. 1) Supuestos en los que se puede prescindir de la persecución por motivos políticos, siempre que el proceso pudiera provocar un peligro de grave desventaja para Alemania o cuando se opongan a la persecución 26

Parágrafo que está en vigor desde el 16 de septiembre de 1992. Se trata de preceptos en los cuales se regulan comportamientos relacionados con el cultivo, elaboración, tráfico y producción de drogas. 27

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otros intereses predominantes. Cabe destacar, que en estos supuestos el sujeto facultado para decretar el archivo es el Fiscal General (§ 153d StPO). c.2) En virtud del § 153e StPO (abstención de la acción en caso de arrepentimiento activo), el Fiscal General puede abstenerse de la persecución de determinados delitos que pretenden la protección del Estado, cuando exista arrepentimiento activo por parte del autor 28 . c.3) En el caso que de se haya cometido una coacción o chantaje de los tipificados respectivamente en los parágrafos 240 y 253 StGB a través de la amenaza de revelar un hecho punible, puede la Fiscalía abstenerse de perseguir el hecho cuya revelación se amenaza, y ello siempre que atendida la gravedad del hecho «no fuera imprescindible la expiación» (§ 154c StPO) 29 . c.4) El Fiscal podrá archivar el proceso cuando el ejercicio de la acción pública dependa de una cuestión prejudicial civil o administrativa, una vez se haya cumplido el plazo que la Fiscalía puede determinar para la resolución de ésta (§ 154d StPO). También deberá abstenerse del ejercicio de la acción pública en caso de injurias o falsas sospechas (§§ 164 y 185a, 187a StGB), siempre que el acto denunciado o declarado esté pendiente de un proceso penal o disciplinario (§ 154e StPO). c.5) En último lugar, dentro de este grupo, ROXIN destaca el carácter tan controvertido que tiene en el seno de la doctrina alemana la cuestión de si se le debe conceder al Ministerio Fiscal la posibilidad de asegurar al participante en un hecho punible la impunidad, siempre que con su declaración permita incriminar a los demás participantes (es el denominado «Kronzeuge»). En la realidad legal alemana no es una regulación totalmente desconocida, puesto que a través de la StrRÁndG M) de 1989 3I se incorporó al Ordenamiento jurídico alemán la regulación relativa a los testigos principales para los delitos de terrorismo n. En virtud de lo dis:s En esto supuestos se requiere la aprobación del Tribunal Superior del Land correspondiente. :y Constituye una importante novedad en nuestro Código Penal el que se contenga una previsión en el artículo 171.3 parecida a la alemana y que permite afirmar, como hace GÓMEZ COLOMER (Constitución v proceso penal, Madrid, 1996, págs. 133 y 134), que estamos ante una «única norma que significa ejercicio del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal», aun cuando se trata de una «timidísima introducción del principio de oportunidad». Puesto que constituye desde nuestro punto de vista la única manifestación del principio de oportunidad en nuestro Código Penal, pasaremos a analizarlo posteriormente con más detalle. 10 Gesetz zur Ánderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozejíordmmg und des Versammlnní>sí>esetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaren (BGB1, I, pág. 1059). " Una especie de Kronzeugercgelung se contiene en el § 31 BtMG desde 1981. ,2 Esta regulación ha sufrido diversas modificaciones a través de la Ley de 16 de febrero de 1993 (BGB1, 1, pág. 238, art. 5). a través de la Ley de 28 de octubre de 1994 (BGB1, I,

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puesto en la citada ley, el Fiscal General queda habilitado, siempre con aprobación de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para prescindir de la persecución penal cuando la declaración lo justifique, bien porque permite evitar la comisión de uno de los delitos enumerados en el § 129a StGB, o bien, porque ayude a esclarecer el hecho cometido o la captura de los que en él hayan participado (art. 4, § 1) ". Lo cierto es que, desde su entrada en vigor, las opiniones que se han vertido sobre esta regulación han sido muy variadas 34: en tanto que HOYER 3 Í califica la regulación del testigo principal como un «precepto de estado de necesidad para intereses preventivos igualmente discutibles»; otros autores, entre los que se encuentra ROXIN, consideran que es injustificable que se puedan imponer medidas de persecución penal a los demás participantes que han ejercido su derecho al silencio, en tanto que el otro participante puede llegar a quedar en libertad mediante una declaración que inculpe a los demás. Además, el citado autor considera que una regulación de este tipo puede fomentar la criminalidad 36 . d) Los delitos privados representan el último grupo de casos que constituyen una excepción al principio de oficialidad 37, teniendo validez para los mismos el principio de oportunidad, de manera que el Ministerio Fiscal también puede la acción pública por entender que existe un interés público en la persecución (§§ 376 y 377 StPO). Una vez que hemos ofrecido una visión general del principio de oportunidad y de los supuestos de archivo del proceso en la Ley Procesal Penal alemana, pasamos a analizar con más detalle aquellos parágrafos que muestran mayor interés en relación con el objeto de nuestro trabajo de inpág. 3186), y la última modificación ha tenido lugar a través de la Ley de 16 de enero de 1996 (BGB1, I, pág. 58), señalando el art. 4, § 5, que los §§ 1-3 se aplicarán tan sólo a aquellos hechos de los que se tenga conocimiento hasta el 31 de diciembre de 1999. En principio, esta regulación tan sólo era aplicable para los hechos de los que se tuviese conocimiento antes del 31 de diciembre de 1992; posteriormente se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 1995 y en 1996 se prorrogó de nuevo, como acabamos de señalar, hasta 1999. En virtud del artículo 5, se amplía el ámbito de aplicación de la regulación, a la criminalidad organizada. 11 En el artículo 4§ 2 StRÁndG se prevé la posibilidad de que el Tribunal prescinda o atenúe la pena, y establece que en caso que el Tribunal decida archivar el proceso en virtud del § 153 StPO, será necesaria la aprobación del Ministerio Fiscal a través del Fiscal General. u Sobre los inconvenientes de esta regulación cfr., entre otros, RANFT, Strafprozefirecht, a 2. ed., Stuttgart, 1995, págs. 292 y 293. " ./Z, 1994, pág. 233. ih

ROXIN, Strafverfahrensrecht,

§§ 14, 20.

,7

Principio en virtud del cual la persecución penal corresponde básicamente al Estado y no a los particulares, si bien tiene excepciones y limitaciones (delitos perseguibles a instancia de parte y delitos perseguibles previa autorización).

419

vestigación: §§ 153 StPO y 153a StPO. Como ya hemos señalado, la existencia de ambos parágrafos es la principal razón que aduce el Tribunal Constitucional alemán para no declarar contrarios al principio de proporcionalidad en sentido estricto algunos parágrafos de la Ley sobre Drogas (BtMG) ™. Además, son los que mayor aplicación práctica tienen aparte de haber acaparado la atención de gran parte de la doctrina w. 2.1.2.1.

2.1.2.1.1.

§ 153 StPO: no persecución de asuntos de poca importancia Cuestiones

generales

El parágrafo 153 StPO 40 contiene una importante excepción a la obligación de persecución por parte del Fiscal 41 , es decir, del principio de le,s BverfGE90, 145 (186 y ss.). -w Vid. en este sentido ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., págs. 89 y 90, quien afirma que estos supuestos han acaparado la atención de la doctrina, «ya fuera para criticar su regulación, ya para alabarla». 40 § 153 StPO «(No persecución de asuntos de poca importancia). (1) Si el proceso tuviera como objeto un delito castigado con pena privativa de libertad mínima inferior a un año, podrá la Fiscalía prescindir de la persecución, con la aprobación del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal, cuando la culpabilidad del autor fuera considerada íntima y no existiera interés público en la persecución. No se requerirá la aprobación del Tribunal, en caso de delito castigado con pena privativa de libertad mínima inferior a un año y no estuviera amenazado con una pena elevada al mínimo, cuando las consecuencias causadas por el hecho fueran ínfimas. (2) Si la acción hubiera sido ya ejercida, podrá el Tribunal archivar el proceso, en cualquier fase del mismo, bajo los presupuestos del apartado (1), con la aprobación de la Fiscalía y del imputado. No se requerirá la aprobación del imputado cuando la vista principal no pudiera ser realizada, por los motivos indicados en el § 205, o fuera realizada, en los casos del § 231, ap. (2), y de los §§ 232 y 233, en su ausencia. La resolución se promulgará por medio de auto. El auto no será impugnable». La traducción de la totalidad de la Ley procesal penal alemana se puede consultar en G Ó MEZ COLOMER, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Barcelona, 1985. Esta traducción ha sido tenida en cuenta, salvo para aquellas partes de los preceptos que han sido afectadas por la reforma que tuvo lugar el 11 de enero de 1993 (BGB1,1, S. 50). Mediante la Rechtspflegeentlastungsgesetz se suprimió la referencia a los delitos contra la propiedad en los supuestos en los cuales se necesita la aprobación del Tribunal (§ 153 StPO, I, 2). Con anterioridad, tan sólo se podía prescindir de la aprobación del Tribunal cuando se tratase de «delito castigado con pena privativa de libertad mínima inferior a un año, que se hubiera dirigido contra un patrimonio ajeno...». Por lo tanto, se amplían los supuestos en los que el Fiscal puede dejar de perseguir sin necesidad de aprobación del Tribunal. 41 Queda claro, pues, que la excepción al principio de legalidad contenida en el § 153 StPO tan sólo afecta a la obligación de persecución y acusación que corresponde al Fiscal en virtud del § 152, II, rigiendo plenamente el principio de legalidad en el caso de la Policía.

420

galidad, considerando la mayoría de la doctrina que contempla una expresión del principio de oportunidad 42 . Se trata de un precepto creado e introducido en la StPO en 1924, si bien ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, debiendo en gran parte su redacción actual a la EGStGB (Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch) de 1974 43 . Aun cuando el fin de este precepto en un principio fue, y sigue siendo, el de acelerar la Administración de Justicia —que una efectiva y rápida persecución de hechos penales graves no se viese entorpecida por asuntos de poca importancia 44—, se debe otorgar mayor importancia a la función político-criminal de este precepto, que sirve de medio procesal de descriminalización y que junto con el § 153a StPO acoge la idea de Diversión. A pesar de que desde el punto de vista político criminal las consideraciones de orden penal material juegan un papel importante, la mayoría de la doctrina considera que tanto el parágrafo 153 StPO como el parágrafo 153a StPO constituyen, desde el punto de vista dogmático, un precepto procesal y no una causa personal de exclusión de la pena. Desde su introducción en la StPO la discusión sobre el mismo no ha sido nada pacífica. A grandes rasgos podemos decir que las críticas se centran principalmente en la decisión tomada por el legislador de trasladar el problema de la descriminalización al Derecho procesal, a través de una norma procesal muy poco delimitada en cuanto a las condiciones de su aplicación 4 \ Al llevar a cabo Rmss una valoración global sobre el § 153 StPO, afirma que si bien están justificadas las normas procesales para delimitar el deber de persecución, es deseable una concepción coordinada entre el Derecho penal material y el procesal 46 . A continuación realizaremos un análisis detallado de aquellos elementos de este precepto que mayor interés revisten para nuestro trabajo. En 42 SCHOREIT, Karlsruher Kommentar. Strafprozefiordung, Gerichtsverfassungsgesetz, 3. a Auflage, München, 1993, § 153 StPO, Nm. 2; por el contrario, considera que al no quedar a merced de la mera voluntad del Ministerio Fiscal, sino que depende de la culpa (ínfima) del autor y de la ausencia de interés público en la persecución, sería equivocado considerar que en el parágrafo 153 StPO se recoge una expresión del principio de oportunidad (si bien el concepto se puede utilizar), o se le reconoce al Ministerio Fiscal un ámbito de decesión (Ermessensspielraum). 43 La última modificación de este precepto tuvo lugar en 1992 a través de la Rechstpjiegeentlastungsgesetz. 44

RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung und das

Gerichtsverfassungsgesetz,

tomo II, §§ 112-197, 24. a ed., 1989, Berlin, § 153 StPO, Nm. 1. 4? Como señala RIESS, en LOWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung..., § 153 StPO, Nm. 4, también se reconoce que en caso de soluciones materiales al problema de la criminalidad de bagatela no se puede renunciar a normas procesales un tanto oscilantes. 4< ' En LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung..., § 153 StPO, Nm. 5.

421

primer lugar, nos centraremos en el ámbito de aplicación de este precepto, para luego ocuparnos de los requisitos materiales necesarios para la aplicación de este parágrafo y concluiremos ocupándonos del órgano competente para decretar el archivo. Debemos aclarar que cuestiones procesales como la forma y el contenido de la resolución, los recursos que caben interponer contra la misma..., no serán tratadas por exceder de la pretensión de nuestro trabajo. 2.1.2.1.2.

tanto, a ambos delitos 48 . En el supuesto de concurso ideal o de leyes entre un ilícito-administrativo y un hecho penal, el Ministerio Fiscal puede decretar el archivo del hecho penal y remitir el ilícito administrativo a las autoridades competentes para que lleven a cabo su persecución —§§ 40, persecución a través de la Fiscalía, y 43, entrega (Abgabe) a las autoridades administrativas, OwiG—. En el Derecho penal de menores, el parágrafo 153 StPO se ve desplazado por los §§ 45 (abstención de la persecución) y 47 (archivo del proceso por parte del juez) de la JGG.

Análisis del § 153 StPO 2.1.2.1.2.2.

§ 153 StPO: «(No persecución de asuntos de poca importancia) (1) Si el proceso tuviera como objeto un delito castigado con pena privativa de libertad mínima inferior a un año (Vergehen), podrá la Fiscalía prescindir de la persecución, con la aprobación del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal, cuando la culpabilidad del autor fuera considerada ínfima, y no existiera interés público en la persecución. No se requerirá la aprobación del Tribunal, en caso de delito castigado con pena privativa de libertad mínima inferior a un año, y siempre que no estuviera amenazado con una pena elevada al mínimo, cuando las consecuencias derivadas del hecho son ínfimas.» 2.1.2.1.2.1.

Ámbito de aplicación

Del tenor literal del § 153 StPO se desprende que para poder prescindir de la persecución de asuntos de poca importancia, la culpabilidad del autor ha de ser insignificante y no ha de existir interés público en la persecución del hecho. A)

Culpabilidad insignificante.

Nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado sobre cuyo contenido se ha discutido mucho, si bien se puede afirmar con carácter general, que de la exigencia de culpabilidad insignificante se deriva lo siguiente: a)

El proceso ha de tener por objeto un Vergehen, que según la definición que del mismo da el Código Penal alemán en su § 12.2, son aquellos hechos antijurídicos que están amenazados con una pena privativa de libertad mínima inferior a un año o con pena de multa. De ello se deriva que el § 153 StPO no será de aplicación cuando nos encontremos ante un Verbrechen, es decir, ante un hecho antijurídico amenazado con una pena privativa de libertad mínima de un año o superior (§ 12.1 StGB). La calificación del hecho y su correspondiente encuadramiento dentro de la categoría de Verbrechen o de Vergehen corresponde al Ministerio Fiscal. Tal y como nos recuerda RIESS, el hecho uniforme (einheitlich) en sentido procesal tan sólo puede ser archivado conforme al § 153 StPO de forma uniforme, independientemente de que se trate de varios tipos penales en concurso ideal o real 47 , que es la regla general. En el caso de que concurran un delito privado y un delito perseguible de oficio en el mismo hecho procesal, el archivo del § 153 StPO afecta a todo el hecho y, por lo

Requisitos materiales

b)

4X

La averiguación de la culpa no debe estar excluida. Cuando el proceso pueda concluirse sin veredicto de culpabilidad, tiene preferencia el archivo (en virtud de lo dispuesto en el § 170 StPO cuando las investigaciones no ofrecieran suficientes motivos para el ejercicio de la acción pública) o la absolución, frente al § 153 StPO. Tampoco puede finalizarse el proceso en virtud del § 153 StPO cuando tiene que concluirse por la existencia de un impedimento procesal 49 . Sobre lo que no existe discusión es sobre el hecho de que el § 153 StPO no requiere la prueba de una culpabilidad insignificante, sino

RIESS, en LÓWH-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung....

§ 153 StPO, Nm. 10; PFEIFFER.

en PFEIFFER/FISCHER, StPO Kommentar, § 153 StPO, Nm. 1; MÜLLER, en KMR, Kommentar zur Strafprozefiordnung, § 153 StPO, Nm.l. Como ya hemos dicho, en los supuestos de delitos privados el Fiscal tan sólo puede intervenir cuando exista un interés público (§ 376 StPO), en tanto que para la aplicación del § 153 StPO (StPO) éste ha de faltar. 4 " MÜU.ER, en KMR. Kommentar zur Strafprozefiordnung. 8.a ed., 1991, § 153 StPO. Nm. 3; MF.YER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER,

LOWE-ROSENBERG, Die Srafprozefiordnung...,

422

§ 153 StPO, Nm. 6.

Strafprozebordnung.

42. a ed., München, 1995, § 153 StPO, Nm. 3; SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar. § 153 StPO, Nm. 1.

423

c)

que parte de la posible culpabilidad del autor en el caso de que continúe el procedimiento 50 . Este parágrafo requiere un juicio de culpabilidad hipotética (BVerfGE 82, 106), de manera que se debe suponer que, con probabilidad, la culpa del autor sería insignificante31. En principio se señala como criterio orientativo, que la culpa es insignificante cuando en comparación con hechos de la misma clase puede quedar situada bajo el promedio 52. Autores como RIESS, 53 MEYER-GOSSNER y PFEIFFER consideran que la pena debe estar comprendida en el límite más bajo del marco penal en cuestión.

Para determinar el grado de culpabilidad se sostiene que han de tenerse en cuenta la totalidad de las circunstancias relacionadas con la culpabilidad, las cuales también tienen relevancia para la medición de la pena y, en especial las del § 46.11 StGB 54 , de manera que quedan fuera de toda consideración aquellas circunstancias y valoraciones que no tienen relevancia a la hora de medir la pena, como las de tipo moral o ético 55 . La 50

MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, cit., § 153 StPO,

Nm. 3; SCHOREIT, en Karslsruher Kommentar, cit., § 153 StPO, Nm. 2 y 15; MÜLLER, en KMR, cit., § 153 StPO, Nm. 5; ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24. a ed., München, 1995, § 14, Nm. 7. 51 SCHROEDER, Strafprozefirecht, München, 1993, § 9, Nm. 65, apunta que si bien a través del archivo por insignificancia se evita la comprobación de la inocencia del sospechoso, frecuentemente el archivo del proceso tiene lugar una vez la defensa ha aportado pruebas convincentes, debiendo sufrir el inculpado una serie de inconvenientes, como es el soportar sus gastos, ya que no necesariamente han de recaer sobre el Estado (§ 467 StPO). 52 SCHOREIT, en Karslsruher Kommentar, § 153 StPO, Nm.16; MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 StPO, Nm. 4; MÜLLER, en KMR, § 153 StPO, Nm. 5; PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHER, Strafprozefiordung, § 153 StPO, Nm. 2; RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung..., cit., § 153 StPO, Nm. 22; BEULKE,

Strafprozefirecht, Heidelberg. 1994, § 16, Nm. 334; RANFT, Strafprozefirecht, Stuttgart, 1995, § 47, Nm. 1150. Según señala ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., págs. 109 y 110, las líneas directrices de la jurisprudencia federal («Richtlinien für das Strafvergahren und das BuBgeldverfahren», RiStBV) recogieron esta directriz hasta 1976, que permanece invariable. 51

RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., § 153 StPO, Nm. 22;

MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 StPO; PFEIFFER, en

PFEIFFER/FISCHER, StPO, § 153 StPO, Nm. 2. 54 En este apartado del § 46 StGB se mencionan algunas de las circunstancias, pueden jugar tanto en favor como en contra del autor, que pueden ser tenidas en cuenta por el juez a la hora de la medición de la pena. No se trata de una enumeración cerrada y, entre otras, se contemplan: el móvil y finalidad del autor, el grado de lesión del deber, el comportamiento posterior a la comisión y en especial el esfuerzo por reparar los daños causados. 55

RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung..., cit., § 153 StPO, Nm. 21; SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, § 153 StPO, Nm. 18; MEYER-GOSSNER, en KLEINK-

NECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 StPO, Nm. 4.

