El Derecho Publico Crisis Economica

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO Coordinación

Avelino Blasco Esteve

INAP INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA. TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO. HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011

Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA. TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO. HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO Avelino Blasco Esteve Coordinador

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MADRID, 2011

FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO DE PUBLICACIONES DEL INAP ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Congreso (6º. 2011. Palma de Mallorca) El derecho público de la crisis económica [Texto impreso] : transparencia y sector público : hacia un nuevo derecho administrativo / actas del VI Congreso de la Asociación Española de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011 ; Avelino Blasco Esteve, coordinador. – 1ª ed. – Madrid : Instituto Nacional de Administración Pública, 2011. – 595 p. ; 24 cm Incluye notas y referencias bibliográficas ISBN 978-84-7351-419-4. – NIPO 852-11-034-6 1. Derecho administrativo-España-Congresos y asambleas. 2. Servicios públicos-España-Congresos y asambleas. 3. Crisis económicas-Congresos y asambleas. I. Blasco Esteve, Avelino, coord. II. Instituto Nacional de Administración Pública (España). III. Título 342.9(460)(063) 338.465(460)(063) 338.124(100)(063)

Primera edición: Enero, 2012 Catálogo general de publicaciones oficiales: http://www.publicacionesoficiales.boe.es

Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con autorización de los titulares de propiedad intelectual. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (arts. 270 y sigs. del Código Penal).

Edita: INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA www.inap.es ISBN: 978-84-7351-419-4 (formato papel) ISBN: 978-84-7351-420-0 (formato electrónico) NIPO: 852-11-034-6 (formato papel) NIPO: 852-11-033-0 (formato electrónico) Depósito Legal: Preimpresión: Composiciones RALI, S.A. Impresión: Publidisa En esta publicación se ha utilizado papel reciclado libre de cloro de acuerdo con los criterios medioambientales de la contratación pública.

ÍNDICE

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA El derecho público de la crisis ecónomica Luis Cosculluela Montaner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 El derecho público de la crisis económica (VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011) Antonio Embid Irujo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Crisis económica y cambios estructurales en el régimen de ejercicio de actividades ¿reactivación económica o pretexto desregulador? Alba Nogueira López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II

SEMINARIO DE REFLEXIÓN Hacia un nuevo derecho administrativo Santiago Muñoz Machado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 III

TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO La necesidad de una ley de transparencia José Luis Piñar Mañas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 7

índice

La transparencia en el sector público Ricardo García Macho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Transparencia versus protección de datos Emilio Guichot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 IV

COMUNICACIÓN: EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA Servicios sociales y crisis económica: los límites del estado asistencial José Luis Carro Fernández-Valmayor y Luis Miguez Macho . . . . . . . 391 Algunas respuestas a la crisis desde la legislación de contratos del sector público Iñigo del Guayo Castiella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 Actividad administrativa de garantía económica y crisis. Caracterización y perspectivas Fernando García Rubio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 Sostenibilidad ambiental y Derecho Administrativo: ¿nuevo remedio ante la crisis económica o una exigencia constitucional? A propósito de la nueva Ley de Economía Sostenible Francisco Javier Sanz Larruga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 Una crisis marcada por la globalización: intervención, desregulación y autorregulación regulada Juana Morcillo Moreno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 Crisis económica, deberes jurídicos de economía y eficiencia y derecho administrativo Juli Ponce Solé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 La gobernanza de la crisis: políticas comunitarias y sector financiero Mª Remedios Zamora Roselló . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 Paradojas del derecho público de la crisis económica: la mejora de la calidad de la regulación en el proyecto de ley de economía sostenible María del Carmen Núñez Lozano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 V

COMUNICACIÓN: SEMINARIO DE REFLEXIÓN Una propuesta de concepción subjetiva del derecho administrativo comunitario Antonio Bueno Armijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 8

índice

La incidencia de la política ambiental comunitaria sobre la ordenación del territorio a través de los nuevos instrumentos de planificación y gestión Asensio Navarro Ortega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 Derecho administrativo europeo derivado del Tratado de Lisboa: un nuevo fundamento jurídico en materia de servicios de interés económico general Lourdes de la Torre Martínez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 Consejo de Europa y Unión Europea: ¿complementariedad o superposición? Las necesidades que derivan de la consolidación de un derecho público europeo Susana Galera Rodrigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 Algunas reflexiones sobre el derecho administrativo europeo: ¿continúa siendo una categoría válida? Susana de la Sierra Morón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 VI

COMUNICACIÓN: TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO La transparencia en los procedimientos administrativos relativos a las instalaciones nucleares Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557

Transparencia y sector público autonómico gallego Antonio Javier Ferreira Fernández, Marcos Almeida Cerreda y Diana Santiago Iglesias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 Un caso de regulación de la transparencia administrativa: el derecho a no aportar datos en poder de las administraciones públicas a los procedimientos tramitados electrónicamente Juan Antonio Hernández Corchete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 El principio de confidencialidad como límite a la difusión o acceso a la información José Carlos Laguna de Paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587

9

PRESENTACIÓN

Las desabridas inclemencias de la crisis económica no se dejaron sentir, por fortuna, en el Sexto Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, que se celebró los días 11 y 12 de febrero en la galana ciudad de Palma de Mallorca –como la veníamos denominando tradicionalmente, aunque ahora, siguiendo las modas, haya acortado su nombre–, que nos recibió con las mejores galas de su incipiente primavera, con sus almendros y prunos en flor –no sospechábamos que llegara a tanto la influencia del «aposentador», el profesor Avelino Blasco Esteve, cuyo buen hacer alcanzó a todo tipo de detalle–, reuniendo a una concurrencia no inferior a la de anteriores ediciones. Fue una grata ocasión de encuentro y convivencia, de debates y de intercambio de ideas y, por supuesto, de aprendizaje para la mayoría de nosotros, por lo que a las anteriores ocasiones que nos reunieron a la vera del Tajo (Toledo) o junto al Cantábrico (Santander), aprovechando el paso del Pisuerga (Valladolid), a la sombra de Sierra Nevada (Granada), o en el Atlántico, casi junto a donde recalaban los barcos que llegaban de América (San Fernando), se añadía ahora este paradisíaco lugar del «Mare Nostrum», testigo del paso de tantas culturas y civilizaciones, testimonio en suma de un saber sobrevivir con elegancia a tantos retos y adversidades. Los temas fijados para el Congreso respondían al afán de la Asociación de proporcionar periódicamente lugar de encuentro para el estudio y el cultivo de nuestra capacidad discursiva pero con el afán también de incentivar la reflexión en la búsqueda de fórmulas y soluciones a nuestros problemas. Los temas seleccionados no podían ser más oportunos. Con todo lo que está cayendo, versaba la primera ponencia sobre «El Derecho público de la crisis económica». Los que creemos en el Derecho como ordenador de la convivencia, no desconocemos la fuerza y los embates de los sistemas económicos pero sabemos también el importante papel que pueden desempeñar las reglas jurídicas. Y es que en la Historia se ha roto tantas veces el cántaro, como para seguir creyendo que «el mercado» por sí va a ser capaz de enderezar todos los entuertos. Es del todo necesario que los poderes públicos dispongan de un repertorio de fórmulas ade11

presentación

cuadas, de modo que lo mismo que habrá que contar con un protocolo de funcionamiento para cuando se averíe un petrolero en nuestras costas, habrá de contar también con un repertorio de reglas y de criterios de supervisión permanentes para modular los sistemas económicos y no dejarse sorprender por el estallido de la crisis. E insisto en que también en esto la Historia es maestra de la vida. Y es que podemos estar convencidos de que los avatares económicos no tienen la inevitabilidad de las fuerzas de la naturaleza, sino que, si se sabe y si se quiere, pueden ser mitigados si no dominados. En la aspiración por la modernidad, como correspondería a los Estados de Derecho y participativos, aparecen unas claves inevitables si se quiere modular el papel de los gobernantes sobre todo en su relación con los gobernados. La fluidez auspiciada entre Estado y sociedad ha de contar con unos elementos imprescindibles, desde la óptica del control pero también desde la perspectiva de que los ciudadanos se sientan insertos e integrados en las instituciones. «Transparencia y sector público» era el título de la segunda ponencia, palabras clave para asegurar un normal y ordenado funcionamiento de las instituciones. En unos tiempos en que se auspicia el «derecho a una buena administración», la más absoluta claridad y trasparencia en el desempeño cotidiano de la vida de los poderes públicos, especialmente cuando se trate del compromiso de fondos públicos, parece condición normal, como evidencia la práctica de los países más avanzados. De ahí la necesidad de ahondar en la reflexión sobre la transparencia y sobre los numerosos compromisos cotidianos que son secuela suya. En tercer lugar, la idea de ofrecer un seminario de reflexión a modo de visión de conjunto sobre la problemática de nuestros estudios, que viene caracterizando a nuestros congresos, condujo a que se incluyera la conferencia «¿Hacia un nuevo Derecho administrativo europeo?». Y es que todos estamos o interesados o preocupados por cual vaya a ser la siguiente incidencia del Derecho comunitario sobre nuestro sistema jurídico. Ahora que, por ejemplo, como detalle anecdótico, estamos viviendo, silenciosamente, la enorme transformación que representa el abandono de un sistema «autoritativo», a raíz de las exigencias de la Directiva de Servicios, bien conscientes a la vez de que apenas se ha avanzado en la adaptación de las técnicas precisas para garantizar la supervisión a posteriori, que asegure el respeto a las normas, en un país caracterizado por el olímpico desprecio e incumplimiento de las mismas, allí donde no haya una inmediata presencia pública, sigue resultando imprescindible abordar consideraciones de altura, sacar conclusiones de lo alcanzado y otear nuevas vías. Pues bien, para abordar empresas de tal entidad llamamos a nuestros más cualificados especialistas, buscando, ante todo, la calidad, cuidando a la par nuestro afán por afirmar el pluralismo y la integración de diferencias, ya sean geográficas, de escuela e, incluso, generacionales. La respuesta fue de altura, responsable a la par que brillante, y muy generosa, por lo que debe constar nuestro agradecimiento más sincero porque tan amablemente nos dedicaran su 12

presentación

tiempo y su presencia. Nos cabe la gran satisfacción de poder ofrecer reunidos ahora todos esos textos, para que, como ha sido costumbre en los congresos anteriores, puedan llegar al público interesado, con el añadido de que van acompañados por las comunicaciones que se presentaron y defendieron, a cuyos autores mostramos también nuestro reconocimiento. En esta ocasión, las Actas del Congreso han hallado la hospitalidad incomparable del INAP, el Instituto Nacional de Administración Pública, a cuyo director, el profesor doctor don Ángel Manuel Moreno Molina, queremos mostrar nuestro agradecimiento por sus amabilidades. Gracias también de nuevo al titular de nuestra asignatura en la Universidad balear, el catedrático doctor don Avelino Blasco Esteve.

No me queda sino desear al lector que disfrute con la lectura de las páginas que siguen, emplazando a unos y otros para el próximo Congreso, a celebrar en Tarragona en febrero de 2012 y cuyas tareas de preparación ya han comenzado.

Madrid, en el solsticio de verano de 2011

Lorenzo Martín-Retortillo Baquer Expresidente de la Asociación

13

I

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECÓNOMICA Luis Cosculluela Montaner

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid

PRESENTACIÓN DE LA PONENCIA DEL DR. ANTONIO EMBID IRUJO En un reciente congreso internacional de profesores de Derecho Administrativo, uno de nosotros defendió que los juristas deberíamos intentar aproximarnos a la ciencia económica para comprender mejor la crisis económica. Creo que muchos de nosotros, y también quien defendía esa tesis, hemos demostrado tener un conocimiento bastante exacto de las causas de la crisis económica, aunque, ciertamente, el análisis jurídico de esas causas pertenezca en muchos supuestos a la disciplina de Derecho Penal y no a la del Derecho Administrativo. Y, precisamente, ha sido el Dr. Embid uno de los autores que con más profundidad ha venido ocupándose del análisis del Derecho y la crisis económica en los últimos años. Aunque de la crisis económica se ha escrito mucho, descendiendo incluso a la referencia a cuestiones puramente personales de los principales actores de la crisis, el Dr. Embid nos refresca en su ponencia las principales características de la misma y su repercusión en los países europeos, desde su inicio en los Estados Unidos de América, centrándose, como es lógico, en el caso español, donde la crisis nos ha golpeado con fuerza, pese a las iniciales opiniones manifestadas por el Gobierno sobre la fortaleza de nuestro sistema financiero. Como pone de manifiesto el Dr. Embid, las medidas adoptadas por el Estado español frente a la crisis financiera han sido un tanto erráticas. En principio, como en otros países, han pasado por unas fuertes ayudas públicas a las entidades crediticias, que son, precisamente, las que con sus políticas empresariales erróneas (por emitir un juicio benévolo) provocaron la crisis. Ayudas que, sin embargo, no han servido para reactivar el crédito a las empresas privadas, especialmente a las pequeñas y medianas empresas, sin el cual la actividad económica no puede desarrollarse normalmente. El Dr. Embid analiza las distintas etapas de la reacción frente a la crisis en España en el plano jurídico, y se detiene especialmente en la consideración de la segunda etapa: la de la reducción del déficit público y la deuda pública. No se trata de un análisis descriptivo de dicha política, sino que la enjuicia en términos 17

el derecho público de la crisis económica. transparencia y sector público. hacia un nuevo derecho administrativo

de su incidencia en las categorías dogmáticas tradicionales. En este plano destaca su valoración de los distintos Decretos-Leyes aprobados, a través de los cuales se ha instrumentado dicha política, tanto en el plano de su constitucionalidad, como en la peculiar forma de elaboración paccionada de estos Decretos-Leyes, en la que el logro del pacto parece pugnar con la necesaria urgencia de estas normas. Particular interés tiene su análisis de la medidas relativas a la reorganización del sistema financiero, que excede de lo que han sido medidas coyunturales para salir o hacer frente a la crisis, para significar una reorganización que pretende ser definitiva, con la cautela que este término tiene en términos de plena seguridad temporal de las medidas adoptadas, toda vez que el proceso no está concluido. Y plantea un tema importante: el de la nacionalización de las entidades de crédito que han recibido ayudas públicas, en particular en el caso de las Cajas de Ahorro, lo que evidentemente no es el objetivo de las medidas de reestructuración emprendidas, por lo que la participación pública en estas entidades crediticias tiene vocación temporal. Embid aborda también un tema muy interesante: el de la conciliación entre las autoridades reguladoras nacionales del sector crediticio y las facultades de las autoridades europeas en este mismo sector.

Y finalmente, en su ponencia analiza el tema de las relaciones entre el Estado español y las Comunidades Autónomas, poniendo de relieve que un Estado federal tan consolidado como Alemania ha tenido que reformar su Ley Fundamental para poner freno a las posibilidades de endeudamiento de la Federación y los Länder, facultando al Estado federal para aprobar una ley federal que establezca normas comunes para el régimen de los presupuestos de estas entidades; y la creación de un Consejo de estabilidad que supervise la gestión presupuestaria de la Federación y los Länder. Todo un ejemplo de Derecho comparado que está muy lejos del planteamiento de algunas ideologías españolas sobre las relaciones entre el Estado español y las Comunidades. Sin embargo, el Derecho español, como consecuencia de la política aprobada por la Unión Europea sobre el déficit público (Consejos europeos de Dublín en 1996 y Ámsterdam en 1997), ya aprobó en el año 2001 la Ley de Estabilidad Presupuestaria, posteriormente modificada en 2006, y objeto de refundición por el Real Decreto legislativo 1/2007, que supone fijar una cifra máxima de gasto público de todas las Entidades Públicas. Ley tan criticada cuando se aprobó como en la actualidad por su polémica aplicación por el Gobierno estatal. Pero lo objetivos a conseguir por la normativa alemana son mucho más ambiciosos que los que pretende la legislación española, en cuanto a la reducción del déficit. PRESENTACIÓN DE LA PONENCIA DE LA DRA. ALBA NOGUEIRA LÓPEZ La ponencia de la Dra. Alba Nogueira lleva el título ¿Reactivación económica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de 18

el derecho público de la crisis económica

actividades económicas. El estudio de la Dra. Nogueira se inscribe en el análisis del enfrentamiento del Derecho Público con la crisis económica, partiendo del estudio del proceso europeo de desregulación en la economía y los efectos de la crisis económica. La desregulación aparece en un período de crecimiento económico prolongado, que pareció no tener fin inmediato; pero la crisis económica volvió a recordar a todos la teoría de los ciclos económicos, de los que ya hablara la Biblia. Nosotros estamos en pleno proceso de trasposición de la Directiva europea de servicios, que ha venido a implantar un amplio proceso de desregulación, o liberalización, con la oportuna supresión de controles administrativos y de exigencia de requisitos para el ejercicio de actividades de prestación de servicios y de actividades económicas. Sin embargo, la crisis económica, cuyo origen financiero es conocido, viene a exigir mayores controles de los órganos reguladores, especialmente en el sector crediticio. La Dra. Nogueira ha centrado su trabajo en la incidencia de las técnicas de intervención pública en las categorías jurídicas tradicionales, que algunos se empeñan en desterrar al olvido, pese a que en algunos casos sólo se trata de meros cambios de denominación, es decir, cambios terminológicos, y en otros se trata de modulaciones de las categorías conocidas, que no les hacen perder su significación en la dogmática jurídica. Es decir, en muchos supuestos las viejas técnicas de policía, o de control administrativo de actividades privadas, no han perdido su naturaleza, simplemente se ha reducido su desmedida e injustificada extensión. Las técnicas jurídicas están al servicio de los fines políticos, y, si estos cambian, como ocurre en épocas de liberalización económica, las viejas técnicas de intervención se reducen o se modulan, pero no siempre desaparecen. Esto no significa que en ocasiones no aparezcan nuevas técnicas jurídicas, la historia del Derecho Administrativo así lo demuestra, pero el jurista debe ser cuidadoso cuando se trata de diferenciar entre técnica jurídica, institución y principio jurídico y lo que son simplemente ideales o finalidades políticas. En este sentido el estudio de la Dra. Nogueira es muy esclarecedor. En cualquier caso, la interpretación del legislador español, y también de la propia jurisprudencia de la normativa europea de servicios, no es un proceso casual ni de escaso significado. Ha servido, en primer lugar, para impulsar con fuerza los procesos de simplificación administrativa, o más exactamente de simplificación de la intervención administrativa en la actividad privada, que la Dra. Nogueira analiza en profundidad, sin descuidar el punto de vista crítico que la obra del legislador español merece en algunos casos, por ejemplo en todo lo relativo a la calidad normativa del Derecho estatal. Tema que no es nuevo en la crítica doctrinal, ni tampoco en el enjuiciamiento que en algunos de sus dictámenes manifiesta el Consejo de Estado, y que el propio legislador ha incluido como meta en la Ley de Economía Sostenible. Pero al margen de estos análisis críticos el trabajo de la Dra. Nogueira aborda en profundidad el significado de la trasposición de las Directivas europeas y 19


su significado en el Derecho español, poniendo de manifiesto la pérdida de la importancia de la técnica de la autorización administrativa, como técnica de policía administrativa o de control del ejercicio de derechos y libertades por la Administración Pública, a favor de nuevas técnicas que favorecen la libre iniciativa y desplazan la actividad de control a priori de la Administración hacia otras técnicas, que deberían suponer una profunda transformación de nuestra Administración Pública, o más exactamente de la mentalidad de nuestra burocracia y de la necesidad de potenciar un distinto de modo de actuar, potenciando la actividad de inspección sobre labores más «sedentarias».

20

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA1 Antonio Embid Irujo

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza

Relación

de siglas, abreviaturas y acrónimos.–Advertencia previa: sobre

las posibilidades y limitaciones de este trabajo en las circunstancias temporales en que se afronta.–I. Introducción general.

La singularidad de esta 1. Breve historia de los hechos más notables de la crisis económica 2007-2010. 2. Características distintivas de la crisis económica iniciada en 2007.–II. Las distintas etapas de la reacción contra la crisis económica en España. Su conexión sustancial con acuerdos y decisiones supranacionales. 1. La primera etapa: inversion pública para crear empleo y reactivar la economía. 2. La segunda etapa con comienzo en mayo de 2010: el objetivo es la reducción del déficit y de la deuda pública. 3. Reflexiones sobre el significado de esta normativa.–III. Las medidas relativas a la reorganización del sistema financiero como ejemplo de lo que a todas luces va a ser resultado permanente, no coyuntural, de la crisis económica. 1. Las medidas iniciales y el trabajo del bombero: ofrecer confianza al ciudadano e intentar reactivar el ofrecimiento del crédito. 2. La preparación de la reforma del sistema financiero: el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). A) Breve referencia al significado del FROB. B) La discusión sobre la constitucionalidad del FROB. Opinión favorable a la misma. C) La superación del control comunitario desde la perspectiva de las ayudas públicas. El condicionamiento a la actuación del FROB y su trascendencia. 3. La reorganización de las Cajas de Ahorro por el Real DecretoLey 11/2010 y su conexión con la regulación del FROB. ¿Hacia una nacionalización de una buena parte de las Cajas de Ahorro? A) Finalidades del Real Decreto-Ley. La profesionalización y capitalización de las Cajas de Ahorro. B) Las posibilidades organizativas abiertas para las Cajas de Ahorro: la distinción entre lo teórico y lo real. C) Excurso sobre los Sistemas Institucionales de Protección. D) El panorama actual de las Cajas de Ahorro y la posible evolución del sistema financiero.–IV. La intervención de las autoridades europeas en consonancia con las crisis de determinados países. El nacimiento de un fondo permanente crisis económica.

de rescate y el atisbo del comienzo de un cierto régimen de gobierno del sistema financiero con base europea.

1. Las crisis de algunos países miembros. El «rescate» europeo y sus características. La futura reforma del Tratado de la La redacción de esta ponencia quedó cerrada con fecha de 3 de enero de 2011.

1

21


Unión como forma de asegurar una política de ayudas con escasos basamentos en el Derecho Originario Europeo. Algunas incógnitas abiertas. 2. La Gobernanza Económica Europea. Mención a la creación de autoridades supervisoras y a sus poderes. Un sistema complejo, procedimentalizado y burocrático, muy caro de sostener y, a priori, difícilmente eficaz. 3. Paradoja: una Unión Europea fuerte en el marco de unos Estados miembros claramente debilitados por la crisis económica y financiera.–V. Las comunidades autónomas y la crisis económica. Cooperación y conflicto en sus relaciones con el estado. El problema de la contención de los déficit y de la deuda. Un ejemplo de derecho comparado: la reforma de la ley fundamental de bonn de julio de 2009. 1. Las dos etapas en la normativa de las Comunidades Autónomas coincidentes con las dos etapas en la normativa del Estado. 2. Conflicto y cooperación en las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 3. La estabilidad presupuestaria. déficit y deuda a finales de 2010. Medidas adicionales en algunas Comunidades Autónomas para mejorar las finanzas públicas. 4. La reforma de la Ley Fundamental de Bonn de julio de 2009: el stop al endeudamiento en el marco de una compleja reforma muy dependiente de amplios plazos en su aplicación.–VI. Reflexiones finales.

RELACIÓN DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS AEPDA

Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo.

AES

Autoridad Europea de Supervisión.

ABE

AESPJ

AEVM

Autoridad Bancaria Europea.

Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación. Autoridad Europea de Valores y Mercados.

Art. Artículo. Ats

BCE

Ayudantes Técnicos Sanitarios. Banco Central Europeo.

BOCG-CD Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. BOE

Boletín Oficial del Estado.

BVerfG

Tribunal Constitucional Federal Alemán.

BORM

CC. AA. CE

DS-CD DOUE

Boletín Oficial de la Región de Murcia. Comunidades Autónomas. Constitución Española.

Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados. Diario Oficial de la Unión Europea. 22


DÖV

Die öffentliche Verwaltung.

EA

Estatuto de Autonomía de Andalucía.

DVBl EAr EC

Fdo.Jdo. FEMP FMI

FROB GG

IRPF IVA

JERS

LCSP

Deutsches Verwaltungsblatt.

Estatuto de Autonomía de Aragón.

Estatuto de Autonomía de Cataluña. Fundamento Jurídico.

Federación Española de Municipios y Provincias. Fondo Monetario Internacional.

Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Grundgesetz. (Ley Fundamental de Bonn).

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Impuesto sobre el Valor Añadido.

Junta Europea de Riesgo Sistémico.

Ley de Contratos del Sector Público de 2007.

LDIEC Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 1988. LOE

Ley Orgánica de Educación de 2006.

NJW

Neue Juristische Wochenschrift.

OCDE

Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico.

ONU

Organización de Naciones Unidas.

LORCA Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro. Núm. Número. OMC RAP RD

RDM

REAF SEC

SESF SIP

Organización Mundial del Comercio. Revista de Administración Pública. Real Decreto.

Revista de Derecho Mercantil.

Revista d’Estudis Autonomics i Federals. Securities and Exchange Comission.

Sistema Europeo de Supervisión Financiera. Sistema Institucional de Protección. 23


STC

Sentencia del Tribunal Constitucional.

STS

Sentencia del Tribunal Supremo.

TC

Tribunal Constitucional.

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TRLRHL Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (2004). TS

Tribunal Supremo.

TUE

Tratado de la Unión Europea.

UE

Unión Europea.

ADVERTENCIA PREVIA: SOBRE LAS POSIBILIDADES Y LIMITACIONES DE ESTE TRABAJO EN LAS CIRCUNSTANCIAS TEMPORALES EN QUE SE AFRONTA Debo comenzar este estudio consignando en unas pocas líneas algunas reflexiones tanto sobre las posibilidades como sobre las limitaciones que, necesariamente, tiene un trabajo como éste y para ello nada mejor que partir de la consideración del título de la ponencia encargada que es «El derecho público de la crisis económica»2. Esta crisis económica es, claro está, la que se inició en el verano de 2007 en Estados Unidos y que tuvo su aparición en Europa justo un año más tarde, alcanzando unas cotas singulares de intensidad con la quiebra consentida del Banco de Inversión Lehman and Brothers el 15 de septiembre de 2008, que ocasionó una auténtica catástrofe en las bolsas y sistemas económico-financieros de medio mundo. Es evidente que esta crisis económica no ha concluido sino que sigue desarrollándose en la actualidad sin que el economista más reputado o el adivino (gurú) más atrevido pueda señalar un tiempo o fecha aproximada de conclusión. Eso quiere decir que continúan produciéndose manifestaciones de la crisis en muy distintos países ante las que los poderes públicos reaccionan, entre otras cosas, con la producción continuada de normas. Lo hacen en los diversos planos nacionales y también en el marco de estructuras supraestatales de muy distinto signo. Un trabajo como éste presenta, por tanto, el atractivo de referirse a una materia «viva», incluso en estado de permanente ebullición. Los materiales a dis Y comenzarlo también dejando constancia de que los profesores Eloy Colom (profesor titular de Derecho Administrativo y acreditado como catedrático) y Sergio Salinas (profesor titular de Derecho Internacional Público), leyeron el original y me proporcionaron valiosos comentarios que agradezco expresamente. 2

24


posición del estudioso son numerosísimos y cuentan con la permanente pátina de la novedad, característica que lleva consigo en muchas ocasiones y en el ámbito de lo jurídico que cualquier reflexión pueda ser la primera, o de las primeras, que se produzcan con relación a concretas normas, lo que para quien piensa y escribe determina sensaciones probablemente muy parecidas a las que debieron tener, hace algunos siglos, los descubridores de «terra ignota»: gusto por el hallazgo de «tierra virgen» y, al tiempo, sensación de inseguridad y un cierto temor sobre el casi vacío sobre el que se opera. En tal sentido, el trabajo tiene la posibilidad de, al margen de considerar y discurrir sobre las novedades normativas, ser desvelador de tendencias ocultas, de caminos abiertos que pueden recorrerse, sugeridor de interpretaciones armónicas de las nuevas normas con el ordenamiento (y sus principios) existente... Todo ello tiene una utilidad social innegable. Pero también, y con la misma intensidad, un estudio de este cariz afronta el riesgo cierto e inevitable de su enmarque en unas determinadas circunstancias temporales, con todos los elementos limitantes que ello lleva consigo. Así, no es nada improbable que el trabajo se convierta en alguna de sus partes en histórico, justo en el mismo momento en el que se escribe su punto final. Muy posiblemente, podrá suceder que una norma que pareció quedar suficientemente analizada sea desmentida en la interpretación alcanzada por la labor concreta del operador jurídico encargado de su aplicación, cuando no derogada o fuertemente modificada solo poco tiempo después de concluir el texto. Ello no quiere decir que no deba emprenderse un trabajo así. En modo alguno3. Me parece que su utilidad y oportunidad –al margen de los méritos o errores que en él puedan encontrarse– es evidente en relación con unos hechos singulares y, al tiempo terribles, en razón de las consecuencias dañosas para tantas personas que han perdido su trabajo o que, simplemente, malviven en la actualidad en el marco de una pesada incertidumbre. En ese sentido, debe resaltarse cómo la ciencia jurídica, tras un tiempo inicial de silencio, comienza a dedicar meritorios trabajos a esta cuestión4, hasta ahora 3 Prediqué con el ejemplo de lo que indico en el texto en mi libro (2009) que constituye la lección inaugural del curso académico 2009-2010 en la Universidad de Zaragoza. 4 Me parece especialmente resaltable que un discurso de entrada en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación tenga como elemento subyacente el de la crisis económica. Cfr. Cazorla Prieto (2010). El mismo autor ya había dedicado poco antes un libro a la crisis (2009) desde la perspectiva de las transformaciones producidas en la actuación del Estado. Vid. también el trabajo de Recalde Castells (2009), con múltiples tratamientos y valoraciones generales aun, centrado, predominantemente, en el ámbito de las modificaciones en el derecho mercantil previas y paralelas al desarrollo de la crisis económica. En este mismo contexto, el trabajo de J.M. Embid Irujo (2009), de título bien sugerente, y crítico con las derivas desregularizadoras del derecho mercantil antes de la crisis y en el que, constatando el actual momento de demanda, parece que unánime, de más regulación, se dice, creo que sin mucha sorna, que: «Habrá que concluir, siquiera sea de manera provisional, que la demanda de una mayor regulación (se supone que imperativa) se encuentra en las antípodas de lo que, casi hasta hoy mismo, constituía moneda corriente en el debate y la práctica jurídicas, cuyo seguimiento, sin mezcla

25


monopolio de economistas reputados5 o de divulgadores en busca de la ganancia rápida que producen los variados best-sellers, tan pasajeros, que se están conociendo. Y tras esta explicación acerca del exacto valor que podrá encontrarse en las páginas que siguen, realizo una nueva advertencia sobre el método que he adoptado para enfrentarme al encargo formulado. Confieso, así, que he querido responder de forma leal al enunciado de la ponencia, lo que ocasiona que deba atender a la consideración de múltiples normas –solo limitadas por el adjetivo «público»6–, exactamente todas las que se promulgan pensando en el remedio de las causas o de los efectos, perjudiciales, que trae la crisis económica; igualmente he creído prioritario estudiar solamente el derecho producido en España o a aplicar en ella, por lo que también las normas de la Unión Europea han entrado dentro de la preocupación metodológica reseñada. Y una vez delimitado el objeto de tratamiento, tengo que decir también que he querido llevar a cabo una consideración de esas normas en su conjunto, ordenándolas en su contexto temporal y en sus objetivos, profundizando en lo que denota su mera aparición, las tendencias a que responden, las cambios que, en su caso, puedan ocasionar sobre el ordenamiento jurídico tradicional, si bien en este punto, inmediatamente he debido subrayar la evidente conexión de muchas de las normas españolas con decisiones de órganos supranacionales, respondan éstos a una formalización estricta o, a veces, aparezcan configurados solamente un punto por encima de lo meramente ocasional. Todo lo anterior explica que en ningún supuesto haya tenido la tentación de plasmar en el papel un análisis pormenorizado del contenido de todas y cada de crítica alguna, parecía el camino idóneo para gozar del aprecio intelectual, y seguramente profesional, de los mercados y de sus operadores» (p. 454). 5 Economistas muy reputados, incluso se cuentan entre ellos Premios Nobel de fama, pero que, con excepciones contadísimas, no supieron discernir lo que se estaba produciendo, al menos desde que en los Estados Unidos de América se emprendieron determinadas políticas de reducción de tipos de interés, desregulación de la actuación de ciertos intermediarios financieros, favorecimiento de la concesión de créditos hipotecarios fuera de toda regla de prudencia y múltiple imaginación de instrumentos financieros sin ningún valor y comercializados sin control (pero, usualmente, con certificados positivos de agencias de calificación), hechos cuyo comienzo puede concretarse en torno al año 2000 y que coinciden con los años finales del mandato al frente de la Reserva Federal norteamericana de Alan Greenspan, primero alabado unánimemente y sin tasa y hoy combatido con igual unanimidad en los denuestos que se pronuncian contra él sin el más mínimo punto de conmiseración. No dice ello mucho en relación con la perfección de la ciencia económica, desde luego. 6 Por ello, salvo alguna mención marginal, no atenderé a las modificaciones de la legislación laboral, no tan significativas como inicialmente se podría pensar, al menos si se tienen en cuenta los precedentes de diálogo y ruptura del mismo y otras tensiones que la precedieron (sobre ello A. Embid Irujo, 2009, pp. 50 y ss.) y la huelga general de finales de septiembre de 2010, que fue la respuesta que para los sindicatos convocantes merecía la aprobación del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, transformado en Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Sobre ello, el magnífico trabajo de De La Villa Gil (2010). En mi libro cit. no me impuse esas limitaciones relativas a lo «público», atendiendo también, entonces, a la consideración de algunas modificaciones producidas en el ámbito de la legislación concursal, por ejemplo (2009, pp. 39 y 40).

26


una de esas variadas normas que hoy pueblan los distintos diarios oficiales de nuestro país, en algún caso ya con cláusulas expresas o implícitas de derogación, al ser superadas por los acontecimientos que se producen a una velocidad ciertamente acelerada. Llevar a cabo esa tarea hubiera acarreado convertir el trabajo no solo en «monumental» desde el punto de vista cuantitativo, sino, lamentablemente, también en un monumento a la inutilidad, dado el objetivo al que estas páginas se dedican específicamente y sobre lo que es factible discurrir. Otras ocasiones existirán para estudiar con la minucia necesaria las múltiples posibilidades y matices en la evolución del sistema financiero nacional o de la supervisión internacional del funcionamiento de la actividad bancaria, por poner ejemplos singulares en estas páginas introductorias de algunos de los acontecimientos normativos más notables que en este momento se desarrollan7. I. INTRODUCCIÓN GENERAL. LA SINGULARIDAD DE ESTA CRISIS ECONÓMICA Contando como cimiento firme con las premisas sentadas en la advertencia inicial, voy a mencionar con brevedad algunos hechos de la pequeña historia de la crisis económica (1) para pasar, a continuación, a especificar lo que me parecen sus características básicas y ello en cuanto que la actual crisis presenta algunos rasgos singulares en relación con las que periódicamente han tenido lugar en el pasado8 (2). Todo ello desarrollado en el marco de las convenciones tradicionales sobre lo que debe ser una introducción a un estudio jurídico. 7 En ese trabajo siempre se deberá estar acompañado de alguno de los volúmenes de la colección de libros Derecho de la regulación económica dirigida por S. Muñoz Machado cuya aparición creo es un acontecimiento de los que dejarán huella en el ámbito de nuestro Derecho. Y el tomo I, Fundamentos e instituciones de la regulación, dirigido por el propio Muñoz Machado y por J. Esteve Pardo, un magnífico trabajo y sugerente bocado para animar a devorar el resto de volúmenes de la colección. Es en la aportación de Muñoz Machado dedicada a los «Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica» (pp. 15 y ss.), donde se contiene un pequeño estudio sobre la crisis económica «de 2008» como dice el título de la división (vid. p. 62). 8 La sucesión de crisis económicas es un fenómeno bien conocido, descrito en variada literatura y, creo, consustancial al sistema capitalista, inimaginable sin esas periódicas sacudidas que, paradójicamente, son las que hasta ahora han retroalimentado el funcionamiento del sistema hasta extenderlo por todo el mundo. Todas las crisis económicas, así, responden a unas circunstancias particulares, propias e intransferibles, pero suele ser elemento común a todas ellas la existencia de una «burbuja» en el sentido de una artificial elevación de los precios de un producto (acciones de una o varias empresas, el suelo o la edificación, determinadas materias primas…), vinculada a procesos de especulación bursátil así como a una actividad irregular de algunos de los actores económicos predominantes, unido todo ello, en muchas ocasiones, a una normativa (regulación en sentido estricto) que en un momento determinado se muestra deficiente. En la última bibliografía vid. el libro del historiador de la economía Marichal (2010) que comienza su estudio –tras mencionar otros antecedentes anteriores– con lo que llama la primera crisis financiera mundial, la de 1873 (vid. pp. 37 y ss), y quien también dedica un apreciable espacio a la descripción de la actual crisis (cfr. pp. 273 y ss.).

27


1. BREVE HISTORIA DE LOS HECHOS MÁS NOTABLES DE LA CRISIS ECONÓMICA 2007-2010 Los orígenes de la actual crisis han sido muy bien descritos y hoy, tras tanta literatura, creo que ya no existen en ese ámbito cosas por descubrir9 por lo que procedo primero a un breve resumen de su desarrollo –siguiendo, además, lo que ya escribí en A. Embid Irujo (2009, pp. 13 y ss.), que actualizo con los nuevos datos y bibliografía producidos y aparecida en el ínterin–, para, en su contexto, mencionar las principales causas de esta crisis. La actual crisis tiene sus comienzos en el verano de 2007. Efectivamente, el 18 de julio de 2007, el banco de inversión de Estados Unidos Bear Stearns anuncia la quiebra de tres hedge funds por las pérdidas en las hipotecas subprime y el fenómeno se traslada muy pronto a Europa, pues el 7 de agosto de 2007, el banco francés BNP Paribas suspende la retirada de dinero de tres de sus fondos (no muy significativos económicamente hablando, por cierto) y solo dos días después se produce una intervención de la Reserva Federal y del BCE con 200.000 millones de dólares, expresando el BCE el 10 de agosto de 2007 que estaríamos ante «una crisis sin precedentes, desconocida en la reciente historia económica». Este es el punto de partida que señala el origen de otros muchos acontecimientos que se desarrollan en el ámbito financiero, sobre todo. Así, la nacionalización del banco Northern Rock en Gran Bretaña y la toma por el Gobierno inglés de una porción importante de capital de otros bancos (Royal Bank of Scotland, HSBO), la compra por JPMorgan del banco estadounidense de inversión Bear Stearns en marzo de 200810, la nacionalización de la banca islandesa, los graves problemas con Fortis en Bélgica y, quizás, lo más singular de todo, la quiebra del banco de inversión Lehman Brothers el 15 de septiembre de 2008, al que se le niegan las ayudas que hubieran podido evitar tal hecho11. A 9 En este ámbito de la literatura que describe con más o menor pormenorización el origen y sentido de la actual crisis económica, me remito a toda la citada en mi libro (2009) no sin que vuelva a referirme expresamente al libro de Krugman (2009) que me parece especialmente resaltable para los primeros tiempos de la crisis. Entre la posterior vid. el extraordinario libro de De La Dehesa (2009) y las recientes obras de Tortella y Núñez (2009), Cassidy (2010) y Roubini y Mihm (2010). Naturalmente me refiero solamente a la literatura publicada en lengua española. Cualquier pretensión de trascender esta frontera lingüística, sería sobrepasar el ámbito de lo razonable. Por lo demás, los libros citados, y, en especial, el de De La Dehesa, contienen una amplia bibliografía sobre la cuestión, que no atiende a límites geográficos o lingüísticos, bien que la de origen norteamericano sea siempre la preferentemente utilizada, por la principal razón –presumo– de ser el país en el que tiene su origen la crisis económica. 10 Vid. una narración de acontecimientos de la crisis relativa solo a hechos financieros y, entre ellos, el de la compra que señalo en el texto en Poveda Anadón (2010, pp. 460 y ss.). 11 Podría pensarse, entonces, que esta quiebra consentida nos situaría ante una muestra de liberalismo económico en estado puro, de dejar a los agentes económicos que conduzcan la situación allí donde el mercado libremente la lleve. Lo cierto es que existieron intentos de salvamento del banco con la colaboración de algún otro banco (Barclays, por ejemplo) que no fructificaron. La historia está relatada, entre otros, por Cassidy (2010, pp. 349 y ss.), que utiliza testimonios de los protagonistas del

28


ello sigue la nacionalización de la aseguradora AIG12, la práctica nacionalización de otros bancos en el Reino Unido y en Alemania (Commerz Bank, Hypo…); y ello por hablar solo de acontecimientos notables y sin tratar aquí de realizar una historia pormenorizada que puede seguirse con provecho en otros muchos textos13. Los párrafos anteriores trasmiten la idea de una crisis económica de signo fundamentalmente financiero y ello es lo que a todas luces parece ser la característica más clara en este momento, sin que pueda ser desconocido que en el origen de esta crisis financiera se encuentran también los excesos de una actividad inmobiliaria desmedida y apoyada (aquí la vuelta a los orígenes conceptuales, financieros, de la crisis) por una concesión de créditos hipotecarios sin respeto a las tradicionales prácticas de prudencia en el otorgamiento de créditos y de sujeción de los riesgos del prestamista a unas pautas que, para los bancos, se expresan en las Normas de Basilea14. Todo ello relacionado con una relajada vigilancia por parte de la Securities and Exchange Comission (SEC) norteamericana a la actividad prestamista de determinadas instituciones que no responden al concepto de banco comercial y de la actuación muy generalizada de titulización de los créditos hipotecarios que, agrupándose en «paquetes» de muy distinto signo, eran ofrecidos a un amplio mercado de compra de activos en un hecho, como B. Bernanke, el sucesor de Greenspan al frente de la Reserva Federal, y T. Geithner, futuro secretario del Tesoro con el presidente Obama. En todo caso, esto constituye un hecho aislado que no volvió a repetirse en Estados Unidos (solo dos días después se rescató a la gran aseguradora AIG que pasó a integrarse en el sector público norteamericano, donde todavía continúa en estos momentos, vid. Cassidy, 2010, p. 351, suceso al que me refiero también en el texto) ni en ningún otro país. Parece claro que de la misma manera en que es posible pensar en la quiebra de una compañía puramente industrial (el ejemplo paradigmático es el de la quiebra, controlada eso sí, de General Motors en Estados Unidos, con la entrada de los gobiernos de Estados Unidos y Canadá, así como de los trabajadores en una porción importantísima del capital social de la nueva compañía, hecho que tuvo lugar en julio de 2009 y que se ha saldado con éxito, pues la compañía ha vuelto a funcionar y con beneficios), esto no sucede con las instituciones financieras, pues la capacidad de crear pánico contagioso que tal suceso tendría es evitado por los gobiernos sea cual sea su signo ideológico. «Demasiado grande para caer» es el axioma con el que, lamentablemente, suelen enfrentarse estos hechos que se saldan con cargo al bolsillo del contribuyente, nunca del accionista o de los directivos de estas compañías «demasiado grandes», y en el caso de las entidades financieras ni siquiera hay que ser demasiado grande para que se impida la caída. Cassidy (2010, p. 253) resume perfectamente la situación: «La combinación de una Reserva Federal que puede imprimir dinero, unos seguros de depósitos y un Congreso que puede autorizar rescates financieros ofrece una amplia red de seguridad para las grandes empresas financieras. En un entorno de este tipo, la búsqueda de una política del dinero fácil además de desregulación no equivale a la economía de libre mercado; es una forma de capitalismo para amigotes. Las ganancias de la innovación y especulación financiera se privatizan, y el grueso de las mismas va dirigido a un pequeño grupo de personas adineradas que se hallan en el vértice del sistema. Gran parte de las pérdidas se socializan. Un marco de políticas de este tipo no simplemente es injusto, sino que además es desestabilizador». 12 Además de las referencias de la nota anterior, vid. Poveda Anadón (2010, p. 461 y sus citas). 13 Cfr. los datos de la fase inicial de la crisis que proporcionan Krugman (2009, pp. 176 y ss.) y Recarte (2009, pp. 69 y ss.). Muy recomendable también el trabajo de Bel y Estruch Manjón (2009, pp. 50 y ss.). 14 Cfr. Poveda Anadón (2010, in totum); también las referencias de Bel y Estruch Manjón (2009, p. 51).

29


contexto de abundancia de dinero, de tipos de interés a la baja y de búsqueda por los inversores privados de oportunidades de negocio fuera de todo contexto de prudencia y sin control público alguno15. Esta generación y compra-venta de activos (algunos, por su baja calidad serán llamados «tóxicos») inunda los depósitos de bancos, fondos de inversión, cajas de ahorro y múltiples instituciones financieras de medio mundo que, a su vez, los ofrecen indiscriminadamente y sin mucha información a sus clientes, dando lugar a una de las características singulares de esta crisis que estamos viviendo: su carácter prácticamente global. A estas manifestaciones inmobiliaria y financiera se unirá la peculiaridad de una industria del automóvil norteamericana claramente inadecuada en su estructura y prestaciones a las demandas sociales y a las exigencias económicas actuales. Este hecho determinará tratamientos específicos del problema en Estados Unidos –que parece haber concluido su actividad de reconversión con la quiebra controlada de General Motors y su exitosa reactivación16–, y también en aquellos lugares a donde se extiende la influencia del antiguo gigante norteamericano, Alemania y España17. La respuesta a esta situación comenzará a desarrollarse en el plano internacional, con la reunión del G-20 (ampliado con algunos invitados, entre ellos España18) en la cumbre de Washington que aprobará el 15 de noviembre de 2008 una «Declaración de la Cumbre sobre Mercados Financieros y Economía Mundial», imbuida por ideas de fuerte inversión para solucionar la crisis. Ello tendrá en Europa su traducción con el llamado «Plan Europeo de Recuperación Económica», aprobado el 26 de noviembre de 2008 con fuertes sumas económicas para 15 Una estupenda descripción del significado de la concesión de préstamos para adquisición de propiedad inmobiliaria a bajo interés y sin seguridad alguna en su cobro, así como la actividad de titulización de las hipotecas que le siguió, en Cassidy (2010, pp. 254 y ss.). 16 La nueva compañía surge con un 20% menos de trabajadores y un 35% menos de puestos ejecutivos. Las cifras y otras características de la nueva compañía pueden seguirse en informaciones de diversos medios de comunicación aparecidas en los meses de junio y julio de 2009. 17 Durante 2008 y 2009 se discutió por esta empresa con los gobiernos de Alemania y España, el otorgamiento de ayudas económicas para su pervivencia. Incluso algún gobierno autonómico como el de Aragón (motivado por la existencia de una factoría en su territorio con amplio empleo y múltiples efectos sobre el conjunto de la economía del territorio) llegó a aprobar la concesión de un aval (tras un primer intento en 2008, vid. el Decreto-Ley 2/2010, de 7 de junio, del Gobierno de Aragón por el que se autoriza al Gobierno de Aragón a prestar avales por importe de ciento sesenta millones de euros a empresas dedicadas a la fabricación de vehículos automóviles en Aragón; obsérvese, por cierto, el plural con el que se escribe el título de la norma) que luego no fue necesario activar (solo una semana después de publicar el anterior Decreto-Ley, la empresa renunció a las ayudas públicas ofrecidas en Europa) dado el mejoramiento, casi sorprendente, de las condiciones de la empresa que cuando se escriben estas líneas –diciembre de 2010– mantiene su empleo y tiene unas magníficas perspectivas de negocio. 18 Sobre el G-20, orígenes, composición y, sobre todo, naturaleza del órgano e influencia de sus acuerdos vid. Cazorla Prieto (2010, pp. 44 y ss.). Destaco especialmente este párrafo: «…el G-20 es un órgano eminentemente político. Constituye la vertiente más política y general del naciente gobierno de la globalización financiera. No es, por tanto, un órgano ejecutivo al que incumba poner en marcha las medidas acordadas por él mismo» (2010, p. 152).

30


inversión y que determinará la actuación de otros países, como España19. El año concluirá con fuertes descensos en el PIB en la mayor parte de los países pero con la previsión de escenarios de recuperación para el siguiente año. El año 2009 continúa viendo el desarrollo de la crisis económica, teniendo especial significación el comienzo de la presidencia en Estados Unidos de Barack Obama, que formulará un fuerte programa de inversiones públicas20, anunciará medidas de supervisión sobre el sistema bancario21 y solucionará la crisis de la empresa General Motors a la que antes me refería. En el plano europeo comienzan a formularse proyectos de supervisión del sistema financiero como iniciativa propia de la UE, y en el ámbito interno español aparece la primera intervención del Banco de España de una entidad financiera (Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha) y la aprobación de un importante instrumento financiero (el FROB) cuya finalidad no es otra que la preparación de una profunda reorganización del sistema bancario que se anuncia sin excesivos tapujos22. El siguiente año, 2010, es aquel en el que la crisis se manifiesta ya como financiera, casi con exclusividad, y en el que se centra con intensidad en el ámbito de la UE y, más concretamente, en el de los países que tienen la moneda única, el euro. Es el año en el que los problemas de la deuda soberana de algunos países (Grecia) o de las deudas del sistema bancario de otros (Irlanda) pero asumidos por el Estado, determinan un préstamo de distintos países a Grecia y la creación por la UE de un Fondo de Rescate Bancario de 750.000 millones de euros (en el que también participa el FMI) que ya se ha aplicado a Irlanda en diciembre mientras que comienzan a aparecer con intensidad creciente problemas de deuda pública en otros como Portugal, España, Italia y Bélgica, lo que determina, probablemente, la previsión de crear un Fondo de Rescate Permanente y la necesaria modificación para ello del TFUE23. En España, mientras tanto, ha tenido lugar el 22 de mayo la segunda intervención en una entidad financiera, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CajaSur), y se aceleran los procesos diversos de fusión o reestructuración de otras cajas, hecho que veremos con más detenimiento en el apartado III.3. La acción europea se centra, entonces, en evitar los problemas derivados de un excesivo endeudamiento, lo que ocasiona que a partir de los primeros días de mayo de 2010 tenga lugar un giro en las políticas económicas que, de centrarse hasta ese momento en la inversión pública para conseguir una mejora 19 Cfr. Bruselas, 26.11.2008 COM (2008) 800 final. Los efectos de esta declaración de la Comisión sobre la política española los observaremos en el siguiente apartado. 20 Con la aprobación por Ley de 17 de febrero de 2009 de un estímulo económico de 787.000 millones de dólares, lo que constituye una inyección sin precedentes en el ámbito económico. Durante los últimos tiempos de la presidencia de G. Bush, llegó a aprobarse otro paquete de 700.000 millones de dólares que no se activó en gran parte. 21 Que acabarán concretándose en una muy compleja Ley de junio de 2010. 22 Sobre todo ello me remito a lo que en el apartado III se indica. 23 Vid. lo que se indica sobre todo ello en el apartado IV.2.

31


económica y, con ella, una reducción del desempleo, ponen ahora el acento en la reducción de deuda y déficit público con la consiguiente ralentización de la actividad económica que en algunos países (como Alemania) había comenzado a repuntar con fuerza. El momento en el que se redactan estas páginas (comienzos de enero de 2011) conoce de la puesta en marcha de distintas autoridades supervisoras aprobadas por la UE y de la prosecución en la elaboración de normativa que, genéricamente, podemos llamar de «gobernanza financiera» también en el ámbito de la UE24. 2. CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS DE LA CRISIS ECONÓMICA INICIADA EN 2007 Concluida la narración de los más relevantes hechos de la crisis económica sucedidos hasta el momento así como de sus principales causas, querría establecer de forma sintética una serie de características que, a mi parecer, se deducen de la anterior narración y del marco en el que los hechos citados se desarrollan. Esta lista de características, al margen de su acierto, servirá de pórtico para otros tratamientos o, simplemente, de recordatorio en distintas partes del trabajo. a) Como sucede en todas las crisis económicas, es fácil situar el origen en un lugar concreto: los Estados Unidos de Norteamérica con todo lo narrado supra sobre la política allí seguida desde 2000 de tipos baratos de interés, desregulación, fácil acceso al crédito e inexistencia de controles sobre la comercialización de sofisticados productos financieros. Pero a diferencia de lo sucedido en crisis anteriores, la transmisión de dicha crisis a otros países ha sido rapidísima. b) La rápida transmisión de la crisis se fundamenta en que ésta es fundamentalmente financiera, y las nuevas tecnologías permiten un comercio prácticamente instantáneo de los activos financieros tanto en una situación de transacción sobre activos «normales» como en la relativa a los activos «tóxicos», que son los que ocasionan la catástrofe. La presencia de esas nuevas tecnologías diferencia esta crisis de cualquier otra sucedida con anterioridad. c) La crisis es desde el punto de vista material muy amplia, y se desarrolla, como se acaba de indicar, en el plano financiero sobre todo, pero también con importantes repercusiones en los sectores inmobiliario, automovilístico y otros25 contando con las singularidades de la estructura económica de los distintos países en los que acontece26. Las referencias a documentos o textos normativos podrán contemplarse en IV.1 y 2. Esto diferencia esta crisis económica de la sucedida al comienzo de la década del 2000 con la crisis de las punto.com, limitada a esas empresas. 26 En lo relativo a España vid. los datos que proporciono en A. Embid Irujo (2009, pp. 34 y ss.) sobre la importancia de los sectores inmobiliario, turístico y automovilístico en su economía, lo que ha 24 25

32


d) La palabra «globalización», como en tantas ocasiones, es apropiada para enmarcar con ella lo que está sucediendo. Esa globalización puede advertirse en diversos ámbitos: en primer lugar, en lo relativo a los numerosos países en los que se manifiesta inmediatamente la crisis, pero también en que muchas de las respuestas nacionales son globales en el sentido de homogéneas en relación con las que se producen en otros países y se apoyan en ciertos órganos y mecanismos supranacionales de respuesta política y jurídica ya existentes27, pero de vida tenue en el pasado (G-20) y que se han activado sobremanera a partir de la crisis28 y en el relanzamiento que, a estos efectos, experimentan otros como el FMI29. e) Otra característica a resaltar es la rapidez relativa con que se adoptan decisiones en relación con lo que sucedió en crisis anteriores, por ejemplo, en la crisis de los años treinta del pasado siglo. Pasada una fase de un cierto desconcierto inicial, a partir de octubre de 2008, las reacciones de organismos supraestatales o de los distintos países ha sido constante. Cuestión distinta es el juicio que puedan merecer algunas de las decisiones que se han adoptado. f) La crisis se centra singularmente en Europa conforme avanza el tiempo. Al margen de que ello se fundamente, o no, en razones de alta política adoptadas por no se sabe quién30, muy probablemente la situación guarda ocasionado problemas singulares. Muy probablemente y al margen del «contagio» norteamericano, hubiera comenzado en cualquier momento una crisis singular en España derivada de la actividad literalmente sin control del sector inmobiliario, centrado obsesivamente en sí mismo y sin la más mínima atención a las necesidades del mercado, lo que motivó, obviamente, un parón radical. Es claro que la actividad de construcción sigue detenida en la actualidad y que el sector turístico solo ahora parece comenzar a recuperarse. Juzgar sobre el estado actual de la industria automovilística necesita de la suficiente perspectiva para valorar la realidad de la producción y comercialización de automóviles, una vez que con fecha 30 de junio de 2010 han desaparecido las ayudas para la adquisición de automóviles (que se iniciaron por RD 898/2009, de 22 de mayo, modificado por el RD 1667/2009, de 6 de noviembre; el RD 2031/2009, de 30 de diciembre, llevó estas ayudas a vehículos de categorías especiales); esa suficiente perspectiva creo que todavía no se da en estos momentos. 27 Sobre fenómenos de globalización anteriores a la crisis vid. los distintos trabajos de Cassese citados en la bibliografía (2006, 2009, 2010), sin duda el autor que con más altura y profundidad ha estudiado en nuestra cultura jurídica este fenómeno. También son notables las aportaciones de Della Cananea [2009, a) y b)]. Entre nosotros García Cruces (2007) y, más recientemente, Cazorla Prieto (2010, in totum). Vid., en particular, su análisis sobre las decisiones de ciertos organismos supranacionales que se considerarían soft law (2010, pp. 120 y ss). Sobre el particular y con reflexiones anteriores a la crisis económica, Sarmiento (2008, in totum). 28 El libro de Cazorla Prieto (2010) es insustituible en este ámbito por la exhaustiva información y juicio que proporciona sobre el papel de distintos órganos e instrumentos de actuación. 29 Fue muy criticada la actuación del FMI en los primeros tiempos de la crisis económica, pero el transcurso del tiempo vuelve a centrar en el mismo una parte importante de la responsabilidad de su superación, bien que con algunas transformaciones en este momento en camino que menciono posteriormente en el texto. Obsérvese como prueba de todo ello su papel en la creación en mayo de 2010 del Fondo para la ayuda financiera a países en dificultades de la UE. 30 Cuestión, obviamente, desconocida por mí y a la que todavía no se refiere ninguna filtración de papeles en WikiLeaks.

33


relación con la gran singularidad existente en el ámbito de la construcción de un sistema político europeo –y desconocida en el mundo de las relaciones económicas, aun en el ámbito de las más grandes federaciones–, como lo es la separación entre la política monetaria (competencia del BCE31) y la política fiscal o económica en sentido estricto (competencia de los distintos países de la zona euro, bien que con obligación de coordinarse tal y como indica el art. 121.1 TFUE). Ello ocasiona disfunciones evidentes cuando los parámetros de competitividad no avanzan al mismo ritmo en todos los países y/o cuando las políticas económicas seguidas pueden conducir a distintos niveles de endeudamiento público y privado, pues en ambos casos los países en situaciones muy distintas cuentan con una moneda única que presenta el mismo nivel de cambio en relación con terceros (y para sus propias transacciones «internas», obviamente). Es una característica que casi –diría– se produce de forma «natural» y que ha tenido resultados, hasta ahora, lamentables y sobre la que habremos de volver más adelante (vid. IV). Probablemente, estamos ante la gran cuestión que tendrá que ocasionar, irremediablemente, profundas transformaciones en el gobierno económico en la UE o, si no es así, poner en cuestión su misma supervivencia32. g) La crisis, por el contrario, tras un ligero impacto inicial ha pasado sin grandes problemas por algunos países de los llamados emergentes, como China, India y Brasil. Igualmente ha afectado en escasa medida a un continente, como África, o a Latinoamérica en general. Estos son, paradójicamente, espacios en donde habían tenido gran importancia en el pasado otras crisis (sobre todo en Latinoamérica)33. h) Esta última razón –entre otras– es la demostración de una evidente recomposición en el papel que juegan distintos países en la economía mundial y, consiguientemente, en el peso en determinados órganos supraestatales. Un buen ejemplo de ello lo constituye el acuerdo habido en la última reunión del G-20 en Seúl (finales de octubre de 2010), por el que los países de la UE ceden dos de sus puestos en el directorio del FMI a 31 Competencia que ejerce con relación a múltiples países al tiempo. No puede equipararse, por tanto, esta situación con la anterior de algunos países (por ejemplo, España), en que su banco central era también el que ejercía la política monetaria conduciendo las instituciones políticas tradicionales (Parlamento y Gobierno) la política monetaria. En general sobre todo ello vid. Prado Prado (2006 in totum). 32 Y ante la que la UE reacciona con la creación de unas autoridades supervisoras de distintas actividades, como la bancaria, que me merecen fuertes críticas. Remito a lo que se indica en IV.2. 33 Es advertible, que países como China, India o Brasil continúan con fuertes incrementos en su PIB. El caso de China es el más sorprendente, porque a finales de julio de 2009 los medios informan de un crecimiento del 8% de su PIB, en un contexto en el que la actividad de otras economías, entre ellas la española, se redujo en torno al 4%, y su crecimiento –y el diferencial con España– sigue siendo del mismo tenor en el año 2010. Es obvio que también podría pensarse que muchos países latinoamericanos viven en una cierta crisis permanente, y que lo mismo sucede con otros tantos africanos, así que su situación no puede diferenciarse mucho cuando comienza una crisis con origen en países desarrollados.

34


favor de países emergentes (Brasil, China, India) e, igualmente, renuncian, a favor de éstos, al 6% de sus derechos de voto. El acuerdo todavía espera su concreción definitiva.

i) Todo lo anterior ocasiona que las respuestas que a la crisis se dan en el ámbito de la UE sean las más atractivas desde el punto de vista del estudio y la reflexión y, al tiempo, las que más riesgo corren en manifestarse ineficaces por la extremada coordinación que exigen entre distintos ámbitos de decisión así como, en un tiempo previo, por las mismas dificultades en su adopción34. j) La respuesta normativa a la crisis es a veces coyuntural pero en otras ocasiones aparece como permanente. Es de observar el surgimiento progresivo de una serie de normas en el ámbito de la reforma de los sistemas financieros, de la supervisión bancaria, de la prestación de determinados servicios públicos, que van a permanecer de manera indefinida en los sistemas normativos internos o supranacionales, aun después de que la crisis se dé por concluida35.

k) Esta crisis, finalmente, se produce sin que exista una alternativa de sistema económico al capitalismo36. El socialismo como alternativa desapareció formalmente con la caída del muro de Berlín en 1989 (realmente había desaparecido mucho tiempo antes). Ello ocasiona que no haya modelo económico con el que confrontar el capitalista y que, por tanto, cualquier solución pase necesariamente por la modificación o, incluso, el reforzamiento de las estructuras tradicionales del sistema (eso se denota en lo que afecta al FMI singularmente)37. Han desaparecido ciertas ex34 No cabe duda de que una profundización en las posibilidades de gobierno económico dentro de la UE y de instaurar políticas de disciplina efectiva sobre algunos miembros, exigirá una modificación del Tratado de Lisboa de 2007, cosa nada fácil de conseguir, al menos en teoría. Sobre el tema vid. lo que indico en IV. 2. 35 El hecho debe recalcarse aun cuando en sí mismo no es diferenciador de lo sucedido en las más importantes crisis económicas (como la que condujo a la Gran Depresión en los años treinta del pasado siglo). Precisamente esas grandes crisis denotan el fracaso de determinadas políticas económicas, su instrumentación normativa y la necesidad de su sustitución por otras políticas y otras normas también. Eso está sucediendo, sin duda, en la presente, bien que la diferencia, otra vez, exista en el marco de la globalización y de cómo esos elementos de «permanencia» se adoptan por instituciones supranacionales o, incluso, se incorporan al derecho propio de las mismas (es el caso de la UE). 36 Vid. las palabras muy esclarecedoras de Krugman: «Este es un libro sobre economía; pero la economía inevitablemente tiene lugar en un contexto político, y uno no puede entender el mundo tal y como se presentaba hace unos años sin tener en cuenta el hecho político fundamental de los años noventa: el hundimiento del socialismo, no sólo como ideología dominante, sino como idea con capacidad de mover las mentes de los hombres» (2009, p. 14). La misma idea en A. Baños Boncompain (2009, p. 51). 37 Vid. como una cierta provocación intelectual el atractivo título de un capítulo de la obra de Cassidy (2010, pp. 342) titulado «El socialismo de nuestra época», y en el que se reflexiona sobre el significado de la nacionalización de la banca en sistemas extremadamente liberales, la compra masiva de «activos tóxicos» por distintos gobiernos, las inyecciones de capital en el sistema económico, casi sin límites, todo ello realizado desde las premisas de un sistema económico que hunde sus raíces intelectuales en el mercado, la mano invisible, etc.

35


presiones iniciales pronunciadas con bastante habitualidad en los primeros tiempos de la crisis acerca de la necesidad de «refundación» del capitalismo, de la crisis total del sistema, etc.38. II. LAS DISTINTAS ETAPAS DE LA REACCIÓN CONTRA LA CRISIS ECONÓMICA EN ESPAÑA. SU CONEXIÓN SUSTANCIAL CON ACUERDOS Y DECISIONES SUPRANACIONALES Siguiendo los parámetros metodológicos consignados en la advertencia previa, reflejo ahora, y con referencia a España, lo que me parecen dos claras etapas –medidas temporalmente– en la reacción contra la crisis económica; dos etapas presididas por principios muy distintos aun cuando, obviamente, los efectos de algunas medidas adoptadas en la primera se prolonguen necesariamente (o condicionen) las decisiones acordadas en la segunda, y aun cuando, también, durante la primera etapa puedan adoptarse, por excepción con relación a la tónica general, algunas decisiones que parecen más adecuadas a las premisas propias de la segunda, y viceversa. En ambos casos, y sin desconocer un ápice la importancia de la singularidad de las decisiones internas39, podremos notar la clara conexión con políticas previamente adoptadas en el marco de la actividad de órganos supraestatales. La primera etapa conoce de políticas tradicionales –ortodoxas en el sentido keynesiano– de reacción contra la crisis a base de fuertes inyecciones económicas al sistema por parte de los poderes públicos (1). La segunda está también plena de políticas ortodoxas, pero ahora la ortodoxia lo es en el sentido liberal, y por tanto persigue prácticamente en exclusiva la reducción de la deuda y del déficit público y el consiguiente papel más reducido, desde ciertas perspectivas, de las instituciones públicas (2). Algunos de los títulos de las decisiones normativas que se adoptan en ambos tiempos (siempre mediante Reales DecretosLeyes) son sinceramente representativos de lo que bajo ellos existe. Concluiré este apartado con algunas reflexiones generales sobre el conjunto de las medidas contempladas (3). Debo advertir que dejo conscientemente fuera de consideración aquí el tratamiento de las medidas adoptadas con relación al sistema financiero. Ellas representarían una excepción a la división en dos etapas de la que parto en este En el plano de la literatura aparecida vid. sobre ello el libro de I. Ramonet (2009). La singularidad en las decisiones internas lleva a que el mismo tipo de actuaciones pueda causar resultados matizadamente distintos, en función de la situación del país concreto en el que va a operar esa medida. Así, la estructura de la propia actividad industrial, la capacidad de recaudación tributaria, el grado de protección social existente, la configuración del concreto sistema financiero, el tipo de gobierno del territorio… determinan casi con completa seguridad resultados distintos en la aplicación de medidas de corte sustancialmente igual. 38 39

36


apartado, en cuanto que en esta materia existe una clara línea conductora que, aun con altibajos, es coherente y continuada en el tiempo y va conduciendo progresivamente a una profunda reestructuración del sistema financiero. Todo ello lo estudiaré en el siguiente apartado III. 1. LA PRIMERA ETAPA: INVERSION PÚBLICA PARA CREAR EMPLEO Y REACTIVAR LA ECONOMÍA La crisis económica se oficializa en España en torno al verano de 2008 y justo después comienzan a adoptarse las primeras medidas40 pero, como en otros países, España conoce un auténtico punto de inflexión con ocasión de la quiebra del banco de inversión Lehman and Brothers (sucedida el 15 de septiembre de 2008), lo que determina el hundimiento de las bolsas, el cese del mercado interbancario, la ausencia de disponibilidad de crédito y otros efectos colaterales y más que lógicos, como la falta de confianza de los particulares en el sistema bancario. Se reacciona frente a todo ello con algunos Reales Decretos-Leyes (6, 7 y 9 de 2008) que se comentarán en el siguiente apartado III.1 junto con el resto de disposiciones sobre la reforma del sistema financiero (III.2 y 3).

Pero la medida que quiero señalar aquí como auténtico punto de partida de una determinada forma de reacción contra la crisis económica y que es el paradigma de lo que llamo «primera etapa», la constituye el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial para la Dinamización de la Economía y el Empleo, y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación41 en cuya pauta también hay que reseñar un texto casi un año posterior y que es el Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local42. Al margen de las previsiones propias del primer Real Decreto-Ley para la inversión del Estado (que se encuentra en el Fondo Especial para la Dinamización de la Economía y el Empleo), es de sin40 Cfr. por ejemplo la Resolución de SEPES de 27 de octubre de 2008 (BOE núm. 260, de 28 de octubre de 2008) por la que regula una Oferta Pública de Compra de Suelo por SEPES (Entidad Pública Empresarial de Suelo) y que se relaciona con la brusca caída de la actividad constructiva y, desde luego, con la venta de pisos, lo que hace inviable iniciar nuevas promociones en el suelo adquirido. El anuncio de la oferta informa que el suelo debe ser de titularidad privada, destinado preferentemente a vivienda sometida a algún régimen de protección y ubicado en municipios con población superior a 20.000 habitantes. Se dispone una dotación económica para la medida de 300 millones de euros. Desconozco la utilización efectiva de dichos fondos pero en caso de haber existido parece que, desde luego, no han tenido la más mínima incidencia en el mercado del suelo o de la vivienda. 41 Sobre el Fondo Estatal de Inversión Local me parece muy útil Porta Pego (2010). También las reflexiones generales de Velasco Caballero (2010, pp. 25 y ss.) y Font i Llovet y Galán Galán, (2010, pp. 13 y ss.). Vid. la modificación del Real Decreto-Ley cit. en su art. 7.1 por el Real DecretoLey 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal. 42 Sobre ambos textos vid. A. Embid Irujo [2010, a) pp. 15-19].

37


gular interés lo relativo a las entidades locales. En ese plano, las dos normas tienen bastantes puntos comunes en cuanto que mediante ellas tiene lugar la disposición de muy importantes sumas económicas (8.000 millones de euros en el caso del primer Real Decreto-Ley y 5.000 millones de euros en el segundo) para que los municipios, si lo desean sus órganos gestores, puedan realizar directamente determinadas inversiones creadoras de empleo, realización de inversiones que presupone, obviamente, la existencia de múltiples procesos de contratación que se eximen de determinados trámites de la LCSP con la finalidad de agilizar el procedimiento de adjudicación. Para que ello sea factible se dispone igualmente la previa obligación de que la cuantía de los proyectos no supere la cantidad de 5.000.000 de euros en los contratos de obras, a efectos de justificar la no aplicación de la normativa contractual comunitaria y su transposición al derecho español. Igualmente, puede considerarse base compartida de los dos Reales Decretos-Leyes la existencia de una relación directa entre la Administración General del Estado (Ministerio de Política Territorial) y los ayuntamientos, sin ninguna intervención de las Comunidades Autónomas43. Existen también diferencias entre ambos textos, siendo quizá la más notable la posibilidad prevista en el segundo Real Decreto-Ley de que se atiendan con los recursos económicos que contiene gastos corrientes vinculados a programas de actuación en el ámbito educativo y otros de carácter social de competencia municipal, y hasta un montante equivalente al 20% de los fondos que correspondan a cada ayuntamiento (del art. 2.2)44. Ambos textos pertenecen a una determinada forma de encarar la crisis económica que es común a los países que siguieron las recomendaciones del llamado G-20 en su reunión de 15 de noviembre de 2008 que ya he mencionado. Dicha reunión daría lugar a la formulación por la UE de un llamado «Plan Eu Se ha imputado en ocasiones que esos Reales Decretos-Leyes incurrirían en inconstitucionalidad (y se ha acudido al TC por alguna Comunidad Autónoma) por el olvido de la presencia de las CC. AA. –el texto de algunos nuevos EE. AA. parecía inducir expresamente a dicha presencia– y el establecimiento de una relación de exclusiva bilateralidad entre la Administración del Estado y las entidades locales. No creo que esto sea una forma correcta de contemplar las cosas, al menos desde el ámbito jurídico. Creo que el Estado tiene competencia para, dentro del establecimiento de las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (cfr. art. 149.1.13 CE), llevar a cabo este tipo de actuaciones. Reitero lo ya dicho en el texto sobre la intención y virtualidad de creación de empleo que anima a los textos jurídicos comentados. En la misma línea A. Embid Irujo (2009, p. 37, nota 44 entre otras referencias). Creo que la STC 31/2010 sobre el recurso contra el EC refuerza –sin menciones expresas a la realidad a la que me refiero, obviamente– esta línea argumental. 44 El resultado de la aplicación del Fondo Estatal de Inversión Local previsto en el primer Real Decreto-Ley puede leerse en la correspondiente página web ministerial. Así, se dice en ese lugar que se han autorizado un total de 30.761 proyectos, que se refieren a 8.108 municipios, por 7.999 millones de euros, y a fecha de 15 de julio de 2010 se han pagado 30.693 proyectos (un 70%) con un total de 7.507 millones de euros, habiéndose ocupado 426.240 personas, de las que 244.880 ya pertenecían a la plantilla de las empresas y un total de 181.360 son nuevos contratos. No existen todavía informaciones semejantes en relación con la efectividad del segundo Real Decreto-Ley, lo que parece lógico dado que es ahora cuando nos encontramos plenamente en el desarrollo (en su final, apunto) de las inversiones previstas. 43

38


ropeo de Recuperación Económica»45 y en los distintos países miembros de la UE a actuaciones de corte semejante. Es decir, pura intervención pública impregnada de resabios keynesianos extraídos de las experiencias habidas de la crisis económica de 1929 en adelante y de las vacilaciones que, en determinados momentos de dicha crisis, existieron sobre la forma de afrontarla. La decisión tomada es la de invertir sin que importe mucho, parece, el objeto mismo de la inversión46. Claro que como ya se advirtió de distintas formas, una política de decidida inversión pública, con cantidades nunca puestas sobre la mesa simultáneamente por tantos países, llevaría consigo necesariamente un fuerte incremento del déficit público y de la deuda soberana para todos ellos47. Atendiendo en este lugar solamente al comentario de los principales textos normativos48, el siguiente a considerar es el Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de 45 Vid. las referencias de estos textos en el apartado I.1 de este trabajo, al hilo de la narración de los principales hechos de la crisis económica. 46 Estas decisiones normativas no aseguraban, en modo alguno, que las inversiones que se fueran a realizar con los caudales puestos a disposición de los ayuntamientos, se dirigieran a la realización de obras o actividades que fueran realmente de «interés general» (hablo en sentido no jurídico en esta ocasión), que inevitablemente hubieran de emprenderse en un momento u otro en esos ayuntamientos, que respondieran a algún tipo de planificación…Todo eso brillaba por su ausencia o se orillaba conscientemente; en todo caso y si se producía, sería una casualidad no buscada expresamente, puesto que lo único que se pretendía era inyectar unas importantes cantidades de dinero en el sistema productivo (el dinero iría en realidad a las empresas constructoras con más raigambre en cada ayuntamiento y a crear empleo a través de ellas) confiando en una especie de poder taumatúrgico para con ésta, y otras muchas actuaciones, contribuir a superar la crisis. 47 En el tiempo en el que se concluye este trabajo debe indicarse cómo los medios de comunicación informan de la situación de cada vez más ayuntamientos que tienen serias dificultades para afrontar el pago de los gastos corrientes de administración incluyendo dentro de los mismos la retribución de su personal, lo que plantea un horizonte lleno de incertidumbres y en el que, sin duda, vamos a asistir a acontecimientos singulares, creo que a bastante corto plazo. (Advierto que durante 2009 se pretendió atender a esos problemas con el Real Decreto-Ley 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos, lo que no parece que haya tenido mucho éxito por lo que se puede advertir.) Por otra parte todo ello se adoba con la llegada de noticias sobre proyectos (o realidades) de modificación de la estructura del régimen local en otros países (Grecia, Dinamarca, Italia…), lo que acrecienta la sensación de inseguridad que probablemente conoce entre nosotros un necesario compás de espera vigilante ante las próximas elecciones locales que deben realizarse, conforme a la legislación vigente, el cuarto domingo de mayo de 2011. Es bastante probable que ese momento pueda representar el comienzo de un replanteamiento de ciertas cuestiones que pesan sobre el gobierno local en España de manera sustantiva, aunque distinta según las diferentes Comunidades Autónomas y su particular estructura de gobierno local. Es más que deseable que ese fuera el punto de partida también para una reforma sustancial del régimen de financiación de la Administración local en España, cuestión que si se vincula de alguna manera a una reforma de su estructura territorial, quizás pudiera ser más viable que en otras ocasiones que fue intentada, chocando siempre con obstáculos irresistibles para poder ser culminada. 48 Dejo de lado el examen pormenorizado de otros textos, como el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, que contiene algunas significativas disposiciones en lo relativo, por ejemplo, al reequilibrio económico-financiero de las autopistas de peaje. Sobre todo ello vid., últimamente, la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, con medidas favorecedoras para las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado. Obsérvese el objeto de la Ley en la que se insertan estas medidas.

39


abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, de significativo título en relación a su objetivo. Como puede fácilmente advertirse, el texto precede en casi un mes a la modificación sustantiva de la política económica que en España (y en muchos otros países europeos) acontecerá a partir de la primera década del mes de mayo de 2010 y en la que el título y contenido de este texto sería ya difícilmente encajable. El Real Decreto-Ley que ahora nos ocupa es un agregado de variadas técnicas de intervención. Existen en él distintas medidas que suponen apoyos de corte fiscal (deducciones por obras en mejora de vivienda habitual, efectos de la ampliación del concepto de rehabilitación en el IVA y en otros impuestos), apoyo a empresas (mediante la modificación de la LCSP a efectos de posibilitar la continuidad de los contratos públicos en determinadas situaciones concursales49, ampliación de la libertad de amortización con mantenimiento de empleo, apoyo a empresas turísticas, a PYMES), lo que genéricamente se llama «medidas para favorecer la protección de los ciudadanos» (y que incluye un aumento del límite para inembargabilidad de ingresos mínimos familiares50, medidas en el IVA para apoyo a la dependencia y otras), medidas relativas a los sectores energéticos (sobre la financiación del déficit de tarifa sobre todo) teniendo lugar, finalmente, importantes modificaciones sobre el sector financiero (mediante la creación de una base legal para los Sistemas Institucionales de Protección, o aumentando la capacidad de actuación del FROB creado nueve meses antes51). Pero también en este lapso temporal, propio de la primera etapa de lucha contra la crisis económica, se adoptan medidas que conceptualmente pertenecen a la segunda, como son las relativas al aumento en la recaudación tributaria o a la disminución en los gastos del Estado. Así, la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, adopta distintas de49 Por cierto que ésta es una de las variadas modificaciones que ha tenido la LCSP desde su promulgación ahora hace un poco más de tres años. Y la mayor parte de esas modificaciones aparecen «camufladas» en normas como ésta, cuyo título para nada se refiere a algunos de los múltiples asuntos que se tratan en ellas. Cuando –como sucede en este caso– se contienen normas de modificaciones fiscales variadas pero relativas a situaciones muy concretas, la cuestión no es tan importante; cuando, sin embargo, se modifican normas esenciales del ordenamiento jurídico, que deben ser aplicadas por todas las Administraciones Públicas y que vinculan –como en el caso– a una pluralidad indeterminada de ciudadanos en muy distintas situaciones –piénsese ahora en los empresarios, en los jueces, en los trabajadores de las empresas sometidas a concurso–, la cuestión es muy diferente y constituye una de las cuestiones pendientes que desde el punto de vista no sólo de la técnica normativa, sino de la seguridad jurídica, tiene pendiente el derecho español. 50 Cuestión obviamente relacionada con la crisis inmobiliaria, los procesos de ejecución hipotecaria que no agotan las deudas del hipotecado y otros acontecimientos que afectan específicamente a sectores muy desfavorecidos de la población. 51 Está claro por esta última referencia que hay una cuestión permanente en la crisis económica a través del tiempo como es la de la necesidad de reforma del sistema financiero y, más específicamente, en lo que se refiere a las Cajas de Ahorro. Un año antes se ha regulado el FROB que ahora se reforma, e igualmente se tiende a dar una cobertura legal a la endeble solución jurídica de los SIP que ya está apuntada como solución para las Cajas de Ahorros que no quieran o puedan fusionarse y que ahora alcanza, por primera vez, un amparo legal medianamente sustantivo. Sobre ello vuelvo con intensidad en el apartado III 2 y 3.

40


cisiones de aumento de impuestos en el ámbito del IRPF52 o del IVA, decisión esta última que se dispone en la misma Ley 26/2009 que sea efectiva –curiosamente– ya de lleno en la siguiente etapa (cuyo nacimiento no se sospecha, obviamente), a partir del 1 de julio de 2010. En la misma línea de aumento de la recaudación tributaria se mueven algunas decisiones de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 201153. También hay que señalar aquí la pretensión de rebajar el gasto farmacéutico que aparece en el Real Decreto-Ley 4/2010, de 26 de marzo, de racionalización del gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud. A la misma categoría pertenecen algunas actuaciones en materia de personal, como la fuerte reducción de la Oferta Pública de Empleo que opera la Ley 26/2009 cit.54 en su art. 2355 y algo menos transcendente, pero en la misma línea, es la prolongación de la edad de jubilación (voluntaria) para algún personal de la Guardia Civil56, pauta en la que continúa acentuando su capacidad restrictiva la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 201157. Es significativa políticamente –aunque, creo, de escasa traducción económica– la supresión de algunos órganos administrativos (y más tarde sucederá lo propio con entidades de derecho público y empresas públicas), que llevará a cabo 52 En este caso se tiene que señalar –entre otras– la decisión de suprimir la deducción de hasta 400 euros por obtención de rendimientos del trabajo o de actividades económicas, supresión que responde, en palabras de la Exposición de motivos de la Ley 26/2009, a que su implantación en 2008 fue un «mecanismo de ayuda a las familias proporcionándolas una mayor renta disponible, para hacer frente a una situación caracterizada por elevadas tasas del euribor y de la inflación, así como por los efectos de un precio muy alto del petróleo», circunstancias que «han desaparecido». (No deja de ser una explicación ingeniosa de los motivos que condujeron a la adopción de la deducción en su momento.) Igualmente se introduce una elevación, que se califica en la exposición de motivos como de «moderada» y «por razones coyunturales», en el gravamen de las rentas del ahorro. 53 Así, y entre otros, se dispone la elevación de los tipos de gravamen en el IRPF para las rentas superiores a 120.000 euros en un punto, y en otro adicional para las superiores a 175.000 euros anuales. Esta decisión debe leerse de forma paralela a la elevación que algunas CC. AA. han hecho del tipo en lo relativo a la cuota autonómica que gestionan. Estas elevaciones de impuestos ocurren ya durante la segunda etapa en la crisis económica, si bien las incluyo aquí por enlazar con las que –quizás por excepción a la tónica general seguida– tuvieron también lugar durante lo que he llamado primera etapa. 54 Que ya había tenido antecedentes con la reducción en un 30% la tasa de reposición de efectivos de empleados públicos estatales en 2009 con excepción de algunos ámbitos y que fue dispuesta por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2009. Publicado por Orden PRE/824/2009, de 30 de marzo. Vid. lo que se dice luego para la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 2011. 55 Vid. en su desarrollo el Real Decreto 406/2010, de 31 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2010. 56 Cfr. el Real Decreto-Ley 3/2010, de 26 de marzo, por el que se modifica la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. 57 Cfr. el art. 23 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. En este texto solo se autoriza un número total de plazas igual al 10% de la tasa de reposición de efectivos y «se concentrará en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales». En el caso de las Corporaciones Locales con menos de 20.000 habitantes, o de las Administraciones Públicas con competencias educativas para el desarrollo de la LOE, se permite llegar al 30% de la tasa de reposición de efectivos.

41


el RD 542/2009, de 7 de abril, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales. Este texto se adopta en el marco de una remodelación del Gobierno que supone el cese de quien ha sido responsable de la política económica durante el período de crisis transcurrido (y antes, desde la formación del gobierno socialista en abril de 2004), el sr. Pedro Solbes. Añado, finalmente, que estas políticas de incremento de la recaudación y de disminución del gasto público son congruentes con el Programa de Consolidación fiscal para reducir el déficit público al 3% en 2013 que se aprueba por el Consejo de Ministros el 29 de enero de 2010 y que supone una actualización del Plan de Estabilidad y Crecimiento 2010-201358, aunque posteriormente se han adoptado en este plano otras decisiones que pretenden aumentar la velocidad de reducción del déficit59. Posteriormente existieron medidas para ajustar el gasto y poder conseguir ese objetivo de déficit en el marco de acuerdos con las CC. AA. y las entidades locales que también tienen el horizonte de 201360. 2. LA SEGUNDA ETAPA CON COMIENZO EN MAYO DE 2010: EL OBJETIVO ES LA REDUCCIÓN DEL DÉFICIT Y DE LA DEUDA PÚBLICA El inicio del mes de mayo de 2010 conoce una importantísima crisis de la deuda pública de distintos países europeos, lo que lleva consigo la adopción de capitales decisiones por parte de la UE (las estudiaré en el apartado IV) y deter58 Por cierto que en la misma reunión del Consejo de Ministros se aprobó una propuesta de reforma de pensiones que se presentará a la Comisión del Pacto de Toledo y que por diversas circunstancias de índole político y contestación social ha permanecido intocada hasta que recientemente, y en el marco de la reactivación de las políticas de contención del gasto iniciadas en mayo de 2010 (motivada por un recrudecimiento de la crisis de la deuda habida a finales de noviembre de 2010) y a las que inmediatamente me voy a referir, ha vuelto a los propósitos del Gobierno, que ha señalado la fecha del 28 de enero de 2011 como la apropiada para aprobar un Proyecto de Ley sobre el tema. A finales de diciembre de 2010, la Comisión parlamentaria correspondiente ha elevado al Gobierno un conjunto de propuestas imbuidas por la idea restrictiva y, a su vez, consolizadora, se dice, del sistema público de pensiones. 59 Así, tras la «crisis» de mayo de 2010, se aprobará por el Consejo de Ministros y se ratificará el 21 de julio de 2010 por el Congreso de los Diputados, un objetivo para el Estado del 2,3% de déficit sobre el PIB para el año 2011. La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, se elabora de acuerdo con tal objetivo. En V.3 trato de los objetivos de estabilidad presupuestaria para las CC. AA. 60 Es muy ilustrativo seguir la narración de todas estas medidas en el preámbulo del Real DecretoLey 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, que comento inmediatamente en el texto en cuanto que supone el comienzo de lo que llamo segunda etapa. Tras el recuerdo a las decisiones adoptadas se dirá que: «Sin embargo, la evolución de la coyuntura económica, así como los compromisos adoptados por nuestro país en el ámbito de la Unión Europea en defensa de la Unión Monetaria y de las economías de la eurozona, hacen necesario anticipar algunas de las medidas previstas en dichos escenarios con la finalidad de acelerar la senda de consolidación fiscal, restableciendo de esta manera la confianza de los mercados en el cumplimiento de las perspectivas de reducción del déficit». Remito a V.3 para la especificación de los objetivos de estabilidad presupuestaria para las CC. AA.

42


mina, finalmente, un cambio bastante radical de la política económica seguida en España hasta el momento, con una importante reducción de las inversiones en obras públicas que se estaban desarrollando o que debían iniciarse pronto61 y cuya primera plasmación normativa la constituye el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, siguiendo plenamente en este momento –y con acentuación– en la misma órbita. La Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2010 (algunos de cuyos párrafos he recordado en la nota anterior) es ilustrativa acerca de la necesidad de adoptar una nueva política orientada por la directriz que se incorpora al mismo título del Real Decreto-Ley: la reducción del déficit público, suponiéndose que con dicha reducción tendría lugar, igualmente, la reducción de la deuda a emitir por España. El contenido de este Real Decreto-Ley tiene una profunda significación de orden político, en tanto en cuanto afecta negativamente –aunque no son las únicas medidas que adopta– a prestaciones económicas o sociales de distintos colectivos. Ello sucede con las reducciones de las retribuciones de funcionarios públicos (y de los altos cargos del Gobierno de la Nación) en porcentaje muy apreciable (lo que conlleva la suspensión del acuerdo Gobierno-sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012 que se firmó el 25 de septiembre de 2009)62; también suspensión para el ejercicio de 2011 de la revalorización de pensiones con la excepción de las mínimas (art. 4)63; modificaciones en las prestaciones en materia de dependencia que también suponen en la práctica una reducción de lo que inicialmente disponía el ordenamiento vigente hasta ese momento (art. 5); supresión de la deducción por nacimiento o adopción en el IRPF y supresión también de la prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de hijo de la Seguridad Social (arts. 6 y 7), y, 61 La reducción de inversiones dará lugar a la paralización de obras e, incluso, se llegará a la resolución de distintos contratos de obra. En el mes de septiembre de 2010, algunas de las obras paralizadas se reanudarán al mejorar, en opinión del Gobierno, las condiciones económicas, según informaron distintos medios de comunicación. 62 Vid. arts. 1-3 y disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley 8/2010. El impacto sobre la función pública determinará distintas reacciones, unas jurídicas y otras no. Entre las primeras tengo noticia de la interposición de distintos recursos contra la aplicación de estas medidas, recursos sobre los que mi opinión es negativa sobre su viabilidad para lo que creo que un elemento importante en su desestimación lo constituirá, presumo, la consideración de la naturaleza estatutaria de la relación que une al funcionario con la Administración Pública (ex art. 103.3 CE) y la doctrina tradicional del TC sobre la materia. Igualmente algún sindicato acudió al Defensor del Pueblo solicitándole la interposición de un recurso de inconstitucionalidad, cosa que denegará esta institución por creer las medidas adoptadas ajustadas a derecho. En otro orden de cosas, se produjo una convocatoria de huelga en la función pública que tuvo un mínimo seguimiento. 63 La «urgencia» en la adopción de una medida que se tiene que hacer efectiva más de siete meses después, parece inexistente. Lo que es urgente, sin embargo, es «comunicar» a los llamados «mercados» la intención de que por ese lado se contenga el gasto público. Las decisiones del Real DecretoLey 8/2010 sobre congelación de pensiones o supresión de determinadas ventajas fiscales, serán ratificadas por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011.

43


finalmente, medidas para reducir el gasto por medicamentos del Sistema Nacional de Salud (arts. 8 y 12, lo que implica añadir una disposición adicional a la LCSP). En otro orden de cosas, el Real Decreto-Ley 8/2010 contiene también importantes medidas en relación a las entidades locales. Así, se dispone la vinculación de los ahorros obtenidos por la reducción de los costes de personal al saneamiento, sobre todo, de las finanzas locales, teniendo lugar también alguna cosa curiosa (o error palmario) sobre las inicialmente condiciones restrictivas para el endeudamiento de las entidades locales64; intervención necesaria del Ministerio de Economía y Hacienda en diversas actuaciones que puedan causar gasto público65; suspensión durante 2010 de la posibilidad de creación de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos (disposición adicional quinta); rebaja de aranceles notariales y registrales (disposición adicional octava), etc. Muchas de las normas citadas se declaran como básicas, por lo que vinculan a la normativa de las CC. AA.66. 64 Solo y una vez que se hubiera producido ese saneamiento, era posible dedicar a inversión las cantidades obtenidas con la reducción salarial. Por cierto, y como digo en el texto también, se produjo algún error de bulto en su contenido. Así, el art. 14.2 ordenaba que desde la entrada en vigor de la norma «y hasta 31 de diciembre de 2011, las entidades locales y sus entidades dependientes clasificadas en el sector de Administraciones Públicas no podrán acudir al crédito público o privado a largo plazo, en cualquiera de sus modalidades, para la financiación de sus inversiones, ni sustituir total o parcialmente operaciones preexistentes, a excepción de aquellas que en términos de valor actual neto resulten beneficiosas para la entidad por disminuir la carga financiera, el plazo de amortización o ambos». El revuelo causado en las entidades locales por tal norma limitativa de su capacidad de actuación, condujo a una extraña corrección de errores (BOE núm 127, de 25 de mayo de 2010) que sustituyó lo relativo a la entrada en vigor por esta frase: «a partir del 1 de enero de 2011», es decir, una disposición para ser aplicada casi siete meses después de ser adoptada, con lo que el presupuesto del Decreto-Ley (art. 86 CE) de la extraordinaria y urgente necesidad, caía por su base. Como vamos a ver inmediatamente, la modificación de este texto por la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, convierte en auténticamente vacío de contenido lo que se dijo en este Real Decreto-Ley. 65 Intervención que es configurada de forma vinculante («informe previo favorable»). Eso sucede en relación a la propuesta de distintos centros en el extranjero (art. 18). También aparece el Ministerio debiendo recibir información de los presidentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas, sobre las reducciones a aplicar al personal dependiente de esas instituciones (disposición adicional primera). 66 Las CC. AA. debieron, a continuación, dictar distintas normas de aplicación al ámbito de su propia Administración de estos mandatos que, en algún supuesto, se adentraron en la elevación del tramo autonómico del IRPF para las rentas consideradas «altas», y elevación que se unirá en el año 2011 a la que antes he mencionado que ha llevado a cabo el Estado por medio de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011. Renuncio a llevar a cabo aquí cualquier tratamiento de esta numerosísima actividad normativa que en algunos casos se desarrolló mediante Decreto-Ley (abierta esta técnica normativa para las CC. AA. que reformaron sus EE. AA. a partir de 2006, vid., por ejemplo, el Decreto-Ley catalán 3/2010, de 29 de mayo, de medidas urgentes de contención del gasto y en materia fiscal para la reducción del déficit público) o por Ley (cfr. la Ley extremeña 6/2010, de 23 de junio, de medidas urgentes y complementarias para la reducción del déficit público en la Comunidad Autónoma de Extremadura). Una excepción la constituye Aragón, que aun pudiendo aprobar un Decreto-Ley estableció estas medidas mediante la Ley 5/2010, de 24 de junio, por el (sic) que se adoptan medidas extraordinarias en el sector público de la Comunidad Autónoma de Aragón para la reducción del déficit público.

44


Por cierto que algunas de las cuestiones indicadas en este Real Decreto-Ley han tenido derivaciones en la reciente Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011. Así y en relación con la prohibición de creación de Agencias Estatales de las previstas en la Ley 28/2006, la disposición adicional 26ª prorroga tal prohibición para el año 2011 con la excepción de aquellos supuestos en los que se hubiera emitido por los Ministerios de la Presidencia y de Economía y Hacienda «informe favorable en aplicación de lo dispuesto en el apartado Dos de la Disposición adicional trigésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010»67. Igualmente, se da nuevo contenido al art. 14.2 del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, del que resulta un alambicado sistema para que algunas entidades locales que lo cumplan puedan concertar nuevas operaciones de crédito durante el año 201168, con lo que deja de tener virtualidad la prohibición absoluta que originalmente figuraba en el precepto original del Real Decreto-Ley 8/2010 (teniendo en cuenta, también, la peculiar corrección de errores de que fue objeto y que he narrado antes en nota). No se agota con este importante Real Decreto-Ley 8/2010 el ámbito de las medidas adoptadas durante lo que llamo segunda etapa de la crisis, sino que el continuo ascenso del coste de la deuda emitida por España y las turbulencias sobre los mercados que ello causa determinarán la aprobación de un nuevo Real Decreto-Ley, el 13/2010, de 3 de diciembre, que aun estando dirigido, fundamental pero no exclusivamente, a la reducción del déficit público y, con él, de la deuda, adopta un título que parece más congruente con los Reales Decretos-Leyes de la primera etapa. Se denomina, así, «de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo»69. Probablemente por ello el texto cuenta con algunas medidas –escasas– propias de la inspiración que guiaba la normativa de la primera etapa. Esto se hace 67 De seguro que la críptica mención normativa tiene nombre y apellidos y hubiera sido más aconsejable o ilustrativo, mostrarlos. En todo caso el texto no dice que se vayan a crear efectivamente, sino que para ello no hay prohibición. 68 Estas entidades locales deben liquidar el ejercicio 2010 con ahorro neto positivo calculado de la forma que indica el art. 53 del TRLRHL de 2004, debiendo, además, el volumen del capital vivo (se supone de deuda) no exceder del 75% de los ingresos corrientes liquidados o devengados, según las cifras deducidas de los estados contables consolidados con sujeción, en su caso, al TRLRHL y a la Normativa de Estabilidad Presupuestaria. Habrá que esperar a ver en qué se traduce lo aquí previsto. 69 No todas sus medidas, sin embargo, se relacionan con la crisis económica. En particular vid. la disposición adicional segunda, de rúbrica «actividad aeronáutica en el control del tránsito aéreo», y mediante la que se acuerdan determinadas disposiciones sobre el régimen laboral de los controladores aéreos que tampoco guardan relación con la privatización o la liberalización de la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea a la que me refiero más adelante. La funcionalidad de esta disposición podrá medirse inmediatamente, cuando los controladores aéreos abandonen sorpresivamente, sin ningún aviso previo y en el marco de lo que puede calificarse, sin duda, como huelga salvaje, sus puestos de trabajo conduciendo al caos durante más de un día al conjunto de los aeropuertos españoles debiendo cerrarse al tráfico el espacio aéreo y determinando todo ello, finalmente, la primera utilización en la vida constitucional española del estado de alarma, uno de los estados excepcionales a que se refiere el art. 55 CE.

45


ahora mediante una reforma del Impuesto de Sociedades que implicará una rebaja efectiva para pequeñas y medianas empresas (art. 1); igualmente pertenece a este ámbito un profundo cambio de configuración de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, que transforma en voluntaria la pertenencia a las mismas y, consiguientemente, solo obliga al pago de la cuota cameral a quienes hayan decidido esa pertenencia (art. 4), lo que supone una efectiva reducción de costes para múltiples empresas (en la práctica, las más grandes) y trabajadores autónomos; también hay que incluir aquí la mención a algunas disposiciones dirigidas a agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles y a disminuir las cargas administrativas en los actos societarios (arts. 5 y 6). Igualmente, se adoptan decisiones que se dirigen a la reducción del déficit público y, por tanto, de la deuda, ámbito al que pertenece la decisión de elevar el impuesto sobre el tabaco70. No es esto, sin embargo, lo más representativo del texto sino que creo que ello está constituido por lo que podríamos llamar medidas «liberalizadoras» (o privatizadoras) que no habían sido ensayadas durante la crisis hasta este momento. A éstas pertenece la decisión de constituir la sociedad mercantil estatal Aena Aeropuertos S.A., que asumirá las funciones que ahora desempeña la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea. El capital social de esa empresa también lo va a poseer inicialmente la entidad pública empresarial que, en cualquier caso, deberá mantener la mayoría «pudiendo enajenar el resto de conformidad con lo establecido en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas» (del art. 7.1 del Real Decreto-Ley 13/2010). Esta enajenación es, realmente, el objetivo perseguido por la norma, lo que se anuncia con la rúbrica general del Título II del Real Decreto-Ley 13/2010 de «medidas liberalizadoras», construyéndose un capítulo I que se titula «modernización del sistema aeroportuario»71. Obviamente, es un sobreentendido que el producto de la enajenación se dedicará a la reducción del déficit y, por tanto, también de la deuda. Finalidades del mismo tenor son las que persigue la creación de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado. Esa creación llevará consigo la extinción de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado cuya 70 Es una modificación de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos especiales, la que opera el art. 19 del Real Decreto-Ley 13/2010. El art. 19 es el único precepto de un Título IV que tiene el expresivo título de «consolidación fiscal». Es la segunda vez durante la crisis económica que se eleva este impuesto, la primera tuvo lugar con ocasión del Real Decreto-Ley 8/2009, de 12 de junio, cfr. sus arts. 9 y 10. 71 Existen otros muchos preceptos relativos al régimen jurídico con el que va a actuar la sociedad estatal creada, a la composición del patrimonio aeroportuario, la relación con los concesionarios, el régimen de los bienes de dominio público, la exención de licencia para las obras relacionadas con la gestión aeroportuaria, etc., pero todo ello entraría lógicamente dentro del objetivo de un estudio monográfico de tal decisión, cosa que no es, conforme a las premisas metodológicas sentadas al comienzo, la finalidad de este trabajo.

46


actividad, títulos habilitantes de su titularidad, bienes72 y derechos se aportará como capital social a la nueva sociedad estatal a la que se atribuyen el ejercicio de la totalidad de las facultades que tenía atribuidas el ente público empresarial para la gestión exclusiva de los juegos de titularidad estatal, quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados de la aportación de los activos y pasivos, bienes y derechos que se produzcan. Existen un conjunto de disposiciones muy interesantes sobre el funcionamiento de esta Sociedad73 pero más importante es lo que no se contiene en el texto articulado y sí en el preámbulo del Real Decreto-Ley donde textualmente se puede leer lo siguiente: «La adopción de esta forma jurídica privada garantizará la máxima eficiencia en la comercialización de los juegos de titularidad estatal y la posibilidad de que la actuación del operador que gestiona los juegos de titularidad estatal, se haga en condiciones de igualdad con los competidores públicos o privados que puedan acceder a este nuevo mercado de acuerdo con las previsiones de la nueva Ley Reguladora del juego74. A ello contribuirá que en la nueva sociedad que se crea puedan participar inversores, a través de la adquisición de una participación de hasta un 49% de su capital social, lo que contribuirá a fomentar una gestión más eficiente y competitiva» (el resalte tipográfico es mío).

Y como comenté en relación a la enajenación de una parte del capital de la Sociedad Aena Aeropuertos S.A., en estas disposiciones está implícita la voluntad de dedicar las cantidades obtenidas a la reducción del déficit y de la deuda pública75. Existen otras medidas que solo menciono y que tienen finalidades variadas. La contratación de 1.500 personas para los servicios públicos de empleo (art. 15) sirve, obviamente, al título concreto del Real Decreto-Ley, mientras que la decisión de que los nuevos funcionarios se integren en el régimen general de la seguridad social a efectos de clases pasivas parece mirar, exclusi72 Cfr. art. 14.1. tercer párrafo. Si los bienes tienen ahora la calificación de dominio público, parece obvio que deberán ser desafectados y configurarse como bienes patrimoniales para que puedan legítimamente integrarse en el capital de la nueva sociedad estatal. De otra forma sólo podrían ser adscritos a ella. 73 Por ejemplo sobre el ejercicio de competencias administrativas a través de una encomienda de gestión, o sobre el destino de los funcionarios que prestan servicios en la entidad pública empresarial que se suprime, cuestiones que no pueden ser estudiadas en este lugar. 74 Nueva Ley que ahora se anuncia y que va a ser una novedad (esperemos a conocer su contenido) dentro de la intervención normativa estatal sobre el juego, bastante reducida dadas las competencias que las CC. AA. ejercen sobre el particular. 75 Sobre el particular vid. también la disposición adicional cuadragésima de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011. La disposición comienza estableciendo su vocación de «vigencia indefinida» y contiene algunas duplicaciones sobre lo ya establecido en el Real Decreto-Ley 13/2010, y otros preceptos nuevos con el fin de conseguir su principal voluntad: que el Consejo de Ministros apruebe antes del 31 de marzo de 2011 sus Estatutos Sociales y designe a su órgano de administración. Con la inscripción de la citada sociedad en el Registro Mercantil, se producirá también la extinción de la Entidad Pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado.

47


vamente, a un reforzamiento de los ingresos de la Seguridad Social (disposición transitoria quinta). Igualmente, también en esta etapa se adoptan medidas de reorganización de la estructura del Gobierno –igual que sucedió en abril de 2009–, si bien en esta ocasión y a diferencia de la vez anterior, las medidas contenidas en el RD 1313/2010, de 20 de octubre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, permiten predecir un mayor ahorro dado que se suprimen varios ministerios76. Indico, también, que desaparece para el futuro la deducción por nacimiento o adopción que ha estado válida para esos hechos que se produzcan durante 2010 y siempre que tenga lugar la inscripción en el Registro Civil antes del 31 de enero de 2011, pudiendo en este último caso, solicitar antes de la citada fecha la percepción anticipada de la deducción. Se trata del fin de una prestación económica de las establecidas durante los años felices de crecimiento económico77. Y, finalmente (finalmente porque debe ponerse en algún momento un punto conclusivo a la narración de hechos), es muy significativo el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que viene a modificar determinadas decisiones sobre el sector eléctrico aprobadas ya durante la crisis económica78, con la finalidad de evitar las consecuencias perjudiciales que se derivarían de la elevación de la tarifa que debería deducirse, ineludiblemente, del marco jurídico creado consecuencia, a su vez, de la necesaria elevación de los peajes de acceso a la red. El texto es complejo y significa, en el fondo, la instauración de una prestación patrimonial que opera sobre los generadores de energía eléctrica llevándose también a cabo una revisión de la relativamente privilegiada posición de los productores de energía de origen fotovoltaico (al limitar el número de horas equivalentes con derecho al régimen económico primado que tengan reconocido)79. Igualmente el texto determina la obligación de revisar la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, en lo relativo a los avales que puede otorgar el Estado como consecuencia de la no constitución del Fondo de Titulización del Déficit del Sistema eléctrico80. 76 Sin embargo, el escuetísimo preámbulo del RD citado no menciona la crisis económica y sí que su objeto es «desarrollar el programa político del Gobierno, conseguir la máxima eficacia en su acción y la mayor racionalidad en el funcionamiento de la Administración General del Estado». 77 Vid. el art. 64.3 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011. 78 Por el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético. Estudio su significado en A. Embid Irujo (2009, pp. 42 y 43). 79 Este texto, en el fondo, no es más que un testigo –por si hicieran falta– de la necesidad de construir una política energética que merezca el nombre de tal. Vuelvo sobre la cuestión en las reflexiones finales (VI) en tanto en cuanto considero que esta cuestión, por su importancia decisiva, trasciende de la mera anécdota o del comentario sobre un punto más de las medidas relativas a la superación de la crisis. 80 Igualmente se derogan algunos preceptos de la Ley 39/2010 con fecha 1 de enero de 2011 (concretamente se derogan el art. 76 y la disposición transitoria 7ª). Es un triste sino de una Ley de Presu-

48


3. REFLEXIONES SOBRE EL SIGNIFICADO DE ESTA NORMATIVA Tras la exposición de todo lo anterior llega el momento de establecer una serie de reflexiones sobre este amplio conjunto de medidas normativas apretadamente resumidas en las páginas precedentes a sabiendas, desde luego, que falta la exposición de las decisiones específicamente financieras, cuestión que abordaré en el siguiente apartado III. Lo hago de forma esquemática pero, espero, suficientemente explicativa de mi posición ante las mismas.

a) Con la exposición que he llevado a cabo creo más que demostrado el asiento inicial acerca de las dos fases en la reacción contra la crisis económica y que el tiempo actual corresponde, plenamente, a la segunda, etapa en la que la preocupación fundamental (y en algún momento hasta obsesiva) es la reducción del déficit y de la deuda pública, con la finalidad de evitar las periódicas tormentas que tienen como protagonista a la deuda española que, junto a la de otros países, es cada vez más caro colocar en el mercado. b) En todo caso la impresión que causa tal acumulación sucesiva de medidas es la de la duda acerca de su adecuación para alcanzar el resultado apetecido. Y ello porque la evolución de las cosas parece desmentir periódicamente que estemos ante un punto final, con independencia de que los responsables públicos expresen su creencia de que cada paquete de los acordados solucionará definitivamente los problemas. Esa creencia es desmentida sucesivamente por la pervivencia machacona de dichos problemas, sobre todo en el ámbito del déficit y de la deuda pública y no digamos, obviamente, en el del repetido fracaso en la reducción de la cifra oficial de paro. Con ello se mezclan, a su vez, los acontecimientos que tienen lugar en otros países que determinan la adopción de determinadas decisiones en el plano de las instituciones de la UE, decisiones que, a su vez, son capaces de engendrar consecuencias en el plano interno español. Y así sucesivamente. c) En ese plano y desgraciadamente, parece que la efectividad de algunas medidas de ahorro público (piénsese en la dolorosa reducción de los sueldos de los funcionarios, la congelación de las pensiones o la supresión de determinadas prestaciones sociales) queda difuminada por los crecientes tipos de interés que debe pagar el Estado a los adquirentes de deuda pública81, con lo que puede entenderse perfectamente justificado

puestos cambiada una vez publicada en el BOE, sí, pero antes de entrar en vigor. Reflexiono sobre el papel deslucido de las Leyes de Presupuestos durante la crisis económica en A. Embid Irujo (2009, p. 44, nota 63). Este es un buen ejemplo de lo que en ese lugar transmitía. 81 En la actualidad (comienzos de enero de 2011) la prima de riesgo española está fijada en alrededor de 270 puntos básicos, que es el máximo que ha alcanzado durante la crisis económica, lo que, unido a la fuerte crisis de Portugal (con una previsible segunda semana de enero de 2011 decisiva), ocasiona que no se pueda ser excesivamente optimista sobre el porvenir. Es evidente que la demostración completa de lo que indico en el texto necesitaría de la prueba con cifras concretas que no po-

49


un cierto estado de frustración al no alcanzarse, pese a los sacrificios realizados, el éxito final perseguido.

d) La exposición de las distintas medidas adoptadas informa de que prácticamente todo el instrumentario que está a disposición de los poderes públicos en el ámbito de la intervención en la economía, ha sido utilizado. Es posible observar, así, la adopción de medidas tributarias de distinto signo (aumento, como regla general, de unos impuestos –IVA, IRPF, impuestos especiales–, disminución, por excepción, de otros –supresión de la cuota cameral a las Cámaras de Comercio Industria y Navegación–), medidas de fomento (las tributarias también pueden serlo) a algunos sectores económicos (subvenciones a la adquisición de determinados bienes, afección profunda a unas corporaciones de derecho público como las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación con la finalidad de disminuir las cargas de una importante parte del sector productivo82), medidas de ahorro del gasto público (reducciones de sueldo de empleados públicos, congelación o desaparición de prestaciones públicas, reorganización administrativa con supresión de órganos, entidades y empresas), medidas liberalizadoras (privatizaciones)… Por no hablar de otras cuestiones que he debido dejar fuera de consideración83, como todo lo relativo a la reforma laboral84 y sabiendo que está anunciada para el próximo futuro una profunda reforma del sistema de pensiones, todavía no concretada en sus detalles. Por todo ello cuesta imaginar que la aprobación en el futuro de alguna nueva medida no pudiera ser encuadrada en alguna de estas grandes tipologías.

e) Lo expuesto no empece a que algunas decisiones todavía deban ser objeto de concreción o de, simplemente, ejecución. Así y por ejemplo, está adoptado el marco general que posibilita la privatización (o liberalización como también se denomina por algunos) en la forma de prestación de algunos servicios o actividades del Estado (gestión aeroportuaria, loterías y apuestas del Estado) pero todo ello todavía debe ser aplicado. Para lo que deben constituirse efectivamente las sociedades estatales previstas, extinguirse las entidades públicas empresariales actualmente existentes y procederse a la convocatoria de los procesos de privatización, lo que exigirá un amplio trabajo jurídico y económico previo. No es tarea seo. Me da la impresión, sin embargo, que el juicio no está alejado de la realidad. Si otra cosa fuera, sería dudoso que hubieran debido duplicarse los esfuerzos de ahorro público tras la adopción en mayo de 2010 de las medidas a que se refiere el texto. 82 Vuelvo luego sobre ello porque me parece jurídicamente muy interesante esta medida. 83 Distintas CC. AA. aprobaron en 2009 normas relativas a la simplificación de trámites administrativos para posibilitar la rápida implantación de proyectos e inversiones. No es cuestión de referirse a una realidad normativa que en la mayor parte de los casos y por falta, precisamente, de inversiones ha quedado sin posibilidad trascendente de aplicación. 84 Que he dejado fuera para atenerme estrictamente a las condiciones de la ponencia encargada. En todo caso ya he señalado con anterioridad que la reforma laboral es mucho menos profunda de lo que significó la reacción sindical contra ella.

