El sistema funcionalista del delito Escribe Esteban Righi[43]que el abandono de la defensa de las estructuras lógicoobjetivas afectó la coherencia del modelo de Welzel, ya que un modelo de teoría del delito orientado or consideraciones de olítica criminal estableció una nue!a tensión entre la armonía del sistema y la consideración del problema que el "urista enfrenta cuando debe resol!er un caso# El sistema ortodo$o del finalismo imuso la conocida teoría estricta de la culpabilidad , seg%n la cual un error sobre los resuuestos f&cticos de una causa de "ustificación debe ser considerado error de rohibición, de"ando inalterable el dolo, or lo que sólo e$cluye la culabilidad cuando es in!encible# 'n sistema edificado, sobre la naturaleza de las cosas (agrega R)*+) no odía ad"udicar consecuencias iguales a situaciones di!ersas, or lo que siendo e!idente que un error de tio -el autor no sabe que mata. es m&s intenso que un error de rohibición - el autor sabe que mata, ero cree equi!ocadamente que tiene derecho a hacerlo., debía necesariamente generar consecuencias distintas# /ado que la distinción es esencial no cabía identificar ambos suuestos, or lo mismo que la muerte de un hombre en legítima defensa no odía ser asimilada a matar un mosquito#[44 mosquito#[44]] 0or todo ello no todas las conceciones del finalismo son rechazadas, al !iento de los nue!os rogresos de la dogm&tica enal, or lo que se ha llegado a afirmar que la oinión toda!ía redominante en la dogm&tica reciente se mue!e con sus royectos sistem&ticos dentro del marco refigurado or el sistema neocl&sico y el finalista1 sobre todo Ro$ín, e$onente m&$imo de la nue!a tendencia cree que sobre la base de la síntesis neocl&sicofinalista neocl&sicofinalista se uede distinguir entre in"usto y culabilidad, esgrimiendo esgrimiendo que el in"usto caracteriza el des!alor de la acción -y en su caso del resultado., y en cambio c ambio la culabilidad el 2des!alor de la actitud interna2 o el 2oder e!itar -y consiguiente resonsabilidad.2 resonsabilidad.2 del autor resecto de la realización anti"urídica del tio# El eminente "urista alem&n sostiene que el entendimient entendimientoo material, rocedente del sistema neocl&sico, del in"usto como daosidad -o noci!idad. social y de la culabilidad como rerochabilidad, que tamoco contradice el sistema finalista, se mantiene en las teorías modernas del delito# 0or eso, asegura que frecuentemente tambin se e$lica la diferencia entre in"usto y culabilidad afirmando que el in"usto e$resa un "uicio de des!alor sobre el hecho, y en cambio la culabilidad, un "uicio de des!alor sobre el autor# 5 esta conceción no ha cambiado en los nue!os aires de la dogm&tica moderna6 el funcionalismo# /esde 789: irrume ;laus Ro$ín en desarrollar un sistema 2racionalfinal -o teleológico. o 2funcional2, del /erecho 0enal#
El roio Ro$ín establece que el a!ance rogresi!o, consiste sobre todo en que se sustituye la algo !aga orientación neo=antiana de los !alores culturales or un criterio de sistematización esecífica "urídicoenal6 las bases olíticocriminales de la moderna teoría de los fines de la ena# 5 iensa que hay dos asectos imortantes que dilucidar y que son "ustamente iezas centrales de esta nue!a conceción, y que son6 •
•
7. la rimera es la teoría de la imutación al tio ob"eti!o# /ice Ro$ín que mientras que el tio ob"eti!o (que ara el sistema cl&sico agotaba el contenido del tio, y al que los royectos neocl&sicos le aadieron sólo los elementos sub"eti!os del tio y el finalismo le aadió el dolo ara las tres conceciones sistem&ticas en los delitos de resultado quedaba reducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el unto de artida teleológico ha hecho deender la imutación de un resultado al tio ob"eti!o de la 2realización de un eligro no ermitido dentro del fin de rotección de la norma2, sustituyendo con ello or rimera !ez la categoría científiconatural o lógica de la causalidad or un con"unto de reglas orientado a las !aloraciones "urídicas# Esto es lo que se llama la moderna teoría de la imutación ob"eti!a, que !eremos osteriormente# >. ?a segunda inno!ación central del sistema racionalfinal o teleológico, lo constituye, seg%n Ro$ín, la amliación de la 2culabilidad2 a la categoría de la 2resonsabilidad2, en cuanto que a la culabilidad como condición ineludible de toda ena se le debe aadir siemre la necesidad re!enti!a -esecial o general. de la sanción enal de tal modo que la culabilidad y las necesidades de re!ención se limitan recírocamente y sólo con"untamente dan lugar a la 2resonsabilidad2 ersonal del su"eto, que desencadena la imosición de la ena#- Ro$ín, >:4.
