El Sistema Funcionalista Del Derecho Penal

c

   


 



Claus Roxin c

c 
  

 

 

 


 


 



  




 


  


 
 


î
    






!!"
c 

 

#$



 
  
 
 




 

 #
% 
& "
%




 
 


  


 

 
  
#
' 



 




  


 


 
 

& 
(
)(*!"
+ 
 

  
,
  
 
' 


 



-



., 
 , 

'  .


  

 

 
'   " £
/  

#


& 
01  
 
)2

-
' 
  
 
  

  

 
3 *' 

 / 3

3'  4

-
 "
£
' 

 
 
 ,

 
5
 -
' 


, .

-

 



 
'  




- 



' 

 
 
 

 
   


 /

 
 
   
/ * 
"


6 

  
 
/  
 

' 

-
 "7
&  
(
!" £
  

#$
 

 

 /

#

 

  
 



/ 
  

#
'  


 

-

&  "
8



0'   
  7
 
 
/ 
$

 



'   "
  
 


09
 
#

  
  

-
 



  

 


 : 

 -/ 


$ 

 /  



 , 

-#
 

  


' 




  


$ 
"
c
 
  
#
 





 

/
/
 
 :  


 
  
 



 
 ' 
   

# 
   


  
 


' 


 "
;< $
/ '

0  7
 

0 7
 =
%/ '

 "
c 
 
/ '


 


 


 "
< 
  
 
 
  

 "
0;< $
 

  =
%
/ 
   
  
 "
>

 #
-
   

  "
? 




 
 

 
'   

& 

 ,
 /


  
+ 

@$




  "
%


 

' 



?  


-
A 
î
 
    
  

  
    
       
 

 
'   
B 
 
 
 
-
01








  
 






  #
 
  

 

 


 7
1 


C
'
D"
;%,

 
0 #7

0  #7=
> "
09
  



 #
 
 
  #

 
 


#
E


 
 
 

/ 


 
 


 


 #


 

 


  


   

 /


0  #7
 





   

 


 "7
&  
(
F"
%
#








  #
 /

   




 #

 
0 
  #

 
 7


 

 
 

 
 "
c
0  
'   7



  


 




    "
-
 
/ '

 

 
,

 
:  "

o
 






"
"
î
    

@$
G 
c 

 #  
%"
1"

"
H" &  
"
("
 
        î

 
"
@"
£ 
+E
@"



  
I
J"

H 
& 
B "
@
c E
c 
 " >'' 
c"
&"
"
c     
 
C 
1 
1/  
cD1&"

p     
   è
 


                            

              !

   "     #     $%       &     '
 ''('(    )     * + ,    "  -  *  .  , "# -'
/0    #          %   #   +   & 0  

     

     

  && &        '  #                 "                  0  '

  & 

è          "#       1#       )  0 2               2      #  ")  3   2 0          2! 

 2    2    '3  2        '


4
*è 5( 46 è74
è

0


 
.      1    0    #  2       "         '         

             "   2   & "  '       #   !                        & 0    ' /0    #          %   #   +   & 0   '                 0 "                  0  ' . &  1           0 " è   8   2 "   "#    "# 1# 9  :  "#

    &   "     "!   0      ' 7  "# 1# 9              2     0     &            0 #              "  '

7 )     !     )     ")          #    0    0        %  2       ' 7                    2  &             '



 

       &                )  0      0   0  1        " 0             &        #     #     : *!%   2               ;'   $%  2 %  0 

  :#    0;  /        %  0                2   &# 0 2  #    #             #   ' 7 .$687*è  7è . è 6*6 5( 4< .$4*6$4è7  7 $/6 . è7

.  )           2! 0   & "    %0     0  ' .    $% # "          "           %0    2

    ""  2    7   

 

    "        

      " 0  '   #      0  3  1#   '  # 2       ")         # 9         #   ' &     $% %      2 0    

        2           "= 0 2   " # )   2     ' 5( 46  7è . è

7  #          "   2      1          2    0        "          2  

    #        '   $%  :    % &  &0   &       2  0        2      " &         2   2 0     " &       &      !   2         ' .  )     .   1 0  0    1#      &&  =  2 "  2   "  &     #   2     "        ' $7è46   7è .674
4è $4*4 è7 > 7è
6$4è 7 74
6  7è 4
*è
4è 5( 46 è74
è .  0               #    #         &      0"      #     "   %' 7è (7.è8474è  7è 4
*è
4è 5( 46 è74
è



        2     #    0   2 0 #             " 2    &0      1&   1& 2            2 0 , 0-   è1              1&   1&'          0 2     )     %    # 2 "   .              :   ;           & 2       ' 7            )              :!    0    2            &&  ;' 7è .6446  è?68  7è 4
*è
4è 5( 46 è74
è

.     "  @        0     1#       &    :   1# 9  ,   -     2

# "=    . )   "       &  0   ;' (     2         2     2

    "   : ; 2    ' 7      2

 2     &   0    2 0        2          1#            1#  

"       '
848746$è54è

A 6$77è è 4è$6 6
èB46 è78$
6
6$4è 7 74
6 4
*è è(è74
è 54 è74
è > 5( 46 è74
è4
6$4è7 .6$$Cè *DE46 FGGH



A 4èI è$è è  $4J( $/6 . è7 .è$
  $è7 ,6 .
6 .$4 4.46 > 5( è*
6 7 $/6 . è7 *E4 6 6 56$* è 7è
6$4è 5( 46 è74
è 64è7 4
6$4è7 .6$$Cè *DE46 FGGK

A 8è$$4
è 7L.I 5$ è 6 74
6 4
*M
4è > $56$*è . è7 ( è 44L  4
6$4è7 .6$$Cè *DE46 NOOO
+ #
 
c1&

2 (



î
    î
£


 




    

 
  


  


  
  

 
  


  
 
  

  


 

 
 
 
 



    

 

c 
 
  




 

 

  





  

 
  


 

   
   

    




  

    
 

  



  

!    


  


  

  "
‘

    ‘
 ‘ ‘

‘ 
   ‘
‘‘

# 

   
  

 

 


  
   
 

 



  

 

 


 
 

 

 

   

 
  
£

  

 
   

 
 

 
   
 

 


   


 


   
 


   
£
 
  
 
    

  
 

  

  $

  


   
 

%  


  


  
&
    


    
 
   

 

  
 
  

    
   

 
 
' 
(

)

# 


' 

c  * 
 
 

£



  


   
 

+
    
  


  

 
)
  


*
,-

) 
. 

c  * 
 
 
  




  

 
  

 

 


 

  

 

 
  
 



   
 
  
    

   
  


 
    

 
   


   
/ 

  



    




 

   


 


  
01


  
  0



 

0  0


    
  



   

 
  


 


 
   
  




  
 
 


 

     


    

 

  
  


 



% 


     




    
 



 

  

   

 

 
 
 


£ 
   


 
    

    


 


 
 

 
) 
 


  

   
   
0

 

0

 
 
 
 



 

 

 c

 

 


    


 
  

   
    

    
#

 


 
   

 
 
    



 



 

  

    

  
c




   




   
 
    


 
 

â 


 

‘




'  c

  
  

   


  

 

 

  




 
    
 
 ‘  
  ‘  ‘


£



  

    


  
   


 

  
 

     
 
 


  
£

  

  

 2  
  


1


   

    

 



 
    
'   


 

 

  

 
   



 



  


 
 
2

 


 
#3##c
3

   

  


  

    

 
 

  
  

  

 

 



c 
  

   
2




  
 

 

  
  
  


    
 
c
 
 
 

   


 

 
  

  
  


     


  
 




  
   


  
 
1


.   
4  
) 

 
 





    

c  *

) 

 
 

   
c 
 
 


    




 
   




    
c
 

 

 
 


 
  
c
 
  


    


 




 



     
 
  


 

 
  
  




%





 
  
 
 


 

 
) 
 
 



  



5  
   
 6
 

  
    


  
c
 
 

 

   

 
   
  

  

 

 



 
) 

 


 
 




 
  

 


 
   









 

  

  


   






   

 


 
 
  
 


   
  

   
+
 
 
  




  





 


  
 
  



  


 



 


  




 



 
   
 
 
     
  
 
  

   
  
   
 

  
  
#


 


 


 
 
 





 

 

 

 


 



  

 
 *
  


  

  


 


 
c
 

 



  

   




 
 
 
  



   
 
  

 
   
  
 
 
 
)
  


    

 
  
   
 


   


  



   


 

 
  





 

 
 

 
c 
2 



  

 
 
5

   6




 
 

  
 


 
 


  

  

c  
 


1


.   
4 


# 
 
 

 4  



^




      


^








£
 
  

  
c 



 


c c   


ènuncios Google ¿Buscas a Derecho Penal? Encuentra a tus amigos en Facebook. ¡Regístrate gratis! www.Facebook.com "Master Gestiónèmbiental" "Doble Titulación Europea" Becas èhora. On Line o Presencial www.eude.es

* è èbogado Pregunte Ya 5 èbogados están en línea ahora. Pregunte y obtenga su respuesta ya! Justènswer.es/*

è
Law
en
Espanol


+
)

!



èhora bien, los estadios de la evolución de la teoría del delito desde que surge en èlemania, hace ya más de un siglo, hasta la actualidad son: En primer lugar, el ›
     , bajo cuya influencia se pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos positivos, y realidades físicas explicadas mediante la mera causalidad y no la libertad (F.v. Liszt, 1851
1919, por ejemplo). En segundo lugar, ante la insuficiencia de tal enfoque causalista, se recurre a enfoques denominados  › › o     , atentos a los valores que se hallan presentes en las diversos elementos de la acción humana, la libertad, la culpabilidad como reproche« (así, G. Radbruch, 1878
1949, y E. Mezger, 1883
1962, por ejemplo). En tercer lugar, tras la segunda guerra mundial, el re
descubrimiento de que la acción humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por el agente, idea que sirve para replantear el orden de las categorías de la teoría del delito, e ir dotándolas de nuevo contenido (así, el   de H. Welzel, 1904
1977, y R. Maurach, por ejemplo). Desde los años setenta del pasado siglo, y hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoques finalistas (plasmado sobre todo en el esquema y orden de las categorías del delito), combinados con el 
› , es decir, la explicación y justificación de los contenidos de las categorías por las funciones que cumplen en la sociedad o por sus consecuencias: es la finalidad de la pena y su contribución al mantenimiento de la vida social lo que sirve para dar contenido a las categorías del delito (así, G. Jakobs); o bien, son los principios y categorías de la política criminal ±principio de legalidad, prevención...± los que han de dar contenido a cada una de las categorías de la teoría del delito (así, C. Roxin). Entendemos por   a un conjunto de reglas o principios jurídicos racionalmente enlazados entre sí, que dan coherencia a un instituto jurídico
penal, en este caso, el delito. El filósofo Kant dijo que un sistema es la unidad de los diversos conocimientos bajo una idea, un todo del conocimiento ordenado según principios. En esta orientación Medina Peñaloza considera que el   ›  ›
› es una ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia del derecho, donde el contenido de los enunciados (principios) determina la relación sistemática de unos con otros; garantizando una precisión de sus argumentos y aportando posibilidades de solución para problemas específicos, además de mostrar las consecuencias de esas soluciones hasta conducir a planteamientos válidos para la comunidad.[2] Y así es la estructura de la teoría del delito. Por estas consideraciones, la teoría del Delito reúne en un sistema, dice Mir Puig, los elementos que, en base al Derecho positivo, pueden considerarse ›
       ›  
    La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico
penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática del Derecho Penal. Esta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los › ›

del Derecho Penal positivo y su articulación en un   unitario. La teoría del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de esas características.[3] Por eso se sostiene que el esfuerzo investigador en la Ciencia del Derecho penal se ha centrado, a lo largo de los tiempos, en la elaboración de la teoría jurídica del delito. Emiliano Borja Jiménez[4]considera que muchas razones explican la gran importancia que la doctrina le ha otorgado al hecho punible, sin embargo, la de mayor peso reside en la constatación de que la infracción penal constituye el presupuesto fundamental de la norma jurídica, y con ello, del propio Derecho penal. " e puede decir ±alega
, sin exageración alguna, que los diferentes métodos desarrollados en la investigación en el ámbito del ordenamiento punitivo coinciden, en líneas esenciales, con aquellos utilizados en la explicación jurídica del fenómeno delictivo. Y tampoco es de extrañar que cuando se hace referencia a un determinado sistema de Derecho penal, se esta tomando en consideración, fundamentalmente, un cierto modelo explicativo del hecho punible. Porque, en efecto, las diferentes metodologías utilizadas en Derecho penal encuentran su plasmación en el estudio de la teoría general del delito". Muñoz Conde escribe que la Teoría General del Delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual o una malversación de caudales públicos[5]Es que hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros; un asesinato es distinto a una estafa o un hurto; cada uno de estos hechos presenta particularidades diferentes y tiene conminadas, en principio, penas de distinta gravedad . in embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen características que son comunes a todos los delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito. Muñoz Conde enseña que "la verificación de estas características comunes corresponde a la Teoría General del Delito, que es una de las materias de la Parte General del Derecho Penal; mientras que el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial" (Muñoz Conde, p.199). Por eso, Roxin considera que la dogmática de la Teoría General del delito es desde siempre la parte nuclear de todas las exposiciones de la Parte General, ya que uno de sus cometidos más difíciles que encuentra es la formación y evolución cada vez más fina de un istema de Derecho Penal.[6] La Teoría del delito6

  
       
       
        
6              
 
 6             . Por ello, la doctrina ha separado sus elementos, categorías o ingredientes en: ècción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo que se observa es que indudablemente el sistema actual de la teoría del delito está integrado prácticamente por las mismas categorías que en su origen en el último cuarto del siglo XIX, ya que, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un siglo las categorías básicas del sistema. Por esto, Bacigalupo Zapater sostiene acertadamente, que no se discute el orden de las categorías, pues éste procede del fundamento lógico
normativo de los problemas generados por la aplicación de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy estable. Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestión de la mediación entre la ley y los hechos que son objeto

del juicio. La razón que explica esto es sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en relación un pensamiento abstracto ±la ley
y un suceso real determinado. En consecuencia, para este autor, se discute cómo se debe establecer el material de hecho que es preciso considerar en la comprobación de cada categoría y cómo se lo debe configurar. Por ejemplo, sostiene Bacigalupo, para verificar si el hecho constituye el supuesto prohibido por la norma, o dicho técnicamente: la tipicidad. ¿ e debe tomar en cuenta sólo el aspecto formal exterior de su comportamiento, es decir, su vinculación causal con un determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar también lo que el autor supo y la dirección de su voluntad. Esta cuestión estuvo en la base de las discusiones que nutrieron la polémica entre finalistas y casualistas que ocuparon el centro de la atención científica en los años 50 y comienzo de los 60. Pero, aún cuando se respondiera esta pregunta en alguno de los sentidos posibles, siempre quedará en pie un segundo problema: ¿Cómo se deben configurar estos elementos del caso que es preciso considerar en la aplicación de la ley penal al caso concreto? ¿ e debe operar con conceptos que recepten el ser, en sentido ontológico, de los elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un proceso de selección de los elementos previamente dados desde algún punto de vista normativo? Esta cuestión es la que ha permitido a èrmín Kaufmann titular el libro en que se reúne las obras menores de su vida como "La Dogmática penal entre el ser y el valor" y es la que en la actualidad da lugar a la polémica entre una dogmática ontologista y otra normativizante del Derecho Penal. (Bacigalupo, 195, 196) Por esto, el sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido, asegura, es posible afirmar que        
      › ›      Como tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías[7]Para este autor, la teoría del delito es, en primer lugar, el medio técnico jurídico para establecer a quién se deben imputar ciertos hechos y quién debe responder por ellos personalmente. (op.cit. p. 191) Y con razón, con objetividad doctrinal, el magistrado Miguel Ángel èguilar López, establece que la estructura de la Teoría del delito pertenece al área del Derecho Penal, por lo que analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al concepto mismo de este Derecho. El examen de las definiciones del delito que se proponen y de cada uno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.,) muestran la enorme variedad de sentidos en que se puede entender a esta teoría. Por ello, puede decirse que cada dirección filosófica y metodológica concibe en términos diferentes a la Teoría del Delito; ejemplo de lo anterior lo es la distancia que separa los conceptos de acción propuestos por el causalismo, finalismo y funcionalismo; no obstante, actualmente se encuentra limitada con el Derecho positivo, surge así la pregunta ¿ qué es la teoría del delito?, presupuesto de la que aquí importa: ¿ qué es el delito?; interrogante que puede responderse en muy distinto sentidos. èdemás será de interés para la Dogmática jurídico
penal preguntarse por los elementos esenciales del delito: ¿cuál es su esencia?. Planteada así la cuestión se obtendrá una respuesta distinta según el aspecto que se considere esencial en la Dogmática. Esto es, en el caso del aspecto ontológico (cuál es el   peculiar de la

conducta), como el aspecto funcional (que 
› tiene) o el teleológico (a qué  tiende) del orden jurídico. Y en base a ello, cada doctrina resolverá con criterio diferente estas cuestiones.[8] En todo caso, entendemos que la moderna teoría jurídica del delito, es el resultado de un desarrollo dogmático y proceso evolutivo de ideas con amplia y compleja trayectoria en la ciencia penal. Los sucesivos cambios en la forma de entender el carácter y contenido de cada uno de los elementos del delito y su relación interna o entre sí han dado lugar a distintos y variados planteamientos, en ocasiones enfrentados como entre el causalismo y el finalismo, creemos ya superados, y ahora entre el finalismo y el pensamiento jurídico
penal estructural
funcionalista que irrumpe en la ciencia jurídico
penal alemana[9] Por otro lado, muchos doctrinarios han asegurado, que la Teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico
penal, a una acción humana. e habla de    porque representa un conjunto ordenado de conocimientos. De  , pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o confirmarse sólo indirectamente, a través de sus consecuencias.   ›  ›  no existe unidad, al ser parte de una ciencia social respecto de la postura con que debe abordarse el fenómeno del delito, por lo que existe más de un sistema que trata de explicarlo.[10] Conviene señalar, que el desarrollo histórico
jurídico de la teoría del delito, hasta su fase actual, se ha elaborado en base a las premisas filosóficas, políticas y culturales valorativas de parte de la doctrina, en sus diferentes etapas históricas. Ellas están enmarcadas así:   (desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX), 


   (desde principios del siglo XX hasta la segunda guerra mundial), 
 
   (desde los años 30 hasta los 60 del siglo pasado) y 
    (en Derecho Penal desde los años 70 hasta la actualidad).[11] Hoy en la ciencia del Derecho penal (siguiendo a Mir Puig y a toda la doctrina alemana y española), se reconoce que la construcción teórica del delito debe partir de la 
›  ››  del Derecho Penal (funcionalismo). è este enfoque se opone Zaffaroni, como veremos luego. Pero la política criminal depende de cada modelo de Estado, y en un Estado social, democrático y de Derecho, por lo que Estado, Derecho Penal, pena y delito, se hallan en una estricta relación de dependencia. En conclusión, la Teoría Jurídica del Delito estudia los principios y elementos que son comunes a todo delito, así como las características por las que se diferencian los delitos unos de otros, elementos, que como dijimos anteriormente son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Consecuentemente, todo el estudio analítico de lo que comprende el delito, es tarea de la teoría jurídica del mismo. Por ello, se afirma que la teoría del delito es un producto de la dogmática. La doctrina partiendo del derecho positivo, al decir de Gimbernat, ha ordenado y sistematizado bajo las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad las reglas jurídicas que condicionan la posible responsabilidad penal de una persona. La ordenación y

sistematización de estas reglas facilita su interpretación y su aplicación práctica en el análisis de los casos concretos. En tanto que las normas están integradas dentro de un sistema, su interpretación obliga a considerarlas en su conjunto de modo que guarden coherencia entre ellas. Por eso, la teoría del delito cumple también una 
›      pues no sólo evita una aplicación arbitraria de la ley penal, sino que también permite calcular cómo se va a aplicar dicha ley en un caso concreto[12] Por todo lo expresado es perfectamente admisible la tesis de Muñoz Conde, para quien una teoría del delito que pretenda validez general para las distintas y numerosas figuras de delito existentes en la Parte Especial " sólo puede elaborarse como una     
› es decir, como un ›
 en el que las personas que integran una sociedad se ponen de acuerdo sobre cuáles son los criterios, objetivos y subjetivos, que hay que tener en cuenta para imputar un determinado suceso llamado delito a una persona como responsable del mismo al objeto de poder imponerle una pena ( o en su caso, una medida de seguridad) y restablecer así la vigencia del ordenamiento jurídico conculcado por el delito" y ello, según Muñoz Conde, en el marco de un sistema democrático de Derecho de respeto a los derechos humanos. Por ello, el autor español, finalmente expresa que "    ›
               
 › ›  
›       ››  !
  !
 ›   
›  › ›
›  › 
 › ›
›  ›   
 ›!
   