50


que se vaya a realizar en unas pocas semanas, aunque, obviamente, lo que cuenta en este momento es la voluntad política de conseguir una determinada finalidad para lo que ha empezado por construirse el marco jurídico básico85. f) Uniendo con lo indicado en el punto anterior, es de observar que en algunos casos se producen decisiones aparentemente radicales, como ésta de la privatización, pero ello no va acompañado –o no hasta ahora– de una reflexión, profunda, acerca de las causas que han podido conducir a una situación crítica de la que solo, parece, se puede salir adoptando decisiones del tipo de las que llamo «radicales». En concreto creo que estaría pendiente de debate –y de conclusiones de tal debate– la gran pregunta acerca de si la proliferación, como lluvia fina, del número de aeropuertos en España (no hay población medianamente relevante que no quiera o haya conseguido un aeropuerto, al margen de su utilización efectiva) no habrá tenido algo que ver con la inviabilidad de la pervivencia de AENA y, con ella, de la necesidad de adoptar esta política de privatización. g) Podríamos señalar también que quizá faltaría una decisión expresa –aunque ello se presupone– acerca de la vinculación de los recursos a extraer de estos procesos de privatización o liberalización con la reducción del déficit y de la deuda. No es una ocurrencia el señalar la necesidad de adoptar expresamente estas decisiones, puesto que el Estado ya lo ha hecho en alguna ocasión bien que en lo relativo a las entidades locales y desde la perspectiva de la finalidad a la que deberían dedicarse los recursos obtenidos de la reducción salarial dispuesta (cfr. el Real DecretoLey 8/2010 supra cit.). h) Me parece muy significativa y, desde luego, valorable positivamente, la decisión adoptada por el Real Decreto-Ley 13/2010 en torno a la voluntariedad de la pertenencia a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación. Solo lamento que esa decisión haya sido adoptada en el marco de las medidas de reacción contra la crisis económica, puesto que, en mi opinión, hubiera debido ser mucho más temprana en el tiempo y, desde luego, desvinculada de una situación compleja económicamente en cuanto tiene una fácil defensa por sí misma. Creo, así, que estamos ante una Muy relacionado con todo lo anterior está el tema de los plazos que transcurren entre el anuncio de medidas, su concreción y, finalmente, su ejecución. El Proyecto de Ley de Economía Sostenible es el paradigma en este caso: sus anuncios por el presidente del Gobierno comienzan en la primavera de 2009; en la primavera de 2010, un año más tarde, se aprueba el Proyecto de Ley, y en la actualidad (comienzos de enero de 2011) ha concluido su tramitación en el Congreso de los Diputados pero aún resta el pase por el Senado y, en hipótesis, su vuelta al Congreso. Lo mismo podría decirse de la reforma de las pensiones, con más de un año de antigüedad en su formulación, anunciándose ahora para fines de enero de 2011 la concreción del proyecto gubernamental. La lista podría aumentarse en bastantes ámbitos. Obviamente esto puede ser objeto de consideraciones predominantemente políticas, pero también jurídicas (sobre todo si se relacionan con medidas que se adoptan por Decreto-Ley), pero el tema de los plazos en la adopción de decisiones de regulación económica es, en general, muy importante. Volveré sobre ello cuando me refiera a determinadas medidas de regulación financiera. 85

51


decisión básica y, además, imprescindible en el largo proceso de descorporativización de la sociedad española, que tarda todavía demasiado en desprenderse de determinados rasgos impropios de una sociedad moderna, pues las funciones que se atribuyen a las Cámaras por el actual ordenamiento jurídico –y que sirvieron para defender la afiliación obligatoria a las mismas– pueden perfectamente ser cumplidas por asociaciones empresariales o de otra índole y, desde luego, por la misma Administración Pública recabando, en su caso, la colaboración de sectores sociales y económicos (las citadas asociaciones empresariales). En tal sentido es evidente que mi crítica va dirigida al legislador estatal y a la intervención vacilante, en su momento, del TC que justificó finalmente de una forma muy endeble, a mi parecer, la obligatoriedad de pertenencia a estas Cámaras (y el cobro de la cuota cameral, que es de lo que se trataba y no nos engañemos sobre ello) fundándose en la existencia de intereses públicos a perseguir por estas Cámaras, como el Plan Cameral de Exportación86. En relación con el tema que ahora estoy tratando me gustaría hacer, además, otras dos reflexiones. – Es la primera que si los recursos económicos que pierdan las Cámaras como consecuencia de la negativa –que presumo masiva– a pertenecer a las mismas y abonar, por tanto, la cuota cameral, fueran a ser compensados vía «subvención» por las CC. AA.87, el significado de esta medida desde el punto de vista de reacción contra la crisis económica pasaría desapercibido o, incluso, el resultado sería más perjudicial que el punto de partida. Se sustituiría una «prestación personal» de decenas de miles de comerciantes e industriales por unas cuantas decenas de subvenciones con cargo a los poderes públicos que incrementarían las cargas de éstos y, por tanto, contribuirían a seguir creando un problema de déficit y, por tanto, de deuda pública88. – La segunda es el interrogante acerca de la propiedad de aplicar la mención de «Corporaciones de Derecho Público» a estas organizaciones que, 86 La constitucionalidad de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, desde el punto de vista de la adscripción obligatoria a las mismas (y, por tanto, su compatibilidad con el derecho fundamental de asociación ex art. 22 CE), ha tenido una evolución tortuosa que recuerdo aquí sintéticamente en sus líneas esenciales. Así, es de recordar la STC 179/1994, que no encontró justificado desde el punto de vista constitucional, la integración obligatoria, todo ello con fundamento en una Ley de 1911 que es lo que se discutía en aquel proceso. El legislador había reaccionado, en el ínterin, con la Ley 3/1993 que reafirmaba la adscripción obligatoria y la naturaleza de corporaciones de derecho público de las Cámaras, cambiando en torno a la misma el TC su jurisprudencia, y encontrando justificada la adscripción obligatoria en la STC 117/1996. El debate resumido y la pluralidad de intereses en el tema puede seguirse en Gorordo Bilbao (2005, pp. 595 y ss.). 87 Hablo de las CC. AA. por creerlas, en principio, competentes para hacer eso. No me imagino al Estado o a las entidades locales procediendo a tal subvención, aunque muchas veces la realidad supera a la imaginación. 88 Añado, por otra parte, que la subvención pública a las Cámaras ya existe en este momento en los casos en que conozco. En el texto me estoy refiriendo al otorgamiento de subvenciones «adicionales» (compensatorias de la supresión de la cuota cameral) a las ya existentes.

52


en virtud de la voluntariedad prevista, ya solo podrían considerarse en términos estrictos como Asociaciones y, por tanto, sometidas al régimen jurídico propio de éstas. Insisto en que nada hay en la función a cumplir por las mismas que, en mi opinión, justifique ese carácter de Corporaciones de Derecho Público, y que, además, esa característica me parece difícilmente compatible con una afiliación voluntaria a las mismas. Es claro que las dos reflexiones planteadas pronostican que el debate en este tema no está cerrado, ni muchísimo menos. En todo caso nos encontramos aquí, otra vez, con uno de esos elementos de reacción del derecho frente a la crisis económica, que llamo «permanentes», y que hace que se incorporen plenamente a un ordenamiento jurídico que pervivirá tras la superación en algún momento de la crisis89. i) Hago ahora una constatación negativa: a lo largo de más de dos años de crisis económica y de la adopción de la multitud de decisiones que hemos podido contemplar, no se ha cambiado en lo más mínimo el papel de los llamados «organismos reguladores» (Comisión Nacional de la Energía, Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, etc.) ni, en general, tampoco se han modificado los presupuestos generales de la intervención administrativa en la economía90. La cuestión es muy importante, yo diría que incluso decisiva, para poder establecer un juicio completo sobre lo que está sucediendo, y daría lugar a un debate bastante profundo en el que una de las conclusiones que aflorarían sería lo poco que, en realidad, regulan los organismos reguladores en nuestro sistema jurídico91 y lo prescindible que ha sido su intervención a lo largo de toda la crisis económica con abstracción hecha, claro está, del papel primordial jugado por el Banco de España en todo lo relativo a la reestructuración del sistema financiero92 que ha sido continuo y en pleno uso del ejercicio de las facultades de la que le apodera su normativa propia. 89 Aunque lo «permanente» del derecho en este caso, solo pueda expresarse de una forma «negativa»: no al pago de la cuota cameral, no a la afiliación obligatoria, no a la característica de Corporaciones de Derecho Público, etc. 90 Llevo a cabo una exposición de estos presupuestos generales de intervención administrativa en A. Embid Irujo (2009, pp. 27 y ss.), planteando también el papel de los organismos reguladores (o Administraciones independientes en alguna terminología doctrinal); sobre estas últimas vid. Betancor (1994, 2009, pp. 171 y ss., y 2010, in totum). En el plano más general Cosculluela Montaner y López Benitez (2010), Esteve Pardo (2007) y Malaret i García (2007), trabajos todos ellos para ser consultados, con provecho, en bloque. 91 El Proyecto de Ley de Economía Sostenible contiene algunos preceptos, no demasiado significativos, relativos a la cuestión que apunto en el texto, pero la tramitación de este Proyecto –auténtica «estrella» de las intenciones gubernamentales durante 2009, cuando no era más que una referencia y luego un Anteproyecto– está resultando tan cansina –como ya he indicado en nota anterior– que es perfectamente prescindible su exposición en este lugar. Sobre el tema vid. Banegas Núñez (2010, in totum). 92 Papel en la reestructuración del sistema financiero como la más principal de sus aportaciones, pero no sólo eso, sino que la función cumplida por el Banco a través de su máximo representante ha sido continua, y desde hace bastante tiempo, en la advertencia acerca de ciertos signos inquietantes de la evolución de nuestro sistema económico, como el peso creciente del déficit y de la deuda pública.

53


j) Apunto, finalmente, que el papel jugado por las CC. AA. en todo lo que indico ha sido secundario como corresponde a la distribución competencial sobre la materia existente en nuestro derecho y a las más limitadas posibilidades de disposición de recursos económicos que las mismas tienen. Desde este punto de vista es advertible en la normativa y actividad de las CC. AA. la existencia de las mismas dos etapas de reacción contra la crisis económica que antes he contemplado, pues esta actividad viene marcada por la dirección que establece la legislación básica del Estado (cfr. arts. 149.1.11 y 13 CE, principalmente, pero también otros títulos competenciales). Sí que puede señalarse en algún caso el intento de defensa por parte de las CC. AA. de algunas de sus competencias que creen violentadas por determinadas decisiones adoptadas por el Estado. Todo eso lo estudiaré con más detenimiento en el apartado V. III. LAS MEDIDAS RELATIVAS A LA REORGANIZACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO COMO EJEMPLO DE LO QUE A TODAS LUCES VA A SER RESULTADO PERMANENTE, NO COYUNTURAL, DE LA CRISIS ECONÓMICA Como ya he indicado en varias ocasiones, a las distintas medidas adoptadas en el plano financiero debe dedicárseles una atención especial en este trabajo, y ello tanto porque la crisis económica tiene en sus orígenes profundas raíces en el funcionamiento, más que irregular, de la mayor parte del sistema financiero estadounidense cuyas consecuencias se desparraman luego por todo el mundo, como por la trascendencia específica que en nuestro país han tenido y tienen estas medidas que están transformando profundamente la configuración de dicho sistema, pudiendo pronosticarse que no estamos en el final de un camino sino, a lo más, en un punto intermedio. Trataré, en primer lugar, de las medidas extraordinarias que debieron adoptarse en el comienzo de la crisis económica para restaurar, en la medida de lo posible, la confianza en el sistema financiero (1) para centrarme a continuación en el análisis de dos cuestiones fuertemente relacionadas: el surgimiento del FROB (2) y la reorganización de las Cajas de Ahorros (3). 1. LAS MEDIDAS INICIALES Y EL TRABAJO DEL BOMBERO: OFRECER CONFIANZA AL CIUDADANO E INTENTAR REACTIVAR EL OFRECIMIENTO DEL CRÉDITO Las medidas iniciales en este plano se adoptan en nuestro país con una serie de Reales Decretos-Leyes del otoño de 2008, subsiguientes a la quiebra en septiembre del banco de inversión estadounidense Lehman and Brothers. Casi todos estos textos son seguidores de decisiones que se adoptan en el plano europeo y que conocen distintas plasmaciones en los países miembros de la UE con 54


homogeneidad bastante apreciable entre todos ellos. La rúbrica de este punto del trabajo intenta resumir expresivamente lo que se trata de conseguir mediante estas medidas normativas: apagar un inmenso fuego abierto como consecuencia de la desconfianza general de los actores financieros (entre sí) y de los ciudadanos (hacia ellos) y que determina una caída fortísima de las bolsas, la interrupción de las transacciones en el mercado interbancario, la dificultad suma en la obtención de créditos y el temor al estallido de un pánico generalizado de los ciudadanos que pudiera llevar consigo una retirada masiva de fondos de determinadas instituciones bancarias con un peligro más que cierto de hundimiento general del sistema financiero y, a través de él, del productivo. Son medidas que en el plano europeo preceden a las del Plan de recuperación económica que se adoptará en noviembre del mismo 2008 y cuya traslación al plano interno español ya hemos contemplado en el apartado anterior. De forma esquemática las decisiones adoptadas son las siguientes:

– Elevación de la cuantía del Fondo que garantiza los depósitos de los ciudadanos en las instituciones del sistema financiero93. – Posibilitar la compra de activos a los actores del sistema financiero para facilitarles liquidez94. – Autorizar el otorgamiento de avales a operaciones de financiación95. – Conceder un crédito al Instituto de Crédito Oficial para que ponga en marcha una nueva línea de mediación para atender a las necesidades de financiación de capital circulante de las pequeñas y medianas empresas que, siendo solventes y viables, estén sometidas a una situación transitoria de falta de crédito96.

Los objetivos de otorgar tranquilidad a la ciudadanía fueron plenamente conseguidos en mi opinión. Más dudoso es que a través de la inversión prevista por estos Reales Decretos-Leyes se consiguiera una reactivación de la 93 Cfr. Real Decreto 1642/2008, de 10 de octubre, por el que se fijan los importes garantizados a que se refiere el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores. La cantidad quedó fijada en 100.000 euros. La medida sigue a la celebración de un Consejo Europeo el 7 de octubre que había propuesto fijarla, como mínimo, en 50.000 euros. Con posterioridad en este ámbito vid. el RD 181/2009, de 27 de noviembre, por el que se modifica el RD 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores, y el RD 628/2010, de 14 de mayo, por el que se modifican el RD 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos en entidades de crédito y el RD 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores. 94 Para ello se crea un Fondo dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda. Cfr. Real Decreto-Ley 6/2008, de 10 de octubre. 95 Con el mismo objetivo de facilitar la liquidez de los actores del sistema financiero. Cfr. Real Decreto-Ley 7/2008, de 13 de octubre, de medidas urgentes en materia económico-financiera en relación con el Plan de Acción Concertada de los países de la Zona Euro. 96 Cfr. Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas y otras medidas económicas complementarias.

55


actividad crediticia97 que, aun hoy, dista de aproximarse a la previa a la crisis cosa que, por otra parte, no es en sí misma criticable, dada la falta de prudencia con la que muchos créditos se otorgaron en su momento. Es evidente que solo con las medidas internas no volverá la sensación de tranquilidad al sistema financiero sino que ello depende de un conjunto de circunstancias que, en buena medida, son externas al país en cuanto que las decisiones se adoptan en el plano europeo o, incluso, internacional98. Sobre ello me remito al apartado V de este trabajo. 2. LA PREPARACIÓN DE LA REFORMA DEL SISTEMA FINANCIERO: EL FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB) Contemplado el desarrollo de la crisis económica en España a cerca de treinta meses de lo que he llamado su «oficialización» en el verano de 2008, resalta cómo desde prácticamente sus inicios, aparece en distintos tratadistas99 muy claramente, y cada vez de forma menos velada en las declaraciones de los responsables del Banco de España, la idea de que debe reformarse rápidamente el sistema financiero y, más concretamente, una parte del mismo, las Cajas de Ahorros100, tendencia que se ve muy reforzada una vez que comienzan a adop97 Desconozco las cantidades concretas que se utilizaron para algunas de las medidas enunciadas en los anteriores Reales Decretos-Leyes aunque intuyo que no se agotaron las posibilidades previstas. En algún caso, cantidades inicialmente previstas para la compra de activos a las entidades financieras se destinaron posteriormente a la configuración del FROB que estudio en el punto 2. 98 Por ejemplo, la capacidad de acudir a mercados internacionales para la financiación de las primeras entidades financieras españolas solo ha comenzado a ser realidad, y prudente, en el final del verano de 2010. 99 Vid. la opinión de Recarte (2009, p. 350) para el que debería existir un pacto para reformar la Ley de Cajas de Ahorros de 1985 en el sentido de permitir fusiones entre Cajas de distintas CC. AA. y conseguir la existencia de un capital social. Remito, igualmente, a la obra de Jimenez-Blanco y Carrillo De Albornoz [2009 a)], muy crítico con la regulación actual y, sobre todo, con las manipulaciones políticas de la actuación de las Cajas de Ahorros razonando al hilo de las sucesivas modificaciones de la Ley de Cajas de la Comunidad de Madrid (y el recurso de inconstitucionalidad del Gobierno de la Nación, finalmente retirado con posterioridad a la publicación de su trabajo) en las que se debate, en el fondo, el gobierno de Caja Madrid. Con posterioridad, vid. el trabajo de Ariño [2010 b), p. 12] ya inserto plenamente en la etapa que abre el FROB al que él denomina FROC (por suponer, con buen sentido, que está pensado con referencia sustancial a las Cajas de Ahorros). 100 Falta de claridad en la naturaleza jurídica de las Cajas, politización natural a las mismas como consecuencia de su configuración estructural, escasa transparencia en sus actuaciones económicas, falta de profesionalidad de muchos de sus dirigentes y escasa capacidad de generación de recursos propios, forman la base común intelectual de las demandas de reforma de estos entes. Es evidente que cualquiera de estas razones no es una invención sino que tiene profundas bases reales y de por sí justifica una acción reformadora, máxime si a ello pueden añadirse los problemas concretos de solvencia que se van conociendo en relación a determinadas instituciones. De la misma forma, es evidente que no a todas las Cajas y en modo alguno a todos los gestores, cabe aplicarles los mismos reproches, pero en el río revuelto producido, hace falta bastante conocimiento, e imparcialidad, para distinguir la moneda falsa de la verdadera.

56


tarse medidas concretas de intervención sobre algunos casos patológicos101. Todo ello mezclado, claro está, con repetidas alusiones a la «solidez» del sistema financiero español en virtud de las consecuencias de la adopción desde tiempo ha de políticas «anticrisis» consistentes en obligar a los actores del sistema financiero a mantener determinados porcentajes de capital como garantía para tiempos azarosos102. Esas menciones a la «solidez» tendrán ocasión de renovarse cuando en el verano de 2010 casi todos los actores del sistema financiero español superen los llamados «test» de estrés financiero, con la excepción de algunas Cajas de Ahorros ya sumidas en procesos de reestructuración103. Todo ello lleva consigo que se pueda hablar de una evidente paradoja: durante un tiempo se produce una clara defensa del sistema financiero español que corre paralela a la contemplación de nacionalizaciones totales o parciales del sistema financiero allende nuestras fronteras tal y como acontece en Islandia, Reino Unido, Bélgica, Alemania, etc. Pareciera, entonces, que el sistema financiero español debería quedar al margen de las tormentas que sacuden otros lares y, desde luego, de la intervención directa del poder público y de sus medios económicos, pero lo cierto es que además de la expresión de ese aparente regocijo por una situación propia que se juzga favorablemente en relación con determinados elementos de comparación, a la vez se está preparando de manera firme la reforma del sistema financiero del que la creación del FROB es una de las fases decisivas104. Desde esa perspectiva la normativa propia de éste enlaza sin ningún género de dudas con la aprobación de las bases jurídicas para la re101 La actuación interventora comienza con la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha que tuvo lugar el 28 de marzo de 2009. Ello determina la aprobación del Real Decreto-Ley 4/2009, de 29 de marzo, por el que se autoriza la concesión de garantías derivadas de la financiación que pueda otorgar el Banco de España a favor de la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha; sus gestores serán objeto de expediente sancionatorio ya concluido en estos momentos con decisión efectiva de sanción que, supongo, estará recurrida. Posteriormente, el 21 de mayo de 2010, tendrá lugar la intervención de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CajaSur). 102 Vid. sobre la cuestión Poveda Anadón (2010, pp. 522 y ss.) donde se estudian las llamadas «provisiones dinámicas» introducidas por el Banco de España en 1999. Cfr. la Circular 9/1999, de 17 de diciembre, a entidades de crédito, modificando la 4/1999, de 14 de junio, sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros. 103 Los test fueron realizados por el Comité de Supervisores de Bancos Europeos (con la colaboración del BCE y otros) y se basaban en un conjunto de escenarios (tres) con distintas variables económicas produciéndose simulaciones sobre la superación de un nivel del ratio Tier 1 de solvencia financiera. Hubo siete grupos europeos que no superaron los test de los que cinco correspondían a Cajas de Ahorros españolas: Cajasur, Caja España-Duero, Caixa Catalunya-Manresa-Tarragona y Unnim (Sabadell, Terrassa y Manlleu). Los resultados se hicieron públicos el 23 de julio de 2010. 104 Este discurso paralelo llega al mismo preámbulo del Real Decreto-Ley 9/2009 de creación del FROB. Así, por un lado se insiste en la fortaleza del sistema («las entidades que podrían considerarse como más determinantes para la salud del sistema por su tamaño, mantienen una sólida posición que les puede permitir, con un grado de certeza razonable, seguir afrontando la crisis sin necesidad de apoyo público. Este punto es esencial, porque sitúa al sector bancario español en una posición muy favorable respecto a los de las grandes economías avanzadas»), si bien habría algunas entidades «de tamaño mediano o pequeño» que, sin embargo, «pudieran llegar a ver comprometida su viabilidad en los próximos meses, debido a la interacción de la persistencia de problemas de liquidez y financiación con el deterioro relativo de sus activos, aumento notable de la dudosidad (sic, debe ser «morosidad»)

57


ordenación de las Cajas de Ahorros (3); sus respectivas regulaciones deben ser estudiadas, por tanto, como parte de un mismo todo105. A) Breve referencia al significado del FROB El Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (BOE núm. 155, de 27 de junio de 2009, con corrección de errores en el BOE núm. 157, de 30 de junio de 2009) es el texto que debemos considerar ahora, texto que ha conocido dos modificaciones posteriores también operadas por Real Decreto-Ley. Así, por Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, se modifican una serie de preceptos del Real Decreto-Ley 9/2009 para hacer más ágil su funcionamiento y facilitar una rápida intervención del FROB en entidades que ya debieran presentar un plan de viabilidad y sin esperar a que ello suceda efectivamente. Y por Real Decreto-Ley 11/2010 (el mismo de reorganización de las Cajas de Ahorros) se ofrece una capacidad adicional al funcionamiento del FROB consistente en la posibilidad (que se dice excepcional) de adquirir títulos de entidades individuales, que no están incursas, en principio, en el ámbito de intervención del Real Decreto-Ley 9/2009 y que, sin embargo, a juicio del Banco de España precisen un reforzamiento de sus recursos propios106. Ya he llevado a cabo un estudio bastante pormenorizado del FROB en A. Embid Irujo (2009, pp. 59 y ss.). A ese trabajo me remito advirtiendo ahora solamente de que el FROB se configura como un mecanismo preventivo para evitar hipotéticas crisis financieras y que sus recursos y capacidad de actuación se suman a los tradicionales Fondos de Garantía de Depósitos de Bancos, Cajas de Ahorros y Cooperativas de Crédito que se consideran insuficientes, en su cuantía, para el período que se abre107. y disminución de su negocio, consecuencia tanto de la duración, intensidad y extensión de la crisis, como de la fuerte caída de la actividad económica promovida por la misma». 105 Una prueba de lo que indico –por si hicieran falta– es que el mismo Real Decreto-Ley 11/2010, que procede a instaurar un nuevo régimen jurídico para las Cajas de Ahorros, lleva a cabo, asimismo, una reforma del Real Decreto-Ley 9/2009, creador del FROB que expongo posteriormente en el texto. 106 Este Real Decreto-Ley procede, a esos efectos, a introducir un nuevo art. 10 en el Real DecretoLey 9/2009, ordenando también que se realice un plan de recapitalización que deberá ser aprobado por el Banco de España. Es significativa la directriz que se fija para la aprobación de ese plan: que la entidad objeto de ayuda pueda lograr los objetivos propios de los planes de integración (con otras entidades) sin, precisamente, integrarse con ellas. 107 La regulación realizada lleva consigo también la afección a importantes normas del sistema financiero. Así, las disposiciones finales informan de la modificación del art. 2.1 del Real DecretoLey 6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisición de activos financieros (primera); del art. 54.2.1 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 (segunda); del art. 7.7 y 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (tercera); del

58


Las formas de actuación previstas en este Real Decreto-Ley 9/2009 para las situaciones críticas o problemáticas serían sustancialmente dos tal y como puede leerse en el preámbulo del texto y comprobarse, luego, en su articulado: – búsqueda de soluciones privadas por las propias entidades que presenten problemas, con participación de los Fondos de Garantía de Depósitos en entidades de crédito (art. 6), y – procesos de reestructuración con intervención del FROB (arts. 7 y ss). Sin embargo, no hay tan claras diferencias entre las dos posibilidades, no son dos mundos enteramente separados, sino que el mismo Real Decreto-Ley construye una especie de «puentes» o «pasarelas» entre ambas (caminos que conducen hacia los procesos de reestructuración, en realidad) buscando la máxima flexibilidad en el sistema lo que ha sido potenciado por los Reales Decretos-Leyes modificatorios del original 9/2009 tal y como antes recogía108. Lo cierto es que para los supuestos graves se trata de proceder a «reestructuraciones» de las entidades financieras donde claramente se nombra ya a la posibilidad de proceder a fusiones109 o absorciones con otras entidades de reconocida solvencia o el traspaso total o parcial del negocio a otra entidad [del art. 7.3.a)]. Todo el proceso es conducido por el Banco de España que aparece obligando a la formulación de Planes de viabilidad o aprobando los Planes de reestructuración110. El FROB, que es el elemento instrumental, como ente dotado de personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines (art. 1.3)111, tiene la facultad de elaborar un informe sobre el plan de reestructuración que es elemento capital en la adopción final por el Banco de España de artículo 4 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito (cuarta), y de la disposición adicional segunda de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (quinta). 108 Por ejemplo es significativa la capacidad de ayuda económica del FROB a entidades individuales sin forzarlas –al menos inicialmente– a procesos de reestructuración (fusiones, etc.). 109 No cabe duda del concepto estricto de fusión que está manejando el Real Decreto-Ley 9/2009. Pero el mismo preámbulo de este texto se refiere también a la posibilidad de otro tipo de integración entre entes, los llamados «Sistemas Institucionales de Protección». Lo hace con estas palabras: «Tales procesos pueden incluir, entre otros, los denominados Sistemas Institucionales de Protección cuyos objetivos resulten asimilables a los generados en un proceso de fusión en lo relativo a la forma de operar, la determinación y ejecución de las políticas y estrategias de las entidades participantes y el establecimiento y ejercicio de sus controles internos y de gestión de riesgos». Es la primera vez que en una norma de rango legal se nombran a los SIP. Sobre el tema y sus orígenes normativos, vid. el trabajo de Serrano Gill De Albornoz (2009). 110 También sustituyendo a los administradores de las entidades con problemas y nombrando administradores provisionales en los supuestos de reestructuración; vid. art. 7. 111 El FROB responde a una configuración semejante a los Fondos de Garantía de Depósitos regulados en el Real Decreto 2606/1996, pero con el sesgo particular de ser un instrumento financiero al servicio de la idea de reestructuración aun cuando con sus fondos se puede cooperar también a reforzar los recursos propios de las entidades de crédito (cfr. art. 9) y, además, sus fondos proceden casi en su totalidad del sector público. Por eso se aplica supletoriamente el régimen aplicable a los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito (cfr. art. 1.4 del Real Decreto-Ley 9/2009, en su primer inciso). Sobre otras características del FROB me remito a A. Embid Irujo (2009, pp. 65 y 66).

59


las medidas que procedan. En ese ínterin debe existir también un informe de la ministra de Economía y Hacienda112. La dotación de este Fondo es de 9.000 millones de euros (art. 2.2), aportándose de los Presupuestos Generales del Estado 6.750 millones (art. 2.3)113 proviniendo el resto de los Fondos de Garantía de Depósitos y con arreglo a ciertos criterios de proporcionalidad (art. 2.4). También puede captar financiación en los mercados de valores (art. 2.5). A finales de diciembre de 2010 las cantidades utilizadas por el FROB no son excesivamente elevadas en relación a lo que inicialmente se preveía114. Estas cantidades se utilizan para adquirir participaciones preferentes convertibles en acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital social (esto último está pensado obviamente, para el caso de bancos)115. Ello determina, obviamente, una posición preferente del FROB en la vida de la entidad objeto de ayuda o reestructuración, posibilidad cuyas virtualidades aparecerán de forma más completa a la luz del Real Decreto-Ley 11/2010 por el que se procede a la regulación de un nuevo régimen jurídico para las Cajas de Ahorros. La conjunción del FROB y de la nueva regulación de las Cajas es auténticamente sustancial para comenzar a hablar de una nueva etapa en las Cajas e, incluso, para prever una evolución futu112 Debe repararse en el reparto de funciones entre Banco de España, FROB y ministra de Economía y Hacienda. Por cierto que el Real Decreto-Ley 9/2009 no dice nada acerca de las consecuencias jurídicas de la oposición de la ministra de Economía y Hacienda al proyecto de Plan elaborado por el FROB, pero no parece que deban deducirse consecuencias jurídicas de vinculatoriedad de tal informe (obviamente, la práctica real podría ser distinta), pues tampoco hay tal vinculatoriedad en el informe de la ministra respondiendo al Plan que el Banco de España se dispone a aprobar (art. 8.2 luego transcrito). Esta falta de elementos vinculatorios responde a la autonomía del Banco de España como característica esencial de esta entidad para poder cumplir las importantes funciones que le son confiadas. 113 Esa cantidad procede del Fondo de adquisición de activos (mencionado en el punto 1 de este apartado) cuya cuantía se reduce en la misma cifra. 114 El Banco de España (2010) habla concretamente de 10.581 millones de euros, lo que supera en poco la dotación inicial del FROB pero está muy por debajo de su capacidad de financiación. (Hay que indicar que en noviembre de 2010 el FROB realizó una emisión de bonos por 3.000 millones de euros a un plazo de cinco años, por lo que a los 9.000 millones de euros iniciales hay que sumar éstos). El art. 54 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, disponía un importe de avales por parte del Estado de 27.000.000 miles de euros «para garantizar las obligaciones económicas exigibles al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, derivadas de las emisiones de instrumentos financieros, de la concertación de operaciones de préstamo y crédito, así como de la realización de cualesquiera otras operaciones de endeudamiento que realice dicho Fondo…». Esa misma cifra –que se dispone para el año 2010– aparecía en la disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley 9/2009, para el año 2009. Es claro que durante 2009 el FROB no tuvo ocasión de operar dado que no se había superado todavía el control desde el punto de vista de la competencia de la Comisión Europea. No hay consignación específica en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011 (BOE núm. 311, de 23 de diciembre), para avales destinados al FROB en el art. 49 dedicado a los avales que, por cierto, en su dicción original no ha llegado a entrar en vigor pues sus apartados 1 y 2 han sido vueltos a redactar por el art. 2 del Real DecretoLey 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (BOE núm. 312, de 24 de diciembre). 115 Cfr. el art. 9.1 y 3 del Real Decreto-Ley 9/2009 y el art. 10 adicionado por el Real DecretoLey 11/2010.

60


ra que puede muy probablemente producir transformaciones radicales en el sistema financiero español ahora solo intuidas. Por eso he indicado a comienzos de este punto que, en mi opinión, no nos encontramos ahora sino en la mitad del camino que están marcando bastante nítidamente las normas objeto de análisis. Dejando lo apuntado en el anterior párrafo para su examen posterior, indico ahora que los principales problemas jurídicos planteados en el desarrollo y aplicación del Real Decreto-Ley 9/2009 se han movido en un plano interno (discusión sobre su constitucionalidad) y también externo (compatibilidad con la regulación del sistema comunitario de ayudas de Estado). Voy a llevar a cabo algunas consideraciones sobre todo ello en los siguientes puntos B) y C). B) La discusión sobre la constitucionalidad del FROB. Opinión favorable a la misma En el punto anterior se ha llevado a cabo la exposición de las técnicas de actuación del FROB mencionándose, en el caso de la reestructuración, la intervención como elemento decisivo del Banco de España. Esa intervención, así como la de otros entes y órganos, está prevista en el art. 8 según el cual: «1. La aprobación por el Banco de España del plan previsto en el artículo 7 anterior determinará que las concretas operaciones de fusión de entidades de crédito, ya sea por absorción o mediante la creación de una nueva entidad de crédito, o de escisión o cesión global o parcial de activos y pasivos que se contengan en el mismo, así como las eventuales adquisiciones de participaciones significativas que resulten de su ejecución y las modificaciones estatutarias que, en su caso, se produzcan como consecuencia de dichas operaciones no requieran ninguna autorización administrativa ulterior en el ámbito de la ordenación del crédito y la banca, salvo aquellas exigidas por la legislación en materia de defensa de la competencia. 2. El Banco de España, con carácter previo a aprobar el plan correspondiente, solicitará informe a la Ministra de Economía y Hacienda o a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en que tengan su domicilio las cajas de ahorro y, en su caso, las cooperativas de crédito involucradas. Dichos informes deberán ser remitidos en el plazo de 10 días». (El resalte tipográfico es mío.)

La participación de las CC. AA. que aparece en el apartado 2 del precepto reproducido y que está limitada a la emisión de un informe (y no vinculante) fue considerada por algunas CC. AA. como contraria a las competencias exclusivas de que disponían según sus EE. AA. sobre Cajas de Ahorros, lo que implicaría, en su opinión, que las decisiones sobre fusiones o absorciones de las Cajas de Ahorros con sede en su territorio debieran ser autorizadas por ellas116. 116 La consecuencia sería, entonces, que deberían coincidir dos voluntades, la del Banco de España y la de la respectiva Comunidad Autónoma, para que pudieran tener lugar los procesos de fusión (u

61


Ello llevó a algunas CC. AA. a interponer recursos de inconstitucionalidad contra dicho precepto previa emanación de informes coincidentes con esa declaración de inconstitucionalidad de sus organismos consultivos117 si bien no en todos los casos se produjo la misma emisión de juicio de inconstitucionalidad118.

Ya expresé con anterioridad mi opinión relativa a la constitucionalidad del precepto antes reproducido119, opinión que sigo manteniendo en la actualidad y con más firmeza, si cabe, dado que la base argumental que utilicé ha sido confirmada por la STC 31/2010 que ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra distintos preceptos del EC. Recuerdo sintéticamente los argumentos que usé hace algo más de un año. En primer lugar hay que decir que en la jurisprudencia del TC está sólidamente asentada la idea de que la intervención del Banco de España para la defensa de la solvencia de las entidades financieras, está anclada en las competencias de establecimiento de bases a que se refiere el art. 149.1.11 y 13 CE. Para ello el TC ha afirmado la inclusión en el concepto de «bases» de medidas puramente ejecutivas120. Esas funciones ejecutivas del Banco de España aparecen justificadas por su «especialización técnica, de manera que la ordenación básica del crédito corresponde no sólo a los Cuerpos Colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España»121. Profundizando un poco más, la STC 235/1999, de 16 de diciembre, Fdo. Jdo. 5º, relaciona las competencias del Banco de España con la preservación de la solvencia de las entidades de crédito que es, precisamente, lo que trata de conseguir el Real Decreto-Ley 9/2009. Lo hace de la siguiente forma:

«En especial, de la consideración del Banco de España como garante del buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero, a que se hace referencia en la STC 155/1996, fundamento jurídico 5º, y plasmada actualmente, en el plano legislativo, en el art. 7.5.b) de su Ley de Autonomía, conforme a la redacción dada al mismo por el art. 2 de la Ley 18/1998, de 29 de abril, se deriva el carácter básico de las funciones ejercidas por dicha institución y que tienen por objeto la preservación de la solvencia de las entidades de crédito (…). Ello porque la salvaguardia de dicha solvencia

otros semejantes) indicados en los que debieran utilizarse recursos económicos procedentes del FROB. Cuando la fusión afectara a Cajas de Ahorro u otras entidades de crédito domiciliadas en más de una Comunidad Autónoma, es fácil concluir en que deberían de existir, entonces, tres o más autorizaciones administrativas. El papel del Banco de España quedaría, por tanto, enteramente desvaído de significación, y tampoco servirían de mucho los informes, memorias y planes que preceden a los acuerdos sobre financiación con caudales provenientes del FROB. 117 Vid. el Dictamen 295/2009, de 29 de julio, del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya que afirma la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 9/2009, por oponerse al art. 120 del EC. 118 En sentido contrario vid. la opinión de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón contenida en su Dictamen 177/2009, de 8 de septiembre. 119 Cfr. A. Embid Irujo (2009, pp. 67 y ss.). 120 Que pueden corresponder a un ente como el Banco de España. Cfr. SsTC 1/1982, de 28 de enero, 135/1992, de 5 de octubre, 178/1992, de 13 de noviembre y 204/1993, entre otras. 121 Cfr. STC 135/1992, Fdo. Jdo. 3º, STC 178/1992, Fdo. Jdo. 2º y STC 204/1993, Fdo. Jdo. 5º.

62


trasciende los casos concretos y protege un interés supraautonómico, cual es la estabilidad del sistema financiero en su conjunto, que se ve negativamente afectado por las situaciones de insolvencia en que pudieran incurrir los sujetos integrantes del mismo, para lo cual se establece la existencia de mecanismos de aseguramiento de los intereses de terceros y de saneamiento y reflotamiento de las entidades en dificultades, que tratan de restaurar la confianza en el sistema y que implican al conjunto de las entidades crediticias». (El resalte tipográfico es mío.)

En todo caso y para afianzar la línea discursiva que sigo hay que añadir, inmediatamente, otra jurisprudencia del TC en la que se reafirman los mismos principios en relación al concepto de bases y a la intervención ejecutiva del Banco de España que ya vamos contemplando pero jurisprudencia que se dicta en sentencias referidas a normativa sobre Cajas de Ahorros, lo que dota a la misma de un mayor interés, si cabe. Eso sucede, por ejemplo, en la STC 48/1988, de 22 de marzo, en la que se tratan los recursos de inconstitucionalidad formulados por el Gobierno contra la Ley del Parlamento de Cataluña 15/1985, de 1 de julio, de Cajas de Ahorro de Cataluña y contra la Ley del Parlamento de Galicia 7/1985, de 17 de julio, de Cajas de Ahorro Gallegas. En el Fdo. Jdo. 26 de esta Sentencia se indica lo siguiente: «Es evidente que ha de atribuirse carácter básico a las normas estatales aducidas por la representación del Gobierno en cuanto regulan la adopción de medidas cautelares que permiten actuar de forma inmediata y con carácter preventivo en situaciones graves que puedan afectar a la solvencia de las Cajas y a la estabilidad del sistema financiero, pues, en estos casos, la naturaleza de la materia en cuestión exige una actuación uniforme y coordinada que garantice la eficacia de las medidas adoptadas, lo que justifica la inclusión en las bases de meros actos de ejecución.»

Las normas catalana y gallega contra las que se imputaba inconstitucionalidad otorgaban la competencia para intervenir las Cajas de Ahorro en situaciones críticas solo a la Administración autonómica respectiva reduciendo la intervención del Banco de España a una mera facultad de propuesta; contra el desconocimiento que ello suponía de las normas estatales vigentes en el momento sobre esa cuestión, se formulaba el recurso de inconstitucionalidad que es resuelto con la claridad que se acaba de observar en el texto transcrito122. Y de igual forma puede citarse la STC 96/1996, de 30 de mayo, que resuelve dos recursos de inconstitucionalidad formulados por el Gobierno Vasco y la Generalidad de Cataluña contra diversos preceptos de la Ley 26/1988, de 28 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. En su Fdo. Jdo. 12 se dice lo siguiente: 122 El Fdo. Jdo. 26 indicaba que podría haber también actividad ejecutiva del Gobierno y Administración autonómica en este caso pero respetando la primacía ejecutiva del Banco de España.

63


«El párrafo b) del mismo art. 42.7, por su parte, declara básicos íntegramente los preceptos del Título III de la Ley, relativo a las medidas de intervención y de sustitución de los órganos de administración o dirección de las entidades de crédito. Por consiguiente, el Estado no solamente determina las normas correspondientes, sino que se reserva la ejecución de estas medidas, en los supuestos en que “una entidad de crédito se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia”» (art. 31.1.LDIEC). Basta con examinar el supuesto que desencadena la intervención del Banco de España para apreciar el carácter básico de la regulación, y que la atribución de facultades puramente ejecutivas en estos supuestos excepcionales se encuentra justificada, como hemos tenido ocasión de declarar en la Sentencia sobre las Cajas de Ahorro de Cataluña y Galicia (STC 48/1988, fundamento jurídico 26)». (Los resaltes tipográficos son míos.)123

Frente a ello las competencias exclusivas del EC sobre Cajas de Ahorros, art. 120124 (y de otros EE. AA. que se mueven en la misma órbita como el aragonés125 o el andaluz126), no pueden en modo alguno ser óbice de la sólida jurisprudencia constitucional establecida en cuanto que deben someterse claramente a los dictados constitucionales sin que, por tanto, pueda en modo alguno sostenerse que las reformas estatutarias comenzadas en 2006 habrían acabado con las deducciones que cabía establecer de la jurisprudencia constitucional anterior a ellas. Precisamente lo que el TC ha defendido en la Sentencia 31/2010 es la incapacidad de los EE. AA. para interpretar la CE incluso aunque reproduzcan lo que se deduzca de la jurisprudencia del TC hasta ese momento emitida, pues solo la Constitución puede expresar lo que ella dice y la interpretación de la CE será la que en régimen de monopolio realice el TC en cada momento (salvo que se produzca, obviamente, una reforma expresa del texto constitucional). Con referencia a la doctrina general establecida en la Sentencia 31/2010 (en los Fdos. Jdos. 59 y 64), el Fdo. Jdo. 67 dice específicamente lo siguiente en relación a este art. 120 EC: 123 A la jurisprudencia indicada en el texto se refiere también el excelente trabajo de Sala Arquer (2010), igualmente defensor de las competencias estatales sobre Cajas de Ahorro. 124 El art. 120 EC en su apartado primero otorga a la Generalitat «en materia de cajas de ahorros con domicilio en Cataluña, la competencia exclusiva sobre la regulación de su organización, respetando lo establecido por el Estado en el ejercicio de las competencias que le atribuyen los artículos 149.1.11 y 149.1.13 de la Constitución». Y determina que esa competencia incluye: «c) El régimen jurídico de la creación, la fusión, la liquidación y el registro». 125 El art. 71 EAr. que también afirma la existencia de competencias exclusivas lo hace de manera sintética pues habla de competencia exclusiva sobre «Cajas de Ahorro con domicilio en Aragón e instituciones de crédito cooperativo público y territorial, en el marco de la ordenación general de la economía». En línea con este artículo hay que observar que el art. 75 EAr, relativo a las competencias compartidas, indica –en la materia que interesa– que la Comunidad Autónoma ejercerá el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica que establezca el Estado en «ordenación del crédito, banca, seguros, mutualidades de previsión social, entidades gestoras de planes y fondos de pensiones y otras mutualidades no integradas en el sistema de la Seguridad Social» (regla 9ª). 126 Cfr. el art. 75 del EA sobre el que ha escrito un excelente trabajo A. Jimenez-Blanco y Carrillo De Albornoz [2009 b) pp. 720 y ss].

64


«Pues bien, las competencias estatales, de las que el propio precepto estatutario impugnado hace salvedad expresa, se proyectan sobre los diversos segmentos materiales o contenidos incluidos en la competencia de la Generalitat, debiendo entenderse que la expresión “en todo caso” que encabeza el listado de competencias autonómicas tiene un alcance puramente descriptivo que no impide la proyección sobre ellas de las competencias estatales, según hemos precisado en los fundamentos jurídicos 59 y 64»127.

Y esa referencia a la imposibilidad de que desde el EC se afecte al contenido de las competencias estatales, lleva a que se declare la inconstitucionalidad de la expresión «principios, reglas y estándares mínimos» que el apartado 2º del art. 120 EC contenía para expresar la extensión de la competencia estatal de establecimiento de normas básicas128. Obviamente, todo lo anteriormente indicado deberá esperar, para su confirmación definitiva, a la aparición de las SsTC que resuelvan los recursos de inconstitucionalidad formulados contra el Real Decreto-Ley 9/2009. C) La superación del control comunitario desde la perspectiva de las ayudas públicas. El condicionamiento a la actuación del FROB y su trascendencia Conforme a la terminología anunciada supra, trato ahora de lo que llamé problema jurídico «externo», es decir la compatibilidad del FROB con la normativa comunitaria relativa a las ayudas de Estado. Efectivamente, la regulación de las ayudas del FROB a las entidades de crédito en proceso de reestructuración tuvo que esperar a su confirmación por la Comisión Europea que debe intervenir desde el punto de vista del control de las ayudas de Estado en función de lo que indican los arts. 107-109 del TFUE. En particular se debía observar si estas ayudas (como tantas otras establecidas a favor de actores del sistema financiero por otros países comunitarios en el contexto de la crisis económica) podían considerarse compatibles con lo regulado en el art. 107.3.b) del TFUE que declara la posibilidad de que sean compatibles con el mercado interior: 127 Sobre la cuestión vid., coincidente, lo que escribí en A. Embid Irujo (2009, p. 76). Es imprescindible sobre la STC 31/2010 el número especial de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho 15, 2010, dedicado a «El Tribunal Constitucional y el Estatut», especialmente los trabajos de Muñoz Machado y Fernández Farreres. En línea con esta jurisprudencia aunque en temas de inspección sobre entidades de crédito (vascas) vid. la STS de 4 de mayo de 2010, recaída en recurso de casación 3856/2007. 128 Reproduzco el texto original del art. 120.2 EC: «Corresponde a la Generalitat en materia de cajas de ahorro con domicilio en Cataluña, la competencia compartida sobre la actividad financiera, de acuerdo con los principios, reglas y estándares mínimos que establezcan las bases estatales, que incluye, en todo caso, la regulación de la distribución de los excedentes y de la obra social de las cajas».

65


«Las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro»129. (El resalte tipográfico es mío.)

La frase última del precepto reproducido es la que debe tenerse en cuenta a estos efectos. Sobre el particular y en el plano de lo general, la Comisión Europea no ha considerado en modo alguno que la crisis económica fuera la «excusa» para que desapareciera cualquier tipo de control sobre las ayudas establecidas por los Estados sino que, al contrario, se ha procedido en todos los casos a su examen riguroso habiendo la doctrina que ha estudiado la cuestión acompañado el rigor de la Comisión en la defensa de los mecanismos de la competencia130. A los efectos de facilitar el trabajo de supervisión en el examen de las múltiples ayudas de Estado establecidas en relación a las instituciones financieras con problemas en cada país, se aprobó por la propia Comisión una Comunicación que prefigura cuál va a ser su comportamiento al juzgar de los casos concretos131. Dicha Comunicación tenía un período de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010, pero acaba de prorrogarse para todo el año 2011132 lo que, entre otras cosas, informa de la permanencia de los problemas de funcionamiento del sistema financiero en Europa aunque la misma se refiera en varias ocasiones a los procesos de retirada de las ayudas que deberán tener lugar en algún momento (no se dice cuándo). Pues bien, en lo que aquí nos atañe la autorización desde el punto de vista de la competencia de las medidas de reestructuración del sistema financiero con el apoyo del FROB procede del documento de la Comisión Europea «Recapitalisation measures in favour of the banking sector in Spain» [Brusells 28.1.2010 C (2010) 504 Final]. El mismo establece distintas condiciones que en lengua española pueden leerse en el documento procedente del mismo FROB y titulado «Criterios y condiciones a los que se ajustará la actuación 129 Sobre la cuestión general de las ayudas de Estado sigue siendo imprescindible en nuestra lengua el magnífico trabajo de Fernández Farreres 1993, in totum. 130 En el trabajo de Fernández Farreres (1993, p. 82) y con referencia a la crisis de los años setenta del siglo xx, se defendía la interpretación restrictiva del concepto «grave perturbación de la economía». En la doctrina actual pueden observarse posiciones en el fondo idénticas en Schwarze (2009, pp. 1404 y ss.) con referencias específicas a la crisis del petróleo de los años setenta y a las ayudas con motivo de la reunificación de Alemania. En particular Schwarze indica que después de la crisis económicas vendrán –así lo espera– «tiempos normales» en los que las medidas adoptadas por los Estados para vencer la crisis podrían tener efectos falseadores o perturbadores de la competencia (p. 1409). En el mismo sentido Ruffert (2009, p. 2093). También Fehling (2009, in totum) y Malaret (2010, pp. 65 y ss.) con examen específico y valioso de las distintas comunicaciones de la Comisión Europea que han existido sobre el particular. 131 Cfr. «Comunicación de la Comisión sobre la recuperación de la viabilidad y la evaluación de las medidas de reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a las normas sobre ayudas estatales» (DOUE C 195/9, de 19 de agosto de 2009). Sobre el papel de las comunicaciones de la Comisión Europea vid. López García (2010, in totum). 132 Vid. la «Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación, a partir del 1 de enero de 2011, de las normas sobre ayudas estatales a las medidas de apoyo a los bancos en el contexto de la crisis financiera» (DOUE C 329/7, de 7 de diciembre de 2010).

66


del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en los procesos de integración de entidades de crédito previstos en el artículo 9 del Real DecretoLey 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito» y que se fecha el 29 de enero de 2010 (vid. en ). Las condiciones establecidas pueden juzgarse como bastante rigurosas y se mueven en un amplio abanico de campos. Destaco algunos de ellos: a) Las ayudas solo pueden ir dirigidas a entidades de crédito fundamentalmente sólidas mediante el reforzamiento de sus recursos propios. A los efectos de qué se entienda por «fundamentalmente sólidas» se atenderá a una evaluación de crédito A o superior con perspectiva estable o positiva de la entidad en cuestión emitida por una agencia de calificación externa que cumpla las condiciones a que se refiere la Directiva 2006/48/CE133.

b) La entidad debe tener un determinado porcentaje de recursos propios (capital social en caso de sociedades anónimas, fondos fundacionales, cuotas participativas en el caso de Cajas de Ahorro, aportaciones al capital social en el caso de cooperativas de crédito, reservas constituidas, provisiones genéricas) sobre los activos ponderados por riesgo que debe ser al menos del 6%. c) La ayuda tiene un límite del 2% de los activos ponderados por riesgo de las entidades beneficiarias de la ayuda. Puede superarse este límite pero en el marco de condiciones mucho más estrictas134. d) La ayuda del FROB se realizará mediante la suscripción de participaciones preferentes convertibles en, según sea el caso, acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital social. Esta ayuda tiene, a su vez, un régimen específico del que conviene destacar lo siguiente:

– Las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo, sin perjuicio del compromiso de recompra por parte de la entidad emisora tan pronto como le sea posible y, en todo caso, en un plazo máximo de cinco años. – Las participaciones tendrán una determinada retribución que será la menor de entre las dos siguientes: el 7,75% anual o la rentabilidad de los bonos emitidos por el Reino de España con vencimiento a 5 años más un diferencial de 500 puntos básicos. En todo caso se incrementará en 15 puntos básicos cada aniversario desde la suscripción de los valores en cuestión. Es evidente que se trata de una remuneración ciertamente elevada y que supone un compromiso muy importante por 133 Esta Directiva, modificada luego por la Directiva 2009/11, de 16 de septiembre, regula el acceso a la actividad de las entidades de crédito y su ejercicio. 134 Parece ser que éste fue uno de los motivos serios de confrontación entre la representación española y las autoridades comunitarias. En algún caso anterior (como en el del banco alemán Commerzbank), el límite de ayuda llegó al 3%.

67


parte de las entidades emisoras que, precisamente, han debido acudir a las ayudas del FROB por tener dificultades específicas de solvencia.

e) Existen una serie de condiciones relativas a la no distorsión de las reglas de la competencia, como comprometerse a no llevar a cabo planes de expansión, no utilizar el apoyo del FROB con fines publicitarios, ajustar la retribución de los directivos a lo que indique la normativa comunitaria aplicable135 y no repartir dividendos que excedan del 30% de los beneficios generados en el ejercicio o, en el caso de las cajas de ahorro, no acordar dotaciones a la obra benéfico social que excedan dicho porcentaje salvo en lo que sea necesario para cumplir compromisos adquiridos u obligaciones asumidas. (Las obligaciones pueden ser superiores para los que reciban, excepcionalmente, ayudas superiores al 2% antes mencionado.) f) La vigencia de estos criterios se extiende hasta el 30 de junio de 2010 pudiendo ser prorrogada por la Comisión Europea lo que, precisamente, se produjo con fecha 23 de julio de 2010136 extendiéndose la autorización hasta el 31 de diciembre de 2010137 y pudiendo, otra vez, existir nuevas prórrogas si son aprobadas por la Comisión Europea138.

135 Estamos ante una cuestión muy importante existiendo consenso entre cualquier estudioso de la crisis económica que la retribución de los directivos de las grandes corporaciones tuvo mucho que ver con el surgimiento de la crisis económica, al impulsar la actuación por parte de los directivos de grandes compañías de políticas imprudentes que a corto plazo podían representar beneficios para la compañía (y, por tanto, para los directivos) pero insostenibles a largo plazo. La normativa comunitaria sobre el particular es anterior a la crisis y tiene como objetivo que cualquier política de retribución de directivos sea compatible con la sostenibilidad de las empresas a largo plazo para lo que hay interesantes prescripciones en los textos que cito a continuación. Vid., así, la Recomendación de la Comisión de 14 de diciembre de 2004, relativa a la promoción de un régimen adecuado de remuneración de los consejeros de las empresas con cotización en bolsa (DOUE L 385/55, de 29 de diciembre de 2004); también otra Recomendación de 15 de febrero de 2005 relativa al papel de los administradores no ejecutivos o supervisores y al de los comités de consejos de administración o de supervisión, aplicables a las empresas que cotizan en bolsa (DOUE L 52/51, de 25 de febrero de 2005) y, finalmente, la Recomendación de 30 de abril de 2009, que complementa a las dos anteriores (DOUE L 120/28, de 15 de mayo de 2009). Obsérvese que en todos los casos se trata de referencias a empresas cotizadas en bolsa, por lo que no serían aplicables sino solamente a título analógico a los directivos de las Cajas de Ahorros. En todo caso, las Recomendaciones, aun considerándose «normativa» (más propiamente, «actos jurídicos de la Unión»), no tienen efecto vinculante (cfr. art. 288 TFUE). 136 Por las mismas fechas en que se procedió a la prórroga del régimen relativo a España se produjo la prórroga también durante seis meses de regímenes semejantes relativos a Suecia, Alemania, Hungría, Austria, Letonia, Irlanda, Dinamarca, Países Bajos, Eslovenia, Grecia y Polonia. 137 Con fecha 27 de julio de 2010 se adopta el Acuerdo de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por el que se detallan los criterios y condiciones a los que se ajustará la actuación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en los procesos de integración o recapitalización de entidades de crédito previstos en los artículos 9 y 10 del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito. Puede advertirse la mención al art. 10 que no existía originalmente, dado que fue añadido por la disposición adicional única del Real Decreto-Ley 11/2010 como antes mencioné. El texto que refiero puede verse en . 138 Es perfectamente posible esta prórroga si se tiene en cuenta, como he indicado anteriormente, que se ha prorrogado durante todo el año 2011 la Comunicación (que podríamos denominar como

68


3. LA REORGANIZACIÓN DE LAS CAJAS DE AHORRO POR EL REAL DECRETO-LEY 11/2010 Y SU CONEXIÓN CON LA REGULACIÓN DEL FROB. ¿HACIA UNA PARCIAL NACIONALIZACIÓN DE UNA BUENA PARTE DE LAS CAJAS DE AHORRO? Un texto decisivo en los procesos de reordenación del sistema financiero y que solo es plenamente inteligible en su vinculación a la normativa del FROB estudiada en el punto anterior, es el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, texto que a pesar de su juventud ya ha sido objeto de una pequeña modificación operada por la Disposición final cuarta de la Ley 36/2010, de 22 de octubre, del Fondo para la Promoción del Desarrollo, Ley que, además de ello y en su disposición final tercera, procede a la modificación de determinados preceptos de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros (LORCA) que, a su vez, habían sido modificados por el Real Decreto-Ley 11/2010139. Nos encontramos ante una norma importante, en la que se concretarían los afanes reformadores del sistema financiero que, como hemos visto, arrancan prácticamente con el mismo comienzo de la crisis financiera y se van poco a poco afirmando y, sobre todo, alcanzando forma jurídica. Lo que no quiere decir, ni mucho menos, que la aplicación de este Real Decreto-Ley 11/2010 sea, en algunos casos, la última palabra a escribir en este proceso reformador. En todo caso el punto de partida de la norma que ahora se va a comentar es plenamente coherente con las expresiones continuadas sobre la solidez del sistema financiero español que, como ya se ha observado antes, han acostumbrado a pronunciarse continuamente desde instancias oficiales y del propio sector. A esos efectos el Preámbulo afirma que los primeros momentos de la crisis financiera no llevaron consigo grandes dificultades para las Cajas de Ahorro y el conjunto del sistema financiero «gracias a haber practicado un modelo de banca tradicional y minorista y a la labor supervisora del Banco de España, y a una buena posición en términos de rentabilidad y eficiencia, volumen de provisiones y niveles de capital»140. Pese a todo ello, el avance de la crisis ha puesto de «general») de la Comisión relativa a las ayudas de Estado en los procesos de reestructuración de entidades financieras con problemas. Cuestión distinta es que sea económicamente necesaria tal prórroga, pues es de suponer que los procesos que precisaran ayuda del FROB habrán aflorado ya. Es de suponer. 139 La justificación de estas reformas sobre las reformas puede residir en una nueva reflexión sobre textos que, en el marco de la elaboración de una Ley, permiten algo más de pausa meditativa que en la elaboración de un Decreto-Ley. En todo caso el mismo título y objeto de la Ley reformadora (Fondo para la Promoción del Desarrollo) permite incidir en opiniones ya expresadas en otros lugares de este trabajo: desde el punto de vista de la técnica y de la seguridad jurídica, estamos ante un modo de proceder ciertamente criticable y que se ha dado de forma continua en el ámbito de la reacción jurídica para superar la crisis económica. 140 Aun cuando a finales de diciembre de 2010, alguna agencia de calificación (Moodys) amenace con rebajar el rating de una parte importantísima de las entidades del sistema financiero, tanto Bancos como Cajas de Ahorro.

69


manifiesto algunos problemas que para las Cajas se manifiestan en «un exceso de capacidad y, por otra, la necesidad de una mayor flexibilidad para captar recursos básicos de capital y para ajustar sus estructuras operativas». Lo cierto es que este Real Decreto-Ley llega cuando la reforma de las Cajas ya ha tenido un largo recorrido en el que el FROB ha jugado un papel fundamental141. Este Real Decreto-Ley 11/2010 viene, pues, a cerrar oficialmente (mi opinión, que luego indicaré, es que el cierre mencionado es solo provisional) el ciclo reformador, lo que demuestra que el Real Decreto-Ley 9/2009 y éste 11/2010, son partes de un mismo proceso. Nada mejor que usar en este punto, otra vez, unos párrafos del Preámbulo del Real Decreto-Ley 11/2010 muy demostrativos del conjunto del movimiento reformador que se pretende realizar a su través: «En este contexto, las cajas de ahorros han emprendido un proceso de reestructuración que afecta ya a tres cuartas partes del sector y que derivará en una sustancial reducción del número de entidades en el sector en beneficio de la eficiencia del mismo y su solidez para el futuro. Una buena parte de estos procesos ha contado con apoyo financiero del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y se han materializado a través de la creación de Sistemas Institucionales de Protección (SIP). Es pues de urgente necesidad fijar aspectos de la regulación de estos SIP142 y, en especial, su régimen fiscal, una vez que en el proceso de reestructuración se ha utilizado preferentemente esta vía. Al margen de este proceso de reestructuración, las entidades de crédito españolas deben estar preparadas para afrontar los retos que se avecinan con la reforma del sistema financiero internacional que requerirá más y mejor capital de las instituciones financieras143. Las entidades de crédito españolas pueden necesitar en el futuro acudir a los mercados privados de capital para reforzar sus niveles de capital. Para ello, es preciso llevar a cabo con urgencia una reforma del marco jurídico de las cajas de ahorros, de modo que se les faciliten diferentes alternativas de organización institucional, todas ellas con acceso a los mercados en las mejores condiciones posibles, y tratando de impulsar, especialmente, su capacidad para atraer capital exterior. 141 Vid. las cifras sobre número de Cajas en la actualidad así como la financiación del FROB que se ofrecen más adelante. 142 Indiqué con anterioridad que la primera mención en norma de rango legal a los SIP tuvo lugar en el preámbulo del Real Decreto-Ley 9/2009. Luego tuvo lugar una importante reforma con el art. 25 del Real Decreto-Ley 6/2010 que adiciona una letra d) al art. 8.3 de la Ley 13/1985. El Real DecretoLey 11/2010 incide otra vez sobre la misma letra d) a la que modifica ligeramente. 143 Esta frase está prefigurando el conjunto de garantías sobre el sistema bancario que se aprobarán en la reunión de Seúl del G-20 de 12 de septiembre de 2010 que se conoce como «Basilea III» y mediante las que se trata de asegurar la liquidez y solvencia de las instituciones financieras. Sobre las mismas el comentario de Jiménez Blanco [2010 a), pp. 4 y ss.]. Como en Basilea II (vid. Poveda Anadón 2010, pp. 173 y ss.), es previsible la aprobación de una Directiva comunitaria sobre el particular y que mediante su transposición, se convierta Basilea III en parte del derecho español. No es de extremada urgencia el proceder a ello, porque, por un lado, el contenido de Basilea III ya es conocido y los actores financieros saben perfectamente, por tanto, las obligaciones que se derivan del mismo y, por otro, los plazos para su implantación efectiva son muy dilatados.

70


En definitiva, resulta imprescindible reformar el modelo de Cajas para garantizar su permanencia y las considerables ventajas que aporta a nuestro sistema financiero. Se trata de introducir las modificaciones imprescindibles para fortalecer a las Cajas de Ahorros, al conjunto del sector financiero español y al conjunto de la economía productiva facilitando el flujo de crédito. Como en otros países de nuestro entorno europeo en los que el modelo de Cajas se ha flexibilizado, la reforma aumentará la solidez y competitividad de nuestro sistema financiero y generará una mayor contribución al conjunto de la sociedad».

Realicemos, tras el pórtico «oficial», un somero análisis del texto que va a producir (o concluir oficialmente, pues el proceso ya se inició tras la puesta en marcha efectiva del FROB) esa reorganización de las Cajas de Ahorros. A) Finalidades del Real Decreto-Ley. La profesionalización y capitalización de las Cajas de Ahorro El objetivo del Real Decreto-Ley se mueve en dos frentes fundamentales según confiesa su Preámbulo: capitalizar las Cajas y favorecer la profesionalización de sus órganos de gobierno. A la reunión de ambos vectores se denomina «fortalecer el sector financiero español». Ello se logra a través de la modificación de normas tradicionales ya en el sector financiero: la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros y la LORCA. Igualmente se produce una modificación del Real Decreto-Ley 9/2009, de creación del FROB, que ya ha sido considerada con anterioridad, y también el Real Decreto-Ley 11/2010 tiene unos cuantos preceptos propios y exclusivos del mismo (por ejemplo, lo relativo al régimen fiscal de los SIP o de las operaciones de reestructuración con ayuda del FROB), no llamados a integrarse en ninguna de las normas citadas. Las modificaciones de estas normas se mueven en distintas direcciones. Por ejemplo, la afección a la Ley 13/1985 tiene como finalidad fundamental la de construir un nuevo marco jurídico de las cuotas participativas pues el régimen original contenido en el art. 14 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero144, no ha tenido éxito, precisamente por la falta de derechos políticos vinculados a esas cuotas que es lo que ahora se regula como novedad muy sustancial. Efectivamente, la clave de la intervención normativa que comento es introducir la posibilidad de que esas cuotas participativas se emitan con derechos políticos de representación en los órganos de gobierno145, cuestión que decidirá En su desarrollo vid. el RD 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las Cajas de Ahorros. 145 El art. 25 bis. Uno párrafo primero (nuevo) de la LORCA indica que los cuotapartícipes dispondrán en la Asamblea General de un número de votos proporcional al porcentaje que supongan sus 144

71


la Asamblea General (a su vez retocada en su composición por el Real DecretoLey 11/2010 de la forma que luego se indicará) que es quien tiene la competencia para decidir su emisión. En ello consiste, sobre todo, el reforzamiento del capital social al que con cita del Preámbulo me he referido con anterioridad. Igualmente tiene lugar una afección a la Ley 13/1985 para volver sobre su art. 8.3.d) que ya redactó como nuevo el Real Decreto-Ley 6/2010 (y relativo a los SIP). Posteriormente, en el punto C) me extiendo algo más sobre ello Por otra parte se modifica la LORCA para reducir el peso de los representantes políticos146 en los órganos de gobierno (que son la Asamblea General, el Consejo de Administración y la Comisión de Control) que, además de ello, deberán poseer reconocido prestigio y profesionalidad147 e impulsar la profesionalización de los gestores, a cuyos efectos y entre otras cosas se exigirá dedicación exclusiva al presidente (la Ley 36/2010 aclarará que ello solo procederá si tiene competencia ejecutiva) y al director general (vid. el nuevo art. 27 de la LORCA). Concluyo este breve examen indicando que el Real Decreto-Ley 11/2010 apela a la aparición de la legislación de las CC. AA. (que deberá adaptarse a los nuevos principios regulados en él) y, finalmente, a los Estatutos de las Cajas para que el movimiento reformador concluya (vid. disposiciones adicionales segunda y tercera). B) Las posibilidades organizativas abiertas para las Cajas de Ahorro: la distinción entre lo teórico y lo real He llevado a cabo solo un ligero tratamiento de las cuestiones referidas en el punto anterior por mi deseo de especificar cuanto antes lo que, en mi opinión, tiene la máxima importancia en este texto y que, por tanto, debe ser objeto de cuotas participativas sobre el patrimonio neto total de la caja, que se computará tanto a efectos de adopción de acuerdos, como de quórum de asistencia para la válida constitución de la Asamblea General. El art. 25 ter regula los derechos de representación de los cuotapartícipes en el Consejo de Administración y el 25 quáter en la Comisión de Control. Los tres órganos mencionados forman los «órganos de gobierno» en la nueva regulación como más adelante indicaré. 146 El artículo 2.3 afirma ahora que «la representación de las Administraciones Públicas y entidades y corporaciones de derecho público en los órganos de gobierno de las cajas no podrá superar en su conjunto el 40% del total de los derechos de voto en cada uno de tales órganos, teniendo que estar representadas todas las entidades y corporaciones». También en este plano debe resaltarse la declaración de incompatibilidad de miembro de los órganos de gobierno de una caja con todo cargo político electo (art. 1.3). Obviamente todos estos principios que señala el Real Decreto-Ley que comento, deben luego ser desarrollados por la normativa propia de las CC. AA. A algunas de estas Leyes que han aparecido en los finales de 2010 me refiero más adelante. 147 Y en relación al Consejo de Administración (art. 15) se dice como que la mayoría de sus vocales deberán poseer los conocimientos y experiencia específicos para el ejercicio de sus funciones, considerando que los poseen quienes hayan desempeñado, durante un plazo no inferior a cinco años, funciones de alta administración, dirección, control o asesoramiento de entidades financieras o funciones de similar responsabilidad en otras entidades públicas o privadas de, al menos, análoga dimensión.

72


consideración prioritaria: las posibilidades organizativas que quedan abiertas para las Cajas de Ahorros a partir de ahora, cuestión que se deduce tanto del contenido del Real Decreto-Ley 11/2010, como del resto del ordenamiento jurídico aplicable a las Cajas de Ahorros (en algún caso modificado por ese mismo texto) y que estamos examinando en este apartado del trabajo. Así, las posibilidades organizativas serían las siguientes: a) Seguir como se está con, obviamente, las modificaciones a operar en la composición de los órganos de gobierno que se han especificado en el punto anterior. Aunque esto es una posibilidad siempre abierta, porque el Real Decreto-Ley 11/2010 no se muestra como compulsivo en forma alguna148, la realidad muestra que muy probablemente, será ésta una opción teórica, sí, pero que no se dará en la realidad149. b) Cajas de Ahorros que funcionan con ciertos mecanismos de coordinación entre sí que no abocan ni a la fusión ni a la creación de SIP. Es otra posibilidad teórica pero ya puede advertirse que no se va a dar en la práctica. c) Cajas de Ahorros que emiten cuotas participativas. Sería una situación coincidente con la vieja regulación de la Ley 44/2002 y que también es factible a la luz de la nueva normativa. No creo que se vaya a dar tampoco en la práctica, aunque esto es sólo una opinión basada en la falta de atractivo para el mercado de tales cuotas, falta de atractivo más que demostrada en el pasado. d) Cajas de Ahorros que emiten cuotas participativas que dan derechos políticos en los órganos de gobierno. Esta sería una situación directamente derivada del propósito del Real Decreto-Ley 11/2010 (vid. su art. 2). Esta situación se va a dar en muchos casos; en algunos las ayudas provenien La compulsión se derivará de la aplicación del Real Decreto-Ley 9/2009, relativo al FROB y, obviamente, de las indicaciones que puedan provenir del propio Banco de España a los efectos de propiciar la máxima solvencia y liquidez de las Cajas posible, actuación que sin expresarse directamente en ninguna norma (circular) o decisión comprobable, es más que advertible continuamente en la actitud y actividad del Banco de España. Por ejemplo, una forma de conducción indirecta a determinados resultados la constituyen determinadas circulares como la Circular 3/2010, de 29 de junio (vid. en BOE de 13 de julio) que opera una modificación de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera, pública y reservada, y modelos de estados financieros. Vid., entre otros, su punto nueve que añade una Sección 4ª a la circular 4/2004 titulada «Activos inmobiliarios adjudicados o recibidos en pago de deudas», cuyo significado, simplificando y mencionando solamente lo sustancial, es obligar a la provisión de determinadas cantidades, variable en función del tiempo que llevan las viviendas (o el suelo) en las carteras, y que determinará, además de esa provisión que puede llegar a ser muy notable lo que llevará consigo la reducción de los «beneficios» de determinadas entidades financieras, hasta una disminución –más que necesaria para que un día pueda hablarse de reactivación del sector inmobiliario– en el precio de venta de las viviendas. 149 En el momento en que se redactan estas páginas la situación descrita en el texto afecta solamente a las entidades conocidas comercialmente como Ibercaja (con sede en Aragón) y Unicaja (con sede en Andalucía) pero todo parece indicar que se ha iniciado un movimiento de aproximación entre ellas que podría desembocar, quizás, en una fusión todavía no se sabe si «fría» (un SIP) o «caliente» (fusión en los términos estrictos de la palabra). 148

73


tes del FROB y que se traducen en la compra de participaciones preferentes (vid. los criterios de actuación del FROB especificados en el punto 2 anterior) se transformarán en cuotas participativas con derechos políticos de titularidad del FROB. Esta es una situación que podrá combinarse con la que se narra justo a continuación.

e) Cajas de Ahorros inmersas en procesos de fusión (algunos ya han concluido) o que se integran con otras en un SIP (algunos ya han concluido su proceso). Estos procesos pueden ser voluntarios o derivarse de la aplicación de los arts. 7 y ss. del Real Decreto-Ley 9/2009 (planes de reestructuración aprobados por el Banco de España). Obviamente las Cajas de Ahorros que aquí se refieren pueden, a su vez, contar con cuotas participativas que dan derechos políticos a ejercitar en sus órganos de gobierno150. Las Cajas de Ahorro fusionadas originan una nueva Caja de Ahorros mientras que los procesos de constitución de SIP darán lugar al surgimiento de un Banco como entidad central del sistema permaneciendo, normalmente y salvo lo que se dice a continuación, las Cajas de Ahorro originarias, que seguirán funcionando como tales. f) Cajas de Ahorros que pasan su negocio a un Banco (art. 5.1 y 2 del Real Decreto-Ley 11/2010). Situación que sucederá si la Caja no tiene el 50% de los derechos de voto de la entidad de crédito a la que le pasa el negocio151. En esa circunstancia la Caja renuncia a la autorización para funcionar como entidad de crédito y se transforma en fundación especial (art. 5.3 del Real Decreto-Ley 11/2010). g) Cajas de Ahorro que permanecen como Fundaciones de carácter especial. Estas Fundaciones son titulares de acciones de la entidad a la que pasan el negocio de crédito y con su rendimiento mantienen la Obra Social (art. 6 del Real Decreto-Ley 11/2010).

La pluralidad de soluciones es, pues, muy amplia aun cuando de la mano de la exposición de las mismas ya he ido manifestando mi opinión sobre cuál va a ser probablemente el resultado de las opciones que la normativa vigente permite. Creo que van a ser solamente las situaciones descritas con las letras d), e) y f) las que deberán considerarse en el próximo futuro (en realidad ya en el presente, pues los procesos se han acelerado muchísimo en los finales de 2010), lo que probaré más adelante con algunas cifras. La situación g), aun teóricamente prevista por el ordenamiento, me parece difícilmente distinguible de la f). 150 La normativa prevé la transformación de las cuotas participativas de las Cajas de Ahorros que se fusionan en cuotas participativas de la Caja resultante de la fusión. Vid. el art. 7.9 de la Ley 13/1985, en la redacción resultante del art. 2.4 del Real Decreto-Ley 11/2010. Pero puede suceder en el caso de los SIP que la «entidad central» sea en realidad un Banco, en cuyo caso las Cajas partícipes serían titulares de acciones del mismo. Refiero esa situación más adelante. 151 Esta sería también la situación de las Cajas de Ahorro que decidieran ejercer su actividad financiera «en exclusiva» a través de un SIP cuya «entidad central» sería, en realidad, un Banco. Cfr. art. 5.4 del Real Decreto-Ley 11/2010.

74


C) Excurso sobre los Sistemas Institucionales de Protección Probablemente una de las novedades normativas de los últimos años y que, además, están teniendo éxito evidente en los actuales procesos de reorganización de las Cajas de Ahorros, la constituyen los llamados Sistemas Institucionales de Protección a los que un número apreciable de Cajas de Ahorros se han acogido. Merece la pena, por tanto, dedicar un espacio a narrar lo más esencial de su régimen jurídico. Su origen se encuentra en la Directiva 2006/48, de 14 de junio (modificada por la Directiva 2009/11, de 16 de septiembre) que regula el acceso a la actividad de las entidades de crédito y su ejercicio. En su art. 75 se establece una obligación para los Estados miembros de exigir a las entidades de crédito que dispongan en todo momento de fondos superiores o iguales a la suma de una serie de exigencias de capital que allí se detallan y respecto del riesgo de crédito, el 8% de las exposiciones ponderadas por riesgo de crédito, calculadas de la forma que la misma Directiva indica. Y en el art. 80 se precisa que las autoridades competentes podrán eximir de ponderación (por lo tanto el riesgo es el 0%), las exposiciones de riesgo de crédito que existan entre las contrapartes que sean miembros de un mismo «Sistema Institucional de Protección»152 siempre que se cumplan una serie de requisitos de cuya exposición prescindo ahora, pues pasarán al derecho interno español que es lo que comienzo a narrar inmediatamente y en ese marco me referiré a dichos requisitos. Esta norma comunitaria llegó al derecho español por medio del RD 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras. Su art. 26.7 es el reflejo del art. 80 de la norma comunitaria antes referida. Existe a partir de este momento una base en el derecho español de los SIP, pero solo de naturaleza jurídica reglamentaria. Sin embargo, creo que la importancia que van adquiriendo en la práctica los SIP determina que se les dote de naturaleza legal mediante el Real Decreto-Ley 6/2010153, cuyo art. 25 añade una nueva letra d) al apartado 3 del artículo 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Con algunas significativas variaciones, el Real Decreto-Ley 11/2010, da una nueva redacción a este art. 8.3.d) de la Ley 13/1985 aparecido sólo unos meses antes. En este momento, por tanto, los SIP, como en el derecho comunitario original, tienen una regulación que atiende sustancialmente al tratamiento contable de los riesgos de las entidades que se agrupan en tal sistema. Se trata de que a 152 En la exposición anterior sigo las informaciones que contiene el trabajo de Serrano Gill De Albornoz (2009). Sobre las razones de la aparición de esta regulación en la normativa comunitaria, resulta muy interesante lo que explica dicho autor. 153 Desde el punto de vista de la seguridad jurídica que debe presidir un proceso tan importante como la configuración de los SIP, básico en la práctica en la reorganización de las Cajas de Ahorro, me parece esencial que se haya alcanzado una regulación de rango legal.

75


través de la agrupación en un SIP las entidades de crédito (esta expresión muestra cómo la regulación no está pensada solamente para las Cajas de Ahorros, pero sin embargo éstas son nombradas específicamente en la reforma habida por el Real Decreto-Ley 11/2010, mientras que el Real Decreto 6/2010 se refería a las entidades de crédito en general, lo que es altamente significativo de la funcionalidad específica que cobran los SIP entre nosotros) consoliden sus estados financieros a efectos de que, como en la regla general regulada en el art. 8 de la Ley 13/1985, se consideren una «unidad de decisión». Eso se lograría a través de un «acuerdo contractual» entre ellas que debería tener los siguientes requisitos: a) Que exista una entidad central que determine con carácter vinculante sus políticas y estrategias de negocio, así como los niveles y medidas de control interno y de gestión de riesgos. Esta entidad central será la responsable de cumplir los requerimientos regulatorios en base consolidada del SIP. Por cierto que el Real Decreto-Ley 11/2010 ha dispuesto que cuando las entidades integradas sean Cajas de Ahorros, la entidad central deberá tener la naturaleza jurídica de sociedad anónima y habrá de estar participada por las Cajas integrantes en al menos un 50% de su accionariado. Con esta decisión se ha solucionado un problema de interpretación existente en la normativa comunitaria y en la primera transposición reglamentaria al derecho español, y es que no era posible dilucidar si se pretendía a través de un SIP la creación de una persona jurídica. Ahora ya está bien claro que en el caso de las Cajas de Ahorros, tiene que ser así154; en realidad y como ya he indicado anteriormente, dicha entidad central es un Banco. b) Que la citada entidad central sea una de las entidades de crédito integrantes del SIP u otra entidad de crédito participada por todas ellas y que formará asimismo parte del sistema. c) Que el acuerdo contractual que constituye el SIP contenga un compromiso mutuo de solvencia y liquidez entre las entidades integrantes del sistema que alcance como mínimo el 40% de los recursos propios computables de cada una de ellas, en lo que se refiere al apoyo de solvencia. El compromiso de apoyo mutuo incluirá las previsiones necesarias para que el apoyo entre sus integrantes se lleve a cabo a través de fondos inmediatamente disponibles. d) Que las entidades integrantes del SIP pongan en común una parte significativa de sus resultados, que suponga al menos el 40% de los mismos y 154 El problema con arreglo al RD 216/2008, lo plantea Serrano Gill De Albornoz (2009) que ve posible optar por cualquiera de las dos opciones. Debe advertirse otra vez cómo la solución de los SIP sólo se ha planteado –al menos hasta ahora– para las Cajas de Ahorros. Y, por lo que se dirá luego, dudo de que se plantee en otras circunstancias siendo, en mi opinión, una solución provisional y poco decisiva incluso para las Cajas de Ahorros.

76


que deberá ser distribuida de manera proporcional a la participación de cada una de ellas en el sistema. e) Que el acuerdo contractual establezca que las entidades deberán permanecer en el sistema un período mínimo de 10 años, debiendo preavisar con, al menos, 2 años de antelación su deseo de abandonar el mismo transcurrido aquel período. Adicionalmente, el acuerdo deberá incluir un régimen de penalizaciones por baja que refuerce la permanencia y estabilidad de las entidades en el SIP. En relación con esta cuestión, el Real Decreto-Ley 11/2010 ha añadido la necesidad de que antes de abandonar un SIP el Banco de España deberá valorar tanto la viabilidad individual de la entidad que pretenda abandonar el sistema, como la de este último y la del resto de las entidades participantes tras la pretendida desvinculación. Es claro que aunque el precepto normativo no deduce las consecuencias de una valoración negativa por parte del Banco de España, es fácil imaginar las consecuencias de la misma dados los amplios poderes de que dispone el supervisor bancario nacional. f) Que a juicio del Banco de España, se cumplan los requisitos previstos en la normativa vigente sobre recursos propios de las entidades financieras para asignar una ponderación de riesgo del 0% a las exposiciones que tengan entre sí los integrantes del sistema institucional de protección. Como se puede observar, por tanto, se produce una profunda imbricación entre las entidades de crédito (Cajas de Ahorros) que conduce a otorgar a la «entidad central» (sociedad anónima, un banco como ya he indicado) un carácter de dirección del «grupo» muy profundo. La dirección y su extensión, por cierto, dependerá del «acuerdo contractual» que de lugar al nacimiento del SIP, lo que quiere decir que podemos encontrarnos ante situaciones matizadamente distintas. En este plano hay que indicar –y lamentar– que todavía no existe la posibilidad de describir las distintas formas de configurar la entidad central y sus poderes, en tanto en cuanto una buena parte de los SIP están en este momento culminando sus procesos. No obstante parece que en bastantes casos se acabará llegando a un traspaso en bloque de toda la actividad a la entidad central y que, incluso, habría una cierta tendencia inspirada por el Banco de España a que esto suceda así155. Es claro que en todos los casos en que se de esa circunstancia, la entidad central será un banco, y las Cajas de Ahorros partícipes debe155 Eso es lo que leo en El País de 21 de diciembre de 2010 con relación al SIP de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, Cajastur (que incluye al Banco de Caja Castilla-La Mancha), Caja de Extremadura y Caja Cantabria. Se dice que todas esas unidades han acordado la transmisión en bloque a la nueva entidad del negocio bancario. Se añade que la sociedad con todo el negocio, transformada en banco, saldrá a Bolsa para captar capital y financiación. A falta de conocimiento de más detalles de la operación y siguiendo la tipología de posibilidades expuesta en el punto anterior, parece que las Cajas originales deberían transformarse en Fundación que gestionaría la Obra Social con el producto de las acciones de ese Banco. Da la impresión de que esta solución de traspaso total de la actividad a una entidad central irá imponiéndose poco a poco en los SIP conocidos.

77


rán transformarse en una Fundación de carácter especial que solo gestionará la Obra Social con el rendimiento, entre otras posibles fuentes de financiación, de las acciones que posean en esa entidad central. D) El panorama actual de las Cajas de Ahorro y la posible evolución del sistema financiero El momento en el que se escriben estas páginas (principios de enero de 2011) tiene todo menos de estático. Ello se relaciona con múltiples cuestiones tratadas en el trabajo (como ya advertí en sus primeras páginas), pero tiene una incidencia especial en lo relativo a las Cajas de Ahorros. Se ha producido, así, una profunda transformación en las mismas –y no sólo en lo relativo a la configuración de sus órganos de gobierno, proceso que todavía se desarrolla–, de lo que es muestra el hecho de que de las 45 Cajas que existían cuando comenzaron los procesos de transformación, se cuenten ahora solo 17. Ha habido 13 procesos de integración en los que están involucradas 40 entidades que representan un 94% de los activos del sector. De esos 13 procesos, en ocho casos se han solicitado ayudas del FROB por un montante de 10.581 millones de euros156. Quiere ello decir que pretender sacar conclusiones definitivas en estos tiempos es tarea harto arriesgada y, probablemente, llamada a cometer en esa labor errores de bastante bulto. En todo caso, sí que creo que, con bastante prudencia, pueden enunciarse algunas reflexiones. La primera es la del papel relevante del Banco de España en todos los procesos desarrollados. Tanto en aquellos que precisan ayuda del FROB (en los que el ordenamiento jurídico conduce naturalmente a ello, pues la aprobación por el Banco de España del Plan de reestructuración es determinante del proceso pese a los reproches de inconstitucionalidad habidos y sobre los que manifesté anteriormente mi disconformidad) como en los que se desarrollan al margen de ayudas oficiales. El papel impulsor del Banco de España es advertible en todos los detalles pese a que, formalmente, se respeten ciertas posiciones jurídicas de las CC. AA. y hasta se reiteren éstas en el reciente Real DecretoLey 11/2010. Así, este texto añade una nueva disposición adicional a la LORCA, la sexta, que reafirma el carácter autorizatorio de la intervención de las CC. AA. en los procedimientos de fusión, autorización que se configura como reglada157, pero ello no permite olvidar el carácter determinante que en la reali156 Todo esto aparece en el informe del Banco de España (2010, diciembre) que ya he referido en algún momento. El mismo informe indica que como resultado de los procesos de integración en curso, las entidades de depósito habrán constituido provisiones con cargo a patrimonio por un importe de 26.200 millones de euros, cuestión que me parece muy resaltable y que, de seguro, dará origen a más comentarios en el futuro. Además, entre 2008 y junio de 2010, se han realizado saneamientos muy significativos. Vid. p. 23 para más detalles. 157 El nuevo texto indica que: «Las fusiones entre Cajas estarán sometidas al procedimiento de autorización previsto en la normativa autonómica de desarrollo. La denegación de la autorización sólo

78


dad juega el Banco de España, protagonista solitario y principal, insisto, en los procesos que cuenten con ayudas del FROB. La segunda reflexión es más intuitiva y, quizá, hasta relativamente poco jurídica y se fundamenta para el caso de las reestructuraciones de Cajas con recursos del FROB (fusiones propiamente dichas o constitución de SIP) en las concretas condiciones que antes se han especificado, entre ellas la del altísimo tipo de interés que deben abonar los «beneficiarios» de tales ayudas: el 7’75% con una adición anual del 0’15% (simplificando el régimen de lo que en páginas anteriores se ofrece con más precisiones). Parece bastante difícil que el interés de un préstamo (creo que puede calificarse así a la utilización de recursos del FROB) pueda abonarse con facilidad –además de la amortización del principal– cuando el tipo fijado sobrepasa, regularmente, el tipo con el que las entidades de crédito van a proceder a otorgar sus préstamos a terceros, siendo éste el negocio principal de entidades de crédito que, además, han precisado ayudas públicas para empezar a andar (o, más bien, para continuar andando). Se puede concluir, por tanto, que la transformación de las participaciones preferentes en cuotas participativas con derechos políticos de titularidad del FROB puede ser con bastante probabilidad el primer resultado de esta actuación, resultado para el que el ordenamiento jurídico aparece ya convenientemente preparado por otra parte158. podrá producirse mediante resolución motivada cuando la entidad resultante pudiera incumplir cualquiera de los requisitos objetivos previstos en la citada normativa». Pero es el Banco quien impulsa los procesos de fusión, la constitución de SIP, quien señala contenidos y plazos de tal forma que la intervención de las CC. AA., cuando existe, no es más que un acto debido. Se produce, creo, una cierta desdramatización de la inicial tensión Estado-CC. AA. por la vía fáctica, tan poderosa, de lo ineludible de ciertas exigencias y condicionamientos económicos en el plano de la solvencia, de las posibilidades de acudir al mercado de crédito, etc. Sobre todo ello vuelvo a recomendar el trabajo, tan útil, de Sala Arquer (2010). En consecuencia, también, tienen menor significación las muchas reformas de la legislación sobre Cajas de Ahorro de las CC. AA. habidas durante el año 2010 e introductorias de competencias de autorizaciones o aprobaciones de las respectivas CC. AA. sobre procesos de fusión, constitución de SIP, etc. Vid., así, el Decreto-Ley 5/2010, de 3 de agosto, de modificación del texto refundido de la Ley de Cajas de Ahorros de Cataluña, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de marzo; o la legislación gallega de Cajas de Ahorro (Ley 6/2010, de 29 de septiembre, Ley 10/2009, de 30 de diciembre); Ley 4/2010, de 28 de mayo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Cajas de Ahorro de Castilla y León, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2005, de 21 de julio; Ley 10/2010, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 1/1991, de 4 de enero, Reguladora de las Cajas de Ahorros en Aragón; Ley de Cantabria 12/2010, de 27 de diciembre, de modificación de la Ley de Cantabria 4/2002, de 24 de julio, de Cajas de Ahorros, para su adaptación a lo establecido en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio…Algunos de estos textos son consecuencia de la necesidad de adaptación de la normativa de las CC. AA. que contiene el Real Decreto-ley 11/2010. 158 Así, el art. 7.8 del Real Decreto-Ley 9/2009 indica que: «Cuando el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria adquiera cuotas participativas de una Caja de Ahorros, gozará de un derecho de representación en la Asamblea General igual al porcentaje que aquellas supongan sobre el patrimonio neto de la caja emisora. El citado derecho excepcional de representación se mantendrá exclusivamente mientras el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria mantenga la titularidad de los citados valores, no siendo transmisible a posteriores adquirentes de los mismos». Y el Real Decreto-Ley 6/2010 añade a eso lo siguiente: «La representación del FROB de acuerdo con lo previsto en este apartado no computará a los efectos del cálculo de los límites a la representación de las Administraciones Públicas y entidades y corporaciones de derecho público, previstos en la correspondiente normativa aplicable» (y añade otras cosas que no son de interés ahora).

79


Pero, incluso, a medio plazo (plazo que no creo que se extienda durante bastante tiempo) no es imaginable la existencia de una «Banca pública»159 tan extendida para la que, además, no existiría fundamento jurídico sobre su configuración permanente ni en el derecho interno ni en el ordenamiento comunitario, derecho este último que desde el punto de vista de la defensa de la competencia, ha amparado las ayudas del FROB de la forma que ya hemos contemplado y que es esencialmente temporal. Imaginar, consiguientemente, un proceso de venta de las cuotas participativas del FROB (o algo semejante, como una operación de adquisición por la entidad prestataria de estas cuotas y paralela cesión a un tercero, siempre con derechos políticos) al sector privado, no parece una consecuencia extravagante. Si en la rúbrica de este apartado hablé de una «nacionalización», que sería parcial, del sistema financiero (de algunas Cajas de Ahorros), parece apropiado también el afirmar que ésta nacionalización lo sería solo de forma temporal, desembocando todo ello en una evidente privatización del sistema de Cajas que esté vinculado con las ayudas públicas como única salida posible en el marco jurídico y económico actual que se ha descrito. Todo lo anterior debe ser adobado, también, con una constatación puramente jurídica: los SIP están configurados de una manera puramente temporal (diez años, pese a las potestades de que se apodera por el ordenamiento al Banco de España, implícitamente, para que éste tenga la posibilidad de prorrogar su existencia y que antes he referido), lo que unido al proceso anterior que afectaría a los SIP constituidos con ayuda del FROB ayuda a pensar, sin dificultades, en un resultado a corto plazo congruente con las ideas generales aquí expresadas. Por otra parte, además, no cabe duda de que la figura de los SIP cuando solo cumplan los requisitos «mínimos» de mutualización de un 40% de sus recursos propios y de sus resultados –que es lo estrictamente exigible tras el Real Decreto-Ley 11/2010– va a estar muy poco perfilada. Creo que no va a ofrecer al conjunto del sistema financiero (internacional) y en momentos decisivos (la apelación a dicho mercado para obtener cantidades significativas para su financiación) la misma clara imagen que una entidad financiera sin «adherencias» externas (llamo ahora así a las Cajas de Ahorros que retienen el resto del porcentaje) como lo sería una entidad central –en el caso de los SIP– a la que se hubiera traspasado toda la actividad financiera, o una Caja resultante de procesos de fusión estrictamente considerados o a las dos Cajas que, por excepción, todavía en estos momentos continúan su vida en solitario160. 159 Pública por la participación del FROB titular de cuotas participativas con derechos políticos, y pública también porque no se puede, propiamente, aplicar por completo el calificativo de «privada» a una actividad que desarrollen entidades de naturaleza jurídica tan singular como las Cajas de Ahorros. Si se suman las dos características, se verá que es adecuado el adjetivo «pública» que utilizo, con independencia de las conclusiones que de ello debieran derivarse. 160 Si bien en estos últimos casos habría que tener en cuenta también su volumen global de recursos propios a los efectos de una actuación, sin excesivos problemas, en el mercado internacional de

80


Todo ello da como resultado una cierta imagen de inestabilidad que, creo, desembocará en escaso tiempo en fórmulas mucho más nítidas para todos. Obviamente y si es así, la consecuencia será la de una nueva reducción –todavía más de lo ya conocido– de los actores ahora conocidos en el sistema financiero español. Por eso he indicado en varias ocasiones que, en mi opinión, las transformaciones que están teniendo lugar en el sistema financiero español solo están a la mitad de su trayectoria. El juicio del tiempo, inexorable, dirá si todo lo anteriormente expresado constituye algo más que una ocurrencia. Creo sinceramente que contemplada la situación (o el problema) a comienzos de enero de 2011, no es así161. IV. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES EUROPEAS EN CONSONANCIA CON LAS CRISIS DE DETERMINADOS PAÍSES. EL NACIMIENTO DE UN FONDO PERMANENTE DE RESCATE Y EL ATISBO DEL COMIENZO DE UN CIERTO RÉGIMEN DE GOBIERNO DEL SISTEMA FINANCIERO CON BASE EUROPEA En muchas ocasiones durante la exposición de los tres primeros apartados de este trabajo he debido referirme a la actuación de órganos de la UE paralela a la actividad de las autoridades españolas o, incluso y en muchas ocasiones, determinante de la misma. Realmente éste es uno de los signos distintivos de la actual crisis económica en relación con lo sucedido en las anteriores: nunca el papel de las instituciones supranacionales y, en concreto, las europeas había sido tan importante considerado ello tanto desde parámetros cuantitativos como cualitativos. Una intervención que tiene lugar desde los primeros momentos en que se manifiesta fuertemente la crisis en Europa (los meses de septiembre y octubre de 2008 son los momentos «fundacionales» de esta política) y que, capitales. Esa cuestión, por cierto, es común a ciertas Cajas que han realizado fusiones –sean éstas «frías» o «calientes»– que han dado lugar a un volumen de recursos propios no excesivamente elevado. 161 Todo lo anteriormente indicado no obsta a que, en otro plano completamente distinto del razonamiento, no deje de mostrar mi lamentación ante el devenir de las Cajas de Ahorros. Su trayectoria y previsible final en muy buena parte de ellas, no es congruente con las buenas intenciones con que surgieron estas entidades de crédito y la excelente labor que han desarrollado en la gestión de su Obra Social. [La bibliografía sobre la historia de las Cajas de Ahorro es muy amplia y prefiero aquí centrar las referencias en un nombre concreto S. Martín-Retortillo Baquer (1975, in totum).] Lamentablemente su estructura organizativa no ha sido la más adecuada para conducir en todos los casos con prudencia su labor inversora, de lo que hay hechos palmarios en las dos Cajas intervenidas y también en las que han debido solicitar ayuda del FROB. Otras, las menos, permanecen como ejemplo de gestión adecuada bien que en ciertas circunstancias también hayan llevado a cabo algunas actuaciones difícilmente explicables desde los estrictos parámetros que, con lógica, deben ser exigidos a unas entidades de crédito. Parece, finalmente, que los próximos tiempos serán pródigos en noticias sobre este sector a muchos de cuyos gestores –y trabajadores, obviamente–, plenamente imbuidos en el «espíritu» de las Cajas, se les debe rendir un homenaje sincero.

81


creo, se va afianzando en intensidad conforme van sucediendo también dos fenómenos paralelos: por un lado lo que me parece progresiva pérdida de importancia de la actuación de organizaciones informales «mundiales», como pueda ser el G-20162 y, por otro, el surgimiento de crisis y problemas económicos específicos en determinados países, como ya ha sucedido con Grecia e Irlanda. Esta actuación europea se ha desarrollado en múltiples frentes y ha tenido manifestaciones tanto en el plano «discursivo» (múltiples comunicaciones de la Comisión Europea163, acuerdos del Consejo o del Parlamento Europeo164) como en el de los acuerdos efectivos, con Reglamentos, Directivas o Decisiones, muchos de ellos con fuerte contenido económico y de alguna forma ya mencionados en distintos momentos de estas páginas165. Es evidente que la pretensión de abarcar en un trabajo de estas características todas las intervenciones de la UE y, además, analizarlas y emitir opinión sobre las mismas, es algo más que utópico: es, simplemente, irrealizable. Es por ello que me voy a centrar en este punto en lo que considero más relevante, como es la creación de un mecanismo temporal para el «rescate» financiero de algunos países que parece va a devenir, finalmente, en permanente mediante la modificación del TFUE (1), refiriéndome luego al comienzo, todavía tímido, de construcción de una cierta gobernanza económica europea (2) para concluir sentando alguna constatación sobre la «fortaleza» europea que, en contraste con la debilidad de muchos Estados miembros, me parece resaltable (3). Por supuesto que valen también como insertas en este lugar, todas las referencias que en los apartados anteriores he hecho a concretas manifestaciones de la política seguida por la UE en la crisis, como los ejemplos de impulso a la actividad económica, de limitación o creación de un marco más claro para las retribuciones de los directivos de las empresas, o de ejercicio de sus potestades para la defensa de la competencia en su labor de autorización de las tan numerosas ayudas de Estado habidas hasta el momento, como he estudiado específicamente en relación a las ayudas del 162 Esto es una idea en la que creo pero que deberá probarse conforme avance el tiempo. Estimo que la progresiva «desigualdad» en la presentación de la crisis en el mundo (tenue en Latinoamérica, China e India frente a lo muy intenso de la misma en Estados Unidos, Japón y cada vez más en Europa), ha relajado la necesidad de adopción de fuertes y urgentes medidas en un plano «mundial», con independencia de que se hayan adoptado reglas sobre el sistema financiero (Basilea III) cuya efectividad habrá de verse durante los próximos años y se anuncien también reformas –que he mencionado en otros momentos de este trabajo pero que no acaban de concretarse– en la estructura de gobierno del FMI. 163 He citado varias a lo largo de estas páginas. Quiero ahora añadir una distinta en tanto en cuanto constituye una proyección para «después de la crisis» y está formulada, por tanto, en un estilo muy distinto a las otras. Cfr. «Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador». Bruselas 3.3.2010 COM (2010) 2020. 164 El Parlamento Europeo creó a finales de 2009 una comisión especial sobre la crisis financiera y económica compuesta por 45 miembros y con la finalidad de evaluar el impacto de la crisis y proponer medidas para reconstruir unos mercados financieros estables. Por otra parte, los acuerdos del Consejo son constantes; algunos de ellos, los más significativos, ya los he reflejado aquí o seguiré haciéndolo, como en lo relativo al Fondo de rescate que voy a tratar a continuación. 165 También se dan variadas «recomendaciones», pero el valor jurídico de éstas no sobrepasa lo testimonial, en cuanto que no son vinculantes, cfr. art. 288 TFUE.

82


FROB (III.3); en todo caso quiero mencionar expresamente, por último, la actuación normativa europea sobre las Agencias de calificación por la significación específica que han tenido éstas antes y durante la crisis económica166. 1. LAS CRISIS DE ALGUNOS PAÍSES MIEMBROS. EL «RESCATE» EUROPEO Y SUS CARACTERÍSTICAS. LA FUTURA REFORMA DEL TRATADO DE LA UNION COMO FORMA DE ASEGURAR UNA POLÍTICA DE AYUDAS CON ESCASOS BASAMENTOS EN EL DERECHO ORIGINARIO EUROPEO. ALGUNAS INCÓGNITAS ABIERTAS Conforme iba avanzando la crisis económica, comenzó a aflorar también la situación singular de algunos países, incluso de la llamada zona euro, con tasas elevadas de déficit y de deuda pública, que superaban en algunos casos, incluso, las condiciones del pacto de estabilidad presupuestaria, básicas para el funcionamiento de la UE167. Pronto se señaló a Grecia y, con ella, a otros países «periféricos» entre los que se incluía a España, como especialmente vulnerables por sus altos niveles de déficit público168 y endeudamiento lo que ocasionaba que no pudieran acceder a fácil financiación de los «mercados» o que, en 166 Cuestión ésta de la regulación –o control– sobre la actividad de las Agencias de calificación significativa por la importancia que tuvo en el pasado la no detección por las mismas de la crisis económica, y, sobre todo, por su papel santificador de ciertas actuaciones claramente irresponsables de muchos actores del sistema financiero y que determinaron la rápida difusión de la inicial crisis financiera (vid. lo indicado en el apartado I de este trabajo). Estoy pensando en el Reglamento (CE) nº 160/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre las Agencias de calificación crediticia (DOUE L 302/1, de 17 de noviembre de 2009). Sobre la perversión de la intervención de las Agencias de calificación, retribuidas por los mismos agentes económicos cuyos productos financieros debían calificar (y lo hicieron siempre de forma positiva, aun cuando luego se demostró que muchos de esos productos eran auténtica basura financiera) vid., entre muchos otros, a García Montalvo (2008, pp. 178 y ss.). También sobre el tema Cazorla Prieto (2009, pp. 29 y ss.). Poveda Anadón (2010, pp. 507 y ss.) se pregunta enfáticamente «¿qué hacer con las agencias de calificación?». 167 Hay un conjunto de disposiciones del derecho originario que deben ser tomadas en cuenta a estos efectos. Así, vid., entre otros, los arts. 126, 134, 136 y 139 y ss. del TFUE. Igualmente hay que considerar el Protocolo sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo (añadido por el Tratado de Maastricht y que ha sido modificado por el protocolo nº 12 del Tratado de Lisboa), el Protocolo sobre los criterios de convergencia, que también procede de Maastricht y que es el nº 13 de los Protocolos del Tratado de Lisboa y la Declaración relativa al artículo 126 del Tratado de Funcionamiento (Pacto de estabilidad y crecimiento) que es la declaración nº 30 aneja al Tratado de Lisboa. Sobre la intervención del TJUE en el procedimiento de control del déficit excesivo, vid. Álvarez Martinez y Salinas Alcega (2005, pp. 29 y ss.). 168 No era la primera vez que algún país comunitario incurría en un déficit público excesivo; en el pasado se habían puesto en marcha los procedimientos pertinentes y se habían dado supuestos de intervenciones específicas, y discrepantes, de Comisión y Consejo sobre el particular. Alemania y Francia, singularmente, resultaron «bien tratadas» en el momento en que se activó sobre ellas el procedimiento de déficit excesivo, de lo que dan cuenta con buenos argumentos Álvarez Martínez y Salinas Alcega (2005, pp. 22 y ss. especialmente, comentando la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2004). No cabe duda de que ahora, sin embargo, nos encontramos en el marco de una situación económicamente distinta y mucho más preocupante. De ahí las consecuencias que se relatan en el texto.

83


su caso, ésta fuera muy cara en términos comparativos con la financiación de la deuda alemana. La situación alcanzó su clímax en la primera semana de mayo de 2010 siendo el resultado final de esos turbulentos días la aprobación de un proyecto de declaración de los jefes de Estado o de Gobierno de 7 de mayo, que contenía una ayuda para Grecia de 80.000 millones de euros a los que se sumarían 30.000 millones del FMI, lo que se oficializa en la reunión del Consejo de Asuntos Económicos y Financieros de los días 9 y 10 de mayo en la que se acuerda también crear un mecanismo europeo de estabilización para mantener la estabilidad financiera y se anuncia la próxima instrumentación de todo ello169. Después de que se hable de una cantidad de 60.000 millones de euros «cuya activación está supeditada a condiciones estrictas, en el contexto del apoyo conjunto UE/FMI, y seguirá condiciones similares a las del FMI», el párrafo fundamental de la declaración del Consejo, dice lo siguiente: «…los Estados miembros de la zona del euro están dispuestos a completar estos recursos a través de una entidad instrumental170 garantizada por los Estados miembros participantes proporcionalmente, de forma coordinada y que vencerá a los tres años, respetando los requisitos constitucionales de los Estados miembros, de una cantidad de hasta 440.000 millones de euros. El FMI participará en acuerdos financieros y se espera que facilite como mínimo la mitad de la contribución de la UE a través de sus mecanismos habituales en consonancia con los recientes programas europeos»171.

Todo ello desemboca en un préstamo específico a Grecia, primero172, y en la aprobación muy poco posterior del Reglamento (UE) nº 407/2010 del Consejo, 169 El acuerdo se adopta bajo la presidencia de Dª Elena Salgado, ministra de Economía y Hacienda española, pues estamos en el semestre en que se ejerce la presidencia de la UE por parte de España. En el mismo se apela al art. 122.2 TFUE como fundamentador del acuerdo. Vid. el comentario crítico que sobre esta fundamentación, que no veo muy digna de ser apoyada en los términos del Tratado, refiero más adelante. 170 Aparece aquí sumariamente descrita lo que, finalmente, será una sociedad anónima, de derecho privado, fundamental para instrumentar la aplicabilidad del mecanismo de rescate. Luego me refiero a ella. 171 La suma final de las aportaciones de los Estados miembros y del FMI hará que se hable de una cuantía del Fondo de 750 mil millones de euros. 172 Cfr. el Acuerdo de Servicio de Préstamo de 8 de mayo de 2010 y por un total de 80 mil millones de euros entre los siguientes Estados miembros cuya moneda es el euro: el Reino de Bélgica, Irlanda, el Reino de España, la República Francesa, la República Italiana, la República de Chipre, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Malta, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República Portuguesa, la República de Eslovenia, la República Eslovaca, la República de Finlandia y KfW, actuando en interés público, con sujeción a las instrucciones y acogiéndose a la garantía de la República Federal de Alemania, como Prestamistas, y la República Helénica como Prestatario y el Banco de Grecia como Agente del Prestatario, hecho en Bruselas y Atenas el 8 de mayo de 2010. Aplicación provisional (BOE núm. 117, de 13 de mayo de 2010). Aunque no se dice en el documento, las siglas KfW corresponden al Kreditanstalt für Wiederaufbau (Instituto o Banco de Crédito para la Reconstrucción), banco con sede en Francfort y que actúa en nombre de Alemania. El Preámbulo de este Acuerdo es muy ilustrativo sobre los tensos y frenéticos primeros días de mayo en donde la situación griega se mezcla con la de un conjunto de países de la Unión y de la zona euro, concretamente,

84


de 11 de mayo de 2010, por el que se establece un Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera (DOUE L.118/1, de 12 de mayo de 2010) que se fundamenta en lo previsto en el art. 122.2 del TFUE173, precepto que, por cierto, no parece estar pensado para amparar una regulación de carácter general, y aun cuando ésta se conciba como temporalmente limitada174. En todo caso parece claro que si el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera hubiera estado ya operativo175, no hubiera sido necesaria la instrumentación de un préstamo específico para Grecia; por ello la ayuda para Irlanda decidida a finales de noviembre de 2010 ha podido acogerse a dicho mecanismo sin necesidad de adopción de decisiones específicas, como la que tuvo lugar para Grecia176. Este Reglamento 407/2010 tiene un contenido muy completo y plenamente coherente con lo que indica su título: contiene, así, las reglas procedimentales para decidir la ayuda a un Estado, su cuantía, y también las condiciones de disfrute del préstamo y, por supuesto, los controles de que será objeto el Estado objeto de ayuda177. hasta desembocar simultáneamente en un préstamo específico para Grecia pero también en un acuerdo más permanente que reflejo en el texto. Todo ello es complementado con el Acuerdo entre Acreedores (vid. los que figuran como prestatarios), hecho en Bruselas el 8 de mayo de 2010 y también publicado en el BOE núm. 117 de 13 de mayo). A España le corresponde asumir cerca de 10 mil millones de euros en este préstamo a Grecia. 173 El texto del TFUE indica que «en caso de dificultades o en caso de serio riesgo de dificultades graves en un Estado miembro, ocasionadas por catástrofes naturales o acontecimientos excepcionales que dicho Estado no pudiere controlar, el Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá acordar, en determinadas condiciones, una ayuda financiera de la Unión al Estado miembro en cuestión. El presidente del Consejo informará al Parlamento Europeo acerca de la decisión tomada». 174 Creo que el art. 122.2 TFUE, en su lectura literal, está pensado y redactado en relación a problemas concretos de Estados concretos que, consiguientemente, determinan una ayuda específica para ellos decidida por el Consejo y sobre la cual éste informa al Parlamento Europeo. Lo que se ha hecho con el Reglamento que se comenta, sin embargo, es prever una regulación general, correspondiente a unos supuestos también de carácter general que podrán determinar ayudas para Estados variados que no se sospechan (es de suponer) en el mismo momento en que se adopta el Reglamento. Es un tema el que estoy describiendo, por tanto, de pura regulación normativa y posterior e indefinida aplicación ejecutiva. La apelación a la «temporalidad» de tal regulación (tres años, hasta el 1 de junio de 2013) creo que está pensada como pretexto para escapar de lo que parece un marco jurídico no enteramente adecuado para lo que se decide crear. 175 Me parece curioso reseñar que el Reglamento lo firma en representación del Consejo su presidenta, que resulta ser la ministra de Cultura española Ángeles González-Sinde Reig. 176 Según las informaciones del momento el total de la ayuda a Irlanda importa 85 mil millones de euros de los que Europa aporta 45 mil millones y el resto el FMI. La cantidad europea surge de avales concedidos por el Mecanismo Europeo para la Estabilidad Financiera y otra cantidad igual proviene de la «Facilidad Europea de Estabilidad Financiera» así como de préstamos bilaterales del Reino Unido, Suecia y España. En el mes de diciembre tuvo lugar una emisión de bonos europeos por valor de 5.000 millones de euros, para conseguir la financiación adecuada para sufragar la primera parte de la ayuda a Irlanda. 177 Los controles previstos son muy importantes y comienzan por la aprobación del programa de ajuste del Estado ayudado, lo que lleva a cabo el Consejo por mayoría cualificada (art. 3.7). La Comisión comprueba periódicamente si la política económica se ajusta al programa aprobado, lo que tiene singular incidencia en la entrega periódica de los fondos del préstamo (art. 5.2). El Tribunal de Cuentas Europeo está facultado para llevar a cabo en el Estado miembro los controles o auditorias necesarios, y la Comisión (incluida la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude) también está facultada para

85


Como ya ha sido anticipado antes, el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera178 supone también la decisión de crear una entidad instrumental que será llamada «Facilidad Europea de Estabilización Financiera»179. Se trata de una sociedad anónima domiciliada en Luxemburgo y sujeta al derecho de este país. Se le dota de la capacidad de conceder préstamos pudiendo financiarse para ello en el mercado internacional de capitales. Esta sociedad suscribirá un acuerdo con diversos Estados180 del que resultará una capacidad de actuación de hasta 440.000 millones de euros que serán avalados por dichos Estados181 que suman, además, 67 mil millones de euros de aportaciones directas182. Finalmente, el 16 de diciembre de 2010 se ha alcanzado un acuerdo por parte de los jefes de Estado y Gobierno de la Unión Europea, para sustituir este mecanismo de estabilización por un fondo de rescate permanente que entraría en funcionamiento después de que el primero concluya su actividad, el 1 de junio de 2013. La creación de este Fondo permanente implica la modificación del TFUE introduciéndose una frase en su art. 136, habilitante para ello183. Ese enviar sus funcionarios o representantes para efectuar cualquier control o auditoria técnica o financiera que considere necesario en relación con la ayuda (art. 8.2). 178 Por cierto que se ha cometido un error de bulto por el derecho español al hablar en el Preámbulo del Real Decreto-Ley 9/2010 –que es el que sirve, como luego refiero, para prever los avales de la Administración General del Estado al Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera concretado en la actuación de esta Sociedad– del «Reglamento 9606/2010, de 10 de mayo, del Consejo de la Unión Europea». Y resulta que ese Reglamento comunitario, simplemente, no existe; esos números «9606/10» utilizados por el Real Decreto-Ley español 9/2010 se refieren al documento en el que se contiene el proyecto de Reglamento que devendrá en el 407/2010 y sobre el que trato en estas páginas. (Vid. Bruselas, 10 de mayo de 2010, ECOFIN 263 UEM 177, para que se pueda advertir claramente lo que señalo.) Y no ha habido corrección de errores de tal descomunal falta de adecuada lectura de documentos comunitarios. 179 La sociedad se denomina originalmente «European Financial Stability Facility», pero la palabra «Facility» tiene en inglés una funcionalidad que no la posee en castellano en absoluto. Creo que hubiera habido mejores traducciones al castellano que la literal elegida. 180 Son Bélgica, Alemania, Irlanda, España, Francia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Malta, Holanda, Austria, Portugal, Eslovenia, Eslovaquia, Finlandia y Grecia, que son los Estados que aportan capital y avalan las cantidades que refiero en el texto. El acuerdo marco se firma el 7 de junio de 2010. 181 El acuerdo marco fija que a España le corresponde avalar 52.352 millones de euros. Vid., consiguientemente, el Real Decreto-Ley 9/2010, de 28 de mayo, por el que se autoriza a la Administración General del Estado al otorgamiento de avales a determinadas operaciones de financiación en el marco del Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera de los Estados miembros de la Zona del Euro (BOE núm. 131, de 29 de mayo de 2010), que es el texto en el que se ha cometido el error indicado en una nota anterior. El art. 49 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, continúa manteniendo el aval de «53.900.000 miles de euros para garantizar las obligaciones económicas exigibles a la sociedad denominada “Facilidad Europea de Estabilización Financiera”, derivadas de las emisiones de instrumentos financieros, de la concertación de operaciones de préstamo y crédito, así como de cualesquiera otras operaciones de financiación que realice dicha sociedad…». 182 No deja de ser una cierta paradoja que se acuda a fórmulas de derecho privado (bien que puramente instrumentales) para posibilitar nada menos que el funcionamiento de un mecanismo de ayuda a los Estados decidido por el órgano supremo –el Consejo– de una estructura supraestatal. Los debates del pasado en España y otros países sobre «lo público y lo privado» en la acción de los poderes públicos (sea ésta general o sectorial) tienen aquí un excelente ejemplo en el que retroalimentarse. 183 Vid. el documento del Consejo Bruselas, 17 de diciembre de 2010, EUCO 30/10, CO EUR 21 CONCL 5, donde se contiene la propuesta de reforma y en la que la nueva frase introducida en el

86


fondo permanente tiene alguna característica básica que lo diferencia del anterior temporal. Esta, para mí fundamental, es que el fondo temporal lo era de todos los países miembros de la UE, mientras que el fondo de rescate permanente lo será solo de los países miembros de la zona euro y la decisión de su creación la adoptarán también únicamente esos países184. De esta forma y cuando tenga lugar la modificación del Tratado se acabarán los problemas de fundamento en el derecho originario del mecanismo creado en mayo de 2010 (y fundamento jurídico inexistente, en mi opinión, como ya he señalado anteriormente). Durante el año 2011 se deberán, primero, establecer los detalles del Fondo permanente y, posteriormente y tras la adopción por el Consejo de la modificación del TFUE185, proceder los Estados miembros a ratificar esa modificación del Tratado186. Cuestión distinta es la operatividad real –en el sentido de funcionalidad– del mecanismo de rescate permanente que se quiere crear sobre la que inicialmente, creo, existen dos incógnitas fundamentales: a) La primera consiste en responder a la gran cuestión acerca de la capacidad de los Estados que resulten ayudados de devolver la ayuda junto con los intereses pactados.

b) La segunda está íntimamente relacionada con la primera pero hace referencia al otro polo del préstamo, a los prestatarios. Efectivamente esa ayuda genera necesariamente en los países prestatarios de Grecia, primero, y sostenedores del Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera, después, que tengan problemas de déficit público y deuda (por ejemplo, España), incrementos del déficit y, también, de la deuda pública. Ello sucede de forma «natural», por la participación, sin más, en el préstamo y luego en el rescate. Obviamente si los países ayudados no devolvieran art. 136 diría así: «Los Estados miembros cuya moneda es el euro pueden crear (establecer) un mecanismo de estabilidad para ser activado si es indispensable salvaguardar la estabilidad de la eurozona en su conjunto. La concesión de cualquier clase de ayuda financiera del mecanismo estará sujeta a condiciones estrictas» (traducción propia del inglés original; la traducción final oficial podría ser otra, obviamente). 184 Vid. el texto de la frase a introducir en el art. 136 TFUE que recojo en la nota anterior. 185 Parece que podría aplicarse el procedimiento de revisión simplificado al que hace referencia el art. 48.6 párrafo segundo TUE y que supone la decisión del Consejo adoptada por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo y, en el caso, al Banco Central Europeo debiendo observarse también la aprobación por los Estados miembros dentro de sus ordenamientos constitucionales. Téngase en cuenta la limitación establecida por el párrafo tercero de tal precepto según el cual: «La decisión contemplada en el párrafo segundo no podrá aumentar las competencias atribuidas a la Unión por los Tratados». 186 Dado el tipo de modificación de que se trata, no creo necesaria la celebración de un referéndum en los Estados miembros, no en España desde luego; pero no me atrevería a asegurar que, en función de las evoluciones tan impredecibles de la situación, no se deba plantear en algún Estado tal referéndum. Otra vez el problema de la «legitimación democrática» (en este caso directa) de las decisiones comunitarias sobre el que luego diré algo más, subyacería a los argumentos a favor de tal convocatoria, sin desconocer, obviamente, que los Parlamentos que en los distintos Estados deberán proceder a la ratificación, están, sin ningún género de duda, legitimados democráticamente.