Es decir, que el mo!imiento de reforma que se rodu"o en la ciencia enal alemana, or los aos sesenta aro$imadamente, creemos fue insirada en un ideal resocializador que ro!ocó r&cticamente el retorno a los ostulados de @ran= !on ?iszt# El mismo Ro$ín, e$resó que 2el mtodo "urídico tiene que artir de que las concretas categorías del delito (tiicidad, anti"uridicidad y culabilidad deben sistematizarse, desarrollarse y contemlarse desde un rinciio ba"o el risma de su función olítico criminal2[4A]# /e esta manera, la función olítico criminal del tio consiste en la realización del rinciio 2nulum crimen sine lege2 y de l debe deri!arse la estructuración dogm&tica# B la luz de las corrientes funcionalistas, el /erecho enal es la forma en que las finalidades olíticocriminales se trasforman en módulos de !igencia "urídica, de modo que si se estructura la Ceoría del delito en ese sentido, desaarecer&n las ob"eciones que se formulan contra la dogm&tica abstracto concetual ro!eniente de los tiemos ositi!istas, siendo imosible des!incular la construcción dogm&tica de dicha olítica criminal -Dedina 0ealoza, 89. 0or otro lado, ara *nther Fa=obs, el funcionalismo en materia enal se concibe como la teoría seg%n la cual el /erecho 0enal est& orientado a garantizar la identidad normati!a, a garantizar la constitución de la sociedad[4G]5 como el roio Ro$ín seala, la !ariante funcionalista de Fa=obs, !uel!e del re!s la conceción de su maestro Welzel, al artir de la base de que concetos como causalidad, oder, acción, etc#, no tienen un contenido re"urídico ara el /erecho 0enal, sino que sólo se ueden determinar seg%n las necesidades de la regulación "urídica# En ese sentido, Ro$ín manifiesta que metodológicamente, la esecial
originalidad de la conceción sistmica de *nther Fa=obs, estriba en el hecho de que formula la dogm&tica "urídicoenal en los concetos y categorías de la teoría de los sistemas sociales -sobre todo de ?uhmann.# 0or eso cree este autor que la eculiaridad m&s discutida del contenido de su teoría del delito consiste en que ara l, en concordancia con su teoría del fin de la ena, la culabilidad queda totalmente absorbida en el conceto de re!ención general, o sea que no la considera como algo ob"eti!amente dado, sino que simlemente la 2adscribe2 conforme al criterio de lo que es necesario ara el 2e"ercitamiento en la fidelidad al /erecho2, sin tomar en consideración las caacidades del autor#[49] En este marco concetual, como indica Dedina 0ealoza, el esquema funcionalista sustituye al criterio filosófico de orden ontológico roio del finalismo , or una Ceoría de la sociedad -sociología del derecho y Ceoría del /erecho. que se estructura en atención a los fines que ersigue el /erecho 0enal, los que se concretizan en aquellos que retende la colecti!idad organizada estatalmente, y ello, orque arte de una conceción de la sociedad a manera de un comle"o org&nico armónico, donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla una esecífica función que ermite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo din&mico de la misma, manteniendo así su estructura b&sica, en la medida que el Estado ueda castigar aquellas acciones que resentan cierta lesi!idad social, de tal forma que el /erecho 0enal tiene encomendada la tarea de dirigir su acti!idad en orden al establecimiento y rotección de las condiciones necesarias que osibiliten el mantenimiento de la !ida humana en comunidad# 0or ello, como iensa Dedina, ara el funcionalismo, la sociedad es la construcción de un conte$to de comunicación que se determina or sus reglas de configuración, es decir, or medio de normas, que tienen el car&cter de enales cuando e$ista una ena imuesta en un rocedimiento formal, donde la sanción contradice el royecto del mundo del infractor de la norma, con lo que ste afirma la no !igencia de la norma, lo que es irrele!ante cuando se le alica una sanción# El sistema funcionalista, en la r&ctica teórica y dogm&tica, tiene dos !ertientes que estudiaremos a continuación, ero !ale desde ahora decir que ninguna tiene una oinión dominante dentro de la dogm&tica "urídicoenal, toda !ez que, seg%n el roio Ro$ín, a%n no se ha imuesto un sistema global elaborado sobre esas bases, y con resecto a su tesis -teleológica funcional. se encuentran a%n en fase de desarrollo# <ólo diremos, que en el ensamiento estructuralfuncionalista odemos distinguir un funcionalismo moderado o racional, que en su elaboración atiende a criterios de olítica criminal -Ro$ín., y de un funcionalismo radical que en su elaboración y desarrollo, como !eremos luego, atiende a fines de re!ención general ositi!a - Fa=obs.# Cambin se ha llamado a los funcionalistas como normati!istas, orque atienden a la norma enal como m&$ima categoría científica, dentro del /erecho enal# 0or eso, lo que los normati!istas llaman teoría general de la imutación tiene or misión determinar a qu ersona y ba"o qu resuuestos uede castigarse ara lograr la estabilización de la norma6 ha de castigarse al su"eto que se ha comortado de forma contraría a la norma y culablemente# 0or tanto, en esta doctrina funcionalista o normati!ista, como quiera llam&rsele, los concetos b&sicos de la teoría de la imutación "urídicoenal son el comortamiento del su"eto, la infracción de la norma y la culabilidad#
El sistema racional-final o teleológico funcional del Derecho Penal según Claus Roxin 0ara Ro$ín, causalismo y finalismo coinciden, a esar de todas sus diferencias, en construir el sistema enal con base en datos deri!ados del
A) La acción.- 0arte Ro$ín de que la afirmación de que alguien ha lle!ado a cabo una
acción es el resultado de una !aloración del contenido consistente en que ha de odrsele imutar a alguien como conducta suya un suceso que arte de l o un no hacer# Esto no es definido or algo ree$istente -ya sea la casualidad, la conducta !oluntaria, o la finalidad. y que estaría or igual en la base de todas las manifestaciones de conducta unible, sino sólo or la identidad del asecto !alorati!o6 'n hombre habr& actuado si determinado efectos rocedentes o no del mismo se le ueden atribuir a l como ersona, o sea como centro esiritual de acción, or lo que se uede hablar de un 2hacer2 o de un 2de"ar de hacer2 y con ello de una 2manifestación de la ersonalidad2 •