424

presencia de una circunstancia agravante no debe llevar a negar la existencia de. una culpabilidad insignificante, pudiéndose considerar como indicio para afirmar la culpabilidad insignificante el que la pena pueda atenuarse considerablemente conforme al § 49 StGB 56. Como ejemplo de supuestos de culpabilidad insignificante, la doctrina señala que la misma se puede dar en aquellos casos en los que, aun no habiéndose aplicado una causa de justificación o de exculpación, casi se cumplen los requisitos para la aplicación de la misma 57 . En opinión de RIESS, también nos encontramos ante supuestos de culpa insignificante cuando se trata de la participación secundaria en un hecho, así como en el caso de una tentativa inidónea o delito imposible, o cuando una acción preparatoria traspasa, por muy poco, la frontera de la tentativa 58 . B)

Falta de interés público en la persecución.

Es el segundo de los requisitos materiales necesarios para que el Fiscal no persiga determinados asuntos de poca importancia en virtud del § 153 StPO. De nuevo, nos encontramos con un concepto sobre cuya interpretación no existe unanimidad en la doctrina. En tanto que en los delitos privados la excepción es que exista un interés público en la persecución (el § 376 StPO legitima al Fiscal para que ejerza la acción pública tan sólo cuando existiera interés público en la persecución tratándose de los hechos mencionados en el § 374 StPO), en los delitos perseguibles de oficio, el § 153 StPO contempla como excepción la falta de interés público en la persecución como uno de los requisitos del archivo del proceso. En la doctrina existe acuerdo sobre que la falta de interés público puede deberse tanto a motivos de prevención general como especial. En principio se puede afirmar que los intereses públicos se equiparan a los fines de la pena. En opinión de RIESS, aquellas circunstancias que no se puedan encuadrar en los fines de la pena no pueden fundamentar el interés público; aquello que desde el punto de vista de los fines de la pena es legítimo no puede justificar la falta de interés público en el sentido del Ml

RIESS, en LÓWH-ROSF.NBER, Die Straprozefiordnung....

cit.. § 153 StPO, Nm. 23.

"7 Es lo que sucede cuando el error de prohibición, aun no siendo invencible, tampoco es incomprensible. Cuando no se ha dado una situación de estado de necesidad o de legítima defensa, pero se puede valorar dicha situación. "s RIHSS. en LÓWF.-ROSENBHRG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., i; 153 StPO. Nm. 23;

también recoge estos supuestos, siguiendo a RIESS, PFEIFFER. en PFEIFFER/FISCHER, StPO. § 153 StPO. Nm. 2.

425

§ 153 StPO59. En palabras de MÜLLER, no existe ningún interés en la persecución «cuando la protección de la sociedad no se ve puesta en peligro por el archivo»60. El interés público puede darse, por ejemplo, cuando del hecho se derivan unas serie de consecuencias excepcionales (BGH 10, 259); cuando debido a la frecuencia del hecho o a otros motivos la no imposición de pena pueda conmover la confianza de la sociedad en el Derecho; la necesidad de aclarar un factor criminógeno o en los supuestos en los que se trate de evitar que algo considerado como ilegítimo se generalice en la vida social 61 . Para RIESS, lo decisivo es si en el caso concreto, el carácter obligatorio del Derecho puede verse menoscabado, si no se persigue este hecho 62 . Incluso se afirma que la prevención general puede llegar a tener más importancia al evaluar el interés público que en el proceso de medición de la pena 63 . No se puede considerar interés público el interés en una decisión judicial por motivos meramente jurídicos, como puede ser la validez de un determinado precepto 64 . Por otra parte, el interés de la víctima en la persecución no puede considerarse como decisivo y no puede, por sí solo, fundamentar el interés público, pero no hay que olvidar que si a través de la no persecución del hecho se menoscaban considerablemente los intereses de la víctima, también puede quedar afectada la función de preventivo general del Derecho penal 6 \ Desde el punto de vista de la prevención especial, el interés público se suele justificar cuando la falta de sanción provocará, previsiblemente, la v

' Lo cual, no debe llevar a la conclusión de que cualquier necesidad de prevención se equipare a interés público. No podrían fundamentar por sí solas el interés público, entre otras circunstancias, el hecho de que el lesionado o el inculpado tenga un papel relevante en la vida pública, la creación de una sentencia penal como fundamento de una medida de carácter adminsitrativo. El que el hecho haya tenido cierta repercución en los medios de comunicación, no basta por sí solo cuando de la totalidad de las circunstancias no se deriven qué motivos de prevención juegan un papel; RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnuiix--. cit., § 153 StPO, Nm. 30. "" MÜLLER, en KMR. § 153 StPO. Nm. 6. "hl MEYER-GOSSNER. en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 StPO, Nm. 7; SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, § 153 StPO, Nm. 25; PFEIEEER, en PEEIEEER/FISCHER,

StPO. § 153 StPO, Nm. 3; RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozef.íordiin^.... cit.. § 153 StPO. Nm. 28. 62

RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordiuui^..., cit., § 153 StPO, Nm. 28. RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordmmg..., cit., § 153 StPO, Nm. 25. w KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 StPO, Nm. 7; PEEIEEER, en Pi EIEFER/FISCHER, StPO, § 153 StPO, Nm. 3: MÜLLER, en KMR, § 153 StPO, Nm. 6; RIESS, hy

comisión de posteriores hechos delictivos. En la práctica, las circunstancias personales del autor se tienen más en cuenta a la hora de valorar si existe culpabilidad insignificante, que en relación a la existencia de un interés público en la persecución. Tan sólo han de tenerse en cuenta aquellas circunstancias que hagan aparecer a la persona del autor como un peligro para la sociedad de Derecho (Rechtsgemeinschaft) o para determinados bienes jurídicos. Como motivos que residiendo en la persona del autor puedan fundamentar el interés público, señala SCHOREIT que frente a aquellos que son señalados por algunos autores —como los antecedentes del autor (condenas previas o bien archivo en virtud del § 153a StPO en un periodo corto de tiempo), convicciones contrarias a las de la sociedad, o bien desprecio consciente hacia la autoridad estatal— han de hacerse una serie de reservas, y se ha de actuar con cautela, ya que pueden conducir en parte a un «Gesinnungsstrafrecht» y, en parte, a una perpetuación de la marca penal M\ El comportamiento posterior del autor puede tanto disminuir el interés público en la persecución, como intensificarlo67. 2.1.2.1.2.3.

Órgano competente

El órgano competente para decretar el archivo cuando se trata da asuntos de poca importancia en los que concurren los requisitos que acabamos de mencionar varía según se haya ejercitado o no la acción: cuando aún no se ha ejercitado, corresponde al Ministerio Fiscal; una vez ejercitada, el órgano competente es el Tribunal. A)

Archivo decretado por el Ministerio Fiscal.

La decisión sobre la no persecución de asuntos de poca importancia corresponde al Ministerio Fiscal que conduce ia investigación. Es éste quien ha de comprobar si se dan o no los dos requisitos materiales: culpabilidad insignificante del autor y falta de interés público en la persecución. Existen algunos supuestos en los que, además de la decisión del Fiscal, es necesaria la aprobación del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal. La conformidad del inculpado no se exige, si bien puede sugerir la aplicación del § 153 StPO.

en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiord>n..., cit., § 153 StPO, Nm. 30. '' s MÜLLER, en KMR,

prozfiordmma...,

426

§ 153 StPO, Nm. 6; RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die

cit., § 153 StPO, Nm. 29.

Straf-

SCHOREIT. en Karslru/wr Kommentar. § 153 StPO. Nm. 23. MÜLLER. en KMR, § 153 StPO. Nm. 6.

427

A.l)

Archivo decretado por el fiscal con la necesaria aprobación judicial (§ 153,1, l,StPO).

En virtud del § 153, I, 1, StPO, es necesaria la aprobación del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal, cuando el Ministerio Fiscal pretenda prescindir de la persecución, siendo lógico que se haga al Tribunal corresponsable de esta importante excepción del principio de legalidad 68 . Se trata de un pronunciamiento del órgano judicial y no de un mero control de la decisión adoptada por el Ministerio Fiscal, debiendo el órgano judicial comprobar que se dan los requisitos materiales necesarios para la aplicación del § 153, I, StPO 69 . En el supuesto de que sean varios los Tribunales competentes deberá elegir el Ministerio Fiscal uno de ellos. Según doctrina dominante, el Fiscal queda vinculado por esta decisión de forma tal que no podrá, en caso de que el Tribunal por él elegido no dé su aprobación, acudir a otro de los que en principio eran competentes para la apertura del procedimiento principal ™. No obstante, la aprobación del Tribunal no obliga al Ministerio Fiscal, quien puede continuar con el proceso y plantear la acusación pública. Por otra parte, la negativa del Tribunal no impide que en el supuesto de que las condiciones hayan cambiado, el Ministerio Fiscal le solicite de nuevo su aprobación y la conceda. La «aclaración del proceso» (así es calificado por la mayoría de la doctrina el pronunciamiento del Tribunal, doctrina que considera que no estamos ante una Entscheidung, sino ante una Prozefierklarung)1] del órgano judicial, no es recurrible. A.2)

Archivo decretado por el Ministerio Fiscal sin necesidad de aprobación judicial (§ 153, I, 2, StPO).

Los supuestos en los que no se requiere esta aprobación judicial han sido ampliados a través de la Rechtspflegeentlastungsgesetz de 11 de enero de 1993 (BGB1., I, pág. 50). Hasta esta reforma, los supuestos que no requerían de esta aprobación se limitaban a aquellos «delitos castigados

con pena privativa de libertad mínima inferior a un año, que se hubieran dirigido contra un patrimonio ajeno y no estuvieran amenazados con una pena elevada al mínimo, cuando los daños causados por el hecho fueran ínfimos». A partir de 1993 no es necesaria la aprobación judicial para los delitos castigados con pena privativa de libertad mínima inferior a un año (sin restricción a los delitos contra la propiedad) que no estén amenazados con una pena elevada al mínimo, cuando las consecuencias del hecho fueran ínfimas. Por lo tanto, los presupuestos son: a)

b)

Que se trate de delitos castigados con una pena privativa de libertad inferior a un año (Vergehen), desapareciendo la limitación a los delitos contra el patrimonio. Que el hecho no estuviera amenazado con una pena elevada al mínimo, es decir, que la pena mínima con la que se amenaza no sea superior a un mes (§§ 12, II, y 38, II, StGB) 72 . Como ejemplo de un supuesto en el que no hace falta la aprobación del Tribunal se ofrece el § 243 StGB (Besonders schwerer Fall des Diebstahls), en el cual se contempla una pena privativa de libertad de tres meses a diez años, debido a que en él se contempla una mera regla de determinación de la pena 7 \ Además, en el propio § 243, apartado 2, se prevé que en el caso de robo de cosas de valor ínfimo no será de aplicación el § 243, I, no pudiéndose considerar, por consiguiente, como un caso especialmente grave. Por el contrario, sí se requiere la aprobación del Tribunal para el archivo por parte del Ministerio Fiscal en asuntos de escasa importancia, cuando se trata del parágrafo 244 StGB, a través del cual se incriminan los robos con armas y los robos por parte de bandas, hechos para los que se prevé una pena privativa de libertad que va de seis meses a diez años. Tampoco se requiere la aprobación del Tribunal, entre otros, en los delitos de los §§ 222 (homicidio imprudente), 223 y 223a (lesiones y lesiones peligrosas) y 230 StGB (lesiones imprudentes), delitos contra la seguridad del tráfico (§§ 315a-316 StGB). Se trata de preceptos en los que, si bien se establece una pena máxima, no se establece la pena mínima. Después de la des-

,,x

PFEIFFER. en PFEIFFER/FI.SCHER, StPO. § 153 StPO. Nm. 4. ''" RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung..., cit., § 153 StPO, Nm. 39; MÜLLER, en KMR, § 153 StPO, Nm. 9. 70 Entre otros, SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, § 153 StPO, Nm. 28; MÜLLER, en KMR, § 153 StPO, Nm. 9. 1]

MÜLLER, en KMR, § 153 StPO. Nm. 9; PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHER, StPO, § 153

StPO, Nm. 4: MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153

StPO, Nm. 11.

428

72 En el § 12, II, StGB, como ya dijimos, se contempla la definición de Vergehen, en tanto que en el § 38, II, StGB se señala que la duración máxima de las penas privativas de libertad es quince años y la duración mínima es de un mes. 71 MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 StPO, Nm. 15; RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnimg..., cit., § 153 StPO, Nm 47:

SCHOREIT. en Karlsruher Kommentar, § 153 StPO, Nm. 4 1 ; también la jurisprudencia, BGHSt 23. 254 = NJW 1970, 1196, 1197.

429

c)

aparición de la referencia a los delitos contra la propiedad ya no cabe duda alguna de que tampoco hace falta la aprobación del Tribunal en los supuestos de delitos fiscales, aparte de que no hay que olvidar que las autoridades financieras pueden ejercitar la facultad del Ministerio Fiscal de archivo sin necesidad de aprobación en virtud del § 399 AO, siempre que haya sido él quien haya desarrollado el proceso fiscal74. También el § 31a BtMG permite al Fiscal prescindir de la persecución sin aprobación del Tribunal bajo determinados presupuestos. Que las consecuencias del hecho sean insignificantes. Con anterioridad, la ley se refería a que «los daños causados por el hecho fueran ínfimos», pretendiéndose con esta modificación evitar las dificultades de delimitación que se daban en la práctica y la inseguridad que ello conllevaba cuando el inculpado consuma un tipo penal que, además de proteger la propiedad ajena, protege otros bienes jurídicos.

La interpretación de esta última exigencia no es clara, no conteniéndose ninguna aclaración al respecto en los fundamentos del proyecto y tampoco existe ningún ejemplo en el StGB o en la StPO 7 \ Del proyecto del Bundesrat 76 parece desprenderse que dentro de los Vergehen con consecuencias insignificantes han de comprenderse todos aquellos delitos encuadrabas en el ámbito de la criminalidad de bagatela, como los delitos contra la propiedad con daños ínfimos. Algunos autores propugnan la aplicación como línea rectora, la jurisprudencia hasta ahora desarrollada en torno al concepto de daño y al § 248a StGB, que con carácter general considera que el valor límite ha de ser 50 DM n. Otros autores, como SCHOREIT, afirman que la inseguridad 4 SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar. § 153 StPO, Nm. 40; RIESS, en LÓWK-ROSI-:NB[-:K(;. Dic Strafprozefiórdmmg.... cit., § 153 StPO, Nm. 46; MEYER-GOSSNER, en KI.FINKNFCHT/MFYER/MFYER-GOSSNER. StPO, § 153 StPO. Nm. 20; PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHFR, StPO.

§ 153 StPO, Nm. 4. Con anterioridad al 1 de marzo de 1993, el archivo de un proceso de investigación por un delito riscal sin aprobación del Tribunal competente para la apertura del procedimeinto principal, tan sólo era posible en supuestos de escasa significancia únicamente bajo las condiciones del § 398 AO, precepto que lia perdido su significado tras la RpIlEntlG. El StGB utiliza el concepto de consecuencias graves (besonderen oder sclnveren Folien) en los §§ 1 1.2. 18 y 60; en la StPO se habla de schweren Folgen der Tal tan sólo en el § 395.3. Únicamente en el § 40.1, frase 1.a. de la Gesetz iiber dic Schiedstcllcn in den (¡emeinden de 13 de septiembre de 1990 se utiliza el concepto de geringfügiRen Folge. 7( ' Gesetzeiuwurf des Bundesiates. BT-Drucks, 12/1217, pág. 34. BOITCHER/MAYER. «Ánderungen des Strafverfahrensrechts duren das Entlastungsgesetz», NStZ, 1993. pág. 154: PFFIFFFR, en PFFIFFER/FISCHFR. StPO. § 153 StPO. Nm. 5; SIFCFS-

VH \IJ/WIC'KI;RN. «Das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege», Wistra, 1993. pág. 84. Estos

430

mostrada hasta ahora por la jurisprudencia en lo que atañe a una delimitación general de lo que hay que entender por daño ínfimo (hay cerca de cien máximas en la jurisprudencia) 7X , conforme a los parágrafos 248a StGB y 153 StPO Abs. 1 S. 2 StPO, da pie a preguntarse si el tratamiento de tal elemento ha de ser igual para ambos preceptos. Este autor llega a la conclusión de que no sólo se trata de una diferencia que radica en las diferentes expresiones utilizadas a partir de la reforma por el legislador (geringwertige Sachen y geringe Folgen), sino que radica en la función desempeñada por cada una. En la ley procesal se trata de determinar quién tiene la competencia para decretar el archivo, proponiendo este autor el límite de daños de 100 DM 79. Por lo tanto, como consecuencias ínfimas en el ámbito del § 153, 1, frase 2. a , StPO, pasan a ser consideradas no sólo los daños a la propiedad, sino todo tipo de daños, incluidos los corporales; e incluso hay autores, como SIEGISMUND y WICKERN, que admiten los daños ideales y la dimensión del peligro, tanto en los delitos de peligro como en la tentativa m. Para estos autores, si en los delitos de peligro abstracto la ausencia del peligro puede actuar como causa de disminución de la pena, también en el ámbito del § 153, 1, frase 2. a , StPO, esta circunstancia, dado el caso, puede llevar a la apreciación del requisito de «consecuencias insignificantes». Por el contrario, MEYER-GOSNER sostiene que en los delitos de peligro abstracto, así como aquellos hechos que se quedan en tentativa, es muy difícil que se dé este requisito 81 . B)

Archivo decretado por el órgano judicial.