 " ›   › ›    ›   ››   
 #
 ›    
   › ›
   
›  
› › 
 " 
 ". (Muñoz Conde. op.cit. p. 208) (Las cursivas son mías) En la Enciclopedia de Internet[13]encontramos que "La  

  es un sistema de categorización por niveles, conformado por el estudio de los presupuestos jurídico
penales de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito" En definitiva, la finalidad de la istemática de la Teoría del delito, como opina ilva ánchez, "es la ordenación del derecho positivo y la preparación y control de una aplicación racional del derecho mediante una ordenación clarificadora de conceptos e instituciones jurídico
penales, y esto incluso aunque los tribunales, los abogados, tribunales y fiscales se sirvan de este sistema, en ocasiones de forma muy limitada".[14] Por todo lo dicho nos adherimos al criterio de èlonso Raúl Peña Cabrera Freyre[15]que establece que la teoría del delito cumple un rol fundamental: primero, como criterio interpretativo de la norma jurídico
penal, a fin de fijar la relevancia jurídico
penal del comportamiento conforme a los alcances normativos del tipo penal y, segundo como método lógico
deductivo dirigido a resolver un determinado grupo de casos, como interdicción a la arbitrariedad judicial y como mecanismo garantizador del principio de igualdad. Por ello, se sostiene científicamente que "la pretensión punitiva del Estado en una sociedad democrática ±como escribe Peña
debe estar sujeta a determinados límites que compaginan coherentemente en las líneas programáticas de la Teoría del Delito. La Teoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho Penal y ofrecer las respuestas, de qué conductas y qué

elementos deben concurrir, para que un hecho sea jurídico
penalmente relevante y punible, esto es, cuáles son las características que debe contener una conducta para que pueda ser alcanzado con una pena.". Y la respuesta que se da es sencilla en nuestra evolución cultural mundial: "Esta respuesta sólo podrá derivarse de la función que se le asigne al derecho penal en un Estado ocial de Derecho, el Derecho penal tiene como misión fundamental, proteger los intereses sociales, tanto individuales como colectivos, que son considerados indispensables para asegurar una participación activa en la vida política y jurídica de una sociedad organizada. èctúa también como un medio de prevención, en el sentido de motivar a los ciudadanos mediante la internalización de la norma de conducta para que se abstengan de realizar conductas que afecten bienes jurídicos; para cumplir eficazmente esta función se conmina con una pena la infracción de la norma de conducta, creándose así el temor de una sanción, produciéndose un efecto disuasorio de inhibición del 
 delictivo." En definitiva, siguiendo a Esteban Righi[16]el objeto de la teoría del delito es formular reglas generales que, sin afectar las particularidades de cada caso, sirvan para 
 ›
!
  ›
 a determinadas personas a las que se atribuye responsabilidad en su comisión. De lo que se trata, en consecuencia, es de presentar aquellas exigencias que en todos los casos deben cumplirse para que una determinada acción sea punible. Esa pretensión sólo es posible si más allá de sus diferencias, necesariamente todos los delitos reúnen características iguales, es decir, los mismos elementos esenciales. Es una teoría que obliga a una abstracción ±dice Righi
, que, sin embargo, no responde a un interés meramente teórico o especulativo, pués está destinada a cumplir una función práctica: como la teoría del delito enuncia una serie de presupuestos (condiciones) de la imputación, favorece una jurisprudencia nacional, objetiva e igualitaria. i no existieran estos principios generales, exigibles en todos los casos, fiscales y jueces formularían sus imputaciones en función de criterios emocionales e inseguros, lo que inevitablemente generaría inseguridad jurídica.

c
    Las categorías básicas o elementos, o "peldaños" (escalones) de la estructura del delito" como los llama Roxín, son: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y se han elaborado o desarrollados por la ciencia en un proceso de discusión de décadas. Es decir esta evolución y elaboración de la moderna teoría del delito, como la concebimos actualmente, ha experimentado un proceso histórico de transformación desde que fue iniciada por los dogmátiucos alemanes afinales del siglo XIX y comienzos del XX. Históricamente el delito no era concebido como lo es en la actualidad. Por ejemplo, en 1822, época de la tercera edición de los "Elementos de Derecho Criminal" de Giovanni Carmignani, el entonces profesor de la *niversidad de Pisa, enseñaba que: "En cierto modo todo delito consta de dos elementos, a saber, de un ›  de la 
 , por el cual el agente quiere un efecto contrario a la ley, y de un acto ›, del cual resulta la infracción de la ley social ya promulgada. El primer elemento del delito emana de la  ›    # el segundo de la      ››   ›   Para poner a plena luz la

intención de la acción delictuosa, es necesario contemplar dicha acción por un doble aspecto; es decir, ›
    ›     ›
     ›
›, de donde se deriva el daño social"[17]. èdemás Carmignani, consideraba el delito como acción moral o como acción política. El precedente más remoto de la actual construcción se remonta a la teoría del delito común, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII, a la luz de la concepción del derecho natural entonces imperante; se trataba de una estructura bipartita que distinguía entre 
 ›  ( imputación objetiva ) e 

 ( imputación subjetiva ), entre una parte externa al delito y otra interna. Dicha sistemática, retomada por el derecho alemán de la época, fue sostenida por autores como T. Deciani (1590, ocho años después de su muerte), P. Theodoricus (1618), . Pufendorf (1660) y Ch. Wolff (1738).[18] Como anota Velázquez[19]comenzando el siglo XIX, se empieza a gestar en èlemania la teoría cuatripartita hoy imperante. En efecto, Ch. K. tubel (1805) distinguió entre 
  e 
›  ›; h. Luden (1840) elaboró un concepto tripartito de delito integrado por las notas de ››  
› ›
  , a cuyos aportes se sumó è. F. Berner al desarrollar con toda claridad el concepto jurídicopenal de acción (1843
1857). También Roxín reseña en su obra fundamental, que el concepto de acción fue emitido por primera vez en el Manual de èlbert Friedrich Berner en 1857 como piedra básica del sistema del delito. La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente de la culpabilidad la formula poco después Rudolph von Jhering (1818 ± 1892) en su escrito "El momento de culpabilidad en el Derecho Privado Romano "en 1867. Este concepto fue incorporado al derecho penal por F. von Liszt y E. von Beling (1902), previas elaboraciones de K. Binding (1872), expuestas en su conocida     . El concepto del tipo lo creo Ernest Beling (1866
1932) en el año 1906 en su obra "La Teoría del Delito"; La Teoría de la culpabilidad se desarrolla a partir de Reinhard Frank (1860 ± 1934) en su obra " obre la estructura del concepto de culpabilidad" en 1907. La evolución del sistema en su totalidad, ha contado en la primera mitad del siglo XX con impulsos teóricos por parte de Franz von Liszt, quién publica su tratado en 1881 y Ernest Beling, de Max Ernest Mayer (1875 ± 1923) y Edmund Mezgr (1883 ± 1962), así como de Hans Welzel (1904 ± 1977) el fundador de la Teoría Final de la ècción. En la moderna dogmática del Derecho Penal, existe en lo sustancial, acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales puede añadirse aún en algunos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad. Las citadas categorías básicas le dan ya a la materia jurídica, en principio no preparada, un considerable grado de orden y de principios comunes. Daremos a continuación una explicación sucinta de estos conceptos, de momento de la forma más elemental, y como se explican mayoritariamente en la ciencia y en la praxis. Cabe señalar, que según la doctrina dominante en la actualidad. "Los distintos elementos del delito están en una relación lógica necesaria. ólo una acción u omisión puede ser

típica, sólo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y sólo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable" (Cerezo Mir. op.cit. p. 381) Para la doctrina más extendida,  es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que
como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos ± son sencillamente indominables para la voluntad humana. Esa acción ha de ser , o sea, ha de coincidir con una de las descripciones de delitos, de las que las más importantes están reunidas en la Parte Especial del Código Penal. Por tanto, quién p.e. mediante una determinada acción "sustrae una cosa o mueble ajena con el ánimo de apropiársela antijurídicamente", realiza el tipo del hurto. La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio 

›     , por consiguiente, no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles (Roxín, 194, 195). La acción típica ha de ser     o sea prohibida. Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de justificación. Tales causas de justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico. èsí, p.ej. si el agente judicial (alguacil) entra coactivamente en la casa del deudor, habrá un allanamiento de morada típico, pero el mismo estará justificado por las facultades del derecho de ejecución (orden del juez mediante providencia). Y si el padre le da una bofetada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de las lesiones, pero el derecho de corrección admitido por el Derecho de Familia le proporciona una causa de justificación. Pero también se contienen causas de justificación en el Código Penal, sobre todo el Derecho extraordinariamente importante a la legítima defensa y el estado de necesidad justificante. ènte una acción típica y antijurídica se habla de "   " penal, concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías. (Roxín. p. 195). Por último, la acción típica y antijurídica ha de ser   , es decir ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice, "reprochar". Para ello es presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de exculpación, como las que suponen p.ej. el error de prohibición invencible o el estado de necesidad disculpante. La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida; únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctima de una conducta antijurídica. èhora bien, una acción típica, antijurídica y culpable es por lo general punible. Pero excepcionalmente, es decir en algunos preceptos penales concretos, han de añadirse aún otros presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibilidad. Tales presupuestos son las llamadas 

 


   


  

 

 

    . *na

condición objetiva de punibilidad es p.ej. la garantía de la reciprocidad en la protección penal de representantes y símbolos extranjeros, y una causa de exclusión de la punibilidad es p.ej. la indemnidad en caso de injurias parlamentarias. La falta de garantía de la reciprocidad no modifica en nada el hecho de que p. ej., los daños producidos en signos de la soberanía extranjera son típicos, antijurídicos o culpables; únicamente quedan sin castigo. E igualmente el insulto de un diputado a otro es también una injuria típica, antijurídica y culpable aunque tenga lugar en el parlamento (alemán) sólo que no puede ser penada. (En el derecho Penal èlemán). (Roxín. p. 195, 196) La imputación personal (culpabilidad), en palabras de Villavicencio Terreros[20]se orienta, por un lado, desde la óptica del Estado, en los fines preventivos de la pena ( no se pretende un libre albedrío indemostrable empíricamente, sino un concepto de libertad, no en un sentido abstracto, sino una especial ubicación del sujeto frente al cúmulo de condicionamientos) , y por otro lado, desde la óptica del individuo, siendo necesario apreciar la situación de desventaja que éste tiene frente al Estado. Para este fin, la imputación personal evalúa un conjunto de aspectos relativos al: imputabilidad (excluida por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, alteración de la percepción), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (excluida por situación de error de prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida por una situación de miedo insuperable, obediencia jerárquica, etc ). Más adelante estudiaremos metodológicamente todos los elementos o categorías integrantes del delito, prescindiendo de la opinión de algunos autores como Jakobs, Bacigalupo o Juan Bustos que consideran que la tipicidad y no la acción es el primer elemento del delito. èsí Bustos considera que "dentro del tipo penal, la acción es un elemento sin duda importante, pero un elemento más. El tipo penal constituye una selección valorativa abstracta definida por el legislador" (op.cit. p. 785). También, para antiago Mir, el delito como un hecho penalmente antijurídico y personalmente imputable "tiene dos partes. La primera, la antijuridicidad penal, exige la tipicidad penal y la ausencia de causas de justificación. La segunda, la imputación personal, requiere que el hecho penalmente antijurídico sea imputable a una infracción personal de la norma primaria por parte de un sujeto penalmente responsable. Por lo demás, al requerir que la antijuridicidad sea penal y que la misma sea imputable a un sujeto penalmente responsable, se hace innecesario añadir a la definición propuesta una nota independiente de "punibilidad" (Mir Puig. op. cit. p. 147). Creemos que no es momento todavía, de aclarar algunos aspectos doctrinales de los autores con respecto a los elementos o categorías del delito, por ahora, simplemente vamos a estudiar la evolución doctrinal de la teoría del delito: el sistema causalista, finalista, funcionalista, las últimas posiciones doctrinarias al respecto, incluyendo el sistema propuesto por Zaffaroni y el sistema garantista de Ferrajoli, toda vez que, no cabe duda , en palabras de Muñoz Conde,      !
           › 
 
!
›
    ›  
  › !
  
 
"    ›
› › 
›            
 
         
  ›› ›    ›$   (Muñoz Conde. op.cit. p. 207).

ènotemos, en este contexto, lo dicho por Zaffaroni, en el sentido de que el esquema general de casi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, que va del %  (conducta, acción, acto) a los ›  ›    ››& ›   
› ›
  ' con prelación lógica y sentido práctico.[21]. è este esquema doctrinal el penalista argentino hace cuestionamientos políticos serios, manifestando que la objeción que tiene mucha mayor importancia es la que observa que la dogmática jurídico
penal y, en particular, la teoría del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y previsibilidad en las decisiones, puesto que puede afirmarse que a)   ›  ›   › " ›   
  ›
 

›, como también que b)  
     !
   
     
›     ›        . (Zaffaroni, Manual, p. 286) Y por ello el autor se pregunta "si una metodología que ha permitido la racionalización del poder punitivo puede ser útil para su contención, a la hora de replantear el derecho penal liberal desde una teoría agnóstica de la pena" (ídem).

^   
 
 
    

     

 
 
 
   
   El profesor chileno Dr. Juan Bustos Ramírez, recientemente fallecido, escribió que una posición política criminal conduce necesariamente a distinguir tres teorías diferentes: la del delito, la del sujeto responsable y la de la determinación de la pena. Esbozaremos sucintamente sus criterios dogmáticos al respecto, por su importancia en el estado actual de la doctrina jurídico
penal: 1.
£ 
   .
egún Bustos, es el bien jurídico el que está en la base de la teoría del delito y no la acción; ésta es sólo un elemento objetivo, importante, pero sólo un elemento objetivo más del tipo, a través de la cual se singulariza una vinculación entre los sujetos. Lo importante son los procesos valorativos fundamentados desde el bien jurídico. El tipo legal contiene la descripción de un ámbito situacional de comunicación social, esto es, sean de acción u omisión, dolosos o culposos, que tienen capacidad de entrar en conflicto con el bien jurídico protegido por la norma. La tipicidad es el resultado de un proceso valorativo de 
› de un ámbito situacional concreto a un tipo legal abstracto y genérico; el juicio de atribución implica la determinación de la tipicidad. Para Bustos la antijuridicidad consiste en dos procesos: En primer lugar, habría un proceso valorativo en que se ha de determinar si es posible imputar objetivamente la afectación al ámbito situacional de comunicación social que es la tipicidad. En segundo lugar, es necesario considerar un aspecto negativo, esto es, que no existan causas de justificación, es decir, que en el propio ordenamiento jurídico no se den normas permisivas en relación a esa afectación del bien jurídico. En resumen, la teoría del delito se construye a partir de una finalidad político
criminal de protección de bienes jurídicos. 2.
£ 
  
 .
En la concepción de Bustos, esta teoría tiene un sesgo político
jurídico y se trata del reconocimiento de la autonomía ética de la persona, esto es que la persona no está sometida al tutelaje del Estado, sino que es autónoma frente a él y

mas allá de eso, que aquél es una construcción al servicio de ella y no al revés. Por tanto la persona responde frente a otro, es decir tiene responsabilidad; otro le puede exigir una respuesta. Luego, responsabilidad es igual a exigibilidad. El Estado tiene capacidad para exigir una respuesta determinada a una persona, por lo que, la responsabilidad en cuanto exigibilidad, implica (  %› o exigibilidad desde el sistema, esto es el sistema está en condiciones de exigir una respuesta a un determinado sujeto, pero ésta no puede vulnerar el principio de igualdad. La exigibilidad sistémica es un planteamiento político
criminal que pone el acento en el Estado y en su capacidad para exigir respuestas a ciertas y determinadas personas que el propio Estado declara inimputables, reconociendo su desigualdad. Por eso los conceptos de imputabilidad e inimputabilidad son inapropiados para Bustos, dentro de la culpabilidad, en tanto se fundamenten en una característica del ser y no del sistema que exige determinada respuestas. La exigibilidad de la conciencia del injusto, significa que se hallan dado las condiciones para unos efectivos procesos de internalización de valores por parte del sujeto; en cambio la exigibilidad de la conducta está significada, en que existan o estén dadas las circunstancias para que a la persona se le pueda exigir un comportamiento determinado. El Estado no podrá exigir como respuesta que la persona actuase con las características de un santo o de un héroe, pues ellas en modo alguno están dadas y entregadas por el sistema. En opinión de Bustos, la exigibilidad del sujeto se rige por principios completamente diferentes a los del injusto; no es, en consecuencia un elemento de la teoría del delito, lo son de ellas, sólo la tipicidad y la antijuridicidad. La responsabilidad por sí sola es el fundamento de otra teoría, la del sujeto responsable, y ésta teoría debe partir del individuo en sociedad; la persona responde por su comportamiento, pero lo que interesa es que una persona pueda responder a tareas concretas que le impone el sistema. 3.
£ 
   
      egún el autor lo importante es la autonomía de la persona humana, la dignidad de ésta, por lo que toda pena ha de ser determinada de modo que no afecte a la persona como tal, como en el caso de la pena de muerte, la tortura y las penas de larga duración. El principio de la indemnidad de la persona es sustancial y en tal virtud, la pena no debe estar en relación con el daño causado. Bustos considera que la determinación de la pena es precisamente lo que va a afectar a una persona y sus derechos y de ahí que aparezca como el aspecto más significativo de la teoría penal. èunque haya delito y un sujeto responsable puede llegarse a la conclusión en la determinación de la pena de que no ha de aplicarse, ya sea porque siempre va a implicar afectar a la indemnidad de la persona, o bien porque no resulta necesaria. Como vemos, esta tesis es un poco utópica, ningún país la ha considerado seriamente, tal vez sirva como referente para humanizar más el Derecho Penal moderno minimalista, garantista y constitucional, que hoy tenemos.

£    
 


 
iguiendo a Reinhart Maurach y Heinz Zipf[22]diremos que la doctrina actual tiene plena consciencia de la naturaleza del delito en cuanto concepto complejo (Engisch lo llamó acertadamente "impreso de cuatro colores") y sobre la construcción escalonada que resulta de aquél. En todo caso, existen diversos métodos para su construcción. Ellos, según estos autores, se diferencian, en primer término, en la cuestión de si es el  › o el
 lo que constituye la base del sistema; luego, en la pregunta por los elementos materiales del › , por una parte, y de la ›
  , por la otra. Escriben los autores alemanes en referencia, que los sistemas teóricos antiguos ponían en primer plano la distinción entre el 
  y el   del delito. El sujeto es el autor; el objeto es la acción por él cometida. Dichos sistemas examinan, en primer término, la idoneidad del sujeto del delito. Con ello, para tales sistemas se hace forzoso tomar a la teoría de la imputabilidad como base del sistema: sólo es capaz de actuar un autor imputable. La exposición sobre el objeto del delito aparece recién con el debate sobre la calidad del autor: el objeto está constituido por el ilícito típico. El final está compuesto, en general, por el tratamiento del dolo y la culpa en cuanto ›   ›
   Para ellos, una sistemática como ésta supone que la pena sea el único arma del derecho penal. i los incapaces de culpabilidad (inimputables) quedan fuera del alcance del derecho penal, es posible equiparar la capacidad de acción y la imputabilidad. in embargo, en opinión de estos autores, un sistema como éste fracasa cuando el derecho penal somete también al autor inimputable por medio de las medidas de seguridad. Por ello, no es una mera casualidad que los sistemas teóricos de este tipo sólo jugaran un papel importante en el pasado, en el que el derecho de medidas de corrección y seguridad no contaba con un campo de acción. è diferencia de ellos, los sistemas teóricos contemporáneos, siguen el camino contrario (sobre la base de la estructura del delito de Beling). El fundamento del delito está constituido por la acción. En este sentido, es capaz de cometer una acción toda persona, sin consideración de su capacidad de imputabilidad; de tal modo, ésta pasa de ser un presupuesto de la acción a uno de la culpabilidad. Para el Derecho penal, sólo es relevante una acción que sea antijurídica y típica. La constatación de la concurrencia de estos presupuestos agota el 
›   ›. La teoría de la culpabilidad que sigue a continuación, investiga si el
 puede ser personalmente responsable por su conducta desvalorativa. ólo en este caso cabe estimar que la acción ha sido cometida ›
    , dando lugar al efecto de la pena. Por el contrario, acciones cometidas inculpablemente por un autor peligroso inimputable pueden dar lugar a medidas de seguridad. Expresan estos tratadistas, que los sistemas teóricos efectúan una segunda distinción, independiente de la clasificación nombrada, esta vez según el ›  que dan a los elementos que determinan los juicios sobre el hecho y el autor. La discusión de   cuestiones constituye el centro de atención en la actualidad. En ellas se trata la pregunta por la así llamada diferenciación subjetivo
objetiva de los elementos de la tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad. En esta materia, se pueden distinguir esencialmente tres concepciones básicas diferentes. La más antigua, que se retrotrae a Beling y fue posteriormente sostenida por H. Mayer, incluye en el tipo de ilícito todo el acontecimiento objetivo (externo), mientras todo lo subjetivo (lo psicológico) pertenece al campo de la culpabilidad. La segunda posición, frecuentemente sostenida en la actualidad, se encuentra especialmente en el sistema teórico de Mezger. Ella relaja la rígida diferenciación entre ilícito "exclusivamente
objetivo" y culpabilidad "exclusivamente subjetiva". e reconoce, por una parte, que tanto el tipo, como la antijuridicidad pueden ser determinados, caracterizados o excluidos mediante ciertas y determinadas aspiraciones o nociones psíquicas (es decir 
  ' del autor (los llamados elementos subjetivos del ilícito y elementos de justificación) y por la otra, que el juicio de culpabilidad "psicológico" primario puede ser influido por ciertas circunstancias objetivas ("elementos de culpabilidad concebidos objetivamente"). *na tercera corriente doctrinaria, actualmente dominante, rechaza absolutamente la distinción entre el carácter    del ilícito y la naturaleza 
  de la culpabilidad. Para esta corriente sólo es relevante la distinción entre      › (el tipo de ilícito) y 
›   ›&la culpabilidad). Ella reconoce que la voluntad del autor, en cuanto elemento subjetivo ("final") del delito, es necesaria al momento de caracterizar la acción ilícita; la voluntad, en cuanto factor de configuración de la acción, es objeto de valoración juntamente con ésta, mientras la culpabilidad aparece como un juicio valorativo puro, liberado de toda carga psicológica
actual. (Maurach, 228 y 229).

c    

  
En este sistema se distinguen dos fases: la una se inicia a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX como consecuencia del enfoque científico naturalista de la metodología jurídico
penal. Después, desde comienzos del siglo XX hasta 1939, más o menos, se inicia una segunda versión "valorativa" de raíz neokantiana. ©

a) Concepto causal naturalista (CONCEPCIÓN CLè ICè DEL DELITO).