B) El Tipo#
la necesidad abstracta de ena1 es decir6 indeendientemente de la ersona del su"eto concreto y de la concreta situación de la actuación, una acción se declara unible ara el caso regular -o sea, a reser!a de eseciales situaciones y circunstancias de la !ida.# 0or ello Ro$ín asegura que el fin olíticocriminal de dicha conminación enal abstracta es re!eneti!ageneral6 Bl acogerse una determinada conducta a un tio se retende moti!ar al indi!iduo ara que omita la actuación descrita en el mismo -o en los delitos de omisión, ara que lle!e a cabo la conducta ordenada.# Ro$ín sostiene que todo tio ha de ser
interretado seg%n el fin de la ley -teleológicamente., es decir, de tal manera que se abarquen comletamente las conductas desarobadas legalmente y or tanto carezcan de lagunas el efecto moti!ador re!enti!ageneral# 0or ello, dice tambin, que el rinciio de culabilidad imrime ya car&cter al tio# 0iensa que un cometido esencial de la teoría de la imutación ob"eti!a consiste recisamente en e$cluir del tio ob"eti!o, frente a su anterior entendimiento uramente causal, las lesiones de bienes "urídicos roducidas or casualidad o como consecuencia de un versari in re illicita -Kcomo consecuencia de una conducta anti"urídica cualquiera, no referida al tio concreto. or infringir el rinciio de culabilidad# 0or lo que 2la necesidad abstracta de ena ba"o el asecto de la re!ención general y el rinciio de culabilidad son los criterios olíticocriminales rectores del tio1 y %nicamente la re!ención general es a"ena a la interretación del tio, ya que la misma resuone un delincuente concreto, que aquí no desemea a%n ning%n ael2# -Ro$ín, >78.# •
C) El Injusto# En el sistema de Ro$ín -teleológico funcionalracional. en la categoría
del in"usto se en"uicia la acción tíica concreta, todos los elementos reales de la resecti!a situación, conforme a los criterios de la ermisión o rohibición# El roio autor que analizamos dice que en este tercer 2escalón del delito2 debería hablarse de 2in"usto2 y no de mera 2anti"uridicidad2# 5 razona así6 2 Pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el inusto contiene acción ! tipo" sólo las acciones típicas pueden ser inusto penal# En cam$io la antiuridicidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento urídico 6 hay conductas que ueden ser anti"urídicas ara el /erecho
ci!il o el /erecho 0%blico y no obstante ser irrele!antes a efectos enales1 y las causas de "ustificación tambin roceden de todos los camos del /erecho, lo que no de"a de ser imortante ara los criterios rectores del in"usto2[48]# -las negrillas y cursi!as son mías.# @inalmente en este ac&ite, diremos que ara Ro$ín, en el asecto olíticocriminal el "uicio de in"usto se caracteriza or tres funciones6 soluciona colisiones de intereses de forma rele!ante ara la unibilidad de uno o !arios inter!inientes1 sir!e de unto de enlace ara las medidas de seguridad y otras consecuencias "urídicas1 y entrelaza el /erecho 0enal con todo el ordenamiento "urídico e integra sus !aloraciones decisi!as# •
D) La Responsabilidad # /estaca Ro$ín que en la categoría delicti!a de la
2resonsabilidad2 se trata de saber si el su"eto indi!idual merece una ena or el in"usto que ha realzado# El resuuesto m&s imortante de la resonsabilidad es, como es sabido, la culabilidad del su"eto# 0ero ara el autor alem&n, sta no es el %nico resuuesto, sino que debe aadirse adem&s una necesidad re!enti!a de unición# Bsí or e"emlo, seg%n Ro$ín, en el denominado estado de necesidad disculante el autor no sólo act%a anti"urídicamente, sino que tambin puede actuar de otro modo y se comorta or ello culablemente, como se desrende ya del dato de que en los suuestos, de suerior e$igibilidad ,tiene que soortar el eligro y se le castiga si no lo hace#
ese modo la resonsabilidad se resenta en el camo de las determinaciones de la unibilidad como la realización dogm&tica de la teoría olíticocriminal de los fines de la ena y or regla general como una rescrición dirigida al "uez ara que imonga una sanción# 0or ello, Ro$ín dice que dentro de esta categoría la conceción b&sica olíticocriminal no se alica al hecho -en el sentido de su necesidad abstracta de ena o de su rohibición concreta., sino al delincuente # En cuanto que se regunta or su necesidad indi!idual de ena#[A:] 0ara defender su osición doctrinal, Ro$ín ha manifestado que sistematizar la teoría del delito, como l la ha e$uesto, -la hemos reseado sucintamente en el unto anterior., no significa una renuncia a las categorías delicti!as tradicionales, sino sólo una estructuración distinta de las mismas -aunque al entender la culabilidad como 2resonsabilidad2 tambin se e$traen consecuencias terminológicas de la amliación del asecto !alorati!o a toda la teoría de los fines de la ena.# 0or eso se adhiere a lo e$resado or Welzel, en el sentido que en la di!isión del delito en los tres elementos, tio, anti"uridicidad y culabilidad es donde !e el rogreso dogm&tico m&s imortante de las %ltimas dos a tres generaciones, y or ello, iensa que un sistema teleológicoolítico#criminal tamoco es m&s que un ulterior desarrollo de la síntesis neocl&sicofinalista y no se des!incula del conte$to de la tradición dogm&tica# Bclara Ro$ín, que desde su osición doctrinal, teleológicaracionalfinalfuncional, la acción delicti!a es siemre una unidad insearable, y el significado de la categorías del delito no consiste en descomoner y desgarrar un todo con sentido sicofísicosocial, que sólo osteriormente tendría que reagruarse como 2edificio del delito2 a artir de sus comonentes arciales, ya que mediante las categorías delicti!as lo que se e$resa es %nicamente que en cada caso y ba"o di!ersos asectos !alorati!os hay di!ersos 2momentos2 del suceso que resultan significati!os "urídicoenalmente# 0ero como !eremos m&s adelante el aorte significati!o de Ro$ín es su desarrollo a la teoría de la imutación ob"eti!a# 0or ella, ro!isionalmente diremos, que es el con"unto de elementos normati!os que sir!en ara regular el ne$o causal, que a su !ez ertenece a la arte ob"eti!a de la tiicidad# ;onforme a la imutación ob"eti!a, un resultado tíico debe imutarse al autor si se !erifica que con su acción se ele!