§ 153 StPO (2) «Si la acción hubiera sido ya ejercida, podrá el Tribunal archivar el proceso, en cualquier fase del mismo, bajo los presupuesautores se preguntan si el límite de 300 DM que se prevé en el § 40.1, frase 2;', de la Schiedstellengesetz para los supuestos de consecuencias insignificantes también sería aplicable en el § 153 StPO, frase 2. a 7X Cfr. PFEIFFER/FISCHER, StPO, § 153 StPO, Nm. 5. 7

'' MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO. § 153 StPO, Nm. 17,

señala que tras la reforma el valor límite ha de ser 75 DM, ya que en anteriores ediciones se mantenía que el valor límite debería ser 50 DM. Queda claro que a la hora de la valoración de las consecuencias del hecho tan sólo van a tenerse en cuenta datos objetivos, de manera que no se tendrán en cuenta otro factores como pudiera ser el valor afectivo del objeto. s " SIEGISMUND/WICKERN, «Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege», Wistra, 1993, pág. 84. Sl En KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO. § 153 StPO, Nm. 17. En estos supuestos lo que se podría verificar, según este autor, es un efecto/consecuencia ínfima (incluso espiritual) sobre la víctima. RIES.S, «Das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege- ein Überwlick», AnwBI. 1993. pág. 55, n.p.p. 76, afirma que la posibilidad de que en los delitos de peligro abstracto, así como en los delitos en tentativa, se cumpla este requisito requiere explicaciones.

431

tos del apartado (1), con la aprobación de la Fiscalía y del imputado. No se requerirá la aprobación del imputado cuando la vista principal no pudiera ser realizada por los motivos indicados en el § 205, o fuera realizada, en los casos del § 231, ap. (2), y de los §§ 232 y 233, en su ausencia. La resolución se promulgará por medio de auto. El auto no será impugnable». Una vez ejercitada la acción pública, la facultad para decretar el archivo, siempre que se den los requisitos del § 153, I, StPO, corresponde al Tribunal competente para conocer en cada fase del proceso, pudiéndose decretar dicho archivo hasta el momento en que se produce el efecto de cosa juzgada. Se requiere en todo caso la aprobación del Ministerio Fiscal, pretendiéndose con esta exigencia que el juicio sobre la existencia de un interés público en la persecución no le sea retirado a la autoridad encargada de la persecución x2. La aprobación del Ministerio Fiscal no es vinculante, de manera que el Tribunal puede cambiar de opinión y continuar con el proceso 8 \ En caso de que no muestre su conformidad, ello no impide el archivo, pudiendo, en cualquier momento y debido al cambio de estadio del proceso, cambiar su opinión. La conformidad del imputado es, por regla general, necesaria 84 . La aprobación tan sólo es válida, al igual que ocurre con la del Ministerio Fiscal, para la fase del proceso en la que se emita 85 . Por último, señalar que el § 153b StPO supone un complemento del § 153 StPO. En virtud del primero, la Fiscalía puede prescindir del ejercicio de la acción pública, con la necesaria aprobación del Tribunal que sería competente para la vista principal, siempre que se den los presupuestos necesarios para que el Tribunal pueda prescindir de la misma. En el Código Penal alemán, además de en las leyes penales especiales como puede ser la BtMG (§ 31), se contemplan determinados supuestos en los

que, por diversos motivos relacionados con la necesidad de pena, el Tribunal puede prescindir de dicha sanción. Uno de ellos es el § 60 StGB, en virtud del cual, el Tribunal puede prescindir de la pena, siempre que se trate de delitos amenazados con una pena privativa de libertad inferior a un año, cuando las consecuencias del hecho que alcanzan al autor del mismo son tan graves que la imposición de la pena sería un error 86 . En caso de que la acción ya hubiera sido ejercitada será competente para proceder al archivo, hasta el comienzo de la vista principal, el Tribunal, siendo necesaria tanto la aprobación de la Fiscalía como del imputado. 2.1.2.2.

2.1.2.2.1.

'*' RIKSS. en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordmm^...,

cit., § 153 StPO, Nm. 64.

en LÓWE-ROSHNBER, Die Strafprozefiordnun}>..., cit., § 153 StPO, Nm. 66 y ss.; MÜI.I.HR.

KMR. § 153 StPO, Nm. 17; PFEUFER/FISCHER. StPO. § 153 StPO. Nm. X.

432

generales

Kh

I

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M

La conformidad del imputado no es necesaria cuando concurran algunas de las circunstancias contempladas por la ley: oposición del imputado durante largo tiempo a la vista principal (§ 205 StPO); su ausencia de la vista principal si el acusado ya ha sido interrogado y el Tribunal no considera necesaria su presencia (§ 231, 11, StPO); cuando se pueda celebar la vista principal sin su presencia, siempre que haya sido debidamente advertido (§ 232 StPO) o se le haya dispensado de aquélla (§ 233 StPO). ss Sobre la aprobación del imputado cf'r. KIJ;INKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNKR, StPO. § 153 StPO. Nm. 27; SCHOREIT, Karlsruher Kommentar. § 153 StPO, Nm. 52 y ss.; RII-SS.

Cuestiones

Este precepto, introducido a través de la EGStGB (Einführungsgesetz StGB) de 1974, posee un importante valor, tanto político-criminal como dogmático.

*•• SCHORHIT, Karslruher Kommentar, § 153 StPO, Nm. 50; MEYER-GOSSNER, en KI.EINK-

NKCHT/MEYER/MEYKR-GOSSNER, StPO, § 153 StPO, Nm. 26.

§ 153a StPO. Archivo del proceso en caso de cumplimiento de condiciones y mandatos 87

i

En opinión de ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil. cit., § 4, Nm 33, se está pensando en los casos en los que el autor a través de las consecuencias de su hecho ya ha sido «suficientemente penado»; el conductor que provoca un accidente ya se siente lesionado de por vida por ello. Este autor ofrece como dato que en el año 1991 se prescindió de la pena en 648 ocasiones. x7 El § 153 a StPO reza así: «(1) Con la aprobación del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal y del inculpado, podrá la Fiscalía prescindir provisionalmente del ejercicio de la acción pública, en caso de delito castigado con pena privativa de libertad mínima inferior a un año, e imponer al mismo tiempo al inculpado: 1. la realización de determinada prestación en orden a la reparación de los daños causados por el hecho, 2. el pago de una cantidad en favor de una institución de utilidad pública o del Estado, 3. la realización de cualquier otra prestación que revista utilidad pública, 4. el cumplimiento de obligaciones alimenticias en una determinada cantidad, cuando estas condiciones y mandatos fueran apropiados para eliminar el interés público en la persecución penal y la gravedad de la culpabilidad no lo impida. Para el cumplimiento de las condiciones y mandatos, fijará la Fiscalía al inculpado un plazo, que será de seis meses como máximo, en los casos de la frase l.u, núms. 1 a 3, y de un año como máximo en los casos de la frase l.'1. núm. 4. La Fiscalía podrá revocar las condiciones y mandatos posteriormente, y prolongar el plazo de una sola vez por tres meses más; con la aprobación del inculpado también podrá imponer posteriormente condiciones y mandatos y modificarlos. Si el inculpado cumple las condiciones y mandatos, el hecho ya no podrá ser perseguido como delito castigado con pena privativa de libertad inferior a un año. Si el inculpado no cum-

433

La particularidad político-criminal de este precepto reside en que no contiene, a diferencia de las limitaciones del principio de legalidad existentes hasta ese momento, una facultad para la no persecución de determinados hechos con la consecuencia de que el hecho se quede sin sanción. En el § 153a StPO, la limitación de la obligación de persecución y la renuncia a un proceso formal y a una resolución judicial, va unida a una serie de medidas sancionadoras parecidas. La continuación del proceso para imponer una sanción penal se muestra como algo superfluo porque el cumplimiento voluntario de una serie de condiciones y mandatos constituye un mal parecido. No hay que olvidar que lo que caracteriza a este parágrafo, es que se basa en el cumplimiento voluntario de las condiciones y mandatos y en el necesario acuerdo del Tribunal y del Ministerio Fiscal sobre el archivo provisional. Todo ello lleva a caracterizarlo como una cooperación entre todos los participantes en el proceso y pone de manifiesto la relación entre la concepción político-criminal de la diversión y los elementos del Derecho procesal anglo-americano conocido como pica bargaining ss . En cuanto al fin de este precepto, se puede afirmar que es doble: a) b)

Ser un medio para la descriminalización y garantizar de este modo la función de ultima rafia del Derecho penal. Permite, al actuarse en la fase de averiguación evitando la prosecución del proceso, que se concentren todos los recursos de la Administración de justicia en la resolución de los casos en los que, debido a la grave culpabilidad y la necesidad de sanciones o a la falta de cooperación entre los participantes en el proceso, sea necesario el desarrollo del proceso normal m.

plicra las condiciones y los mandatos, no se restituirán las prestaciones que hubiera pagado para su cumplimiento. Regirá análogamente el § 153. I, 2. (2) Si la acción hubiera sido ya ejercida, podrá el Tribunal archivar provisionalmente el proceso, con la aprobación de la Fiscalía y del imputado, hasta el final de la vista principal en la que puedan ser examinadas por última vez las constataciones tácticas y ordenar al mismo tiempo al imputado las condiciones y mandatos descritos en el ap. (1). frase 1;' Regirá análogamente el ap. (1). frases 2. a a 5. a La resolución conforme a la frase 1.a se dictará por medio de auto. El auto no será impugnable. (3) Durante el transcurso del plazo fijado para el cumplimiento de mandatos y condiciones quedará interrumpida la prescripición». SK

RIESS, en LÓWE-RO.SENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., § 153 A, Nm. 2. Sobre

la plea-bcirí>aini/ií> vid. ESPARZA LEIBAR, El principio del proceso debido, Barcelona, 1995, págs. 106 y 107; BARONA VILAR. La conformidad en el proceso penal. Valencia, 1994, pág.53. w En un principio este precepto se pensó con un doble objetivo, a los que se les une los que acabamos de señalar. Por una parte, contrarrestar el posible incremento de la pequeña y

434

Político-criminalmente, el procedimiento del § 153a StPO constituye una variante de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, si bien, desde el punto de vista técnico, vienen configurados de forma totalmente distinta 40 . Desde el punto de vista dogmático, se puede señalar que la naturaleza del procedimiento del § 153a StPO depende de la calificación jurídica que se realice de las condiciones y mandatos, así como de su cumplimiento, puesto que su inclusión en los conceptos dogmáticos tradicionales del Derecho penal y del Derecho procesal puede plantear dificultades. En principio se puede afirmar que no se trata de sanciones en el sentido del Derecho penal material. Si nos encontramos ante sanciones asimilables 91 o no a las penales, es discutido en la doctrina. Entre los autores que niegan que las condiciones y mandatos sean sanciones similares a las penales, considerando que nos encontramos ante sanciones pertenecientes a una categoría no penal especial, nos encontramos a RIESS y a MEYER-GOSNER 92. Ambos autores basan esta afirmación en argumentos diversos: en tanto que el primero de ellos justifica esta opinión en el hecho de que no guardan relación alguna con el juicio de desvalor ético-social que va unido a la pena ni con el correspondiente a la determinación de la culpa w ; el segundo, porque se trata de una forma de finalizar el proceso a través de un sometimiento voluntario1'4. En cuanto a la naturaleza del procedimiento, parte de la doctrina lo califica como un «sometimiento voluntario», si bien RIESS objeta que, aun cuando es voluntario al partir la voluntad de la autoridad acusadora, estaría más justificado ver en el procedimiento del § 153a StPO un tipo de terminación del proceso consensuada, en el que cabe reconocer determinados elementos contractuales 9 \ Este parágrafo ha sido muy controvertido y objeto de múltiples críticas desde su incorporación a la Ordenanza procesal, habiéndose acrecenmediana criminalidad que pudiera derivarse de la derogación del antiguo § 153, I, StPO; por otra, prever otro instrumento que acelerase los procesos penales por delitos de bagatela a través de la simplificación procedimental. Cfr. RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die StrafprozeJ.¡ordmoi,i>..., cit.. § 153 StPO, Nm. 3 y 4. 1.0

En KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 A, Nm. 2.

1)1

BÜHSt 28, 176.

" ; MEYER-GOSSNEK, en KI.EINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 A, Nm. 12;

RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., § 153 A, Nm. 8. El carácter de

sanción de las condiciones y mandatos es reconocido por la mayoría de la doctrina actual. 1.1 1,4

"

RIESS. en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnuni>. cit.. § 153a, Nm. 9. MHYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153a, Nm. 12.

RIESS. en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., § 153a, Nm. 10. Postura

que comparte ARMENIA DEIÍ, Criminalidad de bagatela.... cit.. pág. 124.

435

tado éstas desde que la RpflEntlG ha plasmado en la ley lo que venía siendo la práctica: la aplicación del § 153a StPO no sólo a la pequeña criminalidad, sino también a la mediana % . En virtud de esta reforma se ha sustituido, en opinión de ROXIN 97 «desgraciadamente», el anterior requisito de «culpa insignificante» por el de que la «gravedad de la culpa no se oponga» (al archivo). Esta formulación negativa de la cláusula de culpabilidad hace que la regulación gane en flexibilidad, si bien pierde en cuanto a la previsibilidad de sus consecuencias 98 . Por último, destacar que el archivo regulado en el § 153a StPO se realiza en dos etapas: primero se lleva a cabo de forma provisional, con imposición de condiciones y mandatos, teniendo lugar el archivo definitivo tan sólo una vez han sido cumplidos éstos. A continuación nos ocuparemos de los requisitos materiales necesarios para proceder a este archivo, las condiciones y mandatos que caben imponer, así como el órgano competente para proceder al mismo. 2.1.2.2.2.

Requisitos

materiales

Los requisitos necesarios para proceder a este archivo, en principio provisional, son distintos a los exigidos en el § 153 StPO. A) Sospecha del hecho.—Se exige un grado de sospecha de comisión del hecho más elevado que en el § 153 StPO. Teniendo en cuenta el estado del proceso, se debe partir de una elevada probabilidad de culpabilidad, motivo por el cual el proceso no podrá ser archivado cuando no sea posible una comprobación de la culpabilidad " . B) Que el grado de culpabilidad no se oponga.—Como ya hemos señalado anteriormente, hasta la reforma de 1993 (Rechtspfiege-Entlastungsgesetz) se exigía que la culpabilidad del inculpado fuera ínfima. Actualmente se requiere que el grado de culpabilidad no se oponga al archivo, con lo cual se amplía —en opinión de algunos desmesuradamente l()(l— el '"' En la práctica forense el ámbito del requisito «culpabilidad insignificante» había sido considerablemente ampliado desde hacía tiempo. En especial, en los procesos por delitos econonómicos y riscales con daños considerables se procedía en virtud del § 153 A StPO. 1,7 Strafverfahrensrecht, § 14, Nm 14.
SCHOREIT, en Karslruher Kommentar,

§ 153a, Nm. 10; MÜLI.KR, en KMR, § 153a.

Nm. 2; PFEIFFHR en PFEIFFER/FISCHER, StPO, § 153a, Nm. 2; RIESS, en LOWF.-ROSHNBERG,

Die Strafprozefiordnung..., cit., § 153a, Nm. 31 y ss. 100 SCHOREIT, en Karlslruher Kommentar. § 153a, Nm. 4. y también ROXIN; vid. siipra.

436

ámbito de aplicación del § 153a StPO. Si bien la expresión utilizada por el legislador, una vez más, no resulta nada clara, la doctrina 1()1 la interpreta del siguiente modo: a)

b)

Se presupone la existencia de culpa. Puesto que nos encontramos ante un cumplimiento voluntario de condiciones y mandatos, es necesario que la culpabilidad aparezca como bastante probable 102. El grado de culpa no debe ser necesariamente ínfimo, sino que puede darse un grado de culpa medio, es decir, hasta el límite de la culpabilidad grave. Para la medición de la culpa habrá de estarse a la relación del hecho concreto, con todas las contravenciones que se puedan imaginar contra la norma en cuestión m.

Si esta expresión, «gravedad de la culpa», es apropiada tal y como se pretendía, y así se expresó en el proyecto, para posibilitar una reacción más o menos homogénea de las autoridades encargadas de la persecución penal, es puesto en duda por algunos autores. Por ello se estima conveniente que se redacten una serie de directrices dirigidas al Ministerio Fiscal para evitar la diversidad en la aplicación de este parágrafo 1()4. El Ministerio Fiscal no debe partir por regla general de la posibilidad de archivo del proceso, sino que debe probar la posible gravedad de la culpabilidad y llegar a la conclusión de que —positivamente— únicamente puede realizar un reproche de culpabilidad insignificante o mediano 10 \ C) Interés público.—Al contrario de lo que ocurre en el § 153 StPO, en el § 153a StPO se requiere que exista interés público en la persecu101

MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153a, Nm. 7;

SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, § 153a. Nm. 11; PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHER, StPO,

§ 153a, Nm. 2. 1,12 SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, § 153a, Nm. 11, considera que no está justificado exigir un mayor grado de probabilidad, tal y como viene exigiendo la doctrina mayoritaria. 1(0 SIEGISMUND/WICKERN, «Das Gesetz zur Entlastung der Rechtsplege- ein Überblick über die Ánderungen der StrafprozeBordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes, des Jugendgerichtsgesetzes und des Strafgesetzbuches», Wistra, 1993, pág. 85. De ello deducen estos autores que también es de aplicación el § 153a StPO a hechos agravados con un marco penal de seis meses a diez años. 104 TIEDEMANN, en ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introducción al Derecho penal..., pág. 173, reconoce que uno de los verdaderos inconvenientes del § 153a StPO, la utilización tan dispar de este procedimiento en los distintos partidos judiciales, se podría solventar a través de líneas generales dirigidas a los Fiscales, pero ello derivaría en una práctica unitaria de los archivos, «suprimiéndose el riesgo de castigo prácticamente por completo en determinados grupos de casos de la criminalidad». 105 SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar. § 153a, Nm. 11.

437

ción 106. Además, para la aplicación de este precepto se requiere que el interés público pueda ser eliminado a través de la imposición de las condiciones y mandatos en él previstos, requisito que habrá de ser analizado en cada caso concreto l07. No cabe duda que deberán tenerse en cuenta los fines preventivos de la sanción, tanto generales como especiales, a la hora de valorar el interés público en la persecución y la posibilidad de eliminarlo 1<)8. En el supuesto de que el interés público sea proporcionalmente escaso, se puede eliminar con una condición y un mandato leve. Cuando exista un gran interés en la persecución, lo más normal es que se impongan varias condiciones y mandatos, con el límite de que no pueden suponer para el inculpado una exigencia irrazonable (unzumutbaren Anforderungen); de lo contrario, no sería aplicable el § 153a StPO m. Con la sustitución del requisito de «culpabilidad insignificante» cobra mayor importancia esta exigencia del interés público en orden a conseguir una Administración de Justicia más efectiva. D) Aprobación del inculpado.—En todo caso es necesario que el inculpado dé su aprobación a las condiciones y mandatos que se le pretendan imponer, incluso en los supuestos en los que en virtud del § 153, II, StPO no se requiere la aprobación del imputado para proceder al archivo del proceso por parte del Tribunal en supuestos de asuntos de poca importancia. Esta aprobación ha de referirse a todos los aspectos, es decir, a los plazos, a las distintas cantidades... No es suficiente con que el inculpado apruebe sin más el archivo "". La vigencia del principio de presunción de inocencia impide a los Tribunales y a las autoridades administrativas concluir, a partir de la aprobación del archivo y del archivo mismo, que el hecho reprochado haya sido probado '". "", Para el concepto de «interés público» son válidas las consideraciones realizadas cuando hemos analizado el § 153 StPO. "" ROXIN. Strafverfahrensrecht, § 14, 16, considera que hubiese sido más acertado que la reforma llevada a cabo en el § 153a StPO hubiese detallado los motivos de archivo y los impedimentos procesales de manera que la «fórmula vacía» de los «intereses públicos» se descomponga en criterios objetivos como la cuantía del daño, no tener antecedentes, la situación social del autor. " K RIESS. en LÓWE-ROSENBERG, Die Straprozefiordnunf>..., cit., § 153a. Nm. 27; ARMENcit., § 153a. Nm. 28; Pi IIP t IR,

en PFFIFFER/FISCHER. StPO, § 153a. Nm. 2. " " MEYER-GOSSNER en KLEINKNECHI/MEYER/MEYER-GOS.SNER. StPO. § 153a, Nm. 10; SCHOREIT. en Karlsnther Kommentar, § 153a. Nm. 29; RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die

Strafprozefiordnung...,

cit.. § 153a. Nm. 33 y ss.; PFEIFEER. en PFKIFFER/FISCHER. StPO, § 153a,

Nm. 3; MCELER. en KMR, § 153a. Nm. 1 1. 111

438

BverfGH. NJW, 1991, 153 StPO.