En opinión de Jescheck el concepto clásico de delito fue un producto del pensamiento jurídico característico del  
  , entendiéndose como tal, una concepción estrictamente limitada al Derecho positivo y a su interpretación, que pretendió abordar todos los problemas del Derecho con la sola ayuda de los conceptos jurídicos, excluyendo en lo posible de la dogmática jurídica las valoraciones filosóficas, los conocimientos psicológicos y la realidad sociológica. Por esta vía se obtuvo una imagen extremadamente   de las características del comportamiento humano que debían contemplarse en la estructura del concepto de delito. e distinguió entre la acción entendida de forma naturalistica, el tipo concebido objetivo
descriptivamente, la esfera de la antijuriridicidad delimitada objetivo
normativamente y la culpabilidad entendida subjetivo
descriptivamente. En estrecha conexión con el carácter objetivo
formal de este concepto de delito se halla, sin duda, la   Estado    › que se materializó en la búsqueda de seguridad y calculabilidad del Derecho, a realizar mediante la vinculación del juez a conceptos sistemáticos sencillos y comprobables. Tal planteamiento servía de contrapeso a las exigencias de prevención especial postuladas por la Escuela moderna, patrocinadas por

el mismo von Liszt junto a la dogmática clásica. èsí el sistema jurídico penal clásico presentaba una característica imagen bipolar: por una parte, debía garantizar mediante el objetivismo y el formalismo de los presupuestos de la pena un máximo de seguridad jurídica; por otra parte, pretendía alcanzar, por la vía de un sistema sancionatorio orientado hacia el delincuente, un máximo de eficacia.[23] En este sistema se comienza a utilizar el método analítico del positivismo científico, donde se distingue y se identifica claramente los elementos generales del delito buscando en cada uno de ellos su base empírico
descriptivo, diferenciando las características objetivas de las subjetivas. No debemos olvidar que el causalismo naturalista se le identifica por su sencillez y claridad expositiva. e buscaba reconducir al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y empíricamente verificables. Dichos criterios sólo pueden ser, o factores objetivos del mundo externo, o procesos subjetivos y psíquicos. Por eso, se planteaba una división en este sistema, de una teoría del delito que comprendía elementos objetivos y subjetivos.[24] El sistema clásico (1881
1915) tuvo como marco teórico el apogeo del positivismo naturalista, que indiscutiblemente se destacó a partir de factores políticos y científicos. El origen inmediato de la moderna evolución del delito puede colocarse en el año 1881 impulsado por Franz von Liszt, quien con su Programa de Marburgo traslada a la ciencia penal los métodos propios de las ciencias empíricas, haciendo derivar su concepto de delito a partir de la definición legal de la época, que lo concebía como "la acción sancionada por la ley", siendo los contenidos de la ley penal el objeto de estudio de la dogmática. Reseña ergio Medida Peñaloza[25]que el método empleado por von Liszt como manifestación del positivismo jurídico, se caracterizó en términos generales por lo siguiente: © © © © ©

© © ©

a) Rechazó acudir a la filosofía en el estudio "científico" del delito. b) Excluyó cualquier juicio de valor en el estudio del tipo. c) èdoptó la observación externa formal de los objetos de conocimiento (delito) d) Estableció la visión analítica del delito, con una separación perfecta entre elementos. e) No pretendió formular una explicación del delito que aprehenda su esencia, sino una mera descripción de sus características (parte interna: culpabilidad; parte externa: antijuridicidad). f) La ley de la causalidad como parte del delito, no conoce excepciones que permitan afirmar el libre albedrío. g) La acción naturalistica no abarca a la omisión, cuya esencia no es negativo
naturalistica, sino negativo
normativa. h) La antijuridicidad constituye no un juicio valorativo, sino una expresión lógica de la contrariedad del hecho con el ordenamiento, sin tener cabida elementos subjetivos; por ejemplo, el examen de la paciente por el ginecólogo sería siempre antijurídico, independientemente de la finalidad terapéutica que guíe al agente

Liszt concibió al delito, en su primer elemento, como una acción humana. La "acción" es un movimiento corporal voluntario que produce un cambio en el mundo exterior, donde la voluntad sólo aparece como un factor causal que desencadena el movimiento corporal. i la voluntad ha sido causante de una acción, es importante saber: por una parte, la existencia de un movimiento y su consecuente resultado y, por otra, que tal movimiento sea causado por la voluntad o producto de ésta. En la concepción de Liszt todavía no aparece el tipo penal. Para este autor el delito es una suma de relaciones causales o "acción", compuesta a su vez de la voluntad, un movimiento corporal y un resultado, antijurídico y culpable sancionado por las leyes penales y por ello amenazado con una pena. Pero es Ernest Beling, quien elabora su construcción dogmática del delito al amparo del concepto causal
mecánico de la acción. El "    o  ingresa al ámbito del Derecho Penal gracias a Beling, toda vez que este autor le asigna al tipo penal la función de describir en abstracto los elementos materiales necesarios que caracterizan al delito, al que define como la acción típica y antijurídica subordinable a una sanción penal adecuada y que cumple las condiciones de penalidad. Indica Medina Peñalosa, en su importante trabajo, que hacia 1906 la teoría del delito de Beling alcanza el punto culminante de la dirección analítica al descubrir la tipicidad (adecuación de la conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto) y enfatizar, como notas esenciales que acompañan su pensamiento, que existe total independencia y completa separación entre los distintos elementos del delito; aunado a ello sostuvo la tesis de que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de índole objetiva. Por ende concibe la acción como una conducta humana voluntaria, pero el contenido de la voluntad no pertenece a ella, sino a la culpabilidad. (Medina.op.cit. p. 75). Y así nace el "sistema Liszt
Beling" en el que se distinguen los cuatro elementos del delito, concebidos, en resumen, de la siguiente manera: La ›› en el sistema clásico, es concebida como un proceso de relación causal, mediante la trasformación del mundo exterior (fundamentalmente objetivo) a través de un movimiento corporal voluntario; provocando así un resultado. Estableciéndose entre el primero y el segundo un nexo generador de un proceso causal que desembocaba en un resultado. Concepción plenamente acorde con los postulados del naturalismo. Los elementos de tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de forma exclusivamente objetiva. La ›  era entendida como la mera descripción objetiva de un determinado proceso causal que tenía su origen en una acción física que desembocaba en un determinado resultado. De tal modo que quedan fuera del tipo y pertenecen a la culpabilidad todas las circunstancias subjetivas o internas del delito, por ejemplo: intenciones, "a sabiendas", propósitos, finalidades. èl igual que la tipicidad la  
›  era entendida única y exclusivamente desde el plano objetivo, como contradicción entre hecho y norma; es decir, se convertía en una mera especificación valorativa de una acción típica previa, motivo por el cual había sido incluida en el código penal. En cuanto a la ›
  , ésta aportaba el contenido subjetivo en la teoría del delito. èl igual que la acción, se hablaba de un nexo causal material entre el movimiento y el resultado, la culpabilidad es la relación o el nexo psicológico, no material, entre el autor y el hecho, a partir del presupuesto de imputabilidad

de dicho autor y al definir   de distinta relevancia en la culpabilidad:   ›
 En el supuesto de dolo el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la voluntad o incluso intención, ya que el sujeto conoce y quiere realizar el hecho; mientras que en el caso de la culpa resultaba más complicado ese nexo psíquico, ya que el sujeto no quiso realizar el resultado[26] Por ello, afirma Fernando Velásquez, que esta sistemática clásica del delito pretendió excluir todo tipo de valoración del campo jurídico, al reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos: una ›
  ( el injusto: lo objetivo) y otra ›› ( la culpabilidad: lo subjetivo ); una concepción que, a decir verdad, reconocía todos los elementos del delito y los ordenaba de manera razonable, coherente, acorde con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época, según la cual cualquier objeto equiparable a una máquina perfectamente construida era susceptible de ser compuesto con base en distintos elementos.[27] Certeramente Roxín enseña que el sistema "clásico", de Liszt y Beling, que se convirtió en dominante a principios del siglo XX, se basaba en la hipótesis de que injusto y culpabilidad se comportan entre sí como la parte externa y la interna del delito, por lo que todos los requisitos objetivos del hecho punible pertenecían al tipo y a la antijuridicidad, mientras que la culpabilidad se concebía como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito, por lo que el dolo se consideraba desde la perspectiva de esa teoría como forma de la culpabilidad[28] ©

b) MODELO NEOKèNTIèNO (CONCEPTO NEOCLè ICO DEL DELITO) (1907
1940)

Las elaboraciones del sistema clásico del delito fueron sometidas a profundo examen y revisión y se le dio un nuevo contenido al esquema gracias a la crítica adelantada contra el positivismo, que había pretendido erradicar el pensar filosófico; ello fue posible, anota Velásquez, con el auge del neokantismo, corriente que, como se recordará, hacia los años veinte del siglo XX postuló la necesidad de eregir un método adecuado para las ciencias del espíritu, acorde al comprender y al valorar, e introdujo una orientación metodológica subjetivista para la que ››        ›         
 : el sujeto (método) determina el objeto (conocimiento).[29] èsí, Influenciados por la filosofía neokantiana fueron H. è. Fischer y Hegler que descubrieron la existencia de elementos subjetivos del injusto; se reconoció que el injusto no es explicable en todos los casos sólo por elementos puramente objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente en elementos subjetivos. èsí por ejemplo, opina Roxín, el tipo del hurto requiere algo más que la sustracción ±objetiva
de una cosa mueble ajena, que en cuanto privación o desposesión temporal de la cosa es por regla general jurídicopenalmente irrelevante; sin el elemento anímico
interno del ánimo de apropiación no se puede abarcar adecuadamente el modelo del hecho del hurto y el injusto del mismo. Mezger en su "Tratado" pudo concebir el concepto de delito neoclásico, que mantiene en principio la separación entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva y afirma el dolo como forma de culpabilidad, pero a criterio de Roxín, "tuvo que reconocer ciertas excepciones y buscar por ello otra explicación distinta para diferenciar injusto y

culpabilidad. Dicha diferencia se halló ± y ello supone una evolución fundamental
en la distinta forma de valoración: èl afirmar la presencia de injusto se valora el hecho desde el punto de vista de su dañosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista de la reprochabilidad. El entendimiento de la culpabilidad como "reprochabilidad" es lo que caracteriza al denominado concepto normativo de culpabilidad, que se ha impuesto de modo general y solamente en los últimos tiempos está siendo sometido a modificación y ulterior desarrollo"[30] En todo este desarrollo dogmático jugaron un papel fundamental, además de Mezger, Mayer, Hegler, aucer, Kart Binding, Reinhart Frank, James Goldschimidt, Freudenthal, von Weber, y los teóricos de la *niversidad de Kiel. Ellos recibieron el influjo de la filosofía neokantiana. *tilizaron la metodología subjetivista y el relativismo valorativo sosteniendo que el conocimiento científico propios de la ciencia de la naturaleza o del espíritu se haya condicionado por categorías a priori de la mente del sujeto, de modo que los valores no provienen del objeto sino del método. Todos ellos estudiaron los elementos subjetivos del injusto, afirmando también el carácter valorativo de la antijuridicidad. èsí Max Ernest Mayer, pone en duda la independencia de los componentes del delito, cuando precisa en 1915, en su tratado de Derecho Penal, que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, no se le considera como simple descripción sino que le atribuye un valor indiciario de otras características del delito, en particular respecto de la antijuridicidad. En cambio, en 1931, Edmund Mezger afirmó que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, pues considera que el delito no es una acción típica, antijurídica y culpable, sino típicamente antijurídica y culpable, lo que permite deducir que la tipicidad no se produce con independencia de la antijuridicidad, sino que aquella se incluye en ésta, ya que los elementos comunes a todo delito son esos tres. Posteriormente Reinhart Frank, en 1943 demuestra la insuficiencia del concepto de culpabilidad como el simple nexo psicológico entre el autor y el resultado, lo cual permite que haya una redefinición de la culpabilidad como "reprochabilidad", es decir en ella existiría una verdadera valoración, que incluye los siguientes elementos: imputabilidad, dolo y culpa. Frank dice que: " un comportamiento puede imputarse a alguien como culpable cuando puede reprochársele haberlo cometido", opinión que está contenida en su obra "Estructura del concepto de culpabilidad". Vemos que en la concepción neoclásica el dolo y la culpa siguen ubicados en la culpabilidad como dos formas que esta puede tener. En definitiva el neokantismo utilizó la   
   y el        sosteniendo que el conocimiento científico propio de las ciencias de la naturaleza o del espíritu se haya condicionado por categorías a priori de la mente del sujeto, de modo que los valores no provienen del objeto sino del método (Medina, 94) . Y todo ello porque el sistema neoclásico, según Roxín, estaba basado predominantemente en la filosofía de los valores neokantiano, muy influyente en las primeras décadas del siglo XX, y que apartándose del naturalismo, quiso devolverles un fundamento autónomo a las ciencias del espíritu, considerando que su peculiaridad consiste en que se debe referir la realidad a determinados valores supremos en los que se basan las respectivas disciplinas, configurarla y delimitarla mediante los mismos y sistematizarla desde el punto de vista de dichos valores. Partiendo de esta perspectiva es consecuente interpretar el injusto y la culpabilidad, dice Roxín, desde los criterios valorativos de la dañosidad o nocividad social y de la

reprochabilidad, como también ocurre hasta hoy de modo importante a efectos prácticos en la mayoría de los proyectos sistemáticos. (Roxín, 200,201) El sistema causal valorativo aplicó ideas neokantianas valorativas sobre un sistema positivista naturalista del delito de manera que lo valorativo recorría y vinculaba a todos los elementos del delito (lo injusto es objetivo, valorativo y excepcionalmente subjetivo; la culpabilidad es subjetiva, pero también valorativa). La filosofía neokantiana buscaba reemplazar el positivismo científico por un positivismo teleológico referido a valores. Por ello, se rescata y se transforma al sistema clásico, buscando referirse a los valores presentes en cada elemento general del delito, que no ha sido tomado en cuenta en el sistema anterior. El sistema anterior presentaba a los elementos naturales del delito sólo como exigencias sistemáticas. Este sistema es un enfoque normativo
valorativo, donde ya no tiene importancia la diferenciación entre elementos subjetivos y objetivos que se entrecruzan. En conclusión, se buscaba referir la realidad a determinados valores supremos, sobre la base de los cuales, determinados elementos generales del delito resultaban sistematizados desde el punto de vista de dichos valores.[31] En concepto de Juan Bustos, el delito en este sistema, tiene un carácter objetivo valorativo (el injusto) y otro de carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego la característica común es la pertenencia al 
   (en el sentido de las ciencias valorativas). Por ello, se puede afirmar que el concepto neoclásico supone una crítica a la sistemática clásica y una propuesta de reforma a ésta, al concebir el injusto de forma predominantemente objetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo[32]

Î        
*n vuelco total a la concepción anterior ± señala Fernando Velásquez
solo fue posible en el período de la postguerra ±una vez derrotados los extravíos del nacionalsocialismo también en el ámbito del derecho penal
, gracias a la labor de Hans Welzel, que con base en estudios comenzados al final del decenio del año veinte del pasado siglo, quiso erigir de nuevo el ser real de la acción humana en el concepto central de la teoría del delito, concibiéndola desde un punto de vista ontológico, al estilo aristotélico. "Dos factores ± como ya se indicó
, igualmente, explican este viraje metódico: uno científico, derivado del hecho de que este pensador planteaba en sus escritos filosóficos un paso del subjetivismo al objetivismo y ±por ende
que era el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto y no al contrario, como postulaban los neokantianos, a quienes acusaban de malinterpretar la doctrina del gran pensador de konigsberg. Y, coetáneamente, la afirmación, con base a las premisas del iusnaturalismo, de la existencia de "verdades eternas" y de "estructuras lógico
objetivas" que tenían que ser respetadas por el legislador (el concepto final de acción y la culpabilidad como  ›  )"[33] Jescheck considera que el sistema finalista vino determinado por el paso de la tajante separación entre mundo real y Derecho, propia del neokantismo, a la realidad del ser social. Por eso se esforzó en elaborar las "estructuras lógico
objetivas" previas a toda regulación jurídica y en edificar el Derecho sobre la base de la "naturaleza de las cosas" según Welzel. De este modo, según el autor alemán, la teoría de la estructura final de la acción humana se

apoyó de forma inmediata en observaciones de la moderna psicología sobre el comportamiento de los actos psíquicos. Incluso para el conociendo de los valores acudió la nueva teoría a lo que precede a la existencia humana: "el deber ser incondicionado, el sujeto responsable, el carácter ordenado del actuar ético
social y la concordancia do los órdenes ético
sociales" (según Welzel). *nido a la superación del neutralismo valorativo se hallaba el intento de una verdadera fundamentación ético
social del Derecho Penal, que encontró plasmación en la concepción personal de la antijuridicidad, en el postulado de la responsabilidad del hombre por la objetiva corrección de sus decisiones voluntarias y en el redescubrimiento del pensamiento retribucionista como sentido de la pena.[34] Expresado en palabras del penalista alemán Claus Roxín, la teoría final de la acción, que constituye la parte preponderante del finalismo, se basa filosóficamente en teorías ontológico
fenomenológicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyes estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se ocupan del hombre. Para dicha concepción, dice el autor, es lógico colocar un concepto básico antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el centro de la teoría general del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le conviene previamente dado al legislador, de estructuras (denominadas por Welzel) lógico
reales (o lógico
objetivas), sistema que en opinión de sus defensores también le debe proporcionar a la dogmática jurídico
penal perspectivas permanentes e inconmovibles.[35] El concepto de delito del finalismo, en la opinión de Jeschek, respondió en lo metodológico al abandono del pensamiento logicista y abstracto propio de época precedente. Welzel que elaboró en varias etapas desde principios de los años 30 este sistema, quiso erigir de nuevo el ser real de la acción humana en concepto central de la teoría del delito, desde un punto de vista ontológico. Como dice antiago Mir Puig, el finalismo parte de la existencia de ciertas "estructuras lógico
objetivas" que pertenecen a la "naturaleza de las cosas" y el legislador y la ciencia no pueden sino respetar; la acción humana guiada por una finalidad, es para Welzel una de esas estructuras ontológicas. Por consiguiente, dice Mir Puig en su obra que siempre hemos comentado, la ley y la construcción dogmática del delito deben partir de ese concepto, y no es admisible sustraer al hecho en ningún momento la intención que lo preside. i la antijuridicidad es un juicio sobre  › dependerá, pues, no sólo de sus elementos objetivos, sino también, de forma esencial, del elemento subjetivo de la finalidad. èsí, en los delitos dolosos, el dolo ha de considerarse componente esencial del injusto, y no de la culpabilidad. El "desvalor del resultado"(la objetiva causación de una lesión) sólo importa en cuanto obra de una conducta final, es decir, dentro del "desvalor de la acción" (concebida finalmente), siendo ésta, a criterio de Mir, la consecuencia más importante del concepto final de acción, que es la esencia del sistema finalista creado por Welzel. La médula del nuevo sistema es éste: ante el concepto causal de acción, Hans Welzel esgrimió el concepto finalista, y dijo: "ècción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer "final", no solamente "causal". La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo

que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobre determine finalmente. èctividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existentes en cada caso"[36] El mismo Welzel asegura en su magna obra que la finalidad es "vidente", en cambio la causalidad "ciega" y pone el siguiente ejemplo: Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica, que llevó a la descarga. Esta tensión pudo haberse originado también exactamente igual entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que fuera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello. Totalmente diferente en las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige, conscientemente para ello, los factores causales y los dispone de tal modo que alcancen el fin previamente determinado. èquí la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin: compra del arma, averiguación de la oportunidad, ponerse al acecho, disparar al objetivo; todos éstos son actos dirigidos a un fin, que están sujetos a un plan de conjunto.(Welzel, 40) De lo cual se determina que el legislador no puede prohibir causaciones de resultados, sino acciones finales, dirigidos por la voluntad, porque, como dice Welzel, "Ninguna norma, ni moral ni jurídica, puede preceptuar a las mujeres que den a luz hijos viables a los seis meses, en lugar de a los nueve, como no pueden tampoco prohibir a un aviador que si se precipita contra el suelo, no traspase la velocidad de 30 Km. por hora..."[37] iguiendo a Juan Bustos, diremos que para el sistema finalista, sus primeros principios fundamentales son que el delito es acción, pero no causal sino final, lo que significa que el actuar humano se determina   el fin perseguido por el autor sobre la base de su experiencia causal. Con este planteamiento la categoría de la causalidad quedaría    no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la tipicidad. En suma, a) la tipicidad tiene un aspecto objetivo, descriptivo y valorativo (del proceso causal) y un aspecto subjetivo (que recoge valorativamente el proceso desde el fin). Por ello dolo y culpa pertenecen a la tipicidad. b) la antijuridicidad es objetiva y valorativa, pero todas las causas de justificación contienen elementos subjetivos (conocimiento e  ›' Para los finalistas, el injusto es un ámbito integrado de diferentes caracteres, pero en el que el elemento común es lo subjetivo. c) La culpabilidad es reprochabilidad (proceso valorativo) de la capacidad de motivación, esto es, de la capacidad de actuar de otra manera, esto es, conforme a la norma y a pesar de ello actuar en contra de ella (aspecto subjetivo). Luego los elementos de culpabilidad son sólo la imputabilidad y la conciencia del injusto. Para los finalistas la exigibilidad de la conducta por principio no puede ser elemento de la culpabilidad, pues el sujeto podía actuar de otra manera. Luego, en esas situaciones extremas todo lo más habría una dispensa estatal. èsí, por ejemplo, el que estaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de él, pues en caso contrario se ahogaban ambos, podía no haberlo hecho, esto es, podía elegir entre ser héroe o santo. En definitiva, para los finalistas, dentro de sus procesos de integración prima siempre lo subjetivo valorado éticamente. Por eso, consecuentemente, es para ellos punible la tentativa de delito imposible, pues ya en ello hay una subjetividad desvalorada éticamente que se ha objetivado. (Bustos, pp.627, 628)