ó el ni!el de riesgo ermitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su !ez ertenece al &mbito rotector de la norma enal# ?o imortante de la tesis fundamental de Ro$ín, es que su dogm&tica !incula al /erecho enal con la 0olítica ;riminal, lo que al decir, de Duoz ;onde, obliga a reestructurar las distintas categorías del delito en función de los rinciios olíticocriminales que dimanan de las ;onstituciones 0olíticas# ;on Ro$ín, las categorías tradicionales del delito -acción, tiicidad, anti"uridicidad y culabilidad. sobre!i!en ero reestructuradas conforme a las directrices de la 0olítica ;riminal establecidas en la ;onstitución# Fa=obs, or el contrario, ab"ura de la conceción tradicional del delito y disea su sistema aoyado en las ideas del sociólogo alem&n Li=las ?uhmann, quien desde su ensayo 2 Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica" -7894. infiltró al /erecho enal con la sociología, consiguiendo (seg%n sus oositores que la dogm&tica ierda su autonomía y se "convierta en apéndice de las elaboraciones sociológicas", acusación similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico @erri#[A7]
Lo ol!idemos que fundamentalmente ara Ro$ín la función del derecho enal es tan sólo re!enti!a, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delicti!os# Coda !ez que el derecho enal es un instrumento de dirección y control de la sociedad, entonces solamente debe asirar a fines de tio social# 'na reacción uniti!a q ue no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimación# 0or otra arte, la ena debe tener tambin fines re!enti!os eseciales y generales# /ebe ser!ir de e"emlo, de tal forma que la ersona sancionada no incurra nue!amente en un delito, lo que se uede lograr a tra!s de la e"ecución de la ena, la cual se ocua de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su resocialización# Bl mismo tiemo, la ena debe tener influencia en la sociedad ara que el derecho sea reconocido or los ciudadanos y que stos tengan resentes las consecuencias de cometer acciones unibles# M;'N? E< E? <)
en su tesis, no renuncia, no se arreienteHes 0rometeo2[A>] 0ero el mismo *nther Fa=obs, nos da la cla!e de su sistema, en el rólogo de la rimera edición de su Cratado -2/erecho 0enal# 0arte *eneral2.6 2
al /erecho enal modelos de regulación, sino que sólo surgen en el conte$to de las regulaciones de /erecho 0enal###Bl -re. normati!izar, no se trata de ergear sistemas normati!os al margen
del conte$to social -lo que desde luego tambin uede intentarse., sino que los esfuerzos se orientan a un /erecho enal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin que e!identemente haya que renunciar a formular asiraciones frente a la realidad# El ob"eti!o es la sistematización ótima -no que est siemre comletamente conseguida. del /erecho enal !igente#2[A3] -?as negrillas y cursi!as son mías. Es decir, ara Fa=obs, el nue!o sistema arte de concetos nue!os y terminantes6 es la norma re!italizada, o me"or dicho, renormati!izada, la esencia del asunto# 0or ello, en su conceción el su"eto infractor es sólo el que uede ser resonsable or el delito cometido, rescindiendo de que haya o no ocasionado el dao# Es la nue!a modalidad de la teoría de la imutación ob"eti!a, que !eremos osteriormente, en la cual Fa=obs arma todo un sistema diferente a la teoría del riesgo de Ro$ín, con su teoría de los roles, en la cual introduce categorías como el rinciio de confianza, de actuación a roio riesgo, rinciio de rohibición de regreso# 0ero adem&s, su doctrina, que no es dominante dentro de Blemania ni en el resto del mundo, es contrauesta a la doctrina dominante que considera que la misión del /erecho enal es la tutela y rotección de los bienes "urídicos amarados or el /erecho1 ante ello, Fa=obs considera en su ensamiento la teoría del /erecho enal como rotección de la !igencia de la norma, en la que cree conseguir acetación o !alidez en la teoría de los fines de la ena6 ara l el hecho delicti!o es una lesión de la !igencia de la norma, la ena es su eliminación# En este conte$to, ara el alem&n, la ena sir!e ara confirmar la !igencia de la norma, a esar de su infracción, y logra el e"ercicio en la fidelidad hacia el derecho, y finalmente, cuando se imone, aarece la cone$ión e$istente entre el delito -que atenta contra la norma. y la obligación "urídica ineludible de soortar las consecuencias, que l llama 2e"ercicio en la acetación de los costes2# 0ero obser!emos el an&lisis crítico de Taffaroni con resecto a la doctrina de Fa=obs, en su con"unto# 0arte del siguiente criterio6 2Fa=obs rocede a una radicalización mucho m&s rofunda que Ro$ín dice Taffaroni en cuanto a la tendencia constructi!a funcional sistmica# )n!ierte e$actamente la remisa de Welzel, al afirmar que ning%n conceto "urídico enal ( y no sólo la acción y la culabilidad est&n !inculados a datos re"urídicos, sino que todos se construyen en función de la tarea del /erecho enal# ;ualquier conceto del sistema sufrir& la inseguridad de deender del entendimiento que se tenga de la función del /erecho enal# )ncluso el conceto mismo del su"eto al que se dirige el derecho se construye en función de la tarea asignada al derecho enal# Lo sólo niega la teoría de las estructuras lógico reales, sino que roone e$actamente lo contrario, es decir una radical normati!ización de toda la dogm&tica6 %stableciéndose los objetos de la dogmática por la tarea del Derec!o penal y no por su esencia &o su estructura', esto conduce a una normativización o renormativización de los conceptos$ Desde este punto de vista, un sujeto no es el ue puede producir o impedir un acontecimiento, sino el ue puede ser competente para eso$ Del mismo modo, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad y otros, pierden su contenido prejurídico y devienen conceptos para niveles de competencia$ (o dan al Derec!o )enal ning*n modelo regulador, sino ue se generan en dependencia de las reglas del Derec!o penal$ ?a