2.1.2.2.3.

Condiciones y mandatos

El catálogo de condiciones y mandatos que se contempla en el § 153a StPO es cerrado. En los tres primeros números del § 153a StPO se contemplan las condiciones, en tanto que en el número 4 se contempla un mandato " 4 . Se pueden hacer distintas combinaciones de las condiciones y mandatos, pero, como ya hemos señalado, tan sólo se pueden imponer las contempladas en el precepto " 5 , aun cuando exista el convencimiento de que otras pudiesen ser más apropiadas atendiendo al caso concreto " 6 . Quedan excluidas, por lo tanto, las condiciones que se contemplan a lo largo del articulado del StGB, así como las contempladas en los parágrafos 56b y c de dicho cuerpo legal para los casos de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. Las condiciones y mandatos previstos en el § 153a, I, StPO son: a) Realizar una determinada prestación para la reparación de los daños causados por el hecho. En relación con la misma se puede afirmar que al inculpado no se le podrá exigir más de lo que le correspondería civilmente " 7 y que no tiene por qué cubrir la totalidad del daño " 8 . Esta presta" 2 RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung..., cit., § 153a, Nm. 33; MEYERGOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153a, Nm. 5. "•' PFEIFEER, en PEEIEEER/FISCHER, StPO, § 153a, Nm. 3. 114 Estas condiciones y mandatos coinciden en parte con las previstas en diversos preceptos del StGB. Cfr. §§ 46a (Tdter -Opfer-Ausgleich) y 56 y ss. (Strafaussetzung zar Bewahrung). 115

IA Dnr, Criminalidad ele bagatela..., cit., pág. 126. ""' RIEÍSS, en LÓWE-ROSENBERG. Die Strafprozefiordnung...,

Es posible que sea el propio inculpado el que proponga determinada condición o mandato que esté dispuesto a cumplir. En esta proposición reside la necesaria aprobación por su parte, siempre que el Ministerio Fiscal y el Tribunal las consideren suficientes 112. En tanto que las condiciones y mandatos no hayan sido cumplidas el inculpado podrá retractarse. La voluntariedad de la aprobación no es afectada porque se le informe al inculpado de que no queda excluida una posible condena, si bien sí que cabe rechazar cualquier presión ilegítima " \

RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordmmg...,

cit., § 153a, Nm. 2.

'"' En opinión de ARMENIA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pág. 129, n.p.p. 370, en el supuesto de que exista la certeza de que a través de otra condición o mandato sería más adecuada para satisfacer el interés público, el proceso deberá seguir y, en su caso, se deberán efectuar las correspodientes advertencias con reserva de pena en virtud del § 59 y 59a StGB. 117 MÜLLER, en KMR, § 153a StPO, Nm. 5; SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, § 153a. Nm. 16. " s SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, § 153a, Nm. 16.

439

ción puede consistir en el pago de una indemnización por daños morales, o en la publicación de una disculpa en los delitos contra el honor... " 9 . b) El pago de una cantidad en favor de una institución de utilidad pública o del Estado. Estas condiciones coinciden con las previstas en el parágrafo 56b.2.2 y 56b.2.4 StGB, respectivamente, por lo que se les puede aplicar la jurisprudencia que existe sobre este parágrafo del Código Penal, así como las consideraciones doctrinales que los penalistas han realizado sobre las mismas l2(). De las condiciones que se contemplan en el § 153a StPO, son éstas dos las que más se aplican en la práctica ' 2I . En la ley nada se dice sobre la cuantía de este pago, pero de lo que no cabe duda es que en la determinación de la misma se deberá tener muy presente el principio de proporcionalidad l22. Además, esta cuantía no podrá superar en ningún caso el límite máximo establecido para la pena de multa en el § 40 StGB l23. c) En el tercer apartado del § 153a, I, StPO se recoge la última condición que se puede imponer, coincidente con la prevista en el §56b.2.3 StGB, y consiste, como ya adelantamos, en realizar cualquier otra prestación que resulte útil para la comunidad. Su aplicación práctica es proporcionalmente muy reducida. Las más comunes son la colaboración en hospitales, residencias de la tercera edad o en la protección del medio ambiente i24. d) En el último apartado se contempla el único mandato de este parágrafo, consistente en el cumplimiento de obligaciones alimenticias en una determinada cantidad. Este mandato es parecido al previsto en el § 56c.2.5 StGB, diferenciándose de éste en que la obligaciones que se han de cumplir han de encontrarse perfectamente determinadas l 2 \ lw

MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § Nm. 17; SCHO-

REIT, en Karslruher Kommentar, § 153a, Nm. 17; RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Dic Strafpro-

zcf.iordmaií>.... c'it., § 153a, Nm. 43. i:

" RIHSS, en LÓWE-ROSENBERG. Dic Strafprozefiordnung....

cit., § 153a, Nm. 45: PFEIEFHR.

2.1.2.2.4.

Órgano competente

Hastaet ejercicio de la acción pública es el Ministerio Fiscal el órgano competente para el archivo provisional. Una vez ejercitada ésta, será el Tribunal el órgano competente en virtud de lo dispuesto en el § 153, II, StPO, siendo necesaria en este caso tanto la aprobación del Ministerio Fiscal como la del imputado. El Ministerio Fiscal tan sólo podrá prescindir de la aprobación del Tribunal competente en el supuesto contemplado en el § 153,1, 2, StPO 126 , es decir, en el supuesto de delitos castigado con pena privativa de libertad mínima inferior a un año y que no estuviera amenazado con una pena elevada al mínimo, cuando las consecuencias del hecho fueran mínimas, debido a la remisión a este precepto que se contempla en el § 153a, I, 6, StPO 127. Una vez transcurrido el plazo y cumplidas por el inculpado las condiciones o mandatos que se le hubieran impuesto, se procederá al archivo definitivo del proceso, no pudiéndose perseguir el hecho como delito castigado con pena privativa de libertad inferior a un año (§ 153a, I, 4, StPO). 2.1.2.3.

Críticas al § 153a StPO

Este parágrafo de la Ley Procesal Penal no está exento de críticas centradas, fundamentalmente, en aspectos constitucionales. Se cuestiona la compatibilidad de este precepto con los principios constitucionales de igualdad (art. 3 GG), el de atribución exclusiva a los órganos jurisdiccionales de la Administración de Justicia (art. 92 GG) y el principo de legalidad penal (art. 103.2 GG). En cuanto al principio de igualdad, se sostiene que la regulación contenida en el § 153a StPO y la utilización de expresiones poco concretizadas como «interés público» o «que la gravedad de la culpabilidad no lo impida» posibilita una aplicación muy diversa del mismo por parte del Ministerio Fiscal que puede llevar a desigualdades, en particular, cuando se trate de prestaciones económicas 128.

en PI-EIIFHR/FISCHKR, StPO, § 153a StPO, Nm. 4. '-' RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Dic Strafprozcfiordmtng...,

cit., § 153a. Nm. 22 y 45;

SCIIOREIT. en Karlsruhcr Kommentar, § 153a. Nm. 17. 122 Vid. en este sentido SCIIOREIT, en Karlsruhcr Kommentar, § 153a, Nm. 18; MEYERGOSSNHR. en KLEINKNEC'HT/MEYER/MEYHR-GOSSNKR, StPO, § 153a StPO; RIESS, en LÓWE-

ROSENBERG, Dic Strafprozefíordmtnn..., 111

cit., § 153a, Nm. 47.

RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Dic Strafprozefiordnung...,

cit.. § 153a, Nm. 47.

124

RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Dic Strafprozejíordmmg..., cit., § 153a, Nm. 48; MEYERGOSSNER. en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153a, Nm. 21; SCIIOREIT, en

Karlsruhcr Kommentar, § 153a, Nm. 17. Sobre estas condiciones se puede también consultar DREHER/TRONDLE. Strafycsctzhuch und Nchcn^csctzc, § 56b, Nm. 8. I2

440

' RIESS, en LÓWE-ROSENBERG. Dic Strafprozefiordnung...,

cit.. § 153a. Nm. 49.

I2(

' MEYER-GOSSNER, en KLEIN KNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153a, Nm. 9;

PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHER, StPO, § 153a, Nm. 3. 127

El § 153a, I, 6, ve así ampliado su campo de aplicación de forma indirecta, al haberse modificado la redacción del 153a, I, StPO. Las críticas que hasta ahora venían recibiendo estos parágrafos por prescindir de la aprobación del Tribunal, RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Dic Strafprozefiordnunt>..., § 153a, Nm. 45, se encuentran, más justificadas con esta ampliación en opinión de BÓTTCHER/MAYER, «Ánderungen des Strafverfahrensrechts durch das Entlastungsgesetz», NStZ, 1993, pág. 154. 12íí HIRSCH, «Zur Behandlung der Bagatellkriminalitát in der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, 1980, pág. 222, y RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Dic Strafprozefiordnung..., cit., § 153a, Nm. 12.

441

El principio de atribución exclusiva de la Administración de Justicia a los órganos jurisdiccionales, así como el principio de separación de los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, también pueden resultar conculcados por el § 153a StPO. Entre los autores que alegan la infracción de estos principios se encuentra KAUSCH, para quien el citado parágrafo no puede ser conceptuado ni como un archivo del proceso, ni como un caso de aplicación del principio de oportunidad. En realidad, según este autor, se trata de la introducción de sanciones de carácter no penal situadas por debajo de la pena, para las que hay que crear una nueva competencia en la medida en que suponen en cierta manera, la apertura de un nuevo ámbito jurídico situado por debajo del Derecho penal l29 . El § 153a StPO iría en contra del principio establecido en el artículo 92 (GG), y con ello en contra del principio de separación de poderes, ya que supone un desplazamiento de la responsabilidad —atribuida constitucionalmente a la jurisprudencia— de concretizar el conjunto de las leyes, principalmente, en aquellos supuestos en los que no se requiere la aprobación del órgano judicial lM). RUDOLPHI ha llegado incluso a afirmar que se trata de una vuelta al sistema inquisitivo, al reunirse la competencia de la investigación y de sanción en una sola persona: el Ministerio Fiscal 131 . La doctrina alemana 132 denuncia la conculcación del principio de legalidad en tres sentidos. En primer lugar, la infracción del principio de legalidad «sub especie de reserva de ley», al extender demasiado el legislador el principio de oportunidad como correctivo de posibles aplicaciones absurdas de la ley penal en determinados supuestos. En segundo lugar, el principio de taxatividad (art. 103.2 GG), al utilizar expresiones y conceptos imprecisos. Y, en último lugar, el principio de legalidad sería conculcado en tanto que el ciudadano difícilmente puede prever las consecuencias de su hecho, ni sabe si se le impondrá en vez de una pena una condición o mandato, y en este último caso, cuál de las que se establecen en el catálogo cerrado del § 153a StPO le será impuesta. Todo ello, como señala la doctrina, redunda negativamente tanto en el sentimiento de seguridad como en la credibilidad del sistema desde el punto de vista de la prevención general'". I2

'' KAUSCH, Der Staatsanwalt...?, KAUSCH, Der Staatsanwalt...?,

1,0

cit., pág. 240. cit.. pág. 241.

'•" RUDOLPHI, «StrafprozeB im Umbruch». ZRP, 1976, pág. 168. I,: DENCKER. «Die Bagatelldelikte im Entwurf des EGStB», ,/Z. 1973, pág. 147; HANACK. «Das Legalitátsprinzip und die Strafrechtsreform», Festschrift für Gallas. Berlín, 1973, pág. 347. '•'•' Entre otros, BAUMANN, «Minima non curat praetor», Festschrift für Petéis Tiibingen 1974. pág. 4.

442

Otras de las múltiples críticas que se han vertido contra este parágrafo 153a StPO es que supone la imposición de una pena sin la comprobación judicial de la culpa, y con ausencia de garantías procesales para el inculpado; incluso se ha llegado a afirmar que en la práctica constituye una especie de «rescate» de la pena: el Estado dejaría que se le cambiase el uso de la pena a cambio de algo, existiendo una negociación entre el Estado, el Ministerio Fiscal y el inculpado 134. A la luz de todas estas críticas e inconvenientes que presentan tanto el parágrafo 153 StPO como el § 153a StPO, ambos de la Ordenanza procesal penal, han tenido lugar en Alemania varias propuestas de reforma, orientadas la mayoría de ellas a una solución de Derecho material. Se puede distinguir entre los que apuestan por una solución sectorial '^ y aquellos otros que optan por una solución global, no faltando quien sostiene una postura intermedia que combine una solución global con soluciones sectoriales en determinados ámbitos 136.

1,4

Estas críticas las recoge KAUSCH, Der Staatsanwalt...?, cit., págs. 37 yss. Pero como pone de manifiesto este autor, cit., pág. 242, las principales críticas que consideran a este proceso como un Unterwerfungs- y Freikaufsverfahren no han sido constatadas empíricamente, fundamentalmente, el carácter no público del mismo. Por el contrario, sí ha sido objeto de investigación empírica la institución de la plea bargaining, de la cual posee algunas características el § 153a StPO, dándose una correspondencia entre las críticas que se vierten tanto de YA plea bargaining como del § 153a StPO. ' " Aquí se puede encuadrar el Proyecto de Ley contra el hurto en supermercados elaborado en Alemania. ]M ' KAUSCH, Der Staatsanwalt...?, cit., págs. 244, es partidario de una combinación de soluciones sectoriales y una cláusula general. Las soluciones sectoriales las justifica este autor siempre que se den dos condiciones: los delitos han de darse en masa y además deben tratarse de verdaderas bagatelas. Se debe tratar normalmente de formas de ejecución de tipos penales de carácter general, debiendo presentar estas bagatelas una apariencia social distinta a la del tipo básico y aparecer frente a éste independientes, de forma tal que se justifique su separación. Y estas condiciones se darían, entre otros, en, los delitos de robo en comercios. Para el resto de delitos en los que no se den estas condiciones, propone este autor una solución global en el sentido de la propuesta realizada por NAUCKE, en un informe favorable expuesto en el 51 Deutschen Juristentag, en 1976, que consistiría en un Derecho penal general de bagatela (ein allgemeines Bagatellstrafrecht). La delimitación de la aplicación del mismo se llevaría a cabo a través de la introducción de un tipo en la parte general del Código Penal en el cual se contuvieran los criterios generales para la consideración de un hecho como bagatela, precepto que se conectaría con los distintos tipos penales del StGB y de las leyes penales especiales. También se deberían prever consecuencias insignificantes para algunos hechos y tan sólo cuando se alcanzase un determinado nivel de injusto, se deberían prever sanciones penales.

443

2.2.

2.2.1.

§ 42 Ó S T G B . FALTA DE MERECIMIENTO DE PENA DEL HECHO

Introducción

El parágrafo 42 óStGB, el cual constituyó uno de los puntos fundamentales de la gran reforma del Derecho penal, sigue siendo el más discutido del Código Penal austríaco. La previsión que contiene responde a la consideración de que tanto en el ámbito de la pequeña criminalidad como en el de la mediana, existen supuestos en los que, aun cuando el autor haya actuado típica, antijurídica y culpablemente, no se alcanza el nivel del injusto merecedor de pena, no existiendo, por tanto, necesidad de pena '". El precepto que a continuación va a ser objeto de estudio prevé que, siempre que se den los requisitos que en él se contemplan, determinados hechos no sean punibles cuando se trate de delitos perseguibles de oficio amenazados solamente con pena de multa, con pena privativa de libertad inferior a tres años o con tal pena privativa de libertad y multa. Cabe destacar que no sólo se prescinde de la persecución procesal, sino que falta la punibilidad del hecho. La actual redacción del § 42 del óStGB data de 1987 l3X. Con anterioridad este parágrafo contaba con dos apartados, habiendo desaparecido el segundo de ellos. En él se le reconocía al Tribunal la facultad para decidir si se daban en el caso concreto los requisitos del primer apartado, el cual, coincidía básicamente con el actual § 42 óStGB. A partir del 1 de marzo de 1988, fecha en la que entró en vigor esta reforma, dicha facultad se le reconoce tanto al Tribunal como al Ministerio Fiscal l39 . Se trata de un precepto que no sólo en Austria, sino también en otros países como Alemania, ha sido objeto de especial atención por parte de la doctrina científica 14(). Lo más controvertido es la naturaleza jurídica de este precepto. Como prueba de ello, Moos recoge hasta ocho opiniones distintas sobre el encuadramiento de este precepto en la dogmática penal: causa de atipicidad, causa de justificación, causa de exculpación, causas M7

LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. a Auflage, Eisenstadt, 1992. § 42 óStGB, Nm 1, señalan que con anterioridad tales casos no habían sido tenidos en cuenta con carácter general, sino en la legislación de menores y en el Derecho penal militar, generalizándose esta idea a través del StGB. 1,x Art. I Z 5 BGB1 1987/605. 1,9 Se vuelve así a la regulación de la RV de 1971, que facultaba y obligababa al Ministerio Fiscal a renunciar a la persecución del hecho cuando se diesen los presupuestos del § 42. 140 Vid. JESCHECK, «Deutsche und osterreichische Strafrechtsreformn», en Festschrift für Richard Lange zum 70 Geburtstag, Berlín-New York, 1976, págs. 365 y ss.; ROXIN, «Zur systematischen Einordnung des § 42 StGB», en Strafrecht, Strafprozefirecht und Kriminologie. Festschrift für Franz Pallin zum SO Geburtstag, Wien, 1989, págs. 345 y ss.