En resumen, en la concepción de Medina Peñaloza, filosóficamente el sistema finalista se fundamenta en axiomas que le dan sustento y fuerza, y que son: ©

©

©

©

©

a) El delito deja de ser un fenómeno natural que es producido por una causa y acarrea una consecuencia o resultado, para convertirse en una realidad del ser social, ya que el derecho se edifica sobre la base de la naturaleza real de las cosas. b) El concepto clásico del delito fue producto del pensamiento jurídico del positivismo científico, mientras que el finalismo partió de una fundamentación ético
social del Derecho Penal; y con ello, de una concepción ius filosófica, que retomó criterios aportados por el derecho natural , pues, como dice Welzel, "para el conocimiento de los valores recurrió a lo que precede a la existencia humana: el sujeto responsable, el carácter ordenado del actuar ético
social y la concordancia de los órdenes ético
sociales". c) èdmite que el concepto del delito debe ser congruente con el fin y los medios del Derecho Penal y no con las causas y efectos (como un fenómeno natural). El fin estriba en la protección de la convivencia en comunidad frente a infracciones graves a la normatividad; mientras que el principal medio de que se sirve es la pena, traducida en la conminación e imposición de un mal estatal, en proporción a la gravedad de la lesión del Derecho, cuyo propósito es el mantenimiento de tal orden jurídico. d) Representa el paso del subjetivismo al objetivismo. Como consecuencia el método que sigue el finalismo para estudiar la teoría general del delito se funda en un derecho penal de medios afines. e) Reconoce que para fijar los criterios de punibilidad, la Teoría del delito se debe fundar en la naturaleza de la acción perpetrada, y no en la personalidad del delincuente, en atención a que la imposición de la pena debe circunscribirse a una responsabilidad del acto y no responsabilidad de autor, que impide que al sujeto se le apliquen criterios de peligrosidad, temibilidad, reincidencia o habitualidad, como resabios de un positivismo que se encuentra en contradicción con los principios del Derecho natural.(Medina, pp. 136 y 137)

Pero vale recordar, que posteriormente, dadas las críticas recibidas en el sentido de que en la omisión no hay finalidad ± y por tanto tampoco causalidad
y que en el delito culposo no hay un proceso valorado desde el fin, y que la culpabilidad en todo caso guarda relación directa con el sujeto y no con la acción, según Bustos y toda la doctrina penal, se produce un cambio total en la teoría. Delito es ahora injusto y culpabilidad, al decir de Bustos. Por ello, en palabras de Bustos Ramírez, el finalismo habría de reconocer estructuras diferentes para la acción y la omisión y a su vez los injustos de acción y omisión pueden ser dolosos o culposos. Con ello vendría a proponer cuatro propuestas metodológicas diferentes: a) para los delitos de acción dolosos; b) para los delitos de acción culposos; c) para los delitos de omisión dolosos y d) para los delitos de omisión culposos. En todo caso, diremos, como precisa Bustos, que el finalismo pudo superar las críticas que se le habían hecho a las propuestas causalistas logrando una mayor precisión conceptual y sistemática. No obstante, se le criticaría su acentuación en la valoración del acto y su tendencia a la eticización y subjetivización del delito al prescindir del resultado, esto es, de la afectación al bien jurídico.

Roxín trascribe que actualmente el concepto final de acción ha perdido ampliamente la gran importancia que antes tuvo. Cree que ya no se discute hoy que tal concepto no es adecuado como elemento base del sistema jurídico
penal, ya que no se acomoda a los delitos de omisión; pues como el omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no dirige ningún curso causal, tampoco puede actuar de modo final. Incluso, expone Roxín, en los delitos comisivos es dudoso que el concepto de finalidad les pueda aportar una base común. "En estos casos los finalistas se encuentran en el delito imprudente con dificultades similares a aquellas con los que tropezó el concepto de acción de los hegelianos orientado al delito doloso" puntualiza Roxín, añadiendo que originariamente Welzel había contemplado el hecho con imprudencia inconsciente, en el que las consecuencias no se causan de modo final, sino causal
ciego, como una "forma mísera" de acción humana. En otras palabras la teoría final de la acción de Welzel era inadecuada y ni resolvía los problemas derivados, especialmente en los delitos culposos o imprudentes. Pero, en honradez, Roxín ,reconoce, que la teoría finalista, a pesar de ser inadecuada como Teoría General de la acción para el Derecho Penal y de haber sido muy sobrevalorada en su utilidad práctica, le debemos agradecer progresos esenciales en la teoría del injusto, sobre todo en haber comprendido que el injusto no se basa sólo ±como se había sostenido en el sistema "clásico" del delito
en el resultado típico, sino que es esencialmente co
determinado por el desvalor de acción de la conducta del autor. "Y ello vale, comenta Roxín, no sólo para los delitos dolosos, en lo que lo dicho resulta especialmente evidente por la ordenación del dolo dentro del injusto, sino también para los hechos imprudentes, en los que es co
constitutiva del injusto, no la finalidad ciertamente, pero sí la falta de control de la acción y por tanto un elemento personal.[38] †


  


! 
"  

   Debido a la necesidad de comprender el delito como un todo coherente, surgió toda una sistematización en lo que se refiere a la teoría del delito, fuente de incesantes discusiones que llevaron al nacimiento de la dogmática jurídico penal, la cual se basa en los cuerpos de leyes. El sistema causalista y el sistema finalista son las dos corrientes que han predominado desde fines del siglo XIX hasta la actualidad. No es por demás mencionar que el pertenecer a una o a otra, presupone la aceptación de ciertas premisas fundamentales para cada corriente. El sistema jurídico penal causalista tiene sus orígenes en Franz Von Listz el cual se concibe la ³acción´ como el fenómeno causal natural en el delito. Listz recoge ideas de las Escuelas Clásicas y Positivista; se avoca al estudio del Código Penal èlemán de 1871, a partir de la definición del mismo Código para el delito que   ›› ›         ; realiza un estudio sistemático del derecho penal y del delito, partiendo de una base naturalística, causalista, que es el acto o acción humana. La corriente finalista surge de la concepción de los elementos que maneja la corriente causalista, claro está que con enfoques completamente distintos. ³La teoría finalista de la acción surgió para superar la teoría causal de la acción, dominante en la ciencia alemana penal desde principios de siglo.´

El jurista Hans Welzel dio origen a la teoría de la acción finalista que plantea una sistematización jurídico penal diferente a la ya conocida teoría causalista, en general Welzel acepta que el delito parte de la acción, que es una conducta voluntaria, pero ésta misma tiene una ³finalidad´, es decir persigue un fin. Welzel basa su teoría no solamente en lo que respecta a los elementos integradores del delito, sino también en el derecho penal. ³La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter etico
social, y sólo por inducción la protección de los bienes jurídico
particulares´. Detrás de cada prohibición, asegura el fundador de la teoría finalista podemos encontrar los deberes éticos sociales y la pena debe dirigirse sólo a la protección de los fundamentales deberes ético sociales como la vida, la libertad, el honor. Hace hincapié en que la punición a conductas que no revistan la gravedad de lesión a elementales deberes da como consecuencia a un Estado represivo. Por el contrario en un Estado democrático la política criminal debe apoyarse en una función ético
social, de tal forma que el presupuesto de la pena debe ser la culpabilidad, no la peligrosidad del mismo, pues al no considerarse así, se coloca al individuo al criterio del juzgador. La teoría finalista afirma que el legislador al crear tipos penales debe estar sujeto a las estructuras permanentes de la teoría del delito y no violentar las estructuras para evitar caer en contradicciones. De tal modo que el legislador debe partir de los conceptos de acción, antijuricidad y culpabilidad, como estructuras fundamentales, que servirán para preservar los derechos fundamentales del hombre, es decir que su actividad creadora no debe ser autónoma, si no sujetarse a los principios de la teoría del delito. Otro punto a considerarse es que para la teoría finalista de la acción, es que la culpabilidad debe ser con base en consideraciones política criminal, el apoyo legal de la pena y así mismo el límite de la pena con una garantía al individuo, ya que es una culpabilidad, que va más, con la personalidad del autor que a la consecuencia referida al hecho delictuoso, en este sentido la pena va a imponerse en consideraciones más bien de peligrosidad, que de estricta culpabilidad. Es una garantía al individuo que la culpabilidad tenga en su consecuencia punitiva, límites precisos, pues de otra forma queda a merced del poder del Estado. Los juristas que se agrupan en torno del sistema causalista, aceptan que el primer elemento del delito lo constituye una acción u omisión causal, que se concreta en un movimiento, o ausencia de movimiento, corporal voluntario; que el examen del proceso psicológico que determinó esa acción u omisión, es decir, del dolo o la culpa, no pertenecen al estudio de la fase objetiva del delito, sino a la subjetiva, o sea de la culpabilidad. Para el causalismo, pertenece a la fase objetiva de la mecánica delictiva, la acción y la omisión, la tipicidad y la antijuricidad; a la fase subjetiva, corresponde la culpabilidad (el dolo la culpa), y para algunos la preterintencionalidad.

El sistema finalista, por el contrario, parte de una acción u omisión finalista; ubica el dolo y la culpa en el terreno de la acción y omisión típica; no acepta la distinción de los causalistas en fase objetiva y subjetiva del delito; le otorga a la culpabilidad un contenido diverso, excluyendo de este elemento el dolo y la culpa, que se ubican en el estudio de la tipicidad. El origen de estas diversas concepciones metodológicas las encontramos en ³la cambiante histórica de la teoría del delito que refleja contrastes materiales y metodológico, vinculados al nacimiento de nuevas finalidades de política criminal y política general, y a la progresión del pensamiento filosófico.´ El sistema causalista se fundamenta en la filosofía positivista y ve al fenómeno jurídico penal de la acción, como un hecho de orden natural, libre de sentido y valor. En cambio, el sistema finalista se inspira en la filosofía de Kant, que asu vez es el fundamento de la escuela llamada ³filosofía de valores´, desarrollada en èlemania a principios del siglo XX, donde se plantea que el derecho no es una reproducción de la realidad, sino el resultado de los conceptos extraídos de esa realidad a través de una elaboración metodológica fundada en ³valores´ y ³fines´. En forma muy esquemática podríamos decir que en el sistema causalista el método determina el estudio del objeto; en el sistema finalista el estudio del objeto determina el método. El causalismo maneja una explicación de relaciones de causa efecto, para explicar el delito. èsí el primer elemento del delito: la acción, es una relación de causa efecto, en la que únicamente interesa la manifestación de la voluntad para la ejecución de los movimentos corporales, no así la finalidad de esa acción que como proceso subjetivo corresponde al estudio de la culpabilidad, la acción es ciega. El sistema de la acción finalista rechaza esta concepción que considera reñida con la propia realidad y con lo preceptuado por la ley, considera que no es posible separa la voluntad de ejecutar una acción, de su finalidad, lo importante no es el resultado, si no la propia acción. El sistema causalista como el finalista manejan los conceptos de acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad, los mismos se contemplan en distinta forma y les concede diverso contenido. è continuación analizaremos cómo es que lo concibe cada una de estas teorías a estos elementos. ††
£
"


!


! 
"  

   Los conceptos de acción u omisión son puntos de partida para la teoría del delito. El sistema causalista, como ya habíamos mencionado, concibe a la acción de un modo naturalístico, como relación "causa" a "efecto". La acción es un proceso causal, un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior, en donde no interesa analizar aspectos internos, sino externos; se pone énfasis en el resultado, mas que en la acción misma; debe constatarse la causa, y el nexo entre ésta y el resultado. La acción debe

ser voluntaria, para diferenciarla de la acción de carácter físico
natural, sin embargo, el estudio de esa voluntariedad se reduce a establecer que el movimiento corporal, efectuado por la persona, fue voluntario, el estudio del fin o sentido de la acción que se persigue con esa inervación muscular pertenece a la culpabilidad. En el sistema finalista se rechaza el concepto de una acci6n entendida como "proceso causal ciego" del que parte el causalismo, y afirma que la acción, es actividad final; el derecho prohíbe, ordena conductas, pero estas prohibiciones no están dirigidas a procesos causales "ciegos" sino a procesos causales dirigidos por la voluntad del hombre, es decir, con una finalidad. èquí es importante destacar que la teoría finalista señala que la determinación del legislador de las "acciones finalistas" previstas en la ley no queda al arbitrio del creador de la ley, sino que éste debe respetar las estructuras mismas del ser, debe apoyarse en la esencia, en lo que ontológicamente es la acción; legislar contra esos principios es violarlas y crear un sistema jurídico fuente de contradicciones entre la esencia de la acción y la creación legal
ontológica de la propia acción. El legislador no sólo esta vinculado a las leyes de la naturaleza física, sino que también tiene que respetar determinadas estructuras lógico
reales en el objeto de su regulación, pues, de lo contrario, su regulación resulta necesariamente falsa. èsí, la estructura ontológica de la acción, sobre todo, tiene existencia previa a cualquier valoración y regulación... El legislador tampoco puede cambiar la estructura de ya actividad final del hombre ni la función del dolo en ella, sino que, si los quiere someter a normas, tiene que vincular su regulación a aquellas, pues, de lo contrarío malogra el objeto de la regulación. Para el finalismo no hay duda de que la acción es ejercicio humano voluntario de actividad final, y la acción no sólo es causal si no que está orientada concientemente a un fin; el carácter causal no esta dirigido a un fin, es el resultado de relaciones causales, en cambio, la acción finalista dirige ese carácter causal, de allí que se pueda decir que la acción finalista es vidente, la acción causalista es ciega. El sistema causal fija más su atención al resultado que produce la acción; el finalismo es la dirección de la acción. La acción al señalarla el legislador en el tipo con verbo que la describa, precisa cuál es la acción que es regulada por la Ley. èhora bien en ella queda explícita la conducta necesaria para la consecución del fin, de ésta manera el dolo en el sistema finalista va a quedar contenido como elemento de la acción típica y no de la culpabilidad, como en el sistema causalista por ejemplo, al señalar la Ley ³comete el delito de homicidio el que prive de la vida al otro´. El verbo "priva" exige que la acción tenga la finalidad de matar, es pertinente aclarar que autores causalista tan afanados como Mecer al referirse a la teoría del hacer activo ³acción´ señala que éste se integra por una acto de voluntas que ³es un suceso psicológico el que esta dominado por una relación finalista´. in embargo esta relación finalista la limita Mezger a la voluntariedad del movimiento corporal, su valoración la remite a la culpabilidad, dejando a la tipicidad y antijuricidad, la valoración del aspecto puramente causal del comportamiento humano. Esta argumentación no la aceptan los finalistas, pues para ellos cuando el legislador ³describe una conducta es un tipo penal, por ejemplo el que matare a otro, no describe un simple proceso causal,

también un rayo puede causar la muerte de otra persona sino un proceso causal es a la medida que se deriva de la realización de una acción final humana.´ è) La Omisión Ya Franz Von List, definía que la omisión consiste en no impedir voluntariamente el resultado, agregando que la manifestación de voluntad consistía en no haberse realizado y que fuera realizable, el maestro español Jiménez de èsúa que debe distinguirse entre sí simple omisión, omisión y la comisión por omisión. La mayoría de los penalistas aceptan que la omisión puede ser simple o propia o bien omisión impropia o comisión, tal como señala Jiménez de èsúa pero la discusión sobre su naturaleza, su asimilación a un concepto unitario con el de la acción su dificultad de tipificarla en tipos cerrados, son temas de intensa discusión trátese de penalistas causalistas o finalistas. El sistema causalista circunscribe la omisión a relaciones causales, sigue siendo un proceso causal ciego, ya que la finalidad del sujeto omitente, se examina a nivel de la culpabilidad, sea dolo o culpa. Par el finalismo ³el poder de la voluntad no se agota en el ejercicio de la acción final, sino que comprende también la omisión de ella.´ Para Welzel, la acción y la omisión, son dos subclases de la conducta típica, ambas a ser susceptibles de ser dirigidas por la voluntad final. èl autor de omisión no es castigado por haber causado el resultado típico, sino por no haberlo evitado« la única pregunta legítima dentro del marco de posdelitos de omisión se refiere a si la ejecución de la acción omitida habría evitado el resultado. B) Nexo Causal Dentro de los causalistas la teoría más aceptada es la de Mezger, que trata sobre la ³acción esperada´, estos es, el deber jurídico de obrar que debe existir para que se considere a la omisión delictuosa. La omisión es causal en orden del resultado, cuando de realizarse la acción esperada no se hubiera producido el resultado. En la teoría finalista, los delitos de omisión es confusa la conducta ³finalista´ del sujeto, mencionan el sujeto al proponerse una conducta, debe considerar la potencialidad de su acción, o de su omisión y es por ello, que al perseguir un fin, la omisión de la conducta a la que estaba obligado a realizar por su calidad de garante, y no efectuarla es lo que le es reprochable. ††

#  

"




! 
"  

   La ausencia de conducta en el sistema causalista se presenta cuando alguno de los elementos de la conducta no se integra, por ejemplo, que el movimiento corporal no sea

voluntario, sino que el sujeto sea un mero instrumento de la voluntad de otro sujeto, como sería el caso de la fuerza física exterior irresistible, o bien que haya operado una fuerza de la naturaleza sobre el sujeto, dando lugar a la fuerza mayor; o que el nexo causal no exista, es decir, que entre la conducta y el resultado no se presente la relación de causa a efecto. El sistema finalista considera que la ausencia de conducta se presenta cuando el sujeto no plantea la realización de un fin típico, no ha seleccionado los medios para lograrlo, no ha considerado los efectos concomitantes, y el resultado se produce como efecto de un mero proceso causal, como lo es el llamado caso fortuito, o la fuerza física exterior irresistible. †††
!

! 