consecuencia sistem&tica de su construcción es una nítida searación en cuanto a la construcción del ob"eto de la culabilidad y la culabilidad, en base a que el rimero consiste en una imutación ob"eti!a fundada en el riesgo desarobado y en su realización -que incluye el asecto cognosciti!o del dolo. y una imutación sub"eti!a, que es la culabilidad -en la que incluye el asecto conati!o del dolo.# Bl asignarle una función uramente re!enti!a general a
la ena, su conceto de culabilidad es mucho m&s original que el de Ro$ín, deendiendo e$clusi!amente de la demanda de re!ención general ositi!a -de reforzamiento en la confianza en el derecho. y no tomando en cuenta la real osibilidad del su"eto de oder hacer algo diferente no lesi!o o menos lesi!o#
arte, la sistem&tica basada en la doble imutación -ob"eti!a y sub"eti!a. es roia del siglo U)U, habiendo sido amliamente desarrollada or la escuela toscaza a artir de ;armignani2# [A4] ?a doctrina de Fa=obs enlaza al hombre en su conte$to social y ara dicho autor la caracterización del funcionalismo "urídicoenal es aquella teoría seg%n la cual el /erecho enal est& orientado a garantizar la identidad normati!a, a garantizar la constitución de la sociedad, y or ello , en alabras del roio Fa=obs, con el derecho se resuel!e siemre un roblema del sistema social# En consecuencia, cobran !alor las alabras de Fuan Bntonio *arcía Bmado, en su traba"o titulado 2/ogm&tica enal sistmica
En honor a la !erdad, Fa=obs, desmiente que su sistema enal sea la acogida en del derecho enal del funcionalismo de ?uhmann1 en una conferencia de /erecho 0enal, en Rostoc=, Blemania, el >I de mayo de 788A, uso de manifiesto su diferencia con la teoría de ?uhmann, ya que di"o6 2 ?a e$osición m&s clara de la diferenciación entre sistemas sociales y síquicos, que tiene consecuencias ara el sistema "urídico, si bien con una enorme distancia con resecto al /erecho 0enal, se encuentra en la actualidad en la teoría de los sistemas de ?uhmann#
2Fa=obs comarte conmigo el rechazo del unto de artida ontológico del finalismo y sostiene al igual que yo una elaboración normati!a de las categorías dogm&ticas como 2tarea del derecho enal2 0ero dado que l sólo limita esa tarea a la estabilización del sistema, or tanto, a la imutación seg%n e$igencias re!enti!o generales, en su construcción est&n ausentes elementos esenciales de la olítica criminal6 la re!ención esecial y la garantía de los derechos del acusado que no se contemlan en su unto de artida teóricosistem&tico2 El /erecho enal, seg%n la oinión autorizada de Dedina 0ealoza, reacciona frente a una erturbación social que no uede resol!erse ba"o los concetos de un su"eto aislado y de sus facultades, ya que hay que artir de concetos sociales, siendo aquellos del su"eto mediados or lo social6 de su cometencia y de la norma en cuanto e$ectati!a institucionalizada# Es que el hecho de ser persona, como dice Dedina, significa tener que reresentar un ael1 los artícies de la sociedad se definen or el hecho de que ara ellos es !&lido el mundo ob"eti!o o al menos alguna norma# 0artiendo de esta situación es necesario fi"ar de modo ob"eti!o qu es lo que significa un comortamiento, si significa una infracción de la norma o algo que no acarrea lesi!idad social, de modo que ha de desarrollarse un atrón conforme al cual uede mostrarse el significado !inculante de cualquier comortamiento, que ha de orientarse sobre la base de est&ndares, roles y estructuras ob"eti!as, como los elementos del delito# -Dedina, 78:.# 5 es en este esquema que funciona Fa=obs# En todo caso, en alabras de Bguilar ?óez, mucho se ha hablado, escrito y discutido en los %ltimos aos sobre la influencia de la teoría de los sistemas sociales en el ensamiento de Fa=obs#
sistemas sociales de ?uhmann# Entiende al funcionalismo "urídico enal como aquella teoría donde el /erecho enal se orienta a garantizar la identidad normati!a, la constitución y la sociedad# El /erecho enal se dirige a restablecer 2 en el lano de la comunicación la !igencia erturbadora de la norma cada !ez que se lle!a a cabo seriamente un rocedimiento como consecuencia de una infracción de la norma2# El delito se constituye como una comunicación defectuosa imut&ndose este defecto al autor como cula suya# 0ara Fa=obs, la sociedad es una 2construcción de un conte$to de comunicación que en todo caso odría estar configurado de otro modo a como est& configurado en el caso concreto -de no ser así, no se trataría de una construcción.# 0uesto que se trata de la configuración, y no de la constatación de un estado, la identidad de una sociedad se determina or medio de las reglas de la configuración, es decir, or medio de normas, y no or determinados estados o bienes#2# Bdem&s ersona es 2el destino de e$ectati!as normati!as, la titular de deberes, y como uede obser!arse, no es algo dado or la naturaleza, sino una construcción social -###.1 2ersona2 es algo distinto de un ser humano, un indi!iduo1 ste es el resultado de rocesos naturales, aquella un roducto social2# /entro de este conte$to de comunicación normati!a se ubican dos tios de normas# 'na arte de las normas que !ienen dadas or el mundo racional, 2dentro del cual se roduce en la era moderna la comunicación que es com%n entendimiento, y que no necesita de una estabilización esecial6 esta arte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente or !