87


el principal (al menos) y los intereses, la situación de los países «prestatarios» y con problemas evidentes de déficit y deuda se agravaría irremisiblemente en esas dos mismas variables; sería un motivo más para ese agravamiento187. Es claro, por lo tanto, que estos mecanismos de ayuda son una condición necesaria para la superación de los problemas económicos en el conjunto de Europa pero, evidentemente, no suficiente. Sin una reactivación económica creciente y sostenida la situación del «prestatario» acabará un día pareciéndose a la inicial de la crisis económica centrada en los Estados Unidos y descrita en el apartado I de este trabajo: existencia de múltiples Bancos de inversión (y otras instituciones financieras) que se habían lanzado, entre otras cosas, a una política de préstamos sin las suficientes garantías de su devolución. El resultado de aquélla política –no siendo éste el único vector a considerar– es más que conocido: ya no existe ni uno solo de esos Bancos de inversión. 2. LA GOBERNANZA ECONÓMICA EUROPEA. MENCIÓN A LA CREACIÓN DE AUTORIDADES SUPERVISORAS Y A SUS PODERES. UN SISTEMA COMPLEJO, PROCEDIMENTALIZADO Y BUROCRÁTICO, MUY CARO DE SOSTENER Y, A PRIORI, DIFÍCILMENTE EFICAZ Si todo lo descrito en el anterior punto 1 pertenece a las medidas para superar la actual crisis económica con independencia de que, en abstracto, la creación del Fondo permanente serviría para enfrentarse a distintas crisis que en el futuro pudieran ocurrir, lo que ahora voy a referir en este apartado constituye una reacción de las instituciones de la UE no tanto para la superación de esta crisis sino, más bien, para evitar el surgimiento de otras en el futuro. O, al menos, para hacerlas más difícil y controlables a priori. Ello se realiza operando en un plano «institucional», creando un conjunto de nuevos órganos («independientes») cuyo objetivo fundamental es la detección de los signos que permitan augurar una crisis económica desde la perspectiva, más que significativa, del sistema bancario, de los mercados de valores, de los seguros y pensiones de jubilación188. Lo singular de esta actuación es que este 187 Si es que, en el límite, puede llegar a establecerse tan nítidamente esa frontera: si siguen los problemas y el rescate debe aplicarse a otros países, podría llegarse a una cierta generalización de una situación en la que quien en un momento dado resulta prestamista o avalista, luego debe ser objeto de ayuda y se transforma en avalado o prestatario. 188 Ya había existido algún intento, mucho más tímido, de funcionar en este ámbito y durante la crisis económica, por medio de tres Decisiones de la Comisión de 23 de enero de 2009 (las 77, 78 y 79/2009), por las que se creaban, respectivamente, el Comité de responsables europeos de reglamentación de valores, el Comité de supervisores bancarios europeos y el Comité europeo de supervisores de seguros y de pensiones de jubilación; nada tienen que ver estos órganos, por composición, competencias y funcionalidad, con los órganos creados por los textos que luego voy a referir y que suponen,

88


nuevo aparato institucional (ciertamente complejo) aparece dotado de un conjunto de poderes que pueden llegar hasta la intervención directa en los distintos países de la UE (sobre las autoridades nacionales de supervisión e, incluso, sobre las singulares entidades del respectivo sistema). Para ello se ha debido construir un delicado (y, sobre todo, complicado) sistema institucional en el que conviven autoridades puramente comunitarias con autoridades también nacionales. Estas últimas serán aquellas a las que corresponda la «supervisión» en cada país de los distintos sectores (Bancos, mercado de valores, aseguradoras y pensiones de jubilación) y cuyo carácter de autoridades «independientes» no puede siempre presuponerse189, sin que se pueda desconocer la impronta «nacional» de todos ellos pese a que en su función «comunitaria» se afirme expresa, rotunda y repetidamente por la normativa que comento el carácter de «independencia» y la prohibición de cualquier tipo de sujeción en el desempeño de su función comunitaria a instrucción nacional o de otra índole190. Las incógnitas sobre el funcionamiento de todo ello (funcionamiento que ha comenzado con fecha 1 de enero de 2011) me parece que son muy sustantivas, porque aun habrá de verse la forma en que se combinan los poderes internos de unas autoridades nacionales con los poderes «externos» de unas comunitarias participadas por las mismas nacionales: y lo cierto es que la prueba real de su además, la derogación de estas Decisiones como podrá advertirse en su mismo título (teniéndose en cuenta, lo que es muy significativo, que los textos que mencionaré son Reglamentos del Parlamento Europeo y del Consejo, y no meras Decisiones de la Comisión). Más adelante ofreceré las referencias normativas correspondientes a cada uno de estos sectores. Crítico con la situación anterior por el excesivo burocratismo y complicación Fernández-Rozas (2010, p. 34). Es posible imaginar –y compartir– la posición de este autor ante lo que luego se va a describir en el texto. 189 Desconozco la situación de cada uno de los 27 Estados miembros en relación a los distintos sectores objeto de regulación por los nuevos textos comunitarios. Es claro que en España existe una afirmación de «autonomía» del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero no hay autoridad interna «independiente» en lo relativo al sector de seguros y de las pensiones de jubilación. Insisto, en todo caso, en que la configuración interna de independencia lo es en relación a influencias «nacionales». Ahora se generaliza un concepto de independencia «comunitario» (en la pauta de, por ejemplo, el BCE) cuya extensión, profundidad y garantía todavía deberá comprobarse. 190 El fenómeno de la «independencia» es lógico dado el ámbito en el que estas autoridades van a actuar (sistema bancario, pensiones, seguros de jubilación, mercados de valores). La cuestión es si esta independencia va a ser real en todos los ámbitos y personas que van a insertarse en el sistema, así como, otra vez, si la «confidencialidad» de que se rodea su función, será respetada en un sistema en el que de una u otra forma deben estar representadas nada menos que 27 autoridades nacionales. La cuestión es muy profunda y una de las claves para el funcionamiento específico de lo creado. Los textos sobre todo ello son muy semejantes en el conjunto de los reglamentos. Vid., lo que se dice en el art. 7.1 del Reglamento sobre la JERS sobre la llamada «imparcialidad» («cuando participen en las actividades de la Junta General y del Comité Director o cuando realicen cualquier otra actividad relacionada con la JERS ejercerán sus funciones de manera imparcial y únicamente en interés del conjunto de la Unión. No solicitarán ni aceptarán instrucciones de los Estados miembros, de las instituciones de la Unión o de cualquier otro órgano público o privado») o en el art. 8, relativo al secreto profesional, del que destaco –por su proyección de futuro– lo indicado en su apartado 4: «La JERS acordará e implantará, junto con las AES procedimientos específicos en materia de confidencialidad, con el fin de salvaguardar la información referente a entidades financieras concretas y la información que permita identificarlas».

89


funcionalidad –o de lo contrario– tardará bastante tiempo en apreciarse, quizá sólo en nuevas situaciones límite. En particular, los mecanismos de adopción de decisiones en todo este aparato institucional aparecen como muy burocráticos y procedimentalizados, con múltiples órganos, plazos, reuniones, previsiones sobre votación, publicidad… Fuera de algunas referencias, eso sí, a informes («avisos») «confidenciales» que se elevarán al Consejo. Tengo dudas de si un sistema como éste, tan lento y pesado, hubiera sido el adecuado para conseguir, por ejemplo, en pocas horas las decisiones de «rescate» de Grecia o, con un poco más de laxitud, las ayudas relativas a Irlanda. En todo caso creo que lo más notable de lo que estoy describiendo consiste en que la UE da un paso adelante muy importante en su capacidad de instituir una «gobernanza» económica en Europa191. Todo ello, obviamente, dentro de las limitaciones que ofrece el derecho originario (los Tratados) y la existencia real, conforme a los mismos, de unas políticas económicas de los Estados a las que éstos no pueden (no deberían) renunciar, so pena de que toda la legitimación democrática, auténtico sustento último de las políticas europeas o europeístas, cayera todavía un poco más por los suelos192. En la convivencia (coordinación, cooperación) entre las políticas nacionales y la acción de las 191 Cuestión distinta –y por lo que se observará en el desarrollo de estas páginas mi opinión sobre ello es bastante clara–, es que esto pueda llamarse con propiedad un verdadero gobierno de la economía. Y que, por supuesto, con los Tratados que tenemos, pueda existir un verdadero gobierno de la UE de la economía; en absoluto. Ahora bien, lo que sí anuncian estos textos es que el aparato organizativo y funcionarial que va a surgir, es literalmente impresionante (y, por tanto, muy costoso). 192 Lo que estoy indicando sumariamente en el texto con la referencia a la «legitimación democrática» de la Unión Europea tiene un profundo significado y al margen de las múltiples apelaciones que en el plano de lo político y lo social se han hecho a esa expresión para describir determinadas y evidentes limitaciones de la UE, debe también juzgarse en relación a la jurisprudencia que un Tribunal Constitucional relevante, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha hecho desde hace algún tiempo. En ese sentido cabe recordar cómo se han sometido al mismo, desde el prisma específico de los poderes de las instituciones comunitarias que no gozarían de una legitimación democrática, los Tratados de Maastricht (1992) y de Lisboa (2007). En el ámbito del primero, el BVerfG dictó la Sentencia de 12 de octubre de 1993, en la que estableció (simplificando) que la única legitimación democrática de la UE es la que le daban los parlamentos de los países miembros. Y con relación al Tratado de Lisboa, se ha dictado la Sentencia de 30 de junio de 2009, en la que profundizando de una forma muy sustancial en la primitiva idea expuesta, el Tribunal se ha autoatribuido la capacidad de examinar cualquier normativa comunitaria desde el punto de vista de su compatibilidad con la GG. El camino iniciado con esta jurisprudencia es de una potencialidad desde el punto de vista del control de las instituciones europeas, sin prácticamente límites, y no cabe ninguna duda de que estas políticas de creación de un mecanismo de rescate permanente o de estas autoridades supervisoras comunitarias, llegarán a ser examinadas por el BVerfG desde el punto de vista de su legitimación democrática, o sea, de su adecuación a la GG y de los controles democráticos de que pueden ser objeto. Por eso se ha introducido en los textos que voy a resumir una capacidad de intervención del Parlamento Europeo en el nombramiento de autoridades (capacidad de oposición a los que se pretenden nombrar, más bien) y necesidad de información al mismo, intervención del Parlamento que me ofrece dudas de que pueda ser considerada suficiente en los parámetros de esa legitimación democrática, tan necesaria para asegurar las políticas europeas. Añado que las sentencias del BVerfG que cito han sido objeto de múltiples comentarios y lo seguirán siendo, por lo que no voy a proceder a la cita de ninguno en concreto. Apunto, finalmente, que no me resultaría extraño que existiera algún tipo de respuesta «indirecta» del Tribunal de Luxemburgo, en cuanto que la última de las Sentencias citadas del BVerfG está poniendo en solfa, en realidad, una construcción jurídica de ese

90


nuevas autoridades «europeas» estriba una (más) de las piedras de toque de la eficacia del nuevo sistema, obviamente. Pues bien: sin olvidar ninguna de las ideas anteriores, fundamentales para entender mi opinión –muy crítica– sobre lo que voy a exponer, en el surgimiento de esto que puede llamarse gobernanza económica europea, comienzo indicando que para el conocimiento de la realidad apenas empezada a describir hay que tener en cuenta una serie de Reglamentos, relacionados fuertemente entre sí, y una Directiva. Se trata del Reglamento (UE) nº 1092/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, relativo a la supervisión macroprudencial del sistema financiero en la Unión Europea y por el que se crea una Junta Europea de Riesgo Sistémico; el Reglamento (UE) nº 1093/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), se modifica la Decisión nº 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/78/CE de la Comisión; el Reglamento (UE) nº 1094/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación), se modifica la Decisión nº 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/79/CE de la Comisión; el Reglamento (UE) nº 1095/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados), se modifica la Decisión nº 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/77/CE de la Comisión; y, finalmente, la Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se modifican las Directivas 96/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/ CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2009/65/CE, en relación con las facultades de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación) y la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados). Todos estos documentos están publicados en el DOUE L 331, de 15 de diciembre de 2010. El conjunto normativo reseñado es impresionante por el número, extensión de los textos y, obviamente, por los mismos títulos de los Reglamentos y Directivas; todo ello refleja el resultado de una preocupación de la UE, presente desde casi los mismos orígenes de la crisis económica, por mejorar los distintos mecanismos europeos de supervisión193. En todo caso creo que el texto fundaTribunal y capital, hasta ahora, para el desarrollo de las instituciones comunitarias: la de la primacía del derecho comunitario sobre los derechos internos de los Estados miembros. 193 Por eso en los preámbulos de todos los documentos se cita el encargo realizado en noviembre de 2008 a un Grupo de Alto Nivel presidido por Jacques De Larosière. (La persona citada, de prestigio indiscutible, fue, entre otros cargos en el sector público y en el privado, gobernador del Banco de Francia entre 1987-1993 y presidente del Banco Europeo para la Reconstrucción y Desarrollo entre 1993-1998). El encargo tenía la finalidad de «reforzar los mecanismos europeos de supervisión, con vistas a mejorar la protección del ciudadano a restaurar la confianza en el sistema financiero» y fruto

91


mental y en el que se engloba necesariamente el resto, es el Reglamento (UE) nº 1092/2010, creador de la JERS con sede en Francfort del Meno194. Esta se configura como una parte del Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF) que también está compuesto, entre otros, por el resto de las Autoridades Europeas de supervisión mencionadas, el llamado «Comité mixto» (que las une a todas ellas) así como las distintas autoridades nacionales de supervisión en todos los ámbitos mencionados. Lo esencial de la misión de la JERS está expresada en el art. 3.1 según el cual: «La JERS asumirá la supervisión macroprudencial del sistema financiero en la Unión a fin de contribuir a la prevención o mitigación del riesgo sistémico195 para la estabilidad financiera en la Unión que surge de la evolución del sistema financiero, y teniendo en cuenta la evolución macroeconómica, de modo que se eviten episodios de perturbaciones financieras generalizadas. Contribuirá al buen funcionamiento del mercado interior y garantizará así una contribución sostenible del sector financiero al crecimiento económico».

Para el cumplimiento de esta misión puede ejercer distintas funciones, como recopilar y analizar información, emitir avisos196, formular recomendaciones, vigilar que se adopten medidas en respuesta a los avisos y recomendaciones, y colaborar con las otras autoridades del SESF y de las organizaciones financieras internacionales, como el FMI y la Junta de Estabilidad Financiera197. De singular importancia –siendo todo lo anterior igualmente importante– me parece lo indicado en el art. 3.2.e) según el cual le corresponde: de ese informe es el conjunto normativo que estoy comentando. Sobre el tema Betancor [2009 b) pp. 348 y ss] y Fernández-Rozas (2010, p. 33) debiendo recordarse otra vez lo que antes he mencionado sobre la creación –fugaz– de unos Comités por Decisiones 77, 78, y 79/2009 de la Comisión Europea, que ahora se derogan por estos Reglamentos. 194 Es claramente advertible el «equilibrio» que se busca entre los grandes países en esta cuestión de la sede de los nuevos órganos. La sede de la JERS es Frankfurt del Meno, en Alemania, y la misma ciudad va a acoger a la AESPJ. Londres será la sede de la AEB y París la de la AEVM. Si se tiene en cuenta que todas las autoridades deben estar representadas en las otras y en la JERS, la periodicidad (abundante) de las reuniones previstas en cada uno de los tres Reglamentos (y, añadamos, de las no previstas), es evidente el trajín circulatorio que va a existir cuando las AES sean plenamente operativas; un nuevo motivo de alarma para los sobrecargados aeropuertos (en algunos casos, trenes) europeos. 195 La definición de riesgo sistémico es capital y aparece en el art. 2.c) del Reglamento (UE) 1092/2010. Se entiende por tal «un riesgo de perturbación del sistema financiero, que puede tener repercusiones negativas graves sobre el mercado interior y la economía real. Todos los tipos de intermediarios, mercados e infraestructuras financieros pueden ser sistemáticamente importantes en cierto grado». 196 Me da la impresión de que en el idioma español (y en el español jurídico) hubiera sido preferible utilizar la palabra «dictamen» o, incluso, «informe» que «aviso». Las traducciones excesivamente literales (del francés «avis»), presentan ciertos riesgos de abocar a resultados ininteligibles o, simplemente, chuscos, como sucede en este caso. 197 Así se denomina en el Reglamento (UE) examinado. En otros textos a este órgano se le denomina «Consejo» de Estabilidad Financiera. Cfr. Cazorla Prieto (2010, pp. 55 y ss.). Se trata de un órgano del G-20 nacido en la reunión de Londres de marzo de 2009 y que se reunió por primera vez en Basilea en junio de ese año.

92


«emitir un aviso198 confidencial dirigido al Consejo cuando decida que podría plantearse una situación de emergencia tal como se define en el artículo 18 del Reglamento (UE) nº 1093/2010, del Reglamento (UE) nº 1094/2010 y del Reglamento (UE) nº 1095/2010 y proporcionar al Consejo una evaluación de la situación para que este considere la necesidad de adoptar una decisión dirigida a las AES determinando la existencia de una situación de emergencia».

Esta capacidad de comunicación al Consejo y hecha de una forma «confidencial»199 expresa bien el último contenido de los poderes de la JERS y el destinatario y titular, real, de los poderes en el ámbito de la UE. El Consejo sabrá lo que hace con esta información confidencial; desde luego valorarla, quizás actuar, y trasmitirla al Parlamento Europeo y a la Comisión. La JERS actúa a través del presidente, que lo será el del BCE durante sus cinco primeros años, un vicepresidente primero que será elegido de entre los miembros del Consejo General del BCE y por ellos mismos200 y cuenta también con una Junta General, un Comité Director, una Secretaría, un Comité Científico Consultivo y un Comité Técnico Consultivo, lo que no está nada mal. Hay un complicado sistema de relaciones entre todos ellos que no agota las posibilidades de intervención de otros actores en el sistema, pues el art. 14, por si algo faltaba, indica que «la JERS recurrirá, cuando proceda, al parecer de los agentes pertinentes del sector privado», expresión en la que cabe, literalmente, la participación de todo lo que pueda pensarse y hasta imaginarse. Además de la JERS están las tres AES nombradas, reguladas cada una en un Reglamento que responde a una misma estructura de redacción. Del conjunto de los preceptos presentes en los Reglamentos constitutivos de las tres AES puede destacarse lo siguiente:

a) La creación de unas Autoridades que son parte de un todo, el SESF, al que pertenecen junto con la JERS y las autoridades nacionales de los correspondientes sectores objeto de supervisión (vid. los arts. 2 de cada Reglamento).

198 Vid. mi opinión anterior sobre la impropiedad de la traducción. El conjunto normativo que refiero está lleno de esta palabra «avisos». 199 La «confidencialidad» como llamada de atención está presente y de forma reiterada, en todos los textos que comento, cosa que parece esencial cuando se está tratando de problemas reales o presuntos de entidades financieras, mercados de valores, aseguradoras… Cualquier filtración podría desembocar en un pánico ciudadano de igual dimensión –y efectos devastadores– tanto si fuera cierto como falso el contenido del informe dirigido al Consejo. La cuestión –insisto otra vez– es si con un aparato institucional tan denso y pesado como el creado, todas estas llamadas al secreto y discreción, pueden ser realistas. Súmese a ello el amplio número de personal (funcionarios y otros) que se adivina como necesario para que este aparato institucional funcione (las llamadas al presupuesto y a la financiación de estas autoridades a las que luego me referiré son bastante inquietantes) y se tendrá adobado un conjunto de causas y condicionantes aptos para ocasionar cualquier escándalo, máxime en estos tiempos tan curiosos de WikiLeaks. 200 En su reunión del día 16 de diciembre de 2010, éstos eligieron al gobernador del Banco de Inglaterra, Mr. Mervyn King.

93


b) Unas Autoridades a las que se dota de una evidente relevancia: tienen personalidad jurídica y están habilitadas «en cada Estado miembro» a «adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y emprender acciones judiciales»201, todo ello correspondiente al goce de «la capacidad jurídica más amplia que se conceda a las personas jurídicas en el Derecho nacional» (vid. los arts. 5). c) Unas Autoridades con una estructura interna común compuesta por una Junta de Supervisores202, un Consejo de Administración, un presidente, un director ejecutivo y una Sala de Recurso (vid. los arts. 6)203.

d) Con poderes de elaborar normas técnicas de regulación y normas técnicas de ejecución por delegación de la Comisión (vid. los arts. 10 y ss.). e) Con capacidad dirimente entre distintos supervisores nacionales que tengan competencias sobre una misma entidad por actuar ésta en distintos países y que no acuerden cómo tratar a dichas entidades de forma homogénea (vid. los arts. 18). f) Con capacidad de intervenir directamente una entidad financiera en caso de emergencia si las autoridades nacionales no adoptan las medidas que aconsejen [vid. los arts. 8.2.f)]204.

g) Con capacidad de colaborar con la JERS en la elaboración de indicadores sobre el riesgo sistémico (vid. arts. 23) y de dar respuesta a dichos riesgos (vid. los arts. 24), contribuyendo y participando en procedimientos de rescate y resolución (vid. los arts. 25).

e) El presidente, que debe ser un profesional independiente y a tiempo completo, es nombrado por la Junta de Supervisores sobre la base de sus méritos, sus cualificaciones, su conocimiento de las entidades y los mercados financieros, y su experiencia en relación con la supervisión y regu201 Sorprende (e inquieta) un poco esta atribución expresa de la adquisición y venta de bienes muebles e inmuebles en todos los Estados miembros, sobre todo por que ya se ha establecido la respectiva sede de cada Autoridad. ¿Se deja la puerta abierta a que las Autoridades establezcan subsedes en cada uno de los Estados miembros? 202 La composición de la Junta de Supervisores se trata en los arts. 40 de los Reglamentos mencionados aun cuando existe aquí una pequeña diferencia, pues el BCE solo está representado en la AEB. Forman parte –al margen de lo dicho sobre la representación del BCE– de la Junta de Supervisores, el presidente, el máximo representante de la autoridad nacional competente en materia de supervisión de entidades de crédito de cada Estado miembro, un representante de la Comisión, un representante de la JERS y un representante de cada una de las otras dos AES; solo tienen derecho a voto los representantes de las autoridades nacionales. Es la suma de éstos, por tanto, quien representa el interés de la UE en la Junta de Supervisores. Esto se advierte más si se tiene en cuenta que en el Consejo de Administración (vid. los arts. 45) solo están el presidente «y otros seis miembros de la Junta de Supervisores elegidos por los miembros con derecho a voto de la Junta de Supervisores». 203 Sala de Recurso que no solo opera resolviendo recursos contra las decisiones de las respectivas AES sino facilitando «asesoramiento jurídico sobre la legalidad del ejercicio de sus funciones por parte de la Autoridad» (cfr. art. 58.2 in fine de los Reglamentos). 204 Entre nosotros una primera aproximación a la AEB y a sus competencias en Izquierdo Carrasco (2010, pp. 26 y ss.)

94


lación financieras, mediante un procedimiento de selección abierto205. Se otorga al Parlamento Europeo la posibilidad de oponerse en el plazo máximo de un mes y tras la elección, a la designación de la persona seleccionada. El cese del presidente solo puede ser acordado por el Parlamento tras una decisión de la Junta de Supervisores (vid. todo ello en los arts. 48).

f) Se instaura un sistema de «justicia administrativa previa» (así la podríamos llamar) y potestativa, constituyéndose una Sala de Recurso (vid. los arts. 58 y ss.)206 común a las tres AES que puede conocer de una forma rápida, de las decisiones adoptadas por dichas Autoridades sin perjuicio del recurso posterior al Tribunal de Justicia de la UE, quien también puede conocer de forma directa contra las decisiones de las Autoridades. g) En lógica concordancia con todo lo anterior, tienen gran importancia en los Reglamentos las disposiciones financieras sobre los presupuestos de las Autoridades (vid. arts. 62 y ss.).

Tras el análisis de unas normas vigentes y llamadas a tener una rápida aplicación efectiva, indico, finalmente, que en la actualidad se encuentran en tramitación una serie importante de Reglamentos y Directivas que siguen la misma línea de instaurar políticas lo más efectivas posibles de dirección de las políticas económicas fiscales y estatales, por medio de normas de la UE. Dado que en el momento actual no ha concluido su tramitación, prefiero no llevar a cabo ningún tipo de análisis en este lugar, dejando solamente consignados en nota los textos que refiero207. 205 Desde la perspectiva de ciertas normas españolas, podría decirse que se está seleccionando a personal laboral de alta dirección, con retribución fuera de convenio colectivo. El contrate con la forma de selección del, por ejemplo, director del Banco de España es evidente. Creo que no debería olvidarse nunca –y el texto me parece que lo olvida– que estas personas van a formar parte, nada menos, que de la JERS y que a través de ella se van a relacionar con el Consejo y van a dirigir recomendaciones vinculantes a entidades financieras y hasta a autoridades supervisoras nacionales. No queda otro remedio que concluir que, otra vez, la profesionalidad y la legitimación democrática son deficientemente conjugadas en textos comunitarios, máxime de la relevancia de los que se están comentando en este lugar. Hay muchos mejores sistemas que el elegido por las normas europeas para reunir ambos valores. 206 La Sala de Recurso estará compuesta por seis miembros y seis suplentes, todos personas de reconocido prestigio que puedan demostrar que posen los conocimientos y la experiencia profesional pertinentes, incluido en el ámbito de la supervisión, de nivel suficiente en los ámbitos de la banca, los seguros, las pensiones de jubilación, los mercados de valores u otros servicios financieros, quedando excluido el personal actual de las autoridades competentes o de otras instituciones nacionales o de la Unión que participen en las actividades de la Autoridad. Cada Consejo de Administración nombra a dos miembros y a dos suplentes, a partir de una lista restringida propuesta por la Comisión, tras una convocatoria pública de manifestaciones de interés publicada en el DOUE y previa consulta de la Junta de Supervisores (sí, los lectores han leído lo correcto, no he cometido ningún error en la trascripción de la sencilla forma de conseguir la constitución de la Sala de Recurso). La Sala de Recurso, ya constituida, nombra a su presidente (vid. el art. 58.2 y 3 de los Reglamentos). 207 Estos textos se derivan de unas Comunicaciones de la Comisión sobre gobernanza económica de 12 de mayo y 30 de junio de 2010, y son los siguientes: Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 1466/97 relativo al reforzamiento de la supervisión de las situaciones presupuestarias y a la supervisión y coordinación de las políticas

95


3. PARADOJA: UNA UNIÓN EUROPEA FUERTE EN EL MARCO DE UNOS ESTADOS MIEMBROS CLARAMENTE DEBILITADOS POR LA CRISIS ECONÓMICA Y FINANCIERA Un último apunte tras la exposición realizada de una actuación europea rica en aportaciones y matices interventores, apunte que está constituido por lo que considero que es una clara paradoja en esta política. La paradoja consiste en que es posible observar a una UE compuesta por 27 Estados, todos debilitados por sus crisis financieras y económicas internas habiendo sido algunos de ellos, incluso, objeto de fuertes medidas de apoyo complementadas con durísimos ajustes internos208, pero, al tiempo, es una UE «fuerte» en muchos sentidos. Uno que resalta inmediatamente consiste en que la UE no se ha autoimpuesto ninguna medida de austeridad: los funcionarios siguen disfrutando de regímenes privilegiados de retribución, «clases pasivas» generosísimas, tratamiento tributario muy deferente, etc.209. Tampoco la función pública europea ha sido objeto de restricciones en sus «ofertas públicas de empleo» y cosas semejantes han sucedido con la amplísima y densa estructura política de la UE (miembros de la Comisión, gabinetes de confianza, parlamentarios europeos, grupos de apoyo numerosísimos, todo con un «gasto ordinario» sin limitaciones o, mejor, reducciones de ningún tipo), lo que contrasta fuertemente, como digo, con la austeridad impuesta en la mayor parte de sus países miembros lo que ha llevado consigo evidentes restricciones en la calidad de vida de los ciudadanos europeos. Y además de lo anterior, es también evidente que la «fortaleza» de la UE se acrecienta hasta niveles de difícil comparación, si se tiene en cuenta el compleeconómicas [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 526 final]; Propuesta de Reglamento (UE) nº … del Consejo, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 1467/97, del Consejo relativo a la aceleración y clarificación del procedimiento de déficit excesivo [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 522 final]; Propuesta de Directiva del Consejo sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 523 final]; Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ejecución efectiva de la supervisión presupuestaria en la zona del euro [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 524 final]; Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a las medidas de ejecución destinadas a corregir los desequilibrios macroeconómicos excesivos en la zona del euro [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 525 final], y propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la prevención y corrección de los desequilibrios macroeconómicos [Bruselas 29.9.2010 COM (2010) 527 final]. 208 De los que no escapan ni los países más potentes económicamente, como Alemania. En el marco de las medidas que siguieron a la fuerte crisis de mayo de 2010, la República Federal anunció, por ejemplo, una reducción de plantilla de la Federación de 15.000 funcionarios, la creación de una tasa de carburante a los pasajeros por el uso del avión, el gravamen de la ampliación de la vida útil de las centrales nucleares, etc. Hago hincapié en estas medidas para que se observe mejor el contraste con la ausencia de las mismas en la política propia de las instituciones de la UE. 209 Un ejemplo: la retribución durante 2010 experimentó una subida del 3,7% (lo que fue, incluso, defendido por Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE). Para 2011 está prevista una subida del 0,1%. Frente a ello, existen congelaciones o bajadas muy sustantivas en muchos países de la UE. En España, por supuesto (vid. referencias en II.2).

96


jísimo aparato institucional y burocrático que ha entrado en funcionamiento el 1 de enero de 2011, algunas de cuyas características he narrado en el punto 2 anterior. La nueva carga económica que se echa sobre los 27 Estados miembros de la Unión es de una importancia que me atrevo a calificar como descomunal. Cuando dentro de un tiempo (solo un año o año y medio) estas autoridades estén plenamente en funcionamiento, constituidos sus gabinetes, secretarías, órganos auxiliares… y se conozcan sus presupuestos (y, sobre todo, su liquidación), será ocasión de medir suficientemente esta suerte de negra profecía que realizo, hecha tras la consulta al conjunto normativo correspondiente y en cuya descripción estoy seguro –y lamento– no equivocarme en nada, sobre todo porque la eficacia de dicho aparato institucional creado me parece bastante –o completamente– dudosa a priori por las distintas razones que se han indicado en el punto 2. Esta evidente paradoja presenta unos aspectos francamente criticables aunque sólo sea desde el punto de vista del ejemplo y, desde luego, no anima nada a pensar que la crisis económica es algo que en sus aspectos penosos debe ser compartido por cuantas estructuras públicas existan en el territorio de la UE. Quizás es tan importante la actuación de las instituciones de la UE que no merece la pena distraer, ni por un segundo, a los políticos y funcionarios europeos con cuestiones tan pedestres como la reducción o, al menos, congelación de sus haberes, control de sus excelentes dietas e indemnizaciones y, en general, adecuación a parámetros algo más razonables del magnífico nivel de calidad profesional de que gozan los que quieren (deben) operar de salvadores del conjunto de los Estados miembros. Y, sobre todo, no merece la pena ni mencionar que la construcción de un aparato institucional como el que acaba de crearse, debería haber ido precedido de una suerte de «memoria económica» sobre el conjunto de los gastos que se deducirán necesariamente del mismo, y sobre las posibles ventajas –en relación con dicho gasto– que se van a obtener210, sobre todo teniendo en cuenta el perezoso camino procedimental creado y el conjunto de circunstancias ya referidas suficientemente en el punto 2 de este apartado211. Desde luego de lo que no cabe duda es de que unos cientos (o miles) de personas van a obtener evidentes ventajas de la construcción de estos aparatos institucionales. Subliminalmente queda escrita una nueva finalidad de las instituciones europeas a añadir a lo ya indicado en el art. 2.1 TUE: propiciar la felicidad de unos cuantos europeos a través de la creación de distintas instituciones; y, si es posible, de muchos europeos; todo estará en relación directa al número de autoridades (independientes) que se creen. 211 En el plano interno español, eso es lo que ordenan las Leyes del Estado y de las CC. AA. cuando se pretende crear una organización administrativa nueva o cualquier reglamentación de la que se derive gasto público [cfr. ejemplificativamente los arts. 22.2 y 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno]. No creo que nada distinto debiera suceder en el plano comunitario, pero desde luego en ninguno de los documentos examinados he visto referencias a tal tipo de memoria. 210

97


V. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y LA CRISIS ECONÓMICA. COOPERACIÓN Y CONFLICTO EN SUS RELACIONES CON EL ESTADO. EL PROBLEMA DE LA CONTENCIÓN DE LOS DÉFICIT Y DE LA DEUDA. UN EJEMPLO DE DERECHO COMPARADO: LA REFORMA DE LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN DE JULIO DE 2009 Lo más importante y significativo del ordenamiento jurídico público de la crisis económica ya ha sido expuesto y tratado con relativa extensión a lo largo de las páginas anteriores. No quiero concluir el trabajo, sin embargo, sin dedicar un pequeño espacio a la estructura territorial del Estado, al Estado de las Autonomías y a una serie de consideraciones que desde esa perspectiva pueden realizarse sobre la crisis económica. En tal sentido realizaré una breve referencia al derecho establecido por las Comunidades Autónomas para notar, salvo pequeñas particularidades, su sustancial identificación con el derecho del Estado correspondiente a las dos fases de la crisis económica (1); igualmente trataré del conjunto de las relaciones de cooperación y de conflicto que han tenido lugar en estos años entre las CC. AA. y el Estado (2) llevando a cabo algunas consideraciones sobre el problema de la estabilidad presupuestaria (3), lo que me servirá para continuar con un pequeño ejercicio de derecho comparado de la mano de la última reforma de la Ley Fundamental de Bonn llevada a cabo en junio de 2009 (4). 1. LAS DOS ETAPAS EN LA NORMATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS COINCIDENTES CON LAS DOS ETAPAS EN LA NORMATIVA DEL ESTADO No es posible reflejar en este lugar con exhaustividad el conjunto de la variadísima normativa que las diecisiete CC. AA. han aprobado durante el tiempo transcurrido de crisis económica212, pero sí que puede resumirse con relativa facilidad su sentido general, la orientación a la que responde. Al margen de algunas peculiaridades de concretas CC. AA.213, su normativa refleja bien claramente, hasta en los mismos títulos de los correspondientes textos, las dos etapas que he estudiado en el apartado II en las que puede dividirse la acción estatal durante la crisis. Ello no precisa de mucho esfuerzo de entendimiento si se tiene en cuenta que el Estado se ampara para adoptar su 212 Para la normativa anterior a agosto de 2009 y algunos comentarios sobre la misma vid. A. Embid Irujo (2009 pp. 53 y ss.). 213 Por ejemplo, la normativa aragonesa que ya he reflejado en II.1 sobre el aval a conceder a la empresa General Motors que, finalmente, no hizo falta poner en marcha por la espectacular recuperación de esta empresa; o las regulaciones tributarias singulares en la Comunidad de Madrid (Ley 4/2009, de 20 de julio, de medidas fiscales contra la crisis económica), o el acento que pone en lo ambiental la Comunidad de les Illes Balears (Ley 6/2009, de 17 de noviembre, de medidas ambientales para impulsar las inversiones y la actividad económica en las Illes Balears).

98


regulación en, sobre todo, la competencia que posee de establecimiento de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (cfr. art. 149.1.13 CE) y que, por tanto, a las CC. AA. les corresponde el desarrollo de dichas bases tal y como establecen sus respectivos EE. AA. Y como digo, los títulos de las normas de las CC. AA. reflejan también claramente esas dos etapas, igual que hemos visto que sucedía con la normativa del Estado. Así en la primera época podemos observar variadas referencias al impulso económico, al establecimiento de planes de recuperación o de planes de empleo; en suma: inversión y gasto público para intentar revertir el espectacular proceso de destrucción de empleo que está teniendo lugar214. Y, al contrario, en la segunda etapa podemos leer múltiples referencias a la contención del gasto, a la reducción del déficit público, a la sostenibilidad de la economía215. Indico expresamente que, por supuesto, la legislación autonómica más que profusa en materia de Cajas de Ahorro está al margen de esa división temporal pues, como hemos contemplado en el apartado III para el Estado, hay desde el principio de la crisis un fuerte impulso generado por éste que no conoce de plazos temporales y conduce sin vacilaciones a una radical reforma del sistema financiero, lo que se traduce en distinta normativa de las CC. AA. acompañante de la actuación estatal216. La última legislación de las CC. AA. aparece para, precisamente, adecuarse al Real Decreto-Ley 11/2010, que he citado en III.3 sin que ahora vaya a profundizar en su contenido, francamente parecido en la mayor parte de los casos como suele suceder, en general, en la mayor parte de la normativa autonómica tómese el sector material que se tome. Lo cierto es que los efectos de la legislación y de la política «expansiva» de la primera etapa de la crisis económica se han dejado sentir en el notable creci214 Vid., por ejemplo, la Ley Foral 18/2008, de 6 de noviembre, de medidas de reactivación económica; los Decretos-Leyes andaluces de 3 de junio de 2008, de medidas tributarias y financieras y de impulso de la actividad económica; el Decreto-Ley valenciano 12009, de 20 de febrero, por el que se constituyen y dotan tres planes especiales de apoyo destinados al impulso de los sectores productivos, el empleo y la inversión productiva en municipios; la Ley de la Asamblea de Extremadura 2/2009, de 2 de marzo, por la que se pone en marcha un Plan Extraordinario de Apoyo al Empleo Local en la Comunidad; la Ley 2/2009, de 23 de junio, de medidas urgentes de impulso a la actividad económica en la Comunidad Autónoma de La Rioja, etc. 215 Lo que llevará consigo elevaciones de ciertos tributos cuya disponibilidad está en el ámbito de las CC. AA., como sucede en algunas de ellas con el IRPF tal y como he indicado en II. Vid. el Decreto-Ley de Cataluña 3/2010, de 29 de mayo, de medidas urgentes de contención del gasto y en materia fiscal para la reducción del déficit público; La Ley extremeña 6/2010, de 23 de junio, de medidas urgentes y complementarias para la reducción del déficit público en la Comunidad Autónoma de Extremadura; la Ley asturiana 5/2010, de 9 de julio, de medidas urgentes de contención del gasto y en materia tributaria para la reducción del déficit público; la Ley de les Illes Balears 6/2010, de 17 de junio, por la que se adoptan medidas urgentes para la reducción del déficit público; la Ley andaluza 11/2010, de 3 de diciembre, de medidas fiscales para la reducción del déficit público y para la sostenibilidad, etc. 216 Con las ligeras excepciones de alguna Comunidad Autónoma que legisla, parece, en sentido contrario al estatal y cuyo conflicto será resuelto en su momento por el TC. Igualmente recuerdo lo ya mencionado acerca de los recursos interpuestos por algunas CC. AA. contra la regulación del FROB. Cfr. III.2 y 3.

99


miento del déficit público y del endeudamiento de las CC. AA. que está aflorando en este año 2010 y que ha llevado a que algunas de ellas superen claramente los porcentajes de déficit público sobre el PIB regional establecidos por el Consejo de Política Fiscal y Financiera, situación que por el momento ha aparecido nítidamente en las CC. AA. de la Región de Murcia y de Castilla-La Mancha que deben enfrentar ajustes suplementarios a los ya establecidos desde el comienzo de la segunda etapa de la lucha contra la crisis económica y que se ha traducido, en otro ámbito, por la rebaja de la calificación de su deuda por parte de la agencia Moody’s217. Volveré sobre estas cuestiones en el punto 3, de la mano del tratamiento de la legislación de estabilización presupuestaria no sin que desee manifestar ahora, finalmente, dos ideas:

a) Es la primera la de la posición «subordinada», aunque no despreciable en modo alguno, que tienen las CC. AA. en este ámbito; posición subordinada pues por pura lógica jurídica la adopción de las decisiones fundamentales le corresponde al Estado, quien determina la política de las CC. AA. en virtud del título constitucional que usa preferentemente y que ya he indicado que es el art. 149.1.13 CE; también y desde otro punto de vista, los recursos económicos que el Estado ha podido poner en marcha en los tiempos de inversión y ayudas de la primera etapa, han sido notablemente superiores a los de las CC. AA. dado el sistema de financiación autonómica existente y las consiguientes mayores posibilidades del Estado, pues los recursos de las CC. AA. aparecen sustancialmente vinculados al ejercicio de competencias que consumen de forma creciente cualquier recurso económico que pueda imaginarse (educación, salud, acción social singularmente). Debe indicarse que en algunas de estas políticas ha habido una evidente colaboración entre casi todas las CC. AA. y el Estado218. b) Y la segunda consiste en realizar la simple constatación de cómo se está aprovechando la difícil coyuntura económica que se vive para realizar un ataque en toda regla contra las mismas bases intelectuales del Estado de las Autonomías instaurado por la Constitución de 1978. Ello es más que advertible en distintos ámbitos de la acción política, en muchos medios de comunicación y en los escritos de variados publicistas. Pareciera que la batalla que fue imposible ganar por algunos cuando la elaboración de la Constitución de 1978 y que también se perdió en otros momentos posteriores en los que se libraron luchas parciales, se quiere ganar ahora, cómodamente, so pretexto de la crisis económica, imputándose al funcionamiento del Estado de las Autonomías las causas y el origen del fuerte déficit y del consiguiente endeudamiento existente.

217 Vid. informaciones periodísticas del día 22 de diciembre de 2010. La deuda de Murcia pasa de Aa1 a Aa2. La deuda de Castilla-La Mancha de Aa3 a A1. En los dos casos sigue siendo una buena nota, pero rebajada en un peldaño de la que tenía anteriormente. 218 Estoy pensando en las ayudas a la compra de automóviles donde hubo ocasión de manifestarse en casi todos los casos esa colaboración. Esta política concreta, como he indicado en el apartado II, finalizó con fecha 30 de junio de 2010.

100


Frente a ello creo que hay que reaccionar con firmeza, pues el Estado de las Autonomías diseñado por la Constitución de 1978 es la mejor forma posible de encauzar el gobierno, siempre complicado, de este país que bastantes llamamos España, cuya formación dificultosa es la mejor enseñanza posible que puede recibirse sobre el fracaso histórico de las soluciones centralizadoras que hoy emergen otra vez219. Ello no quiere decir que en algunos casos y circunstancias se hayan producido comportamientos difícilmente justificables por distintos gestores autonómicos y que, en general, no pueda existir una forma más austera de conducir muchos asuntos públicos, pero esto último puede suceder no sólo en el ámbito de las CC. AA., sino también en el del Estado sin que puedan establecerse a priori presunciones de gestores derrochones en el ámbito de todas las CC. AA. en contraposición con la gestión, cual buen padre de familia, que realizaría cualquier correspondiente estatal. Estamos, sin duda, ante el comienzo de una batalla a veces nada soterrada en la que se van a dar bastantes escaramuzas en los próximos tiempos con la promesa implícita, para un no muy lejano horizonte, de una reforma constitucional rectificadora de determinados errores cometidos y que, por tanto, sanaría, milagrosamente, los «males de la patria». 2. CONFLICTO Y COOPERACIÓN EN LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Se cerraba el año 2009 con la celebración de una Conferencia de Presidentes (que tuvo lugar el día 14 de diciembre) que se dedicaba, según el orden del día fijado, a la recuperación económica y al empleo. Parecía muy oportuna en la situación de crisis que se vivía, la convocatoria de una Conferencia de Presidentes con ese tema monográfico220, máxime teniendo en cuenta el clima político, bastante exacerbado, que se vivía en aquellos momentos. Sin embargo fue imposible que la Conferencia concluyera con la adopción de un acuerdo, por más elemental que éste fuese, y ello porque no se consiguió para el mismo el número de 2/3 de votos favorables que el Reglamento de la Conferencia, aprobado también en la sesión del día 14, prescribía para la aprobación de recomendaciones al Gobierno221. Discrepancias de orden político –las CC. AA. se alinearon por estrictas razones ideológicas– fueron las causantes de la imposibilidad de adopción de este acuerdo222. 219 Dos excelentes libros prueban suficientemente lo que de forma resumida se indica en el texto. Vid., así, Álvarez Junco (2001) y Muñoz Machado (2006). 220 Así lo proponía en A. Embid Irujo (2009, p. 98). 221 Cfr. el art. 6 del Reglamento interno de la Conferencia de Presidentes cuya publicación se dispone por la Orden TER/3409/2009, de 18 de diciembre (BOE núm. 305, de 19 de diciembre de 2010). 222 La mención a los 2/3 la realizo en el texto en atención a consideraciones puramente formales. No creo que en temas tan delicados como éstos sea factible la adopción de acuerdos que no respondan muy mayoritariamente, y salvo excepciones concretas que sean fácilmente entendibles, al conjunto de las representaciones del Estado sentadas a la mesa de la Conferencia.

101


Sin embargo y tras expresar lo lamentable que tal hecho –entre bastantes otros de los producidos en esa dialéctica– me parece, tengo que decir también que no creo que esa haya sido la tónica usual en las relaciones Estado-CC. AA. durante la crisis, y mucho menos en los últimos meses del año 2010. Cierto es que se han producido, y acumulado, reproches políticos con mucha frecuencia, y que en el plano de lo jurídico (en lo que éste pueda ser discernible del plano de lo político, cosa para la que en temas como éstos y en bastantes ocasiones hay que hilar muy fino), distintas CC. AA. (pocas relativamente) han recurrido ante el TC determinadas medidas del Gobierno de la Nación (por ejemplo los Fondos puestos a disposición de las entidades locales durante los años 2009 y 2010 y la regulación del FROB en 2009223) por creer que atentan a sus competencias reconocidas estatutariamente, habiendo también el Estado recurrido ante el TC alguna medida normativa de ciertas CC. AA.224 pero aun contando con todo ello, insisto, hay signos profundos de unión sin aparentes fisuras en cuestiones de más trascendencia, como sucede en lo relativo a los criterios de estabilidad presupuestaria y cumplimiento por parte de las CC. AA. de los déficit fijados en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera. A eso dedico el siguiente apartado. 3. LA ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA. DÉFICIT Y DEUDA A FINALES DE 2010. MEDIDAS ADICIONALES EN ALGUNAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS PARA MEJORAR LAS FINANZAS PÚBLICAS Quizás esos signos evidentes de acuerdo a los que acabo de referirme se fundamenten en la creencia de que estamos ante un problema común a todos los sujetos públicos, aun con sus matices, frente al que es conveniente por propio interés presentar una imagen de unidad. Es posible que la explicación de ese clima de relativa colaboración y apoyo mutuo que detecto sólo se apoye en esa circunstancia, pero lo cierto es que la aparición, conforme a los mecanismos de la legislación de estabilidad presupuestaria vigente225, de unas cifras de déficit 223 Vid. referencias a estos Fondos y a discrepancias de las CC. AA. en II.1 y sobre el FROB lo indicado en III.2. 224 Por ejemplo, la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 10/2009, de 30 de diciembre, de modificación del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 7/1985, de 17 de julio, y 4/1996, de 31 de mayo, de Cajas de Ahorro de Galicia. Sobre la cuestión puede verse el excelente Dictamen 126/2010, de 4 de febrero de 2010, del Consejo de Estado. Por cierto, que también Diputados del GP Popular han recurrido al TC el Decreto-Ley de Andalucía 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público. Vid. referencias de ello en el BOE núm. 297, de 7 de diciembre de 2010, p. 101596. 225 Me refiero a la aplicación del Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de estabilidad presupuestaria. Esta normativa tiene sus orígenes últimos en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento acordado en el Consejo de Ámsterdam de junio de 1997 y su objetivo es limitar el déficit público y, con él, la deuda del Estado, de las CC. AA. y de las entidades locales.

102


de las CC. AA., alguna de las cuales superan los porcentajes que se fijaron en función de la aplicación de la legislación citada y de las exigencias de la crisis económica (el 2,4% del PIB regional como tope a fecha 31 de diciembre de 2010)226, no han llevado consigo –como podría haberse esperado, dados los antecedentes existentes en este terreno– el surgimiento de reproches mutuos, de intentos de emulación, de sacar pecho por parte de los menos deficitarios; en absoluto ha sido ese el resultado. Sabiendo bien que las cifras correspondientes al primer semestre del año 2010 no pueden todavía ser determinantes mediante simple proyección de las finales y que, por tanto, aun tardará bastante tiempo en conocerse el estado real de las cuentas públicas autonómicas a fecha 31 de diciembre de 2010227, es advertible en la mayor parte de las CC. AA. la concienzuda dedicación a reducir el déficit propio228 acudiendo, en casos extraordinarios, a medidas de gran significado político y económico como ha sucedido con la Región de Murcia229, La aplicación de los mecanismos previstos en la legislación de estabilidad presupuestaria conoció de una nueva vuelta de tuerca tras la aprobación del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo (estudiado en II.2). Así, en junio de 2010 se fijó un nivel de déficit del 2,4% del PIB regional para las CC. AA. a 31 de diciembre de 2010, lo que la mayor parte de las CC. AA. parece que van a cumplir según las cifras hechas públicas por el Consejo de Política Fiscal y Financiera a primeros de diciembre de 2010; por cierto que son cifras construidas según la proyección que puede establecerse para el conjunto del año a partir de los resultados del primer semestre de 2010, lo que da una imagen de provisionalidad en las conclusiones a extraer bastante evidente. 227 El Consejo de Política Fiscal y Financiera ha constatado a primeros de diciembre de 2010 la existencia de tres niveles de CC. AA. en cuanto al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria fijados. El primero está constituido por las CC. AA. del País Vasco, Cataluña, Andalucía, Principado de Asturias, Cantabria, La Rioja, Aragón, Navarra, Extremadura, Illes Balears y Madrid, que no necesitan adoptar medidas adicionales para cumplir los objetivos. El segundo nivel es el de las CC. AA. que presentan un riesgo moderado de desviación por lo que «necesitan la plena aplicación de las medidas de ahorro previstas», incluyéndose aquí a Galicia, Comunidad Valenciana, Canarias y Castilla y León. El tercer nivel es el de dos CC. AA. –Región de Murcia y Castilla-La Mancha– que necesitan «la adopción de medidas de importante calado puesto que tienen un riesgo significativo de desviarse de sus objetivos de estabilidad». 228 Todas las CC. AA. han dictado normativa para aplicar a su propio ámbito las medidas de reducción de sueldos y otras que contiene la normativa del Estado citada en II.2. Los presupuestos de las CC. AA. para 2011 hasta ahora conocidos contienen reducciones apreciables con relación a los presupuestos para 2010, alrededor del 7% como media. También se han aprobado medidas para reducir el aparato organizativo de las CC. AA., lo que afecta a la supresión de algunas Consejerías, de bastantes entidades de derecho público, de disminución apreciable del número de empresas públicas… Que las acciones realizadas sean suficientes, o no, para conducir a cifras «sostenibles», es algo que podrá observarse con completo juicio en los próximos meses. 229 La Región de Murcia ha aprobado, así, la Ley 5/2010, de 27 de diciembre, de medidas extraordinarias para la sostenibilidad de las finanzas públicas (BORM núm. 301, de 31 de diciembre de 2010), de contenido ciertamente muy duro para los distintos ámbitos de acción pública. Reducciones de sueldos de empleados públicos, de distintos complementos, reordenación de la jornada de trabajo con incidencia especial en el sector de los trabajadores de la salud que también son afectados en sus retribuciones, afección a las horas de que disponen los liberados sindicales, preparación de ahorros de hasta el 80% en la subvención a la televisión pública mediante la propuesta, incluso, de fórmulas de gestión donde entre el sector privado, dejar sin efecto distintos convenios colectivos, etc., son algunas de las múltiples medidas que contempla esta normativa para la reducción de un déficit que puede estar en torno al 3,2% del PIB regional según las cifras proporcionadas por el Consejo de Política Fiscal y Fi226

103


que es una de las que incumple los objetivos de estabilidad, pero en modo alguno, lo reitero, se ha producido un enfrentamiento con la Administración del Estado o una suerte de competición infantil entre las CC. AA. por hacer pública la ostentación de las mejores cifras relativas. Toda esa actividad de las CC. AA. puede tener un buen motivo para haberse llevado a cabo en las consecuencias gravosas que para las CC. AA. infractoras se deducirían de no corregir sus déficit sobre el PIB regional en el caso de que estén por encima de lo establecido y conseguir, así, los objetivos de estabilidad presupuestaria230. En todo caso y según las últimas informaciones publicadas, la deuda de las CC. AA. se ha incrementado un 27% en el tercer trimestre de 2010 hasta alcanzar la sustantiva cifra global de 107.624 millones de euros, con diferencias significativas entre ellas, cosa en la que, aun siendo muy interesante, no debo entrar ahora. La de las entidades locales también ha aumentado un 4,6% hasta llegar a los 36.226 millones de euros, ámbito en el que también se dan notabilísimas diferencias entre concretas y significativas entidades231. Dado que la inflexión en la política económica seguida se ha producido en las CC. AA. a partir de finales de mayo de 2010232, creo que el aumento de deuda, si lamentable, es enteramente coherente, en la mayor parte de los casos, con las premisas con las que se venía actuando. 4. LA REFORMA DE LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN DE JULIO DE 2009: EL STOP AL ENDEUDAMIENTO EN EL MARCO DE UNA COMPLEJA REFORMA MUY DEPENDIENTE DE AMPLIOS PLAZOS EN SU APLICACIÓN Las menciones anteriores a las políticas de contención del déficit y de la deuda en España, son el pórtico adecuado a la exposición del contenido de la nanciera si bien la Ley murciana de 27 de diciembre que cito no ofrece ninguna cifra definitiva. Igualmente la Comunidad de Castilla-La Mancha supera la cifra de déficit acordado (puede ser el 4,69% del PIB regional) en el Consejo de Política Fiscal y Financiera, pero no tengo hasta ahora noticia de la aprobación de una Ley semejante a la que menciono. 230 La superación de las cifras de déficit autorizadas llevará consigo como consecuencia, entre otras, el sometimiento a autorización del Estado de las posibilidades de endeudamiento para el 2011 en el marco de la aprobación del Plan de reequilibrio de la Comunidad por parte del Consejo de Política Fiscal y Financiera, todo ello en función de la legislación que cito repetidamente. La disposición adicional 41ª de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, contiene otra consecuencia gravosa, como es el sometimiento a informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Economía y Hacienda, previo a su autorización, de los convenios suscritos por el Estado con las CC. AA. que incumplan su objetivo de estabilidad presupuestaria. 231 La fuente de estas cifras son informes del Banco de España pero recojo la información de distintos medios de comunicación del 17 de diciembre. 232 Tras la aprobación por el Estado del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, cuyo contenido se ha estudiado en II.2.

104


reciente reforma de la Ley Fundamental de Bonn que ha tenido lugar en el mes de julio de 2009233. Aunque en Alemania la reforma tiene también otras causas, como la no perfecta regulación de las relaciones financieras entre la Federación y los Länder234, lo cierto es que sirve igualmente para poner atajos a uno de los problemas manifestados agudamente durante la crisis económica: el endeudamiento excesivo tanto de la Federación como de los Länder que había llevado a que Alemania incumpliera con anterioridad en varias ocasiones el Pacto Europeo de Estabilidad y Crecimiento235. La solución de la reforma es ciertamente radical, pues va a prohibir cualquier apelación al crédito con un precepto, el art. 109.3 GG, que transcribo a continuación en español (la traducción es mía) comentándose luego alguno de los matices que en él aparecen: «Los presupuestos de la Federación y de los Estados deben estar por principio en equilibrio sin necesidad de recurrir a créditos. La Federación y los Estados pueden adoptar regulaciones para tener en cuenta de forma simétrica las repercusiones al alza o a la baja de todo acontecimiento coyuntural que se aparte de la normalidad, así como para prever una normativa de excepción para catástrofes naturales o situaciones extraordinarias de emergencia que escapen al control de todo poder estatal y menoscaben considerablemente la situación de la Hacienda (die sich der Kontrolle des Staates entziehen und die staatliche Finanzlage erheblich beeinträchtigen). Toda regulación excepcional debe contener una previsión adecuada del pago de los gastos. La consignación de todo ello en los presupuestos federales se regirá por lo dispuesto en el artículo 115, con la salvedad de que se entenderá cumplido lo establecido en el primer inciso [se entiende de este mismo precepto] 233 La reforma se aprobó en el Bundestag el 29 de mayo y en el Bundesrat el 12 de junio. Cfr. Arroyo Gil (2010, p. 43) y la Ley reformatoria lleva, finalmente, fecha de 29 de julio de 2009 (así aparece en la publicación oficial). El citado autor había seguido el proceso reformador de la Ley Fundamental en lo relativo a la estructura territorial del Estado, que tiene bastante antigüedad, en su libro publicado en 2009 dedicado a la reforma habida en 2006 que sería una especie de pórtico de ésta de 2009 que se comenta en el texto. Sobre el proceso vid. también, entre las múltiples referencias posibles, los trabajos de Hofmann (2008) y Schneider (2009). 234 Sobre el origen de esta reforma, que arranca justo tras la que se produce en 2006 motivada por la falta de tratamiento completo en esa reforma de las relaciones financieras entre Federación y Länder, vid. Arroyo Gil, (2010 pp. 41 y ss.); este autor describe los fundamentos del sistema financiero territorial en (2010 pp. 49 y ss.). Insiste también en ello Schneider (2009, pp. 27-28). Igual Hofmann (2009, p. 835). 235 Incumplimientos que, junto con los de Francia (obsérvese que estamos ante los países «claves» en la UE, por eso las reacciones de ésta, en su momento, fueron muy permisivas para esa situación), tuvieron lugar antes del surgimiento de la crisis económica y fueron poco a poco remediados con políticas de austeridad específicas que situaron a Alemania en una buena posición para comenzar una relativamente fuerte recuperación económica, antes que el resto de los países de la UE (con crecimientos del 3% en algunos momentos de 2010 mientras que en el resto de la UE las cifras pueden estar en torno al 1%, con las más modestas de España que pueden situarse en torno al 0,2% para este año 2010, todo ello recordando cifras oficiales), lo que debe destacarse en todo caso. Sobre la violación del Pacto Europeo de Estabilidad por Alemania en su momento dan cuenta Álvarez Martínez y Salinas Alcega (2005, pp. 22 y ss.), y sobre las razones jurídicas que lo pueden justificar vid. también Arroyo Gil (2010, p. 51).

105


cuando los ingresos por créditos no sobrepasen el 0,35% del Producto Interior Bruto en su valor nominal. La consignación de todo ello en los presupuestos de los Estados, se establecerá por los propios Estados en el marco de su competencia constitucional con la salvedad de que solo se entenderá cumplido lo dispuesto en el primer inciso [se entiende de este mismo precepto], en el caso de que no se autorice ningún ingreso por la vía del crédito».

Como se podrá observar, aunque el punto de partida del precepto es el de una regulación semejante para los presupuestos de la Federación y de los Länder que en ambos casos deberían estar equilibrados sin acudir al crédito, sin embargo su visión conjunta permite observar que en el caso de la Federación se da cumplimiento a esa prescripción aun cuando se prevean ciertos ingresos por créditos con tal de que éstos no sobrepasen el 0,35% del PIB (que, creo, debería entenderse en el sentido del PIB correspondiente al año en el que dichos ingresos se prevén). En el supuesto de los Länder no se permite ninguna excepción a la regla general del equilibrio presupuestario236. En cualquier supuesto tanto para la Federación como para los Länder siempre está excepcionada la posibilidad de responder a acontecimientos excepcionales completando lo indicado el art. 115 GG que indica que en esos casos deberá existir un plan de amortización del crédito que haga que las cantidades correspondientes se devuelvan en un plazo razonable. Estas prescripciones están destinadas a aplicarse a partir del ejercicio presupuestario de 2011 (la regulación sobre todo lo que se dice a continuación está en el art. 143 d GG introducido por la reforma de la GG realizada por la Ley de 29 de julio de 2009 y que opera como una norma transitoria) no siendo afectadas por la nueva regulación las autorizaciones de crédito existentes en este momento. En todo caso la aplicación de los arts. 109 y 115 GG a partir de 2011 no está configurada sin excepciones. Se dice en este art. 143 d GG, así, que los Länder pueden hasta el año 2019 apartarse de esta prohibición radical de tomar créditos siempre y cuando para el ejercicio de 2020 lo previsto en el art. 109.3 GG ya sea plenamente aplicable en ellos. También existe una posibilidad de excepción para la Federación, pero ésta aparece mucho más limitada temporalmente, pues la Federación puede apartarse de lo previsto en el art. 109.3 GG pero solo hasta el 31 de diciembre de 2015 y siempre y cuando comience a suprimir el déficit actual ya en el ejercicio de 2011. En todo caso en el ejercicio de 2016 debe ser plenamente aplicable lo dispuesto en los preceptos contemplados, es decir, que solo se le permitirá a la 236 Una crítica a lo indicado en Arroyo Gil (2010, p. 57) que considera que esto constituye «una injerencia difícilmente en su (de los Länder) capacidad de autogobierno», aun cuando inmediatamente considera también que podría justificarse tal prescripción en que la Federación «ostenta las principales competencias en materia financiera y tributaria (…) y que es ella (…) a la que le corresponde asumir los mayores riesgos en lo relativo a la dirección de la política económica del conjunto del Estado, lo que en cierto modo podría justificar la mayor permisividad constitucional que se le concede a la hora de contraer créditos» (2010, p. 58).

106


Federación contraer créditos sobre una cantidad máxima equivalente al 0,35% del PIB y, por supuesto, teniendo en cuenta los supuestos de excepción a que se refiere el mismo art. 109.3 GG. Probablemente la permisividad para la Federación durante estos primeros cinco años debe relacionarse con la posibilidad regulada en el art. 143.d 2 GG de que algunos Länder nombrados específicamente (Berlín, Bremen, SajoniaAnhalt, Sarre y Schleswig-Holstein) puedan disfrutar, provenientes de la Federación, de unas «ayudas de consolidación» de la deuda con unas cantidades que aparecen también expresamente nombradas en el texto constitucional y para cuya recepción se obliga a la suscripción de un convenio administrativo que se atendrá a lo que establezca una ley federal. En todo caso también para estos Länder rige la prescripción de conseguir unos presupuestos equilibrados antes de que concluya el año 2020. Todos los complejos preceptos anteriormente expuestos y comentados en este lugar de una forma bien esquemática, cuentan para posibilitar su mejor cumplimiento con dos garantías: a) La primera consiste en la previsión que regula el art. 109.4 GG de que una ley federal (que requerirá para su aprobación del consentimiento del Bundesrat) adopte normas básicas comunes (gemeinsam geltende Grundsätze) para el régimen presupuestario así como para una gestión presupuestaria adecuada a la coyuntura y que se base en una planificación financiera plurianual. b) La segunda consiste en que también se prevé [vid. art. 109 a) GG, precepto igualmente introducido por la Ley modificatoria de la Ley Fundamental de 29 de julio de 2009] la aparición de una ley federal (que requerirá igualmente para su aprobación del consentimiento del Bundesrat) para crear un órgano colegiado que se denomina «Consejo de Estabilidad» (Stabilitätsrat) que ejercerá una supervisión permanente de la gestión presupuestaria de la Federación y de los Estados237. Todo lo anteriormente descrito y desde la perspectiva española me sugiere algunos breves comentarios: a) El primero es bastante obvio, y consiste en constatar la «facilidad» para adoptar reformas de la Ley Fundamental de Bonn (reformas que se realizan continuamente y sin excesivos traumas), frente al procedimiento literalmente endiablado –y llamado con mucha probabilidad al fracaso– para intentar cualquier reforma constitucional en España que tenga un mínimo punto de trascendencia. 237 Ley que ya existe según la noticia que da Arroyo Gil (2010, p. 62 en nota 37). Se trata de la Ley sobre la organización del Consejo de Estabilidad y sobre la superación de las situaciones de emergencia presupuestaria (Vermeidung von Haushaltsnotlagen).

107


b) Unido a esto llama la atención la «radicalidad» de la reforma constitucional alemana consistente en prohibir cualquier situación de desequilibrio presupuestario para los Länder bien que, en el fondo, se trate de una regulación que no regirá completamente hasta dentro de una década aun cuando se irá instalando progresivamente. Esa rigidez de la consideración constitucional puede venir matizada, en su momento, por la facilidad que tendrían los constituyentes alemanes para proceder a una nueva modificación de la GG si constataran que esa decisión pudiese perjudicarles. Bien es verdad, en todo caso, que el mecanismo clave para el funcionamiento adecuado –y, si se quiere, flexible– de la reforma constitucional de la GG radica en la ley federal que definirá lo que se entienda por una gestión presupuestaria adecuada a la coyuntura y, en general, posibilite la aplicación de lo regulado en el art. 109.3 GG. La referencia a esa ley federal (prevista, recuerdo, en el art. 109.4 GG) es, obviamente, una nueva posibilidad en manos de la Federación de propiciar una adecuada gestión de lo tan aparentemente radical en el texto de la reforma. Obviamente y dentro de ese nuevo marco normativo, el papel del Consejo de Estabilidad, es esencial238. c) La comparación de lo regulado en la GG con los parámetros actuales de permisividad a las CC. AA. de un nivel de déficit sobre el PIB regional de hasta un 2,4% a fecha 31 de diciembre de 2010, son evidentes a favor de la «generosidad» de la situación española en relación con las CC. AA. No cabe duda, sin embargo, de que siempre cabría una lectura indulgente a favor de la normativa española (que de seguro, presumo, conocerá una actitud mucho más rígida y radical hacia el equilibrio presupuestario en los presupuestos de las CC. AA. de los siguientes ejercicios) desde los mismos parámetros expresos en la reforma de la GG (art. 109.3) pudiendo considerarse que esas cifras españolas procederían de una situación económica excepcional239. d) Esta orientación alemana claramente dirigida a evitar cualquier tipo de déficit presupuestario –obsérvese que el recurso al crédito permitido a la Federación es muy tenue, pues el 0,35% sobre el PIB no puede dar lugar nunca a grandes dificultades en la gestión de ese déficit– permite predecir sin grandes riesgos de equivocación una actitud muy vigilante y drástica de la República Federal en el plano de la UE en torno a la vigilancia y supervisión de los Estados miembros de la UE que necesiten la ayuda del Fondo de rescate (creado primero de forma temporal y previsto luego que sea permanente a partir de la anunciada y próxima reforma del TFUE, como he estudiado en IV. 2) creado en mayo de 2010. La autoaplicación La tentación a establecer un paralelismo con nuestro Consejo de Política Fiscal y Financiera es bastante fuerte. 239 Aun cuando ello no es así en todos los casos, pues hay supuestos en los que los déficit sobre el PIB y la deuda pública tienen un origen anterior a la crisis. 238

108


de una fuerte medicina hace comprensible lo que se deducirá y de qué formas, para aquellos Estados miembros de la UE que por incumplir las exigencias de déficit y deuda y, consiguientemente, por resultar incapacitados para financiarse en los mercados internacionales, deban recurrir a recursos europeos que en muy buena medida van a estar compuestos por aportaciones alemanas.

e) E, igualmente y dada la autoría –evidente– de la reforma constitucional por el máximo órgano legitimado democráticamente, todo lo indicado permite imaginar fácilmente cuál será la actitud de los órganos internos alemanes (comenzando por el BVerfG) ante la aparición teórica de normativa comunitaria sobre temas de déficit y deuda que, en su opinión, no gozara de la adecuada legitimación democrática, con lo que estoy volviendo a recordar aquí la jurisprudencia constitucional de 1993 y 2009 que antes mencioné, bien clara en torno a las exigencias que desde el BVerfG se van a sentar para las normas comunitarias. Como en tantas ocasiones, por lo tanto, los planos nacional y comunitario de lucha contra la crisis económica se entrelazan profundamente tal y como hemos ido contemplando a lo largo de todo el trabajo. Lo he hecho ahora desde la perspectiva específica de un Estado y de su norma constitucional que no se han elegido al azar sino que –como anteriormente con las referencias en distintos lugares del trabajo al BVerfG– la elección se basa en el carácter clave de la República Federal Alemana para la dirección de la política (gobernanza) económica en la UE y, en realidad y sustancialmente, de la misma UE. VI. REFLEXIONES FINALES El trabajo ha finalizado y el papel de esta última división temática, lugar común en la investigación jurídica, aparece muy devaluado en tanto en cuanto se han desarrollado ya distintas reflexiones parciales en torno a las características distintivas de esta crisis económica frente a otras anteriores (I.2), de la normativa española para superarla (II.3), de la reforma del sistema financiero (III. 2 y 3) y del papel de la Unión Europea (IV. 2 y 3), así como de las características del desarrollo de la crisis desde una perspectiva territorial tomando como método de labor la comparación con la reforma constitucional alemana de julio de 2009 (a lo largo del apartado V). A todo lo consignado parcialmente me remito ahora, pues no pretendo, en absoluto, resumir lo que ya es un resumen en las referencias que acabo de llevar a cabo. Quería incidir solamente en algunas ideas-fuerza que aparecen en este trabajo y que, colocadas al final de estas páginas sirven para cerrar (de forma enteramente provisional, como debe ser leído todo lo que en él se contiene y tal y como expliqué en la advertencia inicial) el conjunto de reflexiones suscitadas por el título de la ponencia encargada. 109


a) Es la primera la de que ya no cabe ninguna duda de que esta crisis económica y desde la perspectiva del ordenamiento jurídico creado para su superación, va a traer consigo la existencia de unos cuantos signos distintivos que se van a incorporar al ordenamiento jurídico que seguirá vigente tras la crisis. Sin ninguna duda la reforma del sistema financiero (todavía no concluida, en la opinión que he sustentado a lo largo de estas páginas) es el elemento central ý también se adivina el surgimiento de unas reglas mucho más firmes de disciplina presupuestaria para todos los entes públicos, sobre todo una vez que se apruebe por parte de la UE un conjunto de reglamentos y directivas ahora en tramitación y que he referido al final de IV.2. Está por ver –aunque la duda se resolverá pronto– si el plural contenido que hoy forma el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, se incorpora a esos elementos permanentes; desde luego, de esa forma está concebido este texto.

b) Muy probablemente no acaban con ello lo que considero elementos «permanentes» resultado de la crisis económica. Probablemente está por plantear, de verdad, una reestructuración de la Administración local, que opere después de una actitud clara y «militante» de la legislación básica sobre la materia. Igualmente existen un conjunto de decisiones «pespunteadas» a lo largo de un conjunto plural de normativa, que permite plantear la necesidad de un replanteamiento del papel de las Administraciones Públicas, en su conjunto, y de su forma de relación con determinadas políticas globales habitualmente ejecutadas por el sector privado, como la política energética, más que necesitada de una revisión global. c) La referencia a la política energética, también en algún momento mencionada a lo largo del trabajo, debe singularizarse en tanto en cuanto es cada día más clamorosa la necesidad de un replanteamiento global de la misma para, al menos, dotarla de una cierta coherencia. Combinar en el mismo ámbito las ayudas a ciertas formas de producción de energía (que se llaman verdes) con el apoyo también decidido al consumo de carbón, no es algo que se pueda realizar fácilmente sin salir indemne de semejante barullo240. Y la consecución de un atisbo de cierta independencia energética unida a un sistema algo más adecuado de fijación del precio de la energía, esencial para la consecución de un sistema seguro en el que, algún día, deberá apoyarse necesariamente la salida española de la crisis económica. d) Parece evidente que durante esta crisis económica se ha podido observar un papel protagonista de los poderes públicos centrado, sobre todo, en la actuación del Banco de España. Todo ello sin que todavía se haya cambiado ni una coma del marco jurídico de la intervención del Estado en

240 Sobre estas evidentes contradicciones y otras reflexiones, Embid Irujo [2010 b), pp. 73-76 especialmente]. Igual Jiménez-Blanco [2010, b), pp. 239 y ss. desde la perspectiva específica de la energía termosolar].

110


la economía existente al comienzo de la crisis241, cosa que solo sucederá en parte y exclusivamente desde el punto de vista de los organismos reguladores, si el Proyecto de Ley de Economía Sostenible llega a ser aprobado. e) La reacción contra los efectos de la crisis económica ha sido conducida por el Gobierno y mediante normas con rango de Real Decreto-Ley. Ha sido lo habitual y la transformación de estos textos en Leyes por el mecanismo previsto en el mismo art. 86 CE, una excepción muy solitaria. Ello permite apreciar unas características en España enteramente congruentes con la configuración jurídica, y real, de los poderes del Estado basada, sin la más mínima duda, en la supremacía del Gobierno y que contrasta con otras soluciones más sofisticadas y matizadas, como la de los Estados Unidos de Norteamérica, en donde presidente y Congreso buscan puntos de acomodo en el marco de una dialéctica constante de enfrentamiento y pacto. El Parlamento español, por el contrario, ha renunciado a cualquier tipo de protagonismo, incluso en el ámbito que, finalmente, podría parecerle más cómodo, y natural, como es el de la constitución de alguna Comisión especial encargada de seguir y reflexionar sobre los múltiples matices, posibilidades y formas de encarar, que tiene la crisis económica. f) Pese a todos los intentos que se realizan en el ámbito de la UE para lograr una dirección efectiva en el plano europeo no sólo de la política monetaria, sino también de la económica, el marco del Tratado de Lisboa (aun con la ligera modificación prevista) no es suficiente para llevar a cabo de manera jurídicamente congruente, tal traslado de competencias estatales al plano europeo. La UE es el resultado de una componenda entre competencias cedidas a las instituciones de la UE y competencias que se reservan los Estados, y las soluciones intentadas para superar esa división no parecen plenamente eficaces sino, al contrario, burocráticas, lentas, potencialmente peligrosas (recuérdese mis opiniones sobre el marco jurídico de la confidencialidad o de la transparencia en la selección del personal de las AES) y tremendamente difuminadas en el plano de la distinción con las competencias estatales. Sumándose a ello, además, la falta de legitimación democrática que de forma natural les tiene que acompañar necesariamente. No parece, por tanto, que vaya a ser esencialmente disminuido en el futuro el papel de los Estados miembros de la UE como conducidores de sus respectivas políticas fiscal y económica. g) En unión de las anteriores ideas querría añadir que a quienes, sin más, pronostican y advierten de la recuperación de un papel protagónico del Estado que se perdió en los albores del neoliberalismo, habría de recordárseles también que ese Estado va a surgir –cuando concluyan los tiem241 Resumo los rasgos de esa intervención pública en la economía en A. Embid Irujo (2009, pp. 27-37).

111


pos de la crisis– de una forma un poco distinta a lo que ya se conoció: debilitado en sus medios personales por las políticas ya casi permanentes de reducción fortísima de la oferta de empleo público y disminución de retribuciones que no hacen especialmente atractiva la dedicación al servicio público242; adelgazado también en lo económico como consecuencia de una acción prolongada dedicada a pagar la deuda pública y teniendo en cuenta el horizonte de equilibrio presupuestario que se adivina en el inminente futuro; y, finalmente, algo encogido en lo funcional por los procesos de estrechamiento del sector público plasmados en la reducción que ahora se vive de Ministerios, Consejerías, entidades de derecho público, empresas públicas, y la privatización de algunas de las pocas joyas de la corona que restan como perdidas en un cofre francamente vaciado. Es claro por ello que se va a tratar de un Estado algo distinto del que hemos conocido: adelgazado en los distintos frentes que he señalado pero volcado, por la mayor tecnificación de sus procedimientos y especialización de sus servidores –espero– a establecer unas reglas de juego y mecanismos de control lo más perfeccionados posible para el sector privado que aparecerá boyante, tras todo ello, con más encargos y responsabilidades. Un Estado regulador, en suma, que merezca plenamente ese nombre. h) En todo caso va a ser un Estado que tutele un sistema capitalista que no se va a poner en cuestión, en sus más íntimos fundamentos, de ninguna forma. El papel central del mercado243 y de la libre competencia van a seguir siendo básicos, de la misma forma que el rechazo a cualquier forma de proteccionismo nacional244. Nadie, con trascendencia en sus opi Dejando al margen la dedicación al control del espacio aéreo, claro está. Aun cuando en muchas ocasiones uno no pueda dejar de sonreirse –con cierta tristeza surgida probablemente de la posesión de demasiada información– por tantas apelaciones al mercado que se realizan con entera seriedad y hasta engolamiento por personajes (mejor digamos personajillos) que se mueven con entera soltura en medio de políticas públicas exclusivamente basadas en la subvención y adoptadas con un cierto halo de arbitrariedad, tarifas controladas –o descontroladas– de sectores regulados, licencias o concesiones otorgadas discrecionalmente –por utilizar algún adjetivo piadoso–, políticas urbanísticas dirigidas sin ningún disimulo a desarrollar algunos sectores de la ciudad o del territorio en detrimento –sin razones que lo justifiquen– de otros, organismos de regulación capturados sin tapujos por determinados y muy concretos sectores empresariales, etc. Y como ha enseñado Ariño [2010 a), in totum], el control judicial de las aberraciones que he ido señalando en esta nota se hace bien difícil. Vuelvo a mencionar a Cassidy (2010, p. 253, una de las primeras citas realizadas este trabajo en I) sobre lo que es, y no es, una economía de mercado; el «capitalismo para amigotes» que forma parte de ese «socialismo del siglo xxi» (pp. 342 y ss.) que tan magistralmente describe en relación con los Estados Unidos de Norteamérica. Con muy pocas variaciones –creo que con ninguna–, sus palabras se pueden trasladar a lares mucho más cercanos a nosotros. 244 Esa afirmación otra vez da lugar a la aparición de una triste sonrisa pues aun cuando es correcto su punto de partida –que comparto plenamente– y hasta que existen organizaciones supranacionales enteramente dedicadas a esa finalidad, como la OMC, lo cierto es, sin embargo, que las políticas proteccionistas surgen por doquier si bien adoptan determinadas vestiduras de camuflaje (no enteramente eficaz) o se refugian en el ámbito de estructuras supraestatales, como sucede claramente en el ámbito de la política agrícola, aunque no es el único supuesto. 242 243

112


niones, pone esto en cuestión, y van desapareciendo tenuamente las voces que solo hace un par de años se referían a la refundación del capitalismo, a la supresión o afectación profunda del FMI y de sus políticas, etc.

i) La época actual contempla una evidente reducción de determinados «derechos sociales», sobre todo de los que se habían concebido, aprobado y aplicado en los últimos años como la deducción de los 400 euros o el cheque-bebé, por poner ejemplos muy representativos –y nacionales, aunque el fenómeno que señalo no es exclusivamente español, obviamente– de lo que refiero. Junto a ellos pululan una multitud de políticas (o, más bien, de decisiones) más o menos conexas, como las reducciones de sueldo de servidores públicos, reordenación de jornadas de trabajo, supresión de convenios colectivos y variación bastante sustancial (aunque todavía esto no se conoce en sus detalles) del régimen de las pensiones públicas. Nada, podría decirse, está a salvo por completo de la posibilidad de revisión con fundamento en la necesidad de reducción del déficit y de la deuda. Pero frente a ello surge, en ocasiones, el obstáculo dialéctico de la imposibilidad de revisión de lo pactado (el nuevo «contrato social») o de la inatacabilidad de los derechos sociales conseguidos (conquistados, suele indicarse). Pues bien, no creo que se pueda poner un obstáculo de tipo jurídico a este proceso fundándose en la «inatacabilidad» de tales conquistas sociales. No hay tal inatacabilidad en relación con determinadas configuraciones del ordenamiento jurídico reguladas en un determinado momento por Ley, siendo derogada tal regulación legal en otro y, quizás y porqué no, reinstaurada en otro por venir. No veo en la Constitución un precepto expreso o una simple línea que permita una interpretación de la que deducir tales conclusiones que suenan más a literatura que a rigor en la construcción jurídica245. 245 Una STC «primeriza», la 81/1982, de 15 de diciembre, podría dar lugar a sostener lo contrario pero, como vamos a ver inmediatamente, no es así. Esta sentencia trata de un cierto «privilegio» de las ayudantes técnicas sanitarias femeninas sobre los correspondientes masculinos, consistente en que sus horas de trabajo de domingos se pagan todas como extraordinarios mientras que ello sucede sólo en parte con las horas trabajadas por los ATS. masculinos. La realización de la igualdad se ordena que se realice equiparando el marco jurídico masculino al femenino, y no al contrario y el Fdo. Jdo. 3º dice sobre ello lo siguiente: «Dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los arts. 9.2 y 35 de la Constitución de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón del sexo, debe entenderse que no se puede privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas» (el resalte tipográfico es mío) y, por tanto, se dispone la elevación del régimen de protección de los trabajadores masculinos. No creo, sin embargo, que esta rara sentencia pueda oponerse a lo que indico en el texto. Obsérvese que se habla de «razón suficiente» y, sobre todo, que unas líneas más adelante el TC indica la posibilidad de que «en el futuro el legislador pueda establecer un régimen diferente del actual, siempre que se respete la igualdad de los trabajadores». La clave de la sentencia es, pues, la igualdad y no la inatacabilidad de las conquistas sociales por mucho que una lectura apresurada pudiera dar a pensar lo contrario.

113


Por el contrario, los límites que pueden ponerse a estas políticas de reducción de derechos –insisto, desde el único prisma del ordenamiento jurídico– son únicamente los que puedan provenir de los derechos fundamentales «sociales», regulados por la Constitución, y que pudieran ser afectados de tal forma en su contenido esencial que desapareciera, como consecuencia de esa afección, hasta la «imagen» identificadora de los mismos. Poniendo un ejemplo concreto del derecho que pasa por ser el paradigma de los fundamentales a los que se apellida, además, de sociales, no se produciría una violación del derecho a la educación por el hecho de que se decidiera suprimir o reducir –en las CC. AA. en que exista– la gratuidad de los libros escolares, mientras que sí se atentaría este derecho si se exigiera una colaboración económica de las familias en los ámbitos del marco temporal y material de lo que se entiende por educación obligatoria. La gratuidad de los libros escolares es la guinda, dulce, de la construcción de un derecho que no se vería afectado en lo más mínimo por su desaparición o minoración sustancial246; mientras que la otra política atentaría frontalmente a esa «educación gratuita y obligatoria» de que habla expresamente el art. 27 CE. La historia del problema que narro –y de la consiguiente polémica jurídica– es muy amplia, en lo temporal y en la intensidad y extensión de los escritos247, pero aun lamentándome del resultado al que llego, no dejo de reconocer que, en mi opinión, es lo único que se puede deducir de un ordenamiento jurídico como el nuestro. Quien plantea, sin matices, la inatacabilidad de las conquistas sociales debería contemplar la situación desde otro punto de vista: la opción del mantenimiento a rajatabla de determinadas prestaciones –al margen de lo indicado sobre los derechos fundamentales sociales– en una situación económica de crisis o dificultad, tendría que llevar a concluir también en que a menos que se postulen sustanciales aumentos de los impuestos (decisión muchas veces completamente alejada de la realidad, cuando disminuye la actividad económica de tal forma que un aumento en los impuestos lo único que va a ocasionar es una nueva disminución de la actividad y, con ello, el aumento del paro y de la necesidad de subvenir a las prestaciones de los nuevos parados con un movimiento Y en el ámbito de la mera oportunidad y tomando como punto de apoyo los largos años dedicados al estudio del ordenamiento jurídico de la enseñanza, nunca he podido explicarme racionalmente el porqué del otorgamiento sin discriminaciones, a todas las familias con independencia de su renta, de ese derecho a la gratuidad de los libros escolares. Y desde aspectos pedagógicos y de comportamiento social y cultural, me parece uno de los tantos errores cometidos en la política educativa con consecuencias –no es ésta la única causa, obviamente– más que palpables y enteramente lamentables. 247 La situación jurídica la ha estudiado con exhaustividad y excelencia López Menudo (2009, pp. 102 y ss.). Vid. en el mismo volumen el trabajo de Ruiz-Ojeda (2009, pp. 331 y ss.). Dadas las características de esta concreta parte del trabajo, renuncio a llevar a cabo más citas bibliográficas de una cuestión que, por su trascendencia y atractivo dogmático, ha ocupado a juristas muy relevantes tanto en España como en otros países, por lo que las citas, de producirse, serían interminables para mostrar un grado de coherencia con lo numeroso y trascendente de tales aportaciones. 246

114


constante semejante al de la pescadilla que se mueve la cola), la única solución que cabe –si ella es admitida por los «mercados»– es el traslado de la deuda pública que inevitablemente genera tal mantenimiento de prestaciones sociales a las generaciones venideras (en eso consisten, en el fondo, las políticas de emisión de deuda pública cuando se hacen a medio o largo plazo). Y no tiene mucho sentido, entonces, que se formulen políticas como éstas, enteramente egoístas y alejadas de cualquier sentimiento de solidaridad intergeneracional, solamente movidos por el prurito de la «inatacabilidad» que, además, no es posible sustentarlo en el contenido de nuestro ordenamiento jurídico fundamental sino, a lo más, en una lectura filosófica (mejor, política) del significado de tales conquistas sociales248. En todo caso y dentro del marco de la política –que no del derecho– siempre cabe a las distintas opciones que puedan en cada momento acceder al poder político, adoptar las decisiones sobre afección a uno u otro tipo de políticas sociales como, por ejemplo, el favorecimiento de la tercera edad frente a la protección de la infancia o la juventud, el mantenimiento de las ayudas («derecho») de la legislación de discapacidad o su reducción temporal y sectorializada, etc. Todo eso son opciones políticas sobre las que el derecho no tiene otra cosa que señalar caminos formales para la adopción de decisiones (desde el ámbito propio del derecho público actual, que es un derecho esencialmente garantizador249) pero sin que tenga la más mínima palabra que decir, con fundamento y pretensiones de vinculatoriedad, en el ámbito de las decisiones materiales. ANEXO BIBLIOGRÁFICO Álvarez Junco, J. (2003), Mater dolorosa. La idea de España en el siglo xix, Taurus, Madrid, cit. por la 7ª ed., 684 pp. Álvarez Martínez, J., y Salinas Alcega, S. (2005), «La aplicación del procedimiento de déficit excesivo: los casos de Francia y Alemania. Análisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de julio de 2004 (asunto C-27/04, Comisión contra Consejo)» en las pp. 9 y ss. de Presupuesto y Gasto Público, 40-(3). Ariño, G. [2010 a)], «El control judicial de las entidades reguladoras. La necesaria expansión del Estado de Derecho», RAP 182, pp. 9-37.  [2010 b)], La necesaria reforma de la Ley de Cajas de Ahorros, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 200 pp. En términos de un cierto cinismo, perfectamente se podría hablar también de una asunción obligada por los futuros ciudadanos de los costes de los derechos y prestaciones otorgados o aumentados a los actuales votantes. 249 Cfr. Esteve Pardo, J. (2007 in totum). 248

115


Arroyo Gil, A. (2009), La reforma constitucional del federalismo alemán: Estudio crítico de la 52ª Ley de Modificación de la Ley Fundamental de Bonn, de 28 de agosto de 2006, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 172 pp.  (2010), «La reforma constitucional de 2009 de las relaciones financieras entre la Federación y los Länder en la República Federal de Alemania», REAF, 10, pp. 40-71. Banco de España (2010), Situación y perspectivas del sector bancario español (diciembre de 2010), 26 pp. Banegas Núñez, J. (2010), Economía sostenible. Comentarios al Proyecto de Ley de Economía Sostenible (LES), Thomson-Reuters, 659 pp. Baños Boncompain, A. (2009), La economía no existe. Un libelo contra la econocracia, Los libros del Lince, Barcelona. Bel, G., y Estruch Manjón, A. (2009), «Crisis financiera y regulación. Tentación, pecado, penitencia y propósito de enmienda», en las pp. 50 y ss. de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 4. Betancor, A. (1994), Las Administraciones independientes, Tecnos, Madrid.  [2009 a)], «La Comisión Nacional del Mercado de Valores como Administración independiente», pp. 171 y ss. del tomo coordinado por A. Jiménez-Blanco Carrillo De Albornoz, II. Mercado de Valores, dentro de la colección dirigida por S. Muñoz Machado, Derecho de la regulación económica, Iustel, Madrid.  [2009 b)], Mejorar la regulación. Una guía de razones y de medios, Fundación Rafael del Pino-Marcial Pons, Madrid, 373 pp.  (2010), Regulación: Mito y Derecho. Desmontando el mito para controlar la intervención de los reguladores económicos, Civitas y Thomson-Reuters, Cizur Menor, 700 pp. Cassese, S. (2006), La globalización jurídica, INAP-Marcial Pons, Madrid, 229 pp.  (2009), Il Diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Giulio Einaudi, Torino, 244 pp.  (2010), Los Tribunales ante la construcción de un sistema jurídico global, Editorial Derecho Global, Sevilla, 139 pp. (Con edición en inglés en el mismo volumen.) Cassidy, J. (2010), Por qué quiebran los mercados. La lógica de los desastres financieros, RBA Libros S.A., Barcelona, 416 pp. Cazorla Prieto, L. M. (2009), Crisis económica y transformación del Estado, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 180 pp.  (2010), El Gobierno de la globalización financiera: Una aproximación jurídica, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 193 pp. Cosculluela Montaner, L., y López Benítez, M. (2009), Derecho Público Económico, 3ª ed., Iustel, Madrid, 316 pp.

116


Dehesa, G., De La (2009), La primera gran crisis financiera del siglo xxi. Orígenes, detonantes, efectos, respuestas y remedios, Alianza Editorial, Madrid, 583 pp. Della Cananea, G. [2009 a)], Al di là dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale, Il Mulino, Bologna, 212 pp.  (dir.) [2009 b)], I principio dell’azione administrativa nello spazio giuridico globale, Editoriale Scientifica, Napoli. Embid Irujo, A. (2009), El derecho de la crisis económica, Prensas Universitarias de Zaragoza, Universidad de Zaragoza, 125 pp.  [2010 a)], «Informe general sobre el gobierno local en 2009» en las pp. 15-36 del Anuario Aragonés del Gobierno Local, 2009, Institución Fernando el Católico, Zaragoza.  [2010 b)], «El agua y la energía en el ordenamiento jurídico. Reflexiones generales con atención singular a la regulación del orden de utilización y al caudal ecológico», en las pp. 13 y ss. de A. Embid Irujo (dir.), Agua y energía, Civitas-Thomson-Reuters, Cizur Menor, 452 pp. Embid Irujo, J. M. (2009), «El presente incierto del derecho de sociedades», RDM, 272, pp. 453-482. Esteve Pardo, J. (2007), «La regulación de la economía desde el Estado garante», pp. 79 y ss. de La Autonomía municipal. Administración y regulación económica. Títulos Académicos y Profesionales, AEPDA, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 302 pp. Fehling, M. (2009), «La reacción de los Estados europeos frente a la crisis», en las pp. 6 y ss. de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 11. Fernández Farreres, G. (1993), El régimen de las ayudas estatales en la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 149 pp.  (2010), «Las competencias de Cataluña tras la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatut», en las pp. 38 y ss. de «El Tribunal Constitucional y el Estatut», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 16. Fernández Rozas, J. C. (2010), «La supervisión de los mercados financieros internacionales», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 11 pp. 26 y ss. Font i Llovet, T., y Galán Galán, A. (2010), «Un año de transición: los gobiernos locales en los desarrollos estatutarios y ante la crisis económica», en Anuario del Gobierno Local 2009, Instituto de Derecho Público, Barcelona. García Cruces, J. A. (2008), «Globalización de los mercados y derecho económico», en las pp. 13 y ss. de Embid Irujo, A. (dir.), Comercio Internacional y Derechos Humanos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 290 pp. García Montalvo, J. (2008), De la quimera inmobiliaria al colapso financiero, Antonio Bosch editor, Barcelona. Gorordo Bilbao, J. Mª (2005), Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 887 pp.

117


Hofmann, H. (2008), «Föderalismusreformen im Verfassungsstaat. Das System bundesstaatlicher Kompetenz- und Finanzverteilung zwischen zwei Reformstufen», DÖV, 20, pp. 833 y ss. Izquierdo Carrasco, M. (2010), «La supervisión pública sobre las Entidades Bancarias», ponencia presentada al IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Córdoba, 26 y 27 de noviembre de 2010. Jiménez-Blanco y Carrillo de Albornoz, A. [2009 a)], «Cajas de Ahorros», en las pp. 60 y ss. de Informe Comunidades Autónomas 2008, Instituto de Derecho Público, Barcelona.  [2009 b)], «Competencias sobre cajas de ahorro, entidades de crédito, bancos, seguros y mutualidades no integradas en el sistema de la seguridad social (Comentario al art. 75)», en las pp. 720 y ss. de S. Muñoz Machado y M. Rebollo Puig, Comentarios al Estatuto de Autonomía para Andalucía, Thomson-Civitas.  [2010 a)], «Aspectos sustantivos de la regulación bancaria», ponencia presentada en el IX Congreso Hispano-luso de Derecho Administrativo, Córdoba, 26 y 27 de noviembre de 2010.  [2010 b)], «Notas sobre el régimen jurídico de la energía termosolar», en las pp. 239 y ss. de A. Embid Irujo (dir.), Agua y energía, Civitas-Thomson-Reuters, Cizur Menor, 452 pp. Krugman, P. (2009), El retorno de la depresión y la crisis actual, Crítica, Barcelona. López García, Mª I. (2010), «La Comisión Europea y su papel ante la crisis económicafinanciera», comunicación presentada al IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Córdoba, 26 y 27 de noviembre de 2010. López Menudo, F. (2009), «Los derechos sociales en los Estatutos de Autonomía», en las pp. 13 y ss. de Derechos sociales y Estatutos de Autonomía. Denominaciones de origen. Nuevo Estatuto del PDI Universitario, Publicaciones de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo-Lex Nova, Valladolid, 589 pp. Malaret i García, E. (2007), «Administración Pública y regulación económica», en las pp. 127 y ss. de La Autonomía municipal. Administración y regulación económica. Títulos Académicos y Profesionales, AEPDA, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 302 pp. Malaret, E. (2010), «Intervención de los Estados miembros y Derecho europeo de las ayudas públicas: Estado y mercado en la crisis económica», en las pp. 65 y ss. de Estado y Mercado, en situación de crisis, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 14. Marichal, C. (2010), Nueva historia de las crisis financieras. Una perspectiva global, 1873-2008, Ramdom House Mondadori, Barcelona, 420 pp. Martín-Retortillo Baquer, S. (1975), Crédito, Banca y Cajas de Ahorro. Aspectos jurídico-administrativos, Tecnos, Madrid, 427 pp. Muñoz Machado, S. (2006), El problema de la vertebración del Estado en España. (Del siglo xviii al siglo xxi), Iustel, Madrid, 383 pp.

118


 (2009), «Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica», pp. 15 y ss., del tomo I Fundamentos e instituciones de la regulación, de la colección Derecho de la regulación económica, Iustel, Madrid.  (2010), «Dentro de los términos de la presente Constitución», en las pp. 4 y ss. de «El Tribunal Constitucional y el Estatut», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 16. Porta Pego, B. (2010), «Algunas consideraciones en torno al Fondo Estatal de Inversión Local», en las pp. 931 y ss. de A. Ruiz Ojeda (coordinador), El Gobierno local. Estudios en homenaje al profesor Luis Morell Ocaña, Iustel, Madrid. Poveda Anadón, R. (2010), Basilea II, Fundación de las Cajas de Ahorros, segunda edición actualizada, Madrid. Prado Prado, G. (2006), La autoridad monetaria en el sistema institucional de la Unión Europea, Tecnos, Madrid, 364 pp. Ramonet, I. (2009), La crisis del siglo. El fin de una era del capitalismo financiero, Icaria editorial, Barcelona. Recalde Castells, A. (2009), El papel del «Derecho» en la crisis. Algunos aspectos de la regulación financiera y de las grandes empresas en su relación con la economía, Fundación Alternativas, Documento de trabajo 150/2009. Recarte, A. (2009), El Informe Recarte 2009. La economía española y la crisis internacional, La esfera de los libros, 4ª ed., Madrid. Roubini, N., y Mihm, S. (2010), Cómo salimos de ésta, Destino, Barcelona, 567 pp. Ruffert, M. (2009), «Verfassungsrechtliche Überlegungen zur Finanzmarktkrise», NJW, pp. 2093 y ss. Ruiz Ojeda, A. (2009), «Sobre la sostenibilidad económica de los derechos sociales reconocidos en los Estatutos de Autonomía», en las pp. 331 y ss. de Derechos sociales y Estatutos de Autonomía. Denominaciones de origen. Nuevo Estatuto del PDI Universitario, Publicaciones de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo-Lex Nova, Valladolid, 589 pp. Sala Arquer, J. M. (2010), «Fusiones de las Cajas de Ahorro y crisis financiera: los poderes de supervisión de los organismos reguladores», ponencia presentada al Congreso Hispano-luso de Derecho Administrativo celebrado en Córdoba, los días 26 y 27 de noviembre de 2010. Sarmiento, D. (2008), El soft law administrativo. Un estudio de los efectos jurídicos de las normas no vinculantes de la Administración, Thomson-Civitas, Cizur Menor. Schneider, H. P. (2009), «La reforma del federalismo en Alemania. Fines, negociaciones, resultados», REAF, 8, pp. 11-36. Schwarze, J. (2009), «Die Europäische Beihilfenkontrolle (art. 87 ff. EG) in Zeiten der Finanz-und Wirtschaftskrise», DVBl 22, pp. 1401 y ss. Sevilla, J., y Bernaldo De Quirós, L. (2010), ¿Mercado o Estado? Dos visiones sobre la crisis, Ediciones Deusto, Barcelona, 238 pp.

119


Serrano Gill De Albornoz, F. (2009), «Incidencia del Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, en los instrumentos de capitalización y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito», ponencia presentada a las Jornadas de Estudio de la Abogacía General del Estado celebradas en noviembre de 2009. Velasco Caballero, F. (2010), «Crisis económica y derecho local» en las pp. 25 y ss. de Anuario de Derecho Municipal 2009, Madrid.

Villa Gil, L. E., De La (2010), «La peripecia de la reforma laboral», en las pp. 40 y ss. de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 16. Tortella, G. y Núñez, C.E. (2009), Para comprender la crisis, Gadir, Madrid, 209 pp.

120

CRISIS ECONÓMICA Y CAMBIOS ESTRUCTURALES EN EL RÉGIMEN DE EJERCICIO DE ACTIVIDADES ¿REACTIVACIÓN ECONÓMICA O PRETEXTO DESREGULADOR?1 Alba Nogueira López

Profesora Titular de Derecho Administrativo Acreditada al Cuerpo de Catedráticos de Universidad Universidad de Santiago de Compostela

I. Introducción.–II. Extensión

Directiva de Servicios Calidad normativa en el derecho estatal de la crisis económica: leyes- cajón y decretos leyes.– IV. Las relaciones Estado-sociedad: La protección de intereses generales en la sociedad globalizada.–V. I nterpretación expansiva de la libertad de establecimiento y prestación. ¿Cambio de paradigma administrativo, simplificación y condicionamiento de derechos más allá del Tratado?.–VI. El difícil ejercicio de cuantificación de los beneficios económicos.–VII. El cambio en las técnicas de intervención para una sociedad compleja: desregulación por omisión.–VIII. Conclusiones. Bibliografía. de los efectos de la

con la reactivación económica como argumento.–III.

I. INTRODUCCIÓN El Derecho Público de la crisis económica es un sugerente, pero difícil, título para intentar realizar unas reflexiones que apunten problemas o identifiquen líneas o tendencias de cambio como se nos sugería cuando la Asociación Española de Derecho Administrativo me hizo el encargo –que asumo agradecida por el honor que supone pero no exenta de responsabilidad por lo arries1 Este trabajo se enmarca en los proyectos «Competencias autonómicas y control administrativo de actividades en materia de prestación de servizos» (Xunta de Galicia. Incite 09 202 287 PR) y «Derecho ambiental y libertad de servicios en el mercado interior: nuevos retos, transformaciones y oportunidades» (DER2010-19343). Esta es una versión actualizada y reducida con respecto a la defendida en las sesiones del VI Congreso de la AEPDA a fin de facilitar su publicación en este volumen colectivo.

121


gado del cometido– de desarrollar una de las ponencias del VI Congreso junto al Dr. Embid Irujo. La amplitud del enfoque que permite ese rótulo genérico y la sucesión de medidas anunciadas o aprobadas en estos tres años aconsejó acotar esta compleja y cambiante realidad para que el estudio que se realiza pudiera tener una cierta coherencia y ofrecer una visión trabada de alguno de los muchos ámbitos y problemas que plantea esta crisis económica2. Una dosis de realismo sobre lo arduo de esa tarea de hacer un discurso global sobre la crisis económica desde el Derecho, existiendo en la doctrina administrativista relevantes autores que tienen el Derecho público económico como un ámbito preferente de sus aportaciones (Cosculluela Montaner, Muñoz Machado, Ariño Ortiz, Esteve Pardo, Malaret i García)3, y un apoyo en cuestiones sobre las que he centrado otros trabajos en los últimos tiempos, aconseja acotar este estudio4. 2 Sólo a título de ejemplo para apreciar la amplia variedad de reflexiones jurídico-públicas que existen sobre aspectos diversos de esta crisis cabe citar Embid Irujo, A., El Derecho Público de la crisis económica, Puz, 2010; Cazorla Prieto, L. Mª, Crisis económica y transformación del Estado, Aranzadi, 2009; Cámara Villar, G. (coord.), Pensamiento crítico y crisis capitalista. Una perspectiva constitucional, EUG, Granada, 2010; Gimeno Feliu, J. M., «Nuevos escenarios de política de contratación pública en tiempos de crisis económica», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 9/2010; los estudios publicados en el número monográfico del Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Estado y mercado en situación de crisis, nº 14/2010, Rodríguez De Santiago, J.M., Velasco Caballero, F. (coord.): Vallespín Oña, F., «¿Tiene el estado social moderno que salvar un mercado en crisis?»; Remiro Brotons, A., «Crisis global y respuesta mundial»; Fehling, M., «La reacción de los estados europeos frente a la crisis y el derecho europeo de ayudas públicas»; Malaret i García, E., «Intervención de los estados miembros y derecho europeo de las ayudas públicas: Estado y mercado en la crisis económica»; Escribano López, F., «Políticas de ingreso y gasto público frente a la crisis económica»; Baylos Grau, A.P., «Crisis, modelo europeo y reforma laboral»; Recalde Castells, A. J., «Crisis y eficacia de los controles sobre los mercados financieros: Reflexiones sobre los efectos de la crisis en la regulación del sistema financiero»; el conjunto de estudios publicados en la RFDA en el número de julio-agosto de 2010 bajo el rótulo Le droit publique économique face à la crise économique: Videlin, J.-C., «Le droit public économique et les crises économiques: approche historique»; Geslin, A.,«Le champ de la régulation»; Nicinski, S., «Le mode de régulation»; Tetrais, L., «La régulation et la crise financière: le rôle de l’Autorité des marchés financiers»; Chérot, J.-Y.,«Le droit et la politique de concurrence au défi de la crise financière et économique»; Karpenschif, M., «Les aides publiques face à la crise»; Bernard, S., «L’actionnariat public et la crise». Las interesantes ponencias del Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo celebrado en Córdoba en 2010 de las que se puede consultar en www.uco.es/congresos/HispanoLuso/ponencias.htm: Sala Arquer, J.M., «Fusiones de las Cajas de Ahorros y crisis financiera: los poderes de supervisión de los organismos reguladores»; Jiménez-Blanco, A. «Aspectos sustantivos de la regulación bancaria»; Izquierdo Carrasco, M., «La supervisión pública sobre las entidades bancarias». 3 Para lo que abrió muchos caminos Martín-Retortillo Baquer, S., Derecho administrativo económico, La Ley, 1988. 4 Nogueira López, A., «El control ambiental de actividades de servicios. Competencias y seguridad ambiental ante un potencial desarrollo del papel de las entidades colaboradoras de la Administración», en Pigrau Solé, A., Casado Casado, L. (dirs.), Derecho ambiental y transformaciones de la actividad de las administraciones públicas, Atelier, 2010, pp. 97-123; Nogueira López, A., «Entidades colaboradoras con la Administración, libre prestación de servicios y régimen de control preventivo de actividades», Revista Aranzadi de Derecho ambiental, nº 16/2009; Nogueira López, A., «Simplificación administrativa y régimen de control previo administrativo de actividades de prestación de servicios. ¿Hay espacio para los derechos lingüísticos?», Llengua i Dret, nº 52/2009.

122

crisis económica y cambios estructurales en el régimen de ejercicio de actividades

Procurando en esa delimitación ir más allá de la mera crónica e intentando, como sugería Cassese, «ser capaz de aventurarse con el Derecho en cambio, hallando su nueva dirección, pero sin perderse en demasiadas particularidades del proceso»5. Es por eso que este trabajo pretende abordar el cambio de paradigma en el control de acceso y ejercicio de las actividades económicas que se impulsa con vigor en este contexto. Un proceso alumbrado en periodo de bonanza económica pero que el legislador sitúa como uno de los cambios estructurales más relevantes para hacer frente a la crisis económica. Una reflexión, en definitiva, sobre las implicaciones jurídicas que tiene el conjunto de medidas que pretenden facilitar el acceso y ejercicio de actividades económicas al hilo de la transposición de la Directiva de Servicios, pero con un efecto amplificado por el desbordamiento de su ámbito de aplicación a través de las normas de transposición y otras normas, con la crisis económica y su solución como telón de fondo. La crisis financiera, económica y social que se desata en 2008 pareció, en un primer momento, dar pie a finalizar a un largo periodo de desregulación económica y reveló la necesidad de reforzar la regulación del sector financiero para que los elevadísimos costes del rescate bancario no recayeran en el conjunto de los ciudadanos. Al mismo tiempo, permitía extraer enseñanzas para otros ámbitos de intervención administrativa. Casi tres años después la tendencia hacia las soluciones unilaterales –en un ámbito profundamente globalizado–, la posposición de medidas incómodas pero inicialmente anunciadas como necesarias (por ejemplo tributo sobre las actividades bancarias) o el dilatado plazo de puesta en marcha de determinadas medidas parece indicar que el momento de una mayor intervención sobre el sector financiero que proteja los intereses generales sigue encontrando dificultades para abrirse paso, aunque se ha procedido a una profunda reestructuración sobre el sector de las cajas de ahorro. En contraste, un amplio programa de medidas de reforma y simplificación de la intervención administrativa en la actividad económica se ha impulsado en los últimos tiempos en un sentido aparentemente contradictorio con el que se entiende necesario para el sector financiero6. Cassese, S., La globalización jurídica, Marcial Pons, 2006, p. 190. Parejo Alfonso, L., «La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein», El Cronista del Estado Social y de Derecho, nº 6/2009, p. 34, afirma que esta es una norma «de desregulación que no de liberalización, que parte de un concepto de “obstáculo ilegítimo a la libre competencia en el mercado” tan amplio, que pone bajo sospecha de restricción indebida cualquier regulación jurídica-pública del acceso al mercado de las actividades de servicios o de ejercicio de éstas, es decir, lo que en principio no es otra cosa que ordenación del uno y el otro para su inserción armónica en el sistema de convivencia colectiva en función de los restantes bienes y valores en presencia». Embid Irujo, A., El Derecho Público de la crisis económica, Puz, 2010, p. 99, señala esas «aparentes contradicciones» entre normas claramente intervencionistas y otras de rebaja de los controles públicos, como la transposición de la Directiva de Servicios, en este contexto de crisis económica. 5 6

123


Más regulación o menos; mayor intervención administrativa o menor, las soluciones de la crisis parecerían, cuando menos en el discurso público aunque las soluciones reales no parecen tener gran distancia, llevar por caminos diversos si hablamos del sector financiero o del sector servicios y de un amplio abanico de actividades económicas.

Mientras la pluralidad de actores afectados, la presión hacia el inmovilismo, el propio carácter global de la crisis, dificultan el avance de las medidas inicialmente propuestas para aumentar el control del sector financiero y parecen atenazar el cambio esperado, un decidido impulso a la liberalización del sector servicios –en España ampliado a otros sectores productivos– lleva a autores como De La Quadra Salcedo a hablar de una «mutación constitucional de los Estados» por imponer una interpretación del principio de libertad de empresa desprovista de la consideración de «cualesquiera otros intereses por generales que sean»7.