444

objetivas de exclusión de la pena, causas personales de exclusión de la pena, causa, de supresión de la pena, figura jurídica sui generis, y, por último, hay quien la considera como una regla de medición de la pena 141. Incluso en los trabajos de los que son considerados «padres» de este precepto, PALLIN y NOWAKOWSKI, no encontramos afirmaciones rotundas sobre la naturaleza del mismo. Desde nuestro punto de vista, tras la reforma que tuvo lugar en 1987 se puede afirmar que se trata de una causa objetiva de exclusión de la pena 142. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 26 de marzo de 1982, con cuatro votos a favor y tres en contra, declaró que el § 42 óStGB no es contrario a la presunción de inocencia contenida en el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales 14 \ tratándose de una previsión de carácter jurídico-material cuyo fin es la descriminalización de la delincuencia de bagatela. Sostiene el Tribunal Europeo que no puede ser lesionada la presunción de inocencia contenida en el artículo 6.2 de la CEDH a través de la declaración de que una persona se ha comportado de determinada manera, cuando al mismo tiempo dice que no constituye una acción penalmente punible 144. Es una cuestión de lógica y de economía procesal, el que tan sólo se compruben si se dan los requisitos exigidos en el § 42 óStGB cuando existe un motivo de persecución penal. Es necesario que exista la sospecha de la comisión de un hecho 145, no siendo necesario ni que se compruebe la existencia de un comportamiento típico ni, menos aún, la culpabilidad. En el supuesto de que no se pueda afirmar la existencia de una acción punible, bien por motivos materiales, bien por razones jurídicas, no cabe plantearse la terminación del proceso en virtud del § 42 óStGB, sino que se procederá según el § 90.1 StPO l46. 141 Moos, «Die magelnde Strafwürdigkeit bei Bagatelldelikten nach § 42 óstrr. StGB», ZstW, 95 (1983), págs. 164 y ss. 142 Vid. en el mismo sentido FOREGGER, Strafgesetzbuch, Wien, 1995, § 42, Nm. 2. 141 El citado artículo reza así: «Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.» 144 Sobre la sentencia del TEDH, cfr. LINKE, «Das Urteil des Europáischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26.3.1982 im Beschwerdeverfahren wegen Anwendung des § 42 StGB (Art. 6 MRK)», Osterreichische Richterzeitung, 1982, págs. 155 y ss.; TRIFFTERER, «Sind § 42 StGB und seine Ausformung im ProzeBrecht mit Art. 6 EMRK vereinbar?», ÓJZ, 1982, págs. 647 y ss. 145 El OGH habla de «einer begründeten Verdachtlage in tatsáchlicher und in rechtlicher Beziehung» (SSt 49/20). I4h LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 42, Nm. 45; PALLIN, Wiener Kommentar, § 42, Nm. 4.

445

Pasamos a analizar los requisitos necesarios para la aplicación del § 42 óStGB. 2.2.2. 2.2.2.1.

Requisitos Requisitos formales

A) Delito perseguible de oficio.—Este precepto tan sólo es de aplicación a los delitos perseguibles de oficio, dentro de los cuales se encuentran los delitos perseguibles a instancia de parte (Antragsdelikte) y los que requieren autorización (Ermachtigungsdelikte), por lo que únicamente quedan excluidos de su ámbito de aplicación los delitos privados l47. Ello lleva a que en la práctica se den una serie de paradojas como que a los maltratos seguidos de lesiones (§ 83 óStGB) les sea aplicable el § 42 óStGB y, por contra, no le es aplicable a los maltratos que no van seguidos de lesiones (§ 115 óStGB). B) Marco penal.—El hecho ha de encontrarse amenazado bien con una pena de multa, bien con una pena privativa de libertad inferior a tres años, o con tal pena privativa de libertad y una multa. Hasta la reforma de 1987 la aplicación del § 42 óStGB se limitaba a los hechos amenazados con una pena privativa de libertad de un año. El motivo de la elevación del límite de pena se debe a que el límite de un año se consideraba demasiado bajo para comprender todos los supuestos de criminalidad de bagatela l4X. Esta modificación no supone, según aclara el propio legislador, que todos los delitos amenazados con una pena de hasta tres años hayan de ser considerados como delitos de bagatela carentes de merecimiento de pena, sino 147 El que este precepto no se aplique a los delitos privados se debe a una cuestión de costas, ya que el riesgo de las costas correspondería al acusador particular y, en última instancia —a pesar de la falta de merecimiento de pena y la consiguiente impunidad—. la acusación realizada por el acusador privado habrá de ser estudiada; cfr. LEUKEUF/ STEININGER, Kommentar zum Strafsesetzbuch, § 42, Nm. 9. Además, la mayoría de las injurias quedarían impunes. MAYERHOFER/RIEDER, Das ósterreichische Strafrecht. Erster Teil. Strafi>esetzbuch, Wien, 1994, § 42, consideraciones previas, Nm. 1; PALLIN, Wiener Kommentar zum Strafsesetzbuch. 27 Lieferung, §§ 41-42, Wien, 1986, § 42, Nm. 8; FORE:GGER/ SERINI, StGB, 5.a Auflage, Wien, 1991, § 42, Anm., II. I4X Para fundamentar su decisión el legislador austríaco se remonta a la RV de 1971, según la cual, una característica de los delitos leves consistía en que para ellos no se preveía ninguna pena mínima, siendo el propio legislador el que reconoce que el merecimiento de pena puede disminuir, e incluso llegar a desaparecer, en casos muy leves; lo mismo ocurre actualmente con los delitos en los que se prevé una pena máxima de tres años, ya que no se prevé una pena mínima, pudiendo comprender los casos de bagatela.

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que tratándose de estos delitos, en todo caso se habrá de comprobar si se dan los requisitos contemplados en el precepto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y el autor 149 . La pena que hay que tomar en cuenta es la que se contempla en el correspondiente precepto, sin que hayan de tenerse en cuenta los parágrafos 39 (Strafscharfung bei Rückfall) o el 313 (Strafbare Handlungen linter Ausnützung einer Amtssíellung) óStGB 15(). El § 42 óStGB es aplicable a todo tipo de delitos en los que concurran los requisitos formales anteriores, sin que quepa excluir a priori de su ámbito de aplicación alguno, siempre que se den los requisitos materiales que pasamos a analizar a continuación. Por último, señalar que el que se cometa con asiduidad un determinado tipo de delito no imposibilita la aplicación del parágrafo 42, todo depende del caso concreto 151. 2.2.2.2.

Requisitos materiales

Los requisitos materiales que seguidamente van a ser objeto de exposición han de darse todos conjuntamente, de forma que si falta alguno de ellos no se podrá aplicar el § 42 óStGB. A) Culpabilidad ínfima.—La culpabilidad del autor ha de ser insignificante, tal y como se exige en el § 42.1 óStGB. La culpabilidad, que ha de ser insignificante de forma absoluta, también lo ha de ser en comparación con los casos típicos del delito (SSt 47/55; SSt 51/21). ZIPF considera que el enjuiciamiento de este elemento de culpabilidad, en tanto que estamos ante un precepto ubicado dentro de la parte general del StGB dedicada a la medición de la pena, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta el parágrafo 32 óStGB, en el cual se contemplan las reglas generales para la medición de la pena l52. Las circunstancias especiales de agravación o de atenuación de la pena contempladas respectivamente en los §§ 33 y 34 óStGB tendrían que tenerse en cuenta siempre que afecten a la culpabilidad. La culpabilidad se considerará insignificante cuando de la ponderación de los factores de cargo y de descargo resulte que la importancia del l4 " LEUKFUF/STEININGER, Kommentar zum Strafsesetzbuch, RINI, StPO, § 42, Anm., II, pág. 141.

150 PALLIN, Wiener Kommentar, Strafsesetzbuch, § 42, Nm. 12.

§ 42, Nm. 11; FOREGGER/SE-

§ 42, Nm. 6; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum

'•' FOREGGER/SERINI, StPO, § 42, Anm., II, pág. 141. 152

ZIPF, Die Mangelnde StraJM'ürdigkeit der Tat (§ 42 StGB), Salzburg, 1975, 23. PALLIN. Wiener Kommentar, § 42, Nm. 9, considera que este elemento es entendido de forma parecida a como lo es en Alemania en relación con el § 153 StPO, residiendo el peso en los criterios de medición de la pena recogidos en el § 46. II, StGB.

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hecho concreto a juzgar, quede considerablemente por debajo del contenido de injusto y de culpabilidad del hecho tipificado y amenazado con pena en la ley l 5 \ Lo determinante a la hora de valorar el contenido de injusto típico no es tan sólo el desvalor de acción, sino también el desvalor de intención (Gesinnungseunwert) l54; por contra, el desvalor de resultado es comprendido exclusivamente por el § 42.2 óStGB 15 \ La jurisprudencia del OGH a la hora de enjuiciar la existencia del elemento de culpabilidad insignificante, toma en consideración, junto al grado de culpabilidad, la dañosidad social y el menoscabo del medio ambiente, especialmente, las cualidades del autor y las circunstancias de comisión del hecho (EvBl, 1984/51; ÓJZ-LSK, 1984/5, 1979/241). Autores como ZIPF y PALLIN señalan la relación que existe, al responder ambos institutos a la misma línea político-criminal, entre el parágrafo que estamos analizando y el que le precede en el StGB, el § 41, en el cual se contempla la posibilidad de una disminución de la pena en los supuestos en los que las circunstancias atenuantes predominen sobre las circunstancias agravantes y existan motivos suficientes para considerar que el autor no volverá a cometer delitos l56. En los delitos imprudentes, la mayoría de los autores y la jurisprudencia consideran que no basta con que el autor no actúe con culpa grave (schweres Verschulden) (§ 88.2 óStGB), sino que es necesario además que se lleve a cabo un comportamiento que suponga la infracción de un deber (Sorgfaltsverstofi), y cuya importancia sea considerablemente inferior en comparación con los casos medios del delito 157. I,í ZIPF, Die mangelnde Strafwürdigkeit der Tat (§ 42 ¿¡StGB), Salzburg, 1975, pág. 23. En opinión de este autor, sobre todo los entlastenden Schuldfaktoren no deben tan sólo superar considerablemente los belastenden Schuldfaktoren, sino que deben alcanzar el límite de la culpabilidad ínfima. 154 En caso de que se pueda considerar que el desvalor de la acción es insignificante y no así el de intención en comparación con los casos normales del delito en cuestión, no podrá apreciarse el elemento de «culpabilidad insignificante»; BURGSTALLER, «Zur Anwendung des § 42 StGB auf Korperverletzungen» Jbl, 1990, pág. 69, y EvBl, 1990/92. En opinión de PALLIN, Wiener Kommentar, § 42, Nm. 9, considera que se puede considerar como indicio de la intención del autor el comportamiento posterior del mismo. 1,5 PALLIN, Wiener Kommentar, § 42, Nm. 9; MAYERHOFER/RIEDER, óStGB, § 42, consideraciones previas, 2, y Nm. 3b y 6; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 42, Nm. 14; FOREGGER/SERINI, StGB, § 42, Anm., III; BURGSTALLER, «Zur Anwendung des...», JBl, págs. 69 y 70. 156 PALLIN, Wiener Kommentar, § 42, Nm. 9. 157

MAYERHOFER/RIEDER, ¿¡StGB, § 42, Nm. 3 bb; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum

Strafgesetzbuch, § 42, Nm. 21; BURGSTALLER, «Zur Anwendung des § 42 StGB auf Korperverletzungen», JBl, 1990, pág. 69. No comparte esta opinión PALLIN, Wiener Kommentar, § 42, Nm. 9, quien sostiene que es suficiente con que el autor actúe sin la «schweres Verschulden» del § 88.2 óStGB.

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B) Que el hecho no haya producido consecuencias o éstas sean insignificantes, o bien que habiéndolas producido el autor se haya esforzado por eliminaren lo fundamental las consecuencias del hecho, o en repararlas o compensarlas (§ 42.2 óStGB).—Hay consenso en considerar que por consecuencias del hecho no sólo hay que entender las directas o inmediatas, es decir, el resultado típico, sino todos los efectos del hecho en la realidad social siempre que no sean atípicos y se puedan reconducir al hecho 1SX . De esta interpretación se deduce que también los efectos que se dan posteriormente a la comisión del hecho deben de considerarse consecuencias a los efectos de este parágrafo, especialmente, en los delitos formales lw . Los meros peligros abstractos imaginados por el autor no pueden reputarse consecuencias, siendo necesario que tenga un valor perturbador real; no basta con que el autor se represente los efectos, sino que es necesario que se den en la realidad. No cabe duda alguna de que tales consecuencias, en virtud del principio de culpabilidad, han de poderse imputar al autor al menos a título de imprudencia l6°. B.l) Que el hecho haya producido consecuencias insignificantes (§ 42.2, 1.a alternativa). Por consecuencias insignificantes se entienden aquellas que no han producido perturbaciones sociales que hayan de tenerse en cuenta. En los delitos contra la propiedad dependerán del valor de la cosa o de los daños causados. En el supuesto de que el valor de la cosa o los daños sean ínfimos, también deberán tenerse en cuenta las consecuen[

™ LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch,

§ 42, Nm. 23; PALLIN, Wie-

ner Kommentar, § 42, Nm. 10; FOREGGER/SERINI, StPO, § 42, III, 2, pág. 142; MAYERHOFER/

RIEDER, ¿¡StGB, § 42, Nm. 20. También la jurisprudencia lo entiende así, LSK 1977/344. ZIPF, Die mangelnde Strawürdigkeit..., cit., pág. 27, plantea que tratándose de consecuencias que no vienen recogidas en el correspondiente tipo penal, puede que el autor no sea responsable de las mismas. 159 PALLIN, Wiener Kommentar, § 42, Nm. 10. 160 PALLIN, Wiener Kommentar, § 42, Nm. 11; LEUKAU.F/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 42, Nm. 25. ZIPF, Die mangelnde Straj\\ürdigkeit..., pág. 26, afirma que el § 32.3 óSTGB resalta como principio de medición de la pena que el autor tan sólo puede responder de los daños o las puestas en peligro de los que sea culpable, principio que ha de aplicarse también al § 42, puesto que éste requiere una previa medición de la pena. Afirma este autor que también los peligros causados imprudentemente pueden considerarse consecuencias insignificantes, a pesar de que en la práctica jurídica ello no sea normal. No son de la misma opinión MAYERHOFER/RIEDER, ¿¡StGB, § 42, consideración previa 3, quienes sostienen que las consecuencias del hecho no han de ser abarcadas por la culpa del autor. Esta opinión nos parece totalmente incorrecta porque supone no admitir la vigencia del principio de culpabilidad.

449

cias l61. Parte de los comentaristas propugnan la aplicación de los principios desarrollados en torno a los conceptos de Geringwertigkeit einer Sache y de Geringfügigkeit cines Schadens de los parágrafos 141, 142.2 y 150 ,62. Tratándose de lesiones, se considera que el hecho ha traído consigo consecuencias insignificantes, cuando el menoscabo va unido a una lesión de la salud o una incapacitación para el trabajo que no supera los tres días. Cuando se trata de lesiones imprudentes que no superan los tres días será de aplicación preferente lo dispuesto en el § 88.2.4 óStGB, en virtud del cual tales lesiones son impunes. Si supera el límite de los tres días, tanto si nos encontramos ante lesiones imprudentes como dolosas, la aplicación del § 42 dependerá de la posible apreciación de la segunda alternativa del § 42.2 m. Factores que pueden favorecer la consideración de las consecuencias como insignificantes son tanto el consentimiento como la culpabilidad compartida del lesionado, lo cual tiene especial importancia para los casos de accidentes de tráfico líl4. B.2) Que el hecho haya producido consecuencias que hayan sido en lo fundamental eliminadas, compensadas o reparadas y el autor se ha esforzado seriamente en ello (§ 42.2, 2. a alternativa). La reforma del 87 trajo consigo una importante modificación en el parágrafo 42 al introducir esta segunda alternativa. Hasta ese momento, el mentado parágrafo tan sólo podía aplicarse cuando el hecho no hubiese 11,1 Hay supuestos en los que, a pesar del valor insignificante de la cosa, el hecho trae cons-igo consecuencias significantes, por ejemplo, para el medio ambiente. '": Contrarios a ello se muestran FOREGGER/SERINI, StGB, § 42, III, 2, pág. 143. LEUKAUF/ STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 42, Nm. 29, partiendo de la base de que la jurisprudencia del OGH no considera daño insignificante el que supere la cuantía de 1.000 chelines (EvBL, 1989/112, en relación con el § 142.2) y que la suma de 1.400 chelines según criterios económicos no puede considerarse una cosa de ínfimo valor, proponen la cuantía de 1.000 chelines como límite aproximado para considerar que en los delitos contra la propiedad se da una consecuencia insignicante. HOINKES-WILFLINGSEDER, «Geringwertigkeit und unbedeutende Tatfolgen nach dem StrafrechtsánderungsG 1987», Anwaltshlatt, 1988, pág. 79, tras analizar el concepto de insignificancia, Geringwertigkeit, en el ámbito del § 141 óStGB (2.500 chelines), propone el de 1.000 chelines para las consecuencias insignificantes, ya que tiene que ser inferior al de la insignificancia y superior al hasta ahora utilizado de 500 chelines para garantizar una relación de proporcionalidad entre el § 141 y el § 42 oStGB. "'1 LEUKAUF/STFJNINGER, Kommentar zum Strafgesetzbnch, § 42, Nm. 30 y ss. 164 ZIPF, Die mangelnde Strafwürdigkeit..., cit., pág. 29. Ya incluso en 1975, este autor sostenía que aun cuando el hecho hubiese producido unas consecuencias considerables, la reparación a tiempo por parte del autor de las mismas podría llevar a su consideración como insignificantes, pudiéndose proceder a la aplicación del § 42 óStGB.