ía cogniti!a1 quien no la acete, uede que sea comrendido en algunas sociedades arciales, ero sólo allí2# Otra arte de las normas, 2carece or comleto de tal fuerza genuina ara autoestabilizarse, concretamente, todas aquellas normas que conforme a la conceción de la sociedad no ueden reresentarse como dadas re!iamente, es decir, que no ueden reresentarse como leyes re!eladas, sino sólo como normas hechas, aunque hechas or buenas razones2#[A8] 0ara Fa=obs, anota 0ea ;abrera @reyre, el indi!iduo no es m&s que un subsistema sico síquico, mero centro de imutación, es un instrumento de estabilización social y de institucionalización de e$ectati!as# Bl subsistema enal le corresonde asegurar la confianza institucional de los ciudadanos, de conformidad con la integración del sistema social, como un mecanismo de confianza recíroco entre los ciudadanos# Es entonces, un sistema así concebido se focaliza a artir de su roia din&mica, din&mica que !iene constituida or los roles que a los ciudadanos se les asigna, roles sociales que son garantizados t&cticamente mediante su normati!ización, de ahí, que la función del derecho enal no sea la rotección de bienes "urídicos, sino la !igencia contraf&ctiica de la norma, esto es, la defraudación de e$ectati!as del colecti!o surge or una falta de reconocimiento de la norma# El delito es una falta de fidelidad hacia el derecho6 una amenaza ara la estabilidad e integridades sociales# 0or ello, 0ea ;abrera agrega, en oinión que nos adherimos,2 a esta teoría m&s le interesa la manifestación de un hecho disfuncional que desestabiliza el sistema, que las causas de su des!iación o las formas de re!enirlo, se roduce or lo tanto, un desarraigo de las raíces indi!idualistas del delito, de su ontologismo y de los !alores fundamentales del ser humano2# -0ea ;abrera @reyre, # 79> ss. EL SISTEMA !"CI#"AL RED!CT#R DE $AAR#"I
En alabras del roio Taffaroni, las sistem&ticas funcionalsistmicas de Ro$ín y de Fa=obs tienden a elaborar sistemas concetuales funcionales a los ob"eti!os que les asignan a la ena -oder uniti!o. que, a su !ez, consideran funcionales ara la reser!ación de una sociedad
entendida como sistema1 recordemos que ara Fa=obs la teoría de sistemas del sociólogo ?uhmann tiene lena !alidez científica , ! ante ello el argentino no reconoce ninguna alide científica a ninguna teoría positia de la pena# Por eso *affaroni, ante este panorama +intenta desarrollar una estructura conceptual %ue sea funcional para la contención ! la reducción del poder punitio ! %ue, a su e, resulte funcional a la dinmica de una sociedad donde se erifica la presencia de grupos en permanente conflicto ! competencia#+./0 - las cursi!as y negrillas son
mías. 0ara el autor su tesis sistmica funcional reductora -o funcional conflicti!a. no es aartarse del funcionalismo o quebrarlo, o eliminarlo, sino fundamentalmente desarrollarlo# 0or ello, dice Taffaroni que cabe insistir en que, al asignar al /erecho enal la función olítica de dique colocado or el Estado de /erecho ara contener la resión del estado de olicía, lo imortante es que la construcción concetual del delito, a artir de la osición agnóstica acerca de la ena, deba lle!arse a cabo como un sistema orientado or la idea rectora de su intencionalidad reductora del oder uniti!o# 0ara Taffaroni las teorías sistmicas funcionalistas del delito estudiadas anteriormente, rocuran establecer un uente con la
] /icho de otro modo, el autor no renuncia a estas categorías, sino que les da una imortancia relati!a, lo %nico que hace es 2cambiar el uente que el funcionalismo alem&n tendió hacia la sociología sistmica ara tenderlo hacia la sociología conflicti!ista y asociarlo a una teoría agnóstica de la ena2[G3] no renunciando a la estructura estratificada del conceto de delito# 0or ello, en alabras de Taffaroni, se imone que la construcción de la teoría del delito que roone, resonda a una teleología contentora y reductora del oder uniti!o, con lo cual se retoma el unto de artida de @ranz !on ?iszt, aunque libre de su carga ositi!a y con la ad!ertencia de que el /erecho 0enal no debe ser la ;arta Dagna del delincuente sino del ciudadano# 0or eso, afirma Taffaroni, que la sistem&tica concetual del delito, así concebida no
uede menos que ser valorativa, en el sentido de que los caracteres deben surgir de la determinación de los criterios ara descartar los imulsos uniti!os intolerables conforme a autas claras y dadas en cierto orden de relación que facilite el camino analítico ara la solución de los casos articulares# En este sentido, tiene resente su función inmediata o r&ctica, que es la de facilitar la decisión de las agencias "urídicas tanto como el entrenamiento acadmico ara ese ob"eto# -Taffaroni, Danual, 3:>. El tratadista aunta que si bien el marco de la teoría negati!a o agnóstica de la ena imone que cualquier conceto de la teoría del delito deba ser necesariamente contentor del e"ercicio del oder uniti!o - o de lo contrario sería disfuncional y, or ende, estaría mal elaborado. debe cuidarse de no confundir la teoría del delito como resuuesto - que sólo habilita la resonsabilidad enal o uniti!a de las agencias "urídicas., con las reguntas acerca de la asunción de esta resonsabilidad or arte de las mismas# 0ara el autor, esto ermite sistematizar me"or los roblemas y e!itar que la funcionalidad constructi!a de la teoría del delito termine configurando una confusión concetual, como a !eces arece suceder en al gunas construcciones funcionalistas# EL SISTEMA %ARA"TISTA &E"AL DE ERRA'#LI.(*arantizar significa afianzar, asegurar, roteger, defender, tutelar algo1 y, cuando en la
cultura "urídica de habla de garantismo, ese 2algo2 que se tutela son derechos y bienes indi!iduales# 0odría decirse ues, como rimera aro$imación, que un derecho garantista establece instrumentos ara la defensa de los derechos de los indi!iduos frente a su e!entual agresión or otros indi!iduos y -sobre todo. or el oder estatal1 lo que tiene lugar mediante el establecimiento de límites y !ínculos al oder a fin de ma$imizar la realización de esos derechos y de minimizar sus amenazas2# Bsí analiza Darina *ascón Bbell&n en su traba"o 2?a Ceoría del *arantismo a roósito de la obra de ?# @erra"oli 2/erecho y Razón2[G4]# ;omo tal, el garantismo es un ideal, y el roio filósofo del derecho, Lorberto Qobbio, dice que ste es un modelo ideal al que la realidad se uede acercar m&s o menos y que como modelo reresenta una meta que ermanece tal aunque no se alcance y no ueda ser nunca alcanzada del todo# 0ero, manifiesta Qobbio, ara constituir una meta el modelo debe ser definido en todos los asectos#