En el dilema entre una mayor intervención pública en el sector financiero, para garantizar objetivos de interés general (protección de los consumidores, derechos sociales...) desde una amplia reforma de la ordenación del sector, o la limitación a la corrección de los fallos del mercado, la evolución de los acontecimientos parece que progresivamente se aleja más del primer objetivo limitando y aplazando la puesta en marcha de distintas medidas anunciadas inicialmente como centrales para evitar nuevas crisis sistémicas. Como afirma Stiglitz «en algunos ámbitos se mejorará la regulación (...). Pero en otros ámbitos (...) el progreso ha sido mínimo, a los bancos demasiado grandes para quebrar se les permitirá seguir como hasta ahora, los derivados extrabursátiles que tanto les cuestan a los contribuyentes no disminuirán y los ejecutivos financieros seguirán cobrando primas astronómicas. En cada uno de estos ámbitos habrá alguna operación cosmética, pero se cambiará mucho menos de lo que se debería»8. Los «tempos» ya habitualmente lentos de la producción legislativa europea unidos a presiones de los sectores afectados por la regulación pueden llevar a que en el momento en el que efectivamente se impulse la normativa que ataque los problemas que esta crisis ha revelado nos encontremos en una coyuntura de incipiente recuperación económica que provoque tentaciones de suavizar la necesaria regulación del sector9. De La Quadra-Salcedo Fernández Del Castillo, T., «La Directiva de Servicios y la libertad de empresa», El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 7/2009. 8 Stiglitz, J. (2010), Caída libre. El libre mercado y el hundimiento de la Economía Mundial, Madrid, Taurus, 2010, p. 342. 9 Los riesgos sistémicos que podría ocasionar la quiebra bancaria en un contexto de operaciones globales ha llevado a la UE, en coordinación con el G-20, a iniciar un camino de regulación del sector que se adivina largo y que debería conducir a introducir una regulación más estricta en el sector financiero. La interdependencia de los mercados globales y la vulnerabilidad de los sistemas nacionales hace cada vez más imperiosa la cooperación. Vid. en esta línea Bertezzolo, G., «The European Union facing the global arena: standard-setting bodies and financial regulation», European Law Review, 34/2009, p. 257. La Comisión, de hecho, remite a la primavera de 2011 la iniciativa legislativa comunitaria pendiente para reforzar los controles al sector financiero. El acuerdo consensuado en sep7

124


Esta crisis pone otra vez sobre el tablero algunos de los principales, y recurrentes, debates aún pendientes en la Unión Europea. La relación entre el plano comunitario y los ordenamientos internos; la forma de integración entre una Unión concebida fundamentalmente como un espacio económico y los derechos sociales que conforman el orden constitucional de muchos Estados miembros; el papel y nivel de autonomía del Banco Central Europeo, la profundidad de la Unión Monetaria, la asunción y traslación normativa de acuerdos adoptados en foros informales o sin un aval o legitimidad democrática (acuerdos de los agentes económicos y no normas de los poderes públicos10. También la propia voluntad o eficacia de medidas que dilatan su plena aplicabilidad casi una década o serán adoptadas normativamente en un futuro o que tienen su origen en foros informales en detrimento de instituciones multilaterales11. Los anuncios, con posturas encontradas de los Estados miembros, de una reforma controlada del Tratado de Lisboa para alterar los derechos políticos de los Estados incumplidores de los acuerdos de estabilidad financiera; el automatismo o no de esas sanciones; la inusual reserva expresa manifestada por el presidente del BCE al documento de la Task Force, de la que formaba parte, sobre el reforzamiento de la Gobernanza económica; o las discrepancias sobre si debe contribuir capital privado al fondo europeo de rescate a partir de 2013, permiten apreciar las dificultades y diferentes visiones sobre los cambios aún en gestación. En los pasos dados hasta el momento para reformar y mejorar la regulación existente del sector bancario se percibe una tensión entre la resistencia del sector a la reforma y las llamadas a no desaprovechar esta ocasión de evitar riesgos mayores a la economía acometiendo las reformas necesarias. En el plano europeo la vieja pugna entre euroescépticos y partidarios de reformas supervisadas desde las instancias comunitarias, unida a la no menos evidente entre las distintas instituciones comunitarias en relación con donde se adoptan las decisiones últimas sobre el sector financiero (Comisión/Consejo, papel del Parlamento, autonomía del BCE) está presente también en este momento. tiembre de 2010 por los banqueros centrales y las autoridades de los 27 países miembros del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria conocido como Basilea III obligando a los bancos a aumentar sus reservas ya permitió percibir esa tensión entre los partidarios de un endurecimiento severo de las reservas y un acortamiento de los plazos para implantar estas reformas y los que pugnaban por dilatar la respuesta en un periodo de hasta 15 años (finalmente 2018 se sitúa como fecha límite para la plena aplicabilidad de las reformas). El G-20 celebrado en Seúl el 11-12 de noviembre de 2010 ha decidido aplazar también hasta mediados de 2011 la definición de qué se considera «entidades sistémicas» y para final de ese mismo año los requisitos de capital y supervisión reforzados que debería aplicársele a la gran banca. 10 Embid Irujo, A., (2009), El Derecho de la crisis económica, Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009, p. 35. La propia arquitectura institucional de respuesta a la crisis sigue siendo una suma de piezas antes que un verdadero sistema comunitario de supervisión y continua existiendo un amplio campo de desacuerdo en relación a la autonomía del Banco Central Europeo o la propia Comisión para la adopción de decisiones frente al papel de poderes de extracción democrática como el Consejo (gobiernos de los EM) o el Parlamento Europeo. 11 Videlin, J. C. (2010), «Le droit public économique et les crises économiques: approche historique», Revue française de droit administratif, juillet-août, 2010, p. 733.

125


Estamos ante un camino de aparente recuperación, con «la intensidad necesaria», de los instrumentos y técnicas de regulación económica después de un periodo de relajación evidente permitirá la protección de los intereses generales y de los consumidores12 y que reforzaría el papel del Derecho Administrativo como un «derecho garantista de los intereses generales ante los imponentes poderes de que disponen sujetos y grupos privados»13. De situar, en definitiva, el centro del debate en la regulación lo que «refleja el escepticismo hacia la capacidad del mercado para resolver con autonomía los problemas que degeneraron en la crisis de las entidades financieras»14. También de repensar las cesiones realizadas, en términos de legitimidad democrática de la gobernanza económica, en favor de una mayor eficiencia del sistema económico15. La amplitud de las reformas que inicia la Directiva de servicios, pero que hoy en virtud de otras iniciativas legislativas se amplia al conjunto de la actividad económica, hace preciso repensar los cimientos del Derecho Administrativo y reconstruir elementos centrales de la disciplina en relación con los ámbitos de intervención administrativa, los fines de la actividad administrativa y los límites a esta intervención. Todo ello en un marco en el que debe abordarse con nuevas fórmulas el sistema de garantías de los administrados en un contexto de relaciones sociales globalizadas donde la capacidad de alteración de los intereses generales por parte de ciertos actores económicos y sociales debe tomarse en consideración a la hora de redefinir el papel de los poderes públicos y los procedimientos de intervención. El entendimiento de que una modificación amplia de la intervención administrativa en la economía, especialmente en los requisitos y títulos habilitantes para el ejercicio de actividades, pudiera tener un efecto positivo en la economía ha conducido a una transposición de la Directiva de Servicios que desborda su contenido y se aplica con vocación de transversalidad a múltiples actividades económicas. Los alegatos que realizan las conocidas como Ley paraguas (Ley 17/2009) y Ley ómnibus (Ley 25/2009)16 en relación con los pretendidos efec12 Muñoz Machado, S., «Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica», en Derecho de la regulación económica, dir. Muñoz Machado, Esteve Pardo, Madrid, Iustel, 2009, p. 64. 13 Esteve Pardo, J., «La regulación de la economía desde el Estado garante», en AA.VV, La autonomía municipal. Administración y regulación económica. Títulos académicos y profesionales, Navarra, Thompson Aranzadi, 2007, p. 85. 14 Recalde Castells, A. (2009), «El papel del Derecho en la crisis. Algunos aspectos de la regulación financiera y de las grandes empresas en su relación con la economía», Documento de trabajo 150/2009, Fundación Alternativas, 2009, p. 19. 15 Bohle, D. (2010), «The crisis of the Eurozone», EUI Working papers, RSCAS 2010/77, p. 3. 16 El preámbulo de la Ley ómnibus reza: «Con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relación con nuestros socios europeos, extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados. El entorno

126


tos beneficiosos en la competitividad y en el empleo de estas medidas han conducido a que, más recientemente, otros proyectos estatales y autonómicos continúen la senda iniciada por la Directiva de Servicios17. Paradójicamente un texto legislativo concebido en una época de bonanza económica se anuncia con efectos taumatúrgicos en tiempos de crisis. La memoria económica de la conocida como Ley ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre) describe los efectos positivos que debería tener esta amplia reforma normativa en términos de empleo, competitividad, eficiencia y productividad, pronosticando un incremento del PIB del 1,2% y la creación entre 150.000 y 200.000 empleos18. En la cumbre del G-20 celebrada en Seúl en noviembre de 2010 España adjuntó como compromisos del cumplimiento de los objetivos de la cumbre tanto la completa transposición de la Directiva de Servicios como la tramitación de la Ley de Economía Sostenible que, a su juicio, deberían favorecer la productividad, competitividad y estabilidad en el empleo19. Todas estas circunstancias nos deben hacer reflexionar sobre la base jurídica, los efectos y los cambios que se deben operar en las Administraciones para que este proceso que se pretende que provoque modificaciones estructurales en el control de acceso y ejercicio de actividades se realice de acuerdo con los mandatos constitucionales de que las Administraciones Públicas deben servir con objetividad a los intereses generales y promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. regulatorio resultante de la misma, más eficiente, transparente, simplificado y predecible para los agentes económicos, supondrá un significativo impulso a la actividad económica.» 17 El preámbulo de la Ley de Economía Sostenible ofrece como ejemplos más significativos del programa de reformas anticrisis el Plan E y la transposición de la Directiva de Servicios, que considera preciso reforzar: «Paralelamente, el Ejecutivo ha elaborado una estrategia de recuperación de la economía española que descansa en la convicción, reafirmada por la propia incidencia de la crisis en nuestro país, de que es necesario acelerar la renovación del modelo productivo que se puso en marcha en 2004 (...) un ambicioso y exigente programa de reformas (...) ya en esta legislatura, dentro del propio Plan E, a la trasposición rigurosa de la Directiva de Servicios. (...) El Título II recoge las reformas que la ley realiza con la finalidad de incidir directamente en la mejora de la competitividad del tejido económico español. De este modo, la Ley de Economía Sostenible viene a continuar el esfuerzo de remoción de obstáculos administrativos iniciado con las normas de transposición de la Directiva de Servicios, pero, además, asume la necesidad de incidir en otros aspectos que resultan en la actualidad negativos para la situación de nuestra economía o que son susceptibles de simplificación y agilización». 18 19 : «In January 2010 the Transposition of the Services Directive was fully in force, implying a substantial reduction of entrance barriers and administrative burdens. Currently at the Parliament, the Sustainable Economy Law is designed to facilitate the reallocation of resources to the most productive activities and to favour human capital improvements and R&D investment through tax incentives».

127


II. EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS CON LA REACTIVACIÓN ECONÓMICA COMO ARGUMENTO El enfoque expansivo que ha adoptado la transposición de la Directiva de Servicios en el Reino de España y su acompañamiento por otras propuestas legislativas que afectarán al conjunto de actividades productivas permite hablar de un cambio transversal en los títulos habilitantes para el ejercicio de actividades económicas; en la forma de relacionarse de la Administración con los actores económicos y los ciudadanos afectados por estas actividades; y en la forma de garantizar los derechos e intereses generales. Este enfoque expansivo, en buena medida, se construye sobre la premisa de sus efectos beneficiosos para la reactivación económica en el contexto de crisis. Es cierto que los principios de intervención que presiden estos cambios (proporcionalidad, necesidad, no discriminación) y las técnicas preferentes de acceso al ejercicio de actividades (comunicación previa y declaración responsable), si no existen razones de interés general que amparen una autorización, son viejos conocidos de nuestro Derecho Administrativo20. No obstante, la vocación uniformizadora de la reforma; el carácter extremadamente restrictivo con el que se contempla el mantenimiento de regímenes autorizatorios entrando, como se ha apuntado previamente, a acotar el principio constitucional de libertad de empresa; y el propio sometimiento a la jurisprudencia comunitaria para la definición de qué se consideran razones de interés general admisibles, pueden socavar los cimientos de las formas tradicionales de intervención administrativa sin que el aparato legislativo aprobado hasta el momento incorpore otros elementos necesarios para que el edificio no se resienta. Como ya había puesto de manifiesto el Dictamen del Consejo de Estado 779/2009, al anteproyecto de Ley ómnibus desbordaba la mera transposi20 Cosculluela Montaner, L., «Reflexiones sobre los presupuestos constitucionales y de Derecho comunitario europeo y los principios generales del Derecho Público económico» en Cosculluela Montaner, L. (coord.), Estudios de derecho público económico: libro homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, 2003, p. 117, advertía «la desregulación ha supuesto una por ahora tímida reconversión de técnicas de control previo de la actividad de los particulares, licencias o autorizaciones por ejemplo, por fórmulas de simple comunicación a la Administración. Pero en este tema la desregulación o mejor la liberalización tiene aún mucho camino por recorrer». Salvador Armendáriz, M. A., «Repercusiones de la transposición de la Directiva de Servicios en la libertad de empresa» en Retos y oportunidades de la transposición de la Directiva de Servicios. Libro marrón, Madrid, octubre 2009, Círculo de Empresarios, pp. 386-387, insiste en que los principios de libertad que informan esta normativa no son novedosos en nuestro ordenamiento pero también menciona la fuerza transversal que cobra con la transposición de la normativa de servicios. Vida Fernández, J., «Cuestiones generales sobre la incorporación de la Ley 17/2009», en De La Quadra-Salcedo Fernández Del Castillo, T. (dir.), La ordenación de las actividades de servicios: Comentarios a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, AranzadiThomson Reuters, 2010, pp. 46-47, también coincide en que la reforma «no se ciñe exclusivamente a los ajustes que hubiesen sido necesarios para garantizar la libertad de establecimiento y de prestación de actividades de servicios sino que incluye también medidas de reforma administrativa que afectan con carácter general a la totalidad de la intervención administrativa sobre las actividades privadas».

128


ción de la Directiva de Servicios ya que cubre un conjunto de actividades excluidas del ámbito de aplicación. Va «más allá de este propósito, la norma proyectada trata también de extender los principios de buena regulación propuestos por la Directiva a otras actividades no incluidas en su ámbito de aplicación, a fin de mejorar la competitividad y dinamizar en mayor medida la actividad económica. (...) Entre los sectores excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios y afectados por este anteproyecto cabe mencionar los de transportes, telecomunicaciones, seguridad y salud en el trabajo, profesiones sanitarias, costas, montes, caza, pesca fluvial, servicios portuarios, sanidad, seguridad vial y Seguridad Social, entre otros»21.

La Directiva de Servicios (art.17) indicaba que sus previsiones sobre libertad de establecimiento no se aplicarían a los servicios de interés económico general entre los que citaba –sin una pretensión de un numerus clausus– los servicios postales, los servicios del sector eléctrico, los del gas, los de distribución de agua y de tratamiento de aguas residuales y los de tratamiento de residuos. A pesar de esa exclusión, la legislación sectorial en todos estos sectores ha experimentado modificaciones a través de la Ley ómnibus. Esas modificaciones, en algunos casos, han extendido a estos sectores previsiones semejantes a las de otras actividades de servicios que sí entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, pero en otros se ha procedido a actualizaciones o reformas normativas con escasa conexión con el vector conductor de la libertad de establecimiento o prestación22.

También se sale fuera del ámbito de la Directiva modificando la regulación de actividades industriales. La Ley ómnibus incluye una supresión de las autorizaciones administrativas como mecanismo de control de acceso a todas las actividades industriales con una modificación de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria. Paradójicamente el legislador español aplica las previsiones de la Directiva si cabe de forma más estricta a la industria. En este caso, el juicio de proporcionalidad, no-discriminación y necesidad (contrastado con las razones 21 El Consejo de Estado considera también que: «A tal efecto, el anteproyecto lleva a cabo una reforma estructural y en profundidad del sector servicios. Adopta así lo que en la memoria justificativa se denomina «enfoque ambicioso» y con arreglo a él acomete diversas modificaciones legislativas en sectores o actividades situados extramuros del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, dirigidas a alcanzar una mayor simplificación de los procedimientos, reducir las trabas y cargas administrativas y eliminar los requisitos que no respeten los principios de no discriminación, justificación y proporcionalidad». El servicio postal es otro ejemplo de servicio de interés económico general que modifica la Ley ómnibus y sobre el que la Directiva había establecido en su considerando 17: «Algunos otros servicios de interés económico general, como, por ejemplo, los que puedan existir en el ámbito de los servicios postales, están exceptuados de la disposición sobre la libre prestación de servicios establecida en la presente Directiva». 22 La Comisión Nacional de la Competencia en su informe al proyecto de Ley ómnibus (IPN 08/2009 Anteproyecto de Ley ómnibus, de 22 de abril de 2009), p. 6, aplaude la línea expansiva del proyecto de ley e indica que «existen aspectos, no estrictamente derivados de la obligación de transposición de la Directiva, en los que el APL realiza un apreciable esfuerzo de liberalización. Sin embargo, en alguno de estos sectores sería altamente recomendable aprovechar el impulso para acometer otras reformas que eliminarían restricciones a la competencia».

129


imperiosas de interés general) tan sólo permitirá exigir como título habilitante de inicio de actividades comunicaciones previas y declaraciones responsables. Se excluyen de plano las autorizaciones administrativas, incluso cuando por el tipo de actividades fuera factible ampararlas en una razón imperiosa de interés general. Este cambio, previsiblemente, va a hacer recaer sobre los controles preventivos ambientales (autorización ambiental integrada, evaluación de impacto ambiental) el conjunto de los controles de riesgo de estas actividades23. En el plano autonómico, el proceso de transposición autonómica ha sido efectuado con un cierto mimetismo de la Ley ómnibus por parte de algunas Comunidades Autónomas –incluso en cuanto a la estructura y las normas afectadas–, como Galicia24, Castilla y León25. En cambio, se ha procedido de forma más ajustada y ciñéndose con pocas desviaciones de la normativa propiamente de servicios (principalmente al comercio) por parte de Comunidades Autónomas como Cantabria26, Andalucía27 o Baleares28. Canarias ha optado por una modificación separada de la Ley de Turismo y de la Ley de Comercio. Navarra ha procedido ha aprobar una norma general de simplificación administrativa del acceso a actividades económicas que, no obstante, precisará desarrollos sectoriales29. La Directiva de Servicios ha servido, por tanto, como palanca de impulso de procesos de simplificación administrativa no circunscritos a las actividades de servicios sino con un alcance más general tanto en la Administración General del Estado como en las Administraciones autonómicas y locales. En esa línea Cataluña ha aprobado, al margen del proceso de transposición sectorial de la Directiva, la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedi23 Sobre estas técnicas vid. Pernas García, J. J., Estudio jurídico sobre la prevención de la contaminación industrial: la autorización ambiental integrada, Atelier, 2004; López-Jurado Escribano, F., Ruiz De Apodaca Espinosa, A., La autorización ambiental integrada: estudio sistemático de la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la contaminación, Civitas, 2002; Nogueira López, A. (dir.), Evaluación de impacto ambiental: evolución normativo-jurisprudencial, cuestiones procedimentales y aplicación sectorial, Atelier, 2009. 24 Ley 1/2010, de 11 de febrero, de modificación de diversas Leyes de Galicia para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. 25 Decreto-Ley 3/2009, de 23 de diciembre, de Medidas de Impulso de las Actividades de Servicios en Castilla y León. 26 Ley de Cantabria 2/2010, de 4 de mayo, para la modificación de la Ley de Cantabria 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio de Cantabria, y de otras normas complementarias para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. 27 Ley 3/2010, de 21 de mayo, por la que se modifican diversas Leyes para la transposición en Andalucía de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior. 28 Ley 12/2010, de 12 de noviembre, de modificación de diversas leyes para la transposición en las Illes Balears de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior. 29 Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificación administrativa para la puesta en marcha de actividades empresariales o profesionales.

130


miento de las administraciones públicas de Cataluña, si bien en su exposición de motivos justifica que «la Ley opta por extender la aplicación de dichas medidas a toda actuación administrativa, con la clara voluntad de contribuir a una mayor racionalización de nuestras administraciones públicas». Esta interpretación extensiva de la normativa de servicios, entendida como sinónimo de simplificación administrativa, empieza a encontrar acomodo como obiter dicta también en la jurisprudencia del Tribunal Supremo estableciendo que una duplicidad de comunicaciones «responde a una forma de legislar que pretende desterrar la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior, y que obliga a las Administraciones Públicas a eliminar trámites innecesarios» (la cursiva es nuestra)30. La conexión entre simplificación y reactivación económica presente en buena parte de los preámbulos de las normas citadas31, parece ser el argumento que ha impulsado al gobierno del Estado a buscar, a través de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ampliar en dos direcciones coincidentes con la normativa de servicios los cambios en la actividad administrativa32. Por un lado STS de 17 de marzo de 2010, Recurso de casación 2450/2008, ponente: Martínez-Vares. Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificación administrativa para la puesta en marcha de actividades empresariales o profesionales preámbulo: «Este escenario general y permanente se ha visto sacudido por una profunda crisis económica que no le es ajena. La Administración Pública debe esforzarse por actuar como motor de recuperación económica, creando instrumentos que generen confianza en los ciudadanos e impulsen la actividad privada. Para ello debe reducir, simplificar e incluso eliminar cargas administrativas, fundamentalmente en los procedimientos cuya finalidad sea la implantación de actividades económicas, la promoción de iniciativas de nuevos negocios y la creación de empresas». 32 Sección 1.ª De la ampliación del ámbito del silencio positivo. Artículo 40. Ampliación del ámbito del silencio positivo. 1. Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2. Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redacción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para impulsar la adecuación normativa oportuna. Sección 2.ª De los supuestos de licencias locales de actividad Artículo 41. Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Se modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en los siguientes términos: Uno. Se añade un nuevo artículo 84. bis con la siguiente redacción: «Artículo 84 bis. 30 31

131


se introduce una previsión en relación con la generalización del silencio positivo instando al Gobierno a presentar un proyecto de ley para modificarlo en el plazo de tres meses si no está amparado en razones imperiosas de interés general33 y, también, compeliendo a las Comunidades Autónomas a que hagan lo propio34; por otro se modifica la Ley de Bases de régimen local con la finalidad de suprimir todas las autorizaciones administrativas que no estén amparadas en cuatro de las razones imperiosas de interés general (medio ambiente, patrimonio, seguridad y salud públicas)35. Las modificaciones que introduce la Ley de Economía Sostenible deben ser objeto de un análisis competencial. La tramitación del proyecto de ley ha permitido corregir un texto inicialmente discutible desde el punto de vista de las competencias autonómicas ya que la redacción originaria ordenaba a los gobiernos autonómicos a remitir un proyecto de ley a sus respectivos parlamentos modificando el sentido del silencio. Parecía complicado afirmar una competencia estatal para establecer un plazo a las CC. AA. para que modifiquen su normativa en relación con el silencio en procedimientos autonómicos en ámbitos en que no Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente.» Dos. Se añade un artículo 84 ter con la siguiente redacción: «Cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial.» 33 El Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, en su Capítulo VI, Medidas de Simplificación Administrativa, acomete esos cambios ordenados por la Ley de Economía Sostenible. 34 Esta nueva modificación vuelve a recordar la precipitación o falta de reflexión en relación con la Ley ómnibus ya que esta había recogido una desafortunada disposición adicional cuarta en relación con el silencio con la finalidad de «amnistiar» todos los procedimientos regulados con anterioridad a la Ley, de forma claramente contradictoria con la Directiva. Disposición adicional cuarta. Aplicación de los requisitos previstos para el silencio administrativo desestimatorio regulado en normas preexistentes. A los efectos previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto. 35 Velasco Caballero, F., «Crisis económica y Derecho local», Anuario de Derecho Municipal 2009, Marcial Pons 2010, pp. 38 y ss., sostiene que las licencias de apertura municipales son eminentemente licencias económicas por lo que entiende que en el marco de la transposición de la Directiva 2006/123/CE, o de la Ley de Economía Sostenible, lo natural es que sean sustituidas por declaraciones responsables o comunicaciones previas.

132


existen obligaciones de Derecho comunitario que cumplir. Si el Estado no puede regular el sentido del silencio en procedimientos autonómicos parece difícil defender que pudiera obligarlas a modificarlo en virtud de una suerte de «disposición final» (en forma de artículo) por el que se fijaba un plazo de un año para que los gobiernos autonómicos presentaran un proyecto de ley a sus respectivos parlamentos, que podrían no aprobarla. La modificación del artículo 43 de la Ley 30/1992 ya establece una reserva legal para el silencio negativo por estos motivos –recordemos que la regulación para los procedimientos iniciados de oficio es distinta– pero resulta constitucionalmente dudoso que se pueda fijar un plazo a las Comunidades Autónomas conminándolas a dotarse de legislación. En todo caso, si se apreciara que se incumple lo previsto en el artículo 43 de la LRJAPPAC, parece que la falta de adaptación de la legislación autonómica debería ser declarada por parte del Tribunal Constitucional o, en su caso, por el Tribunal de Justicia de la UE si esto sucediera por un incumplimiento en materia de Derecho comunitario (en relación con la Directiva de Servicios). Finalmente el texto aprobado de la Ley de Economía Sostenible es más respetuoso con el marco de distribución competencial instando a las CC. AA. a proceder a las modificaciones normativas que consideren tras un proceso de evaluación. En cuanto a los entes locales también existen problemas competenciales puesto que la determinación de que deben desaparecer de las autorizaciones como técnica de control de acceso a actividades, excepto en los supuestos amparados por esas razones imperiosas de interés general pautadas (o por implicar un uso privativo u ocupación del dominio público), choca con la posibilidad, frecuente, de que esos controles se establezcan en normas sectoriales autonómicas36. En el caso de que el legislador autonómico decida mantener esas autorizaciones locales en esferas de competencia autonómica, estén o no amparadas en las cuatro razones imperiosas de interés general citadas y siempre y cuando no entren dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, no parece que el legislador estatal pueda imponer su desaparición. En definitiva, la opción por diluir el control inicial de actividades simplificando y reduciendo la intervención administrativa es uno de los principales reclamos anticrisis de las normas aprobadas en este periodo. Tanto en la legislación estatal y autonómica de transposición de la Directiva de Servicios, que se ha realizado de forma expansiva, y ya en plena crisis económica, como otras 36 En un exhaustivo estudio Urrutia Libarona, I., Marco jurídico del libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio en la Comunidad Autónoma del País Vasco, IVAP, Oñati, 2010, apuntaba este problema señalando la dificultad de que los entes locales procedieran a las reformas que les correspondían en materia de servicios en tanto no se hubiera producido la modificación de la normativa sectorial estatal o autonómica con carácter previo. Rivero Ortega, R., «La transposición de la Directiva de Servicios en las entidades locales», Anuario de Derecho Municipal 2009, Marcial Pons 2010, p. 55, ya advertía de los efectos desreguladores que podían tener regulaciones simplistas como la realizada por el RD 2009/2009, de 23 de diciembre, de reforma del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al obviar las «múltiples razones imperiosas de interés general que pueden justificar la exigencia de autorización administrativa».

133


normas –Ley 2/2011 de Economía Sostenible, Ley 26/2010 de Régimen jurídico de Cataluña, Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificación– que se han sucedido en los últimos tiempos, reducción de controles administrativos y reactivación económica se unen en una relación causa-efecto que es preciso revisar37. III. CALIDAD NORMATIVA EN EL DERECHO ESTATAL DE LA CRISIS ECONÓMICA: LEYES-CAJÓN Y DECRETOS LEYES El amplio cambio en la actividad administrativa que se deriva de la transposición de Directiva de Servicios y que refuerza la Ley de Economía Sostenible se produce recurriendo a unos procedimientos normativos que distan de ser modélicos en términos de calidad normativa y, también, en términos de calidad democrática38. Si bien la crisis nos acompaña ya desde hace tres años el gobierno parece haber tomado gusto a legislar mediante Decretos Leyes y a enviar al Congreso textos normativos que emulan a las denostadas Leyes de acompañamiento pero que ahora se bautizan con otras denominaciones (Ley ómnibus, Ley paraguas, Ley de economía sostenible...).

Esta «incontinencia normativa», criticada con ironía por L. Martín-Retortillo39, canalizada a través de instrumentos variados –leyes de acompañamiento, leyes de medidas urgentes– y ahora mediante leyes y decretos ómnibus, dificulta el control democrático de los proyectos normativos tanto por la heterogeneidad de disposiciones que contienen como por el recurso frecuente a procedimientos de urgencia para dar curso a su tramitación. También con un recurso compulsivo a decretos-leyes que no se convierten en leyes después de pasar el proceso de convalidación y en los que el grado de urgencia es discutible40. En un momento de encrucijada en la redefinición de las relaciones entre Estado-sociedad y mercado por los cambios en el papel del Estado en relación

37 Cosculluela Montaner, L., «Reflexiones sobre los presupuestos constitucionales y de Derecho comunitario europeo y los principios generales del Derecho Público económico», op. cit., p. 117, afirmaba también «la subsistencia de un número excesivo de controles previos en muchas actividades, tiene indudablemente un efecto pernicioso en la actividad económica». 38 Cazorla Prieto, L.Mª, Crisis económica y transformación del Estado, Aranzadi, 2009, pp. 165 y ss., habla, en relación con el recurso sistemático a los decretos-leyes para la adopción de medidas contra la crisis, de una transformación silenciosa del reparto del poder entre el Gobierno y las Cortes con efectos sobre la calidad de la democracia. Advierte, también, del anquilosamiento del Reglamento de las Cortes que impide una rápida tramitación parlamentaria con respeto al debate y control democrático de los proyectos que requieran agilidad en los cambios. 39 Martín-Retortillo Baquer, L., Méritos o botín y otros retos jurídicos de la democracia, Aranzadi, 2000, pp. 325 y ss. 40 Sobre el abuso de la técnica del decreto-ley y la marginación del Poder legislativo en el proceso de afrontar la crisis económica, vid. Almeida Cerreda, M., «L’intervento amministrativo sull’economia nel quadro della crisi finaziaria ponencia en el seminario L’incidenza della crisi finanziaria nel diritto pubblico dell’economia, organizado en l’Università degli Studi di Roma III, pendiente de publicación.

134


con la dirección o regulación de la actividad económica, parece claro que la disminución del papel de intervención directa y prestacional de los poderes públicos debe ir acompañado de un reforzamiento de la calidad normativa como garantía de los intereses generales. Ponce Solé en esta línea habla de que «la calidad normativa se encuentra en el corazón de la legitimidad pública moderna, desde la perspectiva del denominado Derecho útil o regulativo que acompaña a la intervención pública»41. Esta anómala forma de legislar con proyectos transversales –leyes cajón– que modifican muy diversas normas no aporta siquiera como ventaja un hilo conductor o una cierta armonía en las soluciones normativas que se ofrecen. Si algo se puede criticar a la Ley ómnibus es la falta de una visión de conjunto coherente y jerarquizada en los cambios que ha operado. La supresión o mantenimiento de autorizaciones administrativas no parece haber sido realizada en base a un análisis sobre su necesidad, proporcionalidad y carácter no discriminatorio, sino en base a criterios aleatorios alejados del riesgo o perjuicio a los intereses generales que esa decisión pueda pudiera provocar42. La forma de realizar la transposición de la Directiva de Servicios con un proceso en cascada en la que el afán por dotar de coherencia a los cambios ha quedado aparcado en la mayor parte de los casos (por falta de voluntad, incapacidad o premura de los plazos), ha provocado que este fallo se reproduzca en el nivel reglamentario. Las leyes ómnibus estatales y autonómicas han sido sucedidas por decretos ómnibus que realizan un barrido de la normativa, más propia de una base de datos digitalizada, y donde antes figuraba la palabra autorización esta es sustituida por comunicación previa y/o declaración responsable. El propio Consejo de Estado, al hilo de su dictamen en relación con la Ley ómnibus, había manifestado su incomodidad por el carácter urgente con que se requerían sus informes y apuntaba que «la técnica de las leyes “ómnibus” ha sido tradicionalmente objetada por este Consejo de Estado, particularmente exigente con la necesidad de situar cada norma jurídica o modificación de la misma en las “sedes materiae” que, presupuesta la conformación del ordenamiento en su conjunto a partir de criterios lógicos y sistemáticos, sea su ubicación normal. Desde esta perspectiva, no se considera una solución correcta ni adecuada la de incluir en una misma norma cuestiones tan diferentes y diversas como las que se regulan en el anteproyecto, habida cuenta de que “el empleo de esta técnica legislativa no hace sino aumentar la dispersión normativa existente; dispersión que dificulta la aplicación de unas normas jurídicas que tienen como 41 Ponce Solé, J., «¿Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial», Revista de Administración Pública, 180/2009, p. 206. 42 El contraste entre la supresión de las autorizaciones administrativas para abrir una industria (Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria) y el mantenimiento de autorización para ser productor de semillas y plantas de vivero (Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas y plantas de vivero de recursos fitogenéticos) no es más que uno de los ejemplos de falta de ponderación que se puede encontrar.

135


destinatarios principales, no solo a autoridades, funcionarios y profesionales del derecho, sino también a particulares” (dictamen 4.908/97)»43. Esta práctica parece estar convirtiéndose en habitual y se aprovechan los más inusitados cauces normativos para legislar en materia económica con la urgencia de responder a los sobresaltos de los «mercados» como telón de fondo. Así se «cuelgan» de proyectos normativos que prácticamente están a punto de ver la luz en el BOE reformas que poco o nada tienen que ver con su objeto, incidiendo nuevamente en esos problemas no sólo de calidad normativa sino de debate y control democrático de las normas y de claridad para los operadores jurídicos y la ciudadanía44. IV. LAS RELACIONES ESTADO-SOCIEDAD: LA PROTECCIÓN DE INTERESES GENERALES EN LA SOCIEDAD GLOBALIZADA La articulación de las relaciones entre el Estado y la sociedad, y el papel del Derecho en estas relaciones, es un tema de reflexión constante en nuestra disciplina. Para adentrarnos en el estudio concreto del cambio de paradigma en el 43 Dictamen del Consejo de Estado 779/2009, de 21.5.2009, al anteproyecto de Ley ómnibus. El Consejo afirmaba también que «las declaraciones de urgencia se suelen producir –según acredita una simple verificación estadística– en asuntos de especial complejidad y envergadura, en los que, por lo mismo, puede padecer más la calidad que el Consejo de Estado se esfuerza en mantener en sus dictámenes» y muchas veces en proyectos normativos que han experimentado una lenta tramitación administrativa previa. También señalaba que el enfoque amplio adoptado por la ley ómnibus, que abarca actividades fuera de la Directiva de servicios, debía ser reprochado no por el hecho de esta ampliación sino por el cauce normativo elegido para hacerlo que no estaría sometido a la urgencia de cumplimiento de los plazos de transposición y permitiría un debate más reposado de los cambios. 44 Los últimos trámites en el Senado del proyecto de Ley del Servicio Postal universal (Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los ususarios y del mercado postal) han permitido convertirla en lo que algunos han denominado «ley postal ómnibus» al haber introducido el Grupo Socialista enmiendas al texto que pretenden la regulación de medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 para una cuenta de compensación en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado; la realización de rellenos en el dominio público portuario del Puerto de Bilbao; o la ampliación del plazo para la presentación del texto refundido en materia de puertos de interés general. También se ha usado una modificación puntual de la legislación electoral (papeleta electoral) para introducir modificaciones a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional a fin de reducir-ajustar los mandatos de los magistrados para superar la falta renovación prolongada en que se encuentra este órgano y mantener la dinámica de renovaciones parciales. Sobre esta cuestión Fuertes, M., «Once tesis y un premática para restablecer la dignidad de la Ley», Revista de Administración Pública, 177/2008, pp. 127-129, manifiesta una posición crítica en relación con la doctrina sostenida por la STC 99/1987 de 11 de junio en relación con la posibilidad de introducir enmiendas en el Senado sin límite alguno «ni por su objeto ni por su contenido» apuntando que esta opción debería ser acotada a enmiendas con relación material con la ley en tramitación y considera que, aun sin entrar en las cuestiones de forma, son más ajustadas las consideraciones que se vierten en la STC 194/2000, de 19 de julio, indicando que si las enmiendas suponían una innovación importante debían seguir el cauce procedimental regular por razones de corrección técnica y para preservar la posición institucional del Senado.

136


control de acceso y ejercicio de las actividades económicas conviene realizar un breve repaso sobre las relaciones entre Estado y sociedad en el momento actúal y la garantía por el Derecho de los intereses generales en un contexto de globalización, de ejercicio multipolar del poder y de dificultad, por la complejidad de las sociedades modernas, de que la estructura clásica de reparto de poderes refleje los procesos de creación y aplicación de las normas45. En efecto, la reducción de los controles ex ante y su sustitución por controles ex post para garantizar el mercado interior europeo ha vuelto a traer a la luz ciertos debates doctrinales que deben ser observados desde el prisma de estos cambios. La capacidad de influencia de ciertos poderes económicos que irrumpen alterando los equilibrios entre Estado y sociedad en los que se asienta el Derecho Administrativo; el papel de los entes reguladores y supervisores independientes; o la articulación de la participación ciudadana en un contexto en el que la Administración se posiciona en un segundo plano, son cuestiones que, a nuestro juicio, están también presentes en este proceso. Sin entrar, aunque haría falta una reflexión sobre ello, en el ámbito que corresponde a la autorregulación regulada a la que la Ley 17/2009 (art.20) confía un papel muy relevante dentro de lo que denomina «política de calidad de los servicios» en la que incluye la evaluación y certificación voluntaria de la actividad de los prestadores, la elaboración o participación en cartas de calidad, el fomento de la evaluación independiente concertada entre asociaciones de consumidores, organizaciones profesionales, cámaras de comercio y colegios profesionales; o la elaboración de códigos de conducta46. Esta larga relación se completa con una referencia –en último lugar– a la inspección administrativa que apunta la jerarquización de estas medidas para conseguir un elevado nivel de calidad de los servicios. Debemos recordar las reflexiones de Esteve Pardo sobre la existencia en la actualidad de poderes en la sociedad con una capacidad de influencia tan determinante como la que en su día pudo tener el Estado. «Si en su momento el Derecho Público, destacadamente el Derecho Administrativo, se levantó para limitar y neutralizar el poder público, el poder de la monarquía, y preservar márgenes de libertad y autonomía para la sociedad civil, en el momento presen Muñoz Machado, S., «Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica», en Muñoz Machado, Esteve Pardo, Derecho de la regulación. Fundamentos e instituciones de la regulación, Iustel, 2009, pp. 143-144, señala, por ejemplo, la contestación que han recibido los poderes de las agencias reguladoras en EE.UU. por «su difícil encuadramiento en el marco de un sistema basado en la separación de poderes, en tanto que las agencias tienen atribuidos poderes de carácter legislativo y ejecutivo, y ostentan una posición de independencia que hace difícil justificar la legitimación democrática de sus decisiones». 46 Sobre esta cuestión los estudios de Schmidt-Assmann, E., «La contribution de l’autorégulation régulée à la systématisation du Droit Administratif», Revue europeenne de droit public, Vol. 18, 4/2006; Darnaculleta Gardella, M., Derecho Administrativo y autorregulación: la autorregulación regulada, Universitat de Girona, 2003, (). 45

137


te el reto parece ser otro por cuanto (...) ahora es la sociedad –una sociedad policéntrica con tendencia a estructurarse en sistemas autorreferenciales– y no en el Estado donde se encuentran los más formidables poderes, económicos, tecnológicos, científicos, de comunicación e información»47. En un proceso del alcance que se pretende con la supresión de los obstáculos a la prestación y establecimiento de servicios para la construcción del mercado interior no debe perderse de vista la asimetría de poderes y la presencia de intereses de grandes corporaciones a las que la diversidad de normas y la existencia de prácticas administrativas distintas afecta de forma probablemente más acusada por su propia vocación transnacional que a los pequeños negocios. Esta realidad no debe llevar a defender la existencia de obstáculos a la libre circulación con un puro afán proteccionista pero si a valorar la forma de articular mecanismos de construcción transparente del proceso decisorio que acote la propia noción de obstáculo, integre otros valores (ambiente, planificación urbana, proteccción de los consumidores, etc.) y evite que la capacidad de las grandes corporaciones de incidir en la toma de decisiones acaben por provocar un efecto de reducción de la competencia48. Por otra parte, en relación con el papel de los reguladores independientes, que tienen amplias competencias sobre varios de los sectores afectados por la Ley 25/2009, Betancor señala que esta independencia buscaría, entre otras cuestiones, liberar a los mercados de las intromisiones políticas, garantizar la liberalización de los mercados conforme a criterios exclusivamente técnicos o Esteve Pardo, J., Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 172. La conciencia de la existencia de esas presiones se hace evidente con una consulta al Registro de grupos de interés de la UE () donde se puede apreciar la asimetría tanto por volumen de empleados como por el número global de los grupos de presión defensores generalmente de intereses empresariales a gran escala (empresas, despachos de abogados, consultorías) y los de intereses colectivos. Las cifras en enero de 2010 son: consultoras y gabinetes de abogados (220), empresa y asociaciones profesionales (1683, 430 de ellos de empresas), ONG (823), think-tanks y similares (234), otros (academia, religiones, instituciones públicas (442). También en el ámbito comunitario existen críticas a lo que se conoce como revolving door en referencia a la práctica de que altos cargos comunitarios pasen a prestar sus servicios asesorando ante la UE a empresas. De hecho de forma reciente hasta 3 comisarios europeos pasaron a trabajar en lobbys antes de los 2 años de apartamiento que fija la normativa. La organización Corporate Europe Observatory saca estas prácticas de lobby a la luz (). En el plano interno sólo hay que recordar el reciente caso del director de la Oficina Económica de Moncloa que pasó directamente a dirigir la patronal de las empresas constructoras. Una enmienda de la Ley de Presupuestos de 2011 para resolver el problema de las concisionarias de autopistas deficitarias, es el logro más próximo de esta asociación. Todo ello sin olvidar, como indica Ortega, la presencia de una «pluralidad de actores en el orden institucional decisorio. De una parte, encontramos los agentes derivados de la regla democrática: partidos políticos y cargos de elección y designación política. De otra, los agentes derivados del Estado de Derecho: jueces y empleados públicos. Finalmente, los agentes derivados del Estado Social: agentes sociales, con especial relevancia de las organizaciones y cargos sindicales», y, siguiendo a Giannini, llama a una reformulación de la teoría de la organización en la que es esencial una «articulación de intereses contrapuestos y/o complementarios, todos ellos predicables como intereses públicos y arropados por una norma» Ortega, L., De La Sierra, S. (eds.), Ponderación y Derecho Administrativo, Marcial Pons, 2009, p. 11. 47 48

138


una mayor resistencia a las presiones. No obstante, apunta que algunos de estos riesgos también se pueden experimentar por los reguladores –contaminación política e influencia de grupos de presión–, por lo que entiende las críticas que reciben a su excesivo poder y considera necesarios contrapesos jurídicos y no jurídicos a sus fundamentos tecnocrácticos como puede ser una mayor transparencia o la participación de los interesados, «en particular la de los ciudadanosusuarios»49. Muñoz Machado también hace referencia a estas críticas doctrinales a los problemas de legitimación democrática de estos entes con enormes poderes normativos y ejecutivos pero considera que la legitimación se compensa con la participación habitual de los operadores del sector en la producción de decisiones50. A nuestro juicio las críticas de legitimación democrática, captura de los reguladores por influencia de los operadores y sus grupos de presión o ausencia de participación de otros intereses distintos de los estrictamente ligados a los sectores regulados en la toma de decisiones exigen la articulación de mecanismos que eviten estos problemas. Si la opción normativa es atribuir esas decisiones a reguladores independientes, deben existir en su proceso decisorio garantías reales de independencia con respecto a los poderosos sectores regulados, participación de la ciudadanía dando canalización a la protección de intereses generales diversos del propio funcionamiento del mercado y transparencia51. Los cambios que introduce la Ley de Economía Sostenible con una referencia a que «actuarán en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con independencia de cualquier interés empresarial o comercial» (art.9) no parecen solucionar los problemas apuntados. Para contextualizar la relevancia de estas cuestiones sólo es preciso tener presente el papel de la Comisión Nacional de la Competencia, ente supervisor con un estatuto de independencia equiparable y afectada por una parte de los preceptos de la Ley de Economía Sostenible, en relación con los diferentes proyectos normativos que efectuaron la transposición de la Directiva de Servi49 Betancor, A., Regulación: mito y Derecho. Desmontando el mito para controlar la intervención de los reguladores económicos, Civitas, 2010, pp. 313-336. Este autor sostiene la necesidad de reforzar el control judicial de los reguladores que «bajo el argumento de la complejidad técnica y de las implicaciones políticas» (p. 621) se realiza a su juicio sobrevolando en helicóptero. Los tribunales se apoyarían en la consideración de que el regulador es técnico, independiente y neutral, la regulación es técnica, independiente y neutral, y en la discrecionalidad técnica para no controlar adecuadamente el ejercicio de potestades, lo que tendría como consecuencia «las posibilidades de captura del regulador por los poderosos intereses presentes en los mercados regulados» y la desprotección de los derechos de los ciudadanos (p. 626). Sobre el control judicial vid. también Ariño G., «El control judicial de las entidades reguladoras. La necesaria expansión del Estado de Derecho», RAP 182/2010, pp. 9-37. 50 Muñoz Machado, S., «Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica», op. cit., pp. 149-150. 51 Sommermann, K-P., «La exigencia de una Administración transparente en la perspectiva de los principios de democracia y del Estado de Derecho», en García Macho, R., Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 20-23, señala la importancia de la transparencia para garantizar subprincipios del Estado de Derecho como la división de poderes, la legalidad de la Administración, la seguridad jurídica, la tutela judicial, la prohibición de la arbitrariedad o la proporcionalidad de la actuación estatal.

139


cios y, singularmente, en relación con la normativa de comercio52. La actividad que este organismo ejerce tiene un amplio espectro y se dirige a cuestiones directa o tangencialmente vinculadas a la actividad económica con una visión parcial o sesgada que claramente minusvalora los valores que representan intereses generales. Así, en sus consideraciones sobre la mejora regulatoria indica que: «Hay además que procurar que el marco normativo sea eficiente porque, de lo contrario, la liberalización puede no tener los efectos esperados. Por marco normativo nos referimos aquí a cualquier tipo de medida que, aun no teniendo aparentemente como objeto directo la regulación de una actividad económica, pueda tener implicaciones sobre la actividad que los agentes económicos desarrollan. En este sentido, normas que tengan un objeto ajeno en principio a cuestiones económicas (prevención de riesgos laborales, protección de la salud de los ciudadanos o promoción del desarrollo de una lengua …) pueden tener implicaciones sobre la actividad de los agentes económicos y, por tanto, deberían también observar los principios de una regulación eficiente desde el punto de vista de la defensa de la competencia»53. Finalmente si hacemos referencia a la posición de los ciudadanos en este amplio proceso de reformas administrativas hay que coincidir con Mellado Ruiz en «la necesidad de incrementar y reforzar las garantías mínimas de defensa y protección de los administrados instrumentalizadas en los correspondientes procedimientos administrativos» que sirva de contrapeso a la simplificación procedimental54. Esta preocupación también se reflejaba en el Dictamen del Consejo de Estado al proyecto de Ley ómnibus y, aunque la cita sea larga, expone de forma gráfica sus posibles efectos: «Ha de destacarse que el anteproyecto atiende de manera desigual a los distintos objetivos o pilares de la norma comunitaria. Ello 52 Informe de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de mayo de 2009 (IPN 09/2009) Reforma de la Ley del Comercio Minorista (). Guillén Caramés, J., «Reflexiones críticas acerca de la intervención de las autoridades de competencia en el procedimiento de concesión de la licencia comercial», REDA, 143/2009, aboga por que desaparezcan también los informes de las autoridades de competencia: «Este control ex ante que el artículo 6 de la LOCM obliga a realizar a las autoridades de competencia que realmente lo único que hace es ralentizar el procedimiento de concesión de la licencia comercial y, en consecuencia, la apertura de una gran superficie comercial. Por todo ello, a mi juicio, en la futura reforma de la LOCM debería suprimirse no sólo la licencia comercial, sino que también en el procedimiento que las autoridades autonómicas puedan establecer para la implantación de grandes establecimientos, debería suprimirse la intervención ex ante de las autoridades de la competencia». 53 Consejo de la Comisión Nacional de Competencia, Resolución de 26 julio de 2008, Estudio sobre el significado de una «buena regulación» desde el punto de vista de la competencia. El informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector alimentario publicado en octubre de 2011 por este mismo organismo insiste en culpar a las normas que defienden intereses generales de ordenación del territorio, ambiente o protección del patrimonio de una pretendida distorsión de la competencia que implicaría una defectuosa transposición de la Directiva de Servicios. 54 Mellado Ruiz, L., «Principio de buena administración y aplicación indirecta del Derecho comunitario: instrumentos de garantía frente a la “comunitarización” de los procedimientos», Revista Española de Derecho Europeo, nº 27/2008. Afirma también que «la simplificación y agilización de los procedimientos, en tanto cauce de satisfacción del interés general (económico) y de superación del llamado “cantonalismo normativo”, debe conjugarse, no obstante, con los criterios mínimos indisponibles de transparencia, publicidad y legalidad de la actuación pública (intereses particulares)», p. 302.

140


se debe a que el centro de gravedad de la regulación proyectada lo constituyen la eliminación de trabas o cargas administrativas y la supresión de numerosos regímenes de autorización, en ocasiones sustituidos por otros menos gravosos, como son la obligación de presentar una declaración responsable (telecomunicaciones, vías pecuarias, mercado del tabaco, prevención de riesgos laborales...) o una comunicación previa (servicios postales, autoescuelas que impartan exclusivamente clases teóricas...). Sin embargo, estas medidas no siempre van acompañadas del correspondiente aumento de los mecanismos de control a posteriori de la actividad, ni de un correlativo refuerzo de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios o del fomento de la calidad de los servicios»55. Ciudadanos y pequeñas empresas son aquellos que más dificultades pueden encontrar para sortear los intrincados vericuetos prodimentales en una economía globalizada pero parece que el proceso de construcción del mercado interior europeo tiene como destinatarios preferentes a empresas que operan en la Consejo de Estado, Dictamen 779/2009 sobre el Anteproyecto de Ley de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley .../... sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; 21/5/2009. El Consejo de Estado ejemplifica con algunos supuestos concretos esa asimetría entre la simplificación de trámites a priori y la ausencia de reforzamiento de control a posteriori o de los derechos de los consumidores: «En primer lugar, puede mencionarse el artículo 24 del anteproyecto, que modifica la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general: en su apartado uno, da nueva redacción al artículo 89.3 y elimina la obligación de presentar el justificante acreditativo de estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social. Con ello se suprime un requisito burocrático que resta agilidad al procedimiento de otorgamiento de la autorización de prestación de servicios comerciales en el ámbito portuario y, en consecuencia, se simplifica el procedimiento administrativo. No obstante, la eliminación de tal requisito, cuya exigencia constituye práctica habitual en el ámbito administrativo, no lleva aparejada ninguna medida alternativa de control de la idoneidad para ser titular de una autorización de prestación de servicio por parte de quien solicita su otorgamiento. (...) Otro ejemplo es el de las novedades que el artículo 18 del anteproyecto introduce en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico. En particular, se eliminan ciertas autorizaciones (para comercializadores y consumidores directos en mercado), por considerar que se apartan de lo dispuesto en la Directiva de Servicios, lo cual ha sido muy discutido por varias de las entidades y organismos que han intervenido en la tramitación del anteproyecto, en la medida en que las actividades energéticas constituyen actividades de interés económico general, en las que están implicados intereses de muy diversa índole, entre ellos la protección de los consumidores y usuarios. Se ha alegado, además, que el régimen de autorizaciones existentes en este ámbito respeta los requisitos exigidos por la norma comunitaria, a saber: está justificado por razones de interés general, es proporcionado al ejercicio de la actividad que se autoriza, no incorpora especiales trabas y se rige por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación. Sin entrar ahora a valorar la conveniencia y oportunidad de sustituir el requisito de la autorización previa por el de mera comunicación (en este caso, ni siquiera previa), es lo cierto que esta “desregulación” del sector eléctrico debería ir acompañada de la introducción de mecanismos eficaces de control que permitieran garantizar la protección de los consumidores y asegurar la calidad del servicio. A este respecto, lo único que el anteproyecto prevé es la exigencia de prestación de garantía, la obligación de resolver las quejas que se planteen y la ya mencionada de comunicación de inicio de la actividad y cumplimiento de los requisitos que para ello se exijan. Llama la atención que ni siquiera se imponga al prestador, con carácter general, la obligación de acreditar el cumplimiento de tales requisitos, lo cual únicamente deberá hacer cuando sea expresamente requerido para ello por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. E igualmente sorprende que se haya eliminado el Registro de comercializadores y consumidores directos en mercado pues, aun cuando tal medida es coherente con la eliminación de la correspondiente autorización, no deja de ser un instrumento de control eficaz, cuya eliminación no lleva aparejada la inclusión de ningún mecanismo de supervisión alternativo». 55

141


arena internacional, generalmente con un tamaño mayor y unos medios de defensa jurídica a su alcance muy superiores. La desprotección del ciudadano y de los intereses colectivos parece ser inversamente proporcional a la mayor simplificación que se efectúa en la ordenación de la economía puesto que la omisión de una adecuada regulación del control ex post deriva en una verdadera desregulación. Previsiones que proscriben que la simplificación pueda suponer un menoscabo de los derechos y garantías que la legislación reconoce a ciudadanos y terceros interesados, como la contenida en el art. 34.2. de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, son expresivas de que este problema existe e intentan paliar sus efectos56. El amplio proceso de reformas procedimentales en que la Administración se encuentra inmersa plantea retos en cuanto al equilibrio entre simplificación administrativa y conservación de los trámites administrativos que garantizan derechos de los ciudadanos. El deber de buena administración implica tanto que la actuación sea más ágil como que esta integre los elementos de juicio y participación afectados por la decisión administrativa. Ponce señala el riesgo de que «la simplificación indiscriminada, entendida, simplemente como menor cantidad de trámites procedimentales, tiene también sus límites constitucionales y su peligro para el adecuado servicio a los intereses generales»57. La decisión de optar por un régimen de control de acceso al ejercicio de actividades sometido a comunicación previa implica la ausencia de un verdadero procedimiento, por lo que debe ponderarse en relación con el respeto a esos intereses generales. Debe sopesarse en qué medida el procedimiento y sus trámites responden a la necesidad de proteger intereses generales (el medio ambiente, la salud humana, la seguridad) o derechos (participación ciudadana, derechos de los consumidores, etc.). La Comisión Europea propone, por ejemplo, como ámbitos de actuación preferente para la reducción de cargas administrativas (COM(2007) 23 final): el derecho de sociedades, la legislación farmacéutica, el entorno de trabajo/relaciones laborales, la legislación fiscal, las estadísticas, la agricultura y subsidios agrícolas, la seguridad alimentaria, el transporte, la pesca, los servicios 56 Art. 34 de la Ley 26/2010 de Cataluña: «En ningún caso las medidas de simplificación administrativa pueden suponer limitación alguna de los derechos y garantías que la legislación vigente reconoce a los ciudadanos y a terceras personas interesadas en cualquier procedimiento administrativo. A tal efecto, la legislación sectorial puede establecer mecanismos alternativos de resolución de conflictos de conformidad con el artículo 79». 57 Ponce Solé, J., Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 800.

142


financieros, la política de cohesión y la contratación pública58. Resulta cuando menos delicado que ámbitos como la seguridad alimentaria, el medio ambiente, los servicios financieros o la legislación farmacéutica vayan a ser objetivo preferente de la disminución de controles administrativos si no existe un proceso paralelo de construcción de un nuevo sistema de garantía de los intereses generales. Problemas como el reciente caso de contaminación por dioxinas de animales y productos alimentarios derivados en Alemania, el mal de las vacas locas, el colapso del sistema financiero o la gestión de la gripe A resultan ilustrativos en cuanto a los resultados de la desregulación de sectores del ordenamiento sensibles y el poder de ciertos sectores para condicionar las políticas públicas. Como recordaba Carro Fernández-Valmayor, «la actuación de la Administración Pública vinculada a los intereses generales, debe, naturalmente, tener como base a los derechos fundamentales»59. Pero fuera del núcleo duro de los derechos fundamentales existen también otros bienes y derechos que el procedimiento administrativo debe proteger y permite canalizar60. Así el procedimiento actúa como garantía del principio de contradicción y cauce de participación ciudadana61. Debe llamarse la atención sobre el peligro que existe de que los relativamente recientes movimientos de reforzamiento de la participación procedimental se vean cercenados por un proceso contradictorio de «vaciamiento» procedimental en aras a un más ágil funcionamiento de la economía y la competitividad. Unos derechos de participación que no tendrían efecto si el control inicial autorizatorio se sustituye por controles a posteriori como conse58 El Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la Unión Europea (Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Bruselas, 24.1.2007, COM(2007) 23 final.), con su secuela estatal denominada Plan de Acción para la reducción de las cargas administrativas (Aprobado por el Consejo de Ministros de 20 de junio de 2008) pretenden una disminución de las cargas administrativas, cuantificadas respectivamente en un 25% y un 30%, en el entendimiento de que la regulación pública «puede constituir una carga excesiva para las empresas existentes, limitar la competencia entre ellas u obstaculizar el libre acceso al mercado». 59 Carro Fernández-Valmayor, J.L., Ética pública y normativa administrativa. Discurso inaugural del curso académico 2009-2010, Universidade de Santiago de Compostela. La jurisprudencia tiende a utilizar el principio de economía procesal como argumento para sanar vicios procedimentales pero ha trazado un límite infranqueable cuando estos vicios suponen el sacrificio de derechos fundamentales, como la tutela judicial efectiva, STC 51/1985: «Las limitaciones del derecho consagrado en el art. 24.2 a servirse de las pruebas pertinentes para la defensa como derecho constitucional, no justifica su sacrificio a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado, como puede ser la economía del proceso, la celeridad de éste o la eficacia de la Administración de Justicia». En parecidos términos se expresa la STC 33/1992, de 18 de marzo. 60 Sobre esta cuestión vid. Martín Rebollo, L., «El Procedimiento como garantía. (Una reflexión sobre los principios y las formas en el Derecho Administrativo)», Revista Argentina de Administración Pública, 2011. 61 En la conocida como Ley de Administración electrónica, simplificación, participación y legalidad van de la mano como fines de los procedimientos. Art. 3.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos establece como uno de los fines generales «simplificar los procedimientos administrativos y proporcionar oportunidades de participación y mayor transparencia, con las debidas garantías legales».

143


cuencia de un inicio de actividades por comunicación previa sin que se articulen nuevos mecanismos de participación adaptados a este cambio. Y esto también tiene que suceder cuando los controles previstos se realizan por sujetos privados que ejercen funciones públicas62. Si nos referimos de forma más concreta a los derechos de los ciudadanos como consumidores en un contexto de impulso a un mercado interior europeo, los sistemas de garantías siguen siendo insuficientes. La deficiente regulación reforzada de los controles a posteriori de las empresas que funcionan mediante sistemas simplificados de control inicial, la insuficiencia de la regulación de los mecanismos de reclamación ante empresas posiblemente radicadas en otros países y unos procedimientos de vigilancia de incumplimientos fiados a la (habitualmente ineficaz) cooperación intergubernamental, parece relegar al Derecho del consumo la satisfacción de los conflictos que puedan surgir. Sin embargo, el proceso de reforma de la normativa de derechos de consumidores europea63, que debería tener como objetivo la protección de sus derechos en un contexto de relaciones globalizadas, ha sido objeto de serias críticas doctrinales64 y de instituciones comunitarias. El Dictamen del Comité de las Regiones sobre Derechos de los Consumidores «se opone al principio de armonización plena, ya que entraña el riesgo de que, en aras de la simplificación, determinados Estados miembros deban renunciar a normativas especiales de protección de los consumidores»65. También «manifiesta su preocupación con respecto a 62 Galán Galán, A., «La responsabilidad por los daños causados por la actuación de las entidades privadas colaboradoras de la Administración», en Galán Galán, A., Prieto Romero, C. (dir.), El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Ed. Huygens, 2009, p. 86: «La decisión normativa de que el ejercicio de una función pública no sea realizado total y directamente por la Administración titular (...) no puede suponer un perjuicio para el ciudadano. Así no puede implicar una disminución de sus derechos ni de sus garantías». 63 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores, COM(2008) 614 final, 2008/0196 (COD). La Directiva ha sido finalmente aprobada por el Consejo de Ministros el 10.10.2011. 64 Carballo Fidalgo, M., «Las cláusulas contractuales no negociadas ante la Propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores», INDRET.Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, enero, 2010 (http://www.indret.com/pdf/698_es.pdf), pp. 23-24. Esta autora critica la situación actual, que considera que la nueva Directiva no va a paliar, en que «la libertad reconocida a los Estados se ha traducido en el desarrollo de mecanismos (esencialmente judiciales) divergentes que, genéricamente, se han delatado poco eficientes. El coste de los procesos, su complejidad, duración, la inexistencia en muchos Estados de previsión alguna en torno a la posible indemnización de los consumidores afectados y el escaso impacto de las decisiones, derivado de sus límites subjetivos y objetivos, son razones que explican el escaso éxito de las acciones de cesación en Europa, y aun el directo fracaso del sistema en relación a las acciones transfronterizas». 65 DEVE-IV-038, 79º Pleno, 21 y 22 de abril de 2009 (CDR 9/2009 fin DE/FR/EN-CVE/GL/CVE/ GL/cf/gf). Al mismo tiempo el Comité de las Regiones «duda igualmente de que la armonización plena lleve a un aumento de la confianza del consumidor y tenga un efecto estimulador de la competencia. Los problemas actuales de los consumidores, por el contrario, se deben a la inseguridad y la complejidad del cumplimiento de la legislación en las transacciones transfronterizas (barreras lingüísticas, costes de abogados y tribunales). La directiva no brinda mejoras al respecto». Sobre las barreras lingüísticas y los derechos de los ciudadanos vid. Nogueira López, A., «Simplificación administrativa y régimen de control previo administrativo de actividades de prestación de servicios», Revista Llengua i Dret, nº 52/2009, pp.

144


las propuestas relativas a las cláusulas contractuales tipo, algunas de las cuales implicarían un recorte de los derechos del consumidor. No debe avanzarse aun más hacia niveles inferiores a las normas de los acervos jurídicos nacionales». Es significativa también la muy diferente valoración que este texto merece a las asociaciones empresariales –positiva al entender que va a impulsar el comercio interior y reducir las cargas a los comerciantes– y de consumidores –negativa por la reducción del nivel de protección que comporta– consultadas por el Parlamento Europeo66. El Parlamento Europeo parece decantarse también «por un enfoque de armonización plena específica que se limite, por tanto, a los aspectos específicos de ciertos contratos, mientras se mantiene un nivel elevado de protección de los consumidores»67. El anuncio realizado de un régimen opcional de contratación, bien el «europeo», bien el de los distintos países, arroja dudas sobre el nivel de protección de los consumidores. La declarada apuesta por la simplificación administrativa parece naufragar si se desciende a los detalles del sistema y se aprecia que los ciudadanos apenas disponen de mecanismos de participación y defensa ágiles y efectivos en un contexto de reducción de control (en eso se traduce la simplificación) para las empresas. Los complejos sistemas de información y cooperación interadministrativa (dentro y fuera de nuestras fronteras) previstos en la Directiva de Servicios para vigilar incumplimientos68; la renuncia a fijar un elevado estandar de protección común de los derechos de los consumidores; y el aplazado avance de algunos de los elementos que podía suponer mejoras significativas, como podría ser la e-Administración, son indicativas de las prioridades en este terreno. 205-226. También es interesante el riguroso estudio de Urrutia Libarona, I., «Defensa y promoción de las lenguas oficiales como razón imperiosa de interés general de la Unión Europea a la luz de la Jurisprudencia del TJCE», Revista Vasca De Administración Publica, nº 83/2009, pp. 197-230. 66 Documento de Trabajo sobre la propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores (COM(2008)0614 – 2008/0196(COD) – IMCO/6/68476) Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor del Parlamento Europeo (4.5.2009): «Existen opiniones divergentes entre las partes interesadas consultadas por la Comisión IMCO. Estas opiniones tienden a polarizarse, con una amplia mayoría de la comunidad empresarial a favor de la propuesta en su versión actual y una amplia mayoría de los grupos de consumidores en contra. La gran mayoría de las asociaciones de empresas apoyan la armonización plena o la armonización plena específica. En su opinión, esta armonización contribuirá a mejorar el funcionamiento del mercado interior y podría aumentar su competitividad mediante una reducción de las reticencias a realizar transacciones transfronterizas, así como de la carga administrativa y de los costes de cumplimiento para los comerciantes. La mayoría de las asociaciones de consumidores apoyan una armonización mínima, con el argumento de que la propuesta afecta a los derechos adquiridos anteriormente que forman parte del acervo comunitario y que cualquier reducción de los derechos de los consumidores es inadmisible. Los representantes de los consumidores opinan que las repercusiones de la armonización plena serían excesivas y desproporcionadas en relación con los objetivos declarados de la propuesta» (http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/imco/dv/782/782960/782960es.pdf). 67 Proyecto de Informe sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores (COM(2008)0614 – C7-0349/2008 – 2008/0196(COD)). Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor. Ponente: Andreas Schwab (25.06.2010). 68 Sobre esta cuestión vid. Arias Martínez, M.A., «La cooperación interadministrativa en un Estado multinivel presupuesto de la simplificación procedimental exigida por la directiva de servicios: la ventanilla única», en Nogueira López, A. (dir.), La termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, en prensa.

145


V. INTERPRETACIÓN EXPANSIVA DE LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y PRESTACIÓN. ¿CAMBIO DE PARADIGMA ADMINISTRATIVO, SIMPLIFICACIÓN Y CONDICIONAMIENTO DE DERECHOS MÁS ALLÁ DEL TRATADO? El proceso de discusión de la Constitución Europea ha puesto de manifiesto la dificultad de avanzar en una Europa que concilie las libertades económicas con una integración política y con derechos sociales armonizados. Las reservas a la asunción de la Carta de Derechos Fundamentales como parte integrante del acervo comunitario común y sin excepciones a todos los Estados permite visualizar un proceso en el que Europa parece haber tomado un camino más próximo a una zona de libre cambio que el ambicioso proyecto de integración política con un modelo social que parecía estar en las aspiraciones europeistas de muchos69. Convive con este cambio de rumbo un escenario en el que la libre prestación de servicios y de establecimiento parece haberse constituido en el argumento para interpretar restrictivamente las razones de interés general que amparan diversas políticas públicas y retroceder en el ámbito de los derechos sociales70. La existencia de dos planos, y de un conflicto no resuelto entre ellos, el del liberalismo económico71, representado en el nivel comunitario, y el de los derechos y bienes sociales, reservado sustancialmente a los Estados miembros, se pone de manifiesto nuevamente con la Directiva Bolkestein72. 69 Así podría discutirse si como afirma De La Sierra, S., «El ámbito de aplicación de la Directiva los servicios excluidos: una plasmación de las mutaciones de la Constitución Económica Europea», Revista Aragonesa de Administración Pública, XII Monográfico: La Directiva Bolkestein, 2010, «las mutaciones del mercado interior obedecen también a la inclusión en el mismo de un contenido más social» o si, por el contrario, el obstáculo que suponía para estas libertades las medidas de protección social interna han conducido a trasladar al plano comunitario la integración e interpretación de ambos aspectos. 70 De La Quadra-Salcedo Fernández Del Castillo (dir.), La ordenación de las actividades de servicios: Comentarios a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, Aranzadi-Thomson Reuters, 2010, p. 31, claramente se posiciona porque en la tensión entre las libertades comunitarias y las razones imperiosas de interés general esta reforma pone la preferencia en las libertades. Si el análisis al aplicar las normas se realiza de forma no automática el autor considera que puede permitir no prescindir de la existencia de derechos y libertades pero también aprecia la dificultad de garantizar «los bienes y valores que están detrás de las razones imperiosas de interés general». 71 Salvador Armendáriz, M.A., «La Directiva de Servicios y su transposición. ¿Una ocasión para repensar el derecho a la libertad de empresa?», en Rivero Ortega, R. (dir.), Mercado europeo y..., op. cit., p. 144, plantea, por ejemplo, que «tras la incorporación del Derecho comunitario es evidente que existen intereses generales vinculados a la protección y defensa de la economía nacional o de ciertos sectores económicos nacionales que han dejado de ser objetivos legítimos en el marco del mercado único». Pisarello, G., «¿Constitucionalismo sin Constitución o Constitucionalismo? Elementos para una lectura de la construcción europea en clave post-estatal», ReDCE, 5/2006, hablaba en el proceso de aprobación de la Constitución Europea de una «constitución económica dirigente y sin constitucionalismo social» y «una Carta de derechos inofensiva subordinada a la Constitución política y económica de la Unión». 72 Betancor, A., Regulación: mito y Derecho. Desmontando el mito para controlar la intervención de los reguladores económicos, Civitas, 2010, pp. 216-117, sitúa en la diferencia en el sujeto

146


La articulación de estos dos planos ha sido abordada de forma diversa por los distintos Estados miembros. Las sucesivas reformas de los Tratados y el proceso expansivo del Derecho comunitario provocando «una mutación constitucional de enorme envergadura»73 han llevado a algunos Estados a reformas constitucionales para acoger en su plenitud este cambio y a otros como España a realizar una interpretación extensiva del art.93 de la CE y a una reforma controlada de la CE (art.13) sin abordar plenamente sus consecuencias74. De hecho en Alemania tanto la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Tratado de Maastricht, como la más reciente sobre el Tratado de Lisboa, reafirman la cesión de competencias en la medida que se produzca en el marco del respeto del núcleo esencial de la identidad constitucional que comprende los principios del Estado democrático, social y de Derecho con una garantía de respeto equivalente de los derechos fundamentales. Con ocasión del pronunciamento sobre el Tratado de Lisboa75 el Tribunal Constitucional Federal ha ordenado reforzar las competencias de las cámaras parconstituyente (pueblo y Estados) la primacía que los Tratados otorgan al mercado y la que la Constitución establece para la responsabilidad social del Estado pero considera que no son antitéticos por cuanto los Tratados se centran en crear un ámbito supranacional que sólo puede ser garantizado si existen las libertades de circulación: «Es lógico que el Estado esté centrado en la dimensión individual y colectiva de las libertades, como también lo es que el Tratado tenga una dimensión más institucional relacionada con el marco supranacional de aquellas libertades». Una reflexión sobre el encaje entre el ordenamiento interno y comunitario en materia de derechos fundamentales en Gambino, S. «La protección de los derechos fundamentales: El parámetro de los principios y los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional, comunitaria y del Tribunal Europeo de derechos humanos», ReDCE, nº 8/2007. Sobre la capacidad, sujeta a exiguos límites, de las instituciones europeas para transformar los derechos nacionales creando de acuerdo con sus propios criterios nuevas instituciones o adaptando las existentes vid. Almeida Cerreda, M., «La construcción del Derecho Administrativo Europeo», Scientia Iuridica, ISSN 0870-8185, n. 314, pp. 193-222, 2008. 73 Muñoz Machado, S., La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Universidad, 1993, p. 56. Este trabajo aporta una interesante visión sobre la limitación de la reforma constitucional para acoger el Tratado de Maastricht y la falta de una reflexión completa de lo que significa la cesión de soberanía y competencias para el orden constitucional. 74 Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004. Requerimiento 6603-2004. Formulado por el Gobierno de la Nación, acerca de la constitucionalidad de los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. El TC resuelve el debate sobre la primacía del Derecho comunitario partiendo de la idea de que el Derecho comunitario se construye a partir del respeto de la identidad de los Estados y para ejercer competencias comunitarias y realizando una diferenciación entre los conceptos de supremacía y primacía: «La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquella. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación». Estos argumentos obvian, a nuestro juicio, los problemas reales de encaje que se producen en la aplicación del Derecho. 75 Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 30 de Junio de 2009 sobre El Tratado De Lisboa (BVerfG, 2 BvE 2/08 de 30.6.2009, párrafos 1 – 421).

147


lamentarias en una clara afirmación del control interno del Derecho comunitario. La existencia de este problema de encaje y la necesidad de aportar soluciones lleva a Cruz Villalón a proponer la configuración de un «privilegio jurisdiccional» que permita evitar el automatismo de la aplicación judicial preferente del Derecho comunitario, mediante el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad obligatoria y en caso de que el TC apreciara esta inconstitucionalidad que este mismo órgano planteara una cuestión prejudicial al TJCE76. No se trata sólo de un debate sobre si una mayor e menor intensidad en la intervención de la Administración en la economía es positivo, sino de examinar en qué medida los cambios que impulsa la Directiva Bolkestein, y que se acompañan por otra legislación en discusión o por la jurisprudencia del TJCE, impiden directamente que se produzca ese debate al excluir de plano ciertas opciones normativas que cabrían tanto en los Tratados europeos como en la Constitución española. El análisis, consecuentemente, debería situarse en primer término no tanto en el plano de si esta reforma sintoniza con el principio favor libertatis y una noción de libertad de empresa que encaja en la Constitución77, cuanto en si excluye otras formulaciones de esta libertad constitucional con una interpretación discutible del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y sin base jurídica para realizar una uniformización administrativa78. Tampoco creemos que la discusión sea la de la limitación de la discrecionalidad administrativa frente a una pléyade de controles administrativos sin justificación79. Existe un vector común que es aceptado desde los más diversos análisis doctrinales en relación con la necesidad de reducir la discrecionalidad, suprimir la arbitrariedad o preservar aquellos controles que sean precisos para proteger valores y derechos como los ambientales, los derechos de los consumidores o la salud y seguridad colectiva, y será posteriormente al hilo de la plasmación concreta de los cambios en la normativa interna de Cruz Villalón, P., La Constitución inédita, Ed. Trotta, 2004, p. 79. Esta sería la posición que propugnaría Betancor, A., op. cit., pp. 281-311, al entender que puede haber una integración armónica de la economía de mercado de la Unión con la claúsula el Estado Social ya que la Constitución, salvo en lo relativo a la Seguridad Social, no prescribiría ningún medio que implique la asunción de la titularidad y la exclusión del mercado. 78 Dando por inevitable esta reducción vid. Villarejo Galende, H., Salvador Armendáriz, M.A., «El complejo proceso de transposición de la Directiva de Servicios», en Informe de Comunidades Autónomas, 2008, Instituto de Derecho Público, Barcelona, pp. 115-116: «Como se ha visto, la Directiva puede cercenar las posibilidades de maniobra de los poderes públicos en cada Estado miembro. Pero esto no es nuevo. Como sabemos, en su parte sustantiva la norma comunitaria no hace sino recoger una consolidada jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia, que ahora será mas fácilmente aplicable. Y, por otra parte, no parece que quepan soluciones distintas en las economías de libre mercado: un cierto grado de uniformización en las decisiones en materia económica es inevitable». 79 Fernández Rodríguez, T.R., «Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo», Revista española de Derecho Europeo, nº 22/2007, p. 193, cuestiona esa discrecionalidad para someter a controles las actividades económicas amparándose en exigencias diversas que vendrían a actuar para justificar «la retención de un poder que, de otro modo, terminarían perdiendo, deja sin protección los intereses de la mayoría». 76 77

148


transposición donde podremos apreciar si estas premisas se cumplen80. Pero también es cierto que para que este juego de prerrogativas y garantías pueda desplegarse es preciso que las autoridades competentes dispongan de un abanico de técnicas a su alcance para ponderar las más adecuadas a esas finalidades en función de las opciones ideológicas y jurídicas que caben el marco constitucional81. A nuestro juicio, no es exagerado afirmar que la Directiva de Servicios «somete directa e inmediatamente, así, las normas nacionales a una referencia comunitaria que prescinde del sistema constitucional interno»82. Pero no es este el único elemento problemático en cuanto a las soluciones normativas que introduce; también es preciso destacar que la Directiva somete a un enfoque reduccionista las previsiones del Derecho originario comunitario contenidas en los Tratados. Esta doble mutación, sometimiento de derechos y libertades reconocidas constitucionalmente en el plano interno a una visión restrictiva sobre la que priman las libertades comunitarias e «interpretación de las libertades comunitarias que va más allá de su contenido propio y tradicional tal y como figura en el Tratado»83, es preocupante por cuanto desestabiliza el juego de equilibrios que representa la construcción dogmática del Estado Social. La Directiva reduce la autonomía regulatoria de los Estados miembros colocando bajo sospecha, o directamente proscribiendo, los regímenes de autorización existentes, y limita drásticamente las razones de interés general que, al amparo del Tratado, la jurisprudencia comunitaria había considerado compatibles con la libertad de prestación de servicios84. 80 Rivero Ortega, R., «La libertad de comercio», Ponencia al V Congreso de la AEPDA, San Fernando-Cádiz, febrero de 2010, p. 46, defiende que la reforma que opera la Directiva no es desreguladora, tal y como sostienen De La Quadra-Salcedo Janini y Parejo Alfonso, pero matiza esa afirmación al admitir que la transposición puede operar ese efecto si no sustituye los controles previos por controles a posteriori o incorpora garantías de los derechos de los consumidores. 81 Un ejemplo de esa diferente concepción de la Constitución económica puede apreciarse en las consideraciones que realiza Ariño Ortiz, G., Principios de Derecho público económico, Comares, 3ª ed., 2004, pp. 124 y ss., en relación con las tesis de García Pelayo recogidas en el trabajo «Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución». 82 Parejo Alfonso, L., «La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein», El Cronista del Estado social y de derecho, nº6/2009, p. 39. 83 De La Quadra-Salcedo Fernández Del Castillo, «La Directiva de Servicios y la libertad de empresa», El cronista del Estado Social y de Derecho, 7/2009. 84 Klamert, M., «Of empty glasses and double burdens: approaches to regulating services market à propos the implementation of the Services Directive», Legal issues of economic integration, 37, nº2/2010, p. 113, considera que la alusión del artículo 16 de la Directiva a sólo cuatro razones imperiosas de interés general (orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente) restringe la autonomía regulatoria de los Estados miembros eliminando las otras razones que había introducido el TJCE para compensar la doctrina de la prohibición de restricciones que superaba el tenor literal del Tratado. «Se puede afirmar que la directiva se está separando del modelo social europeo, que pasa por la regulación de las actividades de interés general» indica González García, J.V., «La transposición de la Directiva de Servicios: Aspectos normativos y organizativos en el Derecho Español», Revista española de Derecho Europeo, nº32/2009, p. 478.

149


Si se realiza un contraste entre los preceptos del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, derecho originario, y la Directiva, derecho secundario, puede apreciarse como esta última invierte los términos del TFUE85. El Tratado considera admisibles disposiciones normativas o administrativas que supongan un trato diferenciado para los no nacionales que pretendan establecerse si están amparadas en ciertas razones imperiosas de interés general (orden público, seguridad y salud). Razones imperiosas de interés general que, además, no habían sido consideradas un numerus clausus por la jurisprudencia comunitaria y que la propia Directiva amplia al introducir también el medio ambiente que no figura en el Tratado. Por el contrario, el artículo 9 de la Directiva establece que las autoridades «solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización» cuando se acredite que no es discriminatorio, es proporcional y es necesario por una razón imperiosa de interés general. En definitiva, mientras que bajo el Tratado son admisibles todas las fórmulas de control de actividades y se admitirían incluso aquellas que impliquen un trato diferenciado por razones de orden público, seguridad y salud públicas; la Directiva considera excepcional el recurso a las autorizaciones y su eventual uso se sometería al test de proporcionalidad, no-discriminación y necesidad por una razón imperiosa de interés general. La Directiva Bolkestein supone la comunitarización de las condiciones de prestación de servicios aunque no se derive una obstaculización del comercio comunitario con dos implicaciones: su sometimiento a un test reforzado de proporcionalidad –frente al de razonabilidad que se aplicaba anteriormente–, y el control jurisdiccional por los órganos jurisdiccionales ordinarios aplicando el principio de primacía del derecho comunitario86.

La libertad de prestación de servicios y de establecimiento parece haber tomado el relevo de la libre circulación de mercancias como ámbito preferente de acción comunitaria de remoción de obstáculos para la construcción de un mercado interior87. Más aún, diversos autores señalan que los argumentos tradicionalmente usados para valorar la existencia de obstáculos a la libre circulación de mercancias han sido progresivamente trasladados al ámbito de la libertad de establecimiento. De un «test» de discriminación –considerar obstáculos aquellas medidas que se apliquen de forma diferenciada por razón de nacionalidad– se ha avanzado en la jurisprudencia a un «test de prohibición de restricciones», en el Artículo 52 (antiguo artículo 46 TCE): Las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas. 86 De La Quadra-Salcedo Janini, T., «¿Quo vadis, Bolkestein? ¿Armonización o mera desregulación de la prestación de servicios?, Revista Española de Derecho Europeo, nº22/2007, pp. 273-274. 87 También parece haber seguido sus pasos en la interpretación expansiva de conceptos que ponen en cuestión la intervención pública. Miguez Macho, L., La intervención administrativa en el comercio interior, Iustel, 2005, p. 179, aludía a la noción expansiva de medida de efecto equivalente en materia de libre circulación de mercancías que «permite potencialmente poner en cuestión cualquier medida de intervención pública en el comercio interior». 85

150


que se examina que la medida sea apta para impedir la prestación, en base a los filtros de proporcionalidad, necesidad y no-discriminación88. Puede, por tanto, una medida aplicada indistintamente a prestadores nacionales y extranjeros ser considerada contraria a la libertad de establecimiento si se se apremia que impone una doble carga al ejercicio de esta prestación. Como ha señalado T. De La Quadra-Salcedo frente al test de proporcionalidad que se realizaba a medidas administrativas que formalmente daban trato igual a nacionales y ciudadanos de otros Estados miembros pero con efectos diferenciadores reales, la Directiva de Servicios da un giro de tuerca porque impide el mantenimiento de una técnica de intervención que puede no tener efectos discriminatorios para no-nacionales entrando en la definición del núcleo de la libertad de empresa acotando, de hecho, las opciones ideológicas que cabrían bajo este principio89. Además la Directiva opera un recorte a las razones imperiosas de interés general que se habían ido construyendo jurisprudencialmente y se consideraban compatibles con el Tratado en concreto en relación con la libre prestación de servicios. Se produce una diferenciación en el régimen jurídico de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios pudiendo someterse la primera a un «numerus apertus» de excepciones pero dejando, en lo que De Witte denomina un «limbo legal»90, la mayoría de razones imperiosas de interés general de construcción jurisprudencial (citadas en el considerando 40 de la Directiva) en relación con la libre prestación de servicios91. 88 Sobre la confluencia de la jurisprudencia sobre libertad de establecimiento con la doctrina elaborada para la libre circulación de mercancias que no se limita a impedir conductas discriminatorias sino que impide todo aquello que se considera una doble carga aunque se sufra por igual en productores nacionales y extranjeros vid. Roth, W-H., «The European Court of Justice’s case law on freedom to provide services: Is Keck relevant?», en Andenas, M., Roth, W-H., Services and free movement in EU Law, Oxford University Press, Oxford, 2004, pp. 8 y ss.; también Maduro, M.P., «Harmony and dissonance in free movement», en ibidem, pp. 66 y ss. 89 De La Quadra-Salcedo Fernández Del Castillo, «La Directiva de Servicios y la libertad de empresa», El cronista del Estado Social y de Derecho, 7/2009. La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Cuarta) de 22 octubre de 2009 TJCE\2009\328. Caso Comisión de las Comunidades Europeas contra Portugal puede ser ilustrativa del problema que apunta este autor: «30. Pues bien, aun cuando las exigencias establecidas por la normativa portuguesa se aplican de la misma forma tanto a los operadores establecidos en Portugal como a los procedentes de otros Estados miembros, pueden impedir a los operadores que no cumplan los criterios establecidos en dicha normativa establecerse en Portugal para ejercer en dicho país una actividad de inspección de vehículos. En particular, como señala la Comisión, el criterio del interés público, al que está supeditada la concesión de la autorización administrativa, puede abrir el camino a una utilización arbitraria de la facultad de apreciación de las autoridades competentes, permitiéndoles denegar dicha autorización a algunos operadores interesados, aun cuando éstos cumplan los demás requisitos establecidos en la normativa.» «31. Por lo tanto, los requisitos controvertidos impuestos por la normativa portuguesa para el acceso a la actividad de inspección técnica de los vehículos constituyen un obstáculo a la libertad de establecimiento». 90 De Witte, B., «Setting the scene. How the Services get to Bolkestein and why?», EUI Working Papers, Law 2007/20, p. 11. 91 Algunos autores señalan la dificultad que comporta realizar ese contraste del principio de proporcionalidad con las razones imperiosas de interés general a fin de decidir si una medida restrictiva de

151


Por lo que respecta específicamente al ámbito de los derechos sociales la desprotección parecía abrirse camino por la vía de la introducción del principio del país de origen que figuraba en las versiones iniciales de la Directiva Bolkestein. Este principio desapareció de la versión final de la Directiva de Servicios, no sin fuertes movilizaciones y siendo probablemente un factor decisivo del no francés a la Constitución Europea, pero no fue sustituido por una afirmación del principio del país de destino sino por el silencio en cuanto a los estándares aplicables en materia de protección de los trabajadores y una afirmación genérica de que la Directiva «no afecta a las condiciones de trabajo (...) ni tampoco afecta a las relaciones entre los interlocutores sociales» (considerando 14)92. No obstante, rápidamente la jurisprudencia comunitaria aprovecha «los medios que ofrecen los Tratados, claro, y, en concreto, no la libertad de circulación de trabajadores, sino la libre prestación de servicios y establecimiento» para reducir la aplicabilidad del derecho social interno, ya que este se aplica de acuerdo con el principio de no-discriminación «siempre que se haya utilizado la libre circulación de personas para acceder al “mercado de trabajo” local. Pero eso no es lo que está ocurriendo hoy, sino que los trabajadores se están desplazando convertidos en unidades económicas de prestación de servicios de una empresa a otra que generalmente ha recurrido a una fórmula de descentralización productiva (con frecuencia contratas y subcontratas)»93. Frente a la normativa que protegía la libre circulación de trabajadores y armonizaba sus derechos ofreciendo un colchón protector común y el sometimiento al derecho social interno sin discriminaciones por razón de nacionalidad, en los últimos tiempos se produce una involución jurisprudencial que limita derechos sociales reconocidos amparándose en que la prestación laboral se realiza en un marco de establecimiento o prestación de servicios en otro la libre prestación de servicios está o no justificada en ámbitos ligados a valores morales o éticos. Se apuntan las limitaciones del Derecho comunitario y que el rol del TJCE refleja la preeminencia de los aspectos económicos de la integración sobre la aspiraciones de integración política, vid. O’Leary, S., Fernández-Martín, J.M., «Judicially-created exceptions to the free provision of services», en Andenas, M., Roth, W-H., Services and free movement in EU Law, Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 194. 92 Entrena Ruiz, D., «La génesis de la Directiva sobre liberalización de servicios», en De La Quadra-Salcedo, T. (dir.), El mercado interior de servicios en la Unión Europea, Marcial Pons, 2009, p. 78, afirma que la supresión del principio del país de orígen «es puramente formal, pues el texto no prevé su interdicción expresa» a lo que debe sumarse que «las controversias con los prestadores serán resueltas por el orden jurisdiccional del país de origen, por tanto sometidas al ámbito legislativo del mismo, lo que originaría, a su vez, una deslocalización de servicios hacia países con estándares normativos, laborales, sociales, ambientales o de protección del consumidor menos exigentes». Peglow, K., «La libre prestation de services dans la directive nº 2006/123/CE. Réflexion sûr l’insertion de la directive dans le droit communautaire existant», Revue trimestrielle de droit européen, nº1/2008, p. 118, apunta la inseguridad jurídica que puede provocar el encaje de la Directiva de servicios –con un concepto muy próximo al del principio del país de origen– con otras Directivas, como la 96/71/CE, sobre trabajadores desplazados inspirada por el principio del país de acogida. 93 Aparicio Tovar, J., «¿La libertad de circulación de trabajadores en peligro? Mejor preguntarse por las consecuencias de la libre prestación de servicios» (http://japariciotovar.blogspot.com/2009/02/ la-libertad-de-circulacion-de.html).

152


país comunitario. La libertad de establecimiento o prestación se utiliza para interpretar restrictivamente o excepcionar las condiciones laborales o los derechos sindicales –algunos con consideración de derechos fundamentales como el derecho de huelga– reconocidos en el país de destino de la prestación de servicios. Los casos Viking, Laval, Rüffert y Luxemburgo94 son valorados por la doctrina laboralista de forma muy crítica entendiendo que el principio del país de origen cobra vigor nuevamente permitiendo una disminución de los derechos laborales y sociales de los trabajadores que realizan su actividad en el marco de un servicio prestado en otro país comunitario95. En todos estos asuntos el Tribu94 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 11 de diciembre de 2007, Asunto Viking C-438/05: «El artículo 43 CE debe interpretarse en el sentido de que medidas de conflicto colectivo como las controvertidas en el asunto principal, que tienen como finalidad conseguir que una empresa privada cuyo domicilio social se encuentra situado en un Estado miembro determinado celebre un convenio colectivo de trabajo con un sindicato establecido en ese Estado y aplique las cláusulas previstas por ese convenio a los trabajadores asalariados de una filial de dicha empresa establecida en otro Estado miembro, constituyen restricciones en el sentido de dicho artículo. Estas restricciones pueden estar justificadas, en principio, por la protección de una razón imperiosa de interés general, como la protección de los trabajadores, siempre que se compruebe que son adecuadas para garantizar la realización del objetivo legítimo perseguido y que no van más allá de lo necesario para lograr este objetivo». Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 18 de diciembre de 2007, Asunto Laval C-341/05: «Los artículos 49 CE y 3 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en un Estado miembro en el que las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias contempladas en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de esta Directiva se encuentran en disposiciones legales, excepto las cuantías de salario mínimo, una organización sindical pueda intentar obligar, mediante una medida de conflicto colectivo consistente en un bloqueo de las obras, como la controvertida en el asunto principal, a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro a iniciar con ella una negociación sobre las cuantías del salario que deben abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a un convenio colectivo cuyas cláusulas establecen, para algunas de estas materias, condiciones más favorables que las derivadas de las disposiciones legales pertinentes, mientras que otras cláusulas se refieren a materias no previstas en el artículo 3 de dicha Directiva». Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 3 de abril de 2008, Asunto Ruffert C-346/06: «(37) al obligar a los adjudicatarios de contratos públicos de obras y, de manera indirecta, a sus subcontratistas a aplicar la retribución mínima prevista en el convenio colectivo «Edificios y obras públicas», una norma como la Ley del Land puede imponer a los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro, en el que los salarios mínimos sean inferiores, una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida. Por lo tanto, una medida como la controvertida en el asunto principal puede constituir una restricción en el sentido del artículo 49 CE». Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 19 de junio de 2008, Asunto Luxemburgo C-319/06, en esta decisión el TJCE aprecia que las disposiciones luxemburguesas sobre los documentos que deben estar a disposición de la inspección de trabajo y la necesidad de que se nombre un mandatario en territorio luxemburgués para que custodie la documentación a estos efectos viola el artículo 49CE. 95 Sobre estas sentencias vid. De La Quadra Salcedo Janini, T., «TJCE, Sentencia de 18 de diciembre de 2007, Laval, C-341/05, libre prestación de servicios-desplazamiento de trabajadores. La supuesta legalización del dumping social en el interior de la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 31/2008; Carril Vázquez, X.M., «Derechos sociales y de los trabajadores. ¿Dónde queda el principio del país de origen?», en Nogueira López, A. (dir.), La termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, en prensa. Robin-Olivier, S., «Libre prestation de services, marchés publics et régulation sociale: le droit européen privilégie la concurrence fondée sur le coût du travail,

153


nal de Justicia comunitario coloca en un mismo plano, o incluso parece situar en algún caso en un plano superior, las libertades comunitarias –en concreto la libertad de establecimiento y prestación– sobre la protección de las condiciones de trabajo garantizadas en el país del destino, llegando a afirmarse que las medidas de conflicto (derecho de huelga, conflicto colectivo) con la finalidad de garantizar esas condiciones de trabajo son restricciones no admisibles a la libre prestación de servicios. El ordenamiento comunitario se interpreta en estas sentencias de forma poco acorde con la tradición interna de muchos de los Estados comunitarios considerando lo que tradicionalmente se entendía como mínimos garantizados por la normativa comunitaria de trabajadores desplazados, como máximos que no pueden superarse en el entendimiento de que violarían la libre prestación de servicios. En este mismo orden de consideraciones se insertan tres Directivas comunitarias actualmente en discusión con la libre prestación de servicios como fondo (permiso único, empleo estacional y de condiciones de entrada y residencia en el marco de un traslado en el seno de la misma empresa) que redundan sobre el principio del país de origen y contienen amplias excepciones a los derechos sociales reconocidos a los trabajadores desplazados para realizar una prestación en un país comunitario. Si bien la primera de ellas sufrió un revés en el Parlamento Europeo al no superar una votación parlamentaria en diciembre de 2010, lo cierto es que la Comisión retomó este texto y una versión reformada con parecidos objetivos ha sido aprobada por el Parlamento Europeo en marzo de 201196. CJCE, 3 avril 2008, Rüffert, affaire c-346/06», Revue trimestrielle de droit europeen, Vol. 44, nº 3/2008, pp. 485-495; Donnette, A., «À propos d’une rencontre mouvementée entre droit social et droit du marché. Les arrêts Viking, Laval, Rüffert et Luxembourg», Revue des affaires europeennes, nº 2/2007‑2008, pp. 341-358. Falguera i Baró, M., «Rüffert: siguiendo los pasos de Bolkestein», http://www.ccoo.es/ comunes/temp/recursos/99999/115075.pdf, afirma: «Después de los asuntos Viking Line y Laval parece claro que la libertad de establecimiento –que no es más que una concreción parcial del derecho de libertad de empresa a nivel comunitario– se sitúa un peldaño más arriba que los derechos sociales. Los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, por tanto, no pueden afectar a ese sacrosanto derecho comunitario». Joerges, C., «Sozialstaatlichkeit in Europe? A Conflict-of-Laws Approach to the Law of the EU and the Proceduralisation of Constitutionalisation», German Law Journal, Vol. 10, nº 4, p. 346, «The state of the Union has not been improved by a series of judgments of the European Court of Justice, in which the Court has strengthened the economic liberties guaranteed in the Treaty with such rigidity that neither hard law nor soft law steps towards a correction of Europe’s social deficit seem conceivable in the foreseeable future». 96 El País, 14.12.2010: «Existía el riesgo evidente de establecer importantes diferencias en los derechos de los trabajadores europeos y los desplazados de terceros países. Muchas compañías podrían trasladar sus sedes a países terceros como Marruecos o Turquía y desplazar después a los trabajadores de esos países a sus sucursales en la UE con las mismas condiciones laborales del país de origen de los trabajadores. Las derogaciones más significativas son las referidas a la exportación de pensiones, reconocimiento de prestaciones familiares, el derecho a la vivienda, a la formación y a la educación permanente. Esto significa, por ejemplo, que un emigrante turco o marroquí, que haya trabajado en Alemania, no podrá recibir su pensión en su país de origen si decide retirarse allí, sino que deberá permanecer en el Estado donde haya trabajado, de no ser que la legislación de este último se lo permita.

154


Finalmente, otra manifestación de esa vis expansiva de la garantía de las libertades de prestación y establecimiento en la Directiva Bolkestein está en lo que diversos autores señalan como el ámbito que potencialmente va a suponer un mayor impacto. Este vendría de la mano de la obligación de simplificación97 y evaluación administrativa que introducen los artículos 5 y 39 de la Directiva98, supervisada por la Comisión, que, además permitirá un enfoque más general a la liberalización de servicios que el que se podía conseguir por la vía de la construcción jurisprudencial99. Y también aquí puede entenderse que la Directiva excede la base jurídica que le sirve de base al imponer en su artículo 5 un mandato de simplificación de procedimientos100. La Directiva tiene como fundamento suprimir las restricciones que puedan dificultar el acceso y ejercicio a actividades de servicios coordinando las disposiciones que puedan tener este efecto. Que estas disposiciones o procedimientos no sean «suficientemente simples» puede tener como La aprobación de esta directiva consagraría la inferioridad del derecho europeo en materia laboral y social respecto al Convenio de Naciones Unidas de 1990, sobre la protección de derechos de todos los trabajadores inmigrantes y sus familias que sólo ha sido ratificado por 44 Estados, de los que sólo hay tres europeos (Albania, Bosnia- Herzegovina y Turquía) y firmado por 15 de ellos europeos (Serbia y Montenegro). La propuesta de directiva de permiso único es también contraria a la Convención del Consejo de Europa sobre trabajadores inmigrantes de 1977, en lo referente a condiciones de trabajo, seguridad social y vivienda». 97 Aludía Martín-Retortillo, S., «De la simplificación de la Administración Pública», RAP nº147/1998, p. 27, a las distintas dimensiones de este término: «Simplificación de los distintos procedimientos, del iter de las actuaciones a las que obliga, aligerándolo de los complejos y numerosos trámites que deben seguirse en cada uno de ellos; también, reducción de la excesivamente copiosa fronda de procedimientos distintos existentes que, con frecuencia, se interfieren entre sí». Junto a estas dos vertientes debe añadirse la búsqueda, y sustitución, de técnicas administrativas con la finalidad de optar por fórmulas más suaves en cuanto al nivel de intervención y a las cargas administrativas que pueden significar para los interesados. 98 De esta opinión Barnard, C., «Unravelling the Services Directive», Common Market Law Review, nº 45/2008, pp. 386-387, 394. Davies, G., «The Services Directive: extending the country of origin principle and reforming administration», European Law Review, nº 32/2007, p. 239, considera que mientras que las previsiones sobre establecimiento y prestación proporcionan alimento doctrinal para el pensamiento la verdadera importancia de la Directiva se encuentra en otro lado debiendo denominarse «la Directiva de armonización y modernización de la Administración Pública». 99 De Witte, B., «Setting the scene. How the Services get to Bolkestein and why?», EUI Working Papers, Law 2007/20, p. 6, pone de manifiesto que pese a existir cada vez más casos sobre prestación de servicios ante el TJCE existía una sospecha que sólo eran la punta del iceberg por lo que en los servicios comunitarios se consideró preciso promover una norma general que superara los problemas de fragmentación en el enfoque inherentes a las soluciones judiciales. Fernández Rodríguez, T.R., «Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo», Revista española de Derecho Europeo, nº 22/2007, pp. 193-194, valora positivamente la labor de la jurisprudencia comunitaria, que ahora se recoge en la Directiva de Servicios, en defensa de las libertades básicas del Tratado «libre de las mediatizaciones ambientales que lastran la tarea de las jurisdicciones constitucionales de los Estados miembros». 100 Art. 5 Directiva 2006/123/CE: «Los Estados miembros verificarán los procedimientos y trámites aplicables al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio. Cuando los procedimientos y formalidades estudiados de conformidad con este apartado no sean lo suficientemente simples, los Estados miembros los simplificarán».

155


efecto una restricción al acceso de nacionales de otros Estados miembros –que es lo que interesa en términos de aplicación del TFUE–, pero puede que este no sea el caso. Y esto por dos razones, bien porque no sean suficientemente simples para los nacionales, lo que aunque sea paradójico no sería un efecto que busque corregir el Tratado puesto que no afecta al acceso o ejercicio de prestadores de otros Estados miembros, o bien directamente porque no suponga una restricción en términos jurídicos. Es por eso que ese mandato de que las autoridades competentes revisen sus procedimientos y modifiquen los que no sean simples parece ir más allá de la base jurídica que ampara la Directiva. Esta ausencia de base jurídica para que la Directiva actúe como una «ley de armonización administrativa sustancial» lleva a Davies a pronosticar que es posible que el TJCE considere que el capítulo de simplificación no tiene aplicación interna101. En definitiva, estas reflexiones reflejan la asimetría del proceso de construcción europea y la necesidad de valorar desde el orden constitucional interno la conjunción del principio de primacía del Derecho comunitario con el hecho de que este ordenamiento comunitario es incompleto en su alcance. En el plano interno la Constitución económica se modula por los derechos fundamentales, los principios rectores y otras previsiones que permiten tanto la plasmación del pluralismo político como la protección de otros valores que son reflejo de nuestra configuración como Estado Social. En la medida que la Unión Europea no consigue avanzar en la construcción política de un territorio unido por derechos ciudadanos aceptados uniformemente por los Estados miembros102 pero mantiene el proceso de construcción económica se corre el riesgo, del que la Directiva 2006/123/CE parece un exponente, de que las libertades económicas pue101 Davies, G., «The Services Directive: extending the country of origin principle and reforming administration», European Law Review, nº 32/2007, pp. 241-243. Este autor indica que los artículos 43 y 49 del Tratado no se aplican a situaciones internas por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, si los Estados quieren imponer cargas desproporcionadas a sus prestadores nacionales «that is their bussiness». 102 Sólo hay que recordar la admisión de claúsulas de «opting-out» o de interpretación conforme al derecho interno como las que figuran en el Protocolo (nº 30) anexo al Tratado de la Unión Europea. Sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a Polonia y al Reino Unido: Artículo 1 1. La Carta no amplía la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni de ningún otro órgano jurisdiccional de Polonia o del Reino Unido para apreciar que las disposiciones legales o reglamentarias o las disposiciones, prácticas o acciones administrativas de Polonia o del Reino Unido sean incompatibles con los derechos, libertades y principios fundamentales que reafirma. 2. En particular, y a fin de no dejar lugar a dudas, nada de lo dispuesto en el título IV de la Carta crea derechos que se puedan defender ante los órganos jurisdiccionales de Polonia o del Reino Unido, salvo en la medida en que Polonia o el Reino Unido hayan contemplado dichos derechos en su legislación nacional. Artículo 2 Cuando una disposición de la Carta se refiera a legislaciones y prácticas nacionales, sólo se aplicará en Polonia o en el Reino Unido en la medida en que los derechos y principios que contiene se reconozcan en la legislación o prácticas de Polonia o del Reino Unido.

156


dan cuestionar derechos que, paradójicamente, tienen un anclaje constitucional con el máximo nivel de protección en los ordenamientos internos. Tanto la legislación como la jurisprudencia comunitaria parece colocar bajo sospecha y someter a una interpretación sumamente restrictiva muchas de las nociones clásicas que rigen la actuación de nuestras Administraciones públicas o que nos definen como un Estado social. Pero lo más discutible de todo este proceso es que esa vis expansiva que parece estar adquiriendo la libertad de establecimiento y prestación de servicios cuestionando derechos sociales, limitando la autonomía regulatoria de los Estados miembros e impulsando una armonización administrativa sin precedentes, se produce con un amparo poco firme en el Tratado provocando una reducción de las opciones constitucionalmente válidas de interpretación de la libertad de empresa. VI. EL DIFÍCIL EJERCICIO DE CUANTIFICACIÓN DE LOS BENEFICIOS ECONÓMICOS La amplitud de los cambios en el control de actividades económicas debe ser puesta en relación con el impacto económico de estas medidas. Es preciso valorar en qué medida el nuevo paradigma en las técnicas de intervención administrativa está sustentado en un análisis económico positivo, que aun así debería ser evaluado a la luz de otras consideraciones de interés general103. Claro está que una evaluación de este impacto económico es compleja por la multiplicidad de efectos, directos e indirectos, y por las dificultades para separar estas medidas de otros cambios que pueden realizarse de forma paralela en el tiempo. Es necesario ser especialmente cautelosos frente a aquellos ejercicios de evaluación que no sólo dejan fuera del análisis ciertos aspectos relativos al interés general o a derechos individuales o colectivos afectados, sino que parten de una concepción estrecha de lo económico. Muy a menudo las evaluaciones son ejercicios realizados con un enfoque muy sesgado primando los eventuales efectos en el lado de la oferta, es decir, en las empresas del sector y no en el conjunto del sistema económico. También suelen adolecer de una visión muy centrada en el corto y medio plazo sin consideraciones sobre el modelo económico al que abocan en el largo plazo al centrarse de forma excesiva en el efecto 103 La necesidad de combinar planteamientos jurídicos y económicos se reclamaba por Embid Irujo, indicando que «el examen del ordenamiento jurídico exige el complemento de su real aplicación, de la misma forma que las puras consideraciones económicas pueden desconocer principios básicos del Estado de Derecho. Embid Irujo, A., El Derecho Público, op. cit., p. 115. En la doctrina económica Rubalcaba Bermejo, L., Los servicios en la economía europea: desafíos e implicaciones de política económica, Fundación Rafael del Pino-Marcial Pons, 2008, p. 365, afirma: «Evidentemente la reducción de barreras no consiste en la retirada de regulaciones en servicios. La mayoría de estas normas son marcos necesarios en protección del consumidor y aplicación de garantías del mismo sistema para todo el mundo. El objetivo es identificar un nivel de heterogeneidad y encontrar un compromiso de proteccionismo sostenible».

157


de la competencia sobre el crecimiento descuidando los efectos redistributivos entre sectores sociales y entre territorios. Las estimaciones iniciales realizadas desde el ámbito de la economía, están acompañadas de expresiones de cautela y de indicaciones sobre la dificultad técnica que implica la ausencia de datos congruentes entre los distintos Estados miembros. Hay que señalar también que son previsiones realizadas en un contexto económico muy diferente al del momento efectivo en que se están implementando. El clima de bonanza económica en el que se evalúa el impacto de la liberalización de los servicios dista mucho del momento de crisis económica, con una fuerte caída de la demanda, en la que esta se pone en marcha. Sostener estos análisis económicos con el cambio de contexto parece obedecer más a una necesidad de amparse en el impacto positivo de estas medidas que a un ejercicio realista de cuantificación económica. Estas estimaciones preveían un incremento de la productividad del 0,8 por ciento, del empleo de un 0,85 por ciento (sobre 612.000 personas en Europa) e de la ratio de inversión de 0,55 puntos porcentuales. El incremento del PIB sería de un 0,7 por ciento104. Estos resultados son calificados por la literatura económica como modestos si bien se busca una valoración positiva porque apuntan unos ciertos efectos sobre el crecimiento y el empleo105. La Memoria de Impacto normativo de la Ley 17/2009 también destacaba la complejidad de realizar estas estimaciones tanto por la existencia de actividades de servicios no incluidas como por la indefinición sobre el alcance definitivo del cambio pero concluía que «el impacto esperado para España, por la vía de creación de comercio, se estima en un aumento del PIB en el entorno del 0,8% y un aumento del 0,3% en el empleo (lo que supondría la creación de más de 60.000 nuevos puestos de trabajo). Otro tipo de efectos positivos se producirían por la vía de reducción de los precios de los servicios y aumento de su consumo»106. Con un menor grado de concreción la memoria de impacto de la 104 Badinger, Breuss, Shuster, Sellner, «Macroeconomic effects of the Services Directive», p. 159, en Breuss, F., Fink, G., Griller, S. (eds.), Services liberalisation in the internal market, Springer, Wien-New York, 2008. Estos autores advierten de la incertidumbre de estos cálculos aunque consideran que pueden ser válidos porque son coincidentes con otros realizados en base a otros modelos. La propia Comisión Europea había realizado una evaluación de impacto, The Copenhagen Economics (2005), que ofrecía cifras similares –600.000 nuevos empleos; incremento del PIB del 0,8 por ciento, incremento en los salarios del 0,4 por ciento–. 105 Griller, S., «Two steps forward, How many back?. Concluding remarks», p. 239, en Breuss, F., Fink, G., Griller, S., op. cit. 106 p. 44 (). Se concluye también que:«Los agentes más directamente beneficiados serán las empresas, especialmente las PYME, que verán reducidos sus costes y ampliadas sus posibilidades de mercado; los consumidores y usuarios de servicios, que accederán a una gama más amplia de servicios de mejor calidad y a menor precio; y las Administraciones Públicas, que cabe esperar que deban asumir algunos costes de ajuste, pero que a medio plazo se beneficiarán de los recursos liberados por los procesos de simplificación administrativa y la utilización de medios telemáticos» (p. 47). Otros documentos del propio Ministerio de Economía barajan cifras

158


Ley 25/2009, también concluye que los efectos serán positivos, aunque la traslación a cada norma sectorial de esta evaluación económica es bastante deficiente por no decir que está ayuno de ella107. El optimismo de estos cálculos, que no fueron actualizados pese al momento de efectiva aprobación de las leyes de transposición, puede apreciarse a la vista de datos sectoriales más recientes. Es el caso del comercio en el que los datos del INE de diciembre de 2010 indicaban que la tasa de la media de las ventas del sector minorista se situaba en el –1,4% en los 11 primeros meses del año respecto al mismo período de 2009 y la ocupación en el sector minorista descendía un 0,7% respecto a noviembre de 2009. Tan sólo las grandes cadenas comerciales incrementan sus ventas en noviembre respecto al mismo mes del año anterior108. Si atribuimos este efecto en exclusiva a los cambios normativos, parecen en todo caso confirmarse las apreciaciones realizadas anteriormente sobre la necesidad de valorar si el modelo social y de ordenación territorial que revelan es positivo, además de poner entre paréntesis la bonanza apuntada. Sin embargo existen autores con una visión menos optimistas de este proceso. Entre ellos, Hay no duda incluso en acusar de padecer un «obsessive competitiveness disorder» a las autoridades comunitarias, discutiendo que, lejos de las pretendidas bondades del proceso de liberalización de servicios en términos de aumento de la oferta y reducción de los precios a los consumidores, parece más cabal apreciar otro tipo de resultados. Dado que este es un mercado intensivo en trabajo y con poca elasticidad en los precios la competencia, tendría como consecuencia la reducción de salarios y posteriormente del empleo por el distintas (http://www.meh.es/Documentacion/Publico/SGPEDC/DirectivaServicios(web).pdf): «El PIB aumenta un 1,21%. A medio plazo (tres años) la reforma es más intensiva en empleo (+0,75%, 150.000 empleos) para progresivamente dar lugar a un impacto creciente sobre la productividad, que a largo plazo se elevará casi un 1%. Claramente, la transposición de la Directiva de Servicios es un ejemplo muy relevante de la capacidad de las políticas de reforma estructural para elevar el potencial de crecimiento de nuestra economía, razón por la cual la transposición de la Directiva se plantea en España con criterios ambiciosos». 107 Sirvan como ejemplo de esta pobre evaluación del impacto económico de la Memoria del análisis del impacto normativo (17 de marzo de 2009): «Respecto a la modificación de la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología, la Ley 11/1986, de 20 de marzos, de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad y de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, resulta muy difícil de cuantificar y prever un impacto económico concreto en las mismas (dada la naturaleza de las medidas propuestas que comprenden, en la mayoría de los casos, simplificación y reducción de cargas administrativas), aunque sí se estima un impacto muy favorable en todas las empresas y especialmente en las PYMES, máxime al tener en consideración que las actuales propuestas permitirán tanto una reducción de los costes operativos como la consecución de unos procedimientos más sencillos. En la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico las modificaciones se centran en la eliminación de la autorización administrativa previa para actuar como comercializador de electricidad y como consumidor directo en mercado, y su sustitución por una comunicación de inicio de la actividad al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. (...) Los beneficios económicos de esta medida serán los que se derivan, por una parte, de la eliminación de una obligación para los solicitantes y, por otra, de la posibilidad del proceder al inicio de la actividad con anterioridad. 108 Índices de Comercio al por Menor (ICM). Base 2005, Noviembre 2010. Datos provisionales (), 29 de diciembre de 2010.