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producido consecuencias o habiéndolas provocado éstas pudiesen ser consideradas xomo insignificantes. Actualmente también puede negarse el merecimiento de pena del hecho, cuando éste haya traído consecuencias que no pueden ser reputadas como insignificantes, siempre que el autor se haya esforzado seriamente para que las mismas hayan sido en lo fundamental eliminadas, compensadas o reparadas. De esta manera se amplía significativamente el ámbito de aplicación del § 42 óStGB. Como pone de manifiesto ZIPF, supone un caso de arrepentimiento activo para un gran número de delitos distintos a los delitos contra la propiedad, siempre que se produzcan daños reparables en el sentido del § 42.2 óStGB 16-\ Siempre que concurran los requisitos necesarios, el § 42 también será de aplicación a las lesiones, con especial importancia en la práctica, para las lesiones imprudentes provocadas por accidentes de tráfico, puesto que se puede hablar de una ampliación indirecta del ámbito de aplicación del § 88.2 ,66. Las consecuencias se eliminan cuando el estado anterior es restablecido (restitución material). Reparadas, cuando no siendo posible un completo restablecimiento al estado normal, se le puede compensar al afectado con una suma de dinero por los daños materiales causados. En el caso de que no sea conceptualmente posible ni la restitución ni la reparación (como en el caso de lesiones), entra en consideración la compensación de las consecuencias, normalmente, a través de una determinada cantidad de dinero (Schmerzengeld)l67. La eliminación, reparación o compensación de las consecuencias no se encuentra sujeta a un plazo tan estricto como el que se establece el § 167 óStGB para el Tatige Reue (arrepentimiento activo), que tan sólo puede tener lugar antes de que las autoridades tengan conocimiento de su culpa, sino que puede tener lugar en cualquier momento anterior a la conclusión de la vista principal en primera instancia I6X. 1(15

ZIPF, «Kriminalpolitische Schwerpunkte der Strafrechtsreform 1987», ÓJZ, 1988. 440. Para los delitos contra la propiedad, el § 167 oStGB'contempla el arrepentimiento activo, siempre que la autoridad no haya conocido aún su culpa, por lo que será de aplicación el § 42 cuando concurran todos los requisitos necesarios, cuando el autor actúe una vez se tenga conocimiento de su culpa. "* SCHWAIGHOFER, «Ausgewáhlte Fragen zum Strafrechtsándergungsgesetz 1987», ÓJZ. 1988, pág. 594, considera que no es una solución demasiado acertada la descriminalización del Derecho penal del tráfico a través de la modificación del § 42, si bien la acepta, considerando que el lugar más adecuado hubiese sido el § 88.2 óStGB. "'7 LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 42, Nm. 34. "'* OGH 4 de octubre de 1989, Os 89/89, sentencia comentada por BURGSI M I PR, «"^wt Anwendung des § 42 StGB auf Kórperverletzungen», JBI, 1990, pág. 71. '^tS

A través de la inclusión de la condición de que en lo fundamental las consecuencias hayan sido eliminadas, reparadas o compensadas, el legislador quiere dejar claro que la existencia de pequeñas consecuencias accesorias no impiden la aplicación del parágrafo 42 óStGB l69. La exigencia de que el autor se ha de haber esforzado seriamente no debe ser interpretada en el sentido de que el legislador requiere un esfuerzo exagerado al autor, un esfuerzo que exceda de lo normal17(). En la nueva redacción del § 42 se combina, pues, una reparación eficaz de las consecuencias y el esfuerzo serio del autor, permitiéndose que dichas consecuencias sean eliminadas, reparadas o compensadas a través de la actuación de un tercero siempre que el autor se haya esforzado en la reparación del daño (Schadenwidergutmachung). No sería aplicable el § 42.2 óStGB cuando ello haya tenido lugar sin que el autor haya actuado o cuando haya tenido lugar sin su conocimiento 171. C) El último requisito material que ha de concurrir para que sea aplicable el § 42 óStGB y poder afirmar que el hecho no es merecedor de pena, es que la punición del autor no esté indicada desde el punto de vista de la prevención especial ni desde el punto de vista de la prevención general (§ 42.3 óStGB). La prevención especial o general tienen, en este precepto, el mismo rango e importancia. Tanto una como otra pueden excluir la aplicación del § 42 óStGB en el supuesto de que el autor únicamente a través de la imposición de una pena pueda llegar a conocer el desvalor de su conducta delictiva y de esta manera se pueda evitar que cometa otros hechos delictivos, o cuando tan sólo a través de la imposición de una pena al autor, se puede contrarrestar la comisión de delitos por otras personas. La necesidad de punición por motivos de prevención especial depende de la concreta personalidad del autor, siendo necesaria una prognosis sobre el comportamiento futuro. Indicios a tener en cuenta en orden a un buen comportamiento futuro son la buena reputación que tiene hasta el momento y la integración en la sociedad del infractor de la norma, pero también el efecto disuasorio y de shock que ha podido provocar el tratamiento recibido por el autor por parte de la policía o de los funcionarios de los juzgados, que puede ser suficiente para disuadir al autor de la comisión de otros ]M

FOREGGER/SERINI, SrGB, § 42, III, 2, pág. 143; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum

Strafgesetzbuch. § 42, Nm. 37. 170 LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 42, Nm. 38. 171 ZIPF, «Kriminalpolitische Schwerpunkte der Strafrechtsreform 1987», ÓJZ, 1988, pág. 440.

452

actos delictivos l72. Cuanto más escasa es la culpa del autor, menor será la necesidad de imponer una pena para que influya en su personalidad. Puesto que el primer requisito del § 42 es que la culpa del autor ha de ser escasa, en opinión de PALLIN, cabe afirmar que la importancia de las consideraciones de prevención especial deviene relativa l7-\ Por motivos de prevención general puede quedar excluida la aplicación del § 42 óStGB, tal y como prevé el mismo, cuando «la punición no debe estar indicada para evitar la comisión de acciones punibles por otros». El aspecto positivo de la prevención general es el que adquiere mayor relevancia en este precepto, debiéndose examinar si la punición es necesaria para mantener y reforzar la confianza general en la norma. Sostiene la doctrina y la jurisprudencia que los criterios preventivo-generales del § 42 no han de referirse a una determinada clase de delitos, sino al caso concreto y, por ello, no ha de llegarse sin más a la conclusión de que delitos que se cometen con una elevada frecuencia, como los robos en comercios, han de quedar fuera del § 42 l74. En los delitos contra el medio ambiente, la jurisprudencia considera que hay que llevar a cabo una aplicación cautelosa del § 42 por razones de prevención general, pero no excluye la misma (EvBl, 1991/164, OLG Wien). Una vez que concurren todos los requisitos que acabamos de exponer, se puede aplicar el § 42 óStGB. En virtud de la reforma de 1987 también puede el Ministerio Fiscal apreciar la existencia de este motivo de falta de punibilidad, al igual que los otros motivos de impunidad, y archivar el proceso. En los casos en los que el archivo lo realiza el Ministerio Fiscal puede ejercitar el litigante privado la acusación subsidiaria 17 \ Además, el Tribunal tiene la facultad de archivar el proceso con motivo del § 42 óStGB o bien absolver al inculpado. La absolución por falta de merecimiento de pena se debe basar en el § 259.3 óStPO.

172

LEUKAUF/STEININGER, Kommentar

zum Strafge<¡etzbuch,

§ 42, Nm. 4 1 ; PALLIN,

Wiener Kommentar, § 42, Nm. 16. m PALLIN. Wiener Kommentar, § 42 Nm. 16; BARBERET, «La prevención general...». La criminología aplicada, cit., págs. 136 y ss. 174 LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 42, Nm. 42; PALLIN, Wiener Kommentar, § 42, Nm. 17. Ver jurisprudencia citada por MAYERHOFER/RIEDER. óStGB, § 42. Nm. 34 y ss. La sentencia del OGH de 4 de septiembre de 1985 resalta la importancia de la idea de la prevención general en los delitos masa, y en particular, en los robos en los comercios, que es el más frecuente de los robos. ' " FOREGGER/SERINI, StGB, § 42, V; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 42. Nm. 48. y ello en virtud de lo establecido en JAStRÁG 1987, 9.

453

3.

SOLUCIONES EN DERECHO ESPAÑOL

3.1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ESPAÑA

3.1.1.

Introducción

Una vez analizadas las posibles soluciones que nos ofrece el panorama del Derecho comparado, pasamos a analizar cuál de ellas podría ser adoptada en nuestro Ordenamiento jurídico. Comenzaremos planteándonos la posibilidad de inclusión del principio de oportunidad en nuestro ordenamiento procesal penal, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en Alemania, en nuestra legislación procesal penal no encontramos artículo alguno en el que se encuentre consagrado el principio de oportunidad, pero sí el principio de legalidad, que es uno de los principios que informan el proceso penal español afectando al objeto del mismo 176. Este principio se encuentra previsto en los artículos 124.2 CE, 435 LOPJ, 3 y 4 EOMF y en los artículos 100 y 105 de la LECr. A pesar de la realidad legal a la que acabamos de hacer referencia, en España se está intentando en los últimos años, introducir desde distintos frentes la denominada «oportunidad reglada» 177, al no ser trasladable la l7

" GIMENO SENDRA, en GI.MHNO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho

procesal. Proceso penal. Valencia, 1996, pág. 33, sistematiza los principios del proceso penal en tres grandes grupos: a) principios de Derecho judicial orgánico; b) principios del proceso strictu sensii, en los que incluye: los relativos a la estructura del proceso (contradicción e igualdad), al objeto del proceso (legalidad-oportunidad y acusatorio-inquisitivo), a la introducción de los hechos, a su valoración y al régimen de los recursos; c) el último grupo lo integran los principios del procedimiento. I77 ' En la doctrina se habla de «oportunidad libre» y de «oportunidad reglada». Con la primera expresión se hace referencia a la facultad de abstención en la acusación y de formular la misma libremente. Con la segunda, se quiere aludir a que son las normas las que establecen en qué ámbito puede operar el principio de oportunidad y las condiciones bajo las cuales se puede decretar el sobreseimiento. En opinión de ARMENIA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit.. pág. 211, con la expresión «oportunidad reglada» se pretenden eludir las críticas vertidas contra el principio de oportunidad, pero en realidad supone una «contradicción en sus propios términos», además de una importación, nada acertada, de construcciones de otra rama del Ordenamiento jurídico, en concreto, del Derecho administrativo. Señala esta autora que, a peser de lo afirmado por la FGE en la Memoria correspondiente al año 1987, en Alemania no se utiliza dicha expresión ni para la teoría general del principio de oportunidad, ni para ninguno de los casos en los que dicho principio se aplica. Por otra parte, afirma que la doctrina administrativista utiliza el término «reglado», pero nunca ha utilizado la expresión «discrecionalidad» u «oportunidad» reglada por la contradicción que en sí misma implica. En este sentido, también encontramos la crítica de DE LA OLIVA, Derecho procesal penal, Madrid, 1995, pág. 22: «En realidad, la expresión es errónea, porque no es la oportunidad, en sí misma, la que se somete a una regla: el juicio de oportunidad siempre consiste

454

oportunidad libre l7X a nuestro proceso penal. Los motivos que impiden la inclusión de este principio en nuestro ordenamiento, son la incompatibilidad del mismo con los principios jurídicos de un Estado de Derecho como el nuestro, con el sentimiento de justicia de nuestra sociedad, además de la ruptura que implica de la idea de plena sumisión al Derecho y a la ley 179. en decidir lo que se considera oportuno, aunque no coincida con lo que, en principio, señala la norma legal»; en el mismo sentido se manifiesta en «Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculación del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal», Revista General de Derecho, octubre-noviembre 1992, pág. 9885: «Lo oportuno no puede estar reglado. Ni está ni puede estar reglado cómo se emplea el criterio de oportunidad. Lo que puede estar reglado ... son ciertos requisitos necesarios para que el Fiscal (o eventualmente el órgano jurisdiccional) se pueda regir por criterios de oportunidad. Así como el ámbito dentro del cual se puede operar con esos criterios. Por otra parte, el adjetivo "reglado" o "reglada" encierra la trampa de dar a entender que es posible y razonable un control jurídico sobre las decisiones adoptadas, cuando en realidad no se prevé ningún mecanismo fiscalizados..». I7S El principio de oportunidad libre rige en los países anglosajones, alcanzado su máxima expresión en Estados Unidos con la institución del plea bairgaininglplea guilty o solución negociada. Esta consiste en el «acto mediante el que el imputado admite su culpabilidad, conformándose con el cargo o cargos que se le imputan, a cambio de una reducción de la condena o de alguna concesión del Estado». Cfr. BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal. Valencia, 1994, pág. 53. Se trata, en definitiva, de un mecanismo alternativo del juicio consistente en una negociación entre las partes seguida de una recomendación al órgano jurisdiccional. Es una institución que, si bien tiene sus defensores, también hay quienes se oponen a ella en un país como Estados Unidos, en el que en algunos Estados llega a aplicarse en el 90 por 100 de los casos. Como principales críticas que se hacen a esta institución recogemos las siguientes: a) provoca una desvirtuación del papel de las partes en el proceso penal; b) se produce una quiebra de los principios del proceso penal. En virtud de esta institución, el imputado se ve privado de su derecho a un juicio oral público, con lo que ello conlleva de renuncia de derechos y garantías; c) elementos que nosotros consideramos imprescindibles a la hora de determinar la pena, como pueden ser la gravedad del hecho, la personalidad del imputado o razones de prevención general y especial, no se tienen en cuenta; d) la rapidez y mejora de la justicia que alegan los defensores de esta institución no tiene lugar según los que la critican, y ello debido a que normalmente, la negociación se realiza unos minutos antes de comenzar el juicio, por lo que es tarde para que los sujetos (jueces, fiscales y abogados) se reorganizen y aprovechen su tiempo; e) en algunas ocasiones se da la situación propicia para que personas inocentes, y normalmente carentes de recursos económicos, resulten convictas, ya que su en afán de salir de la cárcel realizan una alegación de culpabilidad, con indepedencia de su inocencia o culpabilidad; /) no estamos ante un auténtico acuerdo, al actuar el Ministerio Fiscal en una posición de fuerza frente al acusado. Estas críticas han sido recogidas por ARMENIA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pág. 198, y BARONA VILAR, La conformidad en..., cit., pág. 53. Pero también se esgrimen los siguientes argumentos en favor de la guilty plea: a) el consenso reporta beneficios a todas las partes que intervienen en el proceso; b) los beneficios que reporta esta institución al principio de economía procesal, al suprimirse el juicio oral; cfr. BARONA VILAR, La conformidad en..., cit., págs. 58 y ss. I7

'' CONDE-PUMPIDO FERREIRO, «El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso penal», Poder Judicial, núm. especial VI, pág. 22. De la misma opinión, ARMENTA DEU. Criminalidad de bagatela..., cit., pág. 199, quien sostiene que la mejor ubi-

455

Por todo ello, el intento de introducción de este principio, llevado a cabo desde distintos frentes —político y doctrinal l8 °—, se centra en el principio de oportunidad reglada, siguiendo la tendencia de inclusión de la misma en diversos ordenamientos de países europeos m y el impulso que recibe en seminarios internacionales ls2. En virtud del principio de oportunidad reglada, en determinados supuestos regulados expresamente, se permite la aplicación del principio de oportunidad por parte del Ministerio Público, ya sea absteniéndose de ejercitar la acción pública o bien suspendiendo ésta a condición de que el imputado cumpla determinadas condiciones o mandatos. Se trata de una especie de anticipación de la suspensión de la ejecución de la pena priva-

tiva de libertad 183 o de la probation en los países en los que ésta se encuentra prevista. Sobre la naturaleza del principio de oportunidad reglada se han vertido una gran variedad de opiniones en el seno de nuestra doctrina. Autores como Ruiz VADILLO han llegado a afirmar que estos supuestos de oportunidad reglada constituyen manifestaciones singulares del principio de legalidad: «la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicación es correcta y ortodoxa» l84; otros, sostienen que estamos ante una atenuación del principio de obligatoriedad de la acusación, no rompiendo la legalidad al ser la propia ley la que autoriza y fija los límites l85; no faltando los autores que critican duramente ambas posturas 186.

cación para un amplio juego del principio de oportunidad es un sistema como el de Estados Unidos, ya que: a) el fiscal ostenta la casi absoluta disponibilidad sobre la acción penal; b) el Ministerio Fiscal no se encuentra inserto en el poder ejecutivo; c) responde ante sus electores.

3.1.2.

Debate sobre la introducción del principio de oportunidad reglada en el proceso penal

'*" MONTERO, en MONTERO AROCA/ORTELLS RAMOS/GÓMEZ COLOMER/MONTÓN REDON-

DO, Derecho jurisdiccional, III, «Proceso penal», 1995, pág. 47, afirma que la introducción de este principio en el proceso penal español se intenta desde dos frentes: político (remite a las Memorias de la Fiscalía General del Estado de 1987, 1988 y 1989) y doctrinal (GIMENO SENDRA, MORENO CATENA, BACIGALUPO, VIVES ANTÓN. GONZÁI.E/.-CUÉI.I.AR). En contra. D E LA OLIVA. RUIZ VADILLO. VÁZQUEZ SOTELO, ORTELLS. En una postura intermedia se encuen-

tra PEDRAZA PENAI.VA. «Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad», en Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid, 1990. ISI Ello siguiendo las diversas Recomendaciones realizadas por el Consejo de Europa a sus países. No hay que olvidar que el Rapport per Descriminalization, que resume los trabajos realizados por una comisión de expertos del Consejo de Europa entre 1972 y 1978, otorga una considerable significación al principio de oportunidad. También la Recomendación N." R (87) 18, adoptada por el Consejo de Ministros el 17 de septiembre de 1987, atinente a la simplificación de la justicia penal. Entre estos países, en los que rige la oportunidad reglada u oportunidad «bajo condición», encontramos a Alemania. Bélgica, Portugal y cienos cantones suizos. ls: Así. en el punto 3." de las recomendaciones redactadas en la reunión sobre este tema que tuvo lugar en Helsinki en 1986. reproducido por CONDE-PUMPIDO, «El principio de legalidad...», P.l, núm. especial VI, pág. 24, se afirma: «a) El Ministerio público o "prosecutor" debe tener posibilidades de abstenerse de acusar en base a ciertas condiciones que vinculen al imputado de una infracción. b) Deben desarrollarse normas legislativas o administrativas en orden a la fijación de las condiciones que puedan ser impuestas en la decisión de abstención. c) El objetivo principal de esas condiciones debe ser la mejoría del comportamiento del infractor y la compensación a la víctima de la infracción. d) Las condiciones impuestas no deben restringir los derechos políticos del imputado ni deben tener naturaleza punitiva. e) Las condiciones que pueden ir unidas a una abstención deben ser similares a las que pueden ser impuestas en el cuadro de una condena condicional o una suspensión de condena. /) Particularmente, en el caso de infracciones relacionadas con el uso de las drogas o de alcohol, debe ser considerada como una posible condición de la posibilidad de sujeción a tratamiento médico o sumisión vigilancia.»

456

No creamos que todos los autores españoles se encuentran conformes con la introducción del principio de oportunidad reglada en nuestra legisls

' El artículo 83 condiciona la suspensión de la ejecución de la pena a que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal conforme al artículo 80, contemplando como novedad la facultad del Juez o Tribunal de, en los supuestos en los que la pena suspendida fuese de prisión, poder condicionar la suspensión de la misma a la de cumplir una serie de obligaciones o deberes: 1." prohibición de acudir a determinados lugares; 2." prohibición de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal del lugar donde resida; 3." comparecer personalmente para informar de sus actividades y justificarlas; 4." participar en programas de distinta naturaleza y, en último lugar, se faculta al Juez o Tribunal para que imponga los deberes que estime oportunos para la rehabilitación social del penado, siempre que no atenúen contra su dignidad como persona, y se requiere siempre la conformidad del penado. MAPELLI CAII ARENA, en MAPELLI CAEFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias

jurídicas....

cit., pág. 91, afirma que si bien la nueva regulación de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (arts. 80 y ss.) la acerca a la institución de la probation, hay que criticar la excesiva rigidez de la misma al hacer depender la revocación a la comisión de un nuevo delito sin tener en cuenta otros criterios. Por lo que se refiere a las obligaciones y deberes, responden a dos principios distintos: el de control y el de asistencia al sujeto (MIR PIIG, Derecho penal. Parte General, 4. a ed., pág. 711, Nm. 37) y vienen a sintonizar, en opinión de MAPELLI, Las consecuencias jurídicas... cit., pág. 103, con las orientaciones de la prevención natural. 1X4 Ruiz VADILLO, «La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal», Poder Judicial, núm. especial, II, pág. 68. IÍO CONDE-PIMPIDO. «El principio de legalidad...». Poder Judicial, núm. especial. VI, pág. 23. Is< ' DE LA OLIVA SANTOS. «Disponibilidad del objeto, ...», Revista General de Derecho, octubre-noviembre 1992, pág. 9985, afirma: «Cuando la oportunidad reglada es presentada como una síntesis del principio de oportunidad y del de legalidad, síntesis con la que este último quedaría salvaguardado, una de dos: o se adolece de ignorancia culpable o se está recurriendo al expediente dialéctico de confiar en la ignorancia de los destinatarios.»