! 
"  

   Para el sistema causalista el tipo fue un concepto integrado de los elementos del delito, la descripción legal de una conducta como delictuosa, pero en este sistema se le consideró integrada só1o por elementos objetivos, "desprovistos de valoración", de ahí que en ocasiones fuera considerado como "mera descripción", en otros como › de  
› o bien "como   › de  
› conceptos que ya fueron desarrollados en el primer capítulo de este trabajo. Para el sistema causalista en que todo lo relativo a la acción, típica y antijurídica es terreno de lo objetivo del delito, fue resultando difícil de sostener, entre otras cosas por la aparición de los llamados ''elementos subjetivos" del tipo y del injusto. èsí el finalismo planteó la tesis de que la ³acción humana´ es, un acontecer final, no solamente causal o "ciego", sino que el hombre al actuar, se propone fines, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su actividad y dirigirla a la consecución de esos fines, su acción es "vidente". Como consecuencia de ese planteamiento, el finalismo, ubicó el dolo y la culpa en el tipo. El contenido de la voluntad está en la acción, el dolo y la culpa se ubican en la conducta descrita en el tipo penal, aparecen así los tipos de dolo y culpa, y como el juicio de antijuricidad incide sobre la acción u omisión, se incluye en ellos el estudio de elementos, no sólo objetivos, sino subjetivos. © Dolo El finalismo concibe como objeto de dolo la realización del tipo, y al dolo como la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito: exige el conocimiento de las circunstancias de hecho. B) Error del Tipo La desviaciones irrelevantes del proceso causal en el desarrollo de la acción, dan lugar a los llamados errores accidentales, que no afectan la configuración de dolo. Esto es en los caos de   ›
 o     , el finalismo los considera irrelevantes, que ocurren si el resultado ocasionado y el propuestos son equivalentes. Ejemplo: erá

irrelevante que a ³è´ al proponerse matar a ³B´ disparé a éste y falle, pero mate a ³C´, ³è´ será castigado como responsable de homicidio doloso. C) Tipo de Culpa Con el propósito de extremar cuidados y atención para no lesionar bienes jurídicos por imprudencia, impericia, falta de atención, etc., las leyes se ha ocupado del delito culposo. En el sistema causalista la culpa esta referida al resultado, mostrando así su postura naturalística y positivista, característica de la mayoría de los Códigos penales, como el Código Penal para el DF de 1931. Para el finalismo la culpa tiene que definirse a partir de la acción, no del resultado, como lo hace la doctrina causalista. Lo fundamental en el tipo es el desvalor de la acción, no la causación del resultado, es decir la disvergencia entre la acción ejecutada y la que debió realizarse, en virtud del cuidado necesario. †††

" 

#  

! 
"  

   Para el causalismo las causas de atipicidad se presentan cuando falta alguno de los elementos objetivos del tipo; para el finalismo cuando falta alguno de ellos, o bien alguno de los elementos subjetivos del tipo, entre ellos principalmente el dolo y la culpa. En el sistema finalista, como ya lo hemos indicado, aparece la llamada teoría del error de tipo, o sea cuando se obra con desconocimiento o error sobre la existencia de los elementos objetivos del tipo de injusto, excluyen el dolo; exclusión que se presenta si el error de tipo de invencible o insuperable; si es vencible, tomando la previsión o cuidado que es dable exigir, debió el sujeto superar su error, y al no hacerlo, queda subsistente la culpa. †

#   

   

! 
"  

   En tanto, en el sistema causalista, como en el sistema finalista: ³La tipicidad, la  
› y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en un delito. La culpabilidad ²la responsabilidad personal por el hecho antijurídico² presupone la  
› del hecho, del mismo modo que la  
› a su vez, ha de estar concretada en tipos legales. La tipicidad, la  
› y la culpabilidad están relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento posterior del delito presupone el anterior. En un orden de prelación lógica, habiéndose examinado el tipo y la tipicidad, corresponde el estudio a los aspectos relevantes de la  
› en los sistemas causalista y finalista. Remitiéndonos a lo ya expuesto, y sólo como punto de partida, diremos que por  
› se entiende como la contradicción entre la conducta desplegada por el agente y el ordenamiento jurídico, sin que tal conducta esté amparada en alguna causa de justificación.

Por ello la  
› es un hecho de desvalor sobre una conducta típica. El sistema causalista coloca a la  
› como aspecto objetivo del delito, situación que fue severamente cuestionada al surgir los llamados "elementos subjetivos del injusto", como ya se ha señalado. En efecto, al consignarse en el tipo elementos como: "con la intención de"; "con el propósito de"; "con el ánimo de"; "por medio de engaño"; "por medio de seducción"; "sin derecho"; "causa ajena, honesta"; etc., que en forma explícita o bien, en forma implícita, como el "ánimo de apropiación" en el delito de robo, o el "ánimo de ofender" en el delito de injurias, etc., la entraña de estos conceptos es subjetiva, o bien normativa, a los cuales no es posible penetrar en su contenido sin conocer el aspecto subjetivo, el dolo, del sujeto activo; o bien, conocer el aspecto normativo del concepto empleado por la ley, lo que desde luego rebasa el aspecto objetivo. La aparición de los "elementos subjetivos del injusto" la teoría causalista sostenía una rígida división de colocar en el plano de la  
› lo objetivo y a la culpabilidad lo subjetivo, fue abandonado por el finalismo y otras modernas teorías del delito. La principal innovación del finalismo no es tanto la forma de comprender la relación entre tipicidad y  
› sino la consideración de que el objeto sobre el que recae el juicio de  
› es decir, la conducta típica, está constituida por elementos objetivos y subjetivos, y entre éstos, como elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos, estáel dolo. l $
define a la  
› como la contradicci6n de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto. El injusto penal es la conducta antijurídica misma. La  
› es un predicado; lo injusto, un sustantivo. De ahí que lo injusto es siempre referido al autor de la conducta, por tanto, siempre será
 
    De esta manera, si el sujeto "è" dispara un arma de fuego, apuntándole a la cabeza a "B", y el proyectil produce la muerte de "B", tenemos que la descripción de esa conducta se refiere a una acci6n dolosa causal (acción finalista) de un resultado típico, la ley no prohíbe el resultado, es decir, la muerte, sino la ›› que produce la muerte de una persona. La norma conmina a la realización de esa acción dolosa, el resultado muerte sólo tiene sentido como consecuencia de esa acción dolosa. La acción dolosa o culposa al ejecutarse va a ser desvalorada como injusta, y como injusto personal. El desvalor del resultado no es, pues, un elemento independiente o autónomo en el plano de lo injusto, sino dependiente del desvalor de la acción, del que forma parte. El sistema causalista aferrado al concepto de una "acción causal ciega", donde el resultado era la base de la acción; y de una  
› objetiva no podrá encontrar soluciones satisfactorias al problema de la tentativa, donde precisamente faltaba el resultado. †


" 

% 
 
! 
"  

   La  
› se destruye, para la teoría causalista, en el caso de que aparezcan las llamadas causas de justificación. La aparición de estas causas de justificación, se apoyan en

el desvalor del resultado, se dirigen al aspecto objetivo, a constatar si se presentó en el caso concreto una real y objetiva situación de justificación. *na de las principales causas de exclusión del injusto, es la legítima defensa, el legislador señale como elemento de la misma    una agresión siempre que exista necesidad racional de la defensa"; o bien, en el estado de necesidad como cuando habla de  por la necesidad de salvaguardar"; observamos que para poder establecer si el sujeto en realidad está "repeliendo" u "obrando", sea en defensa, o en estado de necesidad, tenemos que referirnos a la finalidad de su acción, al aspecto subjetivo de su conducta, de ahí que para el sistema finalista al atender tanto desvalor de la acción, como desvalor del resultado, las causas que excluyen el injusto se deben estudiar tomando en cuenta los elementos subjetivos del sujeto que ejecuta la acción y no basta constatar la real y objetiva situación de justificación, de ahí, que si bien objetivamente se pueda hablar de que un sujeto  › "  o    una agresión, si su acción finalista no es de defensa, no se podrá integrar la legitima defensa; para que se de la exclusión del injusto, debe concurrir la valoración de los elementos objetivos, como subjetivos de la justincaci6n de que se trate. La teoría finalista es más exigente que el sistema causalista, porque el fundamento de la exclusión se debe encontrar, no solo en el resultado objetivo, sino en el resultado producto de una acción finalista de defensa, a bienes jurídicamente protegidos.

"   
 
! 
"  

   En la teoría causalista la culpabilidad en la teoría causalista es el aspecto subjetivo del delito. En su fase inicial esta teoría se refería a la culpabilidad, como la relación psicológica entre el sujeto y su conducta, relación que podía ser a titulo de dolo o de culpa. Más tarde, dentro de la propia corriente causalista, se desarrolló la teoría normativa de la culpabilidad, que fundamenta el juicio de culpabilidad en el "reproche" al proceso psicológico, y es el "reproche" una valoración normativa. El sistema finalista considera que a la culpabilidad le corresponde el papel más importante en la teoría del delito, el del 
›  › por la realización de una conducta típica  antijurídica, cuando el sujeto tuvo la capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta y la capacidad de motivarse o determinarse de acuerdo a esa comprensión (imputabilidad), además tuvo conciencia de la  
› de la conducta realizada, y por último, que al sujeto le era exigible dicha conducta y que pudiendo obrar de otro modo, no lo hace. è) La imputabilidad La imputabilidad del sujeto, es el primer elemento de la culpabilidad en la teoría finalista, o sea  ›  ›    ›
      La imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, y no como piensa una importante corriente de penalistas causalistas, que se trata deun presupuesto. En el sistema finalista, el imputable si puede obrar dolosa o culposamente, y su obrar puede ser injusto, pero no culpable, por estar imposibilitado de poder actuar de otra manera.

B) Conciencia de antijuridicidad El segundo elemento de la culpabilidad en el sistema finalista se encuentra en la posibilidad del conocimiento la  
› de la conducta, conocimiento que es potencial, es decir, no se requiere que el sujeto conozca la  
› de su conducta, sino que basta con que podrá
haberla conocido, y en eso se basa el reproche; para la culpabilidad, no es lo más importante si el sujeto conoció o no la  
› de su acción, lo que importa es si podía conocerla o no. El sistema finalista distingue entre
error de tipo y error de prohibición, colocando en la primera categoría aquellos errores accidentales (irrelevantes), o bien esenciales, invencibles, o insuperables referidos a !os elementos del tipo y que anulan la tipicidad de la conducta; en la segunda categoría, en los errores de prohibición, la conducta puede ser típica dolosa e injusta, pero siendo invencible la posibilidad del conocimiento antijurídico de su conducta resultaría inculpable esa conducta, o bien, si era vencible, puede dar lugar a una culpabilidad culposa. Por ejemplo, estaríamos ante un error de tipo si un sujeto creyendo ejecutar un delito de robo, se apodera de una cosa que es de su propiedad, tal error destruye la tipicidad de su dolo, ya que el robo exige la apropiación de una cosa ajena, estaríamos en presencia de un error de tipo, y por ende la conducta sería atípica. En cambio, si el mismo sujeto, creyendo fundadamente que el objeto es de su propiedad, pero siendo ajeno, su apoderamiento resultaría típico e injusto, pero por error de prohibición, por imposibilidad del conocimiento de la antijuridicidad de su acto, sería inculpable. C) La exigibilidad de otra conducta. Para la teoría finalista el tercer elemento de la culpabilidad, se refiere a la exigibilidad de un comportamiento distinto al ejecutado por el sujeto, y que resulta típico y antijurídico. El derecho exige comportamientos sujetos a patrones objetivos, aplicables al caso individual, así como el derecho está en su papel de exigir, dentro de parámetros normales que el sujeto se comporta de tal modo que no viole la ley penal. La no exigibilidad de otra conducta, en algunos autores afiliados al sistema causalista es inaceptable por su "peligrosa vaguedad en el aspecto político criminal"#en tanto, en el aspecto técnico, le es reprochable su naturaleza ambigua "equidistante de la culpabilidad (subjetiva) y de la  
› material (objetiva). El finalismo retomó el desarrollo de la "no exigibilidad", partiendo del supuesto que antes de considerarlo una fase negativa de la culpabilidad era preciso considerarlo en su aspecto positivo, de ahí que se colocó a la exigibilidad de otra conducta como tercer elemento de la culpabilidad, y a la no exigibilidad como su aspecto negativo, que de presentarse destruiría a la culpabilidad. e admite generalmente como causas de inexigibilidad o de exculpación al estado de necesidad disculpante, el miedo insuperable, y algunos agregan el encubrimiento entre parientes o personas ligadas por afecto o agradecimiento.

El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber que se puede exigir, en principio a todos los ciudadanos... el ordenamiento jurídico marca unos niveles de exigencia, mínimos que pueden ser cumplidos por cualquier persona. e habla en estos cases de una exigibilidad objetiva, normal o general. Más allá de esta exigibilidad normal, el ordenamiento jurídico no puede imponer el cumplimiento de sus mandatos. èsípor ejemplo, en el estado de necesidad se exige como requisito que el resultado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.


" 

†    


!  "  

   Las causas de inculpabilidad en el sistema causalista son aquellas que destruyen el dolo o la culpa, formas en que se puede manifestar la culpabilidad, presentándose de esta manera los casos de hecho invencible o insuperable, que dan lugar a los errores putativos. Para el finalismo, las causas de inculpabilidad son aquellas que destruyen cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad. En primer lugar aquellas causas que dan lugar a la inimputabilidad; en segundo término a los casos de error de prohibición que destruyen la conciencia de  
› #y en tercer lugar, a las causas de inexigibilidad de otra conducta. "    La teoría
del delito debe ir de la mano con la Ley, debe de nutrirla, debe abrir puertas que permitan hacer válido el fin del derecho, la protección de la convivencia del ser humano en la comunidad, empleando para ello del principal medio que caracteriza al derecho penal« la pena, la que deberá aplicarse a quien adecue su comportamiento exactamente al tipo previsto en la ley, en forma antijurídica y culpable. La ley debe plasmar los conceptos que permitan resolver de la mejor manera posible las causas concretas que la delincuencia plantea a los tribunales, pero en búsqueda de las mejores definiciones que garanticen los derechos de los individuos y de la sociedad. La necesidad de perfeccionar las leyes penales tiene como consecuencia que la política criminal efectivamente garantice una mejor convivencia social, y logrando el valor y fin supremo del Derecho« a saber, la justicia. &   M*OZ Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Ed. Temis. Bogotá 1990 GèLLè , Wilheim. La teoría del delito en su momento actual. Edit. Bosch. Madrid 1959 MEZGER, Edmundo. Derecho Penal. Cárdenas editor y distribuidor. 2ª. Ed. México, 1990 ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. Ed. Reus. Madrid. 1976

WELZEL, Hans. Derecho Penal èlemán. Ed. Jurídica de Chile. 12ª. Edición. antiago, 1987

î
    



  
 

  
   £
 


  

 

 


   
   
   

.


7
' 
8 

  

 

   


  
' 
'  
 
 

 




 
 

! 
&   

(

 
£
 



 


 
  
 




  
 

  


 

 
   



  
  


 



    




    
c

  

 
  


 

  


 


  

 
 


 


 






  

  

   




+
 
 

  

 


 
  
 
    

    
   


  
 
  
£
  
 
  
   

 
 

 



 

  

   
  


  


 

 


  
  


0 0


0 
  0
8   


 
 

 

  
  
 
 



  
     


  "

' 
'  

( 


9 


( 
#   
1 
.$
:  
#$
; 
<
 
=
!  


 
 


 
   

  
  
 



  

 

 


 
c
 


  
  

 




   
 
 

 

   



 
 
  

 

   

  
   
 

   


  

  


 

   


  



 
 

  

    

   
 
;

   

 
    


 


' 
£  
  
 

  

  


  
 
 




=>?@



 
 
£  
 
 


 
 


 
  

 

 
 
2

 

  
   

 

  
 
  
     

 
  


 
c 
 
 


  
 


 

  
 

  
 

 

 
 






 
   
 
 *







 
 

    

 


  



 

 

   
' 

1 
: 

; 
  



£ 



£ "
0

£  
 

 

%

   
   
 

%

A

/


 



  


   


    
 

 

 
 


 

 
 

 


   


     0
1 
.$
: 
#$
; 
<$
=,,-
c
 

 

£  




BB

 


  

 


   
 


  

 

 


     

% 


   
!

 
 





 

 


 
 

 
 
  

&  
 
  
"
0£
  


 




  




  







  
£
  
 

  





  

 


 



  



  


 *






  




  



 
3
 




  
 
 
 
 
)



  
 

 


  




 
#



 



  



  
 

  


  
 

 
 


  

   



   



  

   



    
+



  



 

 



 
 

 





;
 



    



  



 

 


  

   


  


0
&  
)  
=,?-
0î
    
 £

  

 




    


 
  

 

  
 



   




 
 
    
   

 
   

   
  
C   
 
D?ED?F
1  

 
   
   

 "


  
  

!  ! "



1 

 

 
   


 


 


 
   



 

   





 
 


  
 

  
c
 

  

  


 
c
 


 
  

 




 


 
   

  

 
 


 

   

 
 

  

  





 
£


 
  


 

 

  
 


 


 
 
#
 !
  
 c
 

 


 



  

 
 

 
  


 
  



 

 

 



+
# 
  

  
 
   
c
 

 
 

 
   





 





 
 
+
   


 

  




 

 

 


 
c
0 

 
  



   "


 


  

  


 




 

)
 
  

  



 

     

 

   

$
    

  

 




 
 
  





0
&*
' 
=,,=
c
 

 "


     
 


 

  

 





   



 

  
  

  


   
;

 
 

 
 

+ 
 

 
  
  

 
2
G  
E---

  
   

 
 "

  

    

     


    

    
¦$ c
 


 



  

 
  


   "
 

 
 


  

   




   
 
#



  


 


   
  

  

 
 

 
  



  

  


  







 
c 

   

 


 


   
    




 


    "
 
  
 $
 


  
 
  

 




 

    

    


 

    

 
# 


 

  





   



 

  
% 

   
£
  

0
 

   


 
  
 


  
   

  


  0
&  
=,,F
#
 
 


 
  
 
  


 

    


 

 

     


  
 



  
) 
 


 



  

 

  %

  
c
 


 

 
 

  
 




   
  


 
#

 

   

  
 


 

    

   

 



 

 


 


 

   


 


  
 


  
   

  


  

 

0

  


   

 
  
   0$

0
 0
9

  
 



  


 


  
#


 
 

 
£

  

 
 
 


 



   


  


 


  


   $


2
 

 

  
;


  

 
 

 






 


  



 
  

  


  
 


 


´$î!   +




  
  


 

  



  


 



  
  


 
£
    


  



  


   


 

 

£ 
1    
0

  


 



 
 0
G  
E--D
#
,=
0# 


  
  

  

    

   



 

2
 


  

  
 


  
 

    

  
   

 
  0
C   
E---
#
F=@
£
    


  

   

   
%$ &    + 


 
  




  







 
  

  
G  
E--D
#
@=
c

 
   
  

 
£
 

  
 
 

  
 
c 
03
  

 




 


 






  0
(
+ 
=,,F
#
F-F
c
 

   


     

  

   
    


 

  $

 


 


  
 


   
 

 


 
 
£
 
0      0
 
 
 
  

 



 


  
#  



 




    

 

 

    
 

  
 



 

   
  

 


 
c

   

 
  

0      0
'


 
 


  



 
 

 
  

 




 

 

   

 
  

 


     
' 


 "
£
 
 





  
%
 

 
#

  






  

 
 
 

 

  

 




  
2 

 


 



 
(   "

 

 




 


 




  


 
    


 

      
) 

  


0      0
 
  
  



   


  
C   
E--E

H,H
'$!(   c

    

  
   


 


    



 


    

    

   

 



 


  


 



     


   
  
) 
  

 
  

  



  
 

  
£
 
    


  
  




  $

 



 

 


  

  
  




 

  
 

    
  

 
£

  

 
  
 
  
 

 

  

 

   

 
 

 

    


 
 
  %
 

 

 
  



  






   

 

 
c 
 
 

 
 

    

#   

£   "


 

£ 
c
 

 
 

 
   





 





 
 
c
 

   


 

  




 

 

 


 
'    

 
 
2


 
 

   
 

 
/ 
  
   

   

 
     
 
 

 


  
0£
    

    
  



  
    
  

 

  
  $

    

  


 


  


  
  



  


  
    
   

    

    0
:
=,?@
#
E=@
)
=FI
+
' 
# 
+
)2
  


  


 


 
 

   

  
# 




   



 
  
 

    


 
    
£
    
  

 

 
   

  






 








     
c
   


    


  





 


     

 

 


 

   
 







# 
  

    

  "
=

   


     
E

    
D

     
'0

 
  &    £
     
 


   


  
c



 
 
   

 


  


 



     


   
  
#
 
 



    

     
 


     

    
£




 
  
 




 
;
 



 

  

 

 
!

 

  



 

     


'   


  


)      
'   
   "
7  
  

  
.     


'#$! (   c

    

  
  


 


    



 


    

    

   

 



 


  


 



     


   
  
) 
  

 
  

  



  
 

  
£
 
    


  
  


  
£
 



 

 



  
£
  
  




 

  
 

    
  

 
' 

 
  



   "


  

  

 



 




  

  


 







)
 



 


 
    
! 

%

 

    

  

  



9 
   
 
 


)
=?I
+
' 
# 
.     
c 
 






  



   
  


 
  


   


 
   


   


  

     


 

   



 
   
)
=>I
+
' 
# 
     
' 

   


  
*  


)
 


   

    

  

     


 

   



 
   






   


  


  

)
D,

 

 

  

   
)
=,I
) 
£ 
.
'  
+
' 
# 
c

    


    
 
 

 



  



 
 

 
 $


 
 

    

 
 

  




 
 
.     