"udicial sometindola a estrictos límites imuestos ara tutelar los derechos de la ersona# 0or lo que, resecto al delito, menciona @erra"oli, estos límites son las garantías penales sustanciales1 desde el rinciio de estricta legalidad o ta$ati!idad de los hechos unibles, a los de su lesi!idad, materialidad y culabilidad# 0or lo que resecta al proceso, se corresonden a las garantías procesales orgánicas 6 la contrariedad, la aridad entre acusación y defensa, la estricta searación entre acusación y "uez, la resunción de inocencia, la carga acusatoria de la rueba, la oralidad y la ublicidad del "uicio, la indeendencia interna y e$terna de la magistratura y el rinciio del "uez natural# Bsí ues, mientras las garantías enales se orientan a minimizar los delitos, esto es, a reducir al m&$imo lo que el oder legislati!o uede castigar, las garantías rocesales se orientan a minimizar el oder "udicial, es decir, a reducir al m&$imo sus m&rgenes de arbitrio#[GG] En alabras de @erra"oli, e$uestas con claridad meridiana, tres son las tesis que defiende en este conte$to garantista6 7. E$iste un ne$o indisoluble entre garantías y "ustificación e$terna o olítica del / erecho 0enal, o sea los fines que lo "ustifican# >. E$iste un ne$o indisoluble entre garantías y legitimación interna de la "urisdicción# 3. El garantismo es la base de una Ceoría crítica y de una filosofía olítica del /erecho enal, al unísono, idóneas ambas ara constituirse como @ilosofía 0olítica y Ceoría ;rítica del Estado constitucional de /erecho# Estudiemos estos rinciios rectores del maestro italiano# 7# En la rimera tesis, que se relaciona con el ne$o entre garantías y "ustificación e$terna o olítica, o sea, los fines del /erecho enal, @erra"oli, cree que recisamente or orientarse a regular y minimizar la !iolencia uniti!a, las garantías se configuran como las fuentes de "ustificación del derecho enal, como alternati!a a la anarquía en las reacciones ante la ofensa (desde la !enganza ri!ada hasta las reacciones informales y arbitrarias de los aaratos %blicos que se roduciría en ausencia del derecho enal# Bnte ello, el maestro italiano considera que la %nica "ustificación racional que uede ofrecerse del derecho enal, como alternati!as a las hiótesis abolicionistas, es que ermita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la !iolencia en la sociedad6 no sólo la !iolencia de los delitos, sino tambin la !iolencia de las reacciones frente a los delitos# # En cuanto al ne$o entre garantías y legitimación, tanto interna o "urídica cuanto e$terna y olítica, del oder "udicial, en criterio del ensamiento "urídicoenal de @erra"oli, la regunta que se debe resonder es sta6 Mcu&l es el fundamento democr&tico de la legitimación del oder
uniti!o, o sea de la "urisdicción enal 0ara ello, el autor cree que si el significado de 2democracia2 equi!ale a 2!oluntad de la mayoría2, quedaría ciertamente e$cluida toda osibilidad de fundar una a$iología democr&tica y garantista del /erecho enal# 'n derecho enal así se orientaría hacia formas de derecho enal m&$imo, o sea m&$imamente reresi!o, carente de límites y garantías, toda !ez que la mayoría tiende a concebir a un derecho enal como instrumento de defensa social, or tanto de defensa de la mayoría no des!iada, en contra de la minoría des!iada a la que descarga todo su oder reresi!o, toda !ez que los !e como 2diferentes2 y fuente oscuros eligros# 0or ello, @erra"oli dice fundamentalmente que 2todo esto significa que entre garantismo enal y democracia olítica, entre seguridad y libertad, entre defensa social y derechos del imutado, del reo y del detenido, e$iste de facto una antinomia1 que la legitimación del oder "udicial, en otras alabras, no es 2democr&tica2, si or 2democracia2 se entiende %nicamente !oluntad del ueblo, y or tanto de la mayoría1 la batalla or el garantismo enal, ha escrito Lorberto Qobbio, siemre ha sido una batalla de la minoría2[G9] En cambio, ara @erra"oli, si entendemos la democracia como democracia constitucional o de /erecho, que ermite entender los fundamentos a$iológicos y al mismo tiemo los límites del derecho enal y de la ena, y que hace referencia no a quien uede decidir -la mayoría en este caso., sino a u* es lo ue no puede decidi+ nin,una ao+/a0 ni siuie+a po+ unaniidad. Bsí entendida, el autor asegura, las garantías de los derechos de todos son los derechos fundamentales que seala la constitución en un Estado de /erecho# 0or eso, @erra"oli, ensea que las garantías, incororadas en las constituciones, se configuran no solo como fuentes e "ustificación e$terna o olítica de la e$istencia del derecho enal, sino tambin como fuentes de legitimación "urídica y olítica de las concretas decisiones enales# Danifiesta que 2El fundamento de la legitimidad sustancial de la "urisdicción no es, en efecto, el consenso de la mayoría, sino la !erdad de sus decisiones, que !iene asegurada, de un lado, or las garantías enales, esecialmente or la estricta legalidad, o sea la ta$ati!idad y materialidad y, or tanto, la !erificabilidad y refutabilidad de los suuestos de hechos l egales, y de otro, or las garantías rocesales de la carga de la rueba ara la acusación y del c ontradictorio, o sea del derecho a la refutación conferido a la defensa# "o se puede condena+ o absol1e+ a un hob+e po+ue con1en,a a los inte+eses o a la 1oluntad de la ao+/a. "in,una ao+/a0 po+ aplastante ue sea0 puede hace+ le,/tia la condena de un inocente o la absolución de un culpable #2[GI]# En ese sentido el tratadista italiano considera el car&cter
no consensual ni reresentati!o de la legitimación de los órganos encargados de la "urisdicción enal y su indeendencia frente a cualquier oder reresentati!o de la mayoría, recisamente orque la legitimación del "uicio enal reside en las garantías de la imarcial comrobación de la !erdad1 recisamente orque los derechos fundamentales y sus garantís son , seg%n la feliz e$resión de Ronald /Vor=in, derechos y garantías 2frente a la mayoría2, tambin el oder "udicial a quien se encomienda su tutela debe ser un oder !irtualmente 2frente a la mayoría2, como lo sostiene en el traba"o de su autoría que comentamos#-las negrillas son mías.# 3# En el asecto que el garantismo es una teoría crítica del Estado constitucional de /erecho, @erra"oli hace hincai que el garantismo es una doctrina filosóficoolítica de "ustificación del /erecho 0enal y a la !ez una teoría "urídiconormati!a de las garantías enales y rocesales# /ice que es una filosofía utilitarista sobre los fines y los fundamentos del /erecho enal, y , al mismo tiemo, una teoría del /erecho enal mínimo (una y otra sobre el deber ser del