159


exceso de oferta, ya que es difícil conseguir un aumento de la demanda. La Directiva de Servicios iría precisamente en la dirección contraria a la apuntada, puesto que provocaría la reducción de los salarios, e ingresos fiscales, potenciales109. Además la literatura económica señala que, aun sin existir obstáculos significativos, los mercados van a seguir siendo esencialmente nacionales110. Esta advertencia es relevante a la hora de ponderar entre los distintos intereses contrapuestos que puede haber como consecuencia de esta normativa. El objetivo de promover el mercado interior parece que tendrá en todo caso un impacto limitado si este se entiende como un mercado comunitario y que los efectos serán sobre el plano estatal (validez nacional del régimen da acceso a actividades). Habría que valorar, por tanto, su desigual impacto en el territorio y la existencia de dinámicas centrípetas que concentran territorialmente los servicios. Por otra parte, lo cierto es que en las evaluaciones económicas existen ciertos costes que no son evaluados a fin de realizar una estimación más ponderada de los efectos finales de esta normativa. Son fundamentalmente ingresos públicos y costes para la administración del proceso, lo cual resulta especialmente sorprendente tratándose de un proceso que obedece a una iniciativa de los gobiernos. Así se señala que el proceso de reforma y simplificación administrativa «resultará inicialmente más costosa»111 pero los costes efectivos de estos cambios para la Administración no se analizan en los documentos económicos y memorias de impacto normativo que acompañan las reformas112. Parece difícil aco109 Hay, C., «What doesn’t kill you can only make you stronger: The Doha Development Round, the Services Directive and the EU’s conception of competitiveness», JCMS 2007, Volume 45, Annual Review, p. 41. Este autor defiende que la negociación de la Ronda de Doha del Acuerdo de Comercio y la Directiva de Servicios son herramientas para salvar las resistencias de ciertos Estados europeos a desarrollar la Agenda de Lisboa: «Consumers will benefit because cost competitiveness pressures will intensify, with the price of goods and services falling as a consequence. Indeed, it is precisely such pressures which presumably translate themselves into the imperative of labour-market flexibilization and the ‘modernization’ of the European social model enshrined within the Lisbon agenda» (p. 32). No obstante Hay objeta que el mercado de servicios es poco elástico desde las perspectiva de los precios: «Such markets are highly labour-intensive, such that the cost of a given service is likely to be related very closely to the price of labour; 2. Many service markets, notably those for corporate services, but also those for legal services, are not especially price-sensitive – convenience, proximity to the site at which the service is to be provided and the reputation of the service provider are typically more significant factors in determining demand; 3. Many such service markets are highly price inelastic – reducing the price for which the service is provided is likely to have little or no consequence for the volume of demand for the service, which is essentially fixed» (p. 39). 110 Roca Zamora, A., «El estado del mercado único: un relanzamiento necesario. Balance y desafíos pendientes», Investigaciones regionales, 18/2010, p. 165. Esta autora, citando a Canoy y Smith, indica que «el impacto de las medidas liberalizadoras del MI se hará sentir sobre todo vía incremento de la competencia en los mercados nacionales, gracias a la eliminación de trabas a la libertad de establecimiento». 111 Rubalcaba Bermejo, op. cit., p. 365. 112 La Memoria de impacto normativo de la Ley paraguas, p. 46, señalaba: «Las Administraciones Públicas también deberán asumir una cierta carga derivada de la puesta en práctica del anteproyecto. Sin embargo, este proceso supone también una oportunidad para que todas las Administraciones Públi-

160


meter todo el proceso de ventanillas electrónicas e intercomunicación de las Administraciones públicas a coste cero pero no existen estimaciones sobre esos costes en los documentos que cuantifican los cambios. Tampoco entraba en las evaluaciones realizadas la pérdida de ingresos económicos de las Administraciones públicas como consecuencia de la desaparición del cobro de licencias al ser sustituidas por otras formas de acceso a actividades. La acusada pérdida de ingresos ya detectada ha llevado al legislador a intentar corregir esa merma con la posibilidad de que los entes locales cobren por la «verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos»113. Ahora bien, más allá de la evidencia de la imprevisión, lo cierto es que esto más que una solución parece ser un parche. Si el inicio de actividades se produce de forma automática por la simple comunicación previa, sólo de forma excepcional y «a posteriori» los entes locales van a verificar el cumplimiento de los requisitos. Mientras que en las autorizaciones existe un control universal de todos los procedimientos –más o menos intenso o efectivo–, en las actividades comunicadas el control será selectivo, como todos los controles «ex post». Si se generaliza el cobro de esta actividad habrá que generalizar ese control de cumplimiento de requisitos, lo que parece chocar con la filosofía del cambio que pretendía operarse en el acceso a actividades económicas114. En conexión con esta disminución de ingresos públicos habría que estudiar también el mayor coste que puede tener para los operadores el recurso a entidades privadas de control técnico para aquellos controles iniciales o operativos que no van a realizar las Administraciones115. El cambio de paradigma en el régimen de acceso tiene otra consecuencia económica no valorada. La seguridad jurídica que aportaban las autorizaciocas puedan avanzar hacia una Administración más eficiente, con capacidad liberada que pueda dedicarse a otras actividades, distintas de la tramitación, permitiendo una gestión más eficiente de los recursos. Asimismo, la incorporación a las Administraciones Públicas de sistemas de información y de tramitación informática implica la posibilidad de disminuir los recursos y el tiempo dedicados a estas tareas», para concluir que «en gran medida, los elementos de coste identificados corresponden o se solapan con iniciativas ya en marcha y compromisos adquiridos y, por lo tanto se están atendiendo con cargo a las dotaciones presupuestarias ordinarias», p. 48. 113 Ley de Economía Sostenible Artículo 42. Reforma del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Se modifica la letra i) del artículo 20.4 con el siguiente contenido: «i) Otorgamiento de las licencias de apertura de establecimientos, así como por la realización de la actividad de verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación sectorial cuando se trate de actividades no sujetas a autorización o control previo.» 114 Fernández Ramos, S., La actividad administrativa de inspección, Comares, 2002, p. 31, realiza una reflexión sobre la eficiencia en términos de costes políticos pero también económicos de la actividad de inspección a partir de unos determinados umbrales y la necesidad de ponderar las ventajas o inconvenientes de otro tipo de técnicas para garantizar el cumplimiento normativo. 115 Esteve Pardo, M.L., «Financiación de las entidades privadas colaboradoras de la Administración», en Galán Galán, A., Prieto Romero, C., El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Huygens Ed., Barcelona, 2010, pp. 223-243, estudia el difícil encuadre jurídico de las prestaciones dinerarias que obtienen las ECAs en el ejercicio de funciones públicas.

161


nes administrativas a los operadores no encuentra su equivalente en el nuevo régimen en el que el operador asume los riesgos de valorar si su actividad funciona cumpliendo los requisitos establecidos. Es por eso que puede verse obligado, sobre todo cuando la puesta en marcha de la actividad precise de inversiones cuantiosas, a suscribir un seguro que cubra los posibles avatares que pueda sufrir el control administrativo de la actividad que no está sometida a un condicionado previo, claro y expreso fijado por la Administración como sucedía con las autorizaciones. Los costes en términos de aseguramiento para los operadores tampoco figuran ni se apuntan como una consecuencia previsible de estos cambios. Por último, en el capítulo del impacto económico debe tenerse en cuenta el posible efecto negativo en el empleo y los servicios públicos. Algunas Administraciones pueden aprovechar la necesidad de aplicar fuertes restricciones del gasto público para suprimir ciertas actividades con el consecuente efecto en el empleo. En Galicia, la empresa pública de servicios agrarios (SEAGA) ha decidido despedir a más de un centenar de veterinarios que realizaban controles sanitarios a las reses y permitían la trazabilidad de la cabaña –de acuerdo con las precauciones instauradas después de la crisis de las «vacas locas»–, argumentando que como consecuencia de la Directiva de Servicios «se impone» la presentación de una declaración responsable por las entidades identificadoras que o bien serán los propios ganaderos o bien pueden recurrir a contratar privadamente este servicio116. Si en otro momento se alertaba de los riesgos para intereses generales que puede tener una desregulación irreflexiva en este sector, este parece un ejemplo claro. La posibilidad de que sean los propios ganaderos los que marquen las reses introduce un factor de inseguridad en el proceso de control que puede tener consecuencias sanitarias graves (al introducir un elemento de incertidumbre sobre la edad, procedencia o genética de las reses). La fragilidad de los análisis sobre los beneficios económicos que pueden derivarse del proceso de liberalización del sector servicios –ampliado a otras actividades económicas–; la falta de valoración de la disminución de los ingresos por licencias y de los costes de generalización de las ventanillas elec116 Decreto 183/2010, de 4 de noviembre, por el que se regulan las entidades identificadoras para la prestación de servicios de identificación del ganado bovino, ovino y caprino y su registro oficial. La explicación del cambio se realiza en el preámbulo del Decreto en los siguientes términos: «Los deberes en materia de identificación animal de las especies bovina, ovina y cabría, definidas respectivamente en el Real Decreto 1980/1998 y en el Real Decreto 947/2005, determinaron en la última década la implantación en Galicia de un sistema organizativo garantista que, tomando en consideración las peculiaridades de la estructura pecuaria gallega, se sustentó en la colaboración de personas veterinarias autorizadas a tal fin, consiguiendo de este modo un alto grado de eficacia, aunque con un coste económico muy elevado. La evolución de la ganadería gallega en los últimos años, caracterizada por una fuerte reducción en el número de explotaciones y un incremento de los censos medios por explotación, junto con el desarrollo de las jóvenes tecnologías de la información, permiten el planteamiento de nuevos sistemas organizativos de la identificación bovina, ovina y caprina, capaces de mantener las ratios de eficacia actuales con unos niveles de eficiencia más adecuados».

162


trónicas; la ausencia de una valoración cabal de los costes empresariales añadidos que puede suponer la necesidad de recurrir a certificaciones y controles privados o a seguros para sustituir controles administrativos, o la seguridad jurídica que podían aportar las autorizaciones administrativas, permiten apreciar las serias incógnitas que plantea la valoración económica de este proceso. En los últimos tiempos se han ido abriendo camino metodologías de cuantificación de las cargas administrativas que podría entenderse que pueden ayudar a realizar ese análisis económico117. No obstante, se hace en base a su consideración como un coste, prescindible, y no debe olvidarse que es en el «contexto internacional de liberalización y desregulación de mercados en el que surgen el movimiento de evaluación de las políticas públicas y las propuestas de mejora regulatoria»118. En definitiva, la lógica imperante detrás de esos modelos es la de reducir la presencia de la Administración en la regulación de la economía poniendo de manifiesto los costes que esa intervención tiene para las empresas y sin tomar en consideración otros factores ligados a esa regulación de carácter social, ambiental, etc119. En esta misma línea el Consejo de Estado se había 117 La Ley de Economía Sostenible incluye en su Título I «Mejora del entorno económico» un Capítulo I que se denomina «Mejora de la Calidad de la Regulación» que insiste en la necesidad de evaluar las cargas a los ciudadanos y empresas de las medidas que se adopten. Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña Disposición final tercera. Modificación de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la presidencia de la Generalidad y del Gobierno. 3. Se modifica el apartado 3 del artículo 36 de la Ley 13/2008, que queda redactado en los siguientes términos: «3. Los anteproyectos de ley deben contener una exposición de motivos y deben acompañarse de la siguiente documentación: a) Una memoria general, con los oportunos estudios, informes y dictámenes sobre la necesidad de la iniciativa, que debe contener, como mínimo, la adecuación de la norma a los fines que se persiguen; el marco normativo en el que se inserta; la relación de las disposiciones afectadas por el anteproyecto de ley y la tabla de vigencias y derogaciones resultantes; la competencia de la Generalidad sobre la materia, y la relación motivada de las personas y entidades a las cuales debe otorgarse el trámite de audiencia o la procedencia de someter el expediente a información pública. Una memoria de evaluación del impacto de las medidas propuestas que debe tener el contenido que se establezca por reglamento. Dicha memoria incluye, como mínimo, un informe de impacto presupuestario, con la evaluación de la repercusión del anteproyecto de ley en los recursos personales y materiales y en los presupuestos de la Generalidad, así como las fuentes y los procedimientos de financiación, si procede; un informe de impacto económico y social, con la evaluación de los costes y los beneficios que implica la iniciativa legislativa para sus destinatarios y para la realidad social y económica; un informe de impacto normativo, con la evaluación de la incidencia de las medidas propuestas por la norma en términos de opciones de regulación, de simplificación administrativa y de reducción de cargas administrativas para los ciudadanos y las empresas, y, finalmente, un informe de impacto de género». 118 Consejo de la Comisión Nacional de Competencia, Resolución de 26 julio de 2008, Estudio sobre el significado de una «buena regulación» desde el punto de vista de la competencia. 119 Precisamente esta es la consideración que efectúa Ponce Solé con respecto al Standard Cost Model que se utiliza habitualmente como metodología de evaluación de impacto de las cargas administrativas, Ponce Solè, J., «¿Mejores normas?... op. cit., pp. 212-213. Esta metodología ha sido adaptada por la Generalitat de Catalunya que recientemente ha aprobado mediante un Acuerdo del Gobierno, de

163


pronunciado de forma crítica en relación con el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo. Como uno de los elementos del análisis de impacto normativo se exige el análisis del «Impacto económico y presupuestario, que comprenderá el impacto sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, así como la detección y medición de las cargas administrativas» (art. 2.1.d). El Consejo de Estado apunta que, posiblemente, el influjo del proceso de transposición de la Directiva de Servicios haya tenido influencia en esta limitación de la evaluación del impacto a la competitividad, sin valorar otros aspectos como los ambientales o sociales120. Las evaluaciones tienden a ser ejercicios de cuantificación de hipotéticos beneficios para el sector privado pero descuidando muchos costes asociados, en particular sus efectos sobre la protección de objetivos sociales, territoriales o ambientales que estaban amparados por la intervención de la Administración. Curiosamente desde posiciones liberales hay quien pone de manifiesto que la Directiva 2006/123/CE es económicamente liberal pero políticamente noliberal ya que sus previsiones administrativas son extremadamente invasivas y recortan la libertad política, social y cultural imponiendo soluciones uniformes que pueden tener consecuencias económicas, difíciles de cuantificar, al recortar la capacidad innovadora y de buscar soluciones administrativas adaptadas al propio entorno121. 13 de abril de 2010, una Guía de Buenas Prácticas para la elaboración y la revisión de normativa con incidencia en la actividad económica () en la que se realiza un esfuerzo de cuantificación de esas cargas administrativas y se ofrecen pautas para elegir aquella opción normativa que suponga un menor impacto en la línea de reducir las cargas administrativas innecesarias en un 25% para 2012. Sobre esta cuestión y con conocimiento de causa por su papel en el impulso de esta Guía vid. Canals Ametller, D., «Mejora normativa y reducción de cargas administrativas», Informe de las Comunidades Autónomas 2009, Barcelona, Instituto de Derecho Público, 2010. También Canals Ametller, D. «Simplificación administrativa y Directiva de Servicios: objetivos, medios e incidencias», en Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los Servicios en el Derecho Administrativo, Monografías de la Revista aragonesa de Administración Pública, XII, Zaragoza, 2010. 120 Dictamen del Consejo de Estado 419/2009, de 16 de abril, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se regula la memoria de análisis de impacto normativo: «XII.B) (...)No es objetable que, a la hora de valorar el impacto económico y presupuestario, se preste atención –especial atención dice el proyecto– a la identificación de los efectos sobre la competencia en el mercado de las normas que se pretende aprobar. Ahora bien, dicho eventual impacto, con ser relevante, no lo es más que el que se puede producir en otros ámbitos –medioambiental, de seguridad social, etc.– y no existen razones especiales que aconsejen incluir previsiones pormenorizadas en relación con él y distintas de las predicables de esos otros ámbitos. La inclusión en el proyecto de los mencionados apartados 1º, 2º y 3º es comprensible a la vista del momento en el que se ha redactado el proyecto de Real Decreto, bajo el influjo de la elaboración de la normativa de incorporación de la denominada Directiva de servicios al derecho español, pero no existen especiales razones justificativas si se considera el proyecto sometido a consulta desde una perspectiva más amplia y general». 121 Davies, G., «The Services Directive: extending the country of origin principle and reforming public administration», European Law Review, nº 32/2007, p. 245. Este autor concluye que no debería permitirse: «Directives about government to be written by those thinking only about trade».

164


VII. EL CAMBIO EN LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN PARA UNA SOCIEDAD COMPLEJA: DESREGULACIÓN POR OMISIÓN122 El nuevo régimen de intervención administrativa en las actividades de servicios busca sustituir autorizaciones administrativas por comunicaciones o declaraciones responsables y ampliar la validez territorial y temporal de las autorizaciones o de los regímenes de control que se establezcan123. Este cambio en el régimen de control de acceso y ejercicio de actividades económicas ha sido calificado por T.R. Fernández Rodríguez como «un acontecimiento de extraordinaria importancia, muy por encima de las mezquindades cotidianas que nos rodean», por Parejo Alfonso como una «radical reconversión del sistema administrativo de control de las actividades de servicios», y por Linde Paniagua como «un cataclismo en el núcleo central del Derecho Administrativo», aunque Muñoz Machado advierte que es «una pieza más de un cambio en las formas de relación del Estado con el mercado que empezó en Europa mucho antes de 2006»124. La generalidad, transversalidad e imperatividad del sometimiento al test de proporcionalidad, necesidad y no-discriminación en la elección de técnicas que acompaña estos cambios es, sin duda, el elemento distintivo, puesto que, efectivamente, la convivencia de las clásicas autorizaciones con otras técnicas de control de actividades no es nueva en nuestro Derecho. Una vez puestos en relación estos cambios con mutaciones más profundas en el Derecho comunitario e interno y vistas las debilidades de los análisis económicos en cuanto a la virtualidad que podrían tener para combatir la profunda crisis en que nos encontramos, es necesario estudiar en qué medida la transpo122 Este apartado ha sido sustancialmente aligerado en relación con la versión presentada en el Congreso de la AEPDA para contribuir a la reducción del texto para la publicación. En un volumen colectivo de próxima aparición, Nogueira López, A. (dir.), La termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, en prensa, desarrollaré más prolijamente el estudio de lo que, en palabras de De La Quadra, es el cambio la «Administración autorizatoria» a la «Administración inspectora». Pueden consultarse, en todo caso, parte de esas reflexiones en la versión presentada al Congreso en la página web de la AEPDA: . 123 Dictamen 99/2009 del Consejo de Estado, de 18.3.2009 (punto III):«En suma, el anteproyecto pretende instaurar un nuevo modelo de intervención pública, a fin de adaptarlo al Derecho comunitario, que se caracteriza por la sustitución de algunas técnicas clásicas de ordenación de la actividad de los particulares por otras menos limitativas y por actuaciones de investigación y control ex post». Sobre las actividades comunicadas vid. Rodríguez Font, M., Régimen de comunicación e intervención ambiental, Atelier, 2003. 124 Fernández Rodríguez, T-R., «Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo», Revista Española de Derecho Europeo, nº22/2007, p. 190; Parejo Alfonso, L., «La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein», El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 6/2009; Linde Paniagua, E., «Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios en la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior», en Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 14/2008, p. 87; Muñoz Machado, S., «Las regulaciones por silencio. Cambio de paradigma en la intervención administrativa en los mercados», El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº9/2010.

165


sición realizada corrige el rumbo que apuntábamos anteriormente o reafirma la impresión desreguladora que parecen trazar las instancias comunitarias. Lo cierto es que pese a lo limitado del corsé con el que se ciñe la actividad administrativa de control del acceso y ejercicio de actividades, cabía la posibilidad de que un adecuado trabajo de transposición permitiera realizar un cambio de equilibrios que fijara el eje en el control ex post y reconstruyera el sistema de garantías que amparan derechos individuales e intereses colectivos. En este sentido coincidiríamos con Rivero Ortega en la importancia de que la transposición reforzara los controles a posteriori y proteja los derechos de los consumidores para evitar los efectos desreguladores, aunque a nuestro juicio el «pecado original» que acompaña a la gestación de esta normativa hace difícil corregir el rumbo125. No obstante, entendemos que la Ley paraguas, la Ley ómnibus, o la Ley de Economía Sostenible avanzan en la senda de la desregulación de múltiples sectores de intervención administrativa en una línea claramente liberalizadora, puesto que no se han introducido cautelas en el régimen jurídico de acceso y ejercicio de actividades que permitan evitar riesgos para la protección de intereses generales protegidos en nuestro ordenamiento, para el propio funcionamiento de la economía y para los ciudadanos, además de haber ampliado el ámbito de aplicación a actividades inicialmente no sujetas126. Este afán declarado de superar el marco fijado por la Directiva127 ahondando en sus preceptos no se ve contrapesado por medidas de protección de los ciudadanos y de sus derechos como ciudadanos, trabajadores o consumidores. A nuestro juicio varios son los elementos que alientan la desregulación que anunciaba la Directiva y que se confirma en la muy deficiente transposición en 125 Por lo apuntado en anteriores páginas no podemos coincidir en cambio con las valoraciones de Rivero Ortega, R., «La libertad de comercio», Ponencia al V Congreso de la AEPDA, San FernandoCádiz, febrero 2010, p. 37: «Se ha dicho que la Directiva de Servicios es una norma cuyo efecto es la “desregulación”, y probablemente ésta hubiera podido ser la consecuencia de su aprobación de no haberse pulido y descafeinado en el proceso de gestación. Pero la eliminación del principio del país de origen de su texto, más las numerosas exclusiones de sectores socialmente sensibles, más las referencias a la protección de los consumidores y la calidad de los servicios, más la mejora de los controles administrativos vía coordinación, difícilmente permiten compartir este diagnóstico» para concluir que la Directiva es una buena síntesis entre liberalización y modelo social europeo (p. 41) y apostar porque sea esa transposición la que conjure los posibles riesgos de desregulación (p. 46). 126 Chiti, M. P., «Gli istituti generali di semplificazione: la Conferenza dei servizi e le sue trasformazioni» en Vesperi G. (ed.), Che fine ha fatto la semplificazione amministrativa?, Giuffre Ed., 2006, realiza una llamada a diferenciar la simplificación de la liberalización y situar los términos en los que debe moverse la simplificación centrada en los resultados más que en la tradicional centralidad de la legalidad formal de la actuación administrativa y en la determinación de los trámites esenciales para el procedimiento. 127 Asi lo aprecia también el Consejo de Estado: «El enfoque que adopta el anteproyecto es más amplio que el de la propia Directiva y, como consecuencia de ello, los términos en que se contemplan esas posibles restricciones a la libertad de establecimiento o de prestación de servicios, son más estrictos que los de la norma comunitaria», Dictamen 99/2009 del Consejo de Estado, de 18.3.2009 (punto IV, b).

166


España. Por un lado la concepción de los cambios sectoriales como un mero barrido de sustitución de autorizaciones por comunicaciones y/o declaraciones responsables ha omitido una regulación exhaustiva de los requisitos de acceso y ejercicio de actividades entendidos no como obstáculos para entorpecer estas actividades sino como concreción de los intereses generales que se pretenden proteger. Si una norma fija con detalle los límites de emisiones acústicas, los procedimientos de medición del ruido, las especificaciones técnicas que deben satisfacer los materiales para garantizar la insonorización o la necesidad de que el proyecto técnico plasme esas medidas de control acústico, podrá garantizarse que la sustitución de una autorización –en la que el condicionado recogía estos aspectos– por una comunicación previa no desvirtúa el objetivo de protección de la calidad de vida de los vecinos circundantes y que los operadores conocen esos requisitos cuando se comprometen a su cumplimiento. Si, en cambio, la modificación normativa a la que se procede no establece con claridad estos requisitos –a veces por ausencia de previsiones normativas, otras por una dispersión normativa tal que dificulta su conocimiento por los operadores–, se estará abriendo la puerta a una desprotección de otros intereses tan dignos de protección como la libertad de empresa y, también, incumpliendo el mandato del artículo 7 de la Directiva de que esta información se facilite a los operadores de forma clara, intelegible e inequívoca. La dejación por el Derecho de la fijación de los requisitos detallados de inicio de actividades para garantizar valores y bienes relevantes del ordenamiento jurídico, a veces amparándose en razones de ausencia de conocimiento técnico, debe ser criticada, dado que supone el abandono desde las instancias políticas de su función de decisión democráticamente atribuida128. En segundo lugar, la transposición no ha realizado el esfuerzo de reconstruir el régimen jurídico de control de actividades para que el desplazamiento del control del momento del acceso al ejercicio conlleve iguales garantías para los propios operadores, para terceros y para la protección de los intereses generales. La falta de integración y coherencia de todo el entramado normativo de transposición de la Directiva de Servicios, inexplicable teniendo en cuenta la existencia de la Ley paraguas que debería cumplir esa función de norma general que integrara los aspectos que señalamos –especialmente si se tiene en cuenta que se dicta, muy discutiblemente, en su totalidad al amparo del artículo 149.1.18 CE129–, traslada sus efectos a otros ámbitos donde es previsible que haya que 128 Específicamente sobre la adopción de decisiones en entornos de incertidumbre técnica o científica y la necesidad de «reivindicación del modelo de decisión característico del Derecho» de este ámbito, vid. Esteve Pardo, J., El desconcierto del Leviatán, Marcial Pons, 2009. La externalización de funciones amparada en ese desconocimiento técnico también trae causa en las concepciones neoliberales de adelgazamiento de las Administraciones que podrían ser corregida con una selección de personal con el perfil técnico necesario para que esas funciones pudieran ser realizadas desde la propia Administración. 129 Urrutia Libarona, I., Marco jurídico del libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio en la Comunidad Autónoma del País Vasco, IVAP, Oñati, 2010, discute la necesidad de una

167


proceder a cambios normativos futuros para adaptarse al nuevo marco normativo salvo que la apuesta por la desregulación sea firme y este sea precisamente el objetivo pretendido. Tampoco la Ley ómnibus, a través de la reforma de la Ley 30/1992, ha hecho un esfuerzo por dar un tratamiento amplio de los problemas que se suscitan que podrían dictarse al amparo de la competencia estatal (garantías de los particulares, forma de iniciación de los procedimientos, validez y eficacia de los actos en procedimientos de inspección, modos de revisión...)130. Probablemente el liderazgo del Ministerio de Economía y Hacienda en el proceso de transposición de la Directiva de Servicios haya sesgado este proceso influyendo también en el desacierto u olvido de cuestiones sumamente relevantes desde el punto de vista jurídico, pero lo que parece claro es que la falta de claridad de las escasas modificaciones efectuadas en la LRJAP-PAC o en la LBRL y la omisión en la regulación de cuestiones centrales en la medida en que el control de actividades bascula hacia un control ex post no anuncia una mejora regulatoria sino mayor inseguridad jurídica. En este punto son pertinentes las preguntas que se formulaba Cosculluela Montaner en relación con la transformación de las técnicas de control previo: «¿Está preparada nuestra burocracia para desempeñar tareas efectivas de inspección que suplan los actuales controles previos? ¿Acepta nuestra cultura europea el descargo de la responsabilidad de las Administraciones públicas en los agentes privados causantes del daño en actividades que ahora está sometidas a controles previos de aquellas, o se sigue postulando el control por la Administración y la consiguiente imputación de responsabilidad a la misma en casos de mal funcionamiento causante de daños?»131. La respuesta creemos que es negativa en ambos casos. Ni está preparada la burocracia, ni está preparado el Derecho. Un examen de las normas estatales y autonómicas que han realizado esta transposición ampliada o ambiciosa de la Directiva de Servicios permiten apreciar amplias lagunas que confirman la sensación de desregulación. transposición centralizada de la Directiva de Servicios tanto porque ésta última no impone la uniformidad legislativa, de acuerdo con el principio de autonomía institucional, como por un principio de proporcionalidad que «parece apelar a un enfoque caso por caso, un enfoque sectorial». Este autor apuesta por la cooperación y coordinación como soluciones más correctas para una transposición más acorde con el reparto competencial interno. El Consejo de Estado en el Dictamen 99/2009, de 18 de marzo de 2009, sobre el anteproyecto también objetaba esta atribución competencial, ya que existían competencias estatales afectadas de distinto alcance, básicas y exclusivas, y por la inconcreción en cuanto a qué preceptos son básicos en virtud de cada uno de los artículos de la CE que se fijan como cobertura competencial de la Ley. 130 Rivero Ortega, R., «Reformas del Derecho Administrativo para 2010», Revista aragonesa de Administración Pública, nº 34/2009, p. 76, atribuía al liderazgo del Ministerio de Economía del proceso de transposición esta laguna y señalaba que «las reformas del Derecho administrativo general que plantea la Directiva no pueden solventarse simplemente con una reforma del silencio y dos artículos nuevos en la Ley de Procedimiento (sobre autorizaciones y declaraciones responsables). 131 Cosculluela Montaner, L., «Reflexiones sobre los presupuestos constitucionales y de Derecho comunitario europeo y los principios generales del Derecho Público económico», op. cit., p. 117.

168


En cuanto al control de acceso, la confusa regulación en cuanto a los efectos y significado de las declaraciones responsables y las comunicaciones previas que ya se ha señalado132, se une a una clara dejación del proceso de mejora normativa que permita a los operadores conocer cuales son los requisitos normativos de acceso a las actividades económicas en textos consolidados y precisos que, además, determine los que tienen carácter esencial y pueden implicar el cese de actividad previsto en la LRJAP-PAC133. Los amplios cambios en la intervención administrativa en el control de actividades económicas, que hacen bascular hacia el sector privado funciones de control preventivo de actividades y de comprobación de su ajuste a la legalidad, obligan a lo que Esteve Pardo denominaba «recomposición de los criterios objetivos y de racionalidad pública» en garantía de los intereses generales134. Con independencia de la valoración que merezca esa opción normativa de desplazamiento del ejercicio de funciones públicas135 al ámbito privado –en gene Sobre estas cuestiones vid. Rodríguez Font, M., Régimen de comunicación e intervención ambiental, Atelier, 2003, p. 185; Rodríguez Font, M., «Técnicas de control en la transposición de la Directiva de Servicios: comunicación previa y declaración responsable», en Nogueira López, A., (dir.), La termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, en prensa; Moreu Carbonell, «La Administración “neopolicial”. Autorización administrativa y sistemas alternativos: comunicación previa y declaración responsable», en Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los Servicios en el Derecho Administrativo, Monografías de la Revista aragonesa de Administración Pública, XII, Zaragoza, 2010; Lozano Cutanda, B., «Ley ómnibus: silencio administrativo, declaración responsable y comunicación previa» en Diario La Ley, nº 7339, 10 de febrero de 2010; González García, J., «Autorizaciones, comunicaciones previas y declaraciones responsables en la transposición de la Directiva de Servicios», Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, nº 11, octubre 2010. 133 Sobre la imposibilidad de continuar con la actividad por incumplimiento de los requisitos esenciales vid. el detallado y acertado conjunto de reflexiones de Moreu Carbonell, «La Administración “neopolicial”. Autorización administrativa y sistemas alternativos: comunicación previa y declaración responsable», en Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los Servicios en el Derecho Administrativo, Monografías de la Revista aragonesa de Administración Pública, XII, Zaragoza, 2010, pp. 283 y ss. 134 Esteve Pardo, J., Técnica, riesgo y Derecho, Ariel Derecho, 1999, p. 131. 135 La naturaleza de la actividad que sustituye a las inspecciones por controles privados ha sido largamente discutida. Padrós Reig, C., Actividad administrativa y entidades colaboradoras, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 21 y ss. señalaba el carácter difuso de los contornos pero hacía un esfuerzo de diferenciación entre la potestad de inspección como actividad de examen de adecuación a la norma y actividad de control administrativo en la que tan sólo se comprobarían datos sin potestades exorbitantes ni capacidad de reacción ante la constatación de incumplimientos. Más recientemente Padrós Reig, C., «La Directiva de Servicios en el mercado interior (DSMI) y la seguridad industrial», Revista General de Derecho Administrativo, nº 24/2010, p. 28, defiende que cabe preguntarse que «si el legislador optara por reformular la función de los organismos de control y permitiera el ejercicio de autoridad por particulares, si ello eximiría a los mismos del régimen de libertad de la Directiva. Parece que la respuesta debe ser afirmativa». Galán Galán, A., Prieto Romero, C., «El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración», Anuario de Derecho Municipal 2008, Madrid, Marcial Pons, 2008, p, diferencian una actividad de cumplimiento reglamentario que vendría a ser una actividad de apoyo a la Administración en la verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos para el inicio o funcionamiento periódico de la actividad y la actividad de control administrativo «que no es otra cosa que la función pública de inspección» (p. 83) y que la administración puede realizar de manera directa o indirecta a través de una entidad privada colaboradora. García Ureta, A., La potestad inspectora de las Administraciones públicas, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 347 indica 132

169


ral justificada en razones técnicas, de eficacia o puramente ideológicas–, lo cierto es que, una vez que el cambio se produce, es necesario reconstruir el sistema de garantías de esos intereses generales que estaba presente cuando estas actividades se realizaban desde el poder público136. Por otra parte la nueva Administración inspectora o comprobadora debería proceder a un reforzamiento de la estructura de personal dedicado a estos menesteres procediendo a cambios en las relaciones de puestos de trabajos e introduciendo modificaciones en la normativa de ingresos para compensar la pérdida de ingresos derivadas de la disminución de licencias137. No es tarea menor en el cambio estructural de la Administración acertar en dotarse de un sistema de garantías y control equivalente al que se requiere para las inspecciones públicas cuando se recurre, como va a suceder con mayor intensidad, a entidades colaboradoras de control técnico para realizar funciones públicas de control. Sin duda las Sentencias de 17.2.1011 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anulando una parte significativa de la Ordenanza municipal de Madrid de régimen de gestión y control de las licencias urbanísticas de actividades son una llamada de atención sobre la necesidad de respetar el principio de legalidad para acometer cambios de esta envergadura y sobre las cautelas y garantías precisas cuando se desplaza el control a entidades privadas. Canals Atmeller sostenía, en esta línea, que debe ser la Ley la que atribuya estas funciones a agentes privados fijando su régimen jurídico, los límites al ejercicio privado de funciones públicas, las garantías de los terceros afectados por la actuación, y el valor y efectos jurídicos de sus actos138. La omisión prácticamente generalizada de una regulación general o sectorial en las leyes aprobadas que establezca los efectos de esa ejercicio privado de que «la realidad pone de manifiesto que existe una actividad de inspección que las normas atribuyen a los particulares y que no se reduce únicamente a la mera constatación o recopilación de datos» para concluir que estas ejercerían en muchos casos funciones públicas pero bajo la titularidad de éstas por la Administración y con estrictos requisitos de sujeción al control de la Administración (autorización, garantías de solvencia e imparcialidad, mecanismos de recurso ante la propia Administración). 136 La colaboración público-privado institucionalizada a través de sociedades de economía mixta podría ser una fórmula para aunar la experiencia técnica, que pretendidamente es la justificación para externalizar estas funciones, y el control de la Administración. Sobre el régimen jurídico de estas sociedades vid. Santiago Iglesias, D., Las sociedades de economía mixta como forma de gestión de los servicios públicos locales, Iustel, 2010. 137 Así lo hacía notar el Consejo de Estado en el Dictamen 779/2009 en relación con la Ley ómnibus: «Sin embargo, estas medidas no siempre van acompañadas del correspondiente aumento de los mecanismos de control a posteriori de la actividad, ni de un correlativo refuerzo de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios o del fomento de la calidad de los servicios». Sobre esta necesidad de reforzamiento de la actividad administrativa de inspección en los supuestos de reducción de la intervención administrativa insistieron diversos autores. Vid. Bermejo Vera, J., «La Administración inspectora», RAP, 147/1998, p. 42; Fernández Ramos, S., La actividad administrativa de inspección, Comares, 2002, pp. 3-4; Rivero Ortega, R., El Estado vigilante, Tecnos, Madrid, 2000, p. 28. 138 Canals Atmeller, D., «El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración», p. 45, en Galán Galán, A., Prieto Romero, C. (dir.), El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Ed. Huygens, 2009.

170


funciones públicas, regule los requisitos de independencia y solvencia de estas entidades, prevea los mecanismos de recurso frente a sus decisiones y las formas de supervisión de la Administración de sus actividades, es un nuevo motivo de afianzamiento de la tesis de la desregulación por omisión139. No se regulan en modo alguno los conflictos de intereses que se pueden presentar en el ejercicio de su actividad por la existencia de lazos económicos o de otro tipo con las empresas que son objeto de sus controles. Tampoco se regulan mecanismos para evitar que una misma entidad acumule todos los controles externos a que se somete a una determinada empresa por un periodo de tiempo prolongado favoreciendo la ocultación de situaciones negativas para los intereses generales. Este olvido vuelve a contrastar con la existencia de una regulación, suave, en este sentido entre los Documentos que ha elaborado la ENAC (Entidad Nacional de Acreditación). Resulta cuando menos sorprendente que el poder público manifieste su incapacidad, o falta de voluntad, para regular las situaciones colusivas de intereses entre aquellas entidades que realizan funciones públicas y las empresas que se someten a sus controles, mientras en el ámbito privado de la acreditación se establezcan unas mínimas pautas de control que muestran que el problema existe aunque las soluciones puedan parecernos tibias. También es preciso hacer frente a la reducción de información y documentación de que va a disponer la Administración con el uso de las nuevas técnicas de inicio de actividades que en muchos casos servía de base para que la propia Administración o terceros con derechos de acceso activaran procedimientos de inspección y sanción140. La posibilidad de que documentos básicos para realizar controles y comprobaciones como son los proyectos no se entreguen materialmente a la Administración y tan sólo se ponga de manifiesto que se dispone de ellos, cambia y restringe la posibilidad de realizar informaciones previas o de iniciar denuncias por parte de interesados o del público en general. Tampoco contribuye a revertir esa tesis de desregulación por omisión la desaparición de los derechos de participación que se habían ido introduciendo en los procedimientos administrativos como una vía de reforzamiento democrático de la Administración. El no-procedimiento que implican las técnicas de acceso al ejercicio de actividades que sustituyen masivamente a la autorización, 139 Vid. Nogueira López, A., «El control ambiental de actividades de servicios. Competencias y seguridad ambiental ante un potencial desarrollo del papel de las entidades colaboradoras de la Administración», en Pigrau Solé, A., Casado Casado, L. (dirs.), Derecho ambiental y transformaciones de la actividad de las administraciones públicas, Atelier, 2010, pp. 97-123. 140 Sobre esta cuestión vid. Pigrau i Solé, A. (coord.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del Convenio de Aarhus, Atelier, 2008, en especial el artículo de Casado, L., «El derecho de acceso a la información ambiental previa solicitud», pp. 225-298; Casado Casado, L., «El derecho de acceso a la información ambiental a través de la jurisprudencia», Revista de administración pública, nº 178, 2009, pp. 281-322; Razquin Lizarraga, Ruiz De Apodaca, Información, participación y acceso a la justicia en materia ambiental, Aranzadi, 2007. Un estudio específico sobre la participación desde el Derecho privado en Carballo Piñeiro, «Private Enforcement of Environmental Law in the EU», en Winand, P. (ed.), Securing Sustainable Energy Supplies in Europe and Australia, Ed. P.I.E. Peter Lang, 2010.

171


coloca a los ciudadanos que puedan querer expresar sus quejas, opiniones o informaciones en una difícil posición que no ha sido valorada suficientemente y a la que no se ha dado solución. Si las reformas administrativas recientes habían buscado esa participación ciudadana tanto para legitimar sus decisiones como para recibir aportaciones externas que pudieran paliar los déficits de información que padece la Administración o denunciar infracciones que no detectaban los servicios administrativos, lo cierto es que estos cambios pueden reforzar la apariencia de desregulación de los operadores que ahora no están sometidos al escrutinio de terceros a través de los trámites de participación. En esa línea de relajación de los controles previos, ausencia de reforzamiento de los controles ex post y desaparición de los trámites de participación, las limitaciones de la e-Administración y del mecanismo de alerta diseñado para incumplimientos de prestadores extranjeros pueden conducir a una situación real de sustitución de un deficiente edificio administrativo sustentanto sobre las autorizaciones por una inexistente estructura administrativa de control basado en las inspecciones y controles ex post. VIII. CONCLUSIONES La necesidad de abordar reformas estructurales ha sido una letanía incesantemente repetida desde el estallido de la crisis. Si bien cuando se habla de reformas estructurales son las de los mercados principales (mercados de capitales, mercado laboral) las que más habitualmente se sitúan en el debate público, lo cierto es que la mejora del entorno económico, entendida como eliminación de cargas administrativas y liberalización, figura con frecuencia entre esas reformas estructurales. De hecho el denominado Consenso de Washington que define las políticas que deberían comprender los Programas de Ajuste Estructural implementados por instituciones como el Banco Mundial incluye: disciplina fiscal; reordenamiento de las prioridades del gasto público; reforma impositiva; liberalización de los tipos de interés; tipo de cambio competitiva; liberalización del comercio internacional; liberalización de la entrada de inversiones extranjeras directas; privatización; desregulación; derechos de propiedad. Aunque el proceso de liberalización de los servicios había arrancado con los Acuerdos del GATT de la Ronda de Uruguay en 1994, en Europa el proceso de impulso de las libertades de establecimiento y prestación de servicios había permanecido más rezagada con respecto a la libre circulación de mercancías. La Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior actúa como catalizador de ese proceso y nace, no exenta de polémica, con una fuerte contestación. Lo cierto es que esta Directiva concebida en tiempo de bonanza económica es incorporada al ordenamiento interno en plena crisis económica y es utilizada como abanderada para promover un extenso conjunto de reformas estructurales que se presentan en los foros económicos internacionales (G-20 de noviembre de 2010, sin ir más lejos) como parte del paquete de medidas para 172


paliar los efectos de la crisis en el Estado español. La expansividad de sus soluciones, concebidas para el sector servicios, sectores excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, y la Ley de Economía Sostenible vuelve a insistir incorporando nuevos preceptos que buscan generalizar la desregulación del control de acceso a actividades –de competencia municipal– como parte del paquete de medidas de «modernización de la economía» para «servir a un nuevo crecimiento, a un crecimiento equilibrado, duradero: sostenible». Si en el momento inicial de estallido de la crisis la reflexión parecía encaminar las soluciones hacia la necesidad de más regulación, de un reforzamiento del control de la economía y los sectores económicos, especialmente del financiero, lo cierto es que el discurso público parece haber conducido a soluciones diferentes si hablamos del sector financiero o del sector servicios y de un amplio abanico de actividades económicas. El extenso programa de medidas de reforma y simplificación de la intervención administrativa en la actividad económica se ha impulsado en los últimos tiempos en un sentido aparentemente contradictorio con el que se entendía inicialmente necesario para el sector financiero. La opción por diluir el control inicial de actividades, simplificando y reduciendo la intervención administrativa, es uno de los principales reclamos anticrisis de las normas aprobadas en este periodo. Tanto en la legislación estatal y autonómica de transposición de la Directiva de Servicios, que se ha realizado de forma expansiva, y ya en plena crisis económica, como otras normas –Ley 2/2011 de Economía Sostenible, Ley 26/2010 de Régimen jurídico de Cataluña, Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificación– que se han sucedido en los últimos tiempos, la reducción de controles administrativos se menciona como una medida de reactivación económica. Llama la atención, por eso, que desde la literatura económica se presenten con mucha cautela los análisis de impacto económico de estas medidas que además fueron realizados en época de crecimiento para una norma implantada en plena crisis. Si las cifras de crecimiento en términos de empleo y PIB que apuntaban eran modestas y además tenemos en cuenta que se afirma también que los mercados de servicios van a seguir siendo fundamentalmente nacionales, parece que no debemos buscar la justificación de estas medidas solamente en su aspecto económico. De hecho, los datos del INE de diciembre de 2010 indican que la tasa de la media de las ventas del sector minorista se sitúa en el –1,4% en los 11 primeros meses del año respecto al mismo período de 2009 y la ocupación en el sector minorista desciende un 0,7% respecto a noviembre de 2009. Tan sólo las grandes cadenas comerciales incrementan sus ventas en noviembre respecto al mismo mes del año anterior. Si hiciéramos un ejercicio de valoración simplista relacionando estos datos con los cambios normativos, de forma similar a las parcas proyecciones de las memorias de impacto normativo de las leyes de transposición, parecería en todo caso confirmarse las apreciaciones realizadas anteriormente sobre la necesidad de valorar si el modelo social y 173


de ordenación territorial que revelan es positivo, además de poner entre paréntesis los beneficios apuntados. Por otra parte, no se han cuantificado otra serie de factores tanto en el lado público como en el sector privado como la disminución de los ingresos por licencias, los costes de generalización de las ventanillas electrónicas y los costes empresariales añadidos que puede suponer la necesidad de recurrir a certificaciones y controles privados que suplan la inseguridad jurídica que implica la desaparición de la autorización. Las técnicas de cuantificación de las cargas administrativas pueden contribuir a conocer mejor los costes de la intervención administrativa pero adolecen aún de un olvido sobre aspectos sociales o ambientales que hacen que sean parciales en sus resultados. La existencia de dos planos, y de un conflicto no resuelto entre ellos, el del liberalismo económico, representado en el nivel comunitario, y el de los derechos y bienes sociales, reservado sustancialmente a los Estados miembros, se pone de manifiesto nuevamente con la Directiva Bolkestein. No se trata sólo de un debate sobre si una mayor e menor intensidad en la intervención de la Administración en la economía es positivo, sino de examinar en qué medida los cambios que impulsa la Directiva Bolkestein, y que se acompañan por otra legislación en discusión o por la jurisprudencia del TJCE, impiden directamente que se produzca ese debate al excluir ciertas opciones normativas que cabrían tanto en los Tratados europeos como en la Constitución española. La vis expansiva que parece estar adquiriendo la libertad de establecimiento y prestación de servicios cuestionando derechos sociales, limitando la autonomía regulatoria de los Estados miembros e impulsando una armonización administrativa sin precedentes, se produce con un amparo poco firme en el Tratado provocando una reducción de las opciones constitucionalmente válidas de interpretación de la libertad de empresa al proscribir medidas que no tienen un efecto discriminatorio de los no-nacionales. La Directiva de Servicios no sólo «somete directa e inmediatamente, así, las normas nacionales a una referencia comunitaria que prescinde del sistema constitucional interno» como afirma Parejo; también aplica un enfoque reduccionista a las previsiones del Derecho originario comunitario contenidas en los Tratados. Esta doble mutación, sometimiento de derechos y libertades reconocidas constitucionalmente en el plano interno a una visión restrictiva sobre la que priman las libertades comunitarias e «interpretación de las libertades comunitarias que va más allá de su contenido propio y tradicional tal y como figura en el Tratado» (De La Quadra Salcedo), es preocupante por cuanto desestabiliza el juego de equilibrios que representa la construcción dogmática del Estado Social. La Directiva reduce la autonomía regulatoria de los Estados miembros suprimiendo los regímenes de autorización existentes y limitando drásticamente las razones de interés general que, al amparo del Tratado, la jurisprudencia comunitaria había considerado compatibles con la libertad de prestación de servi174


cios. Si se realiza un contraste entre los preceptos del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, derecho originario, y la Directiva, derecho secundario, puede apreciarse como esta última invierte los términos del TFUE. Mientras que bajo el Tratado son admisibles todas las fórmulas de control de actividades y se admitirían incluso aquellas que impliquen un trato diferenciado por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la Directiva considera excepcional el recurso a las autorizaciones y su eventual uso se sometería al test de proporcionalidad, no-discriminación y necesidad por una razón imperiosa de interés general. Razones imperiosas de interés general que, además, no habían sido consideradas un numerus clausus por la jurisprudencia comunitaria y que la propia Directiva amplía parcialmente al introducir también el medio ambiente que no figura en el Tratado. También introduce un mandato para que las autoridades competentes revisen sus procedimientos y modifiquen los que no sean suficientemente simples que parece ir más allá de la base jurídica que ampara la Directiva. Esta ausencia de base jurídica para que la Directiva actúe como una «ley de armonización administrativa sustancial» lleva a Davies a pronosticar que es posible que el TJCE considere que el capítulo de simplificación no tiene aplicación interna. La desaparición del principio del país de origen en materia laboral y la mención a que la Directiva «no afecta» a las condiciones de trabajo ha sido también una mera parada para cobrar impulso, y en los casos Viking, Laval, Rüffert y Luxemburgo el TJCE ha recuperado este principio permitiendo una disminución de los derechos laborales y sociales de los trabajadores que realizan su actividad en el marco de un servicio prestado en otro país comunitario. En todos estos asuntos el Tribunal de Justicia comunitario coloca en un mismo plano, o incluso parece situar en algún caso en un plano superior, las libertades comunitarias –en concreto la libertad de establecimiento y prestación– sobre la protección de las condiciones de trabajo garantizadas en el país del destino, llegando a afirmarse que derechos como el de huelga –un derecho fundamental– son restricciones no admisibles a la libre prestación de servicios. Si la supresión de obstáculos que impiden la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento sería el argumento sobre el que se sustentaría la Directiva, la regulación que recoge con un mandato general de simplificación y un veto de la autorización como técnica de control de actividades –incluso cuando se aplica de forma no discriminatoria a nacionales y extranjeros– va más allá de los preceptos del Tratado en que se apoya. En su filosofía es, por tanto, una norma desreguladora asentando una interpretación muy expansiva de las libertades de los Tratados que, unida a otras normas en tramitación y la jurisprudencia laboral más reciente, limita considerablemente las posibilidades de protección de intereses generales y derechos con reconocimiento constitucional interno. Creemos que se puede hablar también de una desregulación por omisión puesto que la tenue esperanza de que el proceso de transposición de la Directiva 175


de Servicios pudiera haber asumido con ánimo el empeño de reconstruir el régimen jurídico del control del acceso y ejercicio de actividades económicas haciendo bascular el control ex ante hacia un control ex post se vio desmentido por la realidad normativa resultante. Excepto el caso de Cataluña que a través de la Ley 26/2010 de régimen jurídico de las Administraciones públicas de Cataluña aporta soluciones al cambio de paradigma que supone este proceso, lo cierto es que el proceso de transposición-ampliación es sumamente discutible desde el punto de vista competencial, de técnica jurídica y por lo que representa de ausencia de un nuevo modelo de control operativo de actividades. No hay sustitución de técnicas de control de acceso por técnicas de control del ejercicio de actividades. La normativa fía al insuficiente aparato jurídico existente en la actualidad la necesaria intensificación del control a posteriori que requeriría esta nueva realidad. El propio Consejo de Estado advertía que la deconstrucción del sistema de control ex ante «no siempre van acompañadas del correspondiente aumento de los mecanismos de control a posteriori de la actividad, ni de un correlativo refuerzo de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios o del fomento de la calidad de los servicios». Este proceso debería incluir previsiones normativas que garanticen que las medidas de simplificación no puedan suponer un menoscabo de los derechos y garantías que la legislación reconoce a ciudadanos y terceros interesados. Entre ellas destacan los derechos de participación que se ven seriamente amenazados al desaparecer los procedimientos de habilitación para el inicio de actividades y con ellos los trámites de participación que incluían. También debería valorarse introducir previsiones semejantes a las que existen en el ámbito tributario de regulación de los efectos jurídicos vinculantes de las consultas que eventualmente los operadores o ciudadanos puedan realizar en este contexto de invisibilización de la Administración en el control de acceso a actividades. El destacado papel que se ofrece a la autorregulación para conseguir un elevado nivel de calidad de los servicios (evaluación y certificación voluntaria de la actividad de los prestadores, cartas de calidad, códigos de conducta), en la que de forma totalmente subsidiaria se cita la inspección administrativa (art.20 Ley 17/2009), dibuja un incierto panorama en cuanto al control efectivo de estas actividades. Esta circunstancia unida a los estrechos límites en los que se confina el mecanismo de alerta sometido a una relación tasada de razones de interés general y una compleja cooperación transfonteriza para la realización de controles parecen acentuar el perfil desregulador de estas medidas. La aparente relegación al Derecho del consumo de la satisfacción de los conflictos que puedan surgir en relaciones fundamentalmente privadas por la difuminación virtual de la Administración del control de acceso y ejercicio de actividades encuentra también dificultades para encontrar un nivel de protección elevado. La Directiva de derechos de los consumidores recientemente aprobada ha recibido críticas del Parlamento Europeo, el Comité de las Regiones y las asociaciones de consumidores por entender que va a suponer una re176


ducción de los estándares de protección de los países más avanzados entre los que se encontraría España. Tampoco se aprecian cambios en la organización del personal en las Administraciones o en la regulación de los ingresos para adaptarse a las nuevas fórmulas de control y la desaparición de las licencias. Como ha sucedido en muchas otras ocasiones con el Derecho comunitario, parece como si un mecánico proceso de transposición, sin reflexión crítica sobre las consecuencias de los cambios, se culminara hasta que en algún momento futuro percibamos sus consecuencias. El deficiente proceso de transposición ha supuesto la dejación por el Derecho de la fijación de los requisitos detallados de inicio de actividades para garantizar valores y bienes relevantes del ordenamiento jurídico en un abandono desde las instancias políticas de su función de decisión democráticamente atribuida. Tampoco, en la línea de las cuestiones que se hacía Cosculluela Montaner, la legislación más reciente prepara a nuestra burocracia para desempeñar tareas efectivas de inspección que suplan los actuales controles previos, ni creemos que operadores, ciudadanos y jueces estén preparados para asumir plenamente el descargo de la responsabilidad de las Administraciones públicas en los agentes privados causantes del daño. El protagonismo que cobran comunicaciones previas y declaraciones responsables no se ve acompañado por una regulación clara en la modificación de la Ley 30/1992. La utilización indistinta, a veces conjunta, de ambas técnicas en las leyes modificadas tanto en el plano estatal como autonómico, dificulta percibir sus perfiles diferenciados. A nuestro juicio sólo las comunicaciones previas son propiamente un título habilitante para el ejercicio de actividades siendo más propiamente las declaraciones responsables un medio probatorio que acompaña a otras técnicas de inicio de actividades. El control del ejercicio de actividades debería haber supuesto un reforzamiento de los cuerpos de inspección, de la normativa de disciplina y del régimen jurídico de las entidades de control que realizan funciones públicas de control. También en este caso, con la excepción catalana, no es este el panorama que dibuja un examen de la legislación. La legislación sectorial no establece qué requisitos se consideran esenciales a los efectos de aplicación de la previsión de paralización por incumplimiento que establece la Ley 30/1992. No se articulan obligaciones de colaboración de la amplia gama de sujetos privados (colegios profesionales, asociaciones profesionales, entidades de control técnico...) que pueden disponer de información necesaria para el control de la Administración y que, por el cambio de técnicas de intervención, ésta ahora no tiene. Los profundos cambios en la intervención administrativa en el control de actividades económicas, que trasladan hacia el sector privado funciones de control preventivo de actividades y de comprobación de su ajuste a la legalidad, obligan a reconstruir el sistema de garantías de esos intereses generales que 177


estaba presente cuando estas actividades se realizaban desde el poder público. En una norma con rango de ley debería atribuirse el ejercicio de las funciones de control a agentes privados fijando su régimen jurídico, los límites al ejercicio privado de funciones públicas, las garantías de los terceros afectados por la actuación y el valor y efectos jurídicos de sus actos. Igualmente deben explicitarse las fórmulas de control por la propia Administración de la actividad de estas entidades que realizan controles por cuenta de la Administración. Una regulación de los requisitos de independencia de estas ECA sería también necesaria en un contexto de intensificación de su papel.

En definitiva, para que las Administraciones Públicas sirvan con objetividad a los intereses generales es preciso un intenso trabajo jurídico que corrija los problemas detectados que pueden poner en riesgo la propia seguridad jurídica de los prestadores –con los efectos económicos que conlleva un entorno administrativo de incertidumbre– y la protección de valores y bienes que nuestra Constitución defiende como definitorios de nuestro Estado social y democrático de Derecho. BIBLIOGRAFÍA Almeida Cerreda, M., «L’intervento amministrativo sull’economia nel quadro della crisi finaziaria», ponencia en el seminario L’incidenza della crisi finanziaria nel diritto pubblico dell’economia, organizado en l’Università degli Studi di Roma III, pendiente de publicación.  «La construcción del Derecho Administrativo Europeo», Scientia Iuridica, ISSN 0870-8185, n. 314, pp. 193-222, 2008. Aparicio Tovar, J., «¿La libertad de circulación de trabajadores en peligro? Mejor preguntarse por las consecuencias de la libre prestación de servicios», ().

Arias Martínez, M.A., «La cooperación interadministrativa en un Estado multinivel presupuesto de la simplificación procedimental exigida por la directiva de servicios: la ventanilla única», en Nogueira López, A. (dir.), en prensa. Ariño Ortiz, G., Principios de Derecho público económico, Comares, 3º ed., 2004.

 «El control judicial de las entidades reguladoras. La necesaria expansión del Estado de Derecho», RAP, 182/2010.

Azpitarte Sánchez, M., «El Estado autonómico unitario y el informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho Europeo en el ordenamiento español», REAF, núm. 9, octubre de 2009. Badinger, Breuss, Shuster, Sellner, «Macroeconomic effects of the Services Directive», p. 159, en Breuss, F., Fink, G., Griller, S. (eds.), Services liberalisation in the internal market, Springer, Viena-Nueva York, 2008.

Barnard, C., «Unravelling the Services Directive», Common Market Law Review, nº 45/2008.

178


Baylos Grau, A.P., «Crisis, modelo europeo y reforma laboral», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma De Madrid, Estado y mercado en situación de crisis, nº 14/2010. Bermejo Vera, J., «La Administración inspectora», RAP, 147/1998.

Bernard, S., «L’actionnariat public et la crise», RFDA, julio-agosto 2010.

Bertezzolo, G., «The European Union facing the global arena: standard-setting bodies and financial regulation», European Law Review, 34/2009. Betancor, A., Regulación: mito y Derecho. Desmontando el mito para controlar la intervención de los reguladores económicos, Civitas, 2010. Bohle, D., «The crisis of the Eurozone», EUI Working papers, RSCAS 2010/77.

Breuss, Fink, Griller, Services liberalisation in the internal market, Springer, Viena, 2008. Bullinguer, M., «Procedimientos administrativos al ritmo de la economía y de la sociedad (directivas constitucionales para una reforma)», REDA, nº 69/1991.

Cámara Villar, G. (coord.), Pensamiento crítico y crisis capitalista. Una perspectiva constitucional, EUG, Granada, 2010. Canals Ametller, D., El ejercicio por particulares de funciones de autoridad: (control, inspección y certificación), Comares, 2003.  «Mejora normativa y reducción de cargas administrativas», Informe de las Comunidades Autónomas 2009, Barcelona, Instituto de Derecho Público, 2010.

 «Simplificación administrativa y Directiva de Servicios: objetivos, medios e incidencias», en Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los Servicios en el Derecho Administrativo, Monografías de la Revista aragonesa de Administración Pública, XII, Zaragoza, 2010.  «El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración», p. 45, en Galán Galán, A., Prieto Romero, C. (dir.), El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Ed. Huygens, 2009. Carballo Fidalgo, M., «Las cláusulas contractuales no negociadas ante la Propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores», INDRET. Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, enero de 2010. Carballo Piñeiro, L., «Private Enforcement of Environmental Law in the EU», en Winand, P. (ed.), Securing Sustainable Energy Supplies in Europe and Australia, Ed. P.I.E. Peter Lang, 2010.

Carril Vázquez, X. M., «El debate actual sobre la protección social de los trabajadores como límite a la libre prestación de servicios en el mercado interior de la Unión Europea», en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade de A Coruña. (Revista jurídica interdisciplinar internacional), vol. 11 (2007).  «Derechos sociales y de los trabajadores. ¿Dónde queda el principio del país de origen?», en Nogueira López, A. (dir.), La termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, en prensa.

179


Carro Fernández-Valmayor, J. L., Ética pública y normativa administrativa. Discurso inaugural del curso académico 2009-2010, Universidade de Santiago de Compostela. Casado Casado, L., Fuentes i Gasó, J. R., Jaria i Manzano, J., Pallarès Serrano, A., La externalización de las funciones de control e inspección en materia de protección del medio ambiente, Atelier, 2010. Casado, L., «El derecho de acceso a la información ambiental previa solicitud», en Pigrau i Solé, A. (coord.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del Convenio de Aarhus, Atelier, 2008. Casado Casado, L., «El derecho de acceso a la información ambiental a través de la jurisprudencia», Revista de administración pública, nº 178, 2009.  «Atribución de responsabilidades (art. 9 a 16)» en Lozano Cutanda, Comentarios a la ley de responsabilidad medioambiental, Civitas, 2008. Cassese, S., La globalización jurídica, Marcial Pons, 2006. Cazorla Prieto, L.Mª, Crisis económica y transformación del Estado, Aranzadi, 2009. Chérot, J-Y., «Le droit et la politique de concurrence au défi de la crise financière et économique», RFDA, julio-agosto de 2010. Chiti, M. P., «Gli istituti generali di semplificazione: la Conferenza dei servizi e le sue trasformazioni» en Vesperi, G. (ed.), Che fine ha fatto la semplificazione amministrativa?, Giuffre Ed., 2006. Consejo de la Comisión Nacional de Competencia, Resolución de 26 julio de 2008, Estudio sobre el significado de una «buena regulación» desde el punto de vista de la competencia. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Bruselas, 24.1.2007, COM(2007) 23 final. COM(2009) 612 final, Iniciativa europea en favor de la transparencia: el Registro de grupos de interés, un año después, Bruselas, 28.10.2009. Cosculluela Montaner, L., «Reflexiones sobre los presupuestos constitucionales y de Derecho comunitario europeo y los principios generales del Derecho Público económico» en Cosculluela Montaner (coord.), Estudios de derecho público económico: libro homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, 2003. Cruz Villalón, P., La Constitución inédita, Ed. Trotta, 2004. D’Acunto, S., Direttiva servizi (2006/123/CE): genesi, obiettivi e contenuto, Giuffrè Ed, Milan, 2009. Davies, G., «The Services Directive: extending the country of origin principle and reforming administration», European Law Review, nº 32/2007.

180


Darnaculleta Gardella, M., Derecho Administrativa y autorregulación: la autorregulación regulada, Universitat de Girona, 2003, (). Donnette, A., «À propos d’une rencontre mouvementée entre droit social et droit du marché. Les arrêts Viking, Laval, Rüffert et Luxembourg», Revue des affaires europeennes, nº 2/2007‑2008. Embid Irujo, A., El Derecho Público de la crisis económica, PUZ, 2009. Entrena Ruiz, D., «La génesis de la Directiva sobre liberalización de servicios», en De La Quadra-Salcedo, T. (dir.), El mercado interior de servicios en la Unión Europea, Marcial Pons, 2009. Escribano López, F., «Políticas de ingreso y gasto público frente a la crisis económica», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma De Madrid, Estado y mercado en situación de crisis, nº14/2010. Esteve Pardo, J., Técnica, riesgo y derecho, Ariel, Barcelona, 1998.  Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Cizur Menor, 2002.  El desconcierto del Leviatán, Marcial Pons, 2009.  «La regulación de la economía desde el Estado garante», en AA.VV., La autonomía municipal. Administración y regulación económica. Títulos académicos y profesionales, Navarra, Thompson Aranzadi, 2007. Esteve Pardo, M. L., «Financiación de las entidades privadas colaboradoras de la Administración», en Galán Galán, A., Prieto Romero, C., El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Huygens Ed., Barcelona, 2010. Falguera i Baró, M., «Rüffert: siguiendo los pasos de Bolkestein», http://www.ccoo. es/comunes/temp/recursos/99999/115075.pdf Fehling, M., «La reacción de los estados europeos frente a la crisis y el derecho europeo de ayudas públicas», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma De Madrid, Estado y mercado en situación de crisis, nº 14/2010. Fernández Ramos, S., La actividad administrativa de inspección, Comares, 2002. Fernández Rodríguez, T.R., «Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo», Revista española de Derecho Europeo, nº 22/2007. Fuertes, M., «Once tesis y un premática para restablecer la dignidad de la Ley», Revista de Administración Pública, 177/2008. Galán Galán, A., Prieto Romero, C., «El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración», Anuario de Derecho Municipal 2008, Madrid, Marcial Pons, 2008. Galán Galán, A., «La responsabilidad por los daños causados por la actuación de las entidades privadas colaboradoras de la Administración», en Galán Galán, A., Prieto Romero, C. (dir.), El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Ed. Huygens, 2009.

181


Gambino, S. «La protección de los derechos fundamentales: El parámetro de los principios y los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional, comunitaria y del Tribunal Europeo de derechos humanos», ReDCE, nº 8/2007. Gamero Casado, E., «Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de Administración electrónica: su posición en el sistema de fuentes», en Gamero Casado, Valero Torrijos (coord.), La Ley de Administración electrónica, Aranzadi, 2008. García Macho, R., Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010. García Ureta, A., La potestad inspectora de las Administraciones públicas, Marcial Pons, Madrid, 2006. Gimeno Feliu, J. M., «Nuevos escenarios de política de contratación pública en tiempos de crisis económica», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 9/2010. González García, J. V., «La transposición de la Directiva de Servicios: Aspectos normativos y organizativos en el Derecho Español», Revista española de Derecho Europeo, nº32/2009. González García, J., «Autorizaciones, comunicaciones previas y declaraciones responsables en la transposición de la Directiva de Servicios», Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, nº 11, octubre 2010. Griller, S., «Two steps forward, How many back?. Concluding remarks», en Breuss, Fink, Griller, Services liberalisation in the internal market, Springer, Viena, 2008. Guillén Caramés, J., «Reflexiones críticas acerca de la intervención de las autoridades de competencia en el procedimiento de concesión de la licencia comercial», REDA, 143/2009. Índices de Comercio al por Menor (ICM). Base 2005, Noviembre 2010. Datos provisionales (), 29 de diciembre de 2010. Hay, C., «What doesn’t kill you can only make you stronger: The Doha Development Round, the Services Directive and the EU’s conception of competitiveness», JCMS 2007, Volume 45 Annual Review. Izquierdo Carrasco, M., «La supervisión pública sobre las entidades bancarias», . Jimenez-Blanco, A. «Aspectos sustantivos de la regulación bancaria», . Joerges, C., «Sozialstaatlichkeit in Europe? A Conflict-of-Laws Approach to the Law of the EU and the Proceduralisation of Constitutionalisation», German Law Journal, Vol. 10, nº 4. Jordano Fraga, J., «La responsabilidad por daños ambientales en el Derecho de la Unión Europea», en Estudios sobre la Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad, monografías de la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Cizur Menor, 2005.

182


Karpenschif, M., «Les aides publiques face à la crise», RFDA, julio-agosto de 2010.

Klamert, M., «Of empty glasses and double burdens: approaches to regulating services market à propos the implementation of the Services Directive», Legal issues of economic integration, 37, nº 2/2010. Laguna De Paz, José Carlos, «El estruendo del parto de los montes», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 5/2009.

Linde Paniagua, E., «Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios en la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior», en Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 14/2008. López-Jurado Escribano, F., Ruiz De Apodaca Espinosa, A., La autorización ambiental integrada: estudio sistemático de la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la contaminación, Civitas, 2002. Lozano Cutanda, B., «Ley ómnibus: silencio administrativo, declaración responsable y comunicación previa» en Diario La Ley, nº 7339, 10 de febrero de 2010.

Maduro, M. P., «Harmony and dissonance in free movement», en Andenas, M., Roth, W-H., Services and free movement in EU Law, Oxford University Press, Oxford, 2004.

Malaret i García, E. «Intervención de los estados miembros y derecho europeo de las ayudas públicas: Estado y mercado en la crisis económica», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma De Madrid, Estado y mercado en situación de crisis, nº 14/2010.

Martín Delgado, I., «Naturaleza, concepto y régimen jurídico de la actuación administrativa automatizada», Revista de administración pública, 180/2009, pp. 353-386. Martínez Gutiérrez, R., Administración pública electrónica, 2009.

Martín Rebollo, L., «El Procedimiento como garantía. (Una reflexión sobre los principios y las formas en el Derecho Administrativo)», Revista Argentina de Administración Pública, 2011.

Martín-Retortillo Baquer, L., Méritos o botín y otros retos jurídicos de la democracia, Aranzadi, 2000. Martín-Retortillo Baquer, S., Derecho administrativo económico, La Ley, 1988.

Martín-Retortillo, S., «De la simplificación de la Administración Pública», RAP nº 147/1998. Mellado Ruiz, L., «Principio de buena administración y aplicación indirecta del Derecho comunitario: instrumentos de garantía frente a la “comunitarización” de los procedimientos», Revista Española de Derecho Europeo, nº 27/2008.

Miguez Macho, L., La intervención administrativa en el comercio interior, Iustel, 2005.

Moreu Carbonell, E., «La Administración «neopolicial». Autorización administrativa y sistemas alternativos: comunicación previa y declaración responsable», en Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los Servicios en el Derecho Administrativo, Monografías de la Revista aragonesa de Administración Pública, XII, Zaragoza, 2010.

183


Muñoz Machado, S., «Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica», en Derecho de la regulación económica, Muñoz Machado, Esteve Pardo (dirs.), Madrid, Iustel, 2009.  «Las regulaciones por silencio (Cambio de paradigma en la intervención administrativa en los mercados», El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 9/2010. Nogueira López, A. (dir.), Evaluación de impacto ambiental: evolución normativojurisprudencial, cuestiones procedimentales y aplicación sectorial, Atelier, 2009.  Auditorías ambientales, intervención pública ambiental y autocontrol empresarial, Marcial Pons, 2000.  «Entidades colaboradoras con la Administración, libre prestación de servicios y régimen de control preventivo de actividades», Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 16/2009.  «Simplificación administrativa y régimen de control previo administrativo de actividades de prestación de servicios», Revista Llengua i Dret, nº 52/2009.  «El control ambiental de actividades de servicios. Competencias y seguridad ambiental ante un potencial desarrollo del papel de las entidades colaboradoras de la Administración», en Pigrau Solé, A., Casado Casado, L. (dirs.), Derecho ambiental y transformaciones de la actividad de las administraciones públicas, Atelier, 2010, pp. 97-123.  La termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, en prensa. Ochoa Monzó, J., Martínez Gutiérrez, R., «La permeabilidad de la actividad administrativa al uso de las tecnologías de la información y de la comunicación: hacia la Administración electrónica y el procedimiento administrativo electrónico» en Fabra Valls, M. J., Blasco Díaz, J. L., La administración electrónica en España: experiencias y perspectivas de futuro, Universitat Jaume I, 2007. O’Leary, S., Fernández-Martín, J. M., «Judicially-created exceptions to the free provision of services», en Andenas, M., Roth, W-H., Services and free movement in EU Law, Oxford University Press, Oxford, 2004. Ortega, L., De La Sierra, S. (eds.), Ponderación y Derecho Administrativo, Marcial Pons, 2009. Padrós Reig, C., Actividad administrativa y entidades colaboradoras, Tecnos, Madrid, 2001.  «La Directiva de Servicios en el mercado interior (DSMI) y la seguridad industrial», Revista General de Derecho Administrativo, nº 24/2010.  «La competència autonòmica executiva sobre el règim administratiu de les activitats d’inspecció tècnica», El Clip, nº 40/2007, Institut d’Estudis Autonòmics. Parejo Alfonso, L., «La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein», El Cronista del Estado Social y de Derecho, nº 6/2009.

184


 «La Directiva Bolkestein y la Ley paraguas: ¿Legitima el fin cualesquiera medios para la reconversión del Estado “autoritativo”?», Revista Española de Derecho Europeo, 32/2009. Peglow, K., «La libre prestation de services dans la directive nº 2006/123/CE», Revue trimestrielle de droit européen, nº 1/2008. Pernas García, J. J., Estudio jurídico sobre la prevención de la contaminación industrial: la autorización ambiental integrada, Atelier, 2004. Pigrau i Solé, A. (coord.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del Convenio de Aarhus, Atelier, 2008. Pisarello, G., ¿Constitucionalismo sin Constitución o Constitucionalismo?. Elementos para una lectura de la construcción europea en clave post-estatal», ReDCE, 5/2006. Ponce Solé, J., Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001.  «¿Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial», Revista de Administración Pública, 180/2009. Quadra Salcedo Fernández Del Castillo, T. De La, (dir.), El mercado interior de servicios en la Unión Europea, Marcial Pons, 2009.  (dir.), La ordenación de las actividades de servicios: Comentarios a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, Aranzadi-Thomson Reuters, 2010.  «La Directiva de Servicios y la libertad de empresa», El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 7/2009. Quadra-Salcedo Janini, T. De La, «¿Quo Vadis, Bolkestein? ¿Armonización o mera desregulación de la prestación de servicios?», Revista Española de Derecho Europeo, 22/2007.  «TJCE, Sentencia de 18 de diciembre de 2007, Laval, C-341/05, libre prestación de servicios-desplazamiento de trabajadores. La supuesta legalización del dumping social en el interior de la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 31/2008. Razquin Lizarraga, J. A., Ruiz De Apodaca, A. M., Información, participación y acceso a la justicia en materia ambiental, Aranzadi, 2007. Rebollo Puig, M., «La actividad de inspección», en Cano Campos, T., Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo, Iustel, vol. II, 2009. Recalde Castells, A., «El papel del Derecho en la crisis. Algunos aspectos de la regulación financiera y de las grandes empresas en su relación con la economía», Documento de trabajo 150/2009, Fundación Alternativas, 2009. Recalde Castells, A. J., «Crisis y eficacia de los controles sobre los mercados financieros: Reflexiones sobre los efectos de la crisis en la regulación del sistema finan-

185


ciero», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Estado y mercado en situación de crisis, nº 14/2010. Remiro Brotons, A., «Crisis global y respuesta mundial», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Estado y mercado en situación de crisis, nº 14/2010. Rivero Ortega, R., El Estado vigilante, Tecnos, Madrid, 2000.  Mercado Europeo y reformas administrativas, Civitas, Madrid, 2009.  «La transposición de la Directiva de Servicios en las entidades locales», Anuario de Derecho Municipal 2009, Marcial Pons 2010.  «La libertad de comercio», Ponencia al V Congreso de la AEPDA, San Fernando-Cádiz, febrero 2010.  «Reformas del Derecho Administrativo para 2010», Revista aragonesa de Administración Pública, nº 34/2009. Robin-Olivier, S. «Libre prestation de services, marchés publics et régulation sociale: le droit européen privilégie la concurrence fondée sur le coût du travail, CJCE, 3 avril 2008, Rüffert, affaire c-346/06», Revue trimestrielle de droit europeen, Vol. 44, nº 3/2008. Roca Zamora, A., «El estado del mercado único: un relanzamiento necesario. Balance y desafíos pendientes», Investigaciones regionales, 18/2010. Rodríguez De Santiago, J. M., Velasco Caballero, F. (coord.), Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma De Madrid, Estado y mercado en situación de crisis, nº 14/2010. Rodríguez Font, M., Régimen de comunicación e intervención ambiental, Atelier, 2003.  «Técnicas de control en la transposición de la Directiva de Servicios: comunicación previa y declaración responsable», en Nogueira López, A. (dir.), La termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, en prensa. Roth, W-H., «The European Court of Justice’s case law on freedom to provide services: Is Keck relevant?», en Andenas, M., Roth, W-H., Services and free movement in EU Law, Oxford University Press, Oxford, 2004. Rubalcaba Bermejo, L., Los servicios en la economía europea: desafíos e implicaciones de política económica, Fundación Rafael del Pino-Marcial Pons, 2008. Sala Arquer, J. M., «Fusiones de las Cajas de Ahorros y crisis financiera: los poderes de supervisión de los organismos reguladores», Salvador Armendariz, M. A., «La Directiva de Servicios y su transposición. ¿Una ocasión para repensar el derecho a la libertad de empresa?» en Rivero Ortega, R. (dir.), Mercado Europeo y reformas administrativas, Civitas, Madrid, 2009.  «Repercusiones de la transposición de la Directiva de Servicios en la libertad de empresa» en Retos y oportunidades de la transposición de la Directiva de Servicios. Libro marrón, Madrid, octubre 2009, Círculo de Empresarios.

186


Santiago Iglesias, D., Las sociedades de economía mixta como forma de gestión de los servicios públicos locales, Iustel, 2010.

Schmidt-Assmann, E., «La contribution de l’autorégulation régulée à la systématisation du Droit Administratif», Revue europeenne de droit public, Vol. 18, 4/2006.

Sierra, S. De La, «El ámbito de aplicación de la Directiva los servicios excluidos: una plasmación de las mutaciones de la Constitución Económica Europea», Revista Aragonesa de Administración Pública, XII Monográfico: La Directiva Bolkestein, 2010. Sommermann, K-P., «La exigencia de una Administración transparente en la perspectiva de los principios de democracia y del Estado de Derecho», en García Macho, R., Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010. Stiglitz, J. (2010), Caída libre. El libre mercado y el hundimiento de la Economía Mundial, Madrid, Taurus, 2010, p. 342.

Tetrais, L., «La régulation et la crise financière: le rôle de l’Autorité des marchés financiers», RFDA, julio-agosto 2010.

Travi, A., Voz «Dichiarazione di inizio attività», en Enciclopedia del Diritto, Annali II, Tomo 2, Giuffrè Ed. 2008.

Urrutia Libarona, I., Marco jurídico del libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio en la Comunidad Autónoma del País Vasco, IVAP, Oñati, 2010.  «Defensa y promoción de las lenguas oficiales como razón imperiosa de interés general de la Unión Europea a la luz de la Jurisprudencia del TJCE», Revista Vasca de Administración Pública, nº 83/2009.

Valencia Martín, G., «La responsabilidad medioambiental», Revista General de Derecho Administrativo, 25/2010.

Velasco Caballero, F., «Crisis económica y Derecho local», Anuario de Derecho Municipal 2009, Marcial Pons 2010. Vida Fernández, J., «Cuestiones generales sobre la incorporación de la Ley 17/2009», en De La Quadra-Salcedo Fernández Del Castillo (dir.), La ordenación de las actividades de servicios: Comentarios a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, Aranzadi-Thomson Reuters, 2010.

Videlin, J. C (2010), «Le droit public économique et les crises économiques: approche historique», Revue française de droit administratif, juillet-août, 2010. Villarejo Galende, H., La Directiva de Servicios y su impacto sobre el comercio europeo, Comares, Granada, 2009. Villarejo Galende, H., Salvador Armendariz, M. A., «El complejo proceso de transposición de la Directiva de Servicios», en Informe de Comunidades Autónomas, 2008, Instituto de Derecho Público, Barcelona. Witte, B. De, «Setting the scene. How did services get to Bolkestein and why?», EUI Working Papers Law, 2007/20.

187

II

SEMINARIO DE REFLEXIÓN

HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO Santiago Muñoz Machado

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid

I. Percepciones sobre la crisis dogmática del derecho administrativo.– II. Los elementos de la crisis del derecho administrativo de nuestro tiempo.–III. El cambio de la posición del estado en relación con la sociedad y las nuevas formas de actuación administrativa como justificación esencial de la necesaria renovación dogmática del derecho administrativo.–IV.

Las

funciones de regulación y garantía caracterizan la totalidad de la actuación administrativa y permiten la ordenación sistemática de todas las instituciones del derecho administrativo.

1. Sentido y alcance de la función de regulación económica. 2. La extensión de la función regulatoria a las actividades administrativas de carácter social.–V. La sistematización de la actividad administrativa en torno a la función regulatoria y de garantía.–VI. A lgunos problemas de la función regulatoria en sus aspectos organizativos, normativos, ejecutivos y de resolución de conflictos. 1. El carácter difuso de la función de regulación, sus proyecciones organizativas y sus consecuencias respecto del entrecruzamiento y coordinación de los procedimientos de decisión. A) Concurrencia de reguladores. B) Combinaciones de diferentes instituciones en un marco de competencias entrecruzadas. C) El ejemplo de la regulación financiera. D) El ejemplo Internet. E) La fase normativa de la regulación. F) La paradoja del crecimiento del poder ejecutivo y las dificultades de control. G) Las funciones parajudiciales de las Administraciones públicas: la resolución de conflictos.–Nota bibliográfica.

I. PERCEPCIONES SOBRE LA CRISIS DOGMÁTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Nunca se ha producido en la joven historia del Derecho Administrativo una situación como la que ahora vivimos los cultivadores de esta rama del Derecho. Casi todos nosotros estamos persuadidos de que muchas instituciones y técnicas que se utilizan para las exposiciones docentes son elaboraciones que no se corresponden con la realidad jurídico-administrativa de nuestro tiempo. Todos, sin duda, percibimos las enormes transformaciones del Derecho Público acon191


tecidas, sobre todo, desde hace tres decenios. Abundan los ensayos que tratan de identificar estos cambios y la orientación nueva que están tomando las instituciones. Y los más ambiciosos no dudan en confirmar que es preciso construir una Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, una nueva ciencia del Derecho Administrativo que, por ejemplo, la doctrina alemana ha asumido como una tarea colectiva. Tenemos que dar por terminados, en consecuencia, los tiempos de la estabilidad. Aunque los administrativistas hayamos percibido siempre que la rápida sucesión de las normas, la aceleración de la producción normativa, disloca las explicaciones establecidas y exige su continua acomodación, hemos mantenido la convicción de que las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo permanecían estables. Hay dos conocidas constataciones de dicha continuidad: una expresada por Alexis de Tocqueville a primeros del siglo xix, y la segunda por Otto Mayer cuando comenzaba el siglo xx. Observó Tocqueville que la Administración contemporánea es capaz de sobrevivir sin inmutarse aun a falta de Constitución. De aquí que sostuviera que la Constitución administrativa ha permanecido siempre en pie entre las ruinas de las Constituciones políticas, y que es tanta la fuerza que la anima que puede seguir siempre funcionando como «un cuerpo que camina después de separársele la cabeza». Estas constataciones están en íntima relación con aquella otra agudísima del mismo Tocqueville que adjudicó a la Administración contemporánea la condición de heredera absoluta de todas las prerrogativas y posiciones singulares que tuvo la Administración durante el Antiguo Régimen. Lo que ni el aparatoso hecho del constitucionalismo consiguió quebrar. La otra formulación afortunada, más conocida aún, fue la de Otto Mayer: «La Constitución pasa» –dijo– «y el Derecho Administrativo permanece». Esta apreciación la pudo hacer un autor como Mayer, que centró la explicación del sistema administrativo entero en la idea de policía, al observar que el poder de policía había sido la prerrogativa más destacada de la Administración pública en los dos siglos anteriores y que así se deducía expresamente del famoso parágrafo 10.II.17 del Allgemeine Landrecht für die Preussischen Staaten de 1794. Los dos se equivocaron sin ninguna duda. Muchos decenios después de que sus axiomas fueran escritos, un notable constitucionalista portugués, Gomes Canotilho, ha escrito un artículo, en el libro homenaje al profesor Rogelio Soares (Coimbra, 2001), con el siguiente expresivo título: «O direito costitucional passa; o direito administrativo passa também». Es innecesario recorrer entera la historia del Derecho Administrativo para verificar que tiene razón Gomes Canotilho. Aunque la intensidad de las crisis y transformaciones ha sido apreciada de diferente forma según los autores. Dos de los más geniales, que escribieron a principios del siglo xx, Maurice Hauriou y Léon Duguit, apreciaron las agitaciones del Derecho Público de su época con visiones distanciadas. En sus Principes de Droit Public, publicado en 1916, Hauriou, a la vista del continuo cambio de las normas que integran el 192

hacia un nuevo derecho administrativo

Derecho Administrativo, escribió que los juristas de la época vivían en un «état perpétuellement révolutionnaire». La percepción de Duguit fue mucho más profunda porque no se refirió solamente al Derecho Administrativo entendido como un complejo de normas, sino a la concepción del Estado en que se apoya la organización, las funciones y las responsabilidades de la Administración y sus relaciones con la sociedad. La atrevida y deslumbrante construcción de Léon Duguit atacó directamente las raíces dogmáticas del sistema oponiéndose a que, como había propuesto la Escuela alemana del Derecho Público de finales del xix, bajo la autoridad de Gerber, Laband y Jellinek, la característica principal del Estado fuese la Herrschaft o Willensmacht, el poder de dominación soberano que le permite imponerse de un modo irresistible y que, si se somete a reglas jurídicas, es únicamente porque voluntariamente ha aceptado una autolimitación. Por el contrario Duguit, en su ensayo sobre «Las Transformaciones del Derecho Público», explicó que no puede entenderse éste como un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana (la soberanía queda desplazada en su planteamiento), sino que es exclusivamente el conjunto de reglas que determinan la organización de los servicios públicos y aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido. La empresa de Duguit, como subrayó el agudo comentario de J. Chevallier, se dirigió directamente a la desmitificación del Estado y constituyó «l’assaut impétueux et, à proprement parler, sacrilège». Duguit fue, en este sentido, de nuevo según Chevallier, «el iconoclasta que no dudó en atacar a los falsos ídolos, a los mitos relativos a todo el poder del Estado». La doctrina del servicio público, propuesta por Duguit y desarrollada por su escuela, se basó en una concepción del Estado y del papel de las Administraciones públicas que las exposiciones doctrinales han compatibilizado con el mantenimiento de la noción de prerrogativa, en la que Hauriou y otros autores relevantes habían establecido la clave explicativa de las instituciones jurídico administrativas. Las transformaciones que afectan en la actualidad al Derecho Administrativo y que determinarán la reconstrucción de sus instituciones para buena parte del siglo que acaba de empezar, son, como decía al principio, las mayores de su joven historia. En buena medida afectan por igual a todos los Estados europeos, de modo que se tiende a creer que son consecuencia principal de las innovaciones que ha traído el Derecho Comunitario a los ordenamientos de los Estados miembros. Sin duda son éstas muy variadas y han merecido enseguida una atención doctrinal profusa y masiva. En alguna medida, desde esta perspectiva, el nuevo Derecho Administrativo sobre el que trabajamos sería Derecho Administrativo Comunitario Europeo. Comprendiéndolo o no así, se han publicado ya muchísimos trabajos doctrinales dedicados a explicar las novedades jurídico públicas del Derecho Comunitario. Quizá sea correcto agrupar todos estos estudios en dos bloques: el primero integraría los trabajos que tratan de sistematizar el régimen jurídico de la organización y funcionamiento de las instituciones comunitarias, considerándolas como un sistema de Derecho Administrativo 193


dada la identidad de principios, categorías, instrumentos y técnicas de que este Derecho Europeo se vale. El segundo lo integran los artículos y ensayos que explican las innovaciones que aporta el Derecho Comunitario de modo singular, pieza a pieza, institución por institución, para subrayar la renovación que aportan al Derecho Administrativo tradicional. El pionero en cuanto a las exposiciones sistemáticas del nuevo Derecho Administrativo Europeo fue Jürgen Schwarze, que publicó en Nomos Verlags, en 1988, su Europäisches Verwaltungsrecht en dos volúmenes que casi inmediatamente se tradujeron al francés, también en dos volúmenes, y al inglés en uno solo. Esa senda siguió al poco, también, M. Chitti, que ya ha hecho varias ediciones de su Diritto Amministrativo Europeo (la tercera, en Giuffrè, 2008). De esta tendencia a sistematizar el Derecho de la Unión Europea como una prolongación del Derecho Administrativo, existen ensayos diversos en España como el que hizo L. Parejo y son tributarios la totalidad de los manuales de Derecho Comunitario más conocidos. De la segunda manera de explicar las innovaciones que aporta el Derecho Comunitario, haciendo hincapié en la renovación que suponen en las instituciones jurídico-administrativas tradicionales, son ejemplo, entre nosotros, los estudios de Nieto-Garrido y Martín Delgado European Administrative Law in the Constitutional Treaty, en Hart Publishing, 2007, o el de Luis Ortega, Luis Arroyo y Carmen Plaza Spanish Administrative Law under European Influence, en Europa Law Publishing, 2010. Pero también la gran diversidad de monografías que tratan de las profundas renovaciones que se han producido en materia de relaciones internormativas, control de las normas y de la legalidad de las decisiones administrativas, responsabilidad de los poderes públicos, o sobre la incorporación de principios antes no explicitados entre nosotros como el de confianza legítima, o con desarrollos nuevos y puesta en valor diferentes como el de proporcionalidad y el de precaución, etc. En los volúmenes I y II de mi propio Tratado se ha hecho un seguimiento intensivo de esta clase de innovaciones. Pero, siendo muy relevante la renovación impulsada por el Derecho Comunitario Europeo, no vienen de él todos los ataques a las concepciones establecidas ni menos las recetas que se están aplicando para ajustar la organización administrativa, las formas de adopción de decisiones, las relaciones entre la Administración y la sociedad, o la renovación de las garantías de los derechos. II. LOS ELEMENTOS DE LA CRISIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DE NUESTRO TIEMPO Trataré, por tanto, de exponer las dimensiones reales de la crisis del Derecho Administrativo de nuestro tiempo, así como la razón de ser de la misma. 194


Sabino Cassese acaba de publicar en versión castellana un artículo, sutil como todos los suyos, que ha titulado «El estado presente del Derecho Administrativo italiano», en el que resume los problemas que aborda nuestra disciplina desde dos perspectivas que comparto: 1ª) Se están perdiendo las tradiciones; en el Derecho Administrativo italiano la mayor parte de los padres de la disciplina, que fueron primero Vittorio Emanuele Orlando y luego Santi Romano, Federico Cammeo y Oreste Ranelleti, estuvieron incursos en una manifiesta germanofilia, amor por el Derecho Público alemán (sobre todo en la época de su renacimiento que representaron Gerber, Laband y Jellinek padre), que también transmitieron a sus descendientes. Las fuentes de inspiración y alimentación intelectual se han trasladado actualmente hacia las instituciones y el Derecho inglés y norteamericano. Por nuestra parte, nunca los administrativistas españoles de la época fundacional han tenido tan marcada predilección por el Derecho alemán, que no es la inspiración que más ha pesado en las sistematizaciones dominantes del Derecho Administrativo, sino, a gran distancia de las demás, la tradición francesa. Pero podemos compartir con Cassese que también esta orientación se ha perdido y que en los estudios actuales sobresalen las referencias al Derecho anglosajón. Sin embargo, hay que añadir a sus observaciones que idénticas conmociones a las que apreciamos los juristas continentales están igualmente sentidas, y no por diferentes razones, los juristas británicos, como bien se aprecia siguiendo todas las sistematizaciones actuales del Derecho Administrativo inglés, o los ensayos de sus principales cultivadores sobre las mutaciones que están sufriendo. Es ilustrativo el conjunto de estudios incorporados al libro colectivo Our changing Constitution, donde destaco, entre los administrativistas, la aportación de Bradley, que expresa bien el asombro ante los cambios que se ha visto obligado a asumir el Derecho Administrativo inglés. La segunda constatación de Cassese, que igualmente comparto, radica en la crisis de la unidad del Derecho Público y en la pérdida de su carácter de Derecho formado por el legislador. Alude lo primero a la falta de sistematizaciones generales que comprendan los nuevos enfoques, en beneficio de estudios particulares de instituciones concretas que no bastan para replantear la disciplina. Es visible también esta tendencia entre nosotros. Lo mismo puede decirse de la pérdida del carácter legislativo de la misma, fenómeno que en otro lugar he estudiado bajo la rúbrica «la fragmentación de la legalidad», que implica, por una parte, el incremento de la importancia de las normas infralegales y también las supralegales con la transformación del Derecho Administrativo en un Derecho de principios; y, por otra parte, la creciente importancia del Derecho creado por la jurisprudencia. Por mi parte tengo escrito (especialmente en mi Tratado de Derecho Administrativo, volúmenes I y IV) que las causas de las transformaciones del Derecho Público de nuestro tiempo, que desbordan ampliamente las influencias destacadísimas del Derecho Comunitario, pueden agruparse en los siguientes bloques temáticos: 195


1.º Ha concluido el largo período del absolutismo legal. El ideal de la ley general, clara y única que acarició el espíritu revolucionario dieciochesco y el liberalismo decimonónico, ha desaparecido casi por completo. Se han multiplicado los legisladores que producen normas con valor en el mismo territorio, tanto por debajo como por encima del Estado (Comunidades Autónomas y Comunidad Europea principalmente). El universo de las normas se ha hecho intransitable y ofrece muy poca claridad y seguridad. La ley general y abstracta, deseada por las primeras Asambleas constituyentes, impregnadas del pensamiento rousseauniano, ha decaído a ojos vista. La legalidad se ha fragmentado. Hasta recientemente se componía únicamente de leyes formales, superiores y únicas, complementadas en su caso por reglamentos habilitados directamente por aquellas. Ahora, como acabamos de decir, se han incorporado a la legalidad normas procedentes de otras muchas fuentes, incluso de origen privado, a las que los legisladores se remiten. Pero el Derecho Público de nuestro tiempo también ha transformado la noción de legalidad tradicional al constitucionalizarla. La ley está sometida a la Constitución y el conjunto de la legalidad se completa no sólo con las reglas establecidas en aquella, sino también con otros principios generales –que forman parte de la legalidad no escrita– y por la jurisprudencia de los tribunales, cuya tarea de creación normativa se ha hecho cada vez más decisiva. Todo el edificio de la legalidad ha de ser reconstruido sobre estas pautas. En consecuencia, está cambiando también la posición de subordinación estricta que los otros poderes han mantenido en relación con la ley. La Administración está buscando y apoyándose crecientemente en otras fuentes alternativas de legitimación, y los jueces, desde luego, han ganado su independencia de la ley, cuya validez y eficacia pueden contestar. Esta última circunstancia ha venido acompañando al reconocimiento de garantías jurídicas reales para la protección de los derechos fundamentales. Situados ellos por encima de las leyes y no pendientes para su concreción de lo que las leyes establezcan, se han convertido en una fuente principalísima de inspiración de las resoluciones judiciales de toda clase. Hemos entrado en la era del Estado de los derechos fundamentales, en la acertada denominación que ha propuesto Häberle. Los poderes del Estado, equilibrados bajo el reconocimiento de la soberanía de la ley y su primacía sobre los demás poderes, se están contrapesando de nuevo. Los dogmas del constitucionalismo original se están cambiando por la evolución acelerada del Derecho Público que se inicia en el último tercio del siglo xx. Los términos del cambio son tan recios como para influir también en el papel de la Administración y su relación con los ciudadanos; lo mismo que el equilibrio de poderes hallado en Estados Unidos, distinto del europeo, sirvió para fundamentar muchas diferencias de régimen de sus Administraciones Públicas. 196


La legalidad no constituye solamente el conjunto de límites a los que la actuación de la Administración tiene que atenerse, sino también el instrumento decisivo para la programación de la actuación administrativa, profundizando en su transparencia, eficiencia y predecibilidad. 2.º La integración europea y la incorporación de su Derecho a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros ha multiplicado las innovaciones. Todos los sistemas constitucionales de los Estados tienen que atenerse a las reglas del Derecho Comunitario y a las inspiraciones de sus intérpretes (Sentencias del TJ en los asuntos Van Gend en Loos de 5 de febrero de 1963, Costa/ Enel de 15 de julio de 1964 y Simmenthal de 9 de marzo de 1978, entre las clásicas). Todos los ordenamientos internos han podido contemplar cómo por la vía del Derecho Comunitario se enriquecen sus instituciones y los principios jurídicos de que se valen [principios de esta clase son, por ejemplo, el de certeza del Derecho (Sentencia Tagaras de 1991), el de obligación de motivación (Sentencia Municipio de Ámsterdam de 1990), el de confianza legítima (Sentencias Lemmerz-Werke, de 1965, Comisión contra Consejo de 1975, Alpha Steel de 1982, etc.) el de proporcionalidad (Internationale Handelsgessellschaft de 1970), la aplicación de medidas cautelares (Factortame I de 1990, Zückerfabrick de 1991, Atlanta de 1995, etc.)]. Muy especialmente, la expansión del principio de responsabilidad de los Estados por incumplimiento del Derecho Comunitario, a partir de la Sentencia Francovich de 1990, cuya doctrina han desarrollado y aplicado luego a otras hipótesis Sentencias capitales en la historia del Derecho Comunitario como Brasserie du Pêcheur, Factortame III, Lomas, Dillenkofer, Denkavit, etc. No desarrollaré, considerando la evidencia de su importancia, todas las consecuencias del cambio radical, operado por nuestra Constitución, sobre la tradición establecida entre nosotros de organización centralizada del Estado, que ha durado, en su formulación contemporánea, doscientos años. 3.º Todo el Derecho Administrativo tradicional, del que son todavía tributarias las principales exposiciones doctrinales del siglo xx, está nucleado alrededor de un tipo de acto o decisión administrativa caracterizada porque en ella se manifiesta el poder de la Administración, su potestad para imponer unilateralmente sus decisiones. En el Derecho Administrativo francés la obra de Hauriou es paradigmática; y en el alemán la de O. Mayer, toda ella, como ha destacado H. Bauer, inspirada en la idea de que «el Estado no pacta con el súbdito». Las Constituciones que nacieron al final de la segunda gran guerra europea, sentaron las bases para un cambio de planteamientos. Por lo pronto eliminando definitivamente al súbdito y cambiándolo por el ciudadano, pero también provocando que la Administración tuviera que bajarse «del pedestal imperativo –pleno de poder– del que decide unilateralmente», para situarse «en el plano del intercambio y de la colaboración para cada actuación acordada» (E. H. Ritter), lo cual ha abierto mucho el campo de las estrategias administrativas de decisión, complementándose el acto unilateral con formas de actuación nego197


ciada y de colaboración, acuerdos y alternativas varias de asociación. Y ello aunque las prerrogativas de la Administración no hayan sido suprimidas. 4.º El último de los cambios que merece ser reseñado atañe a la impresionante reformulación del papel que corresponde a la Administración Pública en la ordenación de la economía y en relación con la prestación de los servicios públicos. Todo el Derecho Administrativo clásico se ha desenvuelto en una larga época en la que no ha cambiado nunca la tendencia de la Administración a monopolizar algunos servicios de carácter económico, a actuar en los mercados con empresas propias dotadas de prerrogativas o privilegios especiales, y a retener la titularidad de algunos servicios de los que quedaban excluidas las empresas privadas y los particulares, que sólo podían actuar en dichos sectores en la medida en que obtuvieran la condición de concesionarios de la Administración. La Administración europea ha tenido un sentido marcadamente regaliano de los servicios públicos. Estos servicios atañen a actividades de interés general o prestaciones de utilidad para el conjunto del Estado, y deben, por ello, reservarse a la Administración Pública la titularidad y la gestión de los mismos. Frente a esta tradición, la que se ha desarrollado en Estados Unidos ha permitido el libre desenvolvimiento de las empresas privadas en cualquier sector de la economía, sin perjuicio de que cuando la actividad de aquellas afecte a los intereses generales, se establezca una regulación pública que la condiciona o le impone obligaciones especiales (es el régimen de las public utilities). En los años finales del siglo xx, estas diferencias entre sistemas jurídicos se han acortado muy sensiblemente. Europa ha sido afectada por una gran ola de liberalizaciones y privatizaciones, que han determinado que la Administración Pública haya tenido que abandonar empresas y servicios dotados de posiciones de privilegio, y que tenga que competir en los mercados en condiciones de igualdad con los demás empresarios. Las reglas comunes que aseguran la libre competencia son además aseguradas por entidades administrativas nuevas, separadas de los organismos encargados de la regulación de la actividad misma. Las técnicas con las que se interviene en los mercados son ahora también distintas y limitadas, en lo sustancial, a asegurar la transparencia, la protección de los consumidores y la libre competencia. De este gran movimiento de liberalización se han excluido, hasta ahora, sin embargo, los servicios sociales tradicionales que, aunque afectados por una crisis financiera evidente en el último tercio del siglo xx, se han enrocado y resistido como prestaciones a las que los Estados europeos están obligados. El mantenimiento de dichos servicios se ha enraizado en la cultura europea de un modo tan profundo que parece inconcebible la existencia misma del Estado si dichos servicios desaparecieran. Pero han cambiado, de todas formas, la organización de los servicios y de las prestaciones que comprenden. Muchas de estas prestaciones se comparten 198


ahora con la sociedad civil, cuyas organizaciones han emergido de un modo espectacular ocupando posiciones prestacionales al lado de las propias Administraciones Públicas. El incesante crecimiento del denominado Tercer Sector, compuesto por instituciones de base privada, equidistantes del Estado y del mercado, es una manifestación básica de este gran fenómeno de traslación y compartición de responsabilidades. De otro lado, asistimos a una amplia privatización de funciones antes monopolizadas por las Administraciones Públicas, que han trasladado a instituciones y empresas privadas la prestación de servicios, que desarrollan en un marco regulatorio que combina los intereses privados y los públicos. Esta conjugación se apoya crecientemente en la autorregulación acordada por los propios operadores, dentro del marco de las normas imperativas que ordenan cada sector de interés general. El Estado se retrae en relación con la sociedad y su función directa de gestor de empresas y prestador de servicios se sustituye por la de regulador (incluso regulador de la autorregulación) y la de garante de las prestaciones que han de recibir los ciudadanos y de los intereses públicos. Todo lo cual supone un cambio radical de muchas de las técnicas y perspectivas de ordenación e intervención concebidas por el Derecho Administrativo clásico. Se ha renovado, nada menos, que toda la intervención del Estado en la economía, y buena parte de las técnicas de organización y prestación de los servicios públicos que, desde la emergencia de la Administración contemporánea, han formado el núcleo esencial de su actividad. A mi juicio, en la redefinición del papel de la Administración y sus relaciones con la sociedad en general, y los ciudadanos en particular, está la raíz esencial de los cambios que está experimentando actualmente nuestra disciplina. Lo probaré a partir de ahora. III. EL CAMBIO DE LA POSICIÓN DEL ESTADO EN RELACIÓN CON LA SOCIEDAD Y LAS NUEVAS FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA COMO JUSTIFICACIÓN ESENCIAL DE LA NECESARIA RENOVACIÓN DOGMÁTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Los administrativistas de generaciones anteriores a la nuestra consideraron que una parte fundamental de su trabajo consistía en explicar de un modo ordenado y sistemático en qué consiste la actividad de la Administración, de qué manera, con qué instrumentos, con qué limites ha de satisfacer los intereses generales. Junto con esta preocupación, se situó también entre la doctrina la consistente en explicar la articulación entre la actividad administrativa y los derechos de los ciudadanos. Las exposiciones dominantes, entre nosotros, sobre tales extremos han sido solamente dos, una de raigambre española y otra de origen italiano. 199


– La primera fue establecida por L. Jordana de Pozas en algunos ensayos elaborados cuando no se había agotado aún la mitad del siglo xx. Propuso Jordana la división de los modos de la actividad administrativa en tres categorías: policía, servicio público y fomento. La policía englobaría todas las actuaciones o decisiones administrativas que implicaran limitaciones o restricciones de los derechos; el servicio público agruparía todas las prestaciones que la Administración organiza, directa o indirectamente, para ofrecerlas a los ciudadanos y mejorar, por tanto, sus condiciones de vida y derechos. Y la actividad de fomento, en fin, incluiría todos los instrumentos y técnicas de que se vale la Administración para estimular la de los propios ciudadanos o facilitar el cumplimiento de sus deberes. La clasificación de Jordana tuvo un éxito extraordinario entre la doctrina española, que aceptó sin más contestación que añadir, a lo largo del tiempo, algunas otras manifestaciones de la actividad administrativa que merecían ser sustantivadas también, como las de carácter industrial o de dación de bienes y servicios al mercado (Villar Palasí, Ariño), arbitral (Parada), planificadora (S. Martín-Retortillo). – La doctrina italiana, por su parte, había sugerido formas distintas de clasificación de la actividad administrativa. S. Romano empleó la distinción entre actividad administrativa de limitación y actividad de prestación, e incluso aceptó que esta última podía tener un carácter bilateral porque no sólo comprendería las prestaciones de la Administración a los ciudadanos, sino también las que éstos se veían compelidos a ofrecer a la Administración y que se concretan en expropiaciones, tributos o prestaciones personales. Pero la clasificación más pormenorizada y completa la ofreció sin duda posible, años después, M.S. Giannini. Es este autor el que recupera la noción medieval de ablatio para construir alrededor de ella los procedimientos ablatorios, que implican sacrificio, privación o eliminación de intereses privados por razones de interés colectivo. Dentro de los procedimientos ablatorios, subclasifica los que afectan a derechos personales (la teoría de las órdenes aparece en este lugar), los que se refieren a derechos reales (apropiaciones y privaciones, requisas, transferencias coactivas, secuestros, confiscaciones, imposición de servidumbres, ocupaciones, enfiteusis y derechos de superficie) y los que crean derechos de obligación, entre los que aparecen las prestaciones obligatorias, sean tributarias o personales como es el caso del servicio militar. La clasificación de Giannini resulta realmente deslumbrante a primera vista pero, poniéndole un poco de distancia, que el tiempo transcurrido desde que la formuló permite ahora, cabe preguntarse sobre su utilidad o su valor explicativo de la posición de la Administración en relación con los derechos de los ciudadanos. S. Romano había escrito, cuando se publicó el Derecho Administrativo de Giannini, hacía años, sus «Fragmentos de un diccionario jurídico». Si no hubiera sido así, tal vez pudiera pensarse que se refería a operaciones clasifica200


torias como la de Giannini cuando escribió para dicho Diccionario la voz «glissez, mortels, n’appuyez pas», que toma de un entrenador de patinaje para ofrecerla también como recomendación a los juristas empeñados en clasificaciones interminables y en apurar las consecuencias de una argumentación hasta extremos completamente innecesarios. Va contra los juristas que se empeñan, dice Romano, en «hendir en tres un cabello». La exposición de E. García de Enterría siguió la de S. Romano, seguramente por convicciones parejas a las que acaban de expresarse, y dividió toda la actuación de la Administración, en relación con los derechos, en dos grandes categorías: las actuaciones de ampliación de derechos y las de limitación. Toda la doctrina española se ha mantenido dentro de uno u otro de los esquemas que acaban de indicarse. El que tiene su origen dogmático en Jordana de Pozas sigue apareciendo en los manuales más difundidos (R. Entrena, R. Parada, J.A. Santamaría, L. Cosculluela), bien en su versión original, bien incorporando algunos elementos clasificatorios que derivan de las propuestas italianas de S. Romano, tomado entre nosotros por E. García de Enterría. Por supuesto, sigue empleándose en la mayor parte de las monografías y artículos publicados en las revistas especializadas. La crisis de ambas formas de entender la actuación administrativa es, en la actualidad, manifiesta a nuestro juicio. La clasificación en las tres grandes categorías de Jordana (policía, servicio público y fomento) atiende sobre todo al diferente grado de compromiso que asumen las Administraciones públicas en relación con los derechos de los ciudadanos. La primera cuida de la seguridad y el orden para el libre ejercicio de los mismos; la segunda aporta prestaciones; la tercera se limita a estimular actuaciones y derechos que, al mismo tiempo, benefician al interés general. Las posibilidades de integrar en cualquiera de estos órdenes clasificatorios, de un modo cabal y ordenado, las diferentes formas que reviste la actuación de las Administraciones públicas se ha hecho completamente inviable debido a las transformaciones experimentadas desde finales del siglo xx y primeros del siglo xxi en la concepción de la posición que ha de asumir el Estado en relación con la sociedad. Estas dificultades de encaje se pueden predicar de casi todas las técnicas de actuación administrativa en la actualidad. Por referir sólo, de nuevo, el caso de las más significativas: el servicio público ha dejado de ser exclusivamente una actividad prestacional de la Administración; puede serlo, pero los servicios sociales y económicos de interés general también pueden ser responsabilidad de empresas o instituciones privadas; para las empresas que lo prestan puede configurarse como una obligación compensada a veces con posiciones privilegiadas de Derecho Público que las sitúa fuera de las reglas de la libre competencia. Otro ejemplo: el estudio de las ayudas públicas a las actividades privadas no puede resumirse actualmente en las viejas categorías de la doctrina del fomen201


to; junto a las ayudas públicas, también las hay de carácter privado que pueden implicar financiación cruzada en grupos de empresas, que constituyen objeto de preocupación para el regulador; la cuestión jurídica central que plantean las ayudas no es otra que la de asegurar el mantenimiento de la igualdad de condiciones de los operadores en los mercados, que poco tiene que ver con la tra dicional perspectiva con que se estudiaban aquellas desde la denominada actividad de fomento. Hace muchos años que la doctrina había advertido, con ocasión de la clasificación de Jordana, que las técnicas de actuación administrativa son intercambiables (F. Garrido Falla, S. Martín-Retortillo, J.L. Villar Palasí), pero en la actualidad no estamos ante un fenómeno de ese tipo sino de superación, pura y simple, del valor que tuvieron históricamente las clasificaciones dogmáticas reseñadas. La orientación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo no puede seguir siendo la misma. Al organizar sistemáticamente las formas de la actuación administrativa, no se puede perder de vista lo esencial, que es explicar adecuadamente cuál es la posición que el Estado tiene en la actualidad en relación con la sociedad. Este es el punto de partida inexcusable. No es lo mismo un Estado que se abstiene y retrae, potenciando al máximo la posibilidad de que la sociedad asuma la satisfacción de sus necesidades y organizando los mercados de un modo que los intereses privados y los públicos se conjuguen ordenadamente en ellos, que un Estado que, como el del siglo xx, se preocupa de participar activamente como gestor de empresas y prestador de servicios de toda clase. Si el tiempo presente es el del retraimiento del Estado y potenciación de la sociedad, las instituciones privadas y las empresas, es necesario también explicar la acción del Estado conforme a categorías que se correspondan con esta nueva ideología. El Estado regulador y garante es la mejor expresión, a nuestro juicio, del nuevo orden de relaciones entre el Estado y la sociedad. En este marco es imprescindible volver a sistematizar, alrededor de la idea de regulación, las potestades de conformación de las actividades privadas, y de las públicas que tienen relación con ellas, que se reservan a las Administraciones públicas. Los instrumentos utilizados para la regulación de los mercados y de los derechos económicos y sociales proceden de tradiciones que han madurado durante los dos siglos anteriores, sin ninguna duda. Pero en la actualidad han cobrado características técnico jurídicas singulares y permiten desarrollos funcionales y aplicaciones que han sido desconocidas en nuestra práctica hasta recientemente. Realmente, el Estado regulador y garante ha reordenado los instrumentos jurídicos de que se vale y ha focalizado de otra manera los objetivos principales a que dirige su acción, sin perjuicio, no obstante, de mantener algunas de sus intervenciones tradicionales sobre la actividad y los derechos privados. 202


De la nueva ordenación sistemática de todos estos problemas jurídicos trata la nueva ciencia del Derecho Administrativo, que debemos aplicarnos a perfeccionar los juristas del siglo xxi. IV. LAS FUNCIONES DE REGULACIÓN Y GARANTÍA CARACTERIZAN LA TOTALIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y PERMITEN LA ORDENACIÓN SISTEMÁTICA DE TODAS LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La tesis que desarrollaré a partir de ahora es que el reposicionamiento de la Administración afecta a la totalidad de la actividad administrativa, es decir, tanto a la de carácter económico como a la social, y que las instituciones y técnicas de que se vale aquella pueden ser organizadas sistemáticamente refiriéndolas a una función administrativa general que caracterizaremos como de regulación y garantía. 1. EL SENTIDO Y ALCANCE DE LA FUNCIÓN DE REGULACIÓN ECONÓMICA La relación del Estado con la economía cambió radicalmente en las dos últimas décadas del siglo xx. Muchas empresas se privatizaron y la mayor parte de los sectores económicos se liberalizaron, abriéndolos a la libre competencia. Se mantuvieron, no obstante, muchos servicios públicos. Los de carácter social sin cambios importantes. Y los de tipo económico con la grandísima novedad de organizarse y operar en los mercados sometidos a la libre competencia. Ello con carácter general. Excepciones han sido posibles para preservar los privilegios cuando han sido imprescindibles para asegurar que los servicios puedan cumplir las misiones de interés general que tienen encomendadas. La privatización de actividades económicas de interés general y su sometimiento a los principios de la libre competencia han supuesto un cambio radical de modelo. La provisión de bienes y servicios a los ciudadanos, en dichos sectores económicos, no depende ya de los planes de la Administración, de su elección discrecional de las misiones prevalentes que tiene que cumplir el sector público, de sus opciones sobre la aplicación de los recursos públicos, sino del correcto comportamiento de las empresas privadas que desarrollan actividades de utilidad pública. Al Estado le interesa, en esta situación, asegurar que se mantengan estas prestaciones en beneficio de los ciudadanos. Pero ahora no las ofrece directamente. Las exige a las empresas y tiene que asegurar que las cumplen. Las empresas, por su lado, soportan imposiciones que no se limitan, como antes, a la evitación de comportamientos no dañosos para el interés general, sino, en 203


positivo, prestaciones que son irrenunciables para la distribución equitativa de los recursos disponibles y el mantenimiento igualitario del nivel de bienestar alcanzado. El Estado cambia de ser prestador y asegurador directo del funcionamiento y la calidad de los servicios a la condición de garante (Gewahrlistungstaad), vigilante del comportamiento de los mercados para que los operadores respeten la competencia y las regulaciones públicas establecidas en normas, programas o directivas de actuación formuladas por los poderes públicos competentes para asegurar la salvaguardia de los intereses generales y el cumplimiento, en su caso, de las misiones de servicio público que se les confíen. De aquí la importancia de la función de regulación, entendida no como el poder de dictar normas, sino de utilizar todos los instrumentos, normativos y ejecutivos, precisos para orientar el funcionamiento de los mercados hacia la competencia e imponer obligaciones de servicio público a los operadores para que su natural afán de beneficio sea compatible con las exigencias del interés general. La amplitud con que puede concebirse la función de regulación es fácil de constatar si utilizamos el método que han empleado los más relevantes economistas para describir su contenido. R. Musgrave dejó hecha una exposición clásica, y hasta ahora respetada, sobre las razones que justifican la intervención del Estado en la economía, que agrupó en tres clases de motivos: el motivo estabilidad, que se activa cuando el Estado actúa para asegurar niveles de crecimiento económico y empleo que el mercado es incapaz de procurar; el motivo redistribución, que se invoca cuando el mercado no distribuye la renta y la riqueza conforme a los niveles de equidad socialmente deseados; o el motivo de eficiencia, que se esgrime frente a las asignaciones ineficientes de recursos. Partiendo de este marco general, los más autorizados economistas han hecho largas listas de objetivos de la regulación, que comprenden, en resumen, lo siguiente: a) Entre las actividades que son de interés de la sociedad, cuentan en primer lugar lo que los economistas llaman bienes públicos y funciones públicas, que, en el lenguaje habitual de los textos constitucionales, conciernen a la organización y funcionamiento de poderes estatales como la justicia, la hacienda pública, la defensa o la policía, o de la realización de grandes infraestructuras públicas. Todas estas actividades se consideran funciones públicas por naturaleza porque suponen el ejercicio de autoridad e implican la reserva de poderes coactivos que pueden ponerse a contribución del mantenimiento del orden y la seguridad. Considerando su naturaleza, se trata de actividades que son insusceptibles de comercio: no puede cobrarse por su consumo. En tanto que benefician a toda la colectividad, tienen que financiarse con cargo al presupuesto público y organizarse desde el Estado. La intervención pública es, por tanto, la mejor manera de asegurar el suministro suficiente de bienes públicos. Lo 204


que la política económica tendrá que decidir es cuál es la cuantía óptima de esta clase de bienes y cómo se repercuten los costes. b) Existen algunos servicios de carácter económico, como la energía, las comunicaciones y transportes, o servicios públicos de carácter social, como la educación, la sanidad o la seguridad social, que se prestan en razón a la demanda y que pueden justificar una financiación pública, total o parcial. Esta clase de servicios se pueden ordenar sobre la base de la titularidad y la prestación privada, por lo que están abiertos a la propiedad privada y a la libre empresa. También se puede justificar la financiación pública parcial. Tratándose de servicios necesarios para la seguridad, la calidad de vida o la cohesión social, y estar implicados los intereses públicos en la garantía de su existencia y niveles de prestación, se justifica una regulación intensa de los mismos. c) Los monopolios naturales se han considerado otra de las justificaciones clásicas de la regulación económica de servicios públicos. La teoría se ha aplicado especialmente a los servicios de redes. Se trata de infraestructuras que sería antieconómico o ineficiente duplicar. Ante la existencia de monopolios naturales, se puede decidir o la nacionalización de las empresas para asegurar la neutralidad y transparencia en la prestación de los servicios que necesitan esa infraestructura o el otorgamiento de derechos de exclusiva a compañías, públicas o privadas, pero regulando la utilización de las mismas y la prestación de servicios a efectos de introducir competencia. d) La teoría más clásica que se ha manejado para fundamentar la regulación es la de la competencia imperfecta. Frente a la creencia de que el mercado puede por sí mismo ordenar los intereses de todos los operadores y los consumidores, establecer equilibrios perfectos entre la oferta y la demanda, la doctrina a que me refiero parte de la inexistencia de una competencia perfecta; por el contrario, lo normal son las imperfecciones y los fallos del mercado. Para corregirlos se justifica la regulación. e) La eliminación de conductas anticompetitivas, es decir, la imposición del Derecho de la competencia en los mercados, es también una justificación de la regulación, especialmente cuando se trata de sectores liberalizados recientemente, en los que es posible que los operadores dominantes desarrollen todo tipo de actividades para ocupar los mercados secundarios e impedir el acceso de operadores entrantes. f) Fundamento de la regulación es también la carencia de información o la información imperfecta, la necesidad de racionalizar y coordinar mercados, o completarlos cuando son incapaces de suministrar un bien o servicio a pesar de que el coste del suministro sería inferior al que los usuarios estarían dispuestos a pagar. También, en fin, la teoría del interés público de los fallos del Gobierno, de la elección pública (la remisión aquí a los trabajos de Stiglitz, A. F. Hayek, Downs, Buchanan, Stiegler, Olson y Niskanen). 205


2. LA EXTENSIÓN DE LA FUNCIÓN REGULATORIA A LAS ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS DE CARÁCTER SOCIAL La función de regulación puede utilizarse en un sentido estricto, refiriéndola exclusivamente a la relación del Estado con la economía, o en un sentido más amplio que abarque toda la actividad estatal que incide, mediante instrumentos jurídicos, en los procesos sociales, a efectos de conseguir una finalidad específica de ordenación de los mismos. Esta concepción amplia de la regulación, que tomo de M. Eifert, permite agrupar bajo dicha noción, como digo, la totalidad de la actividad de las Administraciones públicas cualquiera que sea la finalidad de interés público que la justifique. Hasta los años finales del siglo xx se ha mantenido, en casi toda Europa, una mecánica de aplicación de la legislación en materia social, similar a la utilizada para hacer efectivas las regulaciones en materia de policía o de control de actividades de cualquier clase. El legislador establece el marco general, la Administración es habilitada a veces para complementarlo mediante normas reglamentarias y, desde luego, es la organización administrativa la que asume la titularidad de la tarea de ejecución de las disposiciones normativas y de la gestión de los servicios que se establecen en aplicación de las mismas. Este esquema ha sido parcialmente desarbolado, especialmente en las áreas donde se han hecho presentes, cada vez con más fuerza, organizaciones y empresas de base privada que bien contribuyen de modo voluntario a la satisfacción de necesidades sociales, o bien reciben el encargo forzoso del legislador de complementar o sustituir la acción de la organización administrativa pública. En lo que concierne al área social, a la que nos referiremos ahora específicamente, la presencia de organizaciones privadas cooperando en el desarrollo de funciones públicas no es que sea un fenómeno radicalmente nuevo, pero es a final del siglo xx cuando alcanza unas dimensiones que no habían sido antes conocidas. Se ha producido, en concreto, en todo el mundo una multiplicación del número de instituciones creadas bajo fórmulas cooperativas, asociativas y fundacionales variadísimas, que desarrollan actuaciones en una gran diversidad de campos: los servicios sociales, desde luego, pero también la cultura, el ocio, el deporte, el medio ambiente, las actividades religiosas, el desarrollo. Refleja este fenómeno un gran despertar de la sociedad civil que se dota de organizaciones que pretenden contribuir al desarrollo de prestaciones y servicios sociales, situando la realización de este empeño en un lugar distinto del Estado y del mercado. Del Estado, por el peso muerto y la lentitud de las estructuras burocráticas y sus respuestas a las necesidades sociales; también por la crisis financiera que obliga a buscar alternativas de gestión más baratas y eficientes. Del mercado, 206


porque la cultura y la ideología común de los ciudadanos de la Europa occidental no acepta el desmantelamiento del Estado de Bienestar para sustituir sus sistemas de prestaciones por fórmulas mercantiles basadas en la competencia y el beneficio. Este lugar distinto del Estado y el mercado es el de las organizaciones sin finalidad de lucro, agrupadas en lo que, justamente para marcar las fronteras de un estamento nuevo, se denomina tercer sector, lejano por principio del primero, que agrupa el entorno institucional de las Administraciones públicas que operan en el Estado, y del segundo, que integran los agentes que actúan en los mercados libres. Se confía en que las organizaciones del tercer sector tienen una capacidad de reacción frente a los problemas infinitamente más afinada y flexible, de modo que les resulta posible actuar con urgencia, creativamente también cuando la situación lo precisa. Frente a la lejanía del ciudadano y las dificultades de acceso que presentan las Administraciones públicas, estas organizaciones sociales actúan a pie de obra, y se presume que conocen los problemas de primera mano, y actúan sobre ellos directamente y sin intermediación, con rapidez, multiplicando la eficiencia en el empleo de recursos, sin perderse en procedimientos de actuación formalizados que entorpecen la aplicación inmediata de remedios cuando es necesario. A la postre, la valoración de la actuación de las organizaciones sociales frente a la de las Administraciones públicas aprovecha la crítica tradicional a la lentitud, el burocratismo, la formalidad de los procedimientos de decisión, comparándola con la inmediatez y la ausencia de todo condicionamiento del sector privado. Comparación que incurre en algunas exageraciones y en el empleo de tópicos que retomaremos después. La separación del mercado, con el abandono correlativo de cualquier afán de lucro, reporta la ventaja de que la actuación del tercer sector estará presidida por la igualdad y la solidaridad, de modo que no se primará la capacidad de pago ni se dedicará mayor atención a las zonas geográficas o a los conjuntos de población más rentables. Las razones por las que se ha multiplicado la confianza en los organismos sin finalidad de lucro y se ha retirado parcialmente al Estado y al mercado se han expuesto de muy diferentes formas. Ruiz Olabuénaga ha recorrido la literatura especializada para ofrecer un resumen panorámico de las explicaciones disponibles. Son unas de carácter político, otras de componente social y otras de significación económica. Las valoraciones políticas se sitúan en polos tan opuestos como representan la «tesis del enfrentamiento», según la cual la sociedad se habría revelado contra el acaparamiento por el Estado de responsabilidades y servicios que pueden ser atendidos por organizaciones ciudadanas, hasta la «teoría de la manipulación», divulgada por algunos líderes de Organizaciones No 207


Gubernamentales, que creen que todo el sector no lucrativo es un gran invento favorecido por el Estado para evitar asumir sus responsabilidades políticas. Los planteamientos económicos subrayan, sobre todo, el fracaso del Estado como gestor frente a las alternativas que la sociedad presenta para asumir directamente la oferta de servicios. O, también, la desconfianza que la ciudadanía manifiesta frente a los servicios ofrecidos por empresas mercantiles. Las teorías de carácter sociológico destacan los aspectos de coordinación con las iniciativas sociales, las ventajas de las fórmulas de gestión que las organizaciones no lucrativas ofrecen, su posición de intermediación entre el Estado y la sociedad, y la utilidad de su participación en la formación de las políticas públicas de bienestar y su control. L. M. Salamon y H. K. Anheier, que dirigieron un ambicioso estudio sobre el «sector emergente», bajo los auspicios de la Universidad Johns Hopkins, sintetizaron las causas y las manifestaciones de lo que ellos denominan la «revolución asociativa», para explicar luego lo que consideran las funciones primordiales que cabe descargar en el tercer sector. De entre las causas, destacan las siguientes: la generalizada crisis del Estado, que cuestiona las políticas tradicionales de bienestar social; el colapso del experimento del socialismo estatal en la Europa central; la evolución del desarrollo dirigido por el Estado en partes importantes del hemisferio sur; la preocupación por la degradación medioambiental; el surgimiento masivo de actividades de voluntariado privadas; el estímulo al crecimiento del número y magnitud de las entidades de base asociativa por la revolución de las comunicaciones y por la apabullante expansión de grupos de clase media, con formación académica, frustrados por la falta de posibilidades de expresión que encuentran en muchos lugares; y el creciente cuestionamiento del consenso neoliberal («consenso de Washington») que ha dirigido la política económica mundial durante las dos últimas décadas. Frente a la pretensión de solucionar todos los problemas usando dichas ideas económicas (dar rienda suelta a los mercados), se ha subrayado la importancia de no perder de vista el estímulo y el trabajo de las instituciones sociales de cada país (J. Stiglitz). Del sector emergente se espera innovación, entendida como una capacidad mayor de iniciativa para responder a las demandas sociales; servicio, sobre todo mediante la oferta de productos mejores; defensa social, organizando prestaciones más eficientes, más baratas, de más garantía y calidad; concienciación respecto de los derechos individuales y colectivos; y desarrollo comunitario como proceso para una mayor integración social. Para Ascoli y Pavolini los fenómenos de la privatización y la introducción de nuevos modelos de gestión en las Administraciones públicas han influido decisivamente en el desarrollo del tercer sector. Ahora se tiende a reducir la gestión directa de los servicios y a convocar a las organizaciones privadas para que cooperen con las Administraciones públicas. Se aspira a mejorar la eficacia 208


y la eficiencia mediante esta apelación a los agentes sociales y, en particular, utilizando a organizaciones del tercer sector para prestar servicios en lugar de hacerlo manteniendo las estructuras públicas tradicionales. V. LA SISTEMATIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN TORNO A LA FUNCIÓN REGULATORIA Y DE GARANTÍA El Estado regulador, como venimos indicando, no ha sustituido por completo al Estado gestor, que se responsabilizó, durante casi todo el siglo xx, de organizar y gestionar servicios y prestaciones en favor de los ciudadanos y de intervenir en sus derechos para compatibilizar su ejercicio con los intereses generales. Tampoco las técnicas e instrumentos de actuación de que se han valido las Administraciones públicas, desarrolladas a lo largo de dos siglos de constitucionalismo, para intervenir en los derechos y satisfacer los intereses generales, se han volatilizado de repente y han sido sustituidas por un arsenal jurídico completamente nuevo. Sin duda, los cambios de concepciones que implica la retirada del Estado a posiciones de regulador dejando que muchas actividades de interés general, antes de su exclusiva responsabilidad, sean desarrolladas por organismos de carácter privado, ha urgido la ideación de nuevas técnicas de actuación que han renovado el instrumental del Derecho Administrativo clásico. Ello sin perjuicio de las matizaciones que han debido introducirse en sus formas de empleo para acomodarlas a la nueva ideología de las relaciones entre la Administración pública y la sociedad. Lo que me importa indicar ahora, sobre todo, es que la función regulatoria permite sistematizar en su entorno todo cuanto concierne a la organización y actividad de la Administración Pública. Ciertamente podría decirse, incluso, que, como ha sido tradicional en las construcciones doctrinales norteamericanas o pretenden en la actualidad algunas proyecciones de la nueva ciencia del Derecho Administrativo, es posible explicar desde la noción de regulación el Derecho Administrativo entero. Veámoslo: 1. La ideología de la regulación tiene proyecciones muy importantes sobre la organización administrativa. La doctrina alemana ha insistido muy especialmente en este aspecto como lo han hecho también, siguiéndola de cerca, entre nosotros, las aportaciones de L. Parejo Alfonso y F. Velasco sobre las orientaciones actuales del Derecho Administrativo. Han aparecido instituciones y fórmulas organizativas que eran desconocidas hasta recientemente en el Derecho continental europeo. Forman parte de esta novedad no sólo las Administraciones independientes, que ya han sido tratadas en profundidad por los cultivadores de nuestra disciplina, sino también infinidad de variantes de colaboración entre instancias administrativas situadas en diversos planos verticales, internacionales, supranacionales, nacionales e infraestatales. 209


2. Las potestades administrativas de regulación bien son de carácter normativo o bien consisten en decisiones o actos administrativos. A veces implican la utilización de convenios, contratos u otras fórmulas bilaterales o plurilaterales de actuación. Es decir, que en la actividad de regulación se proyectan todas las clases de potestades que el ordenamiento jurídico reconoce a las Administraciones públicas para la satisfacción de las misiones de interés general que tienen confiadas. Pero los esquemas y recorridos de la producción normativa han cambiado porque aparecen entrelazados los niveles de decisión internacionales, europeos y nacionales, en redes que están vinculadas en un sistema normativo que a veces se integra por las normas de carácter imperativo y de obligatorio cumplimiento, y otras por estándares, recomendaciones y otras programaciones jurídicamente no vinculantes.