457

lación. Entre los defensores encontramos, entre otros, a BACIGALUPO 1X7, l8X VIVES ANTÓN y CONDE-PUMPIDO l89. Entre los detractores se encuentran D E LA OLIVA l9°, MONTERO AROCA

3.1.2.1.

l91

o SANTANA VEGA

l92

.

Defensores

La defensa de la introducción del principio de oportunidad en el proceso penal, se apoya en argumentos que se refieren tanto a los principios como a la práctica. Cuando se alude a los argumentos relacionados con los principios se hace referencia a que en el proceso penal han de existir espacios de consenso, adquiriendo relativa importancia la distinción entre criminalidad grave y pequeña criminalidad (la denominada «criminalidad de bagatela»). Para el primer tipo de criminalidad, dado que suele ser reflejo de un conflicto social, es necesaria una solución impuesta que ponga fin al mismo; para la criminalidad de bagatela, que suele ser ocasional, ha de existir una solución consensuada l 9 \ Por lo que respecta a los argumentos basados en la praxis, se sostiene que el principio de oportunidad es el único que permite el tratamiento diferenciado de los hechos punibles, permitiendo excluir de la persecución aquellos hechos que por diversos motivos carecen de interés social, para los que, por lo tanto, la pena pierde todo su significado l94. En particular, GIMENO SENDRA I95 señala como posibles motivos genéricos de sobreseimiento por razones de oportunidad, tanto razones de política criminal como de interés público. Razones que pueden llegar a desaconsejar la apertura del juicio y la imposición de una pena privativa de libertad. Como motivos específicos incluye los siguientes 1%: IS7

En «Descriminali/.ación y prevención», Poder Judicial, núm. especial, II, págs. 13 y ss. VIVES ANTÓN, Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, II, «La reforma del proceso penal», Valencia, 1992, págs. 286 y ss. 1X4 «Alternativas a la pena privativa de libertad y principio de oportunidad reglada en el proceso penal», en Criminología v Derecho penal al servicio de la persona. Libro homenaje al Prof. Beristain, San Sebastián, 1989, págs. 1009 y ss. |l "' El proceso penal, cit., págs. 22 y ss. |l " MONTERO AROCA. en Derecho jurisdiccional, III, «Proceso penal». Barcelona, 1996, págs. 17 y 61. |l,: «Principio de oportunidad y sistema penal», ADPCP, 1994, págs. 105 y ss. m CONDE-PUMPIDO, «El principio de legalidad...», PJ, núm. especial, VI, pág. 25. 11,4 CONDE-PUMPIDO, «El principio de legalidad...», PJ, núm. especial, VI, pág. 26. |l 5 ' «Los procedimientos penales simplificados», PJ, núm. especial, II, pág. 36. ''"' Todos estos motivos son rebatidos por SANTANA VEGA, «Principio de oportunidad y sistema penal», ADPCP, 1994. pág. 111. ISK

458

a)

Evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad 197. b) "Obtener la rehabilitación del delincuente a través de su sometimiento voluntario a un tratamiento de readaptación, quedando condicionado el sobreseimiento al efectivo cumplimiento del mismo 19x. c) Estimulación de la pronta reparación del daño, siendo normal que vaya acompañado de otros, como el pago al Estado de los beneficios que se han obtenido a través de la infracción, renuncia al cuerpo del delito... En países como Bélgica, Noruega y Escocia rige este sistema de transacción, resaltando GIMENO SENDRA como denominador común de todos ellos, que se puede aplicar a hechos amenazados con penas privativas, siempre que el acusado se declare culpable, si bien se establece un límite, que es lo que lo diferencia con la institución de la guilty plea que cabe ante cualquier delito l99. d) Los motivos que llevaron al legislador español a contemplar la «conformidad»: razones de economía procesal. También la necesidad de mantener la vigencia del principio de proporcionalidad podría ser, desde nuestro punto de vista, uno de los argumentos que se pueden esgrimir a favor de la introducción del principio de oportunidad 2(,(). Entre los autores que defienden la posiblidad de que nuestro ordenamiento acoja el principio de oportunidad, hay quien entiende que la apliln ' En opinión de SANTANA VEGA, «Principio de oportunidad...», ADPCP., págs. 112 y ss., no parece correcto compensar la situación de «fácil huida hacia el Derecho penal», en sede procesal, «por "una fácil escapada" a través del principio de oportunidad». Continúa afirmando esta autora que «cuando principios como el de oportunidad, por razones de celeridad, postulan un poder indeterminado de actuación para el órgano encargado de encauzar la política criminal del poder ejecutivo, esto es, el Ministerio Fiscal, de tal forma, que éste no queda sometido, o muy vagamente, a la legalidad, se crea el peligro de hacer franqueable el Derecho penal a la política criminal del Estado». IW SANTANA VEGA, «Principio de oportunidad...», ADPCP, 1994, pág. 115, considera que la existencia de penas cortas privativas de libertad no es obra del proceso en sí, sino de la ley penal sustantiva. IW Según SANTANA VEGA, «Principio de oportunidad...», ADPCP, 1994, pág. 117, esta ventaja choca con dos datos: por una parte, «la clientela de delincuencia de "bagatelas"» posee un bajo nivel económico, lo que suele conducir a la declaración de insolvencia; por otro lado, cuando no tiene lugar esta declaración, el mayor problema viene representado por «el excesivo conformismo con los estereotipos de los formularios en la indagación de los bienes del acusado». 200 También hace referencia a la necesaria vigencia del principio de proporcionalidad DÍAZ CABÍALE, Principios de aportación de parte v acusatorio: la imparcialidad del juez. Granada. 1996, pág. 237.

459

cación del mismo podría tener lugar sin grandes transformaciones en nuestro ordenamiento 201 , y quienes, aun reconociendo la necesidad de la adopción de medidas dirigidas a un tratamiento diferenciado de la criminalidad de bagatela, resaltan las dificultades que se derivan de determinados preceptos constitucionales2()2.

a)

3.1.2.2.

c)

Detractores

Como ya dijimos, también hay autores que se oponen a la introducción del principio de oportunidad en el proceso penal. Los argumentos que exponen para fundamentar su postura son variados. Así, MONTERO AROCA sostiene que el logro de la civilización que supone el principio de legalidad, con su consecuencia de la oficialidad, entendido en el sentido de que implican que la terminación normal del proceso es la sentencia, no pudiéndose terminar ni por la disposición de la parte pública ni por una decisión discrecional del juez y menos aún por la disposición de las partes privadas, lo es hasta tal punto, que resulta «irrenunciable» 2(, \ Para este autor, la pretendida introducción por algunos del principio de oportunidad, llevaría a la alteración no únicamente de un principio, sino de todo el sistema 204 . Las alteraciones que habría que llevar a cabo serían: :,)l CONDE-PUMPIDO, «El principio de legalidad...», PJ, núm. especial, VI, pág. 31, señala que el Fiscal, al conservar su libertad para estimar si se dan o no los elementos tácticos que integrarían el tipo penal, así como la de usar las zonas de arbitrio que le concede la ley (penas alternativas...), tiene un cierto ámbito en el que es la propia ley quien le autoriza el uso de criterios de oportunidad. Para este autor, cabe una interpretación progresiva y abierta, tal y como se ha hecho en otros países con fórmulas análogas, del artículo 105 de la LECr: la cláusula «con arreglo a las disposiciones de esta ley» le autoriza a valorar la oportunidad de la persecución o no de ciertos hechos, e igualmente, la expresión «procedencia» podría ser interpretada de forma más abierta. En su opinión, el principio de oportunidad se puede introducir en nuestro proceso sin tener que reformar el artículo 105 de la LECr. siempre que se autorice legalmente al Ministerio Fiscal para que en la determinación de la «procedencia» del ejercicio de la acción utilice «criterios axiológicos legalmente predeterminados». ":i,: ALMAGRO NOSETE, «La disponibilidad del objeto en el nuevo proceso penal», en El nuevo proceso penal. Valencia, 1989, pág. 139. 21 " MONTF.RO AROCA, Derecho jurisdiccional', III, «Proceso penal». Valencia, 1995. pág. 22. 204 Las amplias facultades que se le han de conceder al Ministerio Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal y sobre la conclusión del proceso en supuestos en los que se desprenda la existencia de un hecho punible conforme al Código Penal, supondrían alterar las bases de nuestro proceso penal. Ello sería así. según MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional..., cit.. pág. 24. ya que en España, a diferencia de Alemania, país en el que rige el principio de oportunidad: a) la acción penal se atribuye también a los particulares, no siendo monopolio del Ministerio Fiscal, tal y como ocurre en Alemania; h) el órgano jurisdiccional encargado de la instrucción de la causa ha de proceder de oficio, siendo el destinatario normal de las

460

b)

Reducción del papel de los particulares acusadores en el proceso, al no ser posible su eliminación debido al reconocimiento constitucional de la acción popular (art. 125 CE) 205 . Supresión de la incoación del proceso penal por parte del Juez instructor y hacer lo necesario para evitar que fuese el receptor normal de las denuncias. Aumentar los poderes del Ministerio Fiscal, convirtiéndolo no ya en instructor 206 , sino en el único facultado para la iniciación de la actividad jurisdiccional penal y para su conclusión por un acto distinto a la sentencia.

Esta alteración de las bases de nuestro proceso penal que requeriría la introducción del principio de oportunidad conduciría, según MONTERO AROCA, a que el juez, verdadero titular del ius puniendi, sea desplazado por el Ministerio Fiscal, quien decidiría tanto sobre el inicio del proceso, así como sobre su conclusión. A través de lo que él denomina «falsa oportunidad», los autores que la defienden pretenden potenciar el poder del Ministerio Fiscal, en definitiva, «reducir el ámbito de ejercicio de la potestad jurisdiccional a lo que en cada caso decidiera el poder ejecutivo». En vez de aumentar las facultades del Fiscal, para atender a las razones de utilidad pública e interés social, que es lo que se pretende con el principio de oportunidad, este autor propugna el mantenimiento del principio de legalidad procesal penal, ofreciendo otras soluciones perfectamente compatibles con éste, que implican un aumento de las facultades del juez 207. Otro de los detractores del principio de oportunidad y de la aplicación de cláusulas generales, D E LA OLIVA, afirma que el reconocimiento del denuncias el Juzgado de Instrucción. No cabe la incoación de oficio por el órgano jurisdiccional alemán; c) el Ministerio Fiscal no es el único órgano competente para instar el inicio de persecución penal de un acto, en tanto que en Alemania posee el monopolio; d) no hay que olvidar, por otra parte, que el Ministerio Fiscal alemán es independiente del Gobierno, estando a las órdenes de sus superiores en lo relativo al servicio. 205 A pesar de que se afirma que éste es uno de los principales obstáculos que existen en nuestro país en orden a la introducción en el ordenamiento procesal penal, lo cierto es que la mayoría de los autores coinciden en resaltar el carácter garantista que tiene esta institución frente a la actuación del Ministerio Fiscal y el principio de oportunidad. 21,6 Algún sector doctrinal, e incluso las Memorias de la Fiscalía General del Estado, reclaman la instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal, tal y como ocurre en otros ordenamientos como el alemán, el italiano y el portugués. Sobre los pros y los contra de la figura del Fiscal instructor, GÓMEZ COLOMER, «El Fiscal instructor», Justicia, 96, págs. 259 y ss. Este autor personalmente se muestra provisionalmente contrario a la intrucción del proceso penal por el Fiscal y «en absoluto por razones dogmáticas, sino puramente organizativas, estructurales y prácticas». 207

MONTERO AROCA, en Derecho jurisdiccional,

III, cit., pág. 23.

461

mismo supondría renunciar a los logros del Derecho penal en el ámbito de la tipificación y determinación legal de responsabilidades. Sólo con un «fortísimo voluntarismo» se podría negar que en virtud del artículo 124 CE el Ministerio Fiscal ha de impulsar el proceso y ha de acusar siempre que exista con un hecho de apariencia delictiva y siempre conforme a lo dispuesto en la ley. Pero sí cabría en nuestro marco constitucional, según este autor, que las consecuencias jurídicas ligadas a la concreta acusación puedan ser diversas, diversidad que atañería al Derecho sustantivo (penal) y no al procesal20X. Son consideraciones de carácter constitucional las que llevan a SANTANA VEGA a oponerse a la introducción del principio de oportunidad en nuestro ordenamiento. Según esta autora, el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), la presunción de inocencia y el derecho a no declarar contra sí mismo (art. 24.2 CE), el principio de publicidad, el principio y derecho de igualdad (arts. 1 y 14 CE), el principio de legalidad (arts. 9.3 y 25.1 CE) y, por último, el Estado democrático y el principio de separación de poderes (arts. 1, 9.1, 9.3, 66.2, 97 y 117) resultarían menoscabados si se llega a contemplar en nuestro ordenamiento el principio de oportunidad2()9. La celeridad del proceso conlleva una serie de menoscabos en las garantías procesales y penales, conculcándose el principio de proporcionalidad, en tanto que la pena, según esta autora, no sería proporcional a la gravedad del hecho, sino a las incidencias de negociación; la igualdad de las partes se conculca en tanto que el Ministerio Fiscal se encuentra en mejor posición; la contradicción resultaría mermada, ya que el inculpado se pliega a la calificación más leve, renunciando a su derecho de defensa 210 . El principio de publicidad resulta lesionado, al tener lugar las negociaciones no en sesión pública, sino en los despachos de los Juzgados sin la presencia del Juez 211 . La discrecionalidad concedida al Ministerio Fiscal para realizar la negociación como para realizar el archivo producirá una diversidad de trato 212 . El principio de legalidad se opone a la introducción del principio de oportunidad por varias razones: la exigencia de taxatividad se vería afectada por la utilización de conceptos jurídicos indeterminados como el de «falta de interés público»; la seguridad jurídica se tornaría en incertidumbre, ya que en muchos casos el archi-vo dependerá de las directrices seguidas en cada Fiscalía 2 1 \ Por último, tanto

el Estado de Derecho como la separación de poderes se desdibujan al concedérsele al Ministerio Fiscal, órgano que no forma parte del poder legislativo ni del judicial, la capacidad de derogar tácitamente las normas penales, al poder prescindir de la persecución y poder proceder al archivo 214 . 3.1.3.

Manifestaciones del principio de oportunidad reglada en el Código Penal español. Especial consideración del artículo 1713 CP

La mayoría de los defensores del principio de oportunidad coinciden, incluso antes de la aprobación del nuevo Código Penal, en afirmar que no estamos ante una novedad, sino que ya existían en nuestra legislación manifestaciones del principio de oportunidad. Si bien existe acuerdo doctrinal mayoritario sobre la consideración de la conformidad del acusado con la calificación más grave como manifestación del principio de oportunidad215, no hay consenso sobre la consideración de otras instituciones como manifestaciones de dicho principio. Por una parte, nos encontramos con la postura de GIMENO SENDRA, quien clasificaba en directas e indirectas 216 las manifestaciones del principio de oportunidad en el Código Penal ya derogado. En el primer grupo incluía la denuncia en los delitos semipúblicos (art. 443 ACP), la querella en los privados (art. 467.3 ACP) y el perdón del ofendido. Al segundo grupo pertenecían la «licencia» del juez o tribunal en las injurias o calumnias vertidas en juicio y análogos (art. 467.2 ACP), la remisión condicional (arts. 92-97 ACP), la amnistía y el indulto (art. 112.3.° y 4.° ACP) y la remisión condicional concedida al toxicómano. También consideraba este autor una manifestación lícita del principio de oportunidad el artículo 57 bis, b), del antiguo CP, relativo a los terroristas. Por otra parte, de un análisis de la realidad infiere CONDE-PUMPIDO que alguno de los supuestos que en Derecho comparado son considerados como manifestaciones de la oportunidad, también los podemos encontrar en nuestro ordenamiento «tanto por ley como por la fuerza de los hechos» 217 . Ade214 215

SANTANA VEGA, «Principio de oportunidad...», ADPCP, 1994, págs. 133 y ss. Entre otros, ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., págs. 207 y 213 y ss.:

BARONA VILAR, La conformidad 2118 209

DE LA OLIVA. El proceso penal, cit., págs. 22 y ss.

SANTANA " SANTANA 211 SANTANA 2,2 SANTANA 2I

2n

462

VEGA, VEGA, VEGA, VEGA,

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oportunidad...», oportunidad...», oportunidad...», oportunidad...»,

ADPCP, 1994, págs. 123 y ss. ADPCP, 1994, p á g . 125. ADPCP, 1994, pág. 127. ADPCP, 1994, pág. 128.

SANTANA VEGA, «Principio de oportunidad...», ADPCP, 1994, págs. 130 y 131.

. . . , cit., pág. 222. GIMENO SENDRA, Derecho procesal pe-

nal, cit., pág. 39, propugna la reordenación de esta institución y pasar de ser una «transacción pura» a ser un sistema de finalización del proceso «bajo condición». 21,1 Derecho procesal..., cit., pág. 58. 217 CONDE-PUMPIDO, «El principio de legalidad...», Poder Judicial, núm. especial, VI, págs. 30 y ss. Según este autor, en la práctica se hace uso de una «oportunidad subrepticia» tanto por parte de los Jueces como de los Fiscales.