 


 

 

    

  

 

 

 


 
 


    
  


    

 



 


 



  




   

 
'0
 !
 ! (   <   

    


 


 
 
  




  
A 
+
£ *
=,?,
c
 
  

 
   
  

  

  
  



 





 
 

  
 




&*
' 
=,>>
#
 

    
 


 

 
    

  
  

  




  


 
;



 


 
  

 



  


  

  
  
 

 
  
   

  
   
 
% 
  

 
£
    
 



    
     "

/


  


 


 

  


   




/





  


  



 

#

 

   
  




  



  

 
  
  
  

  

  


   
 

 

    
+


 
  

  
 

    "
3
  
  
 

  
   
 
  
#
 

   
  

  




 


  
 

   


 
   
 
  

  




   

 

   


 
4 
 
 





 
  


    
 
  




  
 
3
  
 
 





 

 
  


 


  


    
;

   

  
  $
 






 


  
 

   


 
   
 
  

  





  
!   


  


 

 
  

  
  

  

 
 
  
' 




 








 

 
   
    
0<   
  
 


  




   

 
# 
  


 

 

 "
#
   

   


 
# 
   
  


  


 
 
   

 


A 


 
  


 0
8  
92*

)
'  
E--F
)
=DI
+
' 
# 
9
!
#

'    
9



 


 


 



 
   
£
    



  


 


 



 


  
  







% 


  
 

 

 

  

 

 
   


 
  
)
=FI
+
' 
# 
+4£4
)2
  




  


 


 
 

   

  
# 


   



 
  
 

    


 
    
)
=HI
+
' 
# 
'3£#)
)2
  
 

 

  


 
  
  


   


    
  


"
=
9

   


  

 
 
E
1  
 
 

    

 
 


  
 
  

  


  


  

  
'¦î!
 !(   £
    
  

 "


 

 

   



 
   

  

   

  

 

  


   

 




 


    



 
% 

  
 % 

 

    


 
c 




 

   
  








 
   


 

  

% 



   

   



   
c




 


  


 
  

 
 
c



   



 

 

 

 


  

    

 



  
#
 

 

 
 

  
 * 

  



  


 

 




 
 

  

 

 

 



 
  



 

  
£
  

   



   


 


 
 

 
 


  
#
 
  




 %
 





  

  

  

 

 

2

 

   
 
 
)
=HI
+
' 
# 
'3£#)
)2
  
 

 

  


 
  
  


   


    
  


"
=
9

   


  

 
 
E
1  
 
 

    

 
 


  
 
  

  


  


  

  
c

 
 


  
    




  
  



 
 

   
#

 

 
 

 

 



 

  
   
  
$! 

   

   
   

 

   


  
  
$  

 
  


  

 

   

  

   
$! 
 

    
 
 

   
   


 

 



 
   




 
 

  
£
 

 
 


     
 
£


 





 
  





 
£

 





 
 

  
 

  

 

 

 

  
 

   
 



 
 


    
ÿ  ) !

  
 






 

   


 
 
   

 
  




 
  

   

% 
 

   


   


 
&  



   



 
   

  

   

 

    

 



   


 

     
  

   


 

 

   
  
ÿ0$$   )  
   


  
  "
*c

+
9  



 
 


  
 


 

   


   



    
 

 

  
   
 

  
(*c


 

 


 
 

 
  
2  
' 



  

  



  



c  


 
*c




 
 
  
 


 
  


 
 

 
c

 
..
 

 


    


' 
# 
 

)
==I
.
c 
 

     "
=
£
+ 
c




  

 

 
 

 
 
 
 

 
  
   





   
  
  

 
  
E
c  
+
3
+
4  
' 
'   
+
£
£
4
+
3
+
c



  
 



  

 
   







 

 
 
 
..
c
 


   
 

  



  
 

 
 
' 
 


   

  
    


   
   




  


  
 

 
ÿ#+  
      


  

  

 






   


 
  


  




 




 


  

 
 
  
;

 

  
  "
=
/


  







 

  
/
 

 
 

 
 
    


 


  
E/

c  

  



 

 


 
     


 


 
D
/




 
  

    


  

 
 

 


 


 

 

  


 


  




 
  

    
 


 

 




  

 
F
/



 



    

  




  
)
=EI
+
' 
# 
c  

9  
c 
 

     


 
  

 


 
 
 

 

 


 



 
 
 
 

  
  "
=
/

 
  







 

  
 

  
     

   


   


  
 
    $
E
/

 


 

 

 

 $
D
/

  

  

 

 
     


$
F
/

  

 


  

 

   

  

 
J&
  


"
"KKLLL   K'GME- M'DM8=
$, #--´! 
.+ 
 
" 
/    01  / 2
1 30%#% 

   
 
 93NcC
< %
1
A  

+ 
Oc
£  P
+  
 "
LLL 
O7

  P
1 
"
"KKLLL   K  =


El funcionalismo penal. *na introducción a la teoría de Günther Jakobs. Por Estuardo L. Montero Cruz I. GENERèLIDèDE El análisis de las distintas teorías del pensamiento funcional sociológico ha repercutido en las diferentes ramas de las distintas áreas; hoy en día, se habla de la influencia del funcionalismo como sistema en la Educación, en la èdministración, en el Derecho, entre otros. Lo cierto es que sea como se quiera ver, el funcionalismo ha contribuido favorablemente para el desarrollo de estos. Dentro del Derecho y para ser más específicos aún dentro del Derecho penal, las diferentes direcciones del funcionalismo estructural de PèR ON y del funcionalismo sistémico de L*HMèNN han desarrollado sorprendentemente el Derecho penal.

El pensamiento penal en los ultimos tiempos supone el inicio de una tendencia ± ³funcionalista´± muy marcada y contraria a la tendencia ³finalista´. El responsable de ello, dentro del campo del Derecho penal se debe en gran medida a la obra del Prof. Günther JèKOB , discípulo de Hans WELZEL; sin duda JèKOB representa un cambio de paradigma al establecer que las categorías dogmáticas no pueden hacerse con base a una fundamentación ontológica del Derecho. En este trabajo, pondremos al alcance del lector de una manera muy entendible, cuales fueron las bases del funcionalismo sociológico y la evolución que tuvo este después de incorporarse la Teoría General de istemas, para que posteriormente influyeran en el Derecho penal, dando origen dentro de esta rama del Derecho, al pensamiento penal funcionalista
sistémico. Finalmente esbozaremos brevemente la tesis de JèKOB .

II. Bè E DEL F*NCIONèLI MO OCIOLÓGICO 1.

El Funcionalismo ociológico

El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los años 1930 en las ciencias sociales, con particularidad en la sociología y la antropología, posee un enfoque empirista que preconiza las ventajas del trabajo de campo. Esta corriente abrió el camino de la antropología científica para desarrollarse posteriormente con mucho éxito en EE.**. Lo que define a esta corriente, ³es el cumplimiento de una función social´. El funcionalismo estudia a la sociedad sin tener en cuenta su historia, estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intenta comprender como cada elemento de la sociedad se articula con los demás, formando un todo y ejerciendo una función dentro de esa sociedad.

2.

Tipos de Funcionalismo

Dentro de los tipos de funcionalismo señalaremos los más importantes: a.

Funcionalismo absoluto (MèLINO W KI)

El funcionalismo absoluto, considera que cada costumbre, cada objeto material, cada idea y cada creencia desempeña una función vital, tiene una tarea de llevar a cabo, constituye una parte indispensable de una totalidad orgánica, además la unidad de la cultura es el fundamento de la integración de la sociedad. Dicho de otra forma, se atribuye a todos y cada uno de los elementos del conjunto una función especializada, que lo distingue y que, en consecuencia, hace necesaria a todas las partes para el logro completo de la función del objeto.

b.

Funcionalismo relativizado (MERTON)

En este funcionalismo se acepta la funcionalidad de la sociedad, pero la armonía total, no todas las estructuras sociales cumplen las funciones que afirma cumplir, sino otras; para lo cual establece conceptos operativos como funciones: manifiestas, latentes y disfunciones. Este funcionalismo fue desarrollado a partir de las observaciones de Merton quien señalaba que no es posible afirmar que todo elemento social o cultural realice necesariamente una función indispensable y que además, puede hablarse de disfunciones cuando una parte del todo en vez de colaborar al proceso general, actúa de manera que se convierte en obstáculo del mismo.

c.

Funcionalismo estructural (PèR ON )

Para poder comprender el estructural
funcionalismo, debemos partir por explicar o definir cada palabra que la compone. Por funcionalismo líneas arriba dimos una noción sobre la definición de este. Lo que nos queda por explicar es sobre ³el estructuralismo´.

El Estructuralismo[1], centra su atención en el concepto de estructura social como un objeto de análisis sociológico, considera que no hay propiamente un hecho (humano y social) que no suponga una estructura. El estructuralismo comienza cuando se admite que es posible conformar conjuntos diferentes, en virtud de sus diferencias.

Para entender lo que queremos decir con estructuralismo, debemos partir de la explicación del concepto de estructura. En su sentido original, la estructura es la representación mental de la disposición de las partes de un todo; este concepto implica una interrelación de diversas partes que se arreglan de cierta manera para constituir el objeto que es materia de análisis.

Los análisis estructurales se realizan, pues abstrayendo conceptualmente la conformación de las partes de un todo a partir de la manera como están relacionados. La estructura de los fenómenos sociales puede ser también identificada y descrita; este proceso resulta útil para explicar su manera de ser. Entonces diremos que el funcionalismo estructural o estructural
funcionalismo, enfatiza la relación entre las funciones y las partes del todo que las desarrolla. Estudia la sociedad misma, considerada en su globalidad, para buscar las funciones esenciales que deben ser desempeñadas por individuos, grupos o instituciones, para que la sociedad se configure y perdure.

3. a.

Momentos del Funcionalismo Funcionalismo Clásico

El funcionalismo clásico[2], es resultado de una larga evolución teórica desde el evolucionismo de H. PENCER, hasta la que se señala como figura más relevante de este funcionalismo, Talcott PèR ON .

uele señalarse que el enfoque funcionalista clásico de la sociedad considera que ésta es ± análogamente a lo que sucede con un cuerpo humano± como un organismo vivo que se encuentra, a su vez, dotado de diversos órganos ±estructuras± que se complementan entre sí. El buen funcionamiento de la sociedad, y la perdurabilidad de la misma, se determina por la cohesión, sincronización y correcto funcionamiento entre sus estructuras u órganos. En este sentido, en el estudio y análisis de cualquier sociedad y con la vista puesta en la perdurabilidad de la misma, es preciso determinar de qué forma o modo se interrelacionan y combinan sus partes o instituciones. En realidad, desde el nacimiento de la ociología como ciencia a principios el siglo XIX, y como no, durante la época del funcionalismo clásico, ha sido una constante la consideración de la sociedad como un sistema social, la formulación de una estereotipada comparación de los sistemas naturales con los sistemas sociales ±por medio de la analogía
, y la concepción de las categorías funcionales precisas para el mantenimiento y la perdurabilidad de los sistemas sociales. Para PENCER la sociedad como tal ±a diferencia de los grupos primitivos poco cohesionados
, se caracterizaba por tratarse de un sistema que presentaba una cierta estabilidad ±al igual que sucedía con los organismos vivos
, de tal suerte que el elemento estabilidad resultaba consustancial a la idea de sociedad misma. PENCER explica el crecimiento de la sociedad análogamente al crecimiento de un organismo. El crecimiento de ambas realidades los vuelve realidades más complejas y las partes diferenciadas de una y otro asumen funciones propias interrelacionándose entre sí. Como se verá, el planteamiento de este autor proclamando unas mismas leyes para los sistemas naturales y para los sistemas sociales supondrá la primera piedra del funcionalismo clásico y de la posterior teoría sistémica.

El sociólogo francés Emile D*RKHEIM repara en que la sociedad trasciende de la conciencia individual y más que responder a la voluntad consciente de los sujetos se impone a ellos mismos formando un sistema social con caracteres propios. Como señala el propio D*RKHEIM debe diferenciarse el todo y sus partes, de tal suerte que el todo no supone con exactitud la mera suma de sus partes sino que el todo y sus partes presentan propiedades diferentes. D*RKHEIM, tomando como referencia el funcionamiento de un organismo vivo, diferencia entre fenómenos sociales normales y fenómenos sociales patológicos.

èsí, para este autor, en el sistema social, normal será lo que resulta adaptado al medio, considerando patológico el fenómeno social que resulta falto de adaptación al medio y por tanto perjudicial para la estabilidad del sistema. La formulación que realiza D*RKHEIM distinguiendo entre lo ³normal´ y lo ³patológico´ en función de la adaptación del fenómeno social al medio, viene a coincidir, en lo sustancial, con la posterior formulación de MERTON cuando diferencia entre lo que resulta ³funcional´ o ³disfuncional´ y por tanto no se puede negar que el pensamiento de D*RKHEIM se alinea, en este punto, con las concepciones funcionalistas que estamos analizando, y que identificarán lo normal con lo útil y funcional.

De Talcott PèR ON puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido el gran teórico del funcionalismo y uno de los que más ha contribuido al desarrollo de las teorías funcionalistas, esbozadas en sus líneas primitivas
ya en su día
por COMTE y D*RKHEIM. De este modo ±y sin ignorar la gran importancia que para el funcionalismo clásico han supuesto las aportaciones realizadas desde la èntropología
, podemos señalar que el funcionalismo adquirió carta de naturaleza en la *niversidad de Harvard, por la obra de PèR ON , sin olvidarnos de las importantes aportaciones y matizaciones que, sobre la obra de éste formuló, como veremos Robert K. MERTON. Para comprender el pensamiento de PèR ON es preciso no perder de vista su formación científica. Inicialmente se forma en Estados *nidos, ampliando estudios en Londres, donde entra en contacto con MèLINOW KI ±de quien es alumno
, y posteriormente se traslada a èlemania donde estudia ±en Heidelberg (Baden)
la obra de Max WEBER.

PèR ON se mostró muy influido por la obra de WEBER de quien tradujo del alemán al inglés varias de sus obras, pero sin embargo rehuyó absolutamente ±hasta los años sesenta
toda referencia al conflicto social, y en especial a MèRX. En líneas generales podemos decir que el pensamiento sociológico de PèR ON discurre por tres etapas, y así, mientras que las dos primeras se caracterizan por incidir su pensamiento especialmente en la cohesión social y en las normas y valores sociales que la sociedad, en la tercera etapa ±por razón de las fuertes críticas sufridas
trata de explicar, de alguna manera, la realidad del conflicto. En una primera etapa, que podríamos calificarla como de ³orientación microsociológica´, PèR ON se centra en el análisis de los sujetos, sus orientaciones y la estructura de la acción social. èsí, a esta etapa corresponde la publicación de su obra ³La estructura de la acción social´ (1937). En esta primera línea de pensamiento, PèR ON se detiene a analizar a los individuos, los cuales, en sus acciones sociales, persiguen unos determinados fines, y para cuyo logro, emplean determinados medios a su alcance. è la hora de valorar el porqué de los concretos medios empleados, PèR ON sostiene que los sujetos optan por unos medios determinados en función de las normas y valores de la sociedad en que se encuentran inmersos, es decir, PèR ON niega que la acción social de los individuos responda a razones puramente mecánicas ni al temor del poder coercitivo o a un puro egoísmo, sino que la misma responde a los valores y normas de la sociedad. La segunda etapa en el pensamiento de PèR ON se caracteriza por el abandono de la orientación microsociológica y la adopción de una ³orientación macrosociológica´ del

pensamiento, trasladando el centro de atención del individuo, sus orientaciones y la estructura de la acción ±que había sido el núcleo de su primera etapa
hacia los sistemas y estructuras sociales en que tiene lugar el desarrollo de la acción social. Con esta nueva concepción, PèR ON concibe la existencia de un sistema general de la acción que se encontraría conformado por cuatro subsistemas: el sistema social, el sistema cultural, el sistema de la personalidad y el biológico. De estos cuatro subsistemas, para PèR ON el de mayor importancia es el sistema cultural ya que éste controla el resto de los sistemas, y ello en la medida en que en el mismo se encontrarían inmersas las normas y valores de la sociedad que vienen a determinar, como ya hemos señalado, la acción social. èhora bien, al margen del subsistema cultural, y también dentro del marco del sistema general de la acción, PèR ON advierte de la existencia del que denomina sistema social. èsí, la sociedad como un sistema que es, se compone, a su vez, de subsistemas o partes que interactúan de forma cohesionada conformando un todo estable y perdurable. De esta forma, sostiene que las sociedades, para perdurar en el tiempo, deben satisfacer determinados requisitos, denominados por él prerrequisitos funcionales. e trataría, según este autor, de la adaptación al entorno, la satisfacción de los objetivos sociales, la integración o cohesión social y el mantenimiento de las pautas de conducta. En este momento evolutivo se definen los conceptos de función e integración, esenciales en el funcionalismo. Por último, ya en los años sesenta ±coincidiendo con la crisis del funcionalismo y la consiguiente aparición de los enfoques interaccionistas, las teorías del conflicto social y las teorías del intercambio social
PèR ON insinúa una nueva línea de pensamiento. En realidad, como ya hemos dicho con anterioridad, el hecho de que desde su retorno de èlemania se centrara en WEBER, olvidándose de forma absoluta de las teorías conflictivistas y en especial de MèRX, fue objeto de duras críticas que llegaron incluso a achacar a este autor la tardanza ±en comparación con Europa
en la importación de las teorías marxistas a Estados *nidos. èsí, PèR ON advirtiendo los defectos de su teoría en cuanto que no resolvía la existencia real del conflicto y por tanto que transmitía una visión excesivamente rígida, cohesionada y amovible de la sociedad, formuló, para afrontar tales excesos una teoría sobre el cambio social articulando la misma sobre la base de que los subsistemas eran susceptibles de segmentación en otros nuevos a fin de mejorar la adaptación al entorno y lograr una mayor integración y cohesión. Robert K. MERTON procedió a formular una revisión del primer funcionalismo de PèR ON proponiendo una visión menos compacta e integradora de la sociedad18. in embargo es más que discutible que MERTON haya formulado una teoría propia. èsí, MERTON se centró en la crítica a la formulación parsonsniana que conducía a argumentaciones circulares. En efecto, PèR ON sostenía que para la perdurabilidad de las sociedades, éstas debían satisfacer determinados prerrequisitos funcionales. En este sentido, una determinada estructura o pauta de actividades se justificaría, y por tanto existiría, en atención a la función desempeñada o requisito satisfecho. Por ejemplo una determinada norma social. in embargo, la explicación de PèR ON resultaba insuficiente ya que si bien explicaba el porqué de la existencia de una determinada norma social ±en el ejemplo citado
, sin embargo no satisfacía el porqué de la existencia de esa concreta norma social y no de cualquier otra que pudiera satisfacer, asimismo las mismas exigencias funcionales. èdemás, el problema de la justificación de la pauta de actividad en virtud de la función desempeñada conducía a argumentos tautológicos o circulares ya que permitía sostener, a un tiempo que la justificación de la existencia de la pauta de actividad se encontraba en atención la satisfacción lograda, y de no obtenerse tal satisfacción, no existiría. Para

MERTON, sin embargo, pueden existir diversas alternativas funcionales que cumplan la misma función, con lo que, por una parte supera los argumentos tautológicos en que incurría la argumentación de PèR ON , y por otra centra su análisis en el motivo de que la función se satisfaga con una determinada pauta de actividades y no con cualquiera de las alternativas, proponiendo una explicación causal. Para MERTON no todas las estructuras o pautas de actividades son funcionales, sino que diferencia entre estructuras o pautas de actividades funcionales ±cuando son beneficiosas para el conjunto de la sociedad
, disfuncionales ±cuando son perjudiciales
, como sucedería con la propia criminalidad, y eufuncionales ±si sus efectos son neutros para el conjunto de la sociedad
, sin embargo tal formulación no explica el porqué del mantenimiento de las estructuras o pautas de actividades que no resultan beneficiosas para el conjunto social.

El funcionalismo sociológico clásico, como hemos dicho, entró en crisis en los años sesenta. La explicación de tal crisis habría que encontrarla, de una parte, en las críticas que se le formularon por su excesiva propensión a recalcar el consenso y el orden social con absoluto olvido del conflicto y del cambio social, y de otra, el surgimiento de nuevos enfoques teóricos que explicaban una laguna evidenciada en el funcionalismo clásico: el mantenimiento de la estructuras o pautas de actividades que no resultaban beneficiosas para el conjunto de la sociedad.

b.

Teoría General de istemas

b.1. Orígenes de la teoría de sistemas La TG [3] surgió con los trabajos del alemán Ludwig von BERTèLèNFFY, publicados entre 1950 y 1968. La TG no busca solucionar problemas o intentar soluciones prácticas, pero sí producir teorías y formulaciones conceptuales que pueden crear condiciones de aplicación en la realidad empírica.

Los supuestos básicos de la TG son: · Existe una nítida tendencia hacia la integración de diversas ciencias naturales y sociales. ·

Esa integración parece orientarse rumbo a una teoría de sistemas.