3. Los procedimientos de decisión están cambiando porque cada vez con más frecuencia participan en la formulación de las reglas organizaciones y entidades de muy diversa consideración, tanto por la extensión espacial de sus responsabilidades como por la especialización que a veces presentan sus competencias. Las atribuciones de las entidades reguladoras son por lo general más amplias, más discrecionales y más difícilmente controlables que las que ostentaban las Administraciones públicas tradicionales cuando asumían directamente las tareas de organizar y gestionar los sistemas de prestación a favor de los ciudadanos, o de ejercitar las funciones de ordenación y policía. Dada la amplitud de estas potestades, puede darse por cierto que abarcan tanto funciones de carácter normativo como ejecutivo y de resolución de conflictos. El Juez Sutherland explicó, en la Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos Humphrey’s Executor v. United States de 1935, que las instituciones reguladoras acumulaban, junto a las potestades característicamente administrativas, otras «cuasi legislativas» y «cuasi judiciales».

4. La regulación opera delimitando el contenido de los derechos y limitando el ejercicio de las facultades que comprenden, ya se trate de derechos concernientes a las personas físicas o a las empresas. Por tanto, toda la disciplina de las potestades administrativas que inciden en los derechos individuales, bien sea para definirlos, bien para ampliarlos, bien para limitarlos, puede explicarse dentro del contenido de la actividad regulatoria. 5. La primera decisión regulatoria consiste en decidir qué servicios se reservan a las Administraciones públicas asignándoles su titularidad. El artículo 128.2 de la Constitución encomienda esta elección al legislador. La regulación de los servicios públicos se refiere, por tanto, en primer lugar a la reserva de la titularidad pública de los mismos o a permitir el desarrollo de las actividades de utilidad pública correspondientes por entidades de base privada; en el caso primero, las decisiones regulatorias se entienden a la organización y gestión de los servicios de titularidad pú210


blica; en el segundo supuesto, a la ordenación de la actividad privada en términos satisfactorios para los intereses generales y el bienestar de los ciudadanos. 6. Una de las funciones que comprende la potestad de regulación, que presenta aspectos realmente nuevos en el contexto de la cultura jurídicoadministrativa continental europea, es la concerniente a la resolución de conflictos, entre entidades privadas o ciudadanos particulares, con ocasión de la determinación del contenido o el ejercicio de esos derechos. 7. La regulación específica de empresas y mercados cuenta con instrumentos jurídicos y técnicas de actuación que tienden a preservar la competencia y, en los supuestos en que en un sector de la actividad económica concurren empresas públicas y privadas, la igualdad de condiciones de los operadores. Destacan entre ellas, por razón de los objetivos indicados, las regulaciones que condicionan la iniciativa empresarial pública y, sobre todo, los regímenes privilegiados de financiación a través de ayudas o subsidios públicos. El aseguramiento de la igualdad de condiciones para competir en los mercados se logra, por una parte, mediante la regulación de los mismos con normas, planes y decisiones cuyo cumplimiento comprueba el regulador. Pero, al mismo tiempo, también por aplicación de principios y reglas generales que forman parte del Derecho de la competencia. Regulación y competencia no son incompatibles, sino que, como habremos de estudiar, la mayor parte de las veces se complementan. 8. Los bordes de la actividad de regulación se sitúan en los espacios en los que las Administraciones públicas asumen la titularidad de bienes o la función de crear y gestionar servicios, o acuerdan privar a los ciudadanos de sus derechos y sustituirlos mediante compensaciones indemnizatorias. La teoría económica llama bienes y funciones públicas a todo el complejo de decisiones, organización de servicios y gestión de actividades que conciernen al funcionamiento de poderes estatales como la Justicia, la Hacienda pública, la Defensa o la Policía. Se consideran todas ellas actividades insusceptibles de comercio. Pero también quedan fuera del comercio los bienes que integran el dominio público, que se someten jurídicamente a un régimen especial de utilización que excluye la propiedad privada y no permite el ejercicio sobre ellos de derechos exclusivos que no sean expresamente habilitados por la Administración titular de los mismos. El otro límite de la regulación es la privación de bienes y derechos (taking es el concepto que utiliza el Derecho anglosajón para diferenciarlo de regulation). Cuando éstos no se mantienen bajo la titularidad privada, decae la función de regulación y deja de tener sentido que la Administración se posicione como garante de la satisfacción de los intereses generales condicionando con 211


límites, deberes y obligaciones, el destino y utilización de los mismos. La privación implica una transferencia de titularidad que obliga a la Administración a asumir por completo el cumplimiento de las funciones de titularidad pública o interés social que la justificaron. Se instrumenta formalmente la privación a través de la expropiación forzosa, aunque no es ésta la única manera de producir aquel efecto ablatorio de los derechos privados, como tendremos ocasión de constatar. El cuadro precedente permite concluir que es posible explicar sistemáticamente y ordenar las principales manifestaciones de la actividad de las Administraciones públicas de nuestro tiempo alrededor de las funciones de regulación y garantía. Podrían incluirse, como alguna doctrina alemana ha propuesto, también las funciones de ordenación normativa, que son la manifestación jurídicamente más elevada de la función regulatoria, y también, desde luego, todas sus proyecciones en la organización administrativa, que son muy relevantes y de una amplitud inmensa. Pero, para mi particular concepción, considerando que es más esclarecedor incardinar los aspectos normativos de la función regulatoria en la explicación general del sistema de fuentes, y sus aspectos organizativos en las instituciones y técnicas generales de la organización administrativa, sostengo que la reordenación de las instituciones y técnicas administrativas en torno a la función regulatoria de la Administración debe quedar limitada a la actividad que despliega la Administración para ajustar su ejercicio y funcionamiento a la satisfacción de los intereses generales, así como a efecto de asegurar o garantizar el acceso de los ciudadanos a la seguridad y a los bienes y servicios que precisan para el mantenimiento y mejora de sus niveles de bienestar. Esta perspectiva incluye la regulación de los servicios públicos, tanto de titularidad pública como gestionados por entidades de base privada, la iniciativa empresarial pública y la ordenación de las empresas privadas para asegurar la obtención de fines de interés general, la configuración y limitación de los derechos, la vigilancia y supervisión del desarrollo de las actividades privadas reguladas; el régimen de los bienes públicos respecto de los cuales la Administración se reserva la titularidad; y, en fin, el análisis de potestades que están más allá de las fronteras de la regulación porque suponen ablaciones, restricciones singulares o privaciones de la propiedad y los derechos, y que no tienen naturaleza jurídica de regulaciones, sino que suponen la actuación de potestades expropiatorias que tienen una naturaleza radicalmente distinta. A esta ordenación de la materia que estudia el Derecho Administrativo, sistematizándola en torno a la función de regulación y garantía, me he atenido en la exposición del Capítulo Tercero del volumen IV de mi Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. 212


VI. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA FUNCIÓN REGULATORIA EN SUS ASPECTOS ORGANIZATIVOS, NORMATIVOS, EJECUTIVOS Y DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS He venido insistiendo en destacar que la regulación no implica, como por otra parte es absolutamente obvio, ni el abandono de las prerrogativas que el Derecho ha reconocido tradicionalmente a las Administraciones públicas, ni tampoco de los instrumentos y técnicas jurídicas de que se ha valido para la consecución de los intereses generales ordenando a tal fin los derechos individuales. Pero es innegable que muchas de dichas instituciones y técnicas han quedado desfasadas o tendrán que ser reajustadas en un inmediato futuro. Por otro lado ha venido poniendo de relieve que junto a las fórmulas de actuación tradicional, se han añadido otras muchas con perfiles jurídicos menos conocidos hasta ahora en nuestro ámbito. Los cultivadores del Derecho Administrativo tienen que ocuparse de poner al día las instituciones hasta ahora utilizadas y estudiadas, determinar el alcance de sus modulaciones, y dar entrada a las nuevas fórmulas de actuación para crear con el conjunto un sistema, comprensible y bien estructurado. El reto nos concierne como colectivo, tardará una generación en ser atendido y, desde luego, es pertinente constatar que muchos artículos y ensayos, que sobre todo las nuevas generaciones de administrativistas están publicando, han empezado a atenderlo con gran convicción y solvencia. No es pertinente, por estas razones, que esta exposición general descienda ahora a tales pormenores, sino que concluya exponiendo algunas de las consecuencias jurídicas principales que la función regulatoria de la Administración proyecta sobre la organización administrativa, las formas y procedimientos de adopción de decisiones, sean de carácter normativo o puramente ejecutivo, y el avance que está experimentando una de las potestades típicas de la función regulatoria como es la resolución de conflictos entre particulares. 1. EL CARÁCTER DIFUSO DE LA FUNCIÓN DE REGULACIÓN, SUS PROYECCIONES ORGANIZATIVAS Y SUS CONSECUENCIAS RESPECTO DEL ENTRECRUZAMIENTO Y COORDINACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN A) Concurrencia de reguladores En los estudios sobre las peculiaridades jurídicas de las potestades de regulación es común que las proyecciones organizativas de la misma se resuelvan haciendo referencia a las comisiones o agencias reguladoras. Las instituciones u órganos a las que se atribuye la función de regular siguen el modelo de las agencias que se establecieron en Estados Unidos desde mediados del siglo xix, que 213


se incardinan en el poder ejecutivo, pero que se caracterizan por su especialización y por la notable autonomía e independencia con que se organizan y actúan. Es completamente cierto que el núcleo esencial de las competencias regulatorias sobre algunos sectores económicos sea atribuido en todos los Estados europeos, de un modo más significativo a partir de los últimos años del siglo xx, a agencias independientes que han seguido el modelo norteamericano en líneas generales. Pero esta constatación es, sin embargo, aunque cierta, excesivamente simplificadora. Por una parte porque se atiene solamente a una idea estricta de regulación, aplicable a la actividad económica, y no al conjunto de la actividad administrativa. Por otro, y sobre todo, porque no advierte que aunque las agencias reguladoras asuman el núcleo principal de la función regulatoria, la comparten también con otros poderes e instituciones públicos. En efecto, las atribuciones en materia de regulación están asignadas de un modo difuso que se corresponde exactamente con la diversidad de instituciones que participan en las complejas sociedades de nuestro tiempo tanto en la formulación de políticas públicas como en la verificación de que las actividades privadas atienden las exigencias de los intereses generales. Se trata, por un lado, de que la función de regulación agrupa, como ya nos consta, una fase de carácter normativo en la que concurren tanto los titulares de la potestad legislativa como los de la reglamentaria; por otro, que las normas que integran los ordenamientos que disciplinan sectores regulados, no siempre son de carácter vinculante, ni tampoco son emanadas por los poderes públicos, sino que pueden proceder de corporaciones o establecimientos de base privada. A estas fuentes de diversidad, hay que añadir que cada vez se incrementa más la formulación de normas vinculantes y no vinculantes que proceden de instituciones internacionales y europeas, que son decisivas para determinar la disciplina de sectores o actividades concretas. Lo anterior por lo que concierne a los sistemas de producción de normas. Pero junto a ellos hay que tener en cuenta que la regulación implica también el ejercicio de potestades puramente ejecutivas o administrativas, que tampoco se concentran siempre de modo exclusivo en las agencias reguladoras independientes (en los Estados complejos es normal que exista alguna diversificación de las competencias de este tipo en favor de instituciones infraestatales), y como colofón que también la regulación implica el ejercicio de competencias de resolución de conflictos, de carácter cuasi judicial, que también se valen de procedimientos complejos en los que, finalmente, la jurisdicción propiamente dicha resulta convocada para producir la decisión final, que tiene, como es natural, alcance regulatorio. De aquí el carácter difuso, al que me refiero, de la función de regulación que, en el plano organizativo, en el que ahora pretendo mantenerme, produce consecuencias muy notables. La formación de las decisiones y su ejecución supone una fuerte imbricación o interrelación de organismos diversos, con competencias con eficacia espacial o territorial diferente, y también con una 214


especialización funcional muy diversificada, y que, sin embargo, concurren en la formulación de resoluciones finales que tienen que ser transparentes, claras y únicas. B) Combinaciones de diferentes instituciones en un marco de competencias entrecruzadas Mathiass Ruffert ha tratado de sistematizar las diferentes estructuras de interconexión administrativa que se producen en los sectores regulados. En particular, en el Derecho de autorización de productos ha identificado hasta cuatro modelos decisorios:

a) El modelo de ejecución individual, en el que corresponde a cada Estado autorizar cada producto; este se considera un «modelo a extinguir» porque está en vías de sustitución por otras estructuras cooperativas. b) El modelo transnacional implica que la competencia decisoria se concentra en un único Estado miembro pero el acto administrativo correspondiente es transnacional en el sentido de que tiene efectos en todo el espacio administrativo de la Unión. La cooperación administrativa es previa a la adopción de la decisión. c) El modelo de la decisión de referencia, emparentado con el anterior, que supone la utilización, a efectos de adoptar la decisión autorizatoria, de un procedimiento regido por el Derecho nacional que luego los demás Estados reconocen mediante procedimientos diseñados a tal efecto. El Estado miembro de referencia juega un papel fundamental a la hora de renovar, anular o modificar la decisión inicial. d) El modelo de ejecución directa, que es el que expresa mejor la unión administrativa europea, que supone que la Administración propia de la Unión Europea adopta la decisión ejecutiva sin perjuicio de que la cooperación con las autoridades de los Estados miembros.

Este tipo de cooperaciones en red de autoridades nacionales y supranacionales son muy visibles en el Derecho europeo de la competencia, y también en el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios de 2006. La misma clase de interconexión de estructuras reguladoras se produce en los servicios de redes como es visible, por ejemplo, en el Derecho de las telecomunicaciones o en el sector ferroviario.

A juicio de Ruffert, ya no puede hablarse propiamente de una Administración de ejecución en las relaciones entre el Derecho Administrativo europeo y el nacional, sino que, sin perjuicio de que dicho modelo se siga utilizando bastante, prolifera cada vez más la regulación de sectores administrados por redes de agencias, comités de expertos y autoridades one-stop. Tanto la legislación europea se entreteje con la nacional, como ocurre con la jurisdicción, y acontece también con la Administración. 215


C) El ejemplo de la regulación financiera En algunos sectores es manifiesta la internacionalización del Derecho Administrativo, que está dando lugar a la constitución de lo que ha dado en denominar Derecho Administrativo internacional o global, al que se corresponden, por ejemplo, los libros de Kingsbury, Krisch y Stewart, y también el de S. Cassese, B. Carotti, L. Casini y otros. En los mercados financieros se observa claramente la formación de ese nuevo Derecho Administrativo global en cuanto que operan en el mismo organizaciones internacionales que producen estándares, adoptados posteriormente por el legislador europeo y los legisladores estatales. La regulación general y la supervisión de los mercados financieros requiere la cooperación internacional. M. Darnaculleta y M. A. Salvador Armendáriz acaban de explicarlo muy adecuadamente. Responde esa interconexión a la idea de que la actividad financiera está globalizada. Opera en el mundo considerándolo en su totalidad, y actúan en él intermediarios financieros que pueden ofrecer sus servicios en cualquier país del mundo. Es global el mercado financiero tanto desde la perspectiva del espacio universal que ocupa como de las herramientas o instituciones de que se vale. La finalidad de la regulación en dicho sector es la confianza y la seguridad. Desde este punto de vista las posibilidades regulatorias de los Estados nacionales y de la Unión Europea, ha sido necesario cambiar el punto de vista sectorial, que consideraba separadamente la banca, los seguros y el mercado de valores, para tomar una perspectiva de conjunto porque los intermediarios financieros ofrecen actualmente servicios de todo tipo que no se atienen a aquellas distinciones y cuya regulación tiende a evitar que se provoquen crisis como las que estamos viviendo en este tiempo. La regulación del sector financiero, formulada en términos de cooperación de diversas administraciones, descendiendo del ámbito global al estatal, tiene los siguientes componentes: a) La aplicación voluntaria de estándares privados: característicamente la evaluación del riesgo que llevan a cabo las empresas de rating. b) Igualmente, son de carácter privado las normas de buen gobierno corporativo. c) Desde el ámbito privado se formulan normas contables, de adaptación voluntaria pero «obligatorias de facto», como las que fija la International Accounting Standards Board (IASB) fundada en 2001, sustituyendo otras organizaciones anteriores. d) Cooperación transnacional de las autoridades nacionales de supervisión: el más conocido es el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, creado en 1974 por los gobernadores de los Bancos Centrales del grupo de los diez. No tiene atribuidas competencias de supervisión, pero elabora recomendaciones y estándares que faciliten la armonización de los criterios de supervisión ejercida por las autoridades nacionales. Al Comité de Basilea se deben los tres conocidos acuerdos de capitales, adoptados desde 1988 a 2010 (Basilea I, II y III). e) De forma paralela también existe, en el ramo de los seguros, una Asociación Internacional de Supervisiones de Seguros 216


(IAIS), y otra en el Mercado de Valores (IOSCO). f) Se han creado además asociaciones internacionales: destaca la creación los días 14 a 16 de julio de 1989 del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales. g) En el ámbito europeo se han establecido también organizaciones y procedimientos complejos de regulación en el marco del Plan de Acción del Sistema Financiero (PASF) impulsado desde mayo de 1999, y diferentes Comités en los que operan conjuntamente representaciones de los Estados miembros y operadores de los mercados, como por ejemplo el ESC (European Securities Committee), el EBC (European Banking Committee) y el CFC (Committee on Financial Conglomerates) –y de las entidades bancarias y los seguros– a saber, el CESR (Committee of European Securities Regulators), el CEBS (Committee of European Banking Supervisors) y el CEIOPS (Committee of European Insurance and Occupational Pensiona Supervisors). h) Los programas de regulación que emanan los comités indicados transitan a través de Directivas y Reglamentos Comunitarios y se incorporan luego a las legislaciones nacionales. Lo mismo los estándares internacionales se instrumentalizan por esta vía de las Directivas y pasan luego al ámbito nacional. Algunos emergen como soft-law y otros como normas jurídicas comunitarias o específicas de carácter solidario. D) El ejemplo Internet El modelo tradicional de gestión para las telecomunicaciones fue el apropiado para las características de éstas cuando empezaron sus primeras aplicaciones históricas. La gestión en este modelo se caracteriza por lo siguiente: – El despliegue de las redes ocurre dentro de las fronteras nacionales. Cada país tiene su propio sistema, por lo que para interconectar con otros de otros países hace falta negociar, establecer acuerdos e implantar también infraestructuras intermedias. Con el tiempo se dio paso a un comercio más globalizado usando tratados multilaterales. Los Estados también promovieron que se creara un órgano centralizado de gestión de redes y servicios de telecomunicación, lo que ocurriría en 1865 con la Unión Telegráfica Internacional. En 1934 cambió su nombre por Unión Internacional de las Telecomunicaciones (UIT) configurada como organismo especializado de la ONU. De la UIT dependen tres sectores, radiocomunicaciones (UIT-R), desarrollo (UIT-D) y normalización (UIT-T). – El marco en el que actúa la UIT es el de operadores de redes que en casi todo el mundo eran monopolios estatales. En unos países explotados directamente por las Administraciones públicas, y en otros mediante concesiones a empresas privadas bajo la supervisión de la Administración como ocurrió en España con Telefónica. – Para facilitar la extensión de las redes y homologar los servicios, facilitando acuerdos entre los operadores, la UIT estableció estrategias que han garantizado la participación de todos los países interesados tratando de 217


establecer consensos entre ellos. Considerando que actualmente hay ciento noventa y un Estados miembros en la UIT, la preparación de la documentación, los debates y la adopción de decisiones es muy lenta. El máximo órgano de la UIT, la Conferencia de Plenipotenciarios, se reúne cada cuatro años para establecer la política general. La UIT también está abierta al sector privado, pero con una relevancia bastante menor. Como alternativa a ese modelo tradicional, surge el modelo Internet. A medida que Internet se ha expandido ha hecho falta estandarización y mayor coordinación, pero, frente a los métodos usados en el sector tradicional de las telecomunicaciones, las responsabilidades recayeron en un conjunto de organizaciones en el que el sector privado adquirió un papel clave. Cuatro organizaciones son fundamentales: a) El IAB (Internet Architecture Board), que es un grupo formado por quince técnicos reputados, cuya función es asegurar que los protocolos y parámetros que se implementan en Internet son compatibles. Del IAB depende el IESG (Internet Engineering Steering Group).

b) El IETF (Internet Engineering Task Force), formado por ingenieros de diferentes compañías e instituciones académicas, que trabaja sobre los protocolos básicos de Internet y tiene autoridad para establecer modificaciones de los parámetros técnicos bajo los que funciona la red. c) El W3C (World Wide Web Consortium) es un consorcio internacional que desarrolla estándares y pautas.

d) ISOC (Internet Society) que es una asociación internacional con sede en Estados Unidos que reúne a representantes de los usuarios y se ocupa de mantener el carácter abierto de la red. Entre estos organismos básicos existen relaciones de todo tipo con instituciones públicas y privadas. Algunos de los recursos más importantes o críticos de Internet se gestionan de una forma bastante singular en relación con los tradicionales. Es característica la asignación de direcciones IP. En 1995 el IANA (Internet Asigned Number Authority) era un departamento de la Universidad del sur de California que coordinaba la delegación de dominios en Internet y de la de direcciones IP, entre otras funciones. La gestión de dominios genéricos de Internet estaba a cargo de NSI (Network Solutions Inc.), una empresa privada contratada el año anterior por el Gobierno de los Estados Unidos para llevar un registro de los dominios genéricos de Internet (.com, .net, .org, .edu). Después se creó el DNS (Domain Name Server). Cuando se expandió Internet, a partir de 1994 pasando a utilizarse masivamente por empresas y particulares, se presionó para que el DNS saliera de las manos de la empresa privada NSI y se abriera a la competencia. Lo mismo se decía del IANA, que era un departamento universitario poco habituado a la complejidad de gestión que se estaba generando. 218


Como consecuencia de todo ello, el Gobierno de los Estados Unidos traspasó la gestión del DNS y la asignación de las direcciones IP a otra entidad privada sin ánimo de lucro. Esta entidad privada será desde entonces el ICANN (Internet Corporation for Asigned Names and Numbers), con lo que se entregaba a un organismo de carácter privado el desarrollo de funciones evidentemente de relevancia pública. Para garantizar la estabilidad del proceso, el Departamento de Comercio de Estados Unidos se atribuyó la función de supervisar el ICANN y un poder de veto sobre sus decisiones. Esta relación sigue manteniéndose. ICANN es una organización privada de la que no forman parte los Gobiernos, pero es responsable de las funciones de coordinación técnica y todo lo que afecta de modo más general a la organización y gestión de Internet.

De modo que frente al modelo centralizado y organizado en función de los Estados, se implanta este otro modelo privado y descentralizado. El ICANN ha desarrollado múltiples iniciativas, como introducir competencia en el registro de nombres de dominio y adoptar un Procedimiento Uniforme de Resolución de Conflictos. Pero sobre todo mantiene la gestión de DNS preocupándose de la seguridad y estabilidad de la red. En el modelo Internet, por tanto, los órganos de decisión no están formados por Estados. El Consejo de Administración del ICANN está formado por diecinueve miembros, de modo que se asegure una representación internacional y también de los sectores que forman parte de la comunidad de Internet. La presencia de los Estados no tiene más cauce que el GAC (Governmental Advisory Committee), que se creó para influir en la gestión de los dominios nacionales. Pero también el sector privado está representado en el ICANN.

El perfil de los diecinueve miembros es más profesional que otra cosa, con lo que es mucho más fácil llegar a acuerdos que si formaran parte del gobierno político de los Estados. Además es más fácil decidir porque sus estructuras no están basadas en el debate presencial, con lo que todas las cuestiones se tratan con flexibilidad, rapidez y eficacia. Es paradójico que en el modelo de gestión tradicional caracterizado porque interviene un solo agente que asume todas las responsabilidades, el servicio era considerado como un bien privado que explotaban los operadores de red, mientras que en el modelo Internet la infraestructura depende mayoritariamente de empresas privadas y, sin embargo, se percibe como un bien público que debe ser disfrutado por todas las naciones, y que además está permitiendo una revolución de la sociedad de la información al permitir que los servicios audiovisuales y de telecomunicaciones se implementen sobre el protocolo IP. E) La fase normativa de la regulación Como he indicado con anterioridad, la regulación consiste también, aunque no exclusivamente, en la formulación de las normas jurídicas que ordenen las activi219


dades y procuren su acomodación a las políticas públicas y a los intereses generales. Los poderes normativos y la tipología de normas que concurren a este objetivo son variadísimos. El legislador, como ya hemos referido, puede ser internacional o comunitario, estatal o regional; la variedad de instrumentos jurídicos que utiliza presenta características diferenciales de las que suelen estudiarse como modelos en las exposiciones tradicionales del Derecho Público; se ha sobrepasado, con mucho, la dualidad de la ley y el reglamento en sus versiones clásicas. Existen normas sin valor vinculante, a las que sin embargo se les reconoce autoridad suficiente como para que se considere que obligan de hecho; se maneja el concepto de soft-law justamente para designar todo el complejo de tipos normativos que carecen de carácter vinculante y eficacia inmediata: las instancias internacionales y europeas usan muy frecuentemente estas categorías, pero no solo éstas. También es constatable el fenómeno de la regulación en base a normas de origen privado. No me voy a detener en el análisis de todos estos fenómenos, que basta con dejar enunciados. Para ilustrar su novedad, quizá sea suficiente con explicar sumariamente algunos problemas jurídicos de las normas de origen privado. Este fenómeno, aunque no sea absolutamente nuevo en el Derecho Público tradicional, ha incrementado su relevancia primero en el área de la seguridad y calidad industrial, y más tarde en los programas y acciones concernientes a la protección del medio ambiente; más tarde en los mercados financieros y otros. En todos estos sectores se utilizan normas que expresan reglas extraídas de la experiencia o de aplicaciones científicas o técnicas bien contrastadas, que son elaboradas por organismos privados no dotados de potestades para obligar a su cumplimiento. Para diferenciar estas normas de las que emanan los poderes públicos dotados de potestades normativas, la doctrina subraya la voluntariedad de aquellas como carácter distintivo. Sin embargo, la falta de obligatoriedad no significa que carezcan siempre de efectos económicos y jurídicos inmediatos. Considérese que establecen requisitos de calidad, sanitarios, medioambientales y otros cuyo atendimiento favorecerá, sin ninguna duda, el intercambio de los productos, su comercialización, o su aceptación por el público. Al contrario, quienes no se atengan a dichas normas podrán apreciar una menor respuesta del mercado, una probable marginación de sus productos. Esta apreciación, obvia en la práctica, ha dado lugar a la progresión de la «obligatoriedad fáctica» (V. Álvarez García). Hasta tal punto es importante este fenómeno que la Comunidad Europea ha llegado a regularlo. En la Directiva 83/189/CEE (sustituida en la actualidad por la Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, modificada a su vez por la Directiva 98/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio), se estableció el concepto de reglamentación técnica obligatoria de facto. Se alude en ella a «las especificaciones técnicas, incluidas las disposiciones administrativas, que sean de aplicación y cuyo cumplimiento sea obligatorio de iure o de facto, para la comercialización o la utilización en un Estado miembro...» (art. 1.5). 220


Las distancias entre lo obligatorio y lo voluntario se han reducido por las razones explicadas. Quien no siga declaraciones y normas voluntarias no sólo se arriesga a que sus productos no sean bien recibidos por consumidores o a quedar desplazado de las orientaciones económicas que están dispuestos a apoyar los poderes públicos, sino que también se queda al pairo de la cobertura que las normas y declaraciones no obligatorias dispensan en los mercados actuales. Atenerse o no a una norma que, aunque no obligatoria, ha sido aprobada por un organismo autorizado, donde se resumen las mejores operaciones técnicas y de experiencia, puede ayudar o no a tener una cobertura objetiva complementaria de que el comportamiento del empresario ha sido correcto, lo cual es principalísimo desde el punto de vista de la gestión de los propios riesgos. Pero desde otra perspectiva jurídica es muy importante la conversión y conmutación continua entre las declaraciones y normas vinculantes y las que no lo son. Quienes han estudiado la articulación entre reglamentaciones públicas y normas técnicas privadas (Álvarez García, Carrillo Donaire, Izquierdo, Esteve Pardo, entre otros), han precisado que se produce de las dos siguientes maneras principales. La primera, el reglamento público o administrativo se remite a una concreta norma privada, ya existente, que identifica concretamente; en virtud de esta remisión, el contenido de la norma privada es atraído por la reglamentación pública, con lo que aquella gana toda la fuerza –vinculante que tiene ésta–, fuerza que, salvo que la remisión se renueve y amplíe, no tendrá las modificaciones que, ulteriormente, puedan hacerse en la norma privada. La segunda alternativa básica es también remisoria pero varía de la anterior en cuanto que no se produce un reenvío a lo que establezca una norma privada concreta ya dictada, sino a una norma y sus posibles modificaciones, y también mediante la apelación incondicionada a normas privadas futuras, o remitiéndola, también en general, «a la mejor tecnología disponible» o al «estado de la técnica». Las primeras remisiones serían rígidas, las de la segunda clase abiertas y flexibles. Unas u otras pretenden el mismo efecto de convertir en públicas normas privadas y, sobre todo, hacerlas obligatorias y vinculantes. Ambas soluciones plantean, sin embargo, innumerables problemas jurídicos que han estudiado con mucho acierto los autores que ya he citado. También los he analizado yo mismo en mi Tratado de Derecho Administrativo y otros lugares en los que he tenido la ocasión de analizar algunos problemas jurídicos de la regulación económica. F) La paradoja del crecimiento del poder ejecutivo y las dificultades de control La regulación es una potestad administrativa que, como todas, cuando incide en los derechos de los ciudadanos, puede implicar una ampliación de su si221


tuación favorable para mejorar su disfrute o proveer prestaciones nuevas que facilitan su ejercicio o el bienestar de sus titulares, como ocurre con todas las regulaciones que afectan a los servicios de interés general, o también pueden suponer limitaciones de los mismos. Un problema recurrente y grave que suelen plantear las decisiones regulatorias generales, especialmente las de carácter normativo, es el de su sustitución por otras nuevas impredecibles. Los cambios de regulación afectan severamente a los operadores que actúan en sectores regulados, como bien se comprende, porque perjudican los programas de inversión y desarrollo que hayan podido establecer, así como sus estrategias empresariales y de competencia. Mucho más cuando el regulador les ha permitido adquirir la confianza legítima en la estabilidad de la regulación. Sin perjuicio de la posibilidad de obtener indemnizaciones por responsabilidad ante el cambio regulatorio, por aplicación del indicado principio de confianza legítima (para su estudio nos remitimos a lo explicado en el capítulo IV del volumen I de este Tratado), resulta imprescindible que los reguladores ajusten sus decisiones a las prácticas más idóneas para no producir dichos perjuicios y defraudaciones de la confianza de los mercados. La Comisión Nacional de la Competencia publicó en 2008 unas «Recomendaciones a las Administraciones públicas para una regulación de los mercados más eficiente y favorecedora de la competencia» en las que se abordan algunos de estos problemas esenciales. Considera la Comisión que la regulación es eficiente cuando la consecución del objetivo que la norma persigue se alcanza mediante un ejercicio regulador que impone las mínimas restricciones posibles a la actividad económica. Esa eficiencia impone que se respeten los principios de a) necesidad y proporcionalidad; b) mínima distorsión; c) eficacia; d) transparencia; y e) predecibilidad. La labor regulatoria, de acuerdo con las indicadas recomendaciones, tiene que desarrollarse acomodándose a las siguientes prácticas: a) concretar claramente, como parte del articulado de cada norma, el objetivo que pretende; b) someter los proyectos a consulta pública, para lo cual es preciso desarrollar con la mayor meticulosidad los procedimientos de audiencia e información pública; c) cuando se trata de proyectos de liberalización e introducción de competencia en un determinado sector, es preciso que una planificación se anticipe a la formulación del proyecto; d) coordinación entre las Administraciones cuando existan varias con competencias normativas o de ejecución; e) fijación de plazos concretos para la ejecución reglamentaria de las normas; f) establecimiento de reglas derogatorias claras, que den la mayor seguridad jurídica y permitan la mejor identificación de la regulación vigente; g) incorporación a las regulaciones de memorias relativas al impacto, directo o indirecto, en la competencia. Los principios que deben observarse en el desarrollo de actuaciones regulatorias cuando implican limitaciones de derechos se hacen especialmente visibles en relación con el control de la discrecionalidad de los reguladores. 222


Las fórmulas comienzan por distinguir entre el control de los hechos y de la observancia del procedimiento en términos que permiten a los tribunales verificar tanto la existencia de las situaciones de hecho en las que se apoya la decisión administrativa, como su valoración, incluso en los casos en que ésta ha sido llevada a cabo por un organismo de carácter técnico (SSTC 224/1992, de 14 de noviembre; 115/1997, de 16 de junio; 25 y 264/2000, de 31 de enero y 13 de noviembre). Imponen igualmente una suficiente probanza y justificación de los hechos, así como la fundamentación o motivación de las decisiones, que han de presentarse estudios y memorias en las que se examinen las opciones disponibles y se expliquen las razones de la elección administrativa (un resumen de esta jurisprudencia en las SSTS de 19 de mayo de 1998, 8 y 24 de octubre y 18 de diciembre de 1990, 4 de julio de 2001, etc.). Asimismo, revisan ordinariamente en sus sentencias, nuestros tribunales, el fondo de la decisión utilizando, entre otros criterios, el análisis acerca de la posible arbitrariedad, falta de racionalidad o de razonabilidad (SSTC 112/1996, de 24 de junio; 25/2000, de 25 de enero; 82/2001, de 26 de marzo; 217/2002), adecuación al principio de proporcionalidad (SSTS de 16 de mayo de 1990, 3 de diciembre de 1991, 28 de abril de 2000, 2 de octubre de 2002, etc.), de igualdad (SSTC 176/1993, 181/2000), observancia de los antecedentes (SSTC 57, 122, 176 y 193/2001), confianza legítima (SSTS de 19 y 27 de enero, y 1 de febrero de 1990, y, más tarde, las de 26 de noviembre de 1999, 29 de febrero de 2000, 13 de junio de 2000, o las SSTC 107 y 205/1992, o 182/1997, 273/2000, etc.), etc. Los avances de esta jurisprudencia han sido muy estimables y han supuesto un notable incremento de las garantías frente a decisiones discrecionales contrarias a Derecho de cualquier órgano de la Administración y, desde luego, también de las comisiones y otros órganos reguladores de la economía. Desde esta perspectiva de análisis, las decisiones de los reguladores sólo se justifican en la medida en que se apoyan en normas dictadas por el legislador y estas normas, además, contienen un programa regulatorio básico o mínimo que la Administración competente ha de desarrollar o completar, pero no crear desde sus fundamentos. Lo que exige la jurisprudencia indicada es que las normas que habilitan potestades de carácter discrecional tengan una densidad regulatoria adecuada, es decir, que no se remitan en blanco a los organismos administra tivos a los que encargan su ejecución. Si la ley no establece la regulación mínima que le corresponde, estaría renunciando a su función en beneficio del poder ejecutivo. Las aplicaciones administrativas de las normas tienen que ser previsibles y no deben permitir un ejercicio no igualitario o injusto. Los ciudadanos tienen derecho a poder adecuar su conducta a decisiones administrativas esperables y no sorpresivas o de contenidos extremadamente innovadores. El principio de la lex certa, que tiene aplicación para todas las regulaciones cuyo contenido es limitativo de los derechos, condiciona con carácter general la atribución de potestades discrecionales a la Administración. Si se exige claridad y previsibilidad o certeza al contenido de la ley, mucho más es exigible esta condición a la decisión administrativa cuando afecta a los derechos de los ciu223


dadanos. No son en este sentido legítimas las competencias inconcretas que afectan a las libertades, porque resultan disuasorias de su ejercicio (en la jurisprudencia norteamericana, sobre las regulaciones disuasorias de la libertad, Sentencias Schmith v. Goguen de 1974, y Reno v. American Civil Liberties Union de 1997; el Tribunal Constitucional se ha referido también al efecto de desaliento de determinadas regulaciones sobre la libertad: Sentencias 190/1996 y 136/1999). La exigencia de que las regulaciones legales que atribuyen facultades discrecionales tengan la densidad normativa adecuada, se está aplicando con toda normalidad por la jurisprudencia en materia de limitaciones de derechos y, especialmente, en materia de sanciones administrativas. Por ejemplo, la Sentencia Gillow del TEDH de 24 de noviembre de 1986, cuyo criterio copian literalmente las Sentencias del mismo Tribunal de 24 de marzo de 1988 (Olsson v. Suecia), 26 de octubre de 2000 (Asan), 4 de mayo de 2000 (Rotaro), etc., estableció que «la ley que atribuye una facultad discrecional no falta al requisito de previsibilidad si precisa su alcance y la manera de utilizarla con suficiente claridad teniendo en cuenta la legítima finalidad perseguida para proporcionar al individuo la adecuada protección contra una injerencia injusta». En el mismo orden de consideraciones, y para imponer la máxima previsibilidad posible en las decisiones que adopten las comisiones reguladoras, puede establecerse la solución técnica de exigir una autoprogramación administrativa de las decisiones, la autovinculación del propio órgano decisor, a los efectos de que los destinatarios de sus resoluciones puedan predecir con más certeza y seguridad los márgenes dentro de los cuales se puede mover la resolución administrativa. Este tipo de actuaciones son esenciales para dar seguridad a los mercados. En fin, el control a través de la verificación de que la discrecionalidad que se otorga por la norma que atribuye la potestad es razonable, proporcionada y necesaria para alcanzar los fines que se persiguen, se ha convertido en un criterio de control ordinario aplicado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que ya ha podido emplearse para valorar la legalidad de la configuración de algunas potestades discrecionales de comisiones reguladoras españolas (por ejemplo, la Sentencia del TJ de 17 de julio de 2008). G) Las funciones parajudiciales de las Administraciones públicas: la resolución de conflictos En la tradición del Derecho Público continental europeo las Administraciones públicas sólo excepcionalmente han tenido atribuidas funciones de resolución de conflictos entre sujetos privados. El Derecho Administrativo está construido sobre el principio de la decisión ejecutoria, que se utiliza para la aplicación 224


de las determinaciones legales en general y siempre con el objetivo de satisfacer los intereses generales, que es el fin primero y único de la Administración según recoge en la actualidad el artículo 103.1 de la Constitución. Por tanto, no corresponde a la Administración resolver conflictos; en el reparto de funciones públicas se atribuye esta tarea a los tribunales. Al margen de los supuestos en los que las controversias que se suscitan entre la Administración y los particulares puedan resolverse mediante arbitrajes, la actividad arbitral ejercida por la propia Administración, prácticamente sin desarrollos o con expresiones muy marginales en la legislación tradicional, comenzó a tener alguna relevancia en los últimos lustros del siglo xx y sobre ello llamó la atención R. Parada Vázquez, que dedicó a esa «actividad arbitral» (considerada como una «forma de la actividad administrativa» no encajable en ninguna de las tradicionales de policía, fomento y servicio público) el primer estudio extenso de carácter sistemático incorporado, además, a una exposición general sobre el Derecho Administrativo. Existen dos manifestaciones principales de esa potestad arbitral. Una es el arbitraje voluntario de Derecho Privado, que tiene su cauce a través de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje de Derecho Privado, a través de la cual se han canalizado algunos supuestos de arbitraje que en algún tiempo anterior fueron arbitrajes obligatorios. Son los previstos en las leyes General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, de Ordenación del Seguro Privado 33/1984, y de Ordenación de los Transportes Terrestres, y la Ley de Propiedad Intelectual 1/1996, a las que se han ido sumando luego otras materias como el deporte, las telecomunicaciones o las cooperativas –estas últimas en la Ley 27/1999–. La Administración cumple aquí la función de un árbitro privado al que someten voluntariamente las partes en conflicto. Otra clase de arbitraje es el obligatorio, que ha figurado también en algunas normas reguladoras de sectores económicos. La obligatoriedad del arbitraje hizo que alguna doctrina suscitara la cuestión de si puede la Administración resolver conflictos entre partes y no es ésta, en términos constitucionales, una función exclusiva de los tribunales. Si la Administración aplica sus decisiones ejecutorias a la resolución de conflictos, y lo hace de manera vinculante, estaría sustituyendo la función de los tribunales y sus sentencias. A este enunciado, formulado entre otros por E. García de Enterría y T. R. Fernández respondía alguna jurisprudencia. El Tribunal Constitucional había dicho, en su Sentencia 192/1981, de 8 de abril, que la Administración por sí misma no puede arbitrar en conflictos colectivos ordenando el cese de una huelga, pero sí apreció que esa decisión la podían asumir árbitros imparciales. De un modo más concreto, sobre los arbitrajes administrativos obligatorios, la STC 174/1995 sostuvo que era inconstitucional un precepto de la Ley 16/1987, de Transportes Terrestres, porque excluía de recurso jurisdiccional a los arbitrajes sobre asuntos de cuantía inferior a quinientas mil pesetas en cuanto supondría una vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Esta obligatoriedad sería también contraria 225


al artículo 117.6 de la Constitución en cuanto que encubriría un supuesto de tribunal de excepción. En todo caso, la evolución que ha experimentado en los últimos años la función resolutoria de conflictos encomendada a la Administración la ha alejado progresivamente de las fórmulas del arbitraje voluntario. Crecientemente, se han asignado a la Administración funciones de resolución de conflictos. Su intervención tiene carácter obligatorio y forma parte esencial de su actividad de regulación y garantía. La atribución de esta clase de funciones a las Administraciones públicas tiene una explicación bastante evidente en el marco de las transformaciones del Estado gestor en Estado regulador y garante. Este cambio ha abierto nuevos espacios a la actuación de personas físicas y jurídicas de carácter privado, que antes estaban ocupados por organismos administrativos. Siguen siendo, no obstante, actividades que se consideran de utilidad pública o de interés general en cuanto que relevantes para asegurar el bienestar y el nivel de vida de los ciudadanos. Cuando la Administración se relacionaba directamente con los usuarios de los servicios públicos, o cuando supervisaba la actividad de los concesionarios gestores de los mismos, resolvía los conflictos que se planteaban mediante actos de carácter imperativo, ejecutivos como todos los suyos pero susceptibles de un control jurisdiccional último. En la actualidad, sin embargo, se trata de actividades de carácter privado, que gestionan empresas privadas que son titulares de las mismas en virtud, la mayor parte de las veces, de títulos habilitantes que otorga la propia Administración. Los conflictos no se plantean ya entre un servicio público y sus usuarios, sino entre empresas que desarrollan una actividad en régimen de competencia en el mercado y los particulares que utilizan sus servicios. Sin embargo, forma parte de la actividad regulatoria que los conflictos que se generan los siga resolviendo la Administración. No hay aquí ninguna clase de actividad arbitral. No son arbitrajes obligatorios, en nuestro criterio, sino que estamos ante el componente «jurisdiccional» que tiene la actividad de regulación. Esta clase de conflictos siempre se refiere a la aplicación de normas y disposiciones de Derecho Público procedentes de los reguladores que, en último término, es el regulador administrativo el que debe interpretar y hacer cumplir. Los conflictos conciernen siempre a la exacta aplicación de las regulaciones existentes, y quien ha de despejar los problemas, resolviendo las discrepancias, es el propio regulador. Esta función de resolución de conflictos ha aparecido fulgurantemente en la legislación reguladora de algunos sectores liberalizados, muy especialmente en materia de telecomunicaciones y sector eléctrico, donde puede comprobarse muy bien la naturaleza de la intervención administrativa a que nos referimos. El regulador de las telecomunicaciones tiene funciones arbitrales de carácter tradicional asignadas por la ley, pero, con perfecta separación de las mismas, tiene otras que se denominan expresamente «de resolución de conflictos» y cuyas aplicaciones más relevantes se refieren a la intervención en 226


disputas sobre el acceso a redes. Ésta es una cuestión intensamente regulada: los titulares de redes deben permitir el acceso a las mismas de los operadores que deseen prestar servicios para los que estén habilitados. Las discrepancias sobre el derecho al acceso o el deber de facilitarlo tienen que ver siempre con la interpretación de la regulación establecida. Y sobre ello resuelve el regulador (artículos 14 y 48 de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de noviembre y disposición adicional 11.ª, ap. 3.º1.13.ª y 3.º2.2.ª de la Ley Reguladora del Sector de Hidrocarburos 34/1998, de 7 de octubre). Las resoluciones que dicta la Administración siempre son controlables finalmente por la Jurisdicción contencioso-administrativa, de forma que se recupera plenamente la tutela judicial efectiva y no hay suplantación alguna de la resolución jurisdiccional por la del regulador. Esta función resolutoria de conflictos se ha extendido también a las garantías primarias de otros derechos en los que no se producían tradicionalmente intervenciones administrativas porque las controversias estaban, en primer término, atribuidas a la jurisdicción. Señalaremos tres ejemplos notables: los conflictos entre las empresas de comunicación audiovisual y los usuarios de sus servicios en los supuestos de vulneración de algunos derechos fundamentales de los mismos, y la intervención de los reguladores en los conflictos que se generan entre empresas que cuentan con archivos informáticos que contienen datos y las personas concernidas por dichos archivos, y la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a las descargas ilegales en Internet. En el primer caso, los conflictos más habituales son los que enfrentan el derecho de comunicación (artículo 20 CE) y los derechos al honor, intimidad y propia imagen (artículo 18). El primero ampara las informaciones y programas televisivos; el segundo a las personas concernidas por las comunicaciones que se emiten en dichos programas. Es importante considerar que no estamos en estos casos ante actividades meramente económicas de una empresa, que es el ámbito en el que se desenvuelven habitualmente las competencias de los reguladores, sino ante el ejercicio y garantía de derechos fundamentales, cuya protección ha pertenecido o al orden jurisdiccional penal o al civil (muy especialmente a este último desde que se aprobó la Ley 1/1982, de protección civil del honor, intimidad y la propia imagen). La posibilidad de acudir a estos órdenes jurisdiccionales se mantiene, pero al mismo tiempo la legislación reguladora del sector ha encomendado a los órganos reguladores competencias para intervenir en estos conflictos. La Ley General del Audiovisual 7/2010 atribuye al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales la competencia para «requerir el cese de aquellas prácticas que contravengan las disposiciones establecidas en esta Ley y sus normas de desarrollo». Y en su artículo 9 faculta a cualquier persona física o jurídica para solicitar a la autoridad audiovisual competente «el control de la adecuación de los contenidos audiovisuales con el ordenamiento vigente o los códigos de autorregulación». De acuerdo con esta previsión, si la autoridad audiovisual aprecia que se ha emitido un contenido aparentemente ilícito, puede adoptar la decisión de «poner fin a la emisión del contenido ilícito». En 227


la legislación autonómica estas facultades aún aparecen más explícitas; así, las funciones que se atribuyen al Consejo Audiovisual de Cataluña por la Ley catalana 22/2005, artículos 115 y siguientes, que han dado lugar a resoluciones del Consejo como las de 19 y 21 de diciembre de 2005, en las que el propio Consejo declara la existencia de vulneraciones al ejercicio legítimo de los derechos fundamentales a la libertad de información y de expresión. El fundamento de la intervención del regulador en estos casos es el incumplimiento de las normas que disciplinan la actividad y, especialmente, el régimen de la misma pactado en el contrato de concesión. Los supuestos de intervención de la Agencia de Protección de Datos para evitar la utilización de archivos que consignen datos concernientes a las personas, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reguladoras, es igualmente expresivo de la función de garantía de los derechos, extendida a los derechos fundamentales, que ejerce la Administración reguladora. El fundamento de la actuación en este caso está en el artículo 18.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/1999 que establece: «Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine». Según esta Ley, que incorpora en este punto la Directiva 95/46/CEE, los afectados tienen derecho de oposición al tratamiento de datos de carácter personal cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. Los artículos 34 y 35 del Real Decreto 1720/2007 regulan ese derecho de oposición. Cuando se incluyen datos personales en archivos informáticos sin el consentimiento de los interesados o, incluso, sin atender la oposición expresa manifestada por los mismos, además de los medios jurisdiccionales que corresponda utilizar, cabe denunciar la situación ante el regulador, que habrá de intervenir en la protección de los derechos de las personas afectadas. De nuevo la posición de garantía de los derechos se extiende mucho más allá de lo que es el cumplimiento de regulaciones de carácter económico, y ejerce el regulador competencias muy característicamente «jurisdiccionales» de resolución de una controversia entre partes. Pero también se trata de velar por el cumplimiento de las normas que regulan una actividad determinada, más allá de las cuales ésta es ilícita. Es el regulador quien tiene que interpretar el alcance de las normas y resolver los conflictos. En último término, como en el supuesto examinado con anterioridad, la garantía final se traslada a la Jurisdicción contencioso-administrativa. También es muy ilustrativa del avance de la función de resolución de conflictos atribuida a los reguladores la legislación que trata de poner freno a las descargas irregulares de Internet, a efectos de la protección de los derechos de propiedad intelectual, así como para evitar la circulación de determinados contenidos a través de las redes. En algunos países europeos se está optando por la solución de desconectar de Internet a los usuarios que descargan obras protegidas desde estos sitios pi228


ratas. Seguramente el país que más rápido y más lejos ha ido en este proceso de fortalecimiento de los derechos de autor ha sido Francia. Después de un debate muy acalorado entre defensores de derechos de autor y asociaciones de internautas, se ha adoptado la Ley nº 2009-669, de 12 de junio de 2009, a favor de la difusión y la protección de la creación en Internet, también llamada «Ley HADOPI» porque crea una autoridad pública independiente denominada Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des droits sur Internet. La Ley ha sido luego completada con otra denominada HADOPI 2, adoptada en el Senado el 21 de septiembre de 2009. La Alta Autoridad tiene una función de vigilar los derechos de autor en Internet y evaluar las técnicas de filtraje y etiquetado de contenidos. Establece la primera Ley HADOPI una sanción administrativa que castiga específicamente el defecto de vigilancia de los accesos a Internet contra la utilización de éstos por terceros para la difusión de obras al público sin el permiso de los titulares de derechos. La sanción se aplica de un modo gradual: primero se formula una advertencia escrita recordando la Ley, después se hace un segundo apercibimiento mediante lettre recommandée y la tercera medida, en caso de no corrección, es el corte de la conexión a Internet. El Consejo Constitucional emitió un dictamen, el 19 de mayo de 2009, considerando inconstitucional el corte si no se pronunciaba sobre ello un tribunal tras un debate contradictorio. La norma continúa en la línea que ya instauró la Ley sobre Derechos de autor de 30 de junio de 2006 (conocida por las siglas DADVSI), y no sustituye las sanciones de tipo penal sino que añade dispositivos complementarios y paralelos. La Ley ha empezado a aplicarse entre enormes protestas de algunos medios, asociaciones de usuarios e internautas en particular, con justificaciones de todo género: desde la restricción de la libertad en Internet que implican las nuevas medidas a la demostración de que la industria cultural francesa no ha empeorado sus resultados a causa de la piratería en las redes. Entre nosotros la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible ha introducido en su Disposición Final Cuadragésima Tercera algunas modificaciones de la Ley 34/2002 de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto 1/1996, de 12 de abril, y de la Ley 26/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para adoptar diversas reglas concernientes a la protección de los derechos de autor frente a las descargas ilegales, así como para la eliminación de contenidos ilícitos. El esquema regulatorio consiste en atribuir a un nuevo organismo regulador denominado Comisión de Propiedad Intelectual la adopción de medidas para la interrupción de la prestación de servicios que vulneren derechos de propiedad intelectual o para retirar contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Se establece un procedimiento para la adopción de estas decisiones, que se inicia con un requerimiento al prestador de servicios de la información, 229


otorgándole un plazo de cuarenta y ocho horas para que retire voluntariamente los contenidos «declarados infractores» (se entiende que por la propia Comisión, que ha de realizar una evaluación jurídica previa al respecto) o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que considere necesarias. Al término del procedimiento, la Comisión dicta una resolución respecto de la retirada de los contenidos. Puede producirse ésta, atendiendo la resolución, de modo voluntario. Si no es así la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exige una autorización judicial previa que ha de adoptarse conforme al procedimiento establecido en el apartado segundo del nuevo artículo 122 bis de la LJCA (la evaluación que ha de hacer el juzgado de lo contencioso administrativo competente concierne esencialmente a la verificación de la posible afectación a los derechos y libertades consagrados en el artículo 20 de la Constitución). * * * Voy a concluir:

Decía al principio que nunca se había producido una revolución tan importante en toda la joven historia del Derecho Administrativo. Recuerdo al sostener esta afirmación que el decano Hauriou dedicó una de sus brillantes notas de jurisprudencia al Arrêt del Conseil d’Etat en el asunto Canal de Cygnac de 1900, y, a la vista de su contenido, escribió alarmado: «On nous change notre Etat». El gran Hauriou sostuvo tal afirmación solamente a la vista de un Arrêt que admitía formas, para él inesperadas, de prestación de los servicios públicos.

No sé muy bien, a la visa de la monumental exageración de Hauriou, qué decir ahora respecto de los enormes cambios de paradigma que la actual generación de administrativistas tiene que estudiar y explicar.

230


NOTA BIBLIOGRÁFICA Álvarez García, V., «La capacidad normativa de los sujetos privados», REDA, nº 99, 1998.  La normalización industrial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.  «La protección del medio ambiente mediante las técnicas de la normalización industrial y la certificación», REDA, nº 105, 2000.  Industria, en Derecho de la Regulación Económica, vol. VII (S. Muñoz Machado, dir.), Iustel, Madrid, 2010. Amselek, P., «Le service public et la puissance publique. Réflexions autour d’une étude récente», AJDA, 1968, p. 492. Ariño Ortiz, G., Las tarifas de los Servicios Públicos. Poder tarifario, poder de tasación y control judicial, Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1976.  «El servicio público como alternativa», REDA, nº 23, 1979.  «La empresa pública», en F. Garrido (dir.), El modelo económico en la Constitución española, IEE, Madrid, 1981.  Servicio público y libertades públicas. Una interpretación limitadora del artículo 128 de la Constitución, Libro homenaje a F. Garrido Falla, Madrid, 1992.  Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, Madrid, 1993.  Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica, Comares, Granada, 1999. Ariño Ortiz, G., Cuétara, J. M. De La, y Martínez López-Muñiz, J. L.: El nuevo servicio público, Marcial Pons y Universidad Autónoma de Madrid, 1997. Bauer, H., «¿Transformación radical en la doctrina del Derecho Administrativo?», DA, nº 234, abril-junio 1993. Baumol, W. J., y Merrill, T.W., «Deregulation Takings, Breach of the Regulatory Contract, and the Telecommunications Acto f 1996», New York University Law Review, nº 72, 1997. Berringer, C., Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftaufsicht, Beck, München, 2004. Bezaçon, S., Les services publics en France. Du Moyen Àge à la Révolution, Presses Ponts et Chaussées, París, 1995. Bonnard, R., Précis de Droit administrative, LGDJ, París, 1940, pp. 14 y ss. Bradley, A.W., y Eing, K. D., Constitutional and Administrative Law, 14ª Ed., Pearson, Londres, 2007. Breyer, S., «Analyzing Regulatory Failure: Mistmatches, Less Restrictive Alternatives, and Reform», Harvard Law Review, nº 92, 1979.  Regulation and it’s Reform, Harvard University Press, Cambridge (MA), 1982.

231


Breyer, S. G., y Steuart, R. B., Administrative Law and Regulatory Policy. Problems, test and cases, 2ª ed., Little Brown & Company, Boston y Toronto, 1985.

Carrillo Donaire, J. A., El derecho de la seguridad y de la calidad industrial, Marcial Pons, Madrid, 2000.

 «Nulidad de los reglamentos por incumplimiento de las obligaciones de la Directiva 98/34/CE. (La doctrina del TJCE sobre la “inoponibilidad” frente a terceros de las reglamentaciones técnicas no notificadas. Consecuencias y evolución reciente de la jurisprudencia “CIA Security”)», Revista Andaluza de Administración Pública, nº 37, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, enero-marzo 2000.  «Seguridad y calidad productiva: de la intervención policial a la gestión de riesgos», Revista de Administración Pública, Madrid, enero-abril 2009.  «La regulación de la seguridad y la calidad industrial y productiva», en S. Muñoz Machado y J. Esteve Pardo (dirs.), Derecho de la Regulación Económica. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, Iustel, Madrid, 2009, pp. 577 y ss. Carvajo, J., Droit des services publics, Dalloz, París, 1990.

Cassese, S., «Le transformazioni del diritto amministrativo dal RTDP, nº 1, 2002, pp. 27 y ss.

xix

al

xxi

secolo»,

 Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, Laterza, 2003 (traducido al español por Luis Ortega, La globalización juridical, Madrid, Instituto de Administración Pública, Marcial Pons, 2006).  The Globalization of Law, New York University Journal of International Law and Politics, 2005.  La nuova costituzione económica, Editori Laterza, Roma-Bari, 2008.

 «El estado presente del Derecho Administrativo italiano», en RAP, nº 183, septiembre-diciembre 2010, pp. 283-293, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.

Cassese, S., Carotti, B., Casini, L., Macchia, M., Macdonald, E. y Savino, M. (eds.), Global Administrative Law: cases, materials, issues (disponible en ), 2008. Chapus, R., Le service public et la puissance publique, RDP, 1968.

Charlier, R. E., La notion de service public industriel ou commercial, JCP, 1955, pp. 1210 y ss. Chevalier, J., Le service public, Que sais-je?, PUF, 2ª ed., 1991.

Chitti, M., Partecipazione popolare e pubblica amministrazione, Pisa, 1977.  Diritto Amministrativo Europeo, Giuffrè Editore, Milano, 1999.

Chitti, M., y Greco, G., Trattato di Diritto Amministrativo Europeo, 2 vols., Giuffrè Editore, Milano, 1999.

Cosculluela Montaner, L., Manual de Derecho Administrativo. Parte general, 21.ª ed., Civitas, Madrid, 2010.

232


Darnaculleta i Gardella, M.: Recursos naturales y dominio público: el nuevo régimen del demanio natural, Cedes, Derecho Administrativo, Barcelona, 2000.  Autorregulación y Derecho Público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid, 2005.  «La autorregulación y sus fórmulas como instrumentos de regulación de la economía», en S. Muñoz Machado y J. Esteve Pardo (dirs.), Derecho de la Regulación Económica. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, Iustel, Madrid, 2009, pp. 631 y ss. Domingo, R., Santiváñez, M., y Caicedo, A. (Coords.), Hacia un Derecho global. Reflexiones en torno al Derecho y la globalización, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2008. Doncelot, J., L’invention du sociale, París, 1984. Duguit, L., Traité de droit constitutionnelle, 3.ª ed., E. Bocard, Paris, 1928, tomo II, pp. 4, 54 ss.  Las transformaciones del Derecho (traducción española), Editorial Heliasta, 1975. Eifert, M., «Regulierte Selbstregulierung und die lernende Verswaltung», Die Verwaltung, nº 4, 2000.  «Regulierungsstrategien», en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Assmann y A. Voßkuhle (eds.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, München, Beck, 2008, pp. 1075 y ss. Eifert, M., y Schorkopf, F., Regulierung nach den Grundsätzen des Rechtsstaats, Juristenzeitung, 2008, pp. 20, 26 y ss. Entrena Cuesta, R., Curso de Derecho Administrativo, 12.ª ed., Tecnos, Madrid, 1998. Esteve Pardo, J., Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental, Ariel Derecho, Barcelona, 1999.  Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Pamplona, 2002.  «La regulación de la economía desde el Estado garante», en La Autonomía Municipal. Administración y regulación económica. Títulos académicos y profesionales, Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo-ThomsonAranzadi, Navarra, 2007.  El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia, Marcial Pons, Madrid, 2009.  «La regulación de industrias y public utilities en los Estados Unidos de América. Modelos y experiencias», en S. Muñoz Machado y J. Esteve Pardo (dirs.), Derecho de la Regulación Económica. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, Iustel, Madrid, 2009, pp. 293 y ss.  «El encuadre de la regulación de la economía en la sistemática del Derecho Público», en S. Muñoz Machado y J. Esteve Pardo (dirs.), Derecho de la Regulación Económica. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, Iustel, Madrid, 2009.

233


Esty, D. C., Good Governance at the Supranational Scale: Globalizing Administrative Law, The Yale Law Journal, 2006. Fernández De Velasco, R., Resumen de Derecho administrativo y Ciencia de la Administración, I, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1950, p. 170. Fox, W. F., Understanding Administrative Law, 5ª ed., LexisNexis, San Francisco, 2008. Garrido Falla, F.: «Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales», RAP, nº 7, 1952.  «El modelo económico en la Constitución y la revisión del concepto de servicio público», REDA, nº 29, 1981.  «El concepto de servicio público en Derecho español», RAP, nº 135, 1994.  La idea de fomento en el profesor Jordana de Pozas, Maestros complutenses de Derecho. Luis Jordana de Pozas, creador de ciencia administrativa, Universidad Complutense, Madrid, 2000.  Tratado de Derecho administrativo, vol. I, 14.ª ed., Tecnos, Madrid, 2005 y vol. II, 12.ª ed., 2006. Gatsios, K., y Seabright, P., «Regulation in the European Community», Oxford Review of Economic Policy, 5, nº 2, pp. 37 y ss. Hauriou, M., Prólogo a la 11.ª ed. (1927) de su Précis de Droit Administratif et de Droit Public Général (también en M. Hauriou: Obra escogida, trad. de J. A. Santamaría y S. Muñoz Machado, Madrid, 1976). Hoffmann-Riem, W., «Öffenliches Recht und Privatrecht als wecheselseitige Auffangordnungen- Systematisierung und Entwicklungsperspektiven», en W. HoffmanRiem y E. Schmidt-Assmann (eds.), Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts, Band III.  «Öffentliches Recht und Privatrecht als wechslseitige Auffangordnungen-Systematisierung und Entwicklungperspektiven», en W. Hoffmann-Riem y E. SchmidtAssmann (eds.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wchselseitige Auffangordnungen, Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts, Band III, Baden-Baden, 1996, pp. 261 y ss. Hoffmann-Riem, W., y Schmidt Assmann, E. (eds.), Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts, Nomos, Baden-Baden, Bd. 1-10 (1993-2044), 1996. Izquierdo Carrasco, M., La seguridad de los productos industriales. Régimen jurídicoadministrativo y protección de los consumidores, Marcial Pons, Madrid, 2000. Jeanneau, B., Droits des services publics et des enterprises nationales, Dalloz, París, 1984. Jèze, G., Principios generales del Derecho Administrativo, traducción española, Depalma, BuenosAires, 1949, vol. II, pp. 4 y ss. Jordana De Pozas, L., La Administración consultiva de Fomento, Zaragoza, 1917.  «Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo», Revista de Estudios Políticos, nº 48, 1949.

234


Jourdan, Ph., La formation du concept de service public, RDP, 1987, pp. 93 y ss. Jowel, J., y Oliver, D., The Changing Constitution, Clarendon Press- Oxford, Londres, 1985. Kahn, A., The Economic of Regulation, MIT Press, Cambridge, Massachussets, 2ª ed., 1989. Kennetz, Culp Davis, K., y Pierce, R.J. Jr., Administrative Law Treatise, Little Brown & Company, Boston, New York, Toronto y London, 3 vols., 3ª ed., 1994. Kingsbury, B., Krisch, N., y Stewart, R.B., The Emergence of Global Administrative Law, Law& Comtemporary Problems, 68, 2005.  El surgimiento del Derecho Administrativo global, Res Publica Argentina, 3, 2007. Martín-Retortillo, L., «La configuración jurídica de la Administración pública y el concepto de Daseinsvorsorge», RAP, nº 38, mayo-agosto 1962.  «De nuevo sobre el servicio público: planteamientos ideológicos y funcionalidad técnica», RAP, nº 100-102, 1983. Masucci, A., «Formación y evolución del Derecho administrativo en Francia y Alemania», RAP, nº 184, enero-abril 2011, pp. 9-39, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. Mayer, O., Derecho Administrativo alemán, 4 vols., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982. Mescheriakoff, A.S., Droit des services publics, PUF, París, 1991. Mestre, J. L., Introduction historique au droit administrative français, PUF, París, 1985. Muñoz Machado, S., La formación y la crisis de los servicios sanitarios públicos, Alianza Editorial, Madrid, 1995.  Servicio Público y Mercado, 4 vols., Civitas, Madrid, 1997.  La regulación de la Red, Taurus, Madrid, 2000.  «La contribución de las organizaciones sociales a la transformación del Estado de Bienestar», en S. Muñoz Machado, J. L. García Delgado, y L. González Seara, Las estructuras del Bienestar. Propuesta de reforma y nuevos horizontes, Escuela Libre Editorial/Civitas, Madrid, 2002.  «Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica», en S. Muñoz Machado, y J. Esteve Pardo (dirs.), Derecho de la Regulación Económica. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, Iustel, Madrid, 2009, pp. 15 y ss.  «Introducción al sector energético: regulación pública y libre competencia», en S. Muñoz Machado, M. Serrano González y M. Bacigalupo Saggese (dirs.), Derecho de la Regulación Económica. III. Sector Energético, tomo II, Iustel, Madrid, 2009.  (dir.), Derecho de la Regulación Económica, 9 vols., Iustel, Madrid, 2009-2011.  (dir.), Tratado de Derecho Municipal, 4 vols., 3.ª ed., Iustel, Madrid, 2011.

235


Muñoz Machado, S., García Delgado, J. L., y González Seara (dirs.), Las estructuras del bienestar. Derecho, economía y sociedad en España, Escuela Libre Editorial/Civitas, Madrid, 1997.  Las estructuras del bienestar en Europa, Escuela Libre Editorial/Civitas, Madrid, 2000.  Las estructuras del Bienestar. Propuesta de reforma y nuevos horizontes, Escuela Libre Editorial/Civitas, Madrid, 2002. Parejo Alfonso, L., Estado social y Administración Pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983.  «El Estado social administrativo: algunas reflexiones sobre la “crisis” de las prestaciones y servicios públicos», RAP, nº 153, 2000.

 «Problemas actuales del Derecho Administrativo», El Gobierno Local. Estudios en homenaje al Profesor Luis Morell Ocaña, A. Ruiz Ojeda (coord.), Iustel, Madrid, 2010. Pisier-Puchner, Le service public en la théorie de l’État de León Duguit, LGDJ, 1972. Redor, M.J., De l’État legal à l’État de Droit. L’evolution des conceptions de la doctrine publiciste française 1879-1914, Economica, París, 1993, pp. 61 y ss.

Roland, L., Droit administratif. Grands services publics, Dalloz, París, 1967, pp. 14 y ss. Ruffert, M., «De la europeización del Derecho Administrativo a la Unión Administrativa Europea», La unión administrativa europea, Velasco Caballero y Schneider (coords.), Marcial Pons, Barcelona, 2008.

Ruiz Olabuenaga, J. I. (dir.), El sector no lucrativo en España, Fundación BBVA, Madrid, 2000. Salamon, L. M., Anheier, H. K., y otros, La sociedad civil global. Las dimensiones del sector no lucrativo. Proyecto de estudio comparativo del sector no lucrativo de la Universidad Johns Hopkins. Traducción de la Fundación BBV, Madrid, 1999. Santamaría Pastor, J. A., Sobre la génesis del Derecho Administrativo español (18081845), Madrid, 1974.  Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, 1988.

 Principios de Derecho Administrativo General, 2 vols., Iustel, Madrid, 2010.

Schwartz, B., Administrative Law, 2ª ed., Little Brown & Company, Boston y Toronto, 1984. Schwarze, J. (ed.), Le droit administratif sous l’influence de l’Europe. Une étude sur la convergence des ordres juridiques nationaux dans l’Union européenne, Bruylant, Bruselas, 1996.  Europäisches Verwwaltungsrecht, 2 vols., Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, 1988.

 Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Teilband I: Beiträge zum öffentlichen Recht, Europarecht, Arbeits-und Strafrecht, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008.

236


Sfez, L., Essai sur la contribution du Doyen Hauriou au Droit administratif français, LGDJ, París, 1986, pp. 134 y ss.

Schmidt-Assmann, E., «Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts», en W. Hoffmann-Riem, E. Scmidt-Assmann y G.F. Schuppert (Eds.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Grundfragen, Baden-Baden, Nomos, 1993, pp. 43 y ss. Sueur, Ph., «Histoire du droit public français xv-xviiiè siècle», en Affirmation et crise de l’État sous l’Ancien Régime, Tomo 2, París, PUF, 1989. Tocqueville, A., El antiguo régimen y la revolución, Madrid, 1969.  Sur le paupérisme, Allia, Paris, 1999.

Utton, M. A., The Economics of Regulating Industry, Blackwell, Oxford, 1986.

Velasco Caballero, F., y Schneider, J.P. (coords.), La unión administrativa europea, Marcial Pons, Barcelona, 2008. Voigt, R., Globalisierung des Rechts, Nomos, Baden-Baden, 2000.

Voßkuhle, A., Beteiligung Privater an der ahrnehmug öffentlicher Aufgaben und staatlicher Verantwortug, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, VVDStR9, 2003, 62, p. 304.

Zimmermann, R. (coord.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Teilband II: Nichtstaatliches rivatrecht: Geltung und Genese, Mohr-Siebeck, Tübingen, 2008.

237

III

TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO

LA NECESIDAD DE UNA LEY DE TRANSPARENCIA1 José Luis Piñar Mañas

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad CEU San Pablo de Madrid

España debe aprobar cuanto antes una Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Estamos ya en el vagón de cola de la transparencia en el mundo occidental; somos uno de los únicos países de Europa sin ley de transparencia. Una laguna difícil de admitir y explicar. Cualquier indicador de la transparencia en el mundo pone en evidencia la situación a que me refiero2. El artículo 37 de la Ley 30/1992 no es en absoluto suficiente (recordemos que el artículo 3.5 de dicha Ley dispone que «en sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones Públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y participación»), como tampoco lo son las leyes sectoriales que han ido aprobándose, entre ellas, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. En realidad, todavía seguimos bebiendo de la que fue en su momento pionera Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en particular su artículo 57. Y apenas nada digno de reseñar han aportado la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público o la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Es decir, seguimos careciendo de un marco regulador que cumpla los estándares mínimos de transparencia que nos deberían ser propios, y que de alguna manera vienen exigidos por el artículo 105.b) de la Constitución. 1 Algunas de las siguientes reflexiones toman como punto de partida las que ya he plasmado en el texto del Documento de Trabajo, elaborado para la Fundación Alternativas, sobre «Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio», en el marco de un proyecto desarrollado entre 2007 y 2008 (Fundación Alternativas, Documento de trabajo 147/2009, Madrid, 2009. El Documento completo puede consultarse en ). La relación sobre transparencia y protección de datos es en parte, además, el objeto del Proyecto de Investigación «Protección de Datos, Transparencia, Seguridad y Mercado», del Programa I+D del MICINN, Referencia DER2099-13.184, del que soy investigador principal. 2 Instituciones como Transparency Internacional, el Centre for Promotion of Freedom of Expression and Access to Information (Access Info), o la Fundación Pro Acceeso, entre otras, han denunciado la ausencia de legislación sobre transparencia en España.

241


Por eso es un gran acierto que la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo haya incluido el tema de la Transparencia y Acceso a la Información Pública como uno de los temas centrales para la reflexión en su VI Congreso. Y en este sentido, las aportaciones de los profesores Ricardo García Macho y Emilio Guichot, así como las comunicaciones presentadas son, como será fácil comprobar, de gran altura, y aciertan a poner sobre la mesa algunas de las cuestiones más significativas de entre las que hoy tiene planteada la (falta de) transparencia en España. Algunas de ellas ya habían sido planteadas hace tiempo por Pomed3 o por Mestre4, y más recientemente por Rams Ramos5 o por el mismo García Macho6.

Por mi parte también he podido ocuparme del tema no hace mucho7. Sigo pensando, cada vez más convencido, que la falta de una ley de transparencia y acceso a la información es una gravísima laguna que debe cubrirse de una vez por todas. No sólo por el mero hecho de contar con una ley más entre nuestro ya abultado elenco de leyes administrativas, sino, principalmente, porque el régimen jurídico de las Administraciones Públicas y los derechos de todos en sus relaciones con ellas está incompleto, de modo que el modelo constitucional de la Administración Pública todavía no está cerrado, más de treinta años después de la aprobación del Texto de 1978. El tradicional equilibrio entre privilegios y garantías, o la necesidad de ponderar intereses públicos y derechos de los particulares, se mueve todavía en un escenario incompleto que desequilibra la situación en claro favor de la Administración y con igualmente claro perjuicio para el servicio objetivo de los intereses generales y para los derechos de las personas.

El pasado mes de agosto de 2010 se ha filtrado a la prensa un borrador de posible Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que estaría preparando el Gobierno. Sin perjuicio de que ya de por sí es paradójico que un texto que pretende regular la transparencia sea casi secreto y haya sido conocido como consecuencia de una filtración, lo cierto es que se trata de un proyecto que deja mucho que desear. De entrada, gira en torno a una concepción del derecho de acceso a la información pública que dista mucho de ser considerado como verdadero derecho fundamental. Opta claramente por la consideración del acceso como manifestación de un principio de actuación de la Administra Pomed Sánchez, Luis Alberto, El derecho de acceso de los Ciudadanos a los archivos y registros administrativos, INAP, Madrid, 1989. 4 Mestre Delgado, Juan Francisco, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105. b) de la Constitución), Civitas, Madrid, 2ª ed., 1998. 5 Rams Ramos, Leonor, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus. Madrid, 2008. 6 «El derecho a la información, la publicidad y transparencia en las relaciones entre la Administración, el ciudadano y el público», en García Macho, Ricardo (ed.), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Pons, Madrid, 2010. 7 «Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio», Fundación Alternativas, Documento de trabajo 147/2009, Madrid, 2009. El Documento completo puede consultarse en . 3

242

la necesidad de una ley de transparencia

ción Pública en cuanto Administración transparente. Por ello sólo se refiere al acceso a la información en posesión de las Administraciones Públicas, mientras que deja fuera a la información del poder Judicial y del Legislativo, así como del Tribunal Constitucional o del Tribunal de Cuentas. Además, y en cualquier caso, no garantiza un verdadero derecho de acceso a la información pública, pues el alcance que se da a la información susceptible de acceso es muy limitado. Ha diseñado un procedimiento de acceso absolutamente inoperante, con unos plazos de respuesta por parte de la Administración que superan con creces los más amplios de otros modelos comparados. Y, pese a que atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la tutela del derecho, lo hace sin atribuir verdaderas potestades que le permitan obligar a facilitar la información solicitada y no entregada. En consecuencia, es preciso redactar un nuevo borrador y, además, darlo a conocer para ser así, en el proceso mismo de su elaboración, ejemplarmente transparentes. Los motivos para contar con una Ley de transparencia son muchos8. Primero, y ante todo, porque así lo prescribe el artículo 105.b) de la Constitución. Artículo que debe ponerse en relación, cuando menos, con los artículos 9.2 y 3, 10, 20 y 23 del propio texto constitucional. Segundo, porque la regulación del artículo 37 de la Ley 30/1992 es notoriamente insuficiente. Tercero, porque la inexistencia de una ley de transparencia y acceso a la información está produciendo como efecto no deseado que en virtud de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 1999 se esté restringiendo notablemente el acceso a la información pública, por no existir una ley que ampare la cesión de datos en que consiste dicho acceso. En efecto, la puesta a disposición de información a quien la solicite puede suponer una cesión de datos personales prevista y regulada en el artículo 11 de la LOPD. Este precepto requiere que la cesión se ampare con carácter general en el consentimiento de los afectados, si bien permite la comunicación «cuando esté autorizada en una ley». En consecuencia, será necesario que tal ley exista para permitir el acceso, lo cual hoy nos reconduce al repetido artículo 37 de la Ley 30/1992 y en su caso a otras leyes sectoriales que puedan ser de aplicación (por ejemplo el acceso a la información ambiental recogida en la Ley 27/2006, de 18 de julio). Cuarto, porque el uso de nuevas tecnologías de la información por parte de las Administraciones Públicas hace posible el acopio y tratamiento de una ingente cantidad de información, mucha de ella referida a personas, lo que exige la adopción de medidas legislativas que eviten la opacidad y el oscurantismo. En este sentido, la Ley 11/2007, de Acceso Electrónico a los Servicios Públi Ya los he expuesto en Seguridad, transparencia y protección de datos…, op. cit.

8

243


cos, hace referencia en su artículo 4.k) al principio de transparencia como uno de los principios generales de la Ley (mención, por cierto, más bien modesta). Quinto, porque la transparencia es consustancial a un estado democrático y participativo como el nuestro. Mientras no se apruebe la ley seguiremos teniendo una deuda pendiente con la democracia, que poco a poco nos va diferenciando del resto de países europeos en los que tal ley ya existe. Dicho esto, y sin entrar ahora en lo que podría ser el contenido de una ley de transparencia, es evidente que en ella deben regularse al menos los siguientes aspectos: El objeto de la Ley no debe ser sólo el acceso a documentos administrativos entendidos en sentido estricto. No debe tratarse de una ley que tan sólo amplíe o mejore el actual artículo 37 de la Ley 30/1992 en el ámbito del procedimiento administrativo. No es, pues, una ley de estricto y sólo desarrollo del artículo 105.b) de la Constitución. Debe ser una ley de transparencia y acceso a la información pública, más cercana a losmodelos que ofrecen las Freedom of Information Acts. Por eso debe tratarse de una ley de acceso a la información, en la que es evidente que el concepto de documento ocupa un lugar central, pero entendiendo por tal no el soporte en que la información se encuentre sino su contenido mismo. Sin que obste al ejercicio del derecho el soporte, que puede ser de cualquier tipo. Debe facilitarse el acceso sin exigir legitimación o interés legítimo al solicitante. El principio debe ser que la información es pública. La base, el derecho a saber, el Right to know. Deberán regularse las excepciones al derecho de acceso. Es este sin duda el aspecto más importante y más complicado de definir en una ley de transparencia. Por otra parte, uno de los elementos esenciales de un sistema de transparencia o acceso a la información es la existencia de una autoridad pública independiente que garantice o tutele el derecho de acceso a la información. En mi opinión, deberían ser las Agencias de Protección de Datos las que asumiesen esta función. Según decía el Juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Luis B. Bran-

deis, «Sunlight is said to be the best of disinfectants»9, «la luz del sol es el mejor

de los desinfectantes». Ya mucho antes, en la Declaración de Derechos del hombre y el ciudadano de 1789, se afirmaba (artículo 15) que «la sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público». Y antes, la Free Other Peoples’s Money, 1932. Puede consultarse en . La frase completa es: «Publicity is justly commended as a remedy for social and industrial diseases. Sunlight is said to be the best of disinfectants; electric light the most efficient policeman. And publicity has already played an important part in the struggle against the Money Trust». 9

244

la necesidad de una ley de transparencia

dom of the Press Act, aprobada en Suecia en 1766, permitió la publicación de documentos del Gobierno y el acceso público a los mismos.

Aprobemos ya, de una vez, la Ley de transparencia que nos falta para dar un paso más en la conclusión de nuestro sistema democrático. Reflexiones como las que nos ofrecen Ricardo García Macho y Emilio Guichot sirven, sin duda, para revitalizar el debate sobre un tema que ya debería estar superado desde hace años.

245

LA TRANSPARENCIA EN EL SECTOR PÚBLICO Ricardo García Macho

Catedrático de Derecho Administrativo Universitat Jaume I Castellón

I. Presentación del tema.–II. Democracia, transparencia y participación ciudadana. 1. Democracia jerárquica versus democracia abierta. 2. La posición de la Administración en un sistema de democracia abierta. 3. El principio de transparencia y el derecho de participación ciudadana.–3. Transparencia en la actuación de la Administración. 1. La transparencia y la ordenación urbanística. A) Impulso de la transparencia a través del Derecho comunitario. B) La necesidad de introducir el principio de transparencia. 2. Transparencia y participación en medio ambiente. A) La transparencia ambiental en el ámbito internacional y europeo. B) La implementación del principio de transparencia ambiental en el Derecho español. a) El derecho de acceso a la información. b) El derecho de participación. c) El derecho de acceso a la justicia.–IV. Regulación de la transparencia a través del status de los parlamentarios. 1. Transfondo de la legitimación democrática de los parlamentarios. 2. La normativa sobre el status de los parlamentarios españoles. 3. Conflicto de intereses de los parlamentarios y transparencia.

I. PRESENTACIÓN La democracia parlamentaria se fundamenta en la confianza del pueblo1, y esa confianza exige transparencia en el funcionamiento de las instituciones públicas y en las personas que las representan. El principio de transparencia se ha convertido en el contexto de un Estado democrático y de derecho en un requisito necesario en los procedimientos de decisión administrativos y en los de elaboración de las leyes, si se pretende crear una estructura de inclusión del ciudadano en la toma de decisiones políticas y administrativas. El ciudadano necesita información para Como de manera contundente dice A. Nieto «donde hay corrupción no puede haber democracia», y parece evidente que corrupción y transparencia son ideas que se contraponen, de tal forma que cuando las instituciones del Estado actúan transparentemente la corrupción tiene muchas dificultades para anidar; en Corrupción en la España democrática, Barcelona, 1997, p. 264. 1

247


que su participación en la toma de decisiones sea efectiva, y su impulso depende de que la idea de democracia no se entienda sólo en sentido formal y jerárquico2, sino entendida como una concepción abierta a una participación efectiva en los procesos de decisión política y administrativa. También en la realización del principio del Estado de derecho la transparencia tiene un papel de fomento, lo cual se manifiesta en la garantía de los derechos fundamentales, así en el aseguramiento y ponderación del derecho fundamental a la protección de datos. La transparencia en el funcionamiento de las instituciones públicas facilita la formación de una opinión pública informada, que podrá participar en la toma de decisiones en las cuestiones que les conciernen. Existe una relación entre publicidad y transparencia, y, si bien es cierto que el principio de publicidad goza de una mayor tradición histórica como ha sido puesto de manifiesto3, en la actualidad caminan juntos y coadyuvan a la formación de una opinión pública, para lo cual debe facilitarse al ciudadano el acceso a los documentos. La confianza en el Parlamento y en la democracia parlamentaria tienen una relación directa con un aumento de la transparencia en su actividad, que facilite el suministro de información a los ciudadanos, lo que les permitirá una toma de postura ponderada en las elecciones. Esa transparencia en la acción del Parlamento se sitúa en diversos planos, y en este contexto se hará referencia esencialmente al status del parlamentario y sus reglas de conducta, lo cual tiene consecuencias directas y también indirectas, en el procedimiento de elaboración de las leyes. Entre los principios generales de funcionamiento de la Administración en su relaciones con los ciudadanos se encuentra el de transparencia, y así se recoge en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ-PAC). La inclusión de ese principio obliga a la Administraciones públicas a su implementación y cumplimiento, tarea que se encuentra en sus inicios, pues la inercia del pasado juega a favor de la opacidad en su funcionamiento. El impulso de la transparencia se ha producido en campos de referencia como el medio ambiente, el urbanismo, derecho administrativo del riesgo, etc., en los que se ha legislado teniendo en cuenta que en los procedimientos administrativos decisorios es perentoria su implementación. A ello coadyuva que la transparencia pertenece ya al «acquis comunitario», de tal forma que las normas comunitarias están acelerando decisivamente su desarrollo. 2 En profundidad sobre el tema vid. A. Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, Tübingen, 2002, pp. 236 y ss. 3 En este sentido se manifiesta P. Häberle en las Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Público del año 2003, manteniendo que la publicidad o lo público tienen una tradición histórica ya desde la época del Imperio romano; en Publicaciones de la Asociación de Profesores Alemanes de Derecho Público (VVDStRL), núm 63, Berlín, 2004, pp. 445 y 446, y asimismo en la cita 3ª de mi trabajo «El derecho a la información, la publicidad y transparencia en las relaciones entre la Administración, el ciudadano y el público», en R. García Macho (ed.), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Madrid, 2010, p. 28.

248

la transparencia en el sector público

Se está produciendo en el Derecho público español un cambio de paradigma en las relaciones entre los poderes públicos y el ciudadano, no sólo en el acceso a la información, sino también en una nueva ética y comportamiento en la función pública4, que estimula la transparencia en la actuación administrativa. Sin embargo, existen datos personales que afectan a la intimidad de las personas, o bien la seguridad de las instituciones públicas, protegidos constitucionalmente, que constituyen un freno y que exige una ponderación entre los diversos bienes jurídicos en juego, por lo que no hay ni podrá haber una transparencia absoluta de la Administración5. II. DEMOCRACIA, TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIÓN DEL CIUDADANO 1. DEMOCRACIA JERÁRQUICA VERSUS DEMOCRACIA ABIERTA En un sistema de democracia tradicional, o sea de democracia representativa, la cual se encuentra acogida en el artículo 23.1 CE cuando establece que los ciudadanos participan en los asuntos públicos por medio de representantes, la legitimación del poder del Estado y de su ejercicio se produce por medio de elecciones que crean y configuran la voluntad del pueblo, quedando fuera de esa legitimación estatal cualquier otro proceso de formación de voluntad popular a través de opiniones e intereses opuestos, elaborados democráticamente. Esta es una perspectiva jerárquica de democracia, que se caracteriza porque la legitimación democrática sólo alcanza a los poderes del Estado, y exclusivamente a ellos, ha sido defendida, entre otros, por E.W. Böckenförde6, y en los últimos tiempos por M. Aragón Reyes7, y se define por la existencia de algunas características. Entre ellas podría enumerarse la separación entre Estado y sociedad; la acentuación de la unidad estatal, previa a la democracia, la cual se considera como algo complementario, o bien la enfatización de la homogeneidad del pueblo como condición de la democracia. En este contexto la integración política no se atribuye al Estado democrático, sino que se supone es algo previo, por lo que se establece una estricta separación entre Estado y sociedad, lo cual tiene como consecuencia que la influencia e integración de la sociedad 4 Con esta misma perspectiva véase K.-P. Sommermann, «La exigencia de una Administración transparente en al perspectiva de los principios de democracia y del Estado de derecho», en Derecho administrativo de la información …, op. cit. (cita 3), pp. 17 y 18. 5 En esta dirección de manera categórica mantiene J. Masing que la Administración no es transparente, ni nunca lo será; en su Ponencia sobre «Transparente Verwaltung: Konturen eines Informationsverwaltungsrechts», en las Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Público del año 2003, op. cit. (cita 3), p. 379. 6 Sobre el tema en profundidad, vid. «Demokratie und Repräsentation. Zur Kritik der heutigen Demokratiediskussion», en Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt am Main, 1991, pp. 382 y ss. 7 Vid. en Comentario al artículo 1 de la Constitución, en M. E. Casas Baamonde/M. RodríguezPiñero y Bravo-Ferrer (dirs.), Comentarios a la Constitución española, Madrid, 2009, pp. 29 y 30.

249


civil en el Estado se produce muy restringidamente8. Desde esta perspectiva los derechos de participación pueden generar alguna legitimidad en su implementación, pero no forman parte ni del artículo 23.1 CE, ni del principio constitucional de democracia9, al que se refiere el artículo 1.1 de la Constitución española, por lo que no están incluidos en la organización democrática del Estado10. Frente a este planteamiento muy brevemente esbozado se mantiene una idea de democracia abierta11, que no excluye la democracia jerárquica, pero que va más allá y parte de presupuestos más activos de democracia, en los que se considera que la participación directa de la sociedad civil en el proceso de formación de la voluntad política no es discordante, sino contrariamente es un elemento del proceso democrático y del principio democrático12. Esta perspectiva encuentra apoyo en el artículo 23.1 CE cuando se hace referencia a la participación del ciudadano directamente, por lo que esa participación directa no se limita a un sistema de democracia plebiscitaria13 como medio de corregir excepcionalmente el funcionamiento de los poderes del Estado, y que encuentra acogida en la vía del referéndum (art. 92 CE), o bien en la iniciativa legislativa popular (art. 87.3 CE). En efecto, además de la inclusión del sistema de democracia plebiscitaria en ese artículo 23.1 CE, encuentra apoyo un cauce de participación del ciudadano en las cuestiones que les conciernen y en el proceso de toma de decisiones del 8 Frente a este planteamiento defendido por E.W. Böckenförde entiende A. Fisahn que el Estado democrático establece cauces para que se produzca la integración de la sociedad, por lo que ésta no es previa al Estado; en Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, op. cit. (cita 2), pp. 223 y ss. 9 Este planteamiento matizado es defendido por R. Hendler, Die bürgerschaftliche Mitwirkung in der Städtebaulichen Planung, Göttingen, 1977, pp. 32 y ss. 10 Véase asimismo J. Martínez Soria, que destaca las dos posiciones en el Derecho alemán, una de tipo formal que desvincula los derechos de información y participación del principio democrático, y que es minoritaria en la doctrina alemana, y otra, más compleja y elaborada, que los vincula, y que permite el control en el ejercicio del poder público; «El acceso a la información pública según la ley alemana sobre la libertad de información (Informationsfreiheitsgesetz)», en Derecho administrativo de la información …, op. cit. (cita 3), pp. 189 y ss. 11 A «condiciones previas de la democracia» hace referencia A. von Komoroski para lo cual parte de que es el pueblo el sujeto real de la legitimación democrática, la cual toma forma en un proceso de formación de la voluntad en el ámbito de la sociedad, por lo que la «normalidad» democrática del pueblo se concreta en la esfera de la sociedad civil. Esto lo trae a colación en relación con el debate sobre el Tratado de Maastricht y las discusiones surgidas sobre cuales son las condiciones reales necesarias para que aparezca una opinión pública política que permita la formación de una voluntad democrática del pueblo, que otorgue legitimación democrática al ejercicio del poder soberano; en Demokratieprinzip und Europäische Union, Berlín, 2010, pp. 353 y ss. 12 Ya en la década de 1960, G. Leibholz ponía de relieve que en el contexto de un sistema democrático de partidos de masas, el Parlamento había perdido su carácter originario, y se había convertido en un lugar en el que se reúnen esos partidos, pero las decisiones se toman fuera del Parlamento, por lo que era necesario una sociedad civil activa; «Representativer Parlamentarismus und parteienstaatliche Demokratie», en K. Kluxen (ed.), Parlamentarismus, Colonia-Berlín, 1967, pp. 353 y ss. 13 Críticamente sobre esa interpretación reductiva del artículo 23.1 CE vid. J. M. Castellà Andreu, Los derechos constitucionales de participación política en la Administración pública (Un estudio del artículo 105 de la Constitución), Barcelona, 2001, pp. 194 y ss.

250


poder político14. En los tiempos actuales la legitimación democrática en la formación de la voluntad política se extiende también a la participación directa de la sociedad civil en los asuntos que les conciernen, bien como individuos o a través de grupos y asociaciones, y para lo cual es un requisito necesario la existencia de una opinión pública informada. La capacidad de actuar de una «opinión pública democráticamente activa»15 implica más participación efectiva del ciudadano y el otorgamiento de un mayor peso a las necesidades de los individuos concernidos por las decisiones del poder público. Debe, sin embargo, ponerse de relieve que esa opinión pública, organizada conforme a procedimientos democráticos, podrá orientar la utilización del poder administrativo en una determinada dirección, pero no decidir directamente, y si lo hace, deberá hacerlo cooperativamente. 2. LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN EN UN SISTEMA DE DEMOCRACIA ABIERTA La participación directa del ciudadano en los asuntos públicos acogida en el artículo 23.1 CE se relaciona estrechamente con el principio democrático (art. 1.1 CE), con la obligación de los poderes públicos de facilitar la participación efectiva de los ciudadanos en la vida política, social, económica y cultural (art. 9.2 CE), y asimismo con el artículo 105 CE que se ocupa de la participación del ciudadano en la Administración, concretamente en el procedimiento administrativo (párrafo a) y el acceso a los archivos y registros administrativos (párrafo b)16. Estos preceptos con efectos jurídico-constitucionales diversos plantean desde una nueva perspectiva la actuación de la Administración, que debe llevar a cabo una tarea de conformación y dirección política y socioeconómica, por lo que su función ya no puede ser sólo de una estrecha vinculación con el Parlamento y de ejecución estricta de la ley. En este contexto deben interpretarse esos preceptos constitucionales, que potencian la participación de la sociedad civil, la existencia de una opinión pública activa y la transparencia17. El clásico modelo de Administración pública no puede responder a los retos actuales a los que se enfrenta. En efecto, las crecientes tareas de conformación social y económica de la Administración, la necesidad de planificación de los cambios en la sociedad civil, la transposición de todo esto en derecho y además

14 Sobre la existencia de un modelo normativo de democracia más allá del representativo y del plebiscitario en ese artículo 23.1 CE véase mi trabajo «El derecho a la información, la publicidad y transparencia…, en Derecho administrativo de la información, op. cit. (cita 3), pp. 45 y ss. 15 Sobre su significado véase W. Schmidt, en su Ponencia «Organisierte Einwirkung auf die Verwaltung- Zur Lage der zweiten Gewalt», en Publicaciones de la Asociación de Profesores Alemanes de Derecho Público (VVDStRL 33- 1975), Berlín, 1975, pp. 212 y ss. 16 Existe una conexión muy estrecha entre el artículo 23.1 CE y el artículo 105 CE, especialmente con los párrafos a) y b), cuestión a la que se aludirá más adelante. 17 Véase mi trabajo «El derecho a la información, la publicidad y transparencia…», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), pp. 42 y ss. y la bibliografía allí citada.