/erecho enal que en gran arte reroduce los rinciios de "usticia y garantía incororados en los ordenamientos e!olucionados# En @erra"oli, como @ilosofía 0olítica, el garantismo es una doctrina normati!a sobre el deber ser del /erecho enal desde un unto de !ista a$iológico e$terno# ;omo teoría "urídica, es una teoría emírica y al mismo tiemo normati!a sobre el deber ser del /erecho enal desde el unto de !ista "urídico interno de los rinciios de "usticia incororados en nuestros ordenamientos, y en articular en las ;onstituciones# En este sentido, ara el maestro italiano, el garantismo es sinónimo de 2Estado constitucional de /erecho2, es decir, en alabras suyas, de un sistema que recoge el aradigma cl&sico de Estado liberal, e$tendindolo en dos direcciones6 de un lado, a todos los oderes, no sólo al "udicial sino tambin al legislati!o y al e"ecuti!o, y no solo a los oderes %blicos sino tambin a los ri!ados1 de otro lado, a todos los derechos, no solo a los de libertad sino tambin a los sociales, con el consiguiente surgimiento de obligaciones, adem&s de rohibiciones, ara la esfera %blica# Es que ara @erra"oli la idea de la democracia constitucional e$resada or el aradigma garantista es ouesta a la imagen de la democracia mayoritaria o lebiscitaria# -@erra"oli, 2*arantías y /erecho 0enal2 o# cit# # 7: y 77. ?os diez a$iomas del garantismo enal que @erra"oli seala en 2/erecho y Razón2y que fueron elaborados or el ensamiento iusnaturalista de los siglos UJ)) y UJ))), son concebidos como rinciios naturales de limitación del oder enal 2absoluto2 son6 7#Lulla oena sine crimine -rinciio de retributi!idad o de la sucesi!idad de la ena resecto del delito. >#Lullum crimen sine lege -rinciio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto. 3Lulla le$ -oenalis. sine necessitete -rinciio de necesidad o de economía del derecho enal. 4#nulla necesitas sine iniuria -rinciio de lesi!idad o de la ofensi!idad del acto. A#Lulla iniuria sine actione -rinciio de materialidad o de la e$terioridad de la acción.# G#Lulla actio sine cula -rinciio de culabilidad o de la resonsabilidad ersonal.# 9#Lulla cula sine indicio -rinciio de "urisdicionalidad, en sentido lato o estricto.# I#Lulum iudicium sine accusatione -rinciio acusatorio o de la searación entre "uez y acusación.# 8#Lulla accusatio sine robatione -rinciio de la carga de la rueba o de !erificación.# 7:#Lulla robatio sine defensione -rinciio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación.# Bhora bien, Taffaroni, e$resa que @erra"oli no distingue entre oder uniti!o y derecho enal, ya que ara ste el oder uniti!o estaría del lado del m&s dbil6 de la !íctima frente al delincuente y del delincuente ante la !enganza y ante ello, su derecho enal mínimo sería un rograma de ley del m&s dbil, y sostiene, or tanto, Taffaroni que no hay razones históricas que ermitan sostener que el oder uniti!o alguna !ez !aya a estar del lado del m&s dbil (
sino todo lo contrario, or lo que la discusión con el abolicionismo se con!ierte en una disuta sobre un modelo acabado de comleta transformación social, ero a criterio de Taffaroni, oco dice @erra"oli sobre la cla!e teórica con la que se debe elaborar el derecho enal !igente#[G8] Taffaroni nos ilustra que el derecho enal de garantías es in!erente al estado de derec!o orque las garantías rocesales enales y enales no son m&s que el resultado de la e$eriencia de contención acumulada secularmente y que hacen a la esencia de la c&sula que encierra al estado de olicía, o sea, que son el estado de derec!o mismo$ El derecho enal de un estado de derecho (dice este autor, or ende, no uede de"ar de esforzarse or mantener y erfeccionar las garantías de los ciudadanos como límites reductores de las ulsiones del estado de olicía, so ena de erder su esencia y contenido, 2ues de otro modo asaría a liberar oder uniti!o irresonsablemente y contribuiría a aniquilar al estado de derecho, o sea que se erigiría en rama cancerosa del derec!o del estado de derec!o"/012 Cambin 0olaino La!arrete considera que la corriente del /erecho enal mínimo tiene el acierto de rooner una inter!ención limitada y racional del sistema uniti!o -en consonancia con el car&cter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del /erecho 0enal y con el rinciio de inter!ención enal mínima y necesaria. y de fomentar un an&lisis crítico de toda concentración de oder uniti!o en manos del Estado1 aunque tambin , el indicado autor cree que no todos los lanteamientos del mo!imiento del /erecho enal mínimo en absoluto son lenamente lausibles, ues e$isten contradicciones, or lo que este autor ierde absolutamente la fe en este sistema, ya que, considera al igual que el esaol Fes%s Daría ] )ncluso en la reforma al ;ódigo de 0rocedimiento enal ecuatoriano de marzo del >::8 se establece que en la in!estigación enal, el Estado se su"etar& al rinciio de mínima inter!ención, toda !ez que en el e"ercicio de la acción enal se restar& esecial atención a los derechos de los rocesados y ofendidos#
Bnotamos que en la e$osición de moti!os del Bnteroyecto de ;ódigo de garantías enales se establece que el garantismo enal o derecho enal mínimo es la m&s adecuada al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho constitucional fuertemente materializado, como es el caso de nuestro sistema "urídico# # las limitaciones a los derechos deben ser discutidas en "uicio y en rocedimientos contradictorios, en los que se garantice el derecho a la defensa tcnica1 3# las autoridades "udiciales y no "udiciales -olicía, fiscalía, administración enitenciaria. que inter!ienen en las distintas instancias enales, deben tener la mínima osibilidad de discrecionalidad, tienen que "ustificar sus acciones y ser resonsables de las mismas1 4# todo acto que restrin"a derechos es controlable "udicialmente1 y, A# el derecho enal es el mínimo necesario ara garantizar la eficiencia, e!itar la imunidad y roteger a la ersona inocente# -, 49.#