463

más de los supuestos que acabamos de relacionar, incluye el artículo 25 de la Ley de Extranjería de 11 de julio de 1925 2I8, que permitía la suspensión del procedimiento en curso e incluso la no ejecución de la pena ya impuesta al sustituirse ésta por la expulsión del territorio nacional219. Desde nuestro punto de vista, todos estos supuestos considerados como manifestaciones del principio de oportunidad, no son tales, sino que nos encontramos ante «criterios de oportunidad» resultantes de la elaboración de la política criminal22(). :it< Recordemos que la ley vigente actualmente reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en en España es la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio. El artículo 21.2 de la citada Ley reza así: «Cuando un extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos menos graves, entendiéndose por tales los castigados en nuestro ordenamiento jurídico con pena igual o inferior a prisión menor, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida de España, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si está incurso en algunos de los supuestos del artículo 26.1. Si el extranjero fuera condenado por delitos menos graves y en sentencia firme, el Juez o Tribunal podrán acordar, previa audiencia de aquél, su expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las penas que le fueren aplicables, asegurando en todo caso la satisfacción de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, todo ello sin perjuicio de cumplir, si regresara a España, la pena que le fuere impuesta.» 2|,) Actualmente es en el Código Penal, en su artículo 89, donde se prevé que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero, siempre que no resida legalmente en España, puedan ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional. Se trata de un artículo ubicado en la Sección 2. a («De la sustitución de las penas privativas de libertad»), dentro del capítulo dedicado a las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad. Esta ubicación ha sido criticada por MAPELLI CAFF:ARENA, Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 109, quien estima que debería ubicarse en la Sección 1.a de este Capítulo («De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad»), puesto que en sentido estricto no estamos ante una sustitución al no preverse en el Código la expulsión del .territorio nacional como pena y además, se trata de una combinación de suspensión de pena y de la medida de seguridad no privativa de libertad prevista en el artículo 96.3.5. a CP). Este autor llega incluso a cuestionar la constitucionalidad de esta previsión. Igualmente, se prevé en este artículo que el Juez o Tribunal pueda acordar, a instancia del Ministerio Fiscal, la expulsión del territorio nacional del extranjero que haya sido condenado a una pena de prisión igual o superior a seis años, siempre que ya haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. En ambos casos es preceptivo oír al penado. La intervención del Ministerio Fiscal, en opinión de MAPELLI, Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 110, puede haber sido prevista para evitar la expulsión en los supuestos de extranjeros afincados con sus familias en nuestro país. Complementa esta regulación el artículo 197 del nuevo Reglamento penitenciario. 220 Criminalidad de bagatela..., cit., págs. 204 y ss. Así, los supuestos en los que se requiere denuncia o querella previa deben reputarse como consecuencias derivadas de una decisión del legislador consistente en someter la persecución del delito al principio dispositivo. Nos encontramos ante una condición objetiva de perseguibilidad o procedibilidad que atiende, más que a razones de oportunidad en la persecución como facultad-deber de los órganos públicos, a razones atenientes a las personas facultadas para iniciar el proceso. Respecto de los otros supuestos, sostiene que se trata de expedientes de diversa naturaleza que responden

464

Como ha puesto de manifiesto en el seno de nuestra doctrina ARMENTA DEU, sólo se pueden considerar manifestaciones del principio de oportunidad los expedientes procesales que reúnan determinadas características. En lo atinente a la perspectiva subjetiva es necesario que ataña al Ministerio Fiscal o al juez; desde la perspectiva objetiva, ha de referirse al contenido de sus obligaciones esenciales en el proceso penal, y, finalmente, su finalidad ha de ser la enervación de todas las obligaciones o parte de las derivadas del principio de legalidad. En el caso de que se mantenga una concepción estricta del principio de oportunidad, tan sólo la perspectiva subjetiva sería consustancial a este principio 221 . No obstante, los intentos de introducción de la oportunidad en el proceso penal han ido acompañados de la entrada en el Código Penal de 1995 de dicho principio 222 . Ello se pone claramente de manifiesto en el artículo 171.3 CP, el cual es, desde nuestro punto de vista, la única e inequívoca22y mania diversos fundamentos y cuyos fines divergen. Tampoco admite la consideración de la amnistía y el indulto como manifestaciones del princpio de oportunidad MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, III, cit., pág. 22. Este autor recalca que «cuando un sector de la doctrina y de la práctica hablan ahora de la oportunidad, no están pretendiendo aumentar las facultades de las partes acusadoras privadas. Es decir, no está pidiéndose el aumento del número de delitos privados ni el de los semiprivados, ni que se dé más campo de actuación al perdón del ofendido. La oportunidad no se refiere a los particulares, en cuanto acusadores, y a su poder de disposición en el proceso penal. En el mismo sentido este llamado principio de oportunidad no atiende a aumentar las facultades del juez a la hora de la determinación de la pena o de su ejecución, y especialmente de la remisión condicional. No se pretende aumentar los poderes del Juez, sino que se trata de fortalecer al Ministerio Fiscal». 221 ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., págs. 208 y ss. 222 FAIRÉN GUILLEN, Doctrina general del Derecho procesal. Hacia una teoría y Ley procesal generales, Barcelona, 1990, págs. 390 y 391, afirma en cuanto a la aplicación de criterios de oportunidad al ámbito penal: «Si se desea conservar un mínimun de orden procesal penal, en esta vertiente hacia su civilización..., que sea compatible con un mínimun de seguridad jurídica que los ciudadanos exigen, precisará ordenar muy bien y limitadamente las posibilidades de aplicar en lo penal criterios de oportunidad, no confiándolos de ninguna forma a personas o entidades que dependan de los poderes ejecutivo y aun legislativo —que no opere por vía de Ley, naturalmente—, en perjuicio de la independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder.» 221 PRATS CANUT, Comentarios al nuevo..., cit., pág. 838, considera, por el contrario, que nos encontramos ante un supuesto que no puede calificarse strictu sensu como principio de oportunidad, si bien evoca al mismo, y ello porque el impulso del proceso penal no está conferido en exclusiva al Ministerio Público. Si tenemos en cuenta las características que ARMENTA DEU consideraba necesarias para la consideración de un expediente procesal como manifestación del principio de oportunidad, las cuales compartimos, no parece que exista inconveniente en considerar este artículo 171.3 como manifestación del citado principio. En opinión de GÓMEZ COLOMER, Constitución y proceso penal, Madrid, 1996, págs. 133 y 134, nos encontramos ante una «única norma que significa ejercicio del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal», aun cuando se trata de una «timidísima introducción del principio de oportunidad».

465

Los requisitos que han de concurrir son tres: que se trate de la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito; la abstención del ejercicio'"de la acción por parte del Ministerio Fiscal únicamente puede tener como finalidad facilitar el castigo de la amenaza; en tercer lugar, que el delito con cuya revelación se hubiere amenazado estuviere sancionado con una pena de prisión inferior a dos años. El primer requisito es que se trate de la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito, sin que se contenga especificación adicional en relación con la clase de delito, por lo que no compartimos la interpretación realizada por PRATS CANUT, para quien al contenerse en el artículo 171.3 la expresión «si el hecho descrito en el apartado anterior» tan sólo será aplicable cuando se trate de «revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés» 229 . La previsión de que el delito con cuya revelación se amenaza no esté sancionado con una pena de prisión superior a dos años plantea, desde nuestro punto de vista, problemas de proporcionalidad. ¿Qué ocurre con delitos sancionados con otras penas distintas a las de prisión, con una duración inferior a dos años? Ante este problema de proporcionalidad hubiese sido más lógico utilizar como criterio la clasificación de penas establecida en el artículo 33 CP 230 . Por su parte, la facultad concedida al Ministerio Fiscal de abstenerse de formular acusación por el delito con cuya revelación se amenaza siempre que esté sancionado con una pena de prisión inferior a dos años posee carácter discrecional, no estando en ningún caso el Ministerio Fiscal obligado a abstenerse. La finalidad de esta abstención por parte del Ministerio

festación del principio de oportunidad que encontramos en nuestro Código Penal. En este artículo se faculta al Ministerio Fiscal para abstenerse de acusar en determinados supuestos de chantaje en los siguientes términos: «Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito, el Ministerio Fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiera a m e n a z a d o , salvo que éste estuviera sancionado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el Juez o Tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.»

La previsión contenida en el artículo 171.3 constituye una innovación cuya finalidad es la de aminorar el número de chantajes no denunciados, puesto que la cifra negra en estos delitos parece ser elevada 2 2 \ si bien la tónica general es la valoración negativa que han hecho de esta previsión los penalistas españoles, a excepción de la valoración realizada por algún autor como LUZÓN PEÑA, quien considera que el Código Penal prevé acertadamente en los casos de chantaje la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad 2 2 \ Así, MUÑOZ CONDE opina que el artículo 171.3 concede una «especie de excusa absolutoria» para el delito con cuya revelación o denuncia se amenaza, siempre que no se castigue con pena superior a dos años de prisión, siguiendo, según este autor, un «discutible principio de oportunidad»226. También cuestionan la regla procesal amparada en el principio de oportunidad CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC 2 2 7 .

Otro de los autores que critican este precepto es POLAINO NAVARRETE, para quien este tipo privilegiado del chantaje por razón de la gravedad del objeto del mal contiene una «extraña y criticable disposición insertada en la incriminación sustantiva del tipo delictivo del chantaje como una prescripción de mera índole procesal, que confiere al Ministerio Fiscal una exótica facultad de discrecionalidad...». Solución ésta no defendida por este autor, quien cree que hubiese sido mejor arbitrar garantías en orden a la-no prejudicialidad 228 .

Madrid, 1996, págs. 257 y 258. Este autor llega a afirmar que la penalidad que el legislador ha previsto para el tipo básico de chantaje (art. 171.2), se debe a lo que él denomina «una euforia punitiva desacompasada, conculcadora de la proporcionalidad penal y la igualdad constitucional». 224 PRATS CANUT, Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 837, critica la redacción del artículo 171.3 y la escasa aplicación del mismo que se puede derivar de esta deficiencia. Pero, aparte de lo criticable que pueda resultar la introducción del principio de oportunidad en nuestro Código Penal, creemos que este autor realiza una interpretación equivocada del mismo, al circunscribirlo a los hechos descritos en el artículo 171.2. Este autor señala como algunos de los supuestos a los que se podría aplicar el artículo 171.3, teniendo en cuenta la interpretación restrictiva que hace: las violencias en el seno familiar (art. 153 CP), los delitos contra la libertad sexual (arts. 178 y ss. CP) o los delitos contra las relaciones familiares, tipificados en los artículos 217 y ss. CP. 2,0 En este sentido se pronuncian CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en Comentarios al CP, cit., pág. 780, y en Derecho penal..., cit., pág. 181. Para estos autores, esta omisión «abre de par en par las puertas del artículo 4 CP».

224 LANDECHO/MOLINA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 2. a ed., 1996, pág. 106. 22s

LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 85.

226

MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11. a ed., Valencia, 1996, pág. 147. En Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, 1996, pág. 880, y en VIVES/ BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho penal. Parte especial, 2. a ed., Valencia. 1996, pág. 181. 227

225

POLAINO NAVARRETE, en COBO DEL ROSAL/CARMONA SALGADO/MORILLAS CUEVA/PO-

LAINO NAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho penal español. Parte especial. I, I

466

467

que, desde la perspectiva del imputado o condenado, es un derecho fundamental, no se quebranta porque, allí donde la pena adecuada a la culpabilidad no cumple sus fines, pueda ser sustituida por otras más leves, o por medidas o, simplemente, pueda renunciarse a ella.» «Y esta conclusión se proyecta sobre el proceso: el principio de necesidad de ejercicio de la acción penal para el Ministerio Público —actualmente proclamado en el art. 105 LECr— debiera paliarse de forma que, sin merma del principio de legalidad proclamado en la Constitución, pudiera evitarse el juicio (que ya es, por sí, una pena) en las infracciones menores, cuando ha desaparecido el interés social en el castigo, o el presunto culpable ha sufrido ya una poena naturalis u otro tipo de circunstancias o compensaciones hacen innecesario el recurso al Derecho criminal, siempre, desde luego, con la posibilidad de ulterior control judicial.» «Sólo la pervivencia de una discutible "mentalidad retributiva" dificulta que nuestro ordenamiento pueda acudir a ésa o parecidas fórmulas, de las que tan necesitada se halla la Justicia penal para poder llegar a ser, realmente, efectiva. Y no sólo la pervivencia de esa mentalidad pone en tela de juicio (no ya en su realización práctica, sino en vía de principios) la ampliación de los mecanismos que eviten el pronunciamiento o la ejecución de la condena, allí donde los fines de la pena no sufran quebranto, o provocan actitudes renuentes ante la emergencia de posibilidades de sustituir la pena privativa de libertad.»

Público ha de ser, tal y como señala expresamente el legislador, «facilitar el castigo de la amenaza». Como ya dijimos, uno de los principales óbices, a la vez que garantía, para la introducción en nuestro ordenamiento de la oportunidad reglada es el hecho de que el Ministerio Fiscal no ostenta el monopolio de la acción penal, por lo que no hay que olvidar que el acusador particular puede personarse tanto en el procedimiento ordinario como en el abreviado, pudiéndose archivar las actuaciones cuando se trata de este último siempre que el Ministerio Fiscal y el acusador particular así lo hayan solicitado (art. 790 LECr).

3.2.

TOMA DE POSTURA

Como acabamos de exponer, el principio de legalidad es uno de los principios que informan el proceso penal español, encontrándose expresamente previsto en los artículos 124.2 CE, 435 LOPJ, 3 y 4 EOMF y en los artículos 100 y 105 de LECr. Por el contario, en nuestra legislación procesal penal no encontramos formulado expresamente el principio de oportunidad. Debido a esta realidad legal, ha tenido lugar en el seno de la doctrina un intenso debate sobre la posibilidad y la conveniencia de introducir en nuestro ordenamiento el principio de oportunidad reglada, descartándose la introducción de la oportunidad libre por su incompatibilidad con los principios jurídicos de un Estado de Derecho. Hemos constatado cómo sobre este tema no existe una postura unánime en el seno de la doctrina española, si bien se puede decir que el legislador penal, a través del artículo 171.3 CP, ha venido a dar en parte la razón a aquellos que se mostraban favorables a la introducción del principio de oportunidad reglada y, más concretamente, a aquellos que señalaban que ello era posible sin grandes transformaciones en nuestro ordenamiento. Por lo tanto, no habría problema para introducir en nuestro ordenamiento el principio de oportunidad reglada en el caso de que consideramos que la solución procesal es la idónea para lograr la armonización de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Son pocos los autores que en el seno de nuestra doctrina se han manifestado sobre la solución que se debería adoptar para resolver los problemas de la criminalidad de bagatela. Así, a favor de la introducción de una cláusula general en el ámbito del proceso para evitar el juicio en determinados supuestos, se muestra VIVES ANTÓN en su ponencia redactada como informe del CGPJ al APCP de 1992:

Estas afirmaciones fueron rebatidas por DE LA OLIVA —también vocal del CGPJ en aquella época—, quien, por el contrario, apuesta por una solución articulada en el propio Derecho penal para aquellos casos que no merecen sanción o merecen una sanción menor a la prevista legalmente atendiendo a las circunstancias concretas, «por causas y motivos plausibles». Además, es el principio de legalidad, en tanto que informador del Derecho penal, el que implica que el juicio acerca del «interés social en el castigo» o de la innecesariedad del «recurso al Derecho criminal» venga dado por las normas legales y se concrete en los distintos casos a través de la subsunción de los hechos en las normas penales sustantivas. Por lo tanto, es en estas normas donde ha de contemplarse la posible relevancia de haber sufrido ya una poena naturalis, o cualesquiera otras circunstancias o «compensaciones» 231 . De estas dos posibles soluciones nosotros nos manifestamos a favor de la segunda, es decir, a favor de una solución articulada en el propio Derecho penal 232 a través de una fórmula general de naturaleza sustantiva 2,1

«Con razón ha hablado la jurisprudencia constitucional de la legalidad como un derecho susceptible de amparo: aquel principio negativo 468

DE LA OLIVA, Derecho procesal penal, cit., págs. 26 y 27. A favor de una solución del problema de la «oportunidad» articulada en el Derecho material se han manifestado, entre otros, SCHOCH, «Entkriminalisierung, Entponalisierung, 212

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que permita excluir la punibilidad en aquellos casos en los que, por diversos motivos, como pueden ser la presencia de un injusto y una culpabilidad insignificantes, la pena resulta desproporcionada. Entre las ventajas que presenta una solución articulada en el Derecho penal frente a la articulada en el Derecho procesal, podemos señalar la mayor corrección sistemática, así como la evitación de que el mismo comportamiento que el legislador por una parte, amenaza con una pena, por otra, no se pueda perseguir. Por otro lado, la solución material obliga al legislador a determinar con claridad los requisitos que han de concurrir para no imponer la pena, evitándose de esta manera que se renuncie a la pena en casos que no pueden ser considerados como delitos de bagatela o delitos en los que la culpabilidad es insignificante. Por último, con la solución material se puede conseguir una aplicación más uniforme del Derecho a los distintos casos, aparte de que el Juez decide sobre la imposición de la pena en un proceso público, evitándose de esta manera que el órgano encargado de la persecución resuelva esta cuestión en el proceso de instrucción que no goza de tanta publicidad 2 ". Todas estas ventajas superan con creces, desde nuestro punto de vista, la desventaja de una solución articulada en Derecho material: el coste económico del proceso. Como modelo de regulación podemos adoptar el § 42 óStGB, puesto que se trata de una previsión de un importante significado político-criminal 2M, al representar una nueva forma de tratamiento de la criminalidad de bagatela que permite solventar los problemas de proporcionalidad de la pena, de una forma más respetuosa con el principio de legalidad penal, y más concretamente con la garantía de taxatividad y certeza 235 , que los parágrafos 153 y 153a StPO. Además, nos parece preferible adoptar el moReduktionismus. Quantitative Prinzipien in der Kriminalpolitk», en Fcstschrift fiir SCHÜLLRSPRiNao/WM zum 65. Gebwtstag, Kóln, 1993, pág. 255; ROXIN, «Zur systematischen Einordnung...», en Fcstschrift fiir Pallin..., cit., pág. 346; WEIGEND, «Das "Opportunitatsprinzip" zwischen Einzelfallgerechtigkei und Systemeffizen», ZStW, 109 (1997), págs. 106 y ss. En materia de drogas, NELLES/VELTEN, «Einstellungsvorschriften ais Korrektiv fiir unverháltnismáBige Strafgesetze?», NStZ, 1994, págs. 367 y ss. ' : " Cfr. WEIGEND, «Das "Opportunitatsprinzip"...», ZStW, 109 (1997), pág. 107. 2,4 Vid. en este sentido lo manifestado por ROXIN, «Zur systematischen Einordnung des § 42 StGB», en Fcstschriftfur F. PALLIN..., cit., pág. 354, y por PALIERO, «Mínima non curat practor»..., cit., pág. 424. 115 No desconocemos que el Tribunal Constitucional alemán ha afirmado que la solución procesal no es contraria al principio constitucional que deriva del art. 103.2 GG. que no es otro que el principio de legalidad, y más concretamente la garantía penal, y que tampoco es contraria al principio de taxatividad —BVerfGE 90, 145 (191)—. Se muestran críticas con la interpretación que el BVerfG ha realizado del principio de legalidad y de la compatibilidad de los parágrafos 153 y 153a StPO con dicho principio, NELLES/VELTEN, «Einstellungsvorschriften ais Korrektiv...?», NStZ, 1994, pág. 370.

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délo del § 42 óStGB, porque los parágrafos 153 y 153a StPO están pensados para resolver eficazmente el problema de la hipertrofia de la Administración de Justicia y no el de la proporcionalidad de las penas 236 . La inclusión de un artículo parecido al §42 óStGB supondría que cualquier comportamiento de los previstos en el mismo (es decir, eliminación, reparación o compensación de las consecuencias negativas del hecho) pudiera dar lugar a la exclusión de la punibilidad. Ello supondría, obviamente, una ampliación de los efectos de nuestro actual artículo 21.5 CP, hasta el punto de representar no sólo la rebaja de la pena a imponer, sino la total exclusión de la misma. Por último, señalar que la adopción de la solución material en nuestro ordenamiento se deberá realizar en términos parecidos, pero no idénticos a los utilizados por el legislador austríaco. No puede desconocerse que en nuestro ordenamiento, el Ministerio Fiscal no tiene reconocida la facultad de archivar el proceso cuando concurre una causa de exclusión de la pena. Pero, aparte de este dato, la regulación contenida en el § 42 óStGB puede ser muy útil como punto de referencia para nuestro legislador.

-"' ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pág. 26, en este sentido afirma que si bien el § 42 oStGB resulta un instrumento contra la criminalidad de bagatela respetuoso con el principio de legalidad, ofrece la desventaja de no constituir un remedio especialmente eficaz frente al hipertrofia de la Administración de justicia por cuanto su aplicación precisa del previo desarrollo del proceso.

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