251


la erosión que se ha producido de un concepto de democracia representativa demasiado estrecho18, sitúan la posición de la Administración, en relación con el Parlamento, en un contexto diferente al pergeñado clásicamente. Por una parte, estas nuevas tareas a las que debe hacer frente la Administración implican su legitimación democrática más allá de la delineada clásicamente en la relación Parlamento-Administración, en la que esta última se convierte en un instrumento de ejecución de la voluntad de aquel a través de la ley. Este modelo clásico difícilmente se adecua a la complejidad de producción de normas y su implementación en importantes sectores como medio ambiente, urbanismo o administración económica de regulación. En estos sectores y otros al legislador le falta un suficiente conocimiento para poder legislar más allá de la regulación de ciertos principios generales, e incluso podría no ser adecuado entrar en cuestiones concretas, pues dificultaría la tarea de dirección y conformación de la Administración. En estos sectores la función de la Administración no puede limitarse a una simple tarea de ejecución de la ley, por lo que necesita disponer de una legitimación democrática con una estructura y contenido poli édrico19. Ello significa que la Administración debe dispone de autonomía, necesaria para poder realizar su tarea de conformación social y económica. Debido a las múltiples funciones a las que se enfrenta, la Administración necesita una «relativa autonomía» frente a otros poderes del Estado20 para poderlas llevar a cabo, pues es la única vía como podrá cumplir sus objetivos. Esas diferentes actividades pueden responder a diversas clasificaciones21, pero lo relevante es que cualquiera de las clasificaciones incluya los muy diferentes campos de la vida social y económica en los que la Administración debe extender su actuación22. Para poder llevar a cabo esas acciones la Administración debe disponer de autonomía, al menos en el campo de la organización, procedimiento y planificación. En este sentido ampliamente sobre la cuestión vid. H-H. Trute, «Die demokratische Legitimation der Verwaltung», en Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Vosskuhle (eds.), en Grundlagen des Verwaltungsrechts, tomo I, Munich, 2006, pp. 309 y ss. 19 Sobre la cuestión vid. E. Schmidt-Assmann, «Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría General del Derecho administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos», en J. Barnes (ed.), Innovación y reforma en el Derecho administrativo, Sevilla, 2006, pp. 57 y ss. 20 Se utiliza la expresión «relativa autonomía», puesto que no es posible en este contexto explicar su contenido, pero con ello se quiere expresar que se trata, por una parte, de una autonomía de la Administración frente al poder legislativo, en el sentido de hasta donde llega su vinculación a la ley, y cuales son las opciones de las que dispone para actuar con cierta libertad frente a ésta, y su capacidad para decidir entre más de una opción, y, por otra parte, de una autonomía frente al Gobierno, puesto que, aunque éste dirige la Administración y delimita su tarea, sin embargo, existe una elección de opciones en forma de planificación, ponderación o discrecionalidad, que permiten capacidad de decisión a la Administración. 21 Vid por ejemplo la clasificación que realiza L. Parejo Alfonso a partir de la clásica de Jordana de Pozas (acción de policía, de servicio público y de fomento) a una más actual que engloba las múltiples funciones que lleva a cabo la Administración; Derecho Administrativo, Barcelona, 2003, pp. 633 y ss. 22 En torno a los diferentes campos de acción de la Administración vid. mi trabajo «Procedimiento administrativo y sociedad de la información y del conocimiento», en J. Barnes (ed.), La transformación del procedimiento administrativo, Sevilla, 2008, pp. 209 y ss. 18

252


3. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN DEL CIUDADANO En la ley marco de actuación de la Administración, la LRJ-PAC (Ley 30/1992), el legislador trata la transparencia y participación como principios, y así lo ha regulado estableciendo una vinculación entre ambos, y considerándolos como principios generales de relación de la Administración con los ciudadanos (art. 3.5). Sin embargo, el artículo 23.1 CE se refiere al derecho de participación directa del ciudadano en los asuntos públicos23, por lo que se trata de un derecho. La transparencia en el funcionamiento de las instituciones del Estado facilita la participación, y en este sentido ha sido percibido en el Derecho comunitario24. No de otra forma puede ser entendido el artículo primero, párrafo 2, del Tratado de la Unión Europea (TUE), de 7 de febrero de 199225, cuando dice que las decisiones de la Unión serán tomadas no sólo «de la forma más próxima a los ciudadanos», sino también «de la forma más abierta posible». Sobre la base de esos preceptos de los Tratados se ha desarrollado el Reglamento 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo, de acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, y así lo establece el considerando 1º de su Preámbulo. También en éste se vincula mayor transparencia en el trabajo de las instituciones de la Unión y en el proceso de toma de decisiones, y participación de los ciudadanos26. El mayor peligro de este Reglamento al amplio acceso a los documentos de las instituciones comunitarias se encuentra en el artículo 4º, que introduce un amplio abanico de excepciones, las cuales ha interpretado restrictivamente la jurisprudencia del TJCE27. Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de junio de 2010 anula la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de noviembre de 2007 (Bavarian Lager/ Comisión), y considera que el derecho a la información de Bavarian Lager está satisfecho, puesto que ha accedi23 Parece evidente que la participación del ciudadano en los asuntos públicos, al margen del tipo de participación que se planteé (participativa, deliberativa o directa), mejora la calidad democrática de cualquier sistema democrático; vid. sobre la cuestión M. Parés (coord.), Participación y calidad democrática, Barcelona, 2009, in totum, pero especialmente en la pp. 38 y ss. 24 De «apertura» de las instituciones comunitarias que garantizará una mayor participación de los ciudadanos se habla, cuando se hace referencia a que las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible. 25 En este mismo sentido se manifiestan el derecho primario posteriormente promulgado, así el artículo 1.2 del TCEE y el 11.3 del Tratado de Lisboa. 26 Sobre la importancia de este Reglamento par la apertura y participación del ciudadano véase J.L. Piñar Mañas, «Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), pp. 90 y ss. 27 Vid. E. Guichot, «Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre el derecho de acceso y derecho a la protección de datos: la Sentencia del TPI de de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisión, T-194/04», en Revista Española de Derecho Europeo, núm 27, 2008, pp. 343 y ss., y asimismo en mi trabajo «Derecho de acceso a la información y protección de datos en la sociedad de la información», en Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al profesor Dr. L. MartínRetortillo, vol. I, Zaragoza, 2008, pp. 991 y s.

253


do a toda la información que necesitaba, incluidas las opiniones expresadas en el aspecto profesional por los intervinientes en la reunión de 11 de octubre de 1996 (ap. 72), por lo que el conocimiento de los nombres de cinco de las personas intervinientes, alguna de las cuales no han sido localizadas y otras no han dado su consentimiento a la difusión de los datos personales, no es suficientemente relevante en la cuestión que se discute para darlo a conocer. En este sentido continúa el Tribunal argumentando que no se respeta la protección de las personas físicas respecto a sus datos personales, dado que se infringe el artículo 8-b) del Reglamento 45/200128, que exige demostrar que la transmisión de esos datos son necesarios, cosa que no ha sido capaz de hacer Bavarian Lager (ap. 78). Asimismo, dice el Tribunal que con los datos aportados se cumple suficientemente la obligación de transparencia (ap. 76). Se puede concluir que se trata, en principio, de una sentencia ponderada, puesto que se respeta el derecho a la información de la empresa demandada, al no ser relevantes los datos personales que solicita, pero también se salvaguarda el derecho a la protección de datos personales de las personas concernidas, que no quieren que esos datos se hagan públicos. Por otra parte, la matizada jurisprudencia sobre la materia y las iniciativas de los órganos de la Unión Europea ha desembocado en una Propuesta de Reglamento29, que introduce reformas sustanciales en el Reglamento 1049/2001. En primer lugar, en el artículo 6 de esa Propuesta, frente al 4º del Reglamento vigente, las excepciones al derecho de acceso30 están muy restringidas, con una ponderación depurada entre derecho de acceso y protección de datos. Incluso esas excepciones pueden ceder en caso de que la divulgación revista un interés público superior, que se define en ese artículo 6, párrafo 3º31.

28 Se hace referencia al Reglamento 45/2001, de 18 de diciembre de 2000, sobre protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos. 29 Se consulta la versión aparecida en el Diario Oficial de la Unión Europea el 1 de abril de 2010 (C 87 E/363). Existe, sin embargo, una nueva Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo, de 21 de marzo de 2011, que prácticamente no modifica el Reglamento vigente, sólo en pequeños detalles. No obstante, la cuestión es muy llamativa, puesto que entre una Propuesta y la otra el cambio es radical, lo cual hace suponer que las políticas sobre información, participación y transparencia se pretenden modificar de forma sustancial en el seno de la Unión Europea, en el sentido, a tenor de la nueva Propuesta, que no se va a continuar profundizando y ampliando estos derechos del público y ciudadano. Si esto se confirmase no es una buena noticia para la legitimidad del sistema democrático europeo. 30 En el Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos (Diario Oficial de la Unión Europea de 7.1.2009) sobre modificación del Reglamento 1049/2001 se regula en el apartado 63, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Bavaria Lager, que «cuando se efectúa una transmisión de datos personales con el fin de dar efecto al derecho de acceso a los documentos, el solicitante no está obligado a demostrar la necesidad de la divulgación en el sentido del artículo 8, letra b), del Reglamento (CE) nº 45/2001, de 18 de diciembre de 2000 (protección de las personas físicas respecto al tratamiento de datos personales por las instituciones comunitarias y libre circulación de estos datos). 31 Dice ese párrafo 3º: «Las excepciones establecidas en los apartados 2 y 3 se aplicarán salvo que la divulgación revista un interés público superior. La divulgación reviste un interés público importante cuando los documentos solicitados han sido elaborados o recibidos en el marco del procedimiento de adopción de actos legislativos de la Unión Europea o de actos no legislativos de aplicación general. A la hora de valorar el interés público que pueda tener la divulgación, se ponderará especialmente el he-

254


En el Derecho español se refirió a la cuestión de la participación del ciudadano en los asuntos administrativos más allá de la democracia representativa de forma pionera S. Muñoz Machado32, poniendo de relieve en aquella época la crisis democrática a la que se enfrentaba la Administración. Hoy en día para hacer frente a los retos a los que ésta se enfrenta un anclaje constitucional de la transparencia y participación es imprescindible, y en este sentido la Constitución española lo ofrece en diversos preceptos a los que se ha hecho referencia33. Otra cuestión es que las interpretaciones de la jurisprudencia constitucional realizadas sobre esos preceptos sean restrictivas34. En este sentido los recurrentes en la sentencia del Tribunal Constitucional 119/1995, de 17 de julio, pretenden una vinculación entre la participación directa en los asuntos públicos del artículo 23.1 CE y el trámite de información pública en la aprobación de un Plan especial de tipo urbanístico. El Alto Tribunal, sin embargo, considera que el artículo 23.1 se refiere a una participación de tipo político, mientras que la participación en el trámite de información pública de un Plan es de tipo administrativo (f.j. 6º)35. La cuestión que se plantea es que con esta interpretación36 ese artículo 23.1 se aplica a la democracia representativa o a la plebiscitaria, pero no se extiende a la democracia participativa37, por lo que el Alto Tribunal argumenta desde una perspectiva propia de un sistema de democracia jerárquica, que no reconoce la existencia de cauces de participación directa de la sociedad civil en la legitimación democrática de la Administración y su necesidad de autonomía para poder llevar a cabo las funciones que tiene encomendadas de dirección social y económica, y en algunos casos política, más allá de las funciones de policía y fomento. Sin embargo, debe ponerse de relieve que la sentencia del Tribunal Constitucional 119/1995 sostiene que el trámite de información pública dota de cierta legicho de que los documentos solicitados se refieran a la protección de los derechos fundamentales o al derecho a vivir en un entorno saludable». 32 En su trabajo «Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participación en la Administración», en RAP nº34, 1977, pp. 528 y ss. 33 Vid. en apartados 2.1 y 2.2 de este trabajo, y asimismo en mi trabajo «El Derecho a la información, la publicidad y transparencia…», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), pp. 41 y ss. 34 Sobre el carácter restrictivo con el que se acoge la participación del ciudadano, vid. I. Lasagabaster Herrarte, «Notas sobre el Derecho administrativo de la información», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), pp. 110 y ss. 35 No obstante, en ese fundamento jurídico el Tribunal Constitucional trae a colación si el trámite de información pública es o no una concreción del artículo 105-a) CE, aunque a continuación pone de manifiesto que el Tribunal Supremo así lo considera. Si se aceptase la conexión entre el trámite de información pública y el artículo 105-a) CE, tal trámite sería un derecho de configuración legal del que el ciudadano dispondría, que lo situaría en una posición cualitativamente diferente a como se configura en la actualidad en las normas urbanísticas. 36 También acogida en la sentencia 103/2008, de 11 de septiembre (f.j. 2º). 37 Una interpretación más abierta del artículo 23.1 CE, entendiendo que este precepto debe incluir también la democracia participativa, debido a que el sistema de democracia representativa ejecutado por los partidos políticos es insuficiente para encauzar la participación del ciudadano, ha sido realizado por A. Sánchez Blanco, en «Los derechos de participación y de acceso a funciones y cargos públicos; la corrección de la unilateral perspectiva política», en REDA, nº 46, 1985, pp. 223 y s.

255


timidad popular al Plan aprobado, aunque lo justifica diciendo que esa legitimidad democrática de la Administración es debida a que los ayuntamientos son elegidos democráticamente, o sea a través de un sistema de democracia representativa (f.j. 6º), que es el único aceptado junto con el plebiscitario, como sistemas democráticos por el Alto Tribunal. Este planteamiento del Tribunal Constitucional, no obstante, significa, teniendo en cuenta que en la elaboración y aprobación de un Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) intervienen directamente los ciudadanos a través del trámite de información pública, un derecho de participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, al que hace referencia el artículo 23.1 (incluido el trámite de información pública), dado que los ayuntamientos son elegidos democráticamente38. Ello significa que en la elaboración y aprobación de un PGOU confluyen y se mezclan la democracia representativa y la participativa. En el ámbito del urbanismo y medio ambiente la participación del ciudadano es un medio necesario de activar el proceso democrático, de tal manera que se refuerza la legitimación de la Administración a través del procedimiento y la resolución. Los entes locales están capacitados para llevar a cabo la elaboración de un Plan General de Ordenación Urbana y se apoyan en una legitimación democrática, puesto que han sido elegidos por sufragio universal. Pero es que, además, la participación de la sociedad civil en esa elaboración refuerza el proceso democrático, ya sea en el trámite de información pública o en otros momentos procedimentales que podrían introducirse dado el impacto que un plan de ese tipo tiene para la calidad de vida del ciudadano39. Esto, por otra parte, delinea una idea básica de la posición en que se sitúa la participación democrática. La publicidad y transparencia se necesitan mutuamente e implica un modo de actuar de los poderes públicos que permite la participación del ciudadano40. A esta relación entre transparencia y participación se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de mayo de 1988 (RJ/1988/5060) cuando dijo que «el denominador común de los tres supuestos del artículo 105 consiste en la participación ciudadana y en la transparencia de la estructura burocrática (f.j. 2º)». Desde luego quien controla la información detenta el poder, por lo que debe existir un equilibrio respecto a la información entre los detentadores del poder 38 Ese derecho de participación directa de los ciudadanos en la elaboración de un PGOU, a través del trámite de información pública, y que finalmente sería aprobado por un ayuntamiento, elegido democráticamente, sería un derecho deducible del artículo 23.1 CE, no como derecho fundamental, pero si como derecho de configuración legal; vid. mi trabajo, «El derecho a la información, la publicidad y transparencia…», op. cit. (cita 3), pp. 45 y s. 39 Hace ya muchos años el Tribunal Supremo en una sentencia de 28 de octubre de 1988 (RJ 1988/8303) puso de manifiesto la importancia que la elaboración de un PGOU tiene para la calidad de vida de los ciudadanos (f.j. 4º). Posteriormente el Tribunal Supremo ha seguido incidiendo en esa misma dirección, subrayando la importancia de la participación ciudadana en la elaboración de los PGOU para que difruten de una necesaria legitimación democrática; sentencias de 6 de febrero de 1990 (RJ/1990/944) y 13 de marzo de 1990 (RJ/1990/944). 40 Sobre la relación entre ambos principios vid. C. Marzuoli, «La transparencia de la Administración y el derecho a la información de los ciudadanos en Italia», en Derecho administrativo de la información…», op. cit. (cita 3), pp. 152 y ss. y 166 y ss.

256


y los ciudadanos. Ello también significa, como ha sido explicitado41, que la transparencia es un resultado que garantiza la publicidad y el acceso a los documentos. Existe, por tanto, una relación entre transparencia, acceso a los do cumentos y participación, que ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de noviembre de 1997 (RJ/1997/8662), en la que un ayuntamiento no permite al grupo de oposición el acceso a los expedientes tratados en la Comisión de Gobierno, por lo que el Tribunal determina que tal proceder «oculta en realidad una abusiva pretensión de ocultismo para concejales minoritarios, que es opuesta a la transparencia propia de un sistema democrático (f.j. 3º)», y que obstaculiza el derecho a participar en los asuntos públicos. III. TRANSPARENCIA EN LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN La actuación de la Administración en relación con los ciudadanos se encuentra ante un nuevo paradigma, especialmente en determinados campos en los que hay que dictar reglas que no han sido preestablecidas en la ley, o el legislador lo ha tenido que hacer con un carácter general debido a la complejidad de la materia que regula, por lo que la discrecionalidad de la Administración necesariamente será amplia. La legitimidad de la Administración en estos escenarios (medio ambiente, planificación urbana, regulación de mercados financieros, administración del riesgo) exige una intensa participación del ciudadano42, que facilitará la tarea de dirección administrativa. Un requisito previo de la participación es la transparencia43, y de hecho el legislador lo ha entendido así, puesto que las Administraciones públicas actúan de acuerdo con esos principios en sus relaciones con los ciudadanos, tal como se establece en el artículo 3.5 de la Ley 30/199244. En esta misma dirección se manifiesta la Ley gallega 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega, que en su Preámbulo destaca que la transparencia facilita la participación de los gallegos en la vida política, económica, cultural y social, como asimismo es requisito de la existencia de una opinión pública informada. Esta Ley, sin embargo, tiene dificultades en su implementa41 Véase las reflexiones sobre la cuestión de F. Merloni, «Trasparenza delle istitutioni e principio democratico», en F. Merlini (ed.), La trasparenza amministratativa, Milan, 2008, pp. 7 y ss., y asimismo J. Barnes, «Procedimientos administrativos y nuevos modelos de gobierno. Algunas consecuencias sobre la transparencia», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), p. 51. 42 Como ha sido destacado por R. Viejo/M. Martí-Costa/M. Parés/P. E.R. Resende y R. Vilaregut, la democracia participativa persigue una implicación de los ciudadanos ordinarios en la toma de decisiones públicas con una mayor intensidad de lo que es habitual en las democracias representativas; «La participación ciudadana en al esfera pública: enfoques teórico-normativos y modelos de democracia», en M. Parés (coord.), Participación y calidad democrática, op. cit. (cita 23), p. 43. 43 Tal como se ha examinado en el apartado 2.3 de este trabajo. 44 Sobre estos principios vid. J. González Pérez/F. González Navarro, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, t. I, 4ª ed., Navarra, 2007, pp. 420 y ss.

257


ción, pues carece de un capítulo dedicado a las sanciones en caso de vulneración de la transparencia en la actuación de la Administración. En este parágrafo se hará referencia a dos campos de referencia como son el de la ordenación urbanística y el medio ambiente, en los que existe un déficit de transparencia en la actuación de las Administraciones, y unido a ello también una escasa participación del ciudadano, que tiene como resultado condiciones de vida deterioradas en las ciudades por falta de calidad del aire que se respira, ruido y otros tipos de contaminación ambiental. 1. LA TRANSPARENCIA Y LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA A) Impulso de la transparencia a través del Derecho comunitario La planificación urbanística que históricamente se ha llevada a cabo en España ha sido bastante deficiente, pero se ha agudizado especialmente entre los años 1997-2007, y no es por ello casualidad que desde las instituciones de la Unión Europea las críticas hayan sido muy duras a la gestión realizada, y ya en el Informe Fourtou se puso de manifiesto la falta de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos45. Posteriormente en otros Informes, y concretamente en el Auken, también del Parlamento Europeo, de 20.2.2009, sobre el impacto de la urbanización extensiva en España, se vuelve a incidir en los problemas ya detectados de vulneración del derecho de propiedad, inseguridad jurídica, corrupción, desarrollos no sostenibles, etc., y se pide a los poderes públicos españoles, entre otras peticiones, que se desarrolle una cultura de la transparencia dirigida a informar a los ciudadanos de la gestión del suelo y a impulsar mecanismos de información y participación ciudadana efectivos (núm. 5), que se lleve a cabo un debate público sobre el desarrollo urbanístico en España, y que se tomen medidas legislativas contra la especulación y el desarrollo insostenible (núm. 6)46. Debe asimismo ponerse de relieve que las Directiva de obras y la de servicios, refundidas en la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, se aplican en la gestión urbanística, si el contrato lo encarga un poder adjudicador y se superan los umbrales económicos previstos47. Esa directiva se aplica también al 45 El Informe Fourtou de 5.12.2005 del Parlamento Europeo es paradigmático, y, aunque la crítica va dirigida esencialmente a la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística valenciana (LRAU) y a la figura del agente urbanizador, también se hacen alusiones al urbanismo español en general, y a la falta de información a los propietarios afectados por la actuación del agente urbanizador. En definitiva, el Informe destaca que los poderes públicos llevan a cabo una actuación poco transparente. 46 Sobre el Informe Auken ampliamente comentado vid. M. F. Gómez Manresa, «La transparencia en la planificación y gestión del suelo», en Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 35, 2009, pp. 271 y ss. 47 Por todos sobre la cuestión vid. J. M. Baño León, Derecho urbanístico común, Madrid, 2009, pp. 312 y ss.; J.A. Tardío Pato, La gestión urbanística en el Derecho de la Unión Europea, del Esta-

258


agente urbanizador48, si bien la cuestión de la naturaleza que vincula al urbanizador con la Administración está siendo conflictiva en la Comunidad valenciana, que es donde nació esa figura jurídica, y, aunque deberá manifestarse sobre ella el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sí parece cierto que la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal europeo pretenden que se apliquen los principios de competencia, publicidad y transparencia en los procedimientos de contratación, y también a la actuación del agente urbanizador, tanto en sus relaciones con la Administración como también con el contratista. De hecho, en la Ley de contratos del sector público (Ley 30/2007, de 30 de octubre) ya en su Exposición de motivos (apart. II) se hace referencia a que las prescripciones de las directivas comunitarias sobre publicidad, concurrencia y transparencia han sido incorporadas a la ley en el procedimiento de contratación49. B) La necesidad de introducir el principio de transparencia en la normativa española sobre planificación urbanística Solamente si se establecen cauces eficaces de información, transparencia y participación de los ciudadanos y el público en la acción urbanística de las Administraciones públicas será posible una mejora de la calidad de vida en nuestras ciudades. Desde luego el urbanismo se encuentra en la encrucijada50, y sin una actuación enérgica de ordenación del territorio de las Administraciones públicas, y un fomento de la transparencia y cauces de participación del ciudadano, las dificultades de mejora en este campo son difícilmente viables51, por lo que es imprescindible un cambio de paradigma respecto a la ordenación del territorio y al establecimiento de cauces procedimentales de participación de la sociedad civil en el planeamiento y gestión urbanística. En este sentido la promulgación del Texto Refundido de la ley de suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) ha significado un cambio sustancial en la manera de do español y de la Comunidad valenciana, Navarra, 2007, pp. 399 y ss., y J.J. Díez Sánchez, «El principio de transparencia y la selección del agente urbanizador en la legislación urbanística valenciana», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), pp. 286 y ss. 48 En este sentido se manifiestan J. F. Mestre Delgado/D. Córdoba Castroverde, «Contratos públicos y urbanismo (La influencia del Derecho comunitario europeo y sus consecuencias en el derecho interno)», en El derecho urbanístico del siglo xxi (Libro Homenaje al Prof. Martín Bassols Coma), Madrid, 2008, pp. 408 y ss. 49 A lo largo del articulado de la ley a partir del artículo 1º y en otros preceptos (arts. 37.2-b, 42, 123, etc.) se hace referencia a que ésta debe ajustarse en sus procedimientos al principio de transparencia; en profundidad sobre el tema de la transparencia en la contratación, véase M. Oller Rubert, «El procedimiento de contratación pública como garantía en la transparencia», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), pp. 260 y ss. 50 Vid. mi trabajo «Ordenación del territorio y urbanismo en el Estatuto de Autonomía valenciano», en J. M. Baño León (dir.), Comentario al Estatuto de Autonomía de la Comunidad valenciana, Navarra, 2007, pp. 673 y ss. 51 De manera categórica se ha manifestado en este sentido I. Lasagabaster Herrarte, «Información administrativa y transparencia en la ordenación del territorio y el medio ambiente», en R.V.A.P., nº 83, 2009, pp. 189 y ss.

259


abordar el urbanismo, e introduce entre las disposiciones generales (Título preliminar) el derecho a la información y participación del ciudadano en la ordenación y gestión urbanística (art. 3-2-c), por lo que está poniendo las bases de una participación efectiva de la sociedad civil, siempre y cuando ese precepto se aplique y desarrolle por las Comunidades Autónomas52. En otros preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo, y dentro de las disposiciones sobre condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos (Título I), se recoge el derecho de acceso a la información (art. 4-c), el derecho a ser informado por la Administración (art. 4-d) y el derecho de participación del ciudadano en los procedimientos de elaboración y aprobación de la ordenación del territorio y ejecución urbanística (art. 4-e). La inclusión en ese precepto de los derechos de acceso a la información en sentido amplio implica una actuación transparente de la Administración, con lo que se establece una vinculación entre los derechos de información, la transparencia y la participación53, cambio, sin lugar a dudas, sustancial. Sobre la base de estos principios y derechos enunciados, y como medio de facilitar la acción de los poderes públicos competentes, se acoge en la ley de suelo que los instrumentos de ordenación territorial y ordenación y ejecución urbanística se sometan al trámite de información pública (art. 11.1), y asimismo que impulsen la publicidad telemática en los procedimientos de ordenación territorial y urbanística y el anuncio de su sometimiento al trámite de información pública (art. 11.4)54. Sin embargo, la inclusión de esos medios en la Ley de suelo estatal es importante, pero no suficiente, si no se establecen cauces específicos en las normas autonómicas y locales que faciliten en los diversos procedimientos de planeamiento y gestión la información, transparencia y participación ciudadana. En este sentido, el trámite de información pública a tenor de lo establecido en el artículo 11 de la ley de suelo tiene instrumentos para ser potenciado, teniendo en cuenta que es un trámite esencial55, siempre que el legislador autonómico lo regule de manera adecuada, estableciendo por ejemplo una duración suficiente del plazo para realizar alegaciones56, o bien que los acuer52 Aunque en la Disposición final primera del Texto Refundido 2/2008 se establece que el artículo 3 tiene el carácter de legislación básica, el hecho cierto es que, por ejemplo, la Comunidad Valenciana no acomoda su legislación urbanística, y concretamente la LUV (Ley 16/2005, de 30 de diciembre), a esa y otras disposiciones que también tienen el carácter de básicas. 53 Sobre la cuestión véase L. Parejo Alfonso/G. Roger Fernández, Comentarios al Texto Refundido de la Ley del Suelo, Madrid, 2009, pp. 144 y ss. 54 Estos medios introducidos en ese artículo 11 pretenden, como ha sido puesto de manifiesto por L. Parejo Alfonso/G. Roger Fernández, que se garantice la transparencia en la toma de decisiones, la participación efectiva de los ciudadanos y la publicidad de las decisiones tomadas; en Comentarios al Texto Refundido…, op. cit. (cita 53), pp. 212 y ss. 55 Vid. en profundidad sobre la importancia de ese trámite y problemas que suscita J. M. Baño León, Derecho urbanístico común, op. cit. (cita 47), pp. 177 y ss. 56 El plazo establecido en el artículo 86.2 LRJ-PAC, que se supone mínimo, es bastante corto, veinte días hábiles, teniendo en cuenta la complejidad que caracteriza al planeamiento urbanístico. Por ello, las normas de las Comunidades Autónomas deberían ampliarlo.

260


dos de publicación definitiva de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística se publiquen (art. 11.2) y puedan ser consultados57. La actual Ley del suelo ha puesto las bases para que se produzcan cambios importantes en la ordenación urbanística, pero ello no es posible sin la cooperación de las Comunidades Autónomas y los entes locales. De hecho tanto el Informe Fourtou como el Auken piden la colaboración de las autoridades regionales y de algunas Comunidades Autónomas en concreto como la Valenciana. Por otra parte, especialmente después de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, es competencia plena de aquellas la ordenación del territorio y el urbanismo58. En este contexto de necesaria coordinación del Estado, Comunidades Autónomas y entes locales el establecimiento de un marco por el Estado, como se ha hecho en la Ley de suelo, para el ejercicio de los derechos de información y participación de los ciudadanos necesita para su implementación que los otros dos entes territoriales se impliquen fehacientemente. Ello no es así en algunas Comunidades Autónomas como la valenciana, puesto que la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística valenciana (LUV), no se adecua a la ley estatal, entre otras cuestiones, en lo que se refiere a actuación transparente de la Administración, ni la configuración de la figura del agente urbanizador en los términos que está regulado en estos momentos en la LUV59, ni los cauces de participación de los ciudadanos. De hecho, existe un borrador de Reforma de la Legislación urbanística valenciana, que tiene como uno de sus objetivos principales esa adecuación, y que, sin embargo, no encuentra un consenso para su conversión en Ley. 2. TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIÓN EN MEDIO AMBIENTE Transparencia, información y participación son elementos claves en la formulación del Derecho Administrativo actual60, si bien parece ser que el medio ambiente es uno de los ámbitos en el que esa manifestación es especialmente 57 Vid. asimismo los artículos 70.2 y 70 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local. 58 Sobre esta cuestión véase, entre otros, F. López Ramón, Introducción al Derecho Urbanístico, 3ª ed., Madrid, 2009, pp. 46 y 47; J. M. Baño León, Derecho urbanístico común, op. cit. (cita 47), pp. 71 y ss., y R. García Macho, «Ordenación del territorio y urbanismo…, en J.M. Baño León (dir.), Comentario al Estatuto de Autonomía…, op. cit. (cita 50), pp. 691 y ss. 59 La falta de transparencia del agente urbanizador en la contratación pública ha sido destacado ampliamente por J. J. Díez Sánchez, «El principio de transparencia y la selección del agente…», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), pp. 304 y ss. Debe también ponerse de relieve que el artículo 161.1 de la LUV hace mención que las relaciones entre el urbanizador y propietarios deben sujetarse al principio de transparencia. Otra cuestión, sin embargo, es la práctica, y no es casualidad que el Informe Auken pida a las autoridades españolas la derogación de la figura legal del urbanizador (nº 2). 60 Sobre la cuestión Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), in totum.

261


intensa, junto con otros como el urbanismo o la ordenación del territorio61, y donde se ha establecido desde hace un par de décadas las exigencias de información y participación, en definitiva de transparencia en este sector62.

La consecución del «desarrollo sostenible», esto es, el aseguramiento y la satisfacción de las necesidades ambientales, no sólo de las generaciones presentes, sino también de las generaciones futuras, como en su momento se proclamó en el Informe Brundtland (1987) y que significativamente recogió el artículo 20.a) de la Grundgesetz alemana, es el fin último de la protección del medio ambiente. Es este, pues, el concepto que sirve de hilo conductor para estas reflexiones, pues los problemas actuales como la sequía, el cambio climático, la contaminación de los suelos o la contaminación atmosférica, son cuestiones acuciantes, a las que hasta hace más bien poco no se les prestaba la atención adecuada debido a dos causas: la falta de transparencia en la actuación ambiental pública –derivada de la insuficiencia de información–, y por tanto la limitación que ello supone a los ciudadanos a efectos de participación en la remisión de estos desastres ambientales. A) La transparencia ambiental en el ámbito internacional y europeo Lo anterior nos lleva a afirmar que las políticas ambientales son políticas de innovación, pues buscan en este ámbito nuevas soluciones que se plantean desde la perspectiva de una mayor colaboración entre la sociedad y los poderes públicos para hacer frente a los nuevos desafíos, y entre los cuales la información y la participación son herramientas que en la actualidad reconoce la legislación vigente a nivel internacional, europeo y nacional como idóneas para ello63. La protección del medio ambiente no puede, por tanto, dejarse sólo en manos de los poderes públicos, y en ese sentido se expresa el artículo 45 CE al 61 I. Lasagabaster Herrarte, «Información administrativa y transparencia en la ordenación del territorio y el medio ambiente» en RVAP, op. cit. (cita 51), pp. 183 y ss. 62 B. Lozano Cutanda, Derecho administrativo ambiental, 10 ed., Madrid, 2009, p. 226, y J. Domínguez Serrano, «La participación administrativa del ciudadano en la tutela ambiental» en Ambiente y desarrollo sostenible, Universidad de Extremadura, 2002, p. 637. 63 En este sentido el Convenio de Aarhus dice en su Preámbulo: «Reconociendo también que toda persona tiene el derecho a vivir en un medio ambiente que le permita garantizar su salud y su bienestar, y el deber, tanto individualmente como en asociación con otros, de proteger y mejorar el medio ambiente en interés de las generaciones presentes y futuras. Considerando que para estar en condiciones de hacer valer este derecho y de cumplir con ese deber, los ciudadanos deben tener acceso a la información, estar facultados para participar en la toma de decisiones y tener acceso a la justicia en materia medioambiental, y reconociendo a este respecto que los ciudadanos pueden necesitar asistencia para ejercer sus derechos…». La Exposición de Motivos de la Ley 27/2006 dice: «Para que los ciudadanos, individual o colectivamente, puedan participar en esa protección (del medio ambiente) de forma real y efectiva, resulta necesario disponer de los medios instrumentales adecuados, cobrando hoy especial significación la participación en el proceso de toma de decisiones públicas.»

262


establecer que «todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo». Por todo ello, la participación de los ciudadanos en la actividad pública, el acceso a la información y la tutela judicial efectiva son consecuencias del principio de transparencia, y son una exigencia para el cumplimiento efectivo del principio democrático64. En relación con el derecho positivo y aunque existían a nivel internacional documentos que ya proclamaron el derecho al medio ambiente65, intrínseco al cual se entendía que la opinión pública debía estar bien informada, el instrumento determinante fue la aprobación el 25 de junio de 1998, del Convenio de Aarhus66, un instrumento de mínimos –inspirado en la pionera Directiva 90/313/ CEE, del Consejo, de 7 de junio de 1990–, que por tanto no puede ser recortado en sus disposiciones, pero sí reforzado por los Estados parte67, cuyo objetivo era la protección del derecho de las personas a un medio ambiente adecuado, vinculada esta protección a la idea de que una mejora del acceso del público a la información y a la justicia, así como una mayor participación en la toma de decisiones en materia de medio ambiente es fundamental para la protección del medio natural68. Es en esa línea, en la que se expresa el Convenio al perseguir como objetivo «el respeto del principio de la obligación de rendir cuentas y la transparencia del proceso de toma de decisiones y garantizar un mayor apoyo del público a las decisiones adoptadas sobre el medio ambiente» y considerar que para ello es necesario que la transparencia reine en todas las ramas de la Administración pública, pues la transparencia colabora al reforzamiento del principio democrático. Bajo este espíritu, el Convenio en el artículo 3 obliga a las Partes a establecer y mantener un marco preciso, transparente y coherente a los efectos de aplicar las disposiciones del Convenio e incide en este principio de manera expresa cuando regula el derecho activo a la información, que reper Leñero Bohórquez, R., «La libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente en España: la ley 38/1995 y su reforma», en Medio Ambiente & Derecho: Revista electrónica de derecho ambiental [en línea]. 2001, núm. 6. Disponible en http://www.cica.es/aliens/gimadus/06/libertad. htm. También, B. Drobenko, C. Giraudel, G. Monédiaire «France», en Bilan et évolution des droits nationaux, p. 391, disponible en . J. Jaria i Manzano, «El fundamento constitucional de los derecho de participación en materia de medio ambiente y su desarrollo en la Ley 27/2006», en Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del convenio de Aarhus, Barcelona, 2008, p. 124. 65 Nos referimos a la Conferencia de Estocolmo (1972), a la Carta Mundial de la Naturaleza (1982), aunque no fue sino hasta la aprobación de la Declaración de Río sobre Medio ambiente y desarrollo (1992), cuando se reconoció expresamente tales derechos en su Principio 10 y más recientemente la Cumbre de Johannesburgo (2002). 66 El Convenio fue firmado el 25 de junio de 1998, en Aarhus (Dinamarca) y ratificado por España el 29 de diciembre de 2004. Consta de un preámbulo, 22 artículos y dos anexos. 67 Vid. J. A. Razquin/A. Ruiz de Apodaca, Información, Participación y Justicia en Materia de Medio Ambiente, Navarra, 2007, p. 53. 68 Más ampliamente sobre el tema vid. I. Lasagabaster Herrarte, «Participación y protección del Medio Ambiente», en Estudios de Derecho Ambiental europeo, A. García Ureta (coord.), Navarra, 2005, pp. 19 y ss., y J. A. Razquin Lizarraga, «El Convenio de Aarhus» en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 670, 2005, pp. 1 a 3. 64

263


cute directamente en una serie de obligaciones para la Administraciones públicas (art. 5), así como en el derecho de participación del público en los planes, programas y políticas relativos al medio ambiente (art. 7). Por otra parte, la conciencia ambiental en estos temas por la Unión Europea se manifestó, con carácter previo a la ratificación del Convenio de Aarhus69, con la aprobación de dos Directivas relativas únicamente a dos de los tres postulados establecidos por el Convenio de Aarhus; así, la Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 se refiere al acceso del público a la información medioambiental, y la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo establece las medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente70. En ellas la alusión a la transparencia es una constante, no sólo en el sentido de que se considera aquella normativa como un factor de cambio en el modo de actuar de las autoridades públicas (Considerandos 2 y 5 de la Directiva 2003/4), sino en el sentido de que se reconoce la necesidad de una responsabilidad compartida en la defensa del medio ambiente, que pasa por un público debidamente informado y que, como consecuencia de ello, se responsabiliza en su protección, tanto por el respaldo que ello supone a las decisiones públicas, como por la intervención en los procesos decisorios de los ciudadanos (Considerando 3 de la Directiva 2003/35). Queda por tanto pendiente la regulación en el contexto europeo del acceso a la justicia en materia ambiental, sobre la que existe una propuesta, presentada por la Comisión, de Directiva sobre el acceso a la justicia en materia de medio ambiente71, que difícilmente se adoptará en un plazo corto, debido a las reticencias de los Estados miembros. Documento que, con todo, se enmarca en el proceso de reestructuración del enfoque de las autoridades públicas basado en la transparencia y apertura, que se inició con la Directiva del Consejo 90/313/ CEE, de 7 de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente. En este sentido, diversas menciones se hacen al principio de transparencia, además de en la justificación de la misma, en el artículo 10 sobre los requisitos del procedimiento se establece que: «A fin de mantener la transparencia y la seguridad jurídica necesarias, las decisiones que se adopten con arreglo a la propuesta se entregarán por escrito a los interesados y, en la medida de lo posible, serán accesibles para el público.» Que se realizó por Decisión 2005/370/EC sobre la ratificación del Convenio. Con todo a nivel comunitario y en relación con sus instituciones, debe mencionarse el Reglamento 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso al público de los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, y el Reglamento 1367/2006, del Parlamento europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, relativo a la aplicación de relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. 71 Propuesta de 24 de octubre de 2003, COM/2003/0624 final. 69 70

264


B) La implementación del principio de transparencia ambiental en el Derecho español En el caso de España ha contado también con dos normas sobre la materia. La primera de ellas, la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, trasponía la Directiva 90/313, y la segunda, la Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula lo siguiente: a)los derechos de acceso a la información, b) la participación pública y c) el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y traspone los postulados internacionales y europeos al respecto, ampliando notablemente las limitaciones de la legislación anterior, incluso en relación con la normativa europea, por lo que a falta de una Directiva sobre el tercer pilar denominado de acceso a la justicia, debe considerarse positivamente, al menos, la regulación por la norma nacional del Convenio de Aahrus. En cualquier caso, debe ponerse de manifiesto la tardía trasposición que la Ley de 1995 hizo de la Directiva 90/313, así como la incorrección de la misma en aspectos fundamentales de la normativa vigente, internacional y europea, en aspectos tan relevantes y directamente vinculados al principio de transparencia como la legitimación de las personas para solicitar información, las autoridades competentes obligadas a proporcionar información ambiental, el tema del silencio administrativo –tampoco satisfactoriamente resuelto con la norma posterior– o la cuestión de las excepciones al ejercicio de los derechos regulados. Por otra parte, y por lo que respecta a estas reflexiones, ninguna alusión se hacia entonces al principio de transparencia, que es el principio que, como se ha señalado, inspiró e inspira la normativa vigente. Esta situación ha cambiado, quizás no todo lo que debiera, con la Ley 27/2006. En efecto, ya la Exposición de Motivos vincula la transparencia en la gestión de los asuntos públicos por las Administraciones públicas, entre ellos los ambientales, y el principio democrático que recoge con carácter general el art. 1.1 de la Constitución, y el art.105 de la Constitución en particular, y en su articulado adecúa y ofrece una visión amplia de los derechos tratados que exigen una información accesible, una participación real y un control efectivo de los derechos vinculados con los anteriores objetivos. Brevemente destacáremos los tres aspectos relevantes, a los que se hace referencia en los epígrafes a), b) y c) regulados en la Ley 27/2006. De crucial importancia es el artículo 2 que contiene las definiciones de diversos conceptos determinantes en la efectiva realización del derecho a la información, a la participación y del acceso a la justicia en el ámbito del medio ambiente. Así, se habla del «público», entendido como cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicación. Aquel concepto se diferencia del de «persona interesada», que es aquella que pueda resultar afectada por decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones, concepto en el que se incluye a las ONG que tienen una finalidad ambientalista. Las distinciones no son baladíes, pues una y otra categoría tienen un acceso más o menos amplio a los derechos regulados en la Ley. 265


Otra definición clave es la relativa a «información ambiental», cuestión sobre la que se opta por una delimitación lo suficientemente amplia y flexible que permita un conocimiento lato del estado ambiental, tal y como consideró necesario el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de febrero de 2004 (RJ 2004\2226), cuestión a la que anteriormente se refirió la jurisprudencia comunitaria en la STJUE de 26 de junio de 2003 (Asunto C-233-00) y en la de 12 de junio de 2003 (Asunto C-316/2001)72. Finalmente, es necesario concretar el ámbito subjetivo de la Ley, o lo que es lo mismo determinar el concepto de «autoridades públicas», que son en definitiva los sujetos obligados a dar la información, y que debe notarse es un concepto más amplio que el de Administraciones públicas73. En la definición se distinguen diversas categorías que incluyen al Gobierno de la Nación y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y las Administraciones territoriales estatales, autonómicas y locales, los Organismos públicos consultivos, las Corporaciones de derecho público cuando ejerzan funciones públicas, y a efectos del derecho de acceso a la información también se incluyen entre las autoridades públicas, las personas físicas o jurídicas cuando asuman responsabilidades públicas, ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos relacionados con el medio ambiente bajo la autoridad de cualquiera de las entidades, órganos o instituciones anteriores. a) El derecho de acceso a la información El primero de los derechos regulados se refiere al derecho de acceso a la información (art.3.1 y Título II de la Ley), premisa fundamental para la participación real de los ciudadanos en asuntos de su interés, como son los ambientales, y también necesario para el ejercicio adecuado del derecho de acceso a la justicia74. Sobre el derecho de acceso deben destacarse sus dos vertientes, la activa, que obliga a las Administraciones a difundir información, y la pasiva en la que la información requiere de una previa solicitud por parte del ciudadano. De estas dos vertientes, como reflexiona I. Lasagabaster Herrarte75, queda mucho camino por recorrer en relación con la publicación y difusión por parte

De este modo, incluye la situación de los elementos tradicionalmente identificados con el medio ambiente (agua, aire, atmósfera…), pero también de los factores que influyen, así como de las medidas que puedan afectar a los anteriores, y los informes sobre la ejecución de la legislación ambiental, introduciendo asimismo la perspectiva económica de las medidas aplicadas y los datos relativos a la seguridad de la vida humana. Se trata éste de un enfoque garantista y adecuado a la finalidad perseguida, la protección del medio ambiente, pues la variabilidad del derecho ambiental hace que sea poco operativo y recomendable establecer una lista cerrada y estática de materias. 73 L. Casado Casado, «El derecho de acceso a la información ambiental a través de la jurisprudencia» en RAP, nº 178, 2009, p. 288. 74 B. Lozano Cutanda, Derecho ambiental…, op. cit. (cita 62), p. 232. 75 Vid. «Información administrativa y transparencia...», en Derecho Administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), pp. 30 y ss. 72

266


de las administraciones76, aspecto que está estrechamente vinculado con el cambio de paradigma en los planteamientos relativos al funcionamiento de las Administraciones públicas, que hoy en día, en el ámbito de una sociedad compleja, debe basarse en la transparencia y en la necesaria colaboración entre la sociedad civil y los poderes públicos. Por lo que respecta a la dimensión activa del derecho, la Ley establece las obligaciones específicas, así como el contenido mínimo de esa información (arts. 6 a 9). Es necesario hacer hincapié en que esa información se refiere a aquella «que obre en poder de las autoridades o en el de otros sujetos que la posean en sus nombres», lo cual supone que de manera indirecta también particulares se ven obligados en parte por esta exigencia de transparencia en materia ambiental. Dicha información, dada la amplitud, complejidad y transversalidad de las normas ambientales, está sometida a diversas condiciones, pues debe proporcionarse información de manera ordenada, sistemática, actualizada y accesible, de manera que no basta con otorgar la mera posibilidad o derecho de informarse al ciudadano, sino que es necesario hacer comprensible la misma, para facilitar al ciudadano la formación de una propia opinión77. En este punto debe ponerse de relieve el impacto y la función de coadyuvante que va a suponer la implantación en la Administración de las nuevas tecnologías, que implica un amplio suministro de información para el público, y que se regula específicamente en la Ley 11/2007, de 22 de junio. También debe destacarse en relación con este derecho el significado de la expresión que la información «obre en poder» de la autoridad, pues aunque la jurisprudencia es diversa y contradictoria; así, por una parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León, de 16 de abril de 2008 (JUR 2008\215929) en cuyo FJ 5 el Tribunal considera que «la confección “ad hoc” de datos, obviamente excede del deber de información», y, por otra, la STSJ del País Vasco de 16 de junio de 2003 (JUR 2003\190588) (FJ 2), en sentido contrario, la doctrina78 pone de relieve que la Administración no debe escudarse bajo esa falta de datos, cuando su actuación requiere un servicio al interés general, y por tanto el derecho de acceso puede implicar una recopilación previa de datos por parte de la Administración, a la que sólo ella tiene acceso y por tanto sólo ella puede suministrarlos. En lo referente al derecho de acceso a la información en su vertiente pasiva79, los aspectos más interesantes, en cuanto tratan de hacer efectivo este 76 A. de la Varga/J.R. Fuentes, «Las autoridades públicas ante las nuevas obligaciones en materia de información ambiental. Especial referencia a la difusión de información ambiental», en A. Pigrau Solé (dir.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del convenio de Aarhus, Barcelona, 2008, pp. 187 a 224. 77 K-P. Sommermann, «La exigencia de una Administración transparente en la perspectiva de los principio de democracia y del estado de derecho», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), p. 23. 78 Sobre la cuestión vid. B. Lozano Cutanda, Derecho Ambiental…, op. cit. (cita 62), p. 236. 79 Para mayor abundamiento L. Casado Casado, «El derecho de acceso a la información ...», op. cit. (cita 73), pp. 281-322; «El derecho de acceso a la información ambiental previa solicitud», en

267


derecho, es el que se refiere a los plazos para la obtención de la información. Se trata de plazos breves, «lo antes posible» establece la Ley, que en todo caso no podrán ser superiores a un mes desde que tiene entrada la solicitud en el órgano competente, y que puede, como máximo, ampliarse a dos meses –lapso que el TJUE se encargó de señalar como obligatorio en la sentencia de 21 de abril de 2005–, siempre que la solicitud fuera compleja o bien su volumen así lo exigiera. De todas formas, si se denegase la solicitud deberá notificarse al solicitante y se le debe de informar sobre los recursos que proceda interponer80. Sobre el derecho a solicitar información, es reveladora la sentencia de 4 de abril de 2006 del Tribunal Supremo (RJ 2006\4467), que estimó el recurso de casación interpuesto por la Asociación Ecologista de Defensa de la Naturaleza (AEDENAT) y que revocó la sentencia, de 20 de mayo de 2002, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid, de 20 de junio de 1997, denegatoria a AEDENAT de información con carácter mensual y permanente acerca de las emisiones de planta incineradora de residuos sólidos urbanos de Valdemingómez. El Alto Tribunal entendió «que el carácter futuro –en el que, en síntesis, viene a apoyarse la sentencia de instancia para denegar el acceso a la asociación ecologista– no constituye un dato justificativo de la generalidad de la información, al poder coexistir perfectamente una información futura y al mismo tiempo concreta; dicho de otra forma, que la información futura no tiene porqué ser necesariamente genérica». Esta afirmación y el reconocimiento a favor del derecho a la información de la demandante es a su vez matizado y restringido a posteriori, pues el Tribunal considera, aludiendo al carácter «adecuado» de la petición, que la petición reiterada de información se considera abusiva en relación con el funcionamiento de la propia Administración; sin embargo, en una interpretación amplia y de clara garantía del principio de transparencia se dirige a la Administración, haciendo notar que debería más bien reconducirse al ejercicio activo del derecho, esto es, a la obligación de las Administraciones públicas, según establece el Convenio, de difundir de la forma mas amplia posible la información medioambiental, en línea por tanto con las críticas realizadas anteriormente al insuficiente desarrollo de esta vertiente activa. A. Pigrau Solé (dir.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia..., op. cit. (cita 76), pp. 225 a 298. 80 Surge aquí el tema del silencio administrativo, que en este caso, aunque de manera ineficaz, es positivo de acuerdo con el régimen general español contemplado en el art. 43 de la Ley 30/1992, pues a pesar de los efectos estimatorios de la petición de información, reconocer el derecho no supone en estos casos la entrega del material solicitado por la Administración; de ahí que en dicho caso el interesado debería acudir a los Tribunales para hacer efectiva su petición. Ampliamente sobre el tema R. Martínez Gutiérrez, en «El silencio administrativo en el acceso a la información en materia ambiental (Comentario a la STJCE de 21 de abril de 2005, asunto C-186/04)», en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 9, 2006, pp. 163 a 175; también, L. Casado Casado, «El derecho de acceso…», en RAP, op. cit. (cita 73), pp. 316 y ss.

268


b) El derecho de participación El derecho de participación en la Ley 27/2006 (art.3.2 y Título III) ha ido consagrándose como uno de los derechos esenciales a lo largo del siglo xx y comienzos del xxi, caracterizado por la creciente intervención de los ciudadanos en los asuntos públicos, y reconocido con carácter general en el artículo 23.1 CE, lo cual significa la participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos más allá de los sistemas de democracia representativa y plebiscitaria81, para lo que se debe de establecer procedimientos que permitan la intervención del ciudadano en la vida política y socioeconómica82. Al respecto, el Convenio de Aarhus introduce en su artículo 7 cauces para una participación política del público en la elaboración de las políticas de medio ambiente, además de una participación desde el inicio del procedimiento, cuando todas las opciones y soluciones son aún posibles (art. 6) y asimismo su participación en la fase de elaboración de los reglamentos y otro tipo de normas (art. 8)83. Esa participación del público, o sea de la sociedad civil, de un modo tan abierto, se restringe ya en la Directiva 2003/35/CE84. La Ley 27/2006 es más restrictiva en los modos de participación en relación con el Convenio de Aarhus, al menos en lo que se refiere a la participación política, lo cual es de gran importancia, y también en otros temas85, pero debe destacarse que constituye un avance importante en relación con la normativa española anterior. En efecto, la Ley 27/2006 constituye un paso adelante, pues frente a los trámites de información pública y audiencia de los ciudadanos que en la normativa española tienen un carácter formalista y con plazos relativamente breves, en esta Ley desde el inicio del procedimiento, y en cualquier caso cuando aún están abiertas todas las opciones, y antes de que adopten decisiones sobre el La cuestión ha sido examinada en los apartados 2.2 y 2.3 de este trabajo, y a ellos nos remitimos. E. García de Enterría/T.-R. Fernández consideran que, aunque de un modo general, el artículo 23.1 CE es extensible a la esfera administrativa; en Curso de Derecho Administrativo II, 12ª ed., Madrid, 2008, p. 86. 83 I. Lasagabaster Herrarte establece una conexión en torno a la participación entre el Convenio de Aarhus y el artículo 23.1 de la Constitución; vid. «Participación y protección del Medio Ambiente», en Estudios de Derecho Ambiental europeo, op. cit. (cita 68), pp. 25 y ss. 84 En el Convenio de Aarhus se hace referencia a la participación en tres ámbitos diferentes (arts. 6-8), y que implica para el público una participación de tipo político, su posibilidad de participación desde el inicio del procedimiento y en todo su iter, todo lo cual facilita su participación efectiva y real en cualquier tipo de políticas medioambientales y elaboración de normas. Sin embargo, la Directiva 2003/35/CE, que pretende desarrollar las medidas reguladas en el Convenio de Aarhus, reduce algunas de las posibilidades que ofrecía el Convenio, como han destacado J.A. Razquin Lizarraga/A. Ruiz de Apodaca Espinosa, ya que no incluye la participación del público en políticas medio ambientales (art. 6 del Convenio), ni en la elaboración de disposiciones reglamentarias y otros instrumentos normativos relacionadas con el medio ambiente (art. 8 del Convenio); en Información, Participación y Justicia…, op. cit. (cita 67), p. 64. 85 Por ejemplo, sobre la diferencia entre público y persona interesada, que no se establece en el Convenio, y asimismo existen otras diferencias restrictivas de la participación; sobre el tema vid. J.A. Razquin Lizarraga/A. Ruiz de Apodaca Espinosa, Información, Participación y Justicia…, op. cit. (cita 67), pp. 297 y ss. 81 82

269


plan, programa o norma, se informará al público (art. 16.1-b), y asimismo se tendrán en cuenta en esas decisiones los resultados de la participación pública (art. 16.1-c). En todo caso, debe recordarse que es un derecho que requiere para su efectividad de la satisfacción previa del derecho de acceso a la información, ya que justamente sin ella la participación, aunque posible, sería totalmente ineficaz86. Por otra parte, existe una tendencia en el Derecho español a restringir tanto el derecho a la información del público, como también su derecho de participación. En este sentido, se produce una diferencia de calado entre la Directiva 2003/35/CE y su correspondiente transposición en la Ley 27/2006, puesto que en la primera se hace referencia para participar entre el «público» y el «público interesado» en su artículo 3.1, diferencia que es sólo de matiz, puesto que en los dos casos se trata del público, mientras que en el artículo 2 de la Ley 27/2006 la diferencia es sustancial, puesto que el párrafo 1º se refiere al público, mientras que el párrafo 2º hace alusión a las personas interesadas, por lo que la diferencia se establece entre el «público» y la «persona interesada», de tal manera que este último concepto está muy acuñado procesalmente, y excluye radicalmente al público, e incluso al ciudadano. Esta perspectiva restrictiva se concreta en el artículo 16 de esa Ley, diferenciando entre la participación del público y de la persona interesada, teniendo en cuenta que de la redacción del artículo 16.2 parece deducirse que las personas interesadas tienen un derecho de participación «efectiva», lo cual no se plantea respecto al público. En relación con el derecho de participación en el proceso de toma de decisiones medioambientales, aquel consiste en la información al público de la iniciación de determinados procedimientos y, además, de la información sobre el momento procesal en que se habilita la intervención de los particulares. La realización de este derecho, como no podía ser de otra manera, requiere tener en cuenta, nuevamente, el aspecto de los plazos. En efecto, el Convenio presta especial atención a esta cuestión, pues la participación debe realizarse de acuerdo con unos plazos suficientes que permitan al público la efectiva preparación y que garantice su participación a lo largo de todo el proceso de toma de decisiones en materia medioambiental. Además, la participación necesita de cierta trascendencia, pues qué duda cabe que si sólo fuera a efectos formales, ningún sentido sería el reconocer este derecho. Es por esta razón que en el Convenio se hace referencia a que las partes deben tener en cuenta, en el momento de tomar una decisión, las aportaciones derivadas de la participación de los particulares. 86 Téngase en cuenta que en el Convenio de Aarhus su artículo 6 hace referencia a la participación del público en las decisiones relativas a actividades específicas, y en ese precepto se regula que para llevar a cabo esa participación es necesario antes informar al público con plazos razonables (apartado 1.), o bien que se informe al público gratuitamente, en cuanto estén disponibles, de todas la informaciones que ofrezcan interés par la toma de decisiones (apartado 4).

270


Sobre esta cuestión es de interés la reciente Resolución del Comité de cumplimiento del Convenio de Aarhus frente al Gobierno español y al Ayuntamiento de Murcia87 en el que de manera rotunda se condena la actuación de la administración local murciana. Se trata de un supuesto que vincula el derecho a la información y participación en materia de medio ambiente y urbanismo, en este caso referido a un asunto de reclasificación de terrenos de la Huerta de Murcia con el fin de realizar la construcción de una urbanización sin realizar la evaluación ambiental y sin participación alguna del público, a través de un convenio urbanístico que supuso la modificación ulterior del planeamiento municipal. En este caso la Gerencia de Urbanismo obstaculizó tanto la participación como el acceso a la información, a la vez que, posteriormente, los tribunales, con su lentitud, socavaron el derecho a la tutela judicial efectiva, evidenciándose de este modo la falta de garantías efectivas en el ámbito nacional en relación con el Convenio de Aarhus y la Ley 27/2006. De modo esquemático se hará referencia a los aspectos destacados por el Comité. En primer lugar, se critica que la petición realizada fuera ignorada durante más de tres meses, por no contar la Administración, según alega, con el formato solicitado, e imponer además un coste no razonable a las copias de los documentos solicitados. De otro lado, en cuanto al periodo de participación fijado, establecido durante las vacaciones de Navidad, se considera que es un obstáculo claro al efectivo derecho de participación, y, finalmente, considera el Comité que el sistema de recursos nacional no es adecuado a la finalidad del Convenio, por cuanto la dilación en el tiempo deja sin sentido las peticiones de información no satisfechas, que pueden, tras la interposición del oportuno recurso, verse demoradas mas de un año en cuanto a su resolución. El aspecto más relevante de la regulación del derecho de participación en relación con la elaboración de disposiciones generales y planes y programas se refiere al carácter obligatorio del trámite de información pública (art.16.1), aunque por el contrario debe criticarse la introducción en ambos casos de listados de materias, que suponen un límite a un derecho de participación amplio y efectivo. Desde el punto de vista de la participación orgánica88 con la regulación de la composición del Consejo Asesor de Medio Ambiente (art. 19.3), se ha pretendido que haya una amplia representación de los actores implicados en la protección del medio ambiente. 87 Vid. S. Álvarez Carreño/E. Salazar Ortuño, Jurisprudencia ambiental en Murcia en RCDA, Núm. 1. 2010, pp. 14 y ss. 88 La participación orgánica es un concepto acuñado por E. García de Enterría junto a la funcional y cooperativa; vid. «Principios y modalidades de la participación ciudadana en la vida administrativa», en Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Madrid, 1989, pp. 443 y ss.; al tema ha hecho referencia más recientemente junto a T.-R. Fernández en el Curso de Derecho Administrativo II, op. cit. (82), pp. 89 y ss.

271


c) El derecho de acceso a la justicia Si bien inicialmente se ha valorado de manera positiva el hecho de que formalmente el legislador nacional se haya preocupado de regular el derecho de acceso a la justicia, como una forma más de garantizar la participación de los ciudadanos en la protección del medio ambiente y fomentar así la transparencia, también es cierto que desde el punto de vista sustantivo la regulación recogida en el artículo 3.3 y en el Título IV de la Ley 27/2006 debe tildarse de insuficiente, y ello no sólo por la parquedad de preceptos que regulan el denominado tercer pilar del Convenio de Aarhus, sino porque efectivamente del examen de su contenido se evidencia que las transposición no se adecúa a lo regulado en el artículo 9 del Convenio89, si bien no debe dejar de ser destacada la inclusión de la acción popular a favor de las ONG ambientales, que, sin embargo, presenta aspectos mejorables90. En este sentido, un dato que muestra el escaso desarrollo del acceso a la justicia en materia ambiental es que, a pesar de ser un derecho recogido en España desde la Ley 29/1998 Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, son escasos los pronunciamientos judiciales al respecto, lo que lleva a concluir que las garantías establecidas son insuficientes91. Resumidamente, la transparencia en este ámbito debería basarse en los siguientes aspectos. Que el sistema de recursos ordinario, al que se refiere la Ley 27/2006 en el artículo 20, fuera un sistema de recursos propio para la protección del medio ambiente, ágil y a través de un órgano independiente que realmente con rapidez y objetividad decidiera sobre los recursos planteados cuando se vulneran los derechos de acceso y participación, tal y como se esta-

89 A. Mª Ruiz de Apodaca Espinosa, «La acción pública ambiental: una necesidad satisfecha parcialmente por la Ley 27/2006, de 18 de julio», en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 11, 2007, www.westlaw.es, y A. Peñalver i Cabré, «Novedades en el acceso a la justicia y a la tutela administrativa en asuntos medioambientales» en Acceso a la información, participación pública…, A. Pigrau Sole (dir), op. cit. (cita 76), p. 360. 90 En cuanto a la legitimación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas deben cumplir, con efectos garantistas, los requisitos fijados en el art. 23 de la Ley, y así lo interpreta el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de junio de 2008 (RJ 2008\4300) que destaca que «desde la perspectiva jurisdiccional se impone –art. 9.1– a las legislaciones nacionales la obligación de permitir a toda persona que estime que su solicitud de información no ha sido atendida o que ha sido rechazada ilícitamente en todo en parte o que no ha recibido una respuesta suficiente, o, en fin, que no ha recibido un tratamiento previsto en el art. 4 de dicho Convenio, la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley», y entiende a la luz de esta interpretación que la denegación de legitimación a la asociación que recurre, GECEN, supone una infracción del Convenio de Aarhus. Se trata de una interpretación restrictiva, que impide a cualquier particular ese acceso a la justicia y que por ello limita los efectos de control que pretende la acción. Con carácter crítico en relación con el carácter subjetivo restrictivo, vid. J. Jordano Fraga, «Análisis de la Ley 27/2006, en cuanto al acceso a la justicia, en especial el principio de legitimación en los contenciosos-administrativos», en B. Lozano Cutanda/F. Gutierrez-Alviz Conradi (dirs.), Examen de la nueva Ley de acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medioambiente», Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, pp. 122 y ss., y A. Pérez Moreno, «El control judicial de la actuación administrativa en material ambiental», en esta misma obra Examen de la nueva Ley de acceso a la información..., p. 209. 91 L. Casado Casado, «El derecho de acceso...», en RAP, op. cit. (cita 73), p. 320.

272


blece en el artículo 9 del Convenio de Aarhus. Sin embargo, la referencia en el artículo 20 de la Ley 27/2006 al sistema de recursos administrativos regulados en el Título VII de la Ley 30/1992 deja nitidamente establecido que la vulneración de derechos del público en materia de información y participación no se planteará ante un órgano independiente e imparcial92, sino ante la propia Administración que es juez y parte al mismo tiempo93. Cuando el objeto del litigio se planteé ante la jurisdicción contencioso-administrativa, entonces si juzgará un juez imparcial e independiente, pero eso implica para la realización de una efectiva tutela judicial (art. 24.1 CE), el inconveniente de la lentitud de esa jurisdicción, debido a su desbordamiento, para dictar sentencia. Por otra parte, el artículo 22 de la Ley 27/2006º en el que se regula la, en principio novedosa94, acción popular, debería contar con una configuración más amplia, pues se excluye de la acción popular con carácter general a los ciudadanos95, y desde el punto de vista objetivo se exceptúa los actos y omisiones que sean imputables a las autoridades públicas enumeradas en el artículo 2.4.2., adoptándose en este caso un concepto restringido de autoridad pública, que supone ya excluir del control y de la obligación de transparencia a determinados sujetos, por ejemplo las sociedades mercantiles con capital mayoritario público, cuyas actuaciones repercuten claramente en el interés general. IV. REGULACIÓN DE LA TRANSPARENCIA A TRAVÉS DEL STATUS DE LOS PARLAMENTARIOS La confianza en el Parlamento y en la democracia parlamentaria se reforzará, por una parte, si al ciudadano se le posibilita una base de información sólida para su toma de postura en las elecciones, y, por otra, si se disponen reglas claras de conducta y transparencia de los parlamentarios. La discusión sobre la confianza en los órganos políticos es muy antigua, pero necesaria en la realidad politica de nuestro tiempo. En el caso del Parlamento se hace perentorio un conocimiento de la función del Parlamento, de su miembros y de su actividad legislativa. Por lo que se refiere a sus miembros en diversos países occidentales (Estados Unidos, Gran Bretaña, Canadá…), se han dotado a las Asambleas legislativas de unas reglas de conducta para los parlamentarios como medio de 92 Podría haberse establecido un recurso semejante al especial en materia de contratación, que en el ámbito de la Administración del Estado ha creado un órgano especializado «ad hoc» (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales), cuya regulación se encuentra en los artículos 310 y ss. de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. 93 La crítica a la remisión realizada al sistema de recursos de la Ley 30/1992 y su inadecuación para proteger el medio ambiente ha sido llevada a cabo por A. Peñalver i Cabré, en «Novedades en el acceso a la justicia y la tutela administrativa en asuntos medioambientales», op. cit. (cita 89), pp. 359 y ss. 94 Señala A. Ruiz de Apodaca, que ya la jurisprudencia venia reconociendo la acción pública ambiental a las asociaciones que defienden intereses ambientales en una interpretación pro actione del art. 19.1 Ley 29/1998, vid. «La acción pública ambiental...», op. cit. (cita 89), p. 3. 95 J. A. Razquin/A. Ruiz de Apodaca, Información, participación..., op. cit. (cita 67), p. 386.

273


reforzar la confianza en ellas, y evitar el creciente aumento de cinismo político que se produce a partir de la década de 197096, y que en España ha aumentado de manera muy rápida a partir de la de 1990, lo cual debe ser motivo de preocupación, pues puede cuestionar, y ya se cuestiona, la legitimación del sistema democrático español, cuya democracia es todavía muy joven97. La transparencia en la actuación de los parlamentarios implica la necesidad de la existencia de un registro de intereses y de bienes patrimoniales, que posibilite el conocimiento de su situación económica, los apoyos económicos o de otro tipo que recibe, como asimismo las actividades profesionales y privadas que el parlamentario lleve a cabo al margen de su actividad parlamentaria. Todo ello permitirá conocer las presiones a la que podrían ser sometidos por parte de los grupos de presión que realizan una labor de lobby, labor por otra parte plenamente aceptada en democracia98, pero que debe ser conocida y regulada para evitar en lo posible la opacidad en su actuación, como, por otra parte, así se ha hecho en el Parlamento Europeo. 1. TRANSFONDO DE LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE LOS PARLAMENTARIOS Cuando en el artículo 67.2 CE se establece que los parlamentarios no están ligados por mandato imperativo, se está haciendo referencia a la independencia de la que disponen, sobre la base del voto otorgado, durante su mandato. Conforme a ese precepto se delinea un parlamentario que representa al pueblo en su totalidad, y que es propio de un sistema democrático representativo. Sin embargo, según el artículo 6 CE, son los partidos políticos los que conforman la voluntad popular y son cauce de la representación política. Esta cuestión apenas esbozada99 conduce a poner de manifiesto que el parlamentario no representa al pueblo en su totalidad, su libertad está restringida, y se encuentra sometido a una serie de vinculaciones, especialmente a las de su partido y grupo parlamentario, que de manera determinante influyen en su voto en los procedimientos parlamentarios100. 96 Véase sobre la cuestión D. Saint-Martin, «La regulation de l’éthique parlementaire: l’institutionnalisation d’un champ d’expertise contesté», en Cahiers internationaux de Socíologie, vol. CXXVI, 2009, p. 23. 97 No es un problema solamente español en cualquier caso. Así en el Barómetro global de la corrupción de 2007, y también de 2010, partidos políticos y Parlamentos se encuentran entre las instituciones consideradas más corruptas por los ciudadanos encuestados; vid. . 98 Vid. sobre la cuestión R. Rubio, «Los grupos de presión en España, una revisión pendiente», en Revista de las Cortes Generales, nº 55, 2002, pp. 166 y ss. 99 En profundidad sobre el tema vid. G. Leibholz, «Repräsentativer Parlamentarismus und parteienstaatliche Demokratie», en Parlamentarismus, op. cit. (cita 11), pp. 349 y ss. 100 Véase los planteamientos de P. De Vega García, «Comentario al artículo 67 CE», en O. Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitución Española de 1978, tomo VI, Madrid, 1998, pp. 138 y ss.

274


Esto a rasgos generales transcurre así. Sin embargo, debe asimismo ponerse de relieve que un parlamentario que no respetase la vinculación al grupo parlamentario, ni la lógica del Estado de partidos, sería posiblemente desleal con su partido, pero, conforme al artículo 67.2 CE, no estaría infringiendo la Constitución, puesto que no está vinculado por mandato imperativo alguno. Con ello quiere ponerse de manifiesto que frente a la vinculación imperativa que supone para el parlamentario el Estado de partidos, la cuestión es más matizada, y de hecho ese artículo 67.2 en relación con el 23.1 CE abre otras vías a una legitimación directa del representante frente al representado, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias 5/1983, de 4 de febrero (f.j. 4º) y 10/1983, de 21 de febrero (f.j. 2º), en las que defiende que la relación vinculante se establece entre representante y representado101, eliminando en esa relación de mediación a los partidos políticos. Existe, por tanto, un derecho fundamental desde el artículo 23.1 CE a representar y ser representado, por lo que la posible relación jurídica o no que se establezca entre el parlamentario y el partido, cede en caso de conflicto ante el carácter representativo que tiene su función ante los representados102. En este sentido, una sentencia reciente de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 3 de mayo de 2011 determina que en caso de conflicto, a propósito de una información que solicita un diputado a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de informe de impacto ambiental sobre la biodiversidad de ese río, entre la necesidad de informar que tiene el diputado a su Grupo parlamentario (art. 7.1 del Reglamento Congreso del los Diputados), y el derecho fundamental del artículo 23.2 CE a ejercer su función parlamentaria en condiciones de igualdad, prevalece este último bien jurídico, puesto que, como dice el alto Tribunal, «la forma en que la Mesa del Congreso de los Diputados entiende el requisito controvertido no responde al principio de interpretación más favorable a la eficacia de los derechos fundamentales, que ha sido afirmado por este Tribunal en relación con el artículo 23 CE (STC 44/2010, de 26 de julio, f.j. 4º). Principio, según el cual, al revisar los actos relativos al ejercicio de dicho derecho fundamental, los actores jurídicos deberán optar por la interpretación de la legalidad más favorable a la eficacia de tales derechos» (f.j. 7º). Es decir, el Tribunal Constitucional establece la prevalencia del carácter representativo del parlamentario sobre la vinculación imperativa al partido político, como no podía ser de otra forma, pues así lo dispone los artículos 23 y 67 de la Constitución. La determinación del contenido del grado de independencia de la que el parlamentario dispone tiene transcendencia, puesto que pone de manifiesto la 101 Recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 23/1984, de 20 de febrero, que funciona ese mandato representativo del artículo 23.1 en relación con el 23.2 cuando se refiere a la representación política, que sólo corresponde al Estado y otros entes territoriales, como Comunidades Autónomas y entes locales (f.j. 4º). 102 Vid. en este sentido F. Caamaño Dominguez, «Comentario al artículo 67.2 CE», en M. E. Casas Baamonde/M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Comentarios a la Constitución Española, op. cit. (cita 7), p. 1341.

275


relación entre política y sociedad, la posición personal y orgánica del parlamentario, y también la vinculación entre política y dinero, todo lo cual afectará a las obligaciones de transparencia que puedan establecerse. En este contexto juegan, además, muy diversos factores para el parlamentario como la ética, la independencia, la orientación hacia los intereses generales, etc., con lo que se plantea su capacidad de libertad respecto a la influencia de intereses externos diversos en conexión con los suyos propios, lo cual lleva a preguntarse si es posible la existencia de un equilibrio entre, por una parte, el deber, y, por otra, los muy diversos intereses confluyentes103. 2. LA NORMATIVA SOBRE EL STATUS DE LOS PARLAMENTARIOS ESPAÑOLES Las normas para intentar mantener ese equilibrio entre el deber del parlamentario y sus intereses se encuentran en medidas tipificadas como preventivas, entre las que podrían incluirse códigos de conducta, y/o incompatibilidades104, y otras de tipo represivo, que implicarían diversos tipos de sanciones, esencialmente penales. Por lo que se refiere a las de tipo preventivo, el Reglamento del Congreso105 regula una serie de medidas, así de un lado la declaración de actividades, y, de otro, la declaración de bienes patrimoniales de los diputados (art. 18), en los términos dispuestos en el artículo 160 de la LOREG106, cumplimentar su declaración de actividades e intereses (art. 20.2), o bien no poder invocar su condición de diputado para el ejercicio de actividad mercantil, industrial o profesional (art. 17). También el Reglamento del Senado107 ordena que los senadores realicen una declaración de actividades (art. 26.1-a) y una declaración de bienes patrimoniales (art. 26.1-b), teniendo en cuenta que el Registro de intereses es público, con la excepción de lo referente a los bienes patrimoniales (art. 26.3). Se inscriben también en este Registro las resoluciones de la Comisión de Incompatibilidades y del Pleno en materia de incompatibilidades, así como cualquier dato sobre actividades de los senadores. Se han introducido en la normativa otras medidas de tipo preventivo, las incompatibilidades para diputados y senadores, que tienen un carácter muy estricto, puesto que el artículo 157.1 de la LOREG preceptua que deben ejercer su función en régimen de dedicación exclusiva, regulándose a continuación la prohibición de la realización de actividades públicas o privadas, por cuenta propia o ajena, retribuidas mediante sueldo, salario, arancel, honorarios o cual103 Véase G. Carney, Conflicto f Interest: Legislators, Ministers and Public Officials, Working Paper», que puede consultarse en la dirección: . 104 Al régimen de incompatibilidades de diputados y senadores se refiere el artículo 70.1 CE. 105 Es de 10 de febrero de 1982. 106 Ley Orgánica 571985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. 107 De 3 de mayo de 1994.

276


quier otra forma (art. 157.2). Asimismo, es incompatible para aquellos todo tipo de actividades que afecten a gestión, defensa o asesoramiento en cualquier organismo del sector público (art. 159.2), por lo que parece se pretende con este precepto de manera clara que los parlamentarios no incurran especialmente en delitos de cohecho y tráfico de influencias. Finalmente, debe destacarse que se han introducido excepciones108 a estas prohibiciones (art. 159.3), permitiéndose la realización de actividades privadas109, si lo autoriza una Comisión de cada Cámara. El procedimiento de actuación de estas Comisiones debe ser imparcial110 y transparente, puesto que se está decidiendo sobre asuntos que pueden afectar a la actuación de los parlamentarios, los cuales deben dedicarse esencialmente a su tarea representativa111 y al servicio de los intereses generales. Esa transparencia parece que se facilita, al menos en lo que se refiere a los resultados de esas Comisiones, puesto que ese artículo 159.3-c) prescribe que las solicitudes y autorizaciones de compatibilidad se inscribirán en el Registro de Intereses, y el contenido de ese Registro es público. En cualquier caso, además de que esas Comisiones deben tener una composición que garantice su imparcialidad, también debería poder accederse a la motivación respecto a la concesión o no de la compatibilidad. Esto desde luego facilitaría un procedimiento transparente. Las medidas represivas que se pueden adoptar frente a los parlamentarios son de tipo penal, se encuentran acogidas en el Código Penal (CP) y su tipificación se refiere esencialmente a los delitos de cohecho (arts. 419 y ss.), tráfico de influencias (arts. 428 y ss.) y negociaciones o actividades prohibidas (art. 439). Estos preceptos han sido reformados hace poco tiempo por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio112, con la intención de combatir de manera más eficaz la corrupción, y atendiendo al Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa de La excepción más relevante es la referente a la docencia universitaria, que es permitida, tal como regula el artículo 157.4 de la LOREG; vid. sobre la cuestión, J.J. Solozabal Echavarria, «Comentario al artículo 70», en O. Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitución…, op. cit. (cita 100), p. 307. 109 Siempre que esas actividades privadas excluyan las recogidas en el artículo 159, párrafo 2º de la LOREG. 110 Esa imparcialidad se mantiene, puesto que hay un procedimiento de elección de los miembros de la Comisión de incompatibilidades, regulado en los artículos 15-17 RS, no pudiendo formar parte de esa Comisión los senadores que pudiesen estar incursos en las normas relativas a incompatibilidades, ni aquellos que ocupen cargos de libre designación del Gobierno; ampliamente sobre este tema vid. E. Arnaldo Alcubilla/M. Delgado-Iribarren García-Campero, Código Electoral, 5ª ed., Madrid, 2007, pp. 693 y ss. 111 En definitiva esa es su función principal, y las incompatibilidades se establecen para que esa función puedan hacerla de forma eficaz y al servicio de esos intereses generales; vid. sobre el tema J.F. Durán Alba, Teoría general y régimen jurídico de las incompatibilidades parlamentarias en España, Madrid, 2001, pp. 196 y ss., y P. Santolaya Macheti, «Comentario al artículo 70.1», en M. E. Casas Baamonde/M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (dirs.), Comentarios a la …, op. cit. (cita 7), pp. 1374 y s. 112 Esta Ley orgánica 5/2010 lleva a cabo una modificación del Código Penal (Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre). 108

277


27 de enero de 1999113. La reforma se lleva a cabo, parece ser114, sobre la base de un Informe de evaluación de 15 de mayo de 2009 por GRECO115, sobre la situación de la corrupción en España, haciéndose hincapié en el cohecho y el tráfico de influencias, por lo que se llegó a la conclusión de que la reforma era necesaria, y debía aumentarse las sanciones para los delitos de corrupción. Sin embargo, alguna doctrina cuestiona116 que la reforma realizada, mientras no se reformen otros preceptos del Código penal, sirva para combatir eficazmente la corrupción. Desde el punto de vista de las incompatibilidades la normativa existente es estricta, puesto que excluye prácticamente la realización de actividades privadas a los diputados y senadores117, lo cual debería dificultar el acceso al Parlamento de políticos no profesionales, lo cual muy probablemente favorece a los partidos políticos, pero no al fortalecimiento de la sociedad civil, ni a un funcionamiento abierto de la política. 3. CONFLICTO DE INTERESES DE LOS PARLAMENTARIOS Y TRANSPARENCIA La incompatibilidad parlamentaria significa en sentido jurídico amplio el antagonismo entre la actividad pública que desarrollan los parlamentarios con cualquier otra actividad pública (juez, funcionario, etc.) y/o de tipo privado, que afecte a intereses económicos particulares. Tal incompatibilidad se encuentra estrechamente vinculada a los conflictos de intereses, que atañen a los parlamentarios en relación con materias de interes privado o beneficio personal. En efecto, que los parlamentarios se enfrentan en su actividad a conflictos de intereses es algo que se produce, y corresponde a una situación real118, la cuestión que se plantea es la solución jurídica de esa situación, pues pueden existir diversas vías para hacerlo, teniendo en cuenta que en la solución el principio de transparencia debe jugar un papel esencial. 113 Este Convenio fue firmado por España el 10 de mayo de 2005, pero su ratificación se produjo el 28 de abril de 2010. 114 En este sentido vid. C. Ramos Rubio, «Del delito de cohecho: mano más dura todavía contra la corrupción nacional e internacional», en G. Quintero Olivares (dir.), La reforma penal de 2010: análisis y comentarios, Navarra, 2010, pp. 340 y ss.; también en este mismo sentido sobre el tráfico de influencias vid. M. García Arán, «Los delitos de tráfico de influencias», en F.J. Álvarez García/J.L. González Cussac (dirs.), Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Valencia, 2010, pp. 475 y ss. 115 Este organismo se creó en 1998 en el seno del Consejo de Europa para la implementación del Convenio Penal sobre la Corrupción, y ante este Organismo tenía que presentar España, antes del 30 de noviembre de 2010, un Informe sobre la corrupción. 116 En este sentido críticamente respecto a la reforma vid. F.J. Álvarez García, «Código penal y política criminal», en Comentarios a la Reforma Penal de 2010, op. cit. (cita 114), pp. 17 y ss. 117 Debe, sin embargo, destacarse que el artículo 159 de la LOREG tiene una redacción ambigua, lo que facilita la compatibilidad por parte de las Comisiones del Congreso y Senado, y en la práctica, parece ser, existe cierta laxitud. Se aludirá a esta cuestión en el punto siguiente. 118 En profundidad sobre los conflictos de intereses a los que se enfrentan los parlamentarios en su actividad, vid. J.F. Durán Alba, Teoría general y régimen jurídico…, op. cit. (cita 111), pp. 179 y ss.

278


En primer lugar, parece claro que los parlamentarios en su actividad se ven involucrados en situaciones en las que se produce un conflicto de intereses, muy frecuentemente de tipo económico (pueden darse también otro tipo de beneficios), como consecuencia de la actuación de los grupos de interes, que buscan influir en el procedimiento de elaboración de leyes que les conciernen en sus intereses. Si esos intereses concernidos son económicos, en este caso, al tratarse con frecuencia de sumas muy cuantiosas, la pretensión de influir de esos grupos se hace perentoria. En cualquier caso, debe destacarse que no todos los grupos de interés buscan el beneficio económico119, sino que existen otros que son un medio de participación, o bien de fomento cultural (asociaciones para el fomento de la música) e incluso pueden influir a favor de los intereses generales, como podría hacerlo una asociación de consumidores. Sin embargo, los grupos de presión con intereses económicos importantes, habitualmente buscan su propio beneficio, por lo que en este caso la transparencia en su actuación es esencial. En este sentido es revelador una propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la información alimentaria facilitada al consumidor, que dio origen a una Resolución legislativa del Parlamento, de 16 de junio de 2010. La cuestión que se discute gira en torno a la información a los consumidores clara y legible en el etiquetado de alimentos120, especialmente en lo que se refiere a la cantidad de azúcar, grasa y sal, que influyen determinantemente en la salud de las personas. Se pretendía una mayor transparencia en la información en el etiquetado de los alimentos, facilitando la elección del consumidor, poniendo los colores, propios de un semaforo, rojo, amarillo y verde en relación con la cantidad (facilmente legible para el consumidor) de esos tres productos. Sin embargo, a su paso por el Parlamento Europeo esto no ha sido posible, y se mantiene el etiquetado, tal como estaba, que con la información que suministra sólo un experto puede entenderlo. Parece ser que la industria alimentaria europea, según su propia información, ha gastado mil millones de euros, y algunos políticos (concretamente la ponente de la CDU alemana) hicieron suyos sus argumentos121. Posteriormente el Consejo por acuerdo político de 7 de diciembre de 2010122, ha matizado la propuesta del Parlamento, y se ha puesto de acuerdo para que las informaciones sobre el etiquetado sean más claras y legi119 Sobre la muy diversa tipología de grupos de presión o interés vid. R. Rubio, «Los grupos de presión en España…», op. cit. (cita 98), pp. 173 y ss. 120 Como ha puesto de relieve J. Esteve Pardo el sector de la alimentación, que había estado históricamente sometido a procesos naturales, hoy se encuentra cada vez más alejado de su entorno natural, y se ha convertido en una industria, la industria alimentaria, por lo que es esencial su control por medio de órganos de decisión públicos; «Transparencia y legitimidad en las decisiones públicas adoptadas en entornos de complejidad científica», en Derecho administrativo de la información…, op. cit. (cita 3), pp. 235 y ss. 121 Esta información se encuentra recogida en Spiegel-online-wirtschaft, de 16/06/2010; . 122 Puede consultarse en .

279


bles, fomentando la información al consumidor, pero no se hace ninguna referencia a los colores anteriormente aludidos. En un caso como el planteado que la industria alimentaria europea actúe como lo ha hecho se encuentra, en principio, dentro de las reglas de juego123, pero que un número considerable de parlamentarios europeos hagan suyos los argumentos de esa industria debería ser investigado, y en cuaquier caso parece muy necesario que la actuación de los parlamentarios se encuentre sometida a reglas claras de transparencia. Esas reglas, sin embargo, existen, como se examinará a continuación, otra cuestión es que sean suficientemente eficaces, y/o la ética de los parlamentarios se encuentre a la altura de las circusntancias. En efecto, hay normas que regulan y fomentan la actuación transparente de los parlamentarios europeos y de los grupos de interés. En este sentido, el Reglamento interno del Parlamento Europeo en su artículo 9 introduce, por una parte, la transparencia sobre los intereses económicos de los parlamentarios (art. 9.1), y se remite al Anexo I del Reglamento interno, y por otra, también se incluye la actuación de los grupos de presión conforme a un procedimiento transparente, a lo que se refiere el artículo 9.4 y el Anexo X de esta norma. Además, el Título III está dedicado a la transparencia de los trabajos del Parlamento, por lo que el artículo 96.1 prescribe la máxima transparencia de sus actividades, apoyándose para ello en los Tratados fundacionales y el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Asimismo, se establece en el párrafo 2º de ese artículo 96 que los debates del Parlamento sean públicos, y en el artículo 97.1 el acceso del público a los documentos, conforme a los principios, condiciones y limitaciones establecidos en el Reglamento 1049/2001. En primer lugar, la transparencia sobre los intereses económicos de los diputados del Parlamento está regulado en el Anexo I del Reglamento interno. Para ello, se disponen reglas claras de transparencia respecto a los intereses económicos de los diputados124, precisamente con la pretensión, conforme a lo regulado en el apartado 2. del Anexo, que cuando esos grupos de interes pretendan influir en los diputados, ello deba hacerse de manera transparente, incluyendo en el registro de intereses las cantidades que en material o personal reciban de esos grupos y su identidad. Tampoco los diputados pueden recibir 123 En todo caso esas reglas de juego deben establecer una regulación transparente sobre los gastos que realizan esas grandes empresas, pues parece que cuando se gastan esas cantidades tan enormes, es porque se conseguirá un beneficio sustancial, en el caso concreto con perjuicio para los consumidores, es decir, para una gran parte de la ciudadanía. 124 En ese Anexo se prescribe que todo diputado que tenga intereses en relación directa con el asunto del debate lo debe poner en conocimiento del Parlamento (apartado 1.), y asimismo en el apartado 2. de ese Anexo se crea un registro de intereses, en el que debe reflejarse sus actividades profesionales y otras actividades remuneradas, y el apoyo económico en personal o en material prestado por terceros, con indicación de la identidad de estos últimos. Asimismo, en ese mismo apartado se prescribe que los diputados no podrán recibir ningún tipo de donación o liberalidad en el ejercicio de su mandato.

280


donaciones en el ejercicio de su mandato. El registro de intereses será público (apartado 3.) y los diputados tienen la obligación de inscribirse. Finalmente, la declaración del patrimonio de los diputados se regula por lo que establezca la normativa nacional, hasta que se promulge un estatuto del diputado del Parlamento Europeo (apartado 4.).

Esta normativa pretende que los diputados, consciente el legislador comunitario de los conflictos de intereses a los que están sometidos125, tengan reglas transparentes en su actividad, de tal manera que esos conflictos de intereses sean lo menos opaco posible, y hay una mínima publicidad en torno a ellos. Esta publicidad puede facilitarse si el registro de intereses es controlado eficazmente por la Mesa del Parlamento. No obstante, es perentorio la promulgación de un Estatuto del diputado europeo, puesto que la declaración sobre su patrimonio se remite a las normas nacionales, y éstas son muy diferentes dependiendo de la tradición de cada Estado miembro sobre la transparencia y publicidad.

En segundo lugar, el Anexo X del Reglamento interno regula el procedimiento de actuación de los grupos de interés, comenzando por su inscripción en un registro dependiente de los cuestores (art. 9.4). En el Anexo se dispone un control de los grupos de presión, puesto que para acceder al Parlamento necesitan una tarjeta de acceso (apartado 1.), que se concede y retira según determinadas reglas de conducta incluidas en el apartado 3.), reglas que implican transparencia en la actuación de esos grupos de presión. Así, entre otras reglas, se prescribe que deben declarar los intereses que representan, abstenerse de obtener información de manera deshonesta, no difundir a terceros, con fines lucrativos, copias de documentos obtenidos del Parlamento, o bien obtener la autorización previa del diputado o diputados en lo referente a todo vinculo contractual o de empleo con un asistente del diputado. Esta procedimentalización en la actuación de los grupos de interés garantiza transparencia y publicidad, lo cual permitirá que los conflictos de intereses que surjan puedan resolverse conforme al interés general, o al menos haya una ponderación de intereses con un mínimo de publicidad. Por otra parte, la normativa del Anexo X está elaborada con la intención de que haya transparencia en la actuación de los grupos de interés, y asimismo los códigos de conducta establecidos se dirigen esencialmente a proteger al diputado frente a los grupos de interés económico, que pretenden influir en la legislación a favor de sus potentes intereses.

Con relación a la normativa española preventiva, es cierto que existen registro de intereses para diputados y senadores, que es accesible al público, aunque no lo es en lo referente a los bienes patrimoniales. Sin embargo, no se establece expresamente en esa normativa examinada (4.2) ninguna regulación referente a 125 El apartado 1. del Anexo lo pone de manifiesto, puesto que reconoce abiertamente que los diputados tengan un interés directo en relación con el asunto que se debata, y consecuentemente que lo hagan público al Parlamento.

281


las situaciones en que el paralamentario reciba algún apoyo económico de tipo material o personal, ni la indicación de la identidad de quien lo hace, ni la prohibición de recibir donaciones u otro tipo de regalos. En definitiva, no existe una normativa expresa referente a conflicto de intereses con grupos de presión de tipo económico o de cualquier otro tipo, lo cual es esencial para que la actividad de los parlamentarios se realice de manera transparente y al servicio de la comunidad.

Por otra parte, el principio general sobre incompatibilidades, recogido en el artículo 157 y ss. de la LOREG, es categórico, y excluye cualquier actividad pública o privada, con excepciones en principio tasadas. No obstante, el artículo 159.3 LOREG admite excepciones para el ejercicio privado de profesiones liberales y actividades de tipo empresarial con cierta laxitud, o al menos las Comisiones de las Camaras así lo permiten o deben permitirlo debido a los términos en que se encuentra redactado ese precepto126. El artículo 159 de la LOREG no parece estar redactado con el objetivo que la actividad de los diputados y senadores y sus incompatibilidades sea transparente. Sería necesario una redacción más clara y matizada con una ponderación rigurosa entre los intereses generales y los de los parlamentarios.

126 De hecho diputados y senadores ejercen la abogacía y otras profesiones liberales. Asimismo, los parlamentarios participan en actividades empresariales y profesionales, pues en principio parece no ser difícil eludir la excepción del artículo 159.3-a) en su segundo punto.

282

TRANSPARENCIA VERSUS PROTECCIÓN DE DATOS Emilio Guichot

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla

Introducción.–I. El

potencial conflicto: dos derechos de rango constitu-

cional y desarrollo legal con un punto de conexión, la divulgación por las autoridades públicas de información que contiene datos personales.

1. El derecho de acceso a la información pública. A) Reconocimiento constitucional y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) Ámbitos objetivo y subjetivo. 2. Derecho a la protección de datos. A) Reconocimiento constitucional y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) Ámbitos objetivo y subjetivo.–II. La solución al conflicto: normativa aplicable y determinaciones sustantivas, procedimentales, de garantías y organizativas que permitan maximizar la eficacia de ambos derechos. 1. Normativa aplicable. 2. Criterios sustantivos: la ponderación de derechos a la luz de sus fundamentos. A) Derecho comparado. B) Unión Europea. C) España. D) Conclusiones y enjuiciamiento de la normativa española a la luz de las mismas.–III. La necesidad de articular mecanismos que viabilicen la ponderación en los casos de publicación activa. 1. Aproximación general. 2. Unión Europea. 3. España. A) La publicidad activa en los apartados nueve y diez del artículo 37 LRJAP-PAC. B) La publicación activa en los artículos 59 a 61 LRJAP-PAC. C) Otras normas que prevén la publicación de información pública. D) La publicidad activa de la información sobre autoridades y personal. E) La publicidad en Internet y los problemas singulares que plantea.–IV. Garantías: ¿autoridad única o dos autoridades?–Bibliografía citada.

INTRODUCCIÓN En diversos escritos me he ocupado de la transparencia y el acceso a la información pública1, del derecho a la protección de datos2 y de las relaciones 1 «El nuevo Derecho europeo de acceso a la información pública», Revista de Administración Pública, núm. 160, 2003, pp. 283-316; Transparencia y acceso a la información en el Derecho europeo, Derecho Global, Sevilla, 2011; Transparencia y acceso a la información pública en España: análisis y propuestas legislativas, Fundación Alternativas, Madrid, 2011. 2 Datos personales y Administración pública, Civitas, Cizur Menor, 2005; «Derecho a la protección de datos y actividad administrativa», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 71, 2005,

283


entre ambos, tanto generales3 como sectoriales4. He intentado aprovechar en la medida de mis posibilidades la oportunidad que me brinda y el honor con el que me distingue la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo para llevar a cabo lo que espero que sea a un tiempo una aproximación omnicomprensiva y sintética, recapitulatoria y renovada a estos temas y, en particular, a la que considero uno de las cuestiones actuales más apasionantes del Derecho público, cual es el de las relaciones entre transparencia y privacidad. No ha sido sencillo, en la medida en que pocos trabajos intelectuales más penosos hay que la relectura y reelaboración para tratar de obtener un nuevo producto que preserve su frescura. Sin embargo, como decía, se trata de un tema in fieri en el que, como se verá, en fechas recentísimas se han dictado normas, sentencias, recomendaciones, resoluciones y otro género de documentos del mayor interés, que han ido perfilando, en ocasiones en aspectos cruciales, la respuesta jurídica a las relaciones entre publicidad y privacidad. Además, ha continuado, imparable, el proceso de digitalización informativa, con el planteamiento de nuevos retos y con la necesidad de respuestas jurídicas. pp. 81-120; «El reparto de competencias sobre protección de datos tras los nuevos Estatutos de Autonomía», Justicia Administrativa, núm. 39, 2008, pp. 5-18; «La potestad sancionadora en materia de protección de datos: aproximación general», en La potestad sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos, Aranzadi-Agencia Española de Protección de Datos, Cizur Menor, 2008, pp. 5176; «Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2009, de 29 de junio, recurso de amparo 9914-2006, revista electrónica Datos personales.org, núm. 40, 2009; «Protección de datos personales, potestad sancionadora», en Lozano Cutanda, B. (dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2010, pp. 904-914. 3 «Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales», Revista de Administración Pública, núm. 173, 2007, pp. 407-445; «Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia administrativa: un difícil y necesario equilibrio», Revista Catalana de Derecho Publico, núm. 35, 2007 (ejemplar dedicado a: La incidencia de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en el derecho público: ¿evolución o transformación?), pp. 43-74; «Publicidad frente a privacidad de la información personal en Derecho canadiense: lecciones para el Derecho europeo», Revista Española de Protección de Datos, núm. 3, 2007, pp. 65-94; «Acceso a la información y protección de datos. Estado de la cuestión», en Reigada, A. (dir.), Transparencia administrativa y protección de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonómicas de Protección de Datos Personales, Thomson-Civitas/Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008, pp. 205-222; «Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la protección de datos: la Sentencia del TPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisión, T-194/04», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 27, 2008, pp. 329-345; Publicidad y privacidad de la información administrativa, Civitas, Madrid, 2009; «Comunicación de datos por las Administraciones públicas a sujetos privados», en Troncoso Reigada, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal, Civitas, Cizur Menor, 2010, pp. 1024-1057; «La comunicación de datos personales en poder de la Administración. Aspectos generales y especialidades derivadas de la comunicación por vía telemática», en Cotino Hueso, L., y Valero Torrijos, J. (coords.), Administración electrónica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 765-806; «Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos públicos», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 37, 2011. 4 Publicidad registral y derecho a la privacidad: una necesaria conciliación, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2006; «La publicidad registral a la luz de la normativa sobre protección de datos: en especial, las cuestiones jurídicas que plantea el acceso telemático al contenido de los libros del Registro», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 687, 2006, pp. 1867-1908.

284

transparencia versus protección de datos

Planteado en sus términos esenciales, puede introducirse la problemática del siguiente modo. El presupuesto de la expansión de las leyes de acceso ha sido la consideración de que sólo mediante la información pueden los ciudadanos participar en la vida pública con conocimiento cabal, influir así en su desarrollo y prevenir y controlar las ineficiencias, los errores o las arbitrariedades que la actividad pública puede generar. La consecuencia que se obtiene de todo ello es la mejora de la propia gestión pública y una profundización en la democracia y, en general, en el funcionamiento social y económico de los Estados, en un círculo virtuoso. Si «la información es poder»5 y la democracia es el «poder o gobierno del pueblo», es necesario poner la información a disposición de los ciudadanos, ya que «con suficientes ojos pendientes, cualquier fallo puede solventarse»6, incluidos los casos de abusos y corrupción, ya que «se dice que la luz del sol es el mejor de los desinfectantes»7. Y de este modo, contribuir a la mejora de la gestión pública, ya que «la rendición de cuentas sirve el interés del Gobierno tanto como el de los ciudadanos»8. A su vez, el derecho a la intimidad surge como protección de un reducto último de reserva del individuo frente al conocimiento ajeno, el «derecho a ser dejado en paz»9. Con posterioridad, el surgimiento de la informática, con su potencial inagotable de almacenamiento y cruce de datos, da origen a las normas sobre protección de datos personales, que pretenden garantizar el control de las personas sobre su propia información, el derecho a la llamada «autodeterminación informativa»10. Pues bien, la relación entre ambos valores (publicidad y privacidad) o derechos (de acceso a la información y a la intimidad y a la protección de datos) es potencialmente conflictiva. Convergen en un punto de conexión, la divulgación por las autoridades públicas de información que contiene datos personales, lo que requiere dilucidar cuál es la normativa aplicable y las determinaciones sustantivas, procedimentales, de garantías y organizativas que permitan maximizar la eficacia de ambos derechos. Y, además, hacerlo de forma adaptada al mundo digital en que actualmente vivimos. Atribuida a diferentes autores, desde Thomas Jefferson hasta Francis Bacon. Eric Raymond, Inventor de Linux. 7 Louis D. Brandeis, juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos de América. 8 Barack Obama, presidente de los Estados Unidos de América y Premio Nobel de la Paz. Barack Obama ha realizado una importantísima apuesta por la transparencia. Ya lo hizo como senador, con la aprobación el 26 de septiembre de 2006, de la Federal funding accountability and transparency act, conocida como la Coburn-Obama bill (por ser el resultado del impulso de estos dos senadores) o, más popularmente, como Google for government, encaminada a dar transparencia a los gastos públicos y a todos los contratos públicos. Posteriormente, como presidente, su primer acto de Gobierno, al día siguiente de su toma de posesión, consistió en la aprobación de dos Memoranda relativos a la aplicación de la Freedom of Information Act (FOIA) y a la idea de Gobierno abierto, en el que apuesta por la transparencia y la interpretación más amplia de la normativa sobre acceso a la información como claves de un gobierno abierto, colaborativo, participativo y eficaz. 9 Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en «The right to privacy», Harvard Law Review, vol. IV, núm. 5, 1890. 10 Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Sentencia de 15 de diciembre de 1983. 5 6

285


¿Deben ser públicas las declaraciones de ingresos, bienes y actividades de los altos cargos? ¿Y las de todos los empleados públicos? ¿Y las de todos los ciudadanos? ¿Debe publicarse la identidad de todas las personas que perciben fondos públicos y los términos de los contratos y subvenciones? ¿Debe incluirse también su domicilio en dicha información? ¿Debe conocerse la identidad de todas las personas que actúan en nombre de la Administración o se relacionan con ella para influir en sus decisiones? ¿Es razonable que pueda saberse a «tiro de google», introduciendo el nombre de una persona, si ha sido objeto de sanciones administrativas o penales? En caso afirmativo, ¿debe permanecer la información accesible sin límite temporal? ¿Deben ser públicos los datos de los menores que concursan a una plaza educativa? ¿Y las calificaciones obtenidas por los alumnos, o por los propios profesores en sus respectivos sistemas de evaluación? La enumeración de preguntas concretas podría rellenar una ponencia o una monografía. Son sólo un puñado de ejemplos de cuestiones «prácticas» que se encuentran resueltas de forma diversa, e incluso contradictoria, en los diferentes ordenamientos. Pero junto a esas cuestiones o, más bien, al hilo de las mismas, se plantean otras de carácter más «teórico» cuya respuesta condiciona la que se dé a las primeras, como por ejemplo ¿existe un «derecho a acceder a la información en poder de las autoridades públicas»? En caso afirmativo, ¿se trata de una parte del contenido de la libertad de información o de un derecho autónomo, y, en este caso, cuál es su naturaleza o rango? ¿El llamado «derecho a la protección de datos» es otro nombre del «derecho a la intimidad» o del «derecho a la vida privada» o del «derecho a la privacidad», o bien un derecho autónomo? En ese caso, ¿cuál es su naturaleza o rango? Cuando estos derechos entran en colisión, ¿prevalece uno sobre el otro de modo incondicional o es necesario llevar a cabo en todo caso una ponderación? En este último caso, ¿con qué criterios? ¿Son trasladables las soluciones jurídicas pensadas para un mundo del papel al mundo digital? ¿Quién debe y puede velar por una interpretación armónica de estos derechos y bloques normativos en potencial colisión? A estas cuestiones trataremos de dar respuesta en las páginas que siguen. Puede ya intuirse la confluencia de factores que hacen tan atractivo y tan complejo el tema que se aborda: en la oposición acceso a la información versus protección de datos entran en juego dos derechos de nuevo cuño, relacionados en cada caso con uno más «tradicional» (la libertad de información y la intimidad, respectivamente), que operan sobre el material del que está en buena parte hecha la sociedad en la que vivimos: la información. Dos derechos que han sido objeto de regulación en las últimas décadas casi en paralelo, a veces incluso en un mismo texto normativo. Además, debido a la necesidad de una tutela ágil y eficaz derivada del carácter «fugaz» de su objeto, la información, ambos se han puesto por lo general bajo la tutela de Autoridades de control y, en muchos casos, ante una misma y única Autoridad. Finalmente, en ambos casos la aparición y expansión de la informática, con su capacidad para almacenar contenidos de forma ilimitada, cruzar informaciones y divulgarlas, precisan de soluciones jurídicas adaptada a esta realidad. 286


Como veremos, la deficiencia de regulación en el caso español es particularmente sangrante, si se piensa en la coincidencia de fechas de las normativas reguladoras del derecho de acceso y del derecho a la protección de datos y de sus respectivas reformas, 1992 y 1999, y, no obstante, su falta de conexión11; si se tiene en cuenta que la regulación general del acceso se reduce a un solo artículo, el 37, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJAP-PAC), con grandes fallas y lagunas y carente, paradójicamente, de disposiciones procedimentales; o si se repara en la inexistencia de Autoridades de control en materia de acceso a la información, frente a las poderosas Agencias de protección de datos. Todo ello constituye una triste singularidad patria en relación al Derecho comparado de los países de nuestro entorno, y hace aún más necesario afinar los criterios jurídicos por parte de los estudiosos y aplicadores del Derecho, a la espera de que el legislador «haga su trabajo». Por fortuna, he tenido ocasión por diversas vías de conocer de primera mano las diversas perspectivas sobre el tema de diferentes colectivos, al margen de la estrictamente jurídica de los tribunales, las autoridades de control o la doctrina, como autoridades y empleados públicos, organizaciones no gubernamentales, periodistas, archiveros y ciudadanos «de a pie». He llegado así a una constatación: se trata de un tema del máximo interés, sobre el que no hay consenso y que se encuentra en fase de construcción jurídica. Ahora bien, entre toda la diversidad de apriorismos, intereses y aproximaciones, he alcanzado una vez más la conclusión a la que siempre se llega en cualquier análisis jurídico o, incluso vital: in medium virtus. Los ciudadanos están en contra de un Gran Hermano que les impida conservar un reducto de reserva que les garantice la libre determinación personal al margen de miradas ajenas, pero también existe en la actualidad una communis opinio acerca de la necesidad de transparencia en la gestión pública, que no utilice el argumento (la excusa) de la protección de datos para impedir que se sepa quién ejerce la autoridad pública, cómo la ejerce y en qué se gastan los fondos públicos: la lógica de los derechos (a saber y a que no se sepa, respectivamente), llama a la ponderación y exige procedimientos y garantías para hacerlos efectivo. De eso tratan estas páginas. Se trata en ellas de subrayar las cuestiones nucleares pero también de apuntar posibles soluciones, sustanti Falta de la necesaria conexión ésta pese a la contemporaneidad en la aprobación de estas regulaciones que ha sido constatada por el propio Tribunal Supremo, en la STS de 31 de octubre de 2000, Ar. 9119 (ponente: González Navarro): «Por lo pronto hay que decir que el artículo 37.7 LRJ-PAC que considera infringido la sociedad anónima recurrente hay que ponerlo en relación con el artículo 11, LORTAD, en el que se trata de lo que esa ley llama –con terminología criticable, y criticada– «cesión de datos», y que la nueva LORTAD de 13 de diciembre de 1999 prefiere denominar “comunicación de datos”, regulada en el que es también el artículo 11 de esta otra ley. Conectar la LRJ-PAC con la LORTAD es sin duda conveniente porque ese artículo 37 LRJ-PAC que invoca el recurrente trata de Registros (públicos) y el de vehículos de la Dirección General de tráfico tiene esa condición; y no sólo es conveniente sino también necesaria porque una y otra ley, aun habiendo sido tramitadas casi al mismo tiempo (la LORTAD se publicó en el BOE de 31 de octubre de 1992, y la LRJ-PAC en el BOE de 27 de noviembre de 1992) se desconocieron recíprocamente». 11

287


vas, procedimentales y organizativas, que además se adapten a los retos planteados por la sociedad de la información. Soluciones en las que el derecho y lo que se ha llamado el «código» han de ir de la mano, siendo la tarea del jurista la de garantizar que no sea el «código» el que condicione el alcance de los derechos, sino el que deba adaptarse a las decisiones políticas jurídicamente estructuradas, tomando prestado el concepto de L. Lessig12. Debe ser el derecho el que dé soluciones que después hayan de plasmarse en el contenido y modo de publicación electrónica de los diarios oficiales y sus posibilidades de indexación, en la forma en que se publica un listado de puestos de trabajo en una Administración o de beneficiarios de una subvención y en quiénes pueden tener acceso a los mismos, etc. No debe quedar a una especie de «determinismo» digital y a la libre apreciación de cada responsable. Hay que tratar de ofrecer al legislador, a los aplicadores del derecho y a la sociedad posibles soluciones fundadas en criterios sólidos en pro de la seguridad jurídica. Para ello, nos valdremos en buena medida del análisis de las soluciones alcanzadas en el Derecho europeo y comparado, en el convencimiento y en la constatación de que las cuestiones y las respuestas jurídicas son en gran medida comunes a todas las sociedades. Trataremos, pues, de llevar a cabo una aproximación global al tema objeto de este trabajo y, a la vez, proyectar sus resultados a nuestro Derecho español para tratar de revelar las deficiencias y apuntar posibles vías de corrección. I. EL POTENCIAL CONFLICTO: DOS DERECHOS DE RANGO CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO LEGAL CON UN PUNTO DE CONEXIÓN, LA DIVULGACIÓN POR LAS AUTORIDADES PÚBLICAS DE INFORMACIÓN QUE CONTIENE DATOS PERSONALES 1. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA13 A) Reconocimiento constitucional y alcance Un debate jurídico en torno al derecho de acceso a la información pública se refiere a su propia naturaleza.

A nivel global, existen dos aproximaciones básicas. Por una parte, a) la que considera que el derecho de acceso a la información se integra en la libertad de información, que comporta, de este modo, la consiguiente obligación de las autoridades públicas de facilitarla, superando así la concepción meramente «abstencionista» del derecho entendido como proscripción de las injerencias 12 Code and other laws of cyberspace, Basic Books, Nueva York, 1999 (El código y otras leyes del ciberespacio, Santilla, Madrid, 2001) y Code version 2.0, Basic Books, Nueva York, 2006 (Código 2.0, Traficantes de sueños, Madrid, 2009). 13 Las referencias al Derecho europeo y comparado contenidas en este punto pueden verse, completadas y desarrolladas, en mi monografía Transparencia y acceso a la información en Derecho europeo, op. cit., a la que me remito.