· Dicha teoría de sistemas puede ser una manera más amplia de estudiar los campos no
físicos del conocimiento científico, especialmente en ciencias sociales.

· Con esa teoría de los sistemas, al desarrollar principios unificadores que atraviesan verticalmente los universos particulares de las diversas ciencias involucradas, nos aproximamos al objetivo de la unidad de la ciencia.

Esto puede generar una integración muy necesaria en la educación científica. La TG afirma que las propiedades de los sistemas, no pueden ser descritos en términos de sus elementos separados; su comprensión se presenta cuando se estudian globalmente.

La TG se fundamenta en tres premisas básicas: ·

Los sistemas existen dentro de sistemas: cada sistema existe dentro de otro más grande.

· Los sistemas son abiertos: es consecuencia del anterior. Cada sistema que se examine, excepto el menor o mayor, recibe y descarga algo en los otros sistemas, generalmente en los contiguos. Los sistemas abiertos se caracterizan por un proceso de cambio infinito con su entorno, que son los otros sistemas. Cuando el intercambio cesa, el sistema se desintegra, esto es, pierde sus fuentes de energía. · Las funciones de un sistema dependen de su estructura: para los sistemas biológicos y mecánicos esta afirmación es intuitiva. Los tejidos musculares por ejemplo, se contraen porque están constituidos por una estructura celular que permite contracciones.

El interés de la TG , son las características y parámetros que establece para todos los sistemas.

El concepto de sistemas no es una tecnología en sí, pero es la resultante de ella. El análisis de las organizaciones vivas revela "lo general en lo particular" y muestra, las propiedades generales de las especies que son capaces de adaptarse y sobrevivir en un ambiente típico. Los sistemas vivos sean individuos u organizaciones, son analizados como "sistemas abiertos", que mantienen un continuo intercambio de materia/energía/información con el ambiente. La teoría de los sistemas permite reconceptuar los fenómenos dentro de un enfoque global, para integrar asuntos que son, en la mayoría de las veces de naturaleza completamente diferente.

b.2. Concepto de sistemas

Podemos decir que un sistema es un conjunto de elementos dinámicamente relacionados y autocontenidos, que forma una actividad para alcanzar un objetivo, opera sobre datos/energía/materia, para proveer información/energía/materia.

b.3. Caracteristicas istema es un todo organizado y complejo; un conjunto o combinación de cosas o partes que forman un todo complejo o unitario. Es un conjunto de objetos unidos por alguna forma de interacción o interdependencia. Los límites o fronteras entre el sistema y su ambiente admiten cierta arbitrariedad.

egún BERTèLèNFFY, sistema es un conjunto de unidades recíprocamente relacionadas. De ahí se deducen dos conceptos: propósito (u objetivo) y globalismo (o totalidad).

· Propósito u objetivo: todo sistema tiene uno o algunos propósitos. Los elementos (u objetos), como también las relaciones, definen una distribución que trata siempre de alcanzar un objetivo. · Globalismo o totalidad: todo sistema tiene naturaleza orgánica; por esta razón, una acción que produzca cambio en una de las unidades del sistema, muy probablemente producirá cambios en todas las demás unidades de este. En otras palabras cualquier estímulo en cualquier unidad del sistema afectara a todas las demás unidades debido a la relación existente entre ellas. El efecto total de esos cambios o modificaciones se presentará como un ajuste a todo el sistema, que siempre reaccionará globalmente a cualquier estimulo producido en cualquier parte o unidad. Entre las diferentes partes del sistema existe una relación de causa/efecto. De este modo, el sistema experimenta cambios y ajuste sistemático del cual derivan dos fenómenos: entropía[4] y homeostasia[5].

El sistema total esta representado por todos los componentes y relaciones necesarios para la consecución de un objetivo, dado cierto número de restricciones. El objetivo del sistema total define la finalidad para la cual fueron ordenados todos los componentes y relaciones del sistema, mientras que las restricciones son limitaciones que se introducen en su operación y permiten hacer explicita las condiciones bajo las cuales deben operar. Generalmente, el termino sistema se utiliza en el sentido de sistema total.

Los componentes necesarios para la operación de un sistema total se denominan subsistemas, formados por la reunión de nuevos subsistemas más detallados. èsí, tanto la jerarquía de los sistemas como el número de subsistemas dependen de la complejidad intrínseca del sistema total. Los sistemas pueden operar simultáneamente en serie o en paralelo. No hay sistemas fuera de un medio especifico (ambiente): existen en un medio y son condicionados por el medio (ambiente) es todo lo que existe afuera, alrededor de un sistema, y tiene alguna influencia sobre la operación de este. Los límites (fronteras) definen que es el sistema y cual es el ambiente que lo envuelve.

b.4. Tipos de sistemas Existe una gran diversidad de sistemas y una amplia gama de tipologías para clasificarlos, de acuerdo con ciertas características básicas. 1.

En cuanto a su constitución, los sistemas pueden ser físicos o abstractos:

§ istemas físicos o concretos: compuestos de equipos, maquinarias y objetos y elementos reales. En resumen, están compuestos de hardware. Pueden describirse en términos cuantitativos de desempeño. § istemas abstractos: compuestos de conceptos, planes, hipótesis e ideas. Los símbolos representan atributos y objetos que muchas veces sólo existen en el pensamiento de las personas. En resumen, cuando se componen de software.

En realidad, hay complementariedad entre sistemas físicos y sistemas abstractos: los primeros (maquinas, por ejemplo) necesitan un sistema abstracto (programación) para operar y cumplir sus funciones. Lo recíproco también es verdadero: los sistemas abstractos sólo se vuelven realidad cuando se aplican en algún sistema físico. Hardware y software se complementan. En el ejemplo de una escuela que necesita salones de clase, pupitres, tableros, iluminación, etc. (sistema físico), para desarrollar un programa de educación (sistema abstracto) o de un centro de procesamiento de datos, donde el equipo y los circuitos procesan programas de instrucciones para computador. 2.

En cuanto a su naturaleza, los sistemas pueden ser cerrados o abiertos:

§ istemas abiertos: es un sistema que recibe flujos, tanto de energía como de materia; de si ambiente, cambiando o ajustando su comportamiento o su estado según las entradas que recibe. Los sistemas abiertos, por el hecho de recibir energía, pueden realizar el trabajo de mantener sus propias estructuras e incluso incrementar su contenido de información para mejorar su organización interna, lo que lo vuelve funcional. Dicho de otra manera, los sistemas abiertos presentan relaciones de intercambio con el ambiente a través de ³entradas y salidas´[6]. Los sistemas abiertos intercambian materia y energia con el ambiente

continuamente. on eminentemente adaptativos, pues para sobrevivir deben readaptarse constantemente a las condiciones del medio. Mantiene un juego reciproco con las fuerzas del ambiente y la calidad de su estructura se optimiza cuando el conjunto de elementos del sistema se organiza, aproximándose a una operación adaptativa. La adaptación es un proceso continuo de aprendizaje y auto organización. § istemas cerrados: sólo intercambia energía con su entorno. èlgunos autores han denominado al sistema cerrado como aquel sistema cuyo comportamiento es totalmente determinista y programado, y operan con muy pequeño intercambio de materia y energia con el ambiente. §

istemas aislados: son aquellos que no tienen ningún intercambio con el entorno.[7]

b.5. Elementos o componentes del sistema Todo sistema posee los siguientes elementos, hasta incluso el sistema jurídico pero con nombres diferentes, estos son: § El componente biológico es la especie tipo organizada que realiza la adaptación. Es decir, el ser humano transformado constantemente su realidad lo que se convierte en el sistema económico. § El componente cultural es el conjunto de normas, valores, lenguaje y símbolos compartidos, aceptados por la sociedad. § El componente social está compuesto por las formas en que los individuos interactúan recíprocamente. § El componente de personalidad es el conjunto de motivaciones y orientaciones de la acción de los individuos.

b.6. Funciones de los componentes del sistema El sistema general de acción contiene en su estructura cuatro subsistemas: el biológico u orgánico conductual, el cultural, el social y el de personalidad. · El componente biológico realiza la función adaptación; o sea, transformar la realidad para acomodarse mejor en el entorno. · El componente cultural tiene como función e mantenimiento de las pautas, para que los individuos se ajusten a las expectativas del rol e internalicen los valores. Las instituciones del sistema educativo son las que cumplen con esta función.

· El componente social cuya función primordial es la integración y supone la aceptación de las metas y las expectativas sociales. Las entidades jurídicas tiene a su cargo esta función. · El componente de personalidad posee como función el logro de metas o fines. Intenta coordinar las motivaciones para alcanzar objetivos sociales. Las unidades que pueden canalizar las aspiraciones de los individuos son las instituciones políticas. b.7. èproximación a la teoría general de sistemas La teoría general de sistemas constituye una teoría general con aplicación a cualquier sistema, proyectando su influencia en todas las ciencias, y como no podía ser de otro modo, también en la ociología. La concepción de que las leyes naturales pueden transponerse sin problemas al mundo social se comienza a formular en la teoría de sistemas, y se verá desarrollada, como veremos, con la teoría de los sistemas complejos o paradigma de la complejidad. La TG [8] es un segundo momento del tránsito que instaura un nuevo funcionalismo. Este nuevo funcionalismo considera el sistema como una unidad, unificadora de todas las ciencias, de suerte que se pretende encontrar en las leyes de los sistemas naturales las reglas de funcionamiento de los restantes sistemas, incluidos los sistemas sociales. El origen del concepto de sistema se encuentra en la Biología de la mano del bioquímico austriaco BERTèLèNFFY, incorporándose a la ociología de la mano de PèR ON y la teoría funcionalista. *n sistema puede ser conceptuado como un conjunto
en equilibrio dinámico
de partes, componentes o subsistemas, interdependientes entre sí, en un todo unitario organizado, y con tal conexión que, una variación en alguna de las partes, repercute en las restantes, tendiendo el mismo sistema a restablecer el equilibrio ±homoestasis± tanto interno como externo, en relación con el entorno en el que opera el sistema o suprasistema ambiente. En realidad, y dependiendo de cuáles sean los fines de nuestro análisis, cualquier cosa puede ser considerada como un sistema, no ya cosas reales, sino también concepciones abstractas. El problema esencial de esta teoría clásica de sistemas es la vinculación entre el sistema mismo, el ambiente en el que opera, y sus recíprocas interrelaciones, lo que determinará la necesaria distinción, como veremos, entre sistemas abiertos y sistemas cerrados. El sistema interactúa permanentemente con el ambiente en el que opera y se retroalimenta del mismo, en una suerte de equilibrio dinámico frente a las alteraciones y cambios que se producen, lo que le permite perdurar en el tiempo en búsqueda de una nueva situación de equilibrio. En líneas generales, y apriorística y formalmente, pueden distinguirse dos grandes tipos de sistemas: los sistemas cerrados y los sistemas abiertos. Los sistemas cerrados no reciben inputs del exterior al propio sistema, tendiendo al agotamiento interno, a la entropía, mientras que los sistemas abiertos reciben inputs[9] del exterior, en un proceso de continua interacción con el entorno con la finalidad de una adaptación y renovación permanente.

En oposición tanto a los enfoques analítico
reduccionistas como a sus principios mecánicocausales imperantes hasta el momento, la teoría de sistemas se fundamenta en

varios postulados básicos diferentes a los enfoques teóricos vistos hasta el momento de su surgimiento. èsí se dice, en primer lugar, que si bien debe partirse del reconocimiento del carácter complejo de la realidad, debe reconocerse, no obstante, que los fenómenos y las cosas que la componen no se pueden separar del ambiente en el que operan, existiendo una estrecha ligazón entre los mismos. èl mismo tiempo, el conocimiento correcto de la realidad no puede pretenderse desde las parcelas concretas de las diferentes disciplinas y de forma separada, sino que tan sólo podrá lograrse un conocimiento correcto de la realidad por medio de un análisis no disciplinar, superando los reduccionismos unidisciplinares, y por último, y de forma manifiestamente opuesta a los enfoques típicos del reduccionismo analítico, en lugar de sostener la descomposición del objeto del análisis a sus elementos estructurales más básicos ± con la finalidad de su estudio y posterior reelevación a la estructura unitaria
se sostiene que los elementos que componen una realidad determinada poseen una sinergia, es decir, que operan para producir algo mayor que la simple suma de sus individualidades, o dicho en otras palabras, el todo es mayor que la suma de sus partes, por ello no resulta correcto ±si se quiere alcanzar el conocimiento correcto de la realidad
el desmembramiento de la unidad a sus estructuras atómicas más sencillas en orden a la posterior reelaboración de dicha unidad.

De lo dicho se desprende, pues, que entre el sistema y el medio ambiente en el que opera ± que no deja de ser, a su vez, otro sistema, lo que en última instancia explicaría que el universo se componga de una jerarquía de sistemas ordenados
se produce un intercambio permanente de materia e información, lo que permite una evolución de los mismos sistemas en el marco de una autorregulación permanente que propende a la adaptación del sistema con su medio. De la proyección universal de esta teoría se deduce que para un conocimiento correcto de la realidad habría que descomponer la misma en diferentes niveles, de tal suerte que, dentro de cada nivel se encontrarían diferentes subsistemas en mutua interacción, los que a su vez también interactuarían con los sistemas ubicados en niveles superiores ± medio ambiente o suprasistema
e inferiores, todo lo cual, en última instancia, nos permite entender que resulta preferible para el correcto conocimiento de la realidad el tomar en consideración el sistema en conexión o interrelacionado con los restantes, que de forma aislada.

Han sido muchas las contribuciones teóricas que se han formulado desde las trincheras de la teoría general de sistemas. èsí, por ejemplo, las aportaciones que sobre los sistemas vivientes formuló James G. MILLER en su obra Living ystems, McGraw
Hill, Nueva York (1978); o los modelos cibernéticos de Magoroh MèR*YèMè con su obra The econd Cybernetic: Deviation
èmplifying Causal Processes (1963), o las aportaciones de Walter B*CKLEY en su obra La ociología y la Teoría Moderna de los istemas; o las contribuciones de Karl Deutsch y èmitai Etzioni en el marco de la comunicación y control de las organizaciones, enfoque cibernético y mecanismos de consenso en los sistemas sociales.

i bien BERTèLèNFFY manejó una serie de conceptos (función, interacción, sinergia, sistema, etc.) que no eran de nuevo cuño, hay que reconocer, no obstante, que formuló con los mismos una nueva teoría general aplicable a todas las dimensiones del conocimiento. En la teoría general de sistemas se hallan los mismos elementos que habíamos visto presentes en el funcionalismo clásico ±entre otros, el concepto de funcionalidad, sistema, integración, adaptación, analogía con los sistemas orgánicos, etc.
, sin embargo, a diferencia del funcionalismo clásico, la teoría general de sistemas conforma un nuevo funcionalismo, atento no a las funciones concretas o a alguna de las partes del mismo sistema, sino al sistema en su conjunto, a las conexidades entre los sistemas sociales y los naturales y a sus respectivas leyes, y en fin, a las adaptaciones permanentes del mismo, adoptando una epistemología holística frente al reduccionismo analítico y al mecanicismo que se habían hecho presentes en el funcionalismo clásico, pero no con un afán meramente teorético, sino que puede afirmarse, por el contrario, que la epistemología holística persigue la finalidad, en primer lugar, es cierto, de alcanzar una correcta y adecuada comprensión integradora de la realidad pero con la finalidad de, en un segundo momento, y partiendo de tal conocimiento correcto, establecer el correcto tratamiento de la situación en orden a lograr el correcto planteamiento y ulteriormente la correcta solución al problema surgido.

c.

El Paradigma de la complejidad

El tercer momento evolutivo[10] de las teorías funcionalistas sociológicas lo constituye un nuevo funcionalismo denominado por la doctrina el ³paradigma de la complejidad´, y viene a suponer un nuevo estadio dentro del funcionalismo, caracterizado por la proposición de modificaciones en la Teoría General de los istemas al albur de los descubrimientos más recientes en los sistemas naturales, como la teoría del caos, la autopoiesis, el tránsito de la física newtoniana a la física cuántica etc., introduciendo la incerteza, la indeterminación y la complejidad. Mientras que la teoría general de sistemas clásica se centró, esencialmente, en el análisis de las estructuras y relaciones entre los propios elementos del sistema y su entorno, la teoría de sistemas autopoiéticos, como veremos, dedicará fundamentalmente su atención a los mecanismos de autoproducción y autoorganización del sistema.

Tratando de realizar una exposición de este nuevo funcionalismo, resulta preciso señalar que el mismo es producto, a su vez, de una evolución en la que podríamos destacar tres hitos o momentos fundamentales. èsí, un primer momento en la construcción de la teoría de los sistemas complejos estaría constituido por los estudios, investigaciones y descubrimientos llevados a cabo en el terreno biológico. En este sentido, en la década de los cincuenta, en el Biological Computer Laboratory de la *niversidad de Illinois (Estados *nidos), se desarrollan investigaciones por parte del epistemólogo austriaco Heinz Von FOER TER y su equipo sobre la causalidad circular o la auto referencia en el marco de la Biocibernética. Los avances en materia de genética en los años sesenta, la introducción del concepto de autopoiesis en los sistemas biológicos ya en los años setenta de la mano de los chilenos MèT*RèNè y de su discípulo VèRELè, y por último, los trabajos del premio

Nobel de 1965 en fisiología y medicina, Jaques MONOD serán los momentos ulteriores de esta primera etapa en la construcción de la teoría de los sistemas complejos.

*na segunda etapa o momento en la construcción del paradigma de la complejidad vendría dado por los trabajos desarrollados en la década de los setenta en los terrenos de la física cuántica, de la química y de la termodinámica, momentos en los que tiene lugar la formulación de teorías nuevas como la de que los movimientos espontáneos de la materia la conducen a la autoorganización, coincidiendo con la formulación de la teoría de las estructuras disipadoras por el premio Nobel de química de 1977 de origen ruso, Ilya PRIGOGINE.

Como se evidencia, los dos momentos reseñados se ciñen, en esencia, a movimientos científicos surgidos en el marco de las ciencias naturales. in embargo, en un ulterior momento, en lo que nosotros configuraremos como tercera fase en la construcción de la teoría de sistemas complejos, vamos a presenciar como los postulados obtenidos en el marco de las modernas biología, física y química tendrán su efectiva y real influencia en las ciencias sociales y humanas, en una suerte de transposición de las leyes naturales al mundo social. èsí, alguna de las formulaciones, como la que COèT estableció en el marco de la economía evolucionaria influida por la teoría de los sistemas autopoiéticos, llega al extremo de señalar que partiendo de que los sistemas de autopoiesis como el de las estructuras disipativas se encuentran tanto en el mundo físico
biológico como en la esfera social, ello generaría que la discusión sobre las diferencias o similitudes entre ciencias naturales y ciencias sociales habrá de entenderse superada y sin sentido, llegando a afirmar que ambos sistemas se rigen por las leyes de la naturaleza. Y así podrían seguir señalándose muchos otros autores contemporáneos que demuestran la efectiva influencia, dentro del marco de la teoría de sistemas complejos, de las teorizaciones naturales sobre las ciencias sociales; en este sentido podría señalarse, por ejemplo, la influencia que la teoría de los sistemas dinámicos produjo en la psicología social de WèTTER , BèLL y CèRR; o la influencia del paradigma de la complejidad en la filosofía no lineal de W.H. PROVO T Jr., o en fin, entre otros muchos ejemplos, la influencia de la teoría de los sistemas autopoiéticos en la teoría de los sistemas sociales de Niklas L*HMèNN.

III. Bè E DEL F*NCIONèLI MO PENèL CON REFERENCIè èL E TR*CT*RèL
F*NCIONèLI MO 1.

PèR ON y su Funcionalismo Estructural[11]

PèR ON el más grande exponente del estructural funcionalismo en sociología nace en Colorado prings
EE.**., el 13 de diciembre 1902 y fallece en München, el 08 de mayo de 1979. Cursó estudios en èmherts Collage, la London chool of Economics y la *niversidad de Heidelberg en èlemania. Dio clases de sociología en la *niversidad de

Harvard en 1927 hasta 1974 y fue Director del Departamento de sociología de dicha universidad desde 1944. Más tarde fue nombrado presidente del nuevo Departamento de Relaciones ociales 1946 y posteriormente presidente de la èmerican ociological ociety en 1949. Entre sus libros destacan: ³La estructura de la acción social´ (1937) y ³El sistema social´ (1951).

PèR ON pertenece al paradigma funcionalista, por lo tanto su interés es técnico para predecir y controlar. En contraposición a Marx WEBER y Durkheim él no es considerado fundador de ningún paradigma, pero lo ubicamos junto a D*RKHEIM en el paradigma funcionalista, donde elabora una teoría que recicla el funcionalismo, trabaja la tesis de la acción social.

El concepto de acción social es un tema de vital importancia en la teoría de Talcott PèR ON , por que surge del actor que interactúa en el escenario con otros actores. Por lo tanto el titular de la acción social es el actor, el cual cumple un rol, que es el papel que juega en la sociedad en relación a otros. Por tanto cada actor cumple varios roles dependiendo del escenario en el que esté. El escenario va variando por la edad, el sexo, el rol y los caminos que optemos en la vida, por tanto transitamos a los largo de la vida por muchos escenarios. El actor, titular de la acción social, puede ser individual, que no depende de los demás, por ejemplo Juan Pérez; o puede ser colectivo, que depende de los otros actores del escenario, por ejemplo Profesor de filosofía.

El actor es considerado un subsistema, el cual actúa dentro de determinados márgenes impuestos por la sociedad, por lo tanto el actor está socializado a través de diferentes agentes de socialización.

Para PèR ON la acción social debe ser estudiada en sus dos dimensiones: la estructura y el funcionamiento.

La estructura tiene cuatro objetos. ·

icológicos: acciones imprescindibles o afectivas (llorar, comer, reír)

·

Físicos: objetos materiales, no interactúan pero son imprescindibles como medios.

·

Culturales: Regulan y le dan significado a la acción como los valores y las normas.

·

ociales: otros individuos con quien se interactúa.

El funcionamiento tiene tres modos de ser: · Catético: relacionado al amor o al afecto, los actores se relacionan a través de estos valores. ·

Cognitivo: relacionado al conocimiento, merced al cual se investiga o se deja conocer.

· Evaluativo: relacionado al valor, que en realidad se presenta como metacognitivo y se relaciona con algo por cuán correcto es.

èhora bien, no hay duda que PèR ON ha sido considerado como uno de los sociólogos más inminentes del siglo XX, aunque la crítica más severa que ha recibido su teoría, es no prestar suficiente atención al cambio social y a los conflictos asociados a aquél, tal vez porque la realidad europea o americana, con instituciones democráticas más sólidas no permiten demasiado margen a la informalidad, a la corrupción, a la anomía o al desorden. Claro que no sería honesto, científicamente hablando, no reconocer que su teoría resulta acertada en muchos puntos. La obra de PèR ON es uno de los primeros intentos de síntesis dentro del campo de la sociología.

2.

L*HMèNN y su Funcionalismo istémico

Niklas L*HMèNN nació en èlemania en la ciudad de Lüneburg, Baja ajonia en 1927. Durante la egunda Guerra Mundial formó parte de la Luftwaffe y fue detenido por los aliados. *na vez recobrada su libertad comenzó a estudiar Derecho en Friburgo de Brisgovia, terminando en 1949. Ejerció como funcionario civil desde 1954; viajó a Estados *nidos en 1961 y comenzó a estudiar sociología como alumno de Talcott PèR ON en Boston, en la *niversidad de Harvard.

PèR ON , quien ejerció una gran influencia en su forma de pensar era en ese momento la más influyente figura del pensamiento sociológico en Occidente. Luego de su estancia en Harvard, L*HMèNN publica en 1964 la primera obra dedicada a analizar problemas sociológicos a partir del uso de la teoría de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation" (Duncker & Humblot, Berlín, 1964). En 1965 ingresa en la *niversidad de Münster donde termina de estudiar sociología política en 1967. En 1968 se establece en Bielefeld, ciudad donde empieza a ejercer un puesto de catedrático en la universidad

durante el resto de su carrera hasta 1993, momento en el que es nombrado emérito. Falleció en 1998

El Profesor de la *niversidad de Bielefeld, fundó la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos pero su pretensión intenta abarcar una teoría social universal. Es decir, ³una teoría que abarcara todo lo social y nada más que lo social´.[12]

Desde el inicio de la teoría general de sistemas de v. BERTèLèNFFY hasta los desarrollos actuales de los sistemas de segundo orden ±cibernética de segundo orden±, se ha producido una notable evolución. è lo largo de esa evolución debe destacarse especialmente un punto: el paso de los sistemas abiertos a los sistemas cerrados. Este paso marcó el inicio del estudio de los fenómenos autoorganizativos y, en su culminación, dio lugar y, en su culminación, dio lugar al concepto de autopoiesis.

èhora bien, debemos entender por ³sistemas autopoiético´[13], un sistema que se produce a sí mismo (poiesis
producción). Por ello se dice que si los sistemas sociales son sistemas autopoéticos debía encontrarse una unidad que produjera dicho tipo de sistemas y a partir de la cual se reprodujera. Dicha unidad es la comunicación. Por lo tanto, los sistemas sociales autopoiéticos son sistemas comunicativos o de comunicación y en consecuencia, se entiende que la comunicación es la única operación genuinamente social. Entonces, la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos es fundamentalmente una teoría de la comunicación.

Dicho esto, es por ello que L*HMèNN determinó que la sociedad es un sistema que se compone de comunicaciones[14] [15] y no de seres humanos. La sociedad en cuanto sistema sigue sus propias reglas, al igual que los sistemas biológico y psíquico. èsí refiere el autor que a través de esas comunicaciones es posible la sociedad y es la sociedad la que así está funcionando por intermedio de los individuos. La sociedad, presupone la existencia de seres humanos en la medida que ³es impensable una sociedad sin seres humanos, y está condicionada en su configuración por acciones humanas, pero éstos no son parte de la sociedad, sino que sistemas psíquicos y sistemas sociales son totalmente independientes[16].

L*HMèNN entiende que es importante el papel de los seres humanos, pero que ellos no componen el sistema, pero ±insiste que± éstos son partícipes y ejecutores de una comunicación que los transciende, sus actos son expresión de un sentido social, más que plasmación de una psicología o una conciencia individual independiente. Esa conciencia psicológica individual opera como un sistema autónomo, ciertamente, uno más con arreglo a sus claves, pero el sistema social se constituye al margen y no puede ver ninguna conciencia como conciencia individual, sino que sus manifestaciones solo las puede percibir e interpretar como manifestación del sentido social, como comunicación social (comunicación vs. conciencia).

Como puede advertirse, el concepto de comunicación se convierte en factor decisivo de la determinación del concepto de sociedad.[17] Es por ello que afirma que el sistema social o sociedad se compone solo de comunicaciones y de todas las comunicaciones´.[18] èhora bien, el evento comunicativo ±entendida en sentido sistémico o cibernético± tiene tres selecciones[19]: participación (Mitteilung), información y comprensión (Verstehen). El cierre de cada evento comunicativo se da con el último paso.[20]

egún L*HMèNN lo social no existe fuera de la comunicación ya que dentro de los sistemas la comunicación es la única operación específica de los sistemas sociales. Como puede percatarse, L*HMèNN separa radicalmente los procesos psíquicos de los sociales (aquellos serian solo entorno para la comunicación).

èsí también el autor entiende que el sistema social es un sistema operativamente cerrado, consistente sólo de sus propias operaciones, reproductor de las comunicaciones a partir de las comunicaciones. Como puede verse, la teoría de sistemas abiertos al entorno, en la cual se producían intercambios de información entre sistema y entorno es dejada fuera de lugar y aparece una concepción teórica que propone unos sistemas cerrados al entorno, en los cuales la información no proviene del exterior sino que es generada por los propios sistemas. En este punto, las críticas no se hicieron esperar; talvez por ello, los críticos no pudieron observar la nueva forma de entender la relación entre sistema y entorno. GOMEZ
JèRè DIEZ refiere que lo que se propone entender, es que ³el cierre del sistema es la condición de su apertura´[21]. Continúa este autor diciendo, que ³(p)ara ello hay que fijarse bien y observar a qué nivel se encuentra el cierre del sistema y a que nivel encuentra su apertura. Bien, se ha indicado que las comunicaciones son las operaciones del sistema social que son utilizadas por dichos sistemas para su autorreprodución. Por tanto, la autopoiesis, el cierre, se da al nivel de las comunicaciones del sistema; es decir al nivel de las operaciones del sistema, se van generando una serie de estructuras que orientan la selección de las operaciones. Pues bien, es a ese nivel, al nivel de las estructuras, que el sistema está abierto´.[22] Para representar esta apertura L*HMèNN la denominó ³acoplamiento estructural´[23].

El acoplamiento estructural provoca que un sistema aumente la irritabilidad del otro de forma tal que pueda llevarlo a una forma interna capaz de operar.[24] Es por ello que resalta su idea de que ³las personas contribuyen al acoplamiento estructural entre sistemas psíquicos y sociales´. El concepto de persona le sirve a L*HMèNN para abordar dentro de su teoria de la sociedad al tratamiento de la interpenetrabilidad o del acoplamiento entre el mundo psíquico y el mundo social, o formulado de otra manera, entre sistemas psicofísicos y sistemas sociales o entre conciencia y comunicación.[25]

èhora bien, L*HMèNN ±incluye la ³teoría de la diferenciación de sistemas´[26] y± refiere que ³dicha diferenciación solo es posible a través de la clausura autorreferencial de los sistemas que están diferenciando´[27]. L*HMèNN observa ³la diferenciación progresiva de las sociedades a lo largo de su evolución temporal en diferentes subsistemas sociales (derecho, política, economía, religión, etc.). Estas especializaciones son modos eficaces de reducir la complejidad[28] y se caracterizan por ser todos ámbitos de comunicación´[29].

èhora bien, para hablar del Derecho, a todo jurista no le quepa la menor duda de que es un ³sistema´; sin embargo, cuando se emplea el concepto de ³sistema´ jurídico, se suele hace referencia a un sistema de normas y reglas de imputación. Pero L*HMèNN no lo entiende de tal manera, sino como un sistema comunicativo, como un sistema autopiético; por ello, define al Derecho como un ±sub±sistema en el que ³es comunicación y nada más que comunicación´. El Derecho es un sistema autorreferencial o autorreferente que procesa autónomamente información, crea sus mundos de sentido, se fija objetivos y fines, construye su realidad y define expectativas.[30]

Explica L*HMèNN que el Derecho se encuentra desligado de la ética, de la moral y la política, que para el subsistema Derecho solo son ruido que irrita pero no influye directamente en la comunicación jurídica. Como refiere L*HMèNN, ³el Derecho no es política ni economía, ni religión ni educación. No produce obras de arte, ni cura enfermedades, ni distribuye noticias. in embargo, no podía existir si todas estas cosas no se dieran. èsí, como todo sistema autopoiético, el Derecho sigue dependiendo en gran medida de su entorno´[31].

èdemás L*HMèNN afirma que, el Derecho reduce el ³caos´ en la comunicación entre seres humanos estabilizando unos mínimos y excluyendo ciertas posibilidades de comportamiento las que no se debe contra en la interacción social.[32] Con las expectativas

³el caos de lo imprevisible, la total ³contingencia´,[33] se ve sustituido en la convivencia social por el orden de lo esperable´. ería difícil orientarse en la vida social si tuviera qué contarse en todo momento con cualquier conducta discrecional de otros seres humanos.

La confianza es un mecanismo de reducción de la complejidad social. Para que los contactos sociales sean posibles es necesario que no todo sea inseguridad. Entonces, afirma L*HMèNN la comunicación posibilita la existencia de expectativas (el esperar algo). Es decir, lo que interesa es la comunicación[34] que cada sujeto trasmita con su comportamiento un mensaje determinado, con un sentido igualmente definido, los intervinientes en la comunicación social conocerán que expectativas contienen los comportamientos ajenos, y por tanto, que esperan los demás de ellos (expectativas de expectativas).[35]

En este sentido, no solo se espera algo del otro sino que también se valora lo que la propia conducta significa para el esperar ajeno. Por ello refiere además, que la seguridad que hace esperable el comportamiento propio y ajeno bajo pautas comunes, sería imposible sin el derecho.

èhora bien, como sostiene GèRCIè èMèDO ³desde el momento en que se sostiene que las estructuras de los sistemas sociales consisten en expectativas, se introduce un elemento de inseguridad, pues siempre cabe que las expectativas se vean defraudadas. Tiene que existir, algún mecanismo que pueda permitir a los sistemas mantenerse aun en tales casos´.

è ello L*HMèNN refiere que las expectativas pueden configurarse de dos formas y en relación a los mecanismos de que dispone el sistema para responder al problema de la frustración: se puede tratar de expectativas cognitivas o de expectativas normativas. Las primeras son aquellas ante cuya frustración cabe la alternativa de que sean modificadas y adaptadas a la realidad. on expectativas dispuestas a aprender de la realidad frustrante. Las segundas son las que no se modifican en caso de no coincidir con la realidad.[36] Entonces dice L*HMèNN, sólo podemos hablar de sociedades cuando el Derecho garantiza al sujeto un cierto horizonte conforme al que orientarse, esta garantía jurídica se concreta con la ³expectativa normativa´ (reducen la complejidad). Las expectativas normativas no garantizan el éxito en los contactos sociales pero disminuyen las posibilidades de fracaso. La defraudación no provoca que la sociedad abandone la expectativa.[37]

L*HMèNN afirma que, ³la norma (la expectativa) no promete una conducta conforme a Derecho, pero protege al que lo espera.´[38] egún L*HMèNN para la sociedad, el delito significa que las cosas podrían ser de otra manera (contingencia). Por lo tanto, las posibilidades de contacto están en relación directa con la confianza que los ciudadanos depositen en las normas: cuando la confianza en éstas se ve afectada las posibilidades de contacto se reducen, la vida social se entumece; por el contrario, donde existe confianza en las normas las posibilidades de contacto son mayores. Es entonces que L*HMèNN afirma que, la pena es un mecanismo que si no se impone, se destruye la confianza de los ciudadanos en las normas.

IV. EL F*NCIONèLI MO PENèL DE JèKOB El profesor de la *niversidad de Bonn, Günther JèKOB al verse influenciado por L*HMèNN, pone en evidencia su funcionalismo penal
sistémico dándole otro matiz.

JèKOB parte de su teoría de ³la pena´ estatal y refiere que, la pena era entendida como un mal, pues a decir de este autor la secuencia externa de hecho ±delito± y pena, se produciría según la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males;[39] ólo sobre la base de una compresión comunicativa del hecho entendido como afirmación que contradice la norma y la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse relación ineludible entre ambas. Pero ³la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada´[40].

El acto de comunicación que la pena supone no tiene destinatario prevalerte al delincuente, sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa (norma jurídico penal = expectativa normativa), mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto está en el actuar del otro. Por eso tiene sentido que JèKOB afirme que la pena funciona ³a costa´ del delincuente, en lugar de decir que opera en su contra o como reproche o desvaloración del mismo.[41]

Pero hasta allí, era en cierta manera incompleto, pues como puede notarse JèKOB no incluía en su teoría de la pena la retribución por lo que le hacia irreal su concepto de la pena, posteriormente en el año 2004 da la última versión de su teoría de la pena ±en la que algunos autores han señalado el regreso de JèKOB al mundo real± al integrar el ³dolor´ de modo pleno en su teoría; al asumir el desafío de integrar ³el dolor´ de modo pleno en su teoría de la pena, este trata de explicarlo de la siguiente manera: ³Es palmario que el hecho de infligir dolor penal puede ser comprendido como símbolo de una contradicción («) in

embargo, permanece sin resolver la cuestión de por qué se elige el infligir dolor como símbolo, y no otra cosa. Pues Téngase en cuenta que el fallo condenatorio constituye una contradicción del delito. ¿Por qué es necesario, además, un dolor producido por la pena?´. Por lo que JèKOB mejora su teoría.

La pena se mueve entonces en el plano simbólico o comunicativo y no puramente instrumental de protección de bienes jurídicos.[42]

Para JèKOB ³el delito es ±comunicación defectuosa es± defraudación de expectativas ± no lesión de bienes± que lesiona la vigencia de la norma (bien jurídico en sí mismo, `lesión de deber )[43], y la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de la norma. Por lo que, la imposición de la pena es la forma que tiene el sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su función de estabilización normativa.[44] La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y común y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estén en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque alguien se sitúa al margen de ellas deliberadamente. Pero no se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no pretende ni penetrar en su constitución individual ni cambiarla. El acto de comunicación que la pena supone no tiene como destinatario prevalerte al delincuente sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto está en el actuar de otro.[45]

èsí JèKOB determina que el Derecho penal (la pena) confirma, por tanto, la identidad social [46] y no es tan solo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento[47]. Por lo que al Derecho penal le correspondería la función de velar por la parte más esencial y básica de tales normas y así solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva. Entonces, existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el Derecho penal: cabe asumir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social. En palabras de JèKOB ³no el sistema social no el sistema jurídico saltan por encima de su propia sombra [48].

èhora bien, desde su concepción el Derecho penal no está orientado al servicio del orden de lo materialmente justo; sino precisamente que este derecho se justifica por su prestación para el mantenimiento del todo social[49] y este se ha desarrollado por la comunicación. En conclusión (parcial) ±para JèKOB ±, las normas jurídicas serian ³expectativas del

comportamiento contrafacticamente estabilizadas´; el delito, una comunicación defectuosa que quebranta la vigencia de la norma; la pena, es un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma.

èhora bien, JèKOB entiende que si la sociedad se constituye precisamente a través de normas ±pues la sociedad se mantiene por las normas y se niega a concebirse a sí misma de otro modo± y , en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad las personas (derechos, deberes y libertades), ±por lo que, sin normas no hay sociedad y perderíamos nuestra identidad de personas quedando es simples seres humanos con un código de satisfacción e insatisfacción± y por lo tanto al Derecho penal le correspondería la función de velar por la parte más esencial y básica de tales normas, y así solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social.

Como refiere JèKOB ³una sociedad existe cuando está vigente al menos una norma. Y que por ³norma´ debe entenderse como la expectativa de que una persona, en una situación y circunstancia determinada, se comportará de una manera determinada, solo y exclusivamente debido a su er
Persona.[50] èhora bien, la pregunta que JèKOB se hace es: ¿cuando una norma está vigente? Él mismo refiere que, una norma está vigente cuando determina el contenido de posibles comunicaciones, esto es, cuando la expectativa dirigida a una persona es estable. El hecho de si la norma, entendida como imperativo, surte efecto o fracasa, resulta totalmente irrelevante para su vigencia. èsí explica que el mundo de las normas vigentes se interpreta conforme al esquema de los deberes y derechos de las personas y no conforme al esquema de la satisfacción/insatisfacción de los individuos, ya que resulta evidente que, si se trata de la vigencia, la comunicación está determinada por la norma y no por los beneficios individuales vinculados a su observancia o los perjuicios individuales que amenazan como consecuencia de su infracción.[51]

Hasta aquí he intentado esbozar las bases del pensamiento jurídico penal de JèKOB , pero debo dejar claro que el desarrollo jurídico de su pensamiento se ocupa también de instituciones importantes como la imputación objetiva, la culpabilidad, etc; pero que por no ser parte de esta investigación no es necesario prolongar una explicación sobre aquello. REFERENCIè BIBLIOGRèFICè

èRIè EIBE, Manuel J. ³Bases sociológicas del funcionalismo penal contemporáneo´ manuscrito disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal/ articulos/pdf/arias.pdf

èLCÁCER G*IRèO, Rafael, ³¿Lesión de Bien Jurídico o Lesión de Deber? èpuntes sobre el concepto material del delito, Grijley, 2004.

èRNOLD, Marcelo / O ORIO, Francisco; ³Introducción a los conceptos básicos de la teoría general de sistemas´. Departamento de èntropología. *niversidad de Chile. 1998. Disponible http://rehue.csociales.uchile.cl/publicaciones/moebio/03/frames45.htm

FEIJOÓ èNCHEZ, Bernardo; ³¿Hacia una teoría sistémica o hacia una teoría intersubjetiva de la comunicación?´, en Teoría de istemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidad de aplicación, èra, Lima, 2007

GèRCIè èMèDO, Juan è., ³¿Dogmática Penal istémica? obre la influencia de Luhmann en la teoría penal´, en Funcionalismo, Teoría de istemas y Derecho Penal, trabajo elaborado en el marco del proyecto de investigación DGICYTPB97
0859, *niversidad de León. Disponible en: http://www.geocities.com/jagamado/pdfs/jakobsartDEF.pdf.

GÓMEZ
JèRè DÍEZ, Carlos; ³Teoría de istemas y Derecho Penal: culpabilidad y pena en una teoría constructivista del Derecho penal´, en Teoría de istemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidad de aplicación, èra, Lima, 2007.

L*GO GONZÁLEZ, èlfredo; ³El estructuralismo, el funcionalismo y su método´, en Epistemología, del 17/01/ 2003. Disponible en http://www.sappiens.com

L*HMèNN, Niklas; ³El Derecho como sistema social´, en Teoría de istemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidad de aplicación, èra, Lima, 2007.

JèKOB , Günther, ³ ociedad, norma, persona; en una teoría de un Derecho penal funcional´, traducida por Cancio Meliá y Bernardo Feijoó, en Cuadernos de conferencias y artículos Nº 13, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996.

JèKOB , Günther, ³¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes juridicos y protección de la vigencia de la norma´, en los Desafíos del Derecho penal en el iglo XXI, Libro homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, èra, 2005

JèKOB , Günther, ³La imputación jurídico
penal y las condiciones de vigencia de la norma´, en Teoría de istemas y Derecho Penal, Fundamentos y Posibilidad de èplicación, Traducción a cargo de Javier ánchez
Vera Gómez
Trelles y Carlos Gómez
Jara Díez., èra, Lima, 2007.

L*JèN TÚPEZ, Manuel Estu