288


públicas. A esta solución se ha llegado, por lo general, en aquellas Constituciones y sistemas iusfundamentales menos recientes. Por otra, b) la que estima que se trata de un derecho fundamental autónomo, característica de las Constituciones y los textos iusfundamentales más modernos14. Ambas posiciones tienen en común un consenso jurídico notable acerca de la naturaleza iusfundamental del derecho de acceso a la información pública, con la correspondiente vinculación al legislador y el sometimiento de las injerencias en el mismo a los mecanismos de tutela judicial, estatales y en su caso regionales, propios de estos derechos15. a) A la primera de estas aproximaciones, la de la integración del derecho de acceso a la información en la libertad de información, se ha llegado recientemente en la aplicación de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, que no reconocieron autónomamente el derecho de acceso a la información pública. En el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), y a falta de la consagración expresa en su articulado del derecho a la información en poder de la Administración, se ha planteado si este derecho debe considerarse incluido en su artículo 10, que se refiere a la libertad de expresión, que comprende la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber interferencias de la autoridad pública. Hasta fechas recientes, la cuestión se había planteado frontalmente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en contadas ocasiones, y en todos los casos, el Tribunal había enfocado la demanda por la vía de la posible vulneración del artículo 8, que garantiza el respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia. Esta solución se explica porque en estos asuntos se pretendía información concerniente a la vida personal de los propios solicitantes, de modo que el TEDH prefirió optar por encajar –a veces, forzadamente– la obligación de facilitarla dentro del contenido activo del derecho al respeto a la vida privada, en línea con las facultades positivas que se integran actualmente en el derecho a la protección de datos en los ordenamientos nacionales16. En todo caso, el 14 Una reflexión general sobre la naturaleza y alcance del derecho a la información en Mendel, T., «Libertad de información: derecho humano protegido internacionalmente», Derecho Comparado de la Información, núm. 1, 2003, pp. 41-74, y en Cendejas Jáuregui, M., «El derecho a la información. Delimitación conceptual», Derecho Comparado de la Información, núm. 15, 2010, pp. 3-47. 15 En este sentido, a nivel global, la Declaración Conjunta de 6 de diciembre de 2004 del relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión afirma que: «El derecho de acceso a la información en poder de las autoridades públicas es un derecho humano fundamental que debería aplicarse a nivel nacional a través de legislación global (por ejemplo, las Leyes de Libertad de Acceso a la Información) basada en el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda la información es accesible, sujeta solamente a un sistema restringido de excepciones». 16 Abordan directamente el tema las Sentencias Leander, de 26 de marzo de 1987 (acceso por una persona a su expediente policial); Gaskin, de 7 de julio de 1989 (acceso por una persona a su expediente en poder de los servicios de asistencia social), y Guerra y otros, de 19 de febrero de 1998 (acceso por los vecinos de una industria contaminante a la difusión por la Administración de información en materia

289


TEDH siempre se limitó a afirmar que la libertad de recibir información se caracteriza, «al menos de forma principal», como un derecho a obtenerla de los sujetos privados sin injerencia del poder público, y se cuidó de no descartar que pudiera hacerse valer frente a la Administración en función de las circunstancias del caso17. Aún en fechas recientes, 2004, afirmó que es difícil derivar del CEDH un derecho general de acceso a la información y a los documentos administrativos18. Sin embargo, en 2006 compatibilizó esta afirmación con la inclusión de facto del acceso a la información administrativa en el ámbito objetivo de la libertad de expresión, procediendo al análisis de la proporcionalidad de la injerencia en la libertad de información que supone su denegación19, y desde 2009 parece medioambiental). Junto a estas Sentencias, las Decisiones de la Comisión de 31 de mayo de 1974 (acceso por concejales a información); de 3 de octubre de 1979 (acceso por el interesado a documentos que le afectan); de 14 de diciembre de 1979 (acceso a información sobre comisión de régimen penitenciario); o de 14 de octubre de 1991 (acceso por las esposas de presos políticos de ciudadanos europeos en un país africano a información sobre el paradero y estado de sus esposos). No obstante, en algún caso este enfoque ha resultado un tanto forzado, a nuestro juicio. Así, en el asunto Guerra la información solicitada no era información personal (en el sentido de la legislación de protección de datos personales, esto es, referida a sujetos identificados o identificables), sino información a los vecinos sobre los riesgos para la población derivados del funcionamiento de una industria, que detentaba con exclusividad la Administración. Tampoco en este caso el TEDH apoyó la condena en el artículo 10 (libertad de información), sino en el 8 (respeto a la vida familiar y personal), con apoyo una interpretación amplia del ámbito de protección de este derecho con precedentes en su jurisprudencia anterior (Sentencia López Ostra, de 9 de diciembre de 1994, posteriormente reafirmada en la Sentencia Hatton, de 2 de octubre de 2001). Esta opción fue, cuanto menos, polémica, como prueban los votos particulares y el dato de que la propia Comisión había declarado la vulneración del derecho a la libertad de información, ex artículo 10, único artículo invocado inicialmente por los demandantes. El TEDH, por el contrario, recurrió de nuevo al principio sentado en la Sentencia Leander, y juzgó que la libertad de información no puede interpretarse como una imposición al Estado, en circunstancias como las del presente asunto, de obligaciones positivas de recoger y difundir informaciones por su propio impulso. Influyó probablemente que el asunto ponía en cuestión si del artículo 10 CEDH se deriva no sólo la obligación de la Administración de facilitar información a solicitud de los ciudadanos, sino incluso si debía haberlo hecho ex officio (siendo así que a ambas estaba obligada la autoridad pública por la legislación aplicable). El TEDH se centró, para rechazar la reconducción al artículo 10, en la obligación activa, y estimó que no puede derivarse del artículo 10. Esto es, no juzgó pertinente abrir en este caso la espita del artículo 10 hasta el punto de que imponga una obligación de informar motu proprio, lo cual en todo caso tampoco llegó a descartar como cuestión de principios. 17 El principio general, luego reiterado, fue elaborado en la Sentencia Leander: «(...) el derecho a la libertad de recibir información prohíbe básicamente que un Gobierno impida a una persona recibir información que otras quieren o pueden estar dispuestas a ofrecerle. El artículo 10 no confiere al individuo, en circunstancias como las del caso de autos, un derecho de acceso a un registro que contenga información sobre su situación personal, ni conlleva la obligación del Gobierno de facilitar una información tal al individuo» (apartado 74) (la traducción y la cursiva son nuestras). En los mismos términos, Sentencia Gaskin, apartado 52. 18 En el asunto Loiseau contra Francia, sentencia de 28 de septiembre de 2004. 19 En el asunto Sdruzeni Jihoceské Matky. Se trataba de una solicitud de información sobre el funcionamiento de una central nuclear checa. El TEDH, en la decisión sobre admisibilidad de la demanda, de 10 de julio de 2006, comenzó recordando el sentido original del artículo 10 CEDH, el de reconocer el derecho a obtener a información de los sujetos privados sin injerencia del poder público y afirmó que es difícil deducir del mismo un derecho general de acceso a los datos y documentos administrativos. No obstante, admitió que en el caso concreto la denegación de la información constituía una injerencia en el derecho del demandante a recibir información. No obstante, estimó que se trataba de una injerencia no arbitraria sino proporcionada, ya que la solicitud de información versaba sobre

290


haber asumido ya esta posición, incluyendo una admisión expresa de la evolución de su jurisprudencia al respecto. Si bien se trata de asuntos en que los solicitantes de información son, por así decirlo, sujetos cualificados –un historiador y una organización no gubernamental, cualificación que por lo demás es algo común en el espectro de solicitantes mayoritarios de información en todos los sistemas jurídicos–, el tenor de las sentencias parece apuntar a la generalidad de este enfoque20. Enfoque que, de aspectos técnicos carente de interés general y cuyo conocimiento público podía afectar al secreto industrial, a la seguridad nacional y a la salud pública. El TEDH deja apuntado que otra solución cabría en el caso de tratarse de información de interés general sobre el impacto ambiental de la central. 20 Dos asuntos han tenido como protagonista a una de los países con la legislación más favorable a la publicidad, Hungría. En ambos, el Gobierno húngaro partía de que, en efecto, una denegación de información constituye una injerencia en la libertad de expresión del artículo 10 CEDH, enfoque que ha sido acogido por el TEDH. En el asunto Társaság a Szabadságjogokért contra Hungría, sentencia de 14 de abril de 2009, la demandante es una asociación, la Unión Húngara de Derechos Civiles, que solicitaba acceso a la documentación del recurso de inconstitucionalidad contra una ley de reforma del Código Penal sobre delitos de narcotráfico interpuesto por un parlamentario, invocando la Ley entonces vigente de acceso a la información de 1992. El Tribunal Constitucional lo denegó razonando que siendo un recurso pendiente, sólo podía dar acceso con el consentimiento del recurrente (que, por lo demás, no recabó). La Asociación recurrió dicha decisión ante la jurisdicción nacional, que desestimó en instancia y en apelación la demanda, al entender que la información contenía datos personales (detalles y opiniones personales del parlamentario que permitían extraer conclusiones sobre su personalidad). El TEDH discurre del siguiente modo. Afirma que su jurisprudencia ha reconocido con solidez que el público tiene derecho a recibir información de interés general, jurisprudencia que se ha desarrollado en relación con la libertad de prensa que permite la difusión de información e ideas sobre dichos asuntos de interés general. A la vista del interés protegido por el artículo 10, la ley no puede permitir restricciones arbitrarias que se conviertan en una forma de censura indirecta o que las autoridades pongan obstáculos a la recogida de información, actividad que es un paso preparatorio esencial en el periodismo y una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. La función de la prensa incluye la creación de foros de debate público. Sin embargo, la realización de esta función no se limita a los medios o a los profesionales del periodismo. En el caso de autos, era protagonizada por una organización no gubernamental, cuyo propósito era permitir un debate público informado. El Tribunal ha reconocido repetidamente la importante contribución de la sociedad civil a la discusión de los asuntos públicos. En este caso, el recurrente es una asociación relacionada con los derechos humanos con varios objetivos, incluidos la protección de la libertad de información. Por tanto, puede caracterizarse, como la prensa, como un social watchdog y se le debe otorgar a sus actividades la misma protección que la que se da a la actividad de la prensa bajo el CEDH. Considera que un recurso de inconstitucionalidad planteado por un parlamentario sin lugar a dudas constituye un asunto de interés público y por tanto la recurrente pretendía una recopilación legítima de información sobre un asunto de importancia pública, y que el monopolio de información por el Tribunal Constitucional llevó, con la negativa, a una forma de censura, afectando además claramente al derecho de la demandante a difundir información, puesto que ése era el propósito de la solicitud. En consecuencia, estima que ha habido una injerencia, que estaba prevista por la ley –ya que la ley nacional contempla la excepción relativa a la protección de la información personal–, tiene un objetivo legítimo pero no es necesaria en una sociedad democrática. El TEDH evoca su jurisprudencia anterior (asuntos Leander y Loiseau) pero añade que el TEDH ha avanzado hacia una interpretación más amplia de la noción de «libertad de recibir información», en la sentencia en el asunto Sdružení Jihočeské Matky y, con ello, hacia el reconocimiento del derecho de acceso a la información. En cualquier caso, el Tribunal afirma que el derecho a la libertad de recibir información básicamente prohíbe al Gobierno impedir que una persona reciba información que otros quieren o pueden estar dispuestos a facilitarle, como afirmó en Leander. Y considera que el asunto de autos se refiere en esencia a una interferencia –derivada del poder de censura de un monopolio informativo– en el ejercicio de las funciones de social watchdog, al igual que lo es la prensa, más que la denegación de un derecho general de acceso a los documentos oficiales. Y, por ende, que la comparación ha de hacer-

291


hecho, coincide con el de los documentos emanados del Consejo de Europa en forma de Recomendaciones, que enlazan de modo expreso el derecho de acceso con la libertad de información consagrada en el artículo 10 CEDH21, así como con el propio Convenio 205 del Consejo de Europa sobre acceso a la documentación pública, de 2009, que se remite a su vez al artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos referido a la libertad de opinión y de expresión. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano judicial de la Organización de Estados Americanos (en adelante, OEA), ha interpretado que el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (libertad de pensase con la preocupación previa del TEDH según la cual los obstáculos creados por las autoridades en relación con las funciones de la prensa exigen el escrutinio más cuidadoso. Las obligaciones del Estado en asuntos de libertad de prensa incluyen la eliminación de barreras al ejercicio de las funciones de la prensa donde, en temas de interés público, tales barreras existen exclusivamente debido al monopolio de la información en poder de las autoridades. Información que, en el caso de autos, estaba preparada y disponible (a diferencia del asunto Guerra) y no exigía la recogida de dato alguno por el Gobierno. Por ello, el TEDH considera que el Estado tenía en este caso la obligación de no impedir el flujo informativo que pretendía llevar a cabo el recurrente. Además, toma en consideración que el recurrente se mostró dispuesto a recibir la información previa eliminación de los datos personales de su autor. Aún más, el TEDH considera poco plausible que en un recurso de inconstitucional pueda haber referencia alguna a la vida privada del parlamentario, y, con ello, a una esfera privada protegida. Ciertamente, el parlamentario había informado a la prensa de la interposición del recurso y, por ello, su opinión sobre este asunto público podía ser, en principio, identificada con su persona. Pero el TEDH considera que sería «fatídico» para la libertad de expresión en la esfera de la política si las personas públicas pudieran censurar la prensa y el debate público en nombre de sus derechos de la personalidad, alegando que sus opiniones sobre asuntos públicos están relacionadas con su persona y por ello constituyen datos personales que no pueden divulgarse sin su consentimiento. Este tipo de consideraciones no pueden justificar, en opinión del Tribunal, la interferencia que se recurre. El TEDH considera que los obstáculos creados para impedir el acceso a la información de interés público pueden impedir la labor de los que trabajan en los medios de comunicación o en campos relacionados. Se declara, por consiguiente, la violación del artículo 10 CEDH y se considera que no cabe establecer indemnización por daños, que se reclamaba. En el asunto Kennedy contra Hungría, sentencia de 16 de agosto de 2009, el demandante, un historiador especializado en la investigación sobre el funcionamiento de los servicios secretos en los antiguos países comunistas, alegaba que las autoridades húngaras no le habían facilitado acceso pleno a ciertos documentos, clasificados como secretos pero a los que no se había renovado dicha clasificación, solicitados conforme a la Ley de acceso a la información de 1992 y pese a existir un pronunciamiento judicial que le reconocía el derecho, lo que le había impedido escribir un estudio objetivo sobre el funcionamiento del servicio de seguridad del Estado en la década de 1960. Las autoridades húngaras le ofrecieron el acceso con firma de un compromiso de confidencialidad, que no aceptó. Con posterioridad, todos los documentos excepto uno fueron transferidos al Archivo Nacional y se convirtieron de este modo en públicos. El TEDH consideró que había habido violación del artículo 6 CEDH, por dilaciones indebidas pero también enfocó motu proprio el asunto a la luz del artículo 10. Enfatizó que el acceso a las fuentes documentales originales para la investigación histórica legítima es un elemento esencial del ejercicio del derecho a la libertad de expresión (en línea con lo ya afirmado en el asunto Társaság a Szabadságjogokért), y consideró que la reticencia a facilitar el acceso pese a los reiterados mandatos judiciales constituía una injerencia no acorde con el derecho nacional y arbitraria, cuyo carácter esencialmente obstructivo, que llevó asimismo a la condena por infracción del artículo 6 CEDH y, finalmente, reveló que no existía un procedimiento efectivo para garantizar el derecho, en violación también del artículo 13 CEDH. Se le reconoció una indemnización de 6.000 euros. 21 Así lo hacen, destacadamente, la Recomendación del Comité de Ministros de 21 de febrero de 2002, sobre acceso a la información oficial, y la de 13 de julio de 2000, sobre política europea en materia de acceso a archivos.

292


miento y de expresión) protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención, en línea con los textos internacionales, y regionales americanos y europeos22. b) En las Constituciones más recientemente promulgadas o reformadas, sin embargo, se tiende la segunda de las aproximaciones, esto es, al recono22 En su Sentencia de 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros contra Chile, en un asunto en que diversos miembros de una ONG ambiental denunciaban la negativa del Estado de brindarles toda la información que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación con una empresa forestal y un proyecto de deforestación y la posterior desestimación de sus recursos en los tribunales internos. La Comisión Interamericana aprobó el Informe Nº 31/05, en el cual concluyó que Chile violó los derechos de los demandantes al acceso a información pública y a la protección judicial, previstos en los artículos 13 y 25 de la Convención Americana. Estimando que no se dio cumplimiento íntegro a su informe, remitió el caso a la Corte. «Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea.» El razonamiento se apoya además en el consenso regional sobre la importancia del acceso a la información pública reflejado en los documentos de la propia OEA como en textos internacionales, como la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (artículos 10 y 13 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada mediante Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 58/4 de 31 de octubre de 2003) y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada del 3 al 14 de junio de 1992). Hace referencia asimismo a los textos emanados del sistema del Consejo de Europa y considera «de especial relevancia que a nivel mundial, muchos países han adoptado normativa dirigida a proteger y regular el derecho de acceder a la información bajo el control del Estado». A partir de estas constataciones, pone de relieve la relación directa entre democracia, participación y acceso a la información, en que la primera es condición de la segunda y ambas base de la primera. El derecho de acceso a la información bajo el control del Estado admite restricciones, que son las mismas que se contemplan para el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que deben estar previamente fijadas por ley, responder a un objetivo permitido por la Convención Americana y ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Además, añade que «en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones», por lo que corresponde al Estado demostrar que las restricciones cumplen los anteriores requisitos. Lo que no sucedía en el caso de autos, ya que en la época no existía en Chile legislación que regulara la materia de restricciones al acceso a la información bajo el control del Estado, ni se había demostrado que la restricción respondiera a un objetivo permitido por la Convención Americana, ni que fuera necesaria en una sociedad democrática, ya que la autoridad encargada de responder la solicitud de información no adoptó una decisión escrita fundamentada que pudiera permitir conocer cuáles fueron los motivos para restringir el acceso a tal información en el caso concreto, y los aducidos durante el proceso no cumplen con los parámetros indicados. Por lo demás, considera que se ha vulnerado también su derecho a una tutela judicial efectiva. Por lo demás, en 2008 fue aprobada la Ley chilena, que incluye además un recurso judicial especial en estos casos.

293


cimiento autónomo del derecho de acceso respecto de la libertad de información. Así, en el Derecho comunitario, se encuentra reconocido como derecho fundamental autónomo en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000, relacionado con la ciudadanía23. Como es sabido, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE)24 ha dado rango constitucional a la Carta Europea de Derechos Fundamental aprobada en 2000, amén de prever la adhesión al CEDH y la consideración de los derechos en reconocidos en dicho Convenio como parte del Derecho de la Unión en tanto principios generales. Además acoge en su propio articulado el derecho de acceso, que goza, pues de un «doble» reconocimiento «constitucional»25. En el Derecho de los Estados de la Unión Europea es ya mayoritario el reconocimiento constitucional explícito del derecho de acceso a la información pública como derecho autónomo26 y lo mismo ocurre en los Estados americanos27. En su artículo 42, conforme al cual: «Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión». 24 Conocido como Tratado de Lisboa, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009. 25 Artículo 15.3. «Todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, cualquiera que sea su soporte, con arreglo a los principios y las condiciones que se establecerán de conformidad con el presente apartado. El Parlamento Europeo y Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, determinarán mediante reglamentos los principios generales y los límites, por motivos de interés público o privado, que regulan el ejercicio de este derecho de acceso a los documentos. Cada una de las instituciones, órganos u organismos garantizará la transparencia de sus trabajos y elaborará en su reglamento interno disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos, de conformidad con los reglamentos contemplados en el párrafo segundo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el Banco Europeo de Inversiones sólo estarán sujetos al presente apartado cuando ejerzan funciones administrativas. El Parlamento Europeo y el Consejo garantizarán la publicidad de los documentos relativos a los procedimientos legislativos en las condiciones establecidas por los reglamentos contemplados en el párrafo segundo.» 26 En el examen de H. Kranenborg y W. Voermans, Access to Information in the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law Publishing, Groningen, 2005, p. 11, catorce de los veinticuatro países de la Unión con Constitución lo han incluido en ellas (Austria, Bélgica, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Grecia, Hungría, Países Bajos, Polonia, Portugal, República checa, y Suecia). 27 Mientras que en los sistemas canadiense y estadounidense se discute si puede extraerse de la libertad de información, a falta de un reconocimiento autónomo, en los Estados latinoaméricanos con Constituciones o reformas constitucionales reciente, la acogida del derecho de acceso como derecho fundamental autónomo es mayoritaria. A este respecto la Constitución mexicana, tras su reforma de 2007, contiene la regulación más extensa, que exige mínimos estándares constitucionales de transparencia a todos los niveles de gobierno Conforme a la nueva redacción añadida al artículo 6 de la Constitución mexicana: «Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda 23

294


En España, como es sabido, el artículo 105.b) de la Constitución (en adelante, CE) llama a la ley a regular el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. Dicho artículo no se inserta en el Título I («De los derechos y deberes fundamentales»), sino en el IV («Del Gobierno y de la Administración»), lo que ha dado origen a una polémica doctrinal en torno a si se trata de un derecho autónomo28 o, por el contrario, de una manifestación de la libertad de información29. En otros Derechos se trata de un debate teórico, una vez alcanzado el consenso, a nivel mundial, de que se trata de un derecho fundamental, bien mediante su integración en la libertad de información o bien mediante su afirmación como derecho autónomo, allá donde los sistemas constitucionales más modernos lo han previsto. El problema, en España, es que la solución que se dé a esta cuestión tiene implicaciones jurídicas de gran trascendencia para determinar el alcance y la garantía del derecho, como la necesidad o no de ley orgánica para desarrollarlo y posibilidad del Estado de regularlo respecto de todos los poderes públicos de cualquier nivel político, su mayor o menor grado de «configuración» legal, o su posibilidad o no de tutela a través del recurso de amparo. Como es sabido, una ley ordinaria, la LRJAP-PAC, en un artículo concreto, el 37, regula con carácter general en la actualidad el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, en un entendimiento por el legislador de que no es un desarrollo directo de la libertad de información, que tiene su correlato en la inadmisión por el Tribunal Constitucional de recursos de amparo persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos. IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión. V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos. VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en los términos que dispongan las leyes.» 28 En esta línea se inscribirían, entre otros, Álvarez Rico, M., «El derecho de acceso a los documentos administrativos», Documentación Administrativa, núm. 183, 1979, pp. 103-133; o Pomed Sánchez, L. A., El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, INAP. Madrid, 1989. Parcialmente en sintonía Mestre Delgado, J. F., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, para quien el derecho de acceso es un instrumento para la efectividad de otros derechos, como la protección de la intimidad (respecto al acceso por el propio interesado a sus datos), la tutela judicial efectiva, o la libertad de información (en cuanto al acceso de los medios de comunicación a la información oficial). 29 Es la tesis de I. Villaverde Menéndez (Los derechos del público, Tecnos, Madrid, 1995, p. 118), seguida y matizada por S. Fernández Ramos (El derecho de acceso a los documentos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 350-358).

295


por denegación de información basados en la infracción del artículo 105.b) CE30. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es escasa y un tanto ambigua, y se resuelve en una llamada a una interpretación conjunta de los artículos 20.1.d) y 105.b) CE31. Considero, no obstante, que el Derecho europeo y comparado, y, en particular, por su valor en España vía artículo 10.2 CE, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, permitirían igualmente al legislador y a la jurisprudencia constitucional y ordinaria ir más allá, conectando este derecho con el artículo 20 CE. Si en la jurisprudencia constitucional, la libertad de información derecho conecta directamente con el propio principio de Estado democrático, que precisa de una opinión pública informada, y esta afirmación se hace incluso respecto a información sobre personajes famosos, con cuánta mayor razón puede predicarse esto mismo de información en poder de la propia Administración sobre la organización, la actividad o el gasto público, sobre la res publica, en definitiva. Se trata de un tema, pues, debatible, y de derechos, como mínimo, íntimamente conectados32. Como veremos, algo similar ocurre en las relaciones entre derecho a la protección de datos y derecho a la intimidad. 30 Vid. al respecto STC 161/1988, de 20 de septiembre, que inadmite parcialmente un recurso de amparo en el que se invoca el artículo 105.b), si bien ha de tenerse en cuenta que en este caso no se alegaba la conexión de este precepto con el artículo 20.1.d). 31 En palabras del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada (por todas, STS de 19 de mayo de 2003, Ar. 3834): «El artículo 105 b) de la Constitución dispone que la ley regulará, entre otras materias, «El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas». Este precepto constitucional remite expresamente a la configuración legal el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho de participación política, con el de libertad de información y con el de tutela judicial efectiva. Refleja una concepción de la información que obra en manos del poder público acorde con los principios inherentes al Estado democrático (en cuanto el acceso a los archivos y registros públicos implica una potestad de participación del ciudadano y facilita el ejercicio de la crítica del poder) y al Estado de derecho (en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de fiscalizar la sumisión de la Administración a la ley y de permitir con más eficacia el control de su actuación por la jurisdicción contencioso-administrativa).» Cuando se le ha planteado frontalmente la relación entre los artículos 20.1.d) y 105.b) de la Constitución, en un caso paradigmático de demanda de información formulada por un profesional de los medios de comunicación en relación a una investigación periodística sobre el destino de los fondos públicos, ha concedido que el derecho a comprobar la veracidad de la información mediante el acceso a la misma deriva del artículo 20.1.d), pero ha de conectarse con el artículo 105.b). Es necesaria una interpretación conjunta del ordenamiento, que lleva a resolver la cuestión aplicando la normativa legal sobre acceso, esto es, a día de hoy, el artículo 37 de la LRJAP-PAC». 32 Reflejo de ello, puede verse en Piñar Mañas, J. L., Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario, en Ruiz Ojeda, A. L. (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al profesor Luis Morell Ocaña, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044, p. 1041: «En efecto, la transparencia, además de ser en sí un derecho fundamental autónomo (artículo 105), es requisito imprescindible para la efectividad del derecho de participación que reconocen los artículos 9 y 23. Lo es también para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información (artículo 20) y se trata de un derecho fundamental que debe ser interpretado de acuerdo a los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia, así como la jurisprudencia de los Tribunales que los apliquen (artículo 10.2)».

296


B) Desarrollo legislativo El movimiento hacia la aprobación de normas que garantizan el derecho de acceso a la información pública fue liderado por los países escandinavos33 y por Estados Unidos y los países de su área de influencia anglófona34. Entre finales de la década de 1970 y principios de la de 1990, se expandió entre los países latinos de la Europa occidental, con Francia como pionera, en algunos de los cuales la regulación vino a integrarse en leyes más generales reguladoras de las relaciones entre Administración y ciudadano o del procedimiento administrativo35. A finales de la década de 1990 y principios del siglo xxi se ha producido una auténtica eclosión que ha derivado en una práctica generalización de la existencia de leyes de transparencia y acceso a la información pública en los países de Europa occidental que aún carecían de ella, entre ellos, Reino Unido y Alemania36; en los países de Europa y de Asia que se encontraban en la órbita o integrados en la Unión Soviética hasta la caída del muro de Berlín, incluida recientemente la propia Rusia37, y en las restantes zonas de América central y del sur38, Asia39, África40 y Oceanía41. A todas 33 Con su precedente en Suecia ¡en 1766! (ultima versión –en adelante, u.v.–1976), y posteriormente en 1951 Finlandia (u.v. 2009); en 1970, Dinamarca (u.v. 2000) y Noruega (u.v. 2006); y en 1978 Países Bajos (u.v., 2009). 34 Estados Unidos de América en 1966 (u.v. 2007), en 1982, Canadá (u.v. 2001), Nueva Zelanda (u.v. 2003) y Australia (u.v. 2009). 35 Francia, en 1978 (u.v., 2010); Grecia, en 1986 (u.v. 1999), Italia, en 1990 (u.v. 2005), España, en 1992, Portugal, en 1993 (sustituida por la Ley de 2007), Bélgica, en 1994 (u. v. 2000). El caso español es singular, dado que la regulación se contiene en un único artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, con graves deficiencias y lagunas. 36 Con el precedente de Austria, en 1987 (u. v. 2005), seguida en 1996 por Islandia, (rev. 2010); en 1997 Irlanda; (rev. 2005); en 1999 Liechtenstein; en 2000, Reino Unido; en 2004, Suiza; en 2005, Alemania; en 2008, Malta; en 2010, Luxemburgo. 37 En 1992, Ucrania (u.v. 2002) y Hungría (u.v. 2005); en 1997, Uzbekistán (u.v. 2003); en 1998, Letonia (u.v. 2006), en 1999, Albania, República Checa (u.v. 2006) y Georgia (u.v. 2001), en 2000, Estonia (u.v. 2009), Lituania (u.v. 2005), Eslovaquia (u.v. 2010), Moldavia (u.v. 2003) y Bulgaria; en 2001, Polonia, Rumanía (u.v. 2007) y Bosnia-Herzegovina; en 2002, Tajikistan; en 2003, Croacia, Kosovo, Eslovenia (u.v. 2005) y Armenia; en 2004, Serbia (u.v. 2007); en 2005, Montenegro y Azerbaiyán; en 2006, Macedonia (u.v. 2010); en 2007, Kyrgyzstan; en 2009, Rusia. 38 Con el precedente en 1985 de Colombia (u.v. 1998) y en 1994, de Belice; en 1999, Trinidad y Tobago; en 2001, Panamá; en 2002, México (u.v. 2010), Perú (u.v. 2003) y Jamaica (u.v. 2004); en 2004, Ecuador y República Dominicana y Antigua-Barbuda; en 2006, Honduras; en 2007, Nicaragua e Islas Caimán; en 2008, Uruguay, Chile y Guatemala; en 2010, Islas Bermudas; en 2011, El Salvador. Además, existe una regulación por Decreto en Argentina, de 2003 y Bolivia, de 2004 y en Brasil, el proyecto de Ley ha sido aprobado por el Congreso y actualmente se encuentra en el Senado). En Paraguay se aprobó la Ley 1.728 de 2001, que fue posteriormente derogada. 39 En Asia Menor, en 1998, Israel (u.v. 2009), en 2003, Turquía; en 2007, Jordania; en 2008, Irán. En Asia sudoriental, en 1996, Corea del Sur (u.v. 2004); en 1997, Tailandia; en 1999, Japón (u.v. 2003); en 2002, Pakistan; en 2005, India y Taiwán; en 2007, República Popular de China y Nepal; en 2008, Bangladesh e Indonesia; en 2010, Malasia. 40 En 2000, Sudáfrica; en 2002, Angola (u.v. 2006) y Zimbabwe; en 2005, en Uganda; en 2008, en Etiopía y en Nigeria; en 2010, Liberia y Sierra Leona. 41 En 2009, Isla de Cook.

297


estas regulaciones nacionales, que se acercan al centenar, se le suman más del doble de normas subnacionales y la regulación de 2001 de la propia Unión Europea, actualmente en proceso de reforma, el Convenio 205 del Consejo de Europa sobre acceso a la documentación pública, de 2009, y la Ley modelo interamericana sobre acceso a la información pública, aprobada por la Resolución de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos 2607 (XL-O/10), en junio de 2010, así como un número importante de leyes en elaboración o aprobadas pero aún no en vigor42. Puede decirse, pues, que se ha generalizado a nivel mundial la existencia de leyes de transparencia y acceso a la información43. Los países política, social y económicamente más desarrollados actuaron como pioneros, pero en la actualidad, países de todos los continentes se han sumado a este movimiento, con leyes en muchos casos más completas y actualizadas debido precisamente a su fecha de aprobación, mientras que en los países pioneros la inmensa mayoría de las leyes originales se han ido modificando, muy en especial para adaptarse a nuevas realidades como la reutilización de la información pública y la aparición de las nuevas tecnologías de la información. La expansión de este género de normas en los últimos años ha ido, en definitiva, asociada a la generalización de la democracia representativa. El caso español, con su «regulación general» de artículo único, ha quedado como una auténtica (y lamentable) rara avis, probablemente expresiva de una falta de auténtica cultura democrática y ciudadana profunda44. Y es que, en efecto, el análisis comparado revela que las normas 42 Estos datos en Fringe Special – Roger Vleugers – Overview of all FOIA laws – Sept 20 2010, en: , revisados y completados. 43 Véanse, entre otros, Ackerman, J., y Sandoval, I., «The Global Explosion of Freedom of Information Laws», Administrative Law Review, 2005, pp. 85-130; Banisar, D., «Freedom of Information around the World 2006: A Global Survey of Access to Government Records Laws.», 2006, http://freedominfo.org/countries/index.htm; Cendejas Jáuregui, M., «Evolución histórica del derecho a la información», Derecho Comparado de la Información, núm. 10, 2007, pp. 57-84, Florini, A. (ed.), The Right to Know: Transparency for an Open World, New York, Columbia University Press, 2007; Mendel, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, UNESCO, 2003; «Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a la información», Derecho Comparado de la Información, núm. 8, 2006, pp. 3-15; Villanueva, E., Derecho de acceso a la información en el mundo, Porrúa-UNAM, México DF, 2006. 44 No obstante, la realidad demuestra que no existe una equivalencia entre democracia y reconocimiento explícito y regulación progresista del derecho de acceso a la información –el caso español podría ser ilustrativo–). En la mayoría de las ocasiones, ha debido concurrir una labor activa de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la promoción de la transparencia; de las asociaciones de periodistas y de los medios de comunicación y, en un grado difícil de discernir, de la doctrina académica. Ni siquiera esos factores han sido siempre suficientes, pues se ha necesitado, las más de las veces, un impulso político nacido en contextos de crisis de legitimación democrática, sospechas de corrupción y debilidad gubernamental –el caso de EE.UU., y la «reactivación» de la Ley tras la crisis del Watergate, o de la Unión Europea, y la aprobación del Reglamento 1049/2001 como respuestas a una opinión pública especialmente crítica en relación con el oscurantismo, la corrupción y el déficit democrático de las Instituciones son ilustrativos– o de nacimiento de nuevas democracias que tratan de distanciarse de anteriores regímenes (véase la cronología de su expansión en Latinoamérica, Europa del Este o el resto del mundo). En definitiva, pese a que los análisis políticos y económicos muestran a las claras las virtudes de la transparencia como medio, entre otros, para una gestión más eficaz de la res

298


sobre transparencia y acceso a la información, con sus lógicas e insoslayables discrepancias de detalle responden a cuestiones comunes y acogen soluciones y, en gran medida, técnicas, también comunes. Pero también que, si bien puede hablarse de un núcleo importante de regulación común, evidentemente existen diferencias de «densidad» normativa45. Finalmente, por supuesto, la existencia de reconocimiento constitucional y de leyes de acceso a la información y cuáles sean sus niveles de «densidad normativa» no es el único dato a considerar. A la mayor o menor ambición normativa se une una notable disparidad en el grado de implementación– en especial, en relación con la gestión de la información, la publicidad activa o las garantías– y en el propio ejercicio ciudadano del derecho de acceso46. Son factores extrajurídicos que publica, creando una cultura administrativa de la gestión racional de la información, estimulando una gestión honesta y previniendo casos de corrupción, y círculos virtuosos de información y participación entre administradores y administrados, la historia muestra que en la mayoría de los países, a la transparencia «se llega» frente a una reticencia inicial del que ejerce el poder y de las burocracias a someter su gestión a los focos del debate público informado. En todo caso, el resultado final de este proceso y de esta conjunción de factores ha sido la aceptación generalizada de la necesidad y la conveniencia de aprobar normas que garanticen y regulen el acceso a la información pública. 45 Puede, en línea de tendencia, constatarse que los países de Europa occidental continental han alumbrado, por lo general, regulaciones escuetas y principiales –que van desde el extremo del artículo único español, pasando por el puñado de artículos introducidos en leyes más generales en Francia o Italia, o leyes más modernas pero también «contenidas» como la alemana–. Por el contrario, las normas del mundo anglófono, como Estados Unidos o Reino Unido, así como las nuevas leyes aprobadas en la Europa oriental y Latinoamérica, son notablemente más detalladas. Resulta, pues, seductora la idea sugerida por algún estudioso, según la cual no existen diferencias notables en las soluciones que acogen las diferentes leyes de acceso sí en las tradiciones a las que responden, y que se refleja hasta cierto punto en las técnicas normativas: la angloamericana, con leyes poderosas (pues parten del concepto del Gobierno como Leviatán); la continental europea, que ve más bien al Gobierno como protector, no tan enfáticas (Francia, Alemania), y la nórdica europea, en que el Gobierno no es mirado con confianza ni desconfianza, sino que actúa como un partner de la sociedad y de los ciudadanos: el Gobierno y la sociedad forjan juntos las políticas públicas sobre la base de la información disponible. Se hacen eco de esta observación del Representante de Estonia, Sr. Tallo, en la conferencia «Transparency in Europe-II», organizada por la Unión Europea, Kranenborg, H. y Voermans, W., Access to Information in the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law Publishing, Groningen, 2005. Esta teoría explicaría bien que las (más o menos) nuevas democracias, nacidas tras la caída de los regímenes anteriores en Europa del Este y Latinoamérica, hayan optado asimismo por «leyes poderosas» (la húngara o la méxicana serían dos buenos ejemplos), en lo que también ha tenido su peso la intensa labor de lobby ejercida en estos países por algunas asociaciones que se inscriben mayoritariamente en la primera tradición y que, por su propia razón de ser, postulan el modelo de mayor transparencia posible. Singularmente, Open Society, controlada por Georges Soros, y su red de asociaciones, institutos y fundaciones. 46 Véase al respecto los datos sobre número de solicitudes de acceso por año por país y per capita en el análisis de R. Vleugers, citado. Se trata, desde luego, tan sólo de un indicador, crecientemente menos significativo con la generalización de la puesta a disposición de la información de forma activa en Internet. No obstante, aparecen en los primeros lugares de la lista países de contrastada tradición en esta materia como Noruega, Estados Unidos, Canadá o México (donde, como veremos, se ha puesto especial empeño en alcanzar un nivel muy elevado de transparencia) y en los últimos países africanos y antiguas repúblicas socialistas soviéticas de Asia. Asimismo se maneja una lista de países con dos o más indicadores negativos (menos de una solicitud por cada 100.000 habitantes al año; exigencia de interés especial; bajas posibilidades o práctica de reclamaciones o apelaciones; poca ejecución de las decisiones; posibilidad de veto gubernamental; costes). Entre los países que reúnen más de dos criterios negativos (Bélgica, Georgia, Italia, Liechtenstein, Moldavia,

299


condicionan la mayor o menor identidad entre norma y realidad, y que es objeto de estudio por otras disciplinas complementarias que excede con mucho de nuestras posibilidades. En España, la regulación general es singular, en el sentido cuantitativo y en el valorativo, dado que se contiene en un único artículo de la LRJAP-PAC, con graves deficiencias y lagunas. Por una parte, restringe su ámbito objetivo a documentos relacionados con procedimientos terminados y archivados. Por otra, establece restricciones adicionales a las previstas en la Constitución, inclusivas de una cláusula abierta (según la cual el ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una ley) que hace depender la efectividad del derecho, de facto, de una decisión discrecional de la Administración. Además, condiciona la efectividad del derecho a que su ejercicio no merme la eficacia en el funcionamiento de los servicios públicos. A todo esto hay que sumar la falta de regulación del procedimiento o de creación de instituciones de tutela que liberen al demandante de información de tener que acudir a un costoso y lento proceso judicial con efectos disuasorios. Todas estas trabas y condicionantes sitúan a la regulación española en la retaguardia de las modernas regulaciones de acceso. No es de extrañar, en consecuencia, que esta regulación, defectuosa e introducida sin autonomía en una norma «burocrática», haya pasado desapercibida y haya sido incapaz de generar una cultura de la transparencia, ni en los ciudadanos ni en la Administración. Junto a esta regulación, hay que mencionar la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, aprobadas al calor de la necesidad de transponer sendas Directivas comunitarias. Entendemos absolutamente necesaria la aprobación de una Ley, contemplada en el programa de todos los partidos políticos47, con las reivindicaciones de un creciente movimiento de organizaciones no gubernamentales48, moviPanamá, Tajikistan, Ucrania, Uzbekistán y Zimbabwe), la mayoría son europeos. Italia y Liechtenstein, por exigir interés especial (únicos en el mundo junto a Nepal) y Ucrania, por sus bajas posibilidades de recurso y pobre ejecución de las decisiones. G. Michener, op. cit., pone de relieve asimismo, en sus conclusiones, las disparidades entre calidad normativa y de ejecución, en su estudio sobre las normas de acceso en Latinoamérica. 47 En los diversos programas presentados por los partidos para las elecciones generales de 2008, el PSOE, CiU y Ciudadanos proponían la aprobación de una ley de acceso, e IU una reforma de la regulación actual en la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. En los presentados a las elecciones generales de 2011, la promesa se ha extendido a todos ellos. 48 Al respecto, hay que destacar que la aprobación de una Ley de acceso a la información es el objeto de la llamada «Coalición pro acceso», creada en octubre de 2006. Junto a ciudadanos a título individual, está integrada por quince ONGs (el número de ellas se encuentra en permanente aumento) y prestigiosas asociaciones. Recientemente ha hecho público un informe («Cuando lo público no es público. ¿Por qué se necesita una ley de acceso a la información pública en España?»), elaborado a

300


mientos sociales (como el llamado 15-M) los medios de comunicación49 y con la doctrina50. C) Ámbitos objetivo y subjetivo En relación con el ámbito objetivo del derecho de acceso se plantean dos cuestiones principales con repercusiones en sus relaciones con del derecho a la protección de datos.

a) Una de ellas es si el derecho se refiere a la información o a los documentos y, en este segundo caso, si incluye cualquier soporte y cómo juega en ambos casos el acceso a la información contenida en bases de datos. La distinción entre información y documentación tiene, a mi juicio, mucho de artificial. La solución mayoritaria en Derecho europeo y comparado consiste en anclar el derecho al concepto de «documentos» efectivamente existente, si bien entendiendo por tal todo contenido, cualquiera que sea su soporte. La sociedad informatizada ha obligado a ampliar, así, el concepto para incluir la información obrante en bases de datos (y no materializada, para cada dato o cruce de datos, en un documento singular), siempre que pueda ser obtenida con los propios recursos del sistema51.

partir del seguimiento de cuarenta y una solicitudes de información presentadas ante veintitrés instituciones públicas españolas en el último año. Los resultados son elocuentes y ponen de manifiesto hasta qué punto la combinación de una mala regulación y de la ausencia de una cultura administrativa de la transparencia vienen a situarnos a la zaga de las democracias avanzadas. En positivo, esta misma Coalición ha elaborado un catálogo con nueve principios básicos que deberían inspirar la futura regulación, y que no son más que un compendio de las regulaciones existentes en otros países, a saber: el derecho a la información es un derecho de todos; el derecho se aplica a todas las entidades públicas; realizar solicitudes debe ser sencillo, rápido y gratuito; los funcionarios tienen la obligación de ayudar a los solicitantes; el secreto y la denegación de la información son la excepción; las denegaciones de acceso a la información deben ser limitadas y estar debidamente motivadas; toda persona tiene el derecho de recurrir las denegaciones de acceso o la no contestación a las solicitudes realizadas; las entidades públicas, a iniciativa propia, deben poner a disposición del público información básica y esencial sin que sea necesario realizar una solicitud; el derecho debe ser garantizado por un órgano independiente. 49 La demanda de reforma parte también de los medios de comunicación, de muy diferente signo (junto a numerosos editoriales y artículos de opinión aparecidos en los últimos años, baste señalar la propuesta de resolución conjunta de los diarios ABC y El País en la 64ª asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa). 50 Por todos, véase, recientemente, Piñar Mañas, J. L., «Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario», en Ruiz Ojeda, A. L. (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al profesor Luis Morell Ocaña, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044. A la necesidad de esta Ley me he referido también, entre otros, en los trabajos relacionados en la nota 1. 51 En particular, en Derecho comunitario, la práctica ha consistido en considerar como documento cualquier informe extraído de estos sistemas, que corresponda a su explotación normal. La propuesta de reforma del actual Reglamento núm. 1049/2001 normativiza esta práctica (e incluyen en el caso de la del Parlamento, de forma expresa, el «dato o contenido» en la propia definición de «documento»). La cuestión ahora radica en determinar hasta dónde llega el derecho: si a la información que pueda extraerse de la base de datos utilizando cualquier herramienta efectivamente disponible para la explotación del sistema o si dichas herramientas deben de hecho existir con una amplitud suficiente para atender a los

301


En España, el tema se encuentra en un estado mucho más rudimentario. El artículo 37.1 LRJAP-PAC contiene una serie de limitaciones que no se encuentran presente, con carácter general, en el Derecho europeo ni comparado, y que suponen graves restricciones al derecho, injustificadas y unánimemente criticadas por la doctrina: exige la integración del documento en un expediente y de éste en un archivo –sin que, por lo demás, exista una definición legal de ambos conceptos, ni una regulación general del proceso de conservación, destrucción o archivo de la documentación52 y limita, además, el acceso a los expedientes referidos a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud, lo cual supone una restricción injustificada del Derecho que debe eliminarse, con independencia de la compatibilidad de esta eliminación con la previsión de excepciones que pueden ser de aplicación, y, en especial, de la relativa al acceso a documentos que pueda suponer un perjuicio efectivo para la adecuada toma de decisiones por parte de la Administración, como existe en el Derecho europeo y comparado. Por su parte, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, prescinden ya de estas restricciones, situándose en armonía con las Directivas que desarrollan. b) Además, se cuestiona si el derecho de acceso se refiere a toda información o documentación que obre en poder de la autoridad a la que se solicita, o sólo a la de su autoría. En el Derecho comparado, el derecho de acceso se refiere mayoritariamente a los documentos en poder de la autoridad pública, hayan sido o no elaborados por ellas, siendo la opción mayoritaria la que apunta a la consulta del autor como medio para una ponderación más aquilatada, sin que su valoración sea vinculante, de modo que la decisión de conceder o no el acceso se mantiene residenciada en la autoridad que posee la información. El artículo 37 LRJAP-PAC no distingue en función de la autoría ni prevé procedimiento alguno de consulta o autorización. posibles solicitudes de información. Es un caso claro de debate sobre si el code debe condicionar el alcance del derecho o si, por el contrario, debe adaptarse a las exigencias de éste, por utilizar la imagen de L. Lessig, en el que a nuestro juicio deben también prevalecer la decisión política sobre el grado idóneo de transparencia, como lo hace la propuesta del Parlamento, conforme a la cual la propia aplicación debía adaptarse, de ser necesario, cuando la reiteración de solicitudes de acceso venían a poner de manifiesto el interés público en conocer determinado tipo de información no extraíble con las herramientas existentes del sistema. Dicha propuesta no ha recibido el apoyo de los Estados. 52 El día 18 de noviembre de 2011 se aprobó un Real Decreto por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, publicado en el BOE de 25 de noviembre. Si bien en segundas pruebas de imprenta no es posible más que dejar constancia de ello y remitir al lector a su contenido, al menos cabe reseñar que se trata de una norma de gran importancia, que establece un Sistema Español de Archivos, regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y contempla un procedimiento común para el acceso a los documentos obrantes en dicho sistema, aplicable a todos los archivos excepto los llamados de oficina o gestión, que incorpora una notable regulación de las relaciones entre transparencia e intimidad y protección de datos en su artículo 28.

302


En relación con el ámbito subjetivo, debe distinguirse entre titularidad del derecho y obligados. a) Una regulación sobre acceso a la información debe adoptar dos decisiones fundamentales en relación con la titularidad del derecho: si se requiere o no la acreditación de un interés especial en el asunto y si el derecho está asociado a la nacionalidad o residencia o se universaliza. Puede hablarse de una tendencia marcada a la no exigencia de acreditar interés o consignar interés alguno –lo que refleja el fundamento del derecho como medio de fomentar la participación ciudadana y el control del poder público, y no como instrumento para la tutela de derechos o intereses individuales y a su universalización, que llevan incluso a la admisión en no pocas normas de las solicitudes anónimas–. En realidad, ambas características son realidades inescindibles. En efecto, la no exigencia de motivación entronca con la propia naturaleza del derecho y de la idea de transparencia y control democrático, y ello priva de sentido a un requisito de nacionalidad o residencia que puede –donde se exige– orillarse sin esfuerzo alguno, y virtualmente ficticio en los casos de publicidad activa. Ciertamente, de esta forma se llega a una cierta contradicción entre la determinación de la titularidad del derecho, universal, y los fundamentos políticos del derecho arraigados en los diferentes sistemas jurídicos en la idea de conocimiento, participación y control por parte de los ciudadanos en relación con la gestión de los asuntos públicos que les conciernen como partícipes de una entidad política en la que se integran53. En España, tanto el artículo 105 CE como el artículo 37 LRJAP-PAC atribuyen el derecho a «los ciudadanos», si bien S. Fernández Ramos ha señalado que la utilización de dicho término en la LRJAP-PAC «responde a una cierta finalidad de “política legislativa”, de estilo, de lo que da perfectamente cuenta el debate parlamentario de la ley»54, ley que por lo demás incluye a las personas jurídicas y a los extranjeros en la posibilidad de reconocimiento de la condición de interesado en los procedimientos, con los derechos anexos, entre ellos, el de acceso al expediente. La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, señala que «solicitante» de información ambiental puede ser cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos, que solicite in53 Otra tendencia constatada es la variedad de los solicitantes de información, si bien mayoritariamente las solicitudes provienen de actores «cualificados», la llamada «sociedad civil», incluyendo académicos, representantes de intereses empresariales, despachos de abogados, asociaciones y organizaciones no gubernamentales, y periodistas de investigación, y no de la mera curiosidad del ciudadano de a pie. Sobre el uso de las leyes de transparencia y acceso a la información por los periodistas, es interesante el estudio del caso británico realizado por S. Holsen, «Journalists’ Use of the UK Freedom of Information Act», Open Government: a journal on freedom of information, 2007, vol. 3, pp. 1-16, que señala el periodismo de investigación histórica, estadística o sobre ejecución de políticas como el mayor beneficiado. 54 El derecho de acceso…, op. cit., pp. 391-39.

303


formación ambiental, requisito suficiente para adquirir la condición de interesado. La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, tampoco exige ningún requisito especial para ser solicitante.

b) En relación con los sujetos obligados, hay que partir de la constatación de que en todos los sistemas jurídicos democráticos existen normas reguladoras de la publicidad de las actuaciones de todos los poderes públicos, que entroncan con principios constitucionales. Lo que plantea más discrepancias en el Derecho comparado es precisamente si el derecho de acceso a la información regulado en las Leyes de transparencia y acceso es de aplicación a todos ellos o tan sólo al poder ejecutivo y si puede ser de aplicación a sujetos privados en los que concurran determinadas características. No existe un consenso acerca del ámbito de obligados por las normas sobre acceso. Tradicionalmente, el derecho se ha limitado a la información, han dejado fuera de su ámbito de aplicación a los poderes del Estado distintos del Ejecutivo, regulándose la publicidad de sus actuaciones por normas específicas. No obstante, leyes más recientes comienzan a incluir también la información en poder de los mismos, al menos en lo que hace al régimen sustantivo, al margen de las especialidades procedimentales. Junto al poder ejecutivo se incluyen en un número considerable de normas, y con distintas formulaciones, a sujetos privados que ejercen funciones propias del mismo, como son las potestades administrativas o el desempeño de servicios públicos, o bien se financien mayoritariamente con fondos públicos. Son minoritarios los Derechos que incluyen entre los sujetos obligados a otros actores de la vida pública como partidos políticos o sindicatos. Quedan excluidos, mayoritariamente, los sujetos privados que ejercen actividades muy relevantes para la vida social pero que no tienen esta consideración, como ocurre con sectores claves, como los llamados servicios económicos de interés general, que fueron la mayoría de los casos servicios públicos antes de las privatizaciones, sometidos, eso sí, por su propia normativa, a obligaciones de información para con el público en general o para con la autoridad de control, de la que puede obtenerse información relevante siempre que no concurran excepciones como las relacionadas con la protección de intereses económicos privados o el secreto comercial e industrial, destacadamente. En todo caso, no es difícil pronosticar el incremento de demanda social de información relacionada con estas actividades, más en un contexto en el que la opacidad ha generado algunos conocidos supuestos de gran trascendencia social y económica55. En España, la Constitución 55 Sobre el tema, M. Siraj, «Exclusion of private sector from freedom of information laws: implications from a human rights perspective», Journal of alternative perspectives on social sciences, volumen 2, núm. 1, 2010, pp. 211-226. Defiende que si bien los derechos fundamentales han dejado de ser exigibles sólo frente al poder público para extenderse a sujetos privados, son minoritarias las leyes de acceso a la información que los incluyen en su ámbito de aplicación, siendo así que, con el movimiento de privatización, desregulación y globalización económica, llevan a cabo funciones que antes des-

304


prevé la publicidad de las actuaciones de los diferentes poderes públicos56, pero los artículos 105.b) CE y 37 LRJAP-PAC anudan el derecho tan sólo a los documentos en poder de la Administración y los poderes públicos que actúan en ejercicio de funciones administrativas57, y las leyes de acceso a la información ambiental y reutilización han ampliado el concepto –con diverso alcance– para integrar a los sujetos que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, pero no a las funciones legislativa o judicial58. empeñaba el Estado (banca, telecomunicaciones, sanidad, educación superior). El autor reconoce que la extensión de las leyes de acceso a la información a dicho sector conlleva muchos aspectos complejos, como la necesidad de garantizar el secreto comercial; lo delicado de obligar a dar una información que puede comprometer la propia responsabilidad de la empresa en cuestión; el incremento de costes de recogida y provisión de información que supone para las empresas, y la necesidad de garantizar una información objetiva e inteligible. Una aproximación en el mismo sentido desde la doctrina en lengua española en Ibarra Palafox, F., «Poderes privados y transparencia», Derecho Comparado de la Información, núm. 14, 2009, pp. 111-168. 56 En cuanto al Legislativo, y centrándonos en el Reglamento del Congreso de los Diputados, el artículo 63 establece el régimen de publicidad de las sesiones del Pleno, el artículo 64 sienta el principio de no publicidad de las sesiones de las Comisiones, y contiene previsiones para la asistencia de los representantes de medios de comunicación y sobre sesiones secretas, los artículos 95 a 97 se ocupan de la publicidad de textos, documentos y otros elementos a través del Boletín Oficial de las Cortes Generales y el Diario de Sesiones, y los artículos 98, 109 y 126 confieren a la Mesa la facultad de adoptar medidas para facilitar a los medios de comunicación la información sobre las actividades de los órganos de la Cámara y prevén que aquella ordenará la publicación de los proyectos y proposiciones de ley. Además, el artículo 18 del Reglamento del Congreso recoge la obligación de los diputados de formular declaración de sus bienes patrimoniales, y el artículo 160 de la Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, establece que estas declaraciones se inscribirán en un Registro de Intereses. El acceso al Registro de Intereses se regula en el Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 18 de diciembre de 1995. En lo que hace al Poder Judicial, sus actuaciones siguen en la Constitución un régimen distinto, previsto en el artículo 120, el cual pertenece al Título VI, que se denomina «Del Poder Judicial». De acuerdo con dicho artículo, las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento; el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal; y las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública. El artículo 159 Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), regula la publicidad de los libros de actas. El artículo 266 LOPJ regula la publicidad de las sentencias, el artículo 107 LOPJ regula la publicación oficial de las sentencias y otras resoluciones. El artículo 233 LOPJ regula el secreto de las deliberaciones de los Tribunales y el resultado de las votaciones. Aparte de todo ello, existen múltiples normas sobre publicación de actuaciones judiciales, tales como resoluciones, sentencias, etc. 57 El ámbito de aplicación del artículo 37 es el definido en el artículo 2 de la LRJAP-PAC, esto es, la Administración estatal, autonómica y local y las entidades de derecho público con personalidad propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas cuando ejerzan funciones públicas. 58 La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, considera autoridades públicas a sus efectos al Gobierno de la Nación y los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas; la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración local y las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, a las Comunidades Autónomas o a las Entidades locales; los órganos públicos consultivos; las Corporaciones de derecho público y demás personas físicas o jurídicas cuando ejerzan, con arreglo a la legislación vigente, funciones públicas, incluidos notarios y registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles; y a las personas físicas o jurídicas cuando asuman responsabilidades públicas, ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos relacionados con el medio ambiente bajo la autoridad de cualquiera de las entidades, órganos o instituciones previstos en el apartado anterior. Quedan excluidos del concepto de autoridad pública las entidades, órganos o instituciones

305


2. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS59 A) Reconocimiento constitucional y alcance El derecho a la protección de datos nace como reacción jurídica ante los riesgos que para el libre desarrollo de la persona puede generar las posibilidades ilimitadas de acumulación y cruce de información personal que permite la informática, a partir de los cuales pueden crearse perfiles individuales que condicionen gravemente la vida del individuo en sociedad. A diferencia de otros derechos con los que trae directa relación, como el derecho a la vida privada o intimidad, o el principio de no discriminación, el derecho a la protección de datos no está contemplado en las Constituciones y los sistemas iusfundamentales más antiguos, en los que se ha extraído bien del derecho a la intimidad, bien de la propia protección de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, hablándose de «autodeterminación informativa» en paralelo a la «autodeterminación personal», mientras que Constituciones más recientes sí han procedido a su reconocimiento autónomo. a) En los sistemas iusfundamentales más «antiguos», que no aluden al derecho a la protección de datos, el derecho a la protección de datos se ha hecho derivar, por lo común60, de la protección de la «vida privada» o cuando actúen en el ejercicio de funciones legislativas o judiciales. En todo caso, cuando actúen en el ejercicio de funciones legislativas o judiciales, quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley las Cortes Generales, las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional, los juzgados y tribunales que integran el Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas u órganos de fiscalización externa de las Comunidades Autónomas. La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, obliga a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración local; las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los Organismos autónomos, las Agencias estatales y cualesquiera entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad; las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas: 1º Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. 2º Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros de los que más de la mitad sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de derecho público; los Consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local; las fundaciones del sector público previstas en la legislación en materia de fundaciones; y las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades antes mencionados. 59 Las referencias al Derecho europeo y comparado y al español contenidas en este punto pueden verse, completadas y desarrolladas en mi monografía Protección de datos y Administración pública, op. cit., a la que me remito. 60 Aunque con excepciones, como el caso alemán, en el que, como el propio derecho a la intimidad, se deriva del derecho a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad (sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 15 de diciembre de 1983).

306


«intimidad». Así ha ocurrido en el sistema del CEDH. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sugirió al Comité de Ministros en su Recomendación 890 de 1980 estudiar la oportunidad de insertar en el CEDH una disposición específica sobre la protección de datos, pero lo cierto es que hasta la fecha dicha incorporación no se ha llevado a cabo. No obstante, se ha planteado si la recogida, almacenamiento y comunicación por terceros de información personal, y las facultades del interesado de acceso, rectificación y cancelación de dicha información se incluyen en el derecho al respeto a la vida privada y familiar consagrado en su artículo 861. La respuesta ha sido positiva62. El TEDH ha entendido que dicho artículo impone obligaciones negativas de no injerencia (por ejemplo, no recabar ni almacenar datos personales sin consentimiento del interesado), y también positivas (así, a la Administración, el facilitar información sobre los datos personales del afectado que se hallen en su poder)63. En relación con los datos personales, ha considerado que para determinar si ha existido una injerencia no es preciso que se haya producido un uso posterior a su almacenamiento o se haya derivado un perjuicio para su titular64. Resulta trascendental resaltar a los efectos de nuestro 61 «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.» Sobre el mismo, véase Sudre, F. (dir.), Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruylant, Bruselas, 2005. 62 La inclusión del derecho a la protección de datos en el derecho al respeto a la vida privada protegido por el artículo 8 del CEDH ha sido constatada por el Abogado General Léger en sus conclusiones a la STJCE de 30 de mayo de 2006, Parlamento/Consejo y Comisión, C-317/04 y C-318/04, Rec. Pp. I-4721 y ss., apartado 208. 63 En la Sentencia de 7 de julio de 1989, Gaskin, se deniega a una persona que fue acogida por los servicios sociales a los informes sobre su pasado. El TEDH estima que en los casos de niños tutelados por los servicios sociales y acogidos por diversas familias, el expediente constituye un sustitutivo de los recuerdos y experiencia de los padres del niño, y su principal fuente de información sobre su pasado y sus años de formación, por lo que cualquier limitación de acceso constituye una limitación del derecho a la vida personal y familiar. El Gobierno británico aducía como elemento diferencial con el caso Leander, que entonces se trataba de obligación negativas (no recabar informaciones secretas) y en este caso lo son positivas (facilitar información). El TEDH admite que el párrafo segundo está pensado para injerencias, esto es, infracciones de obligaciones negativas, pero también puede ser de cierta relevancia («may be of a certain relevance») para enjuiciar la negativa a facilitar información. En la sentencia de 13 de febrero de 2003, Odièvre, en que un hijo adoptado había solicitado sin éxito información sobre su madre natural, consideró que se encontraban juego el derecho a la vida privada del niño, de la madre y de los padres adoptivos, así como el interés general que persigue la normativa que permite el anonimato para garantizar el derecho al respecto de la vida, consideró que la negativa en estos casos estaba dentro del margen de apreciación de los Estados, máxime existiendo una autoridad independiente para juzgar estos casos. 64 Junto a los asuntos citados, en la Sentencia Z., de 25 de febrero de 1997, ha considerado proporcionada la revelación a un tribunal de datos sobre la salud del cónyuge en un proceso penal contra una persona acusada de violar e infectar conscientemente a otras con el virus del sida, pero no la divulgación de dichos datos en sentencia hecha pública; en la Sentencia de 27 de agosto de 1997, M. S., considera proporcionada la comunicación del historial clínico de un paciente por parte de un hospital a los

307


trabajo, como se verá enseguida, que el TEDH ha dado el más amplio sentido al término «vida privada»65, de tal modo que ha afirmado que entran en el campo de protección del artículo 8 CEDH la recogida, almacenamiento o difusión de datos personales relativos a actividades profesionales o económicas, ya que la vida privada no se limita a un círculo íntimo, sino que debe englobar, en cierta medida, el derecho a desarrollar sus relaciones con sus semejantes, y no hay ninguna razón de principio para excluir las actividades profesionales o comerciales de la noción de vida privada en la medida en que es en el trabajo donde la mayoría de las personas tienen las mayores ocasiones de estrechar sus lazos con el mundo exterior, de tal forma que no es necesario que se trate de informaciones «sensibles»66. Las Constituciones de los Estados europeos y americanos que tienen mayor antigüedad tampoco contemplan este derecho, que se ha extraído, por lo general, del derecho a la vida privada. b) En los sistemas iusfundamentales y en más modernos y en las normas reguladoras de la protección de datos, por el contrario, se ha acogido el derecho a la protección de datos como derecho autónomo del derecho a la intimidad, si bien con una relación especialmente directa con aquel. En el Derecho comunitario, el derecho a la protección de datos ha adquirido carta de naturaleza como derecho fundamental autónomo en la Carta de los Derechos Fundamentales67, que a su vez se basa en el artículo 286 servicios sociales para el control de los fondos públicos; en la Sentencia de 28 de enero de 2003, Peck, considera que la videovigilancia en lugares públicos no constituye una ingerencia en el derecho a la vida privada, pero sí cuando se almacenan las imágenes y se divulgan la de una persona que no participa en una escena pública (en este caso, un intento de suicidio); en la Sentencia Antunes Rocha, 31 de mayo de 2005, estima desproporcionada la recogida generalizada de datos personales de las personas que trabajan bajo la dirección directa de un primer ministro; en la Sentencia de 10 de octubre de 2006, L.L., considera desproporcionada, sin embargo, la comunicación de informaciones médicas de una persona sobre su alcoholismo en un proceso de divorcio. 65 En la versión francesa: «Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance»; en la inglesa: «Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence». 66 Así, en la Sentencia Amann, de 16 de febrero de 2000 se deniega a una persona el acceso a una ficha policial con información sobre su actividad profesional. El TEDH estima que la elaboración de la ficha y su conservación carecen de cobertura legal. En la Sentencia de 4 de mayo de 2000, Rotaru, el almacenamiento de información sobre las actividades estudiantiles y políticas de una persona se considera una injerencia carente de la necesaria base legal. En la Sentencia de 21 de enero de 1999, Fressoz y Roire, una publicación reproduce copias de la declaración de renta del director de una gran multinacional, con ocasión de reivindicaciones laborales de aumento de sueldo de los trabajadores de dicha empresa, copias extraídas delictivamente por un funcionario de Hacienda. El TEDH entiende que ha de prevalecer la libertad de expresión frente al derecho a la intimidad, por el interés social de la noticia y el tratarse de información de fácil acceso al público concerniente a un personaje de relevancia pública. En la Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Niemitz, se considera que el registro de un bufete de abogados supone una ingerencia injustificada en su vida privada. 67 Proclamada en el Consejo Europeo de Niza los días 7 a 9 de diciembre de 2000, que reconoce, en el capítulo II, rotulado «Libertades», la protección de datos de carácter personal en su artículo 8, conforme al cual: «1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda per-

308


TCE y en la Directiva 95/46/CE, así como en el artículo 8 del CEDH y en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 198168. En la línea de reconocimiento de un derecho autónomo se inscriben las Constituciones más modernas en el Derecho comparado. Como puede comprobarse, no obstante, la supuesta autonomía es más que discutible, ya que las referencias son en realidad cruzadas. Así, en el propio sistema del Consejo de Europa, el principal texto sobre protección de datos, el Convenio núm. 108, de 28 de enero de 1981, para la protección de los individuos respecto al procesamiento automático de datos personales, se refiere al derecho a la vida privada, pero, a la vez, parte de que la protección frente a la libertad de circulación de información personal es necesaria para proteger ciertos derechos (especialmente el derecho al respeto de la vida privada, pero también el principio de no discriminación o el derecho a un proceso equitativo) u otros intereses legítimos (así, en materia de empleo, o de préstamos al consumo). Y, a la inversa, el reconocimiento del derecho a la protección de datos en la Carta Europea de los Derechos fundamentales y en la normativa comunitaria sobre protección de datos se entronca expresamente con el artículo 8 CEDH que se refiere a la vida privada. Y, en el desarrollo normativo en uno y otro sistema, se distingue, dentro de los datos personales, un núcleo duro de datos «sensibles» o «especialmente protegidos» que vienen a coincidir con el círculo tradicional de lo íntimo69. sona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.» 68 Como puede comprobarse, se le ha dado Carta de naturaleza autónoma respecto al derecho de la vida privada y familiar, contemplado inmediatamente antes, en el artículo II-7. Se ha seguido en esto la propuesta del Grupo de Trabajo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, en su Dictamen 4/99, de 7 de septiembre. 69 La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que se aplica tanto al sector público como al privado, que constituye su desarrollo «legal» respecto al tratamiento de datos por los Estados, se remite en su Exposición de Motivos de forma expresa al artículo 8 CEDH y al Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa, cuyos principios «precisa y amplía», y apunta como finalidad de la norma la de proteger los derechos y libertades fundamentales, «en particular, la intimidad» o «vida privada», términos que se hacen equivalentes. Asimismo, distingue unas «categorías especiales de datos». De este modo, se prohíbe el tratamiento de los datos que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, los relativos a la salud y a la sexualidad, salvo que haya consentimiento expreso (lo que pueden no obstante prohibir los Estados), o si concurren otras circunstancias enumeradas en dicho artículo. Los datos relativos a infracciones, condenas penales o medidas de seguridad gozan de un régimen de protección intermedia, ya que sólo pueden tratarse por autoridades públicas y en el caso de las sanciones administrativas o en procesos civiles, por éstas o bajo su control. A ella hay que sumarle la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), que precisa y completa lo dispuesto por aquella norma general en este ámbito. Esta Directiva ha sustituido a la anterior de 1997 (Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones).

309


Al igual que ocurría en relación con el derecho de acceso a la información, y su relación con la libertad de información, también es difícil de interpretar nuestra Constitución en relación con el derecho a la protección de datos y el derecho a la intimidad. La Constitución española de 1978, que fue una de las primeras de nuestro entorno jurídico en dedicar un precepto a las relaciones entre informática y derechos fundamentales. Se trata del párrafo cuarto del artículo 18, de acuerdo con el cual «(l)a Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». El Tribunal Constitucional ha considerado que la Ley orgánica 5/1992, de 209 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos personales (en adelante, LORTAD) y la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, LOPD) son las leyes que dan cumplimiento al mandato del art. 18.4 CE70. Sin embargo, a diferencia de su predecesora, la segunda extiende su objeto a los tratamientos no automatizados de datos personales, lo que contrasta con la referencia exclusiva a la informática del art. 18.4 CE. El Tribunal Constitucional, no obstante, ha pasado por alto esta contradicción, estimando desde su primera sentencia que el precepto recoge un derecho fundamental autónomo (en especial, respeto del derecho a la intimidad) a la par que instrumental para la efectividad de los demás derechos fundamentales71. En su aproximación a este «derecho nuevo», el Tribunal Constitucional ha realizado un inhabitual esfuerzo dogmático para poner de manifiesto cuáles son sus puntos en común y sus elementos diferenciales respecto del derecho a la intimidad, en especial en las Sentencias 290 y 292/2000 por referencia a una notable multiplicidad de nociones jurídicas: «objetivo» (garantizar la vida privada personal y familiar); «función» (otorgar al titular del derecho un poder de control sobre los datos personales, y no sólo la posibilidad de evitar injerencias de terceros); «objeto» (cualquier dato personal, y no sólo los «íntimos»); «contenido» (todas las facultades que permiten el control sobre los datos, y no sólo el derecho a exigir una abstención de un tercero), y «límites» (los mismos que el derecho a la intimidad). Algunas de ellas resultan un tanto indefinidas y reiterativas, y no responden en todos los casos a categorías suficientemente decantadas en la doctrina constitucional (en especial, la «función» y el «objetivo» del derecho; o la noción de «objetivo», que está, o debiera estar, directamente imbricada con la de «objeto»)72. Asistimos así al nacimiento de un derecho fundamental ex STC 292/2000, de 30 de noviembre. STC 254/1993, de 20 de julio. 72 En efecto, el objetivo del derecho es la protección de la vida privada, sin embargo su objeto son todos datos personales, no sólo los íntimos, lo que se viene interpretando, finalmente, como equivalente a cualquier información que contenga el nombre de una persona, aunque se refiera a su vida pública o relacional, a sus actividades profesionales o económicas. Sin embargo, cabe plantearse si ello no supone una expansión excesiva, desproporcionada con el objetivo mismo del derecho. Por limitarnos a un aspecto de sus repercusiones en la actividad administrativa, y como veremos al analizar la relaciones entre privacidad y publicidad de la actividad administrativa, comienzan a escucharse voces de alerta hacia los efectos que una interpretación tan amplia tiene para la efectividad del principio de 70 71

310


novo, esto es, que se «deriva» del art. 18.4 CE pero en el que no tiene una formulación expresa, ya que la limitación de la informática es sólo un medio de hacerlo efectivo. De esta forma, el derecho a la protección de datos se «independiza» de su referencia exclusiva a los datos automatizados. Formulación ésta, por lo demás, que supone una «evolución adaptativa» a la ampliación del objeto de las sucesivas leyes de protección de datos por parte de una jurisprudencia constitucional que, a la vez y de forma no del todo coherente, ha conectado la ratio del derecho con los peligros que supone la acumulación de datos merced a las posibilidades informáticas. El tema nuclear de las relaciones entre derecho a la intimidad y derecho a la protección de datos, a nuestro juicio, y como se deriva de esta sucinta exposición, no se encuentra resuelto ni en el Derecho comparado ni en el Derecho español. A falta de un reconocimiento específico, la jurisprudencia encuentra obstáculo alguno en derivar la protección de la información personal, y los principios y facultades necesarios para su garantía, del derecho a la intimidad o vida privada, e incluso allá donde se han aprobado normas reguladoras de la protección de datos, éstas se declaran encaminadas a proteger los derechos y libertades y, en especial, el derecho a la intimidad o vida privada. Y, aún más, en el razonamiento judicial, derecho a la intimidad o vida privada y derecho a la protección de datos a menudo se manejan de forma indiferenciada. La jurisprudencia comunitaria es un buen ejemplo, como también lo es la española. En efecto, pese a la voluntad del Tribunal Constitucional por marcar dogmáticamente sus diferencias, dado que hay una notoria contradicción entre la enfática proclamación de la autonomía del primero, y la recurrente intercambiabilidad de ambos en la argumentación ad casum. En efecto, sintetizando las similitudes y diferencias entre el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos apuntadas por el TC, puede decirse que las similitudes estriban en que ambos buscan un mismo objetivo, garantizar la vida privada, y tienen los mismos límites. Las diferencias radicarían en que el derecho a la intimidad es insuficiente para alcanzar este objetivo frente al flujo automatizado de datos personales, ya que no se extiende a toda información sobre una persona, sino sólo a la relativa a determinados aspectos de su vida, los que tengan la consideración de íntimos, ni implica facultades positivas, esto es, derecho a obtener transparencia, anudado al principio democrático. En todo caso, e insistiremos en ello más adelante, la naturaleza de los datos habrá de ser tenida en cuenta a la hora de ponderar este nuevo derecho con otros derechos y bienes constitucionales. Conforme a la doctrina del TC, acerca del contenido del derecho a la protección de datos, formarían parte del mismo los principios de consentimiento, finalidad y exactitud, y los derechos a ser informado de los datos en poder de terceros, a acceder a ellos y a obtener su rectificación y cancelación en caso de incumplimiento de los principios antes señalados. Ahora bien, se hace necesario precisar que ese contenido constituye lo que podríamos llamar el contenido «amplio» del derecho, pues, en realidad, admite amplísimas limitaciones, en especial respecto a los tratamientos administrativos. Hasta el punto de que, como se verá, todos ellos pueden ser, en determinadas circunstancias, excepcionados, salvo los referentes a la veracidad de los datos y la obligación de rectificarlos en caso contrario.

311


prestaciones de terceros, sino que se limita a una vertiente negativa, consistente en la facultad del titular del derecho de imponer a terceros una abstención de intromisión o injerencia en la parcela de realidad protegida por el derecho. Sin embargo, garantizar la vida privada, hoy, precisa del reconocimiento al individuo de un poder de control sobre todos sus datos personales, consistente en prohibiciones (de obtención, uso y comunicación sin consentimiento) y derechos o facultades (de información, acceso, rectificación y cancelación). Ese plus respecto al derecho a la intimidad lo otorga un nuevo derecho, el derecho a la protección de datos personales, cuyo reconocimiento, de forma desde luego original, no se extrae del 18.1 CE. Pues bien, un análisis exhaustivo de la jurisprudencia constitucional muestra que las diferencias enfáticamente resaltadas por la STC 292/2000 no se compadecen bien con lo que es el estadio evolutivo actual del derecho a la intimidad informacional en la jurisprudencia constitucional. Ésta tiende a extender lo que el TC califica de su objeto hacia datos que no siempre se habían considerado íntimos, como determinados datos económicos o, cuando menos, su jurisprudencia es ambigua en este punto, rehuyendo una afirmación tajante sobre su pertenencia o no al círculo de lo íntimo, y entrando invariablemente a conocer del fondo de las demandas73. Además, su contenido no es un derecho incondicionado de exclusión del conocimiento ajeno, sino más bien un poder de control sobre la información propia que se resuelve en un derecho a que la información personal no salga de la esfera reservada sin consentimiento, salvo que medie una justificación constitucional y con las debidas garantías de que la información comunicada será utilizada para dicho fin constitucional, lo que incluye medidas posteriores de seguridad y secreto74. A la vez, en la jurisprudencia constitucional el derecho a la protección de datos se extiende también a esta fase de recogida y comunicación de datos, esto es, al tránsito de la reserva a la publicidad, a resultas de todo lo cual las diferencias parecen diluirse. Desde el punto de vista procesal, la elección del fundamento constitucional invocado (párrafo primero frente a párrafo cuarto del art. 18) ha dependido, en la práctica, de la fase del proceso informativo en juego, de modo que la obtención de datos personales sin el consentimiento de su titular ha sido enfocada normalmente desde el prisma de su 73 Véanse el ATC 642/1986, de 23 de julio, o las SSTC 143/1994, de 9 de mayo, y 233/1999, de 13 de diciembre. 74 STC 143/1994, de 9 de mayo. Es el caso de una comunicación interadministrativa de datos de salud de una persona que opta a una plaza de funcionario. El Tribunal Constitucional se sitúa en la órbita del artículo 18.1 CE, esto es, del derecho a la intimidad. Constata que los datos de salud son datos íntimos. Ello no significa que no quepan injerencias en el secreto médico, como ocurre con los demás derechos fundamentales, siempre que tengan fundamento constitucional, previsión legal y sean proporcionadas. Para argumentarlo se recurre, paradójicamente, a la STC 292/2000, de 30 de diciembre, FJ 9, la sentencia clave en la determinación de la naturaleza y contenido ¡del derecho a la protección de datos! Y concluye que: «En definitiva, la legitimidad del fin perseguido no justifica que el Ayuntamiento haya actuado sin seguir el procedimiento legalmente establecido, desde el momento en que el dato relevante y determinante de la decisión de la exclusión, el único elemento en que se funda dicha decisión, es una información que ha sido facilitada (y recibida) con clara vulneración del derecho a la intimidad».

312


conformidad con el derecho a la intimidad, considerándose invariablemente que la injerencia que ello supone en este derecho puede encontrar justificación en principios constitucionales (destacadamente, en la necesidad de garantizar el cumplimiento del deber de contribuir a los gastos públicos), y que la injerencia será proporcionada en la medida en que el posterior tratamiento de la información se limite a la satisfacción de dicho objetivo, y se realice con todas las garantías que recoge la normativa sobre protección de datos. Cuando el recurso se ha centrado en una irregularidad ya no en la fase de obtención, sino en la de tratamiento de datos, entonces ha sido cuando los demandantes han apelado directamente a los principios y derechos que les brinda la normativa sobre protección de datos, y es entonces cuando el TC ha apelado al derecho a la protección de datos como derecho autónomo, a la par que instrumental75. Por lo demás, y como ocurre en la propia jurisprudencia comunitaria, en múltiples ocasiones se manejan de forma indistinta76. Este estado de la cuestión en la jurisprudencia ha originado una división en la doctrina española, que reproduce, en realidad, un debate presente en el Derecho comparado, entre los que lo consideran el derecho a la protección de datos un derecho nuevo y autónomo del derecho a la intimidad, y los que ponen de relieve la evolución del derecho a la intimidad que, en la sociedad informacional, y, precisamente por obra de la combinación de la acumulación de información personal y medios técnicos, viene a identificarse con un poder de autodisposición del propio ámbito personal reservado. De este modo, en una sociedad tecnificada en que los datos personales se hallan en poder de diversos sujetos públicos y privados, que pueden utilizarlos y cruzarlos, el derecho a la intimidad ha ampliado su alcance (para referirse a cualquier dato cuya utilización por terceros puede determinar las posibilidades de desarrollo del individuo en sociedad) y su contenido (para integrar facultades positivas que garanticen la efectividad del poder de autodisposición del individuo sobre la información que le concierne)77. 75 Vid. el estudio de jurisprudencia en mi trabajo Datos personales y Administración pública, op. cit., pp. 69-115. 76 Por ejemplo, entre las recientes, STC 159/2009, de 29 de junio. 77 Restringiéndonos a la doctrina española –que, no obstante, refleja bien el estado de la cuestión en la doctrina comparada–, entre los primeros, inter alii, P. Lucas Murillo De La Cueva, uno de los autores con una contribución más temprana y decisiva al análisis constitucional del derecho en cuestión, se pronuncia por una conceptuación como derecho autónomo fundado en el artículo 18.4 CE, por contraposición con una noción clásica, defensiva y acotada en su objeto del derecho a la intimidad. En El derecho a la autodeterminación informativa, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 120-121. Tras la aprobación de la LORTAD, en su autocalificada continuación Informática y protección de datos personales (Estudio sobre la Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 27-36. Más recientemente, ha defendido la misma postura en «La construcción del derecho a la autodeterminación informativa», Revista de Estudios Políticos, núm. 104, 1999, pp. 35-60, o en «Las vicisitudes del derecho de la protección de datos personales», La democracia constitucional, Estudios en homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/ Tribunal constitucional/Universidad Complutense/Fundación Ortega y Gasset/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 509-537. Arroyo Yanes, L. M., «El derecho de autodeterminación informativa frente a las Administraciones públicas (Comentario a la STC 254/93, de 20 de julio)»,

313


A mi juicio, al fin y al cabo, una u otra concepción en la jurisprudencia ha venido de la mano de una consideración pragmática, como corresponde a la propia naturaleza de la función judicial: la necesidad de proteger a la persona con los mimbres existentes en el ordenamiento constitucional. En definitiva, considero innegable que con los principios y facultades que reconocen las normas sobre protección de datos se pretende garantizar una cierta capacidad de las personas para controlar en qué medida puede ser objeto de conocimiento y divulgación la información sobre su persona, capacidad que puede ser restringida o incluso anulada cuando están en juego bienes preponderantes, y, en esto, su parentesco, si no identidad, con el derecho a la intimidad me parecen innegables. Lo que no obsta para constatar que, al igual que ocurre con el derecho de acceso a la información pública, la tendencia actual más poderosa sea la de su afirmación como derecho autónomo, lo que además se acompaña de la distinción, dentro de los datos de carácter personal, de un grupo más protegido, los llamados datos «especialmente protegidos» o «sensibles», entre los que se encuentran los referidos a las convicciones ideológicas, religiosas, políticas o sindicales, el origen racial, la salud y vida sexual, o las condenas penales sufridas78. Se trata de datos que sólo con el consentimiento del individuo o, en su caso, por razones de interés público superior, pueden salir de la esfera de lo reservado, dado que la información sobre estos aspectos condiciona las posibiRevista Andaluza de Administración Pública, 1993, pp. 119-139, p. 122, consideraba, en esa fecha, que era ésa la doctrina dominante. Suscribe esta teoría González Murua, A. R., «Comentario a la S.T.C. 254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artículo 18.4 de la Constitución y la protección de los datos personales», Revista Vasca de Administración pública, núm. 37, 1993, pp. 227-270, p. 270. Niega, asimismo, la subsunción del derecho a la protección de datos en el derecho a la intimidad M. Fernández Salmerón, La protección de los datos personales en las Administraciones Públicas, Civitas, 2003, Madrid, p. 60, o Del Castillo Vázquez, I. C., «Transparencia, acceso a la documentación administrativa y protección de datos de carácter personal», Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, núm. 6, 2007, pp. 231254, pp. 233-234. Entre los segundos, entre otros, J. M. Castells Arteche, «Derecho a la privacidad y procesos informáticos: análisis de la Ley orgánica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD)», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 39, 1994, pp. 249-278, p. 253; C. Gay Fuentes, Intimidad y tratamiento de datos en las Administraciones Públicas, Complutense, Madrid, 1995, pp. 29-30; L. Parejo Alfonso, «El derecho fundamental a la intimidad y sus restricciones», en López Ortega, J. J. (dir.), Perfiles del derecho constitucional en la vida privada y familiar, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 22 y ss, en pp. 41-42; o I. Villaverde Menéndez, «Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informativa del individuo. A propósito de la STC 254/1993», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 41, 1994, pp. 187-224. La argumentación de un especialista en la materia, el profesor A. E. Pérez Luño, parece igualmente inscribirse en esta línea de pensamiento (Manual de informática y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, p. 44; Pérez Luño, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, séptima edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp. 318-335). 78 Arts. 6 Convenio del Consejo de Europa de 1981, 8 Directiva de 1995 y 7 LOPD. Hay una diferencia en la regulación del nivel de protección de los datos relativos a infracciones administrativas. El Convenio sólo concede una protección reforzada a los datos relativos a condenas penales. La Directiva prevé sólo como opción que queda abierta a la decisión estatal el conceder una protección especial a los datos relativos a sanciones administrativas o procesos civiles, consistente, en su caso, en que los tratamientos se realicen bajo el control de los poderes públicos. Finalmente, la LOPD ha dispuesto que: «Los datos de carácter personal relativos ala comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras».

314


lidades de la persona de participación en la vida económica y social. Cabría, entonces, cuestionarse si lo que califica de «datos especialmente protegidos» o «datos sensibles» coincide con lo que han de calificarse de «datos referentes a la intimidad». La idea es tentadora, pero sin embargo tampoco parece que pueda identificarse plenamente estos datos y el círculo de lo «materialmente íntimo», principalmente por omisión (piénsese, por ejemplo, que no se incluyen los datos sobre filiación o fecha de nacimiento, reconocidos socialmente como íntimos y declarados secretos por la legislación del Registro Civil). En realidad, la respuesta a por qué el legislador europeo y español otorga una garantía más férrea a los datos «sensibles» se encuentra en que se trata de datos directamente conectados con derechos fundamentales, como, en España, los del art. 14 (datos raciales); 16 (datos sobre ideología, religión, creencias, sindicales, en este último caso, además, con el art. 28); 18 (datos relativos a la salud y la vida sexual); y 25 (datos sobre condenas penales e infracciones administrativas). Finalmente, puede encontrarse un fundamento común, que además resulta esclarecedor en cuanto a la naturaleza y razón de ser del derecho a la protección de datos, y que radica en la necesidad de otorgar la máxima protección frente a aquellos tratamientos que pueden comprometer en mayor medida el respeto a la dignidad y al libre desarrollo de la persona consagrados en el art. 10 CE. Por ello, sólo con el consentimiento del individuo o, en su caso, por razones de interés público superior establecidas por ley, estos datos pueden ser objeto de recogida, almacenamiento, utilización y cesión, o, en el caso de los relativos a infracciones penales o administrativas, ser tratados por las autoridades públicas. Ciertamente, identificar estos datos con los íntimos, tiene además unos sensibles efectos clarificadores para la aplicación práctica del derecho (entre otros sectores, respecto u en lo que más nos interesa, respecto a las normas que disciplinan la publicidad de las actuaciones administrativas). No obstante, también sería posible establecer su relación con el principio de no discriminación. Al cabo, ambas perspectivas confluyen en la caracterización de ambos derechos como presupuesto para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, como presupuestos del libre desarrollo de la persona en sociedad. El reconocimiento como un derecho autónomo ha venido a mi juicio muy ligado a la idea, característica y origen del nacimiento de las regulaciones sobre protección de datos, según la cual, datos «no íntimos» –presuponiendo así una naturaleza intrínsecamente íntima de determinadas informaciones, en que la intimidad no actuaría como una finalidad o resultado a preservar, sino que podría definirse de manera cuantitativa, espacial o geográfica– y en apariencia «inofensivos», cruzados entre sí, con las posibilidades que permite la informática, permiten generar perfiles que condicionen la vida social de las personas79. Una conse79 Por traer el texto europeo más reciente, a esta idea responde la Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa Rec (2010) 13, de 23 de noviembre de 2010, sobre la protección de las personas en relación con el procesamiento automatizado de datos personales para la creación de perfiles: conecta la creación de perfiles con el riesgo de discriminación de todo género, sexual, racial, religiosa, étnica, por las creencias, las discapacidades o la edad –en directa relación la mayoría de ellas

315


cuencia del máximo calado de esta concepción es que el concepto de dato personal se ha tornado onmicomprensivo. En efecto, hasta el momento, el concepto de dato personal ha venido siendo interpretado de la forma más amplia posible, con un cada vez más manifiesto exceso respeto a su sentido originario, fuente de cruciales consecuencias jurídicas para nuestro objeto de estudio, por su potencial efecto impeditivo de toda revelación de información pública en la que figure el nombre de una persona. La normativa comunitaria –y, siguiéndola, las normativas estatales, entre ellas la española– define dato personal como «toda información sobre una persona física identificada o identificable» (any information relating to an identified or identifiable natural person). La aún embrionaria jurisprudencia comunitaria sobre protección de datos considera que toda información que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de la aplicación de la protección de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante de acceso es información sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona80, y, con más razón, cuando se trata de información sobre los ingresos salariales de una persona81, o sobre la identidad de las personas que ejercen la representación de intereses empresariales ante las Instituciones82, o el listado de subvenciones con fondos comunitarios, con expresión de las cantidades, los beneficiarios y las localidades de residencia de éstos83. Este concepto amplio lo ha declarado expresamente en línea con la jurisprudencia del TEDH en torno al artículo 8 CEDH. Esta definición omnicomprensiva está en línea con el Derecho comparado y viene a coincidir con la contenida en los Estándares internacionales aprobados en la «Resolución de Madrid»84. En España, la LOPD acoge asimismo la definición de dato personal de la Directiva85. Sin embargo, esta aproximación omnicomprensiva no es del todo pacífica, y al respecto hay que destacar la excepcional importancia de la Opinión 4/2007 sobre el concepto de con los datos sensibles– y ataques a los derechos fundamentales de las personas, en particular el derecho a la privacidad, pero también incluidos sus derechos sociales y económicos, y a su dignidad. 80 Así lo entienden las distintas normas comunitarias y el propio STJCE de 18 de noviembre de 1999, Asunto C-209/97, Comisión contra Consejo, o de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer, en la medida en que dan por supuesto que los datos sobre cultivos, producción, etc., de una determinada explotación son datos personales en la medida en que aparece el nombre de su titular. 81 STJCE de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, Österreichischer Rundfunk. El TJCE hace una lectura de la Directiva a la luz del artículo 8 CEDH, entendiendo que «la recogida de datos nominales sobre los ingresos profesionales de un individuo, para comunicárselos a terceros, está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 8 del CEDH», recordando que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró, a este respecto, que los términos «vida privada» no debían interpretarse restrictivamente y que «ninguna razón de principio permite excluir las actividades profesionales [...] del concepto de vida privada» (véase, en particular, TEDH, sentencias Amann c. Suiza de 16 de febrero de 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 65, y Rotaru c. Rumanía de 4 de mayo de 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-V, § 43). 82 STJ de 29 de junio de 2010, Comisión contra Bavarian Lager (apoyada, entre otros, por el Supervisor Europeo de Protección de Datos), asunto C-28/08 P. 83 STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados C-92/09 y C-93/09. 84 «Cualquier información concerniente a una persona física identificada o que pueda ser identificada a través de medios que puedan ser razonablemente utilizados.» 85 Artículo 3.a), desarrollada en el artículo 5.1.f) y 5.1.o) RLOPD.

316


dato personal, adoptada el 20 de junio de 2007 por el Grupo de trabajo sobre protección de datos del artículo 2986. Parte de la constatación de que el legislador comunitario pretendió adoptar una noción amplia de dato personal, pero no ilimitada87. En lo que a nuestros efectos más interesa, y resulta clave la interpretación que debe darse a «sobre» (relating to), y que puede abarcar informaciones que dicen algo de una persona por su contenido, su finalidad o su resultado, pero no a todas aquellas que llevan simplemente asociado un nombre88, pero no se refieren

86 La opinión parte del reconocimiento de la necesidad de llevar a cabo un análisis profundo de la cuestión, sobre la que existe incertidumbre y diversidad en la práctica en los Estados miembros que pueden afectar al buen funcionamiento del marco actual de la protección de datos en diferentes contextos. Asimismo, reconoce que los resultados de este análisis de este elemento central para la aplicación e interpretación de las normas sobre protección de datos. 87 La noción ha de interpretarse teniendo siempre presente que el objetivo de la normativa sobre protección de datos es proteger los derechos fundamentales y las libertades individuales, en particular, el derecho a la intimidad, respecto al tratamiento de datos personales. Dicha normativa se diseñó, en consecuencia, para ser aplicada a situaciones en las que los derechos de los individuos podían estar en riesgo y por ello necesitados de protección. El alcance de las normas sobre protección de datos, por tanto, no debe ser extendido más allá de lo razonable, si bien a la vez ha de evitarse una restricción indebida del concepto de dato personal. La Directiva de 1995 ha definido su alcance, excluyendo una serie de actividades, y permite flexibilidad en la aplicación de normas a las actividades que están dentro de su ámbito de aplicación. Las autoridades de protección de datos están llamadas a jugar un papel esencial en la consecución de un equilibrio apropiado en esta aplicación. El documento disecciona la expresión «cualquier información relativa a una persona natural identificada o identificable» y aporta claves del máximo interés, regada con multitud de ejemplos prácticos. Considera que la expresión «toda información» supone una llamada a una amplia interpretación del concepto, con independencia de la naturaleza o contenido de la información, y del formato técnico en que se presente, lo que significa que tanto las informaciones objetivas como las sujetivas acerca de una persona en cualquiera de sus facetas (sanitaria, laboral, etc.) debe ser considerada como «dato personal». Analiza el significado del requisito «identificada o identificable», y, en particular, qué debe considerarse como medios que puedan ser usados razonablemente por el responsable o por un tercero para identificar a una persona. Aborda la limitación de la aplicación de la Directiva a las personas naturales, identificadas como individuos vivos, y estudia los casos de los datos de personas fallecidas, non natos o personas jurídicas. 88 A juicio del Grupo de trabajo, hasta el momento este punto ha sido a menudo descuidado, pero juega un rol crucial en la determinación del alcance sustantivo del concepto, especialmente en relación con objetos y nuevas tecnologías. En términos generales, la información es «relativa a» un individuo cuando es «sobre» ese individuo. A veces, la relación es fácil de establecer (información laboral, sanitaria). En otros casos, no es tan claro, dado que se refiere en primera instancia a objetos, no a individuos, objetos que, eso sí, pertenecen a alguien, o están sujetos a particular influencia de uno o varios sujetos o mantienen algún tipo de vecindad física o geográfica con individuos o con otros objetos, es decir, que sólo indirectamente puede considerarse que la información se refiere a esos individuos o a esos objetos (se pone como ejemplo, la valoración de un inmueble). Lo mismo puede decirse cuando los datos se refieren a procesos o eventos en primer lugar (por ejemplo, el historial de mantenimiento de un vehículo). En estos casos, se proponen los criterios alternativos y en cascada del contenido, la finalidad y el resultado. El contenido se relaciona con el sentido más común de la expresión «relativa a», es decir, cuando, a la vista de las circunstancias del caso, se trata de información sobre una persona (por ejemplo, información sanitaria; clientes de una empresa; información incorporada a una tarjeta de identidad, etc.). La finalidad se da cuando, a la vista de las circunstancias del caso, los datos se usan o tienen probabilidad de serlo con el propósito de evaluar, tratar de una cierta forma o influenciar el estatus o el comportamiento de un individuo (por ejemplo, en muchos casos, el registro de llamadas desde un terminal). El resultado se verifica cuando, a la vista de las circunstancias del caso, el uso de los datos puede producir un impacto, de la entidad que sea, sobre ciertos derechos o intereses de la persona, que puede ser tratada de forma diferente del resto de las personas a resultas del tratamiento de

317


a una persona. Se requiere, por tanto, un análisis ad casum89. Sin embargo, por el momento, no ha sido seguida por el Tribunal de Justicia90, que, como hemos señalado considera que, conforme a la propia jurisprudencia del TEDH en torno al artículo 8 CEDH, los datos económicos o profesionales tienen también esta consideración. Se trata de un debate abierto a nivel mundial, como importantes implicaciones respecto de la transparencia y acceso a la información oficial, como veremos, en el que por ahora prevalece la consideración de toda información asociada al nombre de una persona como información personal bajo la garantía del derecho a la protección de datos, si bien la mayor o menor proximidad al círculo de lo «íntimo» tiene una incidencia decisiva en el momento de la ponderación con otros derechos, bienes o principios91. B) Desarrollo legislativo Las leyes de protección de datos personales, a diferencia de lo ocurrido con las de acceso a la información, se han ido aprobando a nivel regional o estatal con menos necesidad de «impulso» de la sociedad civil, tal vez en la medida en tales datos (por ejemplo, la monitorización de la posición de los taxis para optimizar el servicio que tenga un impacto sobre los conductores). 89 El documento reseñado tiene como confesado objetivo invitar a todas las partes interesadas a estudiar con detenimiento las guías que ofrece y tomarlas en cuenta a la hora de interpretar y aplicar la normativa estatal en línea con la Directiva 95/46/CE y llama a los miembros del Grupo de Trabajo, en su mayoría representantes de autoridades nacionales de control en materia de protección de datos, a desarrollar las directrices expuestas en su ámbito de actuación y a asegurar una correcta aplicación de su Derecho nacional en línea con la Directiva. Además, anuncia su intención de aplicar y desarrollar estas directrices. La práctica de la jurisprudencia y de las Agencias de protección de datos españolas deberán tomar nota, ya que siguen ancladas en este concepto poco matizado y omnicomprensivo de dato personal. 90 Sobre la jurisprudencia comunitaria, véase Piñar Mañas, J. L., «El derecho a la protección de datos de carácter personal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», Cuadernos de Derecho Público, núms. 19-20, 2003, pp. 45-90. 91 De hecho, en España, el Reglamento de desarrollo de la LOPD parece intentar –con insuficiencia de rango– una reconducción para excluir de la protección los datos relativos a la gestión empresarial. Así, ha excluido en su artículo 2 de su ámbito de aplicación el tratamiento de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquellas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales (datos de contacto), así como los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal. Y es que, por ejemplo, ¿el dato de consumo eléctrico de un comercio es realmente un dato personal si se trata de un empresario individual, y deja de serlo si se ha constituido como sociedad? El problema es la insuficiencia de rango para recortar el ámbito definido por la propia LOPD –bien que en realidad lo que haga el reglamento es retomar soluciones aportadas por la Agencia española de protección de datos y/o la jurisprudencia–, lo que explica la ambigüedad que supone excluir estas categorías de datos, no de la protección de la LOPD y la aplicación de sus principios y derechos, sino del ámbito de aplicación del propio Reglamento, lo que, en realidad, genera una gran inseguridad jurídica y revela que en este, como en otros puntos, se ha intentado decir por Reglamento, lo que hubiera correspondido hacer, en su caso, al legislador. Sobre el tema, véase J. L. Piñar Mañas, «Concepto de dato personal», en Troncoso Reigada. A. (dir.), Comentario a la Ley orgánica de protección de datos de carácter personal, Civitas-Thomson, Madrid, 2010, pp. 184-213.

318


que han estado en buena medida asociadas a la voluntad de dar garantías a los ciudadanos en el ejercicio de la actividad económica y comercial, dentro y fuera de las fronteras nacionales, finalidad ésta que, como sabemos, funciona como potente acicate para la actuación de los poderes públicos, mucho más estimulante que la de arrojar luz sobre su propia actuación y permitir su escrutinio público.

En el ámbito europeo, la normativa pionera de referencia la constituye el Convenio núm. 108, de 28 de enero de 1981, para la protección de los individuos respecto al procesamiento automático de datos personales, ratificado por España92, que ha inspirado a su vez la normativa comunitaria, y constituye un referente permanente para la jurisprudencia comunitaria y nacional, habiendo servido a esta última como auténtico bastón interpretativo del artículo 18.4 CE, ante la falta de normativa de desarrollo hasta 1992. Por su parte, los Estados han ido aprobando sus respectivas leyes de protección de datos, a partir de los principios de mínimos sentados en el Convenio de 1981, y de los más detallados establecidos en la Directiva 95/46/CE93, a cuya transposición estaban obligados en tanto que Derecho vinculante y con primacía respecto del nacional. La Directiva de 1995 se aprobó sobre la (polémica) base del artículo 95 CE, entendiendo que la armonización de legislaciones era presupuesto para un flujo de datos que permitiera los intercambios económicos y las actividades administrativas relacionadas con aquellos; en definitiva, se conectaba con la realización del mercado interior, dentro del cual está garantizada la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, pero en realidad se aplica a todo tipo de tratamientos, cualquiera que sea su índole, económica o no, lo que ha recibido la bendición del TJUE94. 92 Instrumento de ratificación de 17 de enero de 1984 (BOE, núm. 274, de 15 de noviembre de 1985). 93 Directiva núm. 46/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. 94 A nuestro juicio, la normativa en realidad demuestra tener vocación «universal», en la medida en que regula tratamientos sin relación con actividad económica alguna (por ejemplo, con fines religiosos, filosóficos, etc.), lo que plantea una cuestión capital, cual es la de determinar si la Directiva (y, cuando la Carta de Derechos Fundamentales se dote de eficacia jurídica, el derecho fundamental a la protección de datos), cubren cualquier tratamiento de datos, o sólo aquel que puede considerarse incluido en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, por cuanto pueda afectar de algún modo al funcionamiento del mercado interior. La polémica ha llegado al TJCE, que, frente a la postura de diferentes Estados miembros y de su propio Abogado General, ha sido extraordinariamente «expansivo» en su extensión del ámbito de cobertura de la Directiva, ha venido a considerar que no empece para la aplicación de la misma que el tratamiento no guarde relación con el flujo informativo intracomunitario o con actividad económica alguna, sin que quepa distinguir respecto de cada tratamiento según su vinculación con el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho comunitario (STJCE de 20 de mayo de 2003, Österreichischer Rundfunk, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01). No podemos compartir esta interpretación, por mucho que facilite la integración jurídica y la resolución de problemas interpretativos, ya que supone una lectura injustificadamente extensiva del ámbito de aplicación del Derecho comunitario sin apoyatura en los Tratados. Cuestión distinta, evidentemente, es que los legisladores nacionales, como el español, hayan decidido extender la aplicación de sus leyes de protección de datos a cualquier tratamiento de datos personales (en ámbitos regidos o no por el Derecho comunitario; provoquen o no un flujo informativo entre los Estados miembros), sin distinciones de regímenes en función de

319


Se ha formado, de este modo, una suerte de ius commune de la protección de datos, tanto en general, como en concreto respecto a los datos personales en poder de la Administración, en el que observamos un triple escalón, una «normación en cascada»: un Derecho de mínimos del Consejo de Europa (integrado en este caso por el Convenio de 1981 y por la jurisprudencia en torno al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos –en adelante, CEDH–); un Derecho comunitario más detallado (Directiva 95/46/CE); y un Derecho pormenorizado (Reglamento 45/2001/CE, respecto a las Instituciones95; las respectivas Leyes nacionales, en relación con los Estados). Ello no quiere decir, entiéndase bien, que las Instituciones y Agencias comunitarias y cada uno de los Estados miembros compartan un idéntico modelo de protección de datos, puesto que el Convenio de 1981, desde luego, pero también la Directiva, permiten un cierto margen de elección a la hora de desarrollar sus principios en el Derecho nacional. Pero sí puede afirmarse que buena parte de la regulación es común a los Estados del Consejo de Europa, y, con mayor grado de concreción, de la Unión Europea. Un reciente esfuerzo más por establecer estándares comunes europeos se encuentra en la Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa Rec (2010) 13, de 23 de noviembre de 2010, sobre la protección de las personas en relación con el procesamiento automatizado de datos personales para la creación de perfiles. La aprobación de este tipo de leyes también se ha cuasi generalizado también en el continente americano, donde además se ha aprobado en el seno de la Organización de Estados Americanos un borrador de principios y recomendaciones sobre protección de datos96 y en los demás países occidentales, y en un número amplio de países del resto del mundo. A nivel mundial, existen diversos modelos normativos, sin que pueda hablarse de un estándar realmente común, sino más bien de tres grandes géneros de aproximaciones: la europea, más estricta y que cubre todos los tratamientos, públicos y privados, que ha tenido influencia fuera de las fronteras europeas merced al principio de «nivel adecuado de protección» al que condiciona las que se den o no en ámbitos comunitarizados. En ese caso, las leyes nacionales serán de aplicación a todo tratamiento, pero sólo habrán de ser interpretadas a la luz del Derecho comunitario cuando se trate de tratamientos que caigan en su ámbito de aplicación. Por lo demás, esta misma tendencia a ampliar el campo de aplicación de la Directiva podemos encontrarla en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que atiende a dicha Directiva, junto a los Tratados suscritos en el seno del Consejo de Europa, como instrumentos de interpretación del artículo 18.4 CE ex artículo 10.2 CE. En realidad, ello no es del todo correcto, ya que las Directivas, como ha afirmado la propia jurisprudencia constitucional, no son Tratados o acuerdos internacionales, y su valor como parámetro interpretativo lo es no del precepto constitucional ex artículo 10.2 CE, sino de la normativa nacional, en virtud del principio de interpretación conforme acuñado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 95 Reglamento núm. 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos. 96 CP/CAJP-2921/10, de 19 de noviembre de 2010, en aplicación de la Resolución de la Asamblea General 2514 (XXXIX-O/09). Existen leyes nacionales en la mayoría de los Estados, entre ellos Canadá (1983), EE.UU. (1974 y 1988), México (2010), Chile (1999), Argentina (1983), Brasil y Ecuador (1997), Argentina (2000), Paraguay (2001) o Panamá (2002).

320


transferencias internacionales de datos; el estadounidense, que aplica la regulación federal sólo a los tratamientos de datos personales por las agencias federales, y sólo, en leyes sectoriales, a algunos tratamientos privados como los financieros y médicos, confiando lo demás a la autorregulación con un mecanismo voluntario de certificación por la US Federal Trade Comisión; y un sistema de habeas data en la mayoría de países latinoamericanos, basado en un enfoque no proactivo sino reactivo, que permite acudir a los tribunales para poner fin a los tratamientos ilegales97. La llamada «Resolución de Madrid» por la que se establecen Estándares Internacionales para la protección de la Privacidad, en relación con el Tratamiento de Datos de carácter personal, presentada en la 31 Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad celebrada el 5 de noviembre de 2009 en Madrid, constituye un reciente paso hacia la adopción de estándares mundiales. En España, la Constitución de 1978 fue una de las primeras de nuestro entorno jurídico en dedicar un precepto a las relaciones entre informática y derechos fundamentales. Se trata del párrafo cuarto del artículo 18, de acuerdo con el cual «(l)a Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». El desarrollo legislativo de este precepto fue ciertamente tardío. Hasta la aprobación de la LORTAD, en 1992, no existía ningún texto legal que regulara con carácter general la protección de datos personales, con la sola excepción de la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El 24 de octubre de 1995 se aprobó, tras un largo iter legislativo, la Directiva 95/46/CE. De esta forma, se hizo necesario adecuar la normativa española a dicha Directiva (a pesar de que la LORTAD había tenido en cuenta el proyecto inicial), y, en consecuencia, se procedió a su transposición (de nuevo con retraso, esta vez respecto al plazo de tres años a partir de su publicación), mediante la LOPD, en 1999, que, respetando el grueso de la LORTAD, se limitó a adaptar el texto a las diferencias existentes con la Directiva y a introducir algunas otras modificaciones. Datos todo ellos que revelan una auténtica desidia de legislador nacional, y que han generado gravísimos defectos de técnica legislativa, que conducen a la cuasi ininteligibilidad de la norma, y con ello, a una peligrosa quiebra del principio de seguridad jurídica, que sólo la labor conjunta de Agencias de protección de datos y tribunales, y de la doctrina, con la colaboración de un Reglamento detallado y que trata de «arreglar» los entuertos bordeando, cuanto menos, el ultra vires, están intentando desenmarañar98. 97 En un modelo mixto se sitúa México, cuya Ley de 2010 se aplica sólo a los tratamientos privados, pero la Ley de Transparencia y Acceso a la Información de 2002 contiene previsiones en relación con el tratamiento de la información por los sujetos públicos, y el Instituto Federal de Acceso a la Información ha asumido en 2010 competencias también sobre protección de datos en aplicación de la Ley de 2010. 98 El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, desarrolla la LOPD. Sobre su gestación y contenido, véase Piñar Mañas, J. L., «El porqué de un Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos», Revista Española de Protección de Datos, núm. 3, 2007, pp. 9-33.

321


C) Ámbitos objetivo y subjetivo a) Respecto al ámbito objetivo, en el Derecho europeo, tanto el CEDH (por referencia al derecho a la vida privada) como la Carta Europea de Derechos Fundamentales (respecto al derecho a la protección de datos) refieren el derecho a los datos personales obrantes en cualquier soporte. Esta extensión del ámbito de aplicación respecto de su origen inicial como protección ante los riesgos de la informática tiene su reflejo a nivel legal. En efecto, el Convenio del Consejo de Europa núm. 108 de 1981 extendió su protección a cualquier tratamiento de datos, público o privado, de carácter automatizado, y previendo a un tiempo que su ámbito de aplicación pudiera extenderse a cualquier técnica de procesamiento (también a los procesos no automatizados). La Directiva de 1995 y el Reglamento de 2001 abarcan ya todo tipo de tratamientos. En España, como hemos señalado, el TC en su sentencia 292/2000, ha desvinculado el derecho fundamental a la protección de datos del carácter automatizado o no del tratamiento (¡y ello pese a que lo ha extraído de la referencia del artículo 18.4 a la limitación de la informática!), y, mientras que LORTAD de 1992 se refería sólo a los tratamientos automatizados, la LOPD de 1999, de conformidad con la Directiva, se refiere ya «a los datos de carácter personal registrados en soporte físico99, que los haga susceptibles de tratamiento100, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado». Ahora bien, para que los tratamientos no automatizados la Directiva y la LOPD requieren que los datos obren en un fichero, definido éste como un conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, 99 Debe notarse que no hay limitación en cuanto al tipo de información, que no tiene porque ser información escrita, sino también, por ejemplo, a información visual, genética, biométrica, etc., siempre que responda a los requisitos de clasificación por criterios que permitan la recuperación de información atinente a un sujeto determinado. 100 El sistema descansa sobre los conceptos de tratamiento de datos y de fichero de datos. Se considera tratamiento de datos a las operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. Destaca que la Ley introduce como novedad más importante la extensión de la aplicación de la Ley a los tratamientos no automatizados. Además, debe repararse que el concepto de tratamiento se extiende a todas las fases informativas, incluida la recogida, la utilización y la divulgación de la información. No obstante, la Ley, de forma un tanto imprecisa, maneja también un concepto más restringido de «tratamiento» que vendría a identificarse con la fase de conservación y utilización de los datos por el responsable del tratamiento, esto es, excluida la recogida y la posterior cesión, y que, probablemente resulta más gráfica. De hecho, tanto la recogida como la comunicación de datos gozan de un régimen propio. En esta sentido se emplea, por ejemplo, en el artículo 7.3, en que se prevé que los datos especialmente protegidos «sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente.» La cesión o comunicación de datos se define como toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado. Su régimen general se encuentra en el artículo 11 LOPD y, en el caso de los ficheros públicos, en el artículo 21.

322


almacenamiento, organización y acceso. Los tribunales españoles han dado relevancia a esta condición (el caso más famoso es el de la solicitud de cancelación de sus datos personales en los libros de bautismo planteada por una serie de ciudadanos apóstatas, cuya denegación fue declarada contraria a la LOPD por la Agencia Española de Protección de Datos, pero «validada» por el Tribunal Supremo al no considerar que los libros de bautismo reúnan el requisito de clasificación con criterios personales para ser considerados como ficheros101)102. Esta condición crea una cierta asimetría entre el ámbito de aplicación del derecho de acceso, referido a toda información o documento, y el de la normativa sobre protección de datos, ya que cuando se trata de documentos en soporte no informático que contienen datos personales pero no están ordenados de tal forma que permita la búsqueda de información atendiendo a criterios personales, y que se facilitan a un tercero en un soporte no informático, no entraría en juego el segundo bloque normativo, debiendo resolverse la cuestión de su legalidad desde la exclusiva óptica de la normativa sobre acceso a la información. b) En cuanto al ámbito subjetivo del derecho a la protección de datos, el titular del derecho es la persona a la cual se refiere la información103, que puede hacer valer su derecho tanto frente a todos los sujetos públicos –no 101 Por toda la serie de sentencias dictadas sobre el tema, véase, por ejemplo, la STS de 13 de mayo de 2009, Ar. 1896. 102 «Fichero» es «todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso». De nuevo ha de destacarse que la LOPD ha extendido su ámbito de aplicación a los ficheros no automatizados, entendiendo que lo fundamental es que los datos sean almacenados de una forma organizada (por ejemplo, alfabéticamente en los ficheros manuales), de forma que permita la recuperación de información y su consiguiente utilización y cesión. Careciendo la LOPD de Exposición de Motivos, conviene reparar en lo expresado al respecto por la Directiva de 1995. En su considerando 27, afirma que la protección de las personas debe aplicarse tanto al tratamiento automático de datos como a su tratamiento manual, ya que el alcance de esta protección no debe depender de las técnicas utilizadas, pues la contrario daría lugar a riesgos graves de elusión. No obstante, por lo que respecta al tratamiento manual, la Directiva sólo abarca los ficheros, y no se aplica a las carpetas que no están estructuradas. En particular, el contenido de un fichero debe estructurarse conforme a criterios específicos relativos a las personas, que permitan acceder fácilmente a los datos personales, y ello, debemos aclarar, en coherencia con el concepto de fichero acogido por la Directiva, y referido a todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica. De este modo, las carpetas y conjuntos de carpetas, así como sus portadas, que no estén estructuradas conforme a criterios específicos no están comprendidas en ningún caso en el ámbito de aplicación de la Directiva. Se refiere a esta condición de integración en un fichero, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2010, que aclara que en todo caso si se procede a un tratamiento automatizado (publicación de una resolución en un boletín oficial electrónico), ya se trata de un tratamiento automatizado sometido a los derechos reconocidos al afectado por la LOPD. 103 Sin que alcance a los fallecidos, salvo en lo que puedan implicar a su vez información sobre otras vivas, y ser, por tanto, datos personales también de éstas, como apunta la Opinión 4/2007 del Grupo del artículo 29. El artículo 2.4 RLOPD ha establecido su inaplicabilidad a los datos referidos a personas fallecidas, si bien las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o análogas, podrán dirigirse a los responsables de los ficheros o tratamientos con la finalidad de notificar el óbito y solicitar, cuando hubiere lugar a ello, la cancelación de los datos.

323


sólo la Administración104– y privados105, tanto si los datos han sido generados por ellos como si les han sido transmitidos por el afectado o un tercero. En la terminología de la protección de datos, toda divulgación de datos personales a un tercero, persona física o jurídica, pública o privada, o ente sin personalidad, constituye una cesión o comunicación, definida como tratamiento de datos que supone su revelación a una persona distinta del interesado106. 104 Ello significa que también la difusión de información personal que lleva a cabo el poder legislativo o judicial caen en su esfera y se producen colisiones con el principio de publicidad que rige las actuaciones de todos ellos, si bien no serán objeto de atención en este trabajo. Véase, en la doctrina española, por todos, P. Lucas Murillo De La Cueva, «La protección de datos en la Administración de Justicia», Cuadernos de derecho judicial, núm. 9, 2004, pp. 223-263. Es destacable el contraste entre la disociación o anonimización previa a la publicación de sentencias en los tribunales ordinarios y la práctica contraria del Tribunal Constitucional, que juzga justificada en su STC 114/2006, de 5 de abril, y que además, incluye la posterior publicación en el BOE (como disponen los artículos 164 CE, y 38.1 y 90.2 LOTC), hoy electrónico y susceptible de búsqueda indexada. En contraste, el artículo 266 LOPD dispone que «el acceso al texto de las sentencias, o a determinados extremos de las mismas, podrá quedar restringido cuando el mismo pudiera afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las Leyes». El artículo 7 del Reglamento 1/2005 del Consejo General del Poder Judicial, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales establece la publicación centralizada de las sentencias de todos los órganos judiciales por el Centro de Documentación Judicial del CGPJ, «para velar por su integridad, autenticidad y acceso, así como para asegurar el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales», y dispone que «en el tratamiento y difusión de las resoluciones judiciales se cumplirá lo dispuesto en la legislación en materia de protección de datos personales y en los artículos 234 y 266 de la LOPJ. Salvo lo dispuesto en los artículos 234 y 266 de la LOPJ, no se facilitarán por los órganos jurisdiccionales copias de las resoluciones judiciales a los fines de difusión pública regulados en el presente artículo, sin perjuicio del derecho a acceder en las condiciones que se establezcan, a la información jurídica de que disponga el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial […]». M. E. Iglesias Frías, «Transparencia versus privacidad. Publicaciones nominativas en el Boletín Oficial del Estado», Actualidad Administrativa, núm. 13, 2005, pp. 1540-1564, ha puesto de relieve que en la mayoría de los países de Europa rige la regla del anonimato en la publicación de resoluciones judiciales, lo que encuentra su fundamento jurídico en la protección de la vida privada (p. 1559). Los defensores de la publicación no disociada arguyen, en línea con la jurisprudencia constitucional en la sentencia citada, que la disociación supone una limitación importante a la transparencia de la jurisprudencia y un obstáculo a la investigación científica. Y ciertamente, como señala la mencionada autora, la publicación de la jurisprudencia del TJCE y del TEDH no se somete a previa disociación. La Recomendación (2001), 3 de 28 de febrero, sobre los servicios de los tribunales y de otras instituciones jurídicas proporcionados a los ciudadanos por las nuevas tecnologías, admite que difiere la respuesta a esta cuestión varía de un país a otro y que podría ser necesario alcanzar una misma solución en el contexto europeo. La autora pone de manifiesto que en el Derecho comparado hay una creciente tendencia a la supresión de datos personales en las publicaciones en los Diarios Oficiales. Y asimismo, que existen herramientas informáticas en el mercado que permiten que esta anonimización pueda realizarse de forma automatizada. 105 Conforme al artículo 3.d) LOPD se considera responsable del tratamiento a la «persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento». Y encargado del tratamiento a «la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento». 106 Artículos 3 LOPD y 5 RLOPD.

324


II. LA SOLUCIÓN AL CONFLICTO: NORMATIVA APLICABLE Y DETERMINACIONES SUSTANTIVAS, PROCEDIMENTALES, DE GARANTÍAS Y ORGANIZATIVAS QUE PERMITAN MAXIMIZAR LA EFICACIA DE AMBOS DERECHOS Como se desprende de lo analizado hasta ahora, el derecho de acceso a la información administrativa y el derecho a la protección de datos son derechos constitucionales, con tendencia actual a la afirmación como derechos autónomos respecto de la libertad de información y del derecho a la intimidad, con los que, no obstante, tienen íntimas conexiones. Su reconocimiento constitucional y desarrollo legal se ha cuasigeneralizado. Ambos derechos y bloques normativos convergen en un punto de conexión, la divulgación por las autoridades públicas de información que contiene datos personales, lo que requiere dilucidar cuál es la normativa aplicable y las determinaciones sustantivas, procedimentales, de garantías y organizativas que permitan maximizar la eficacia de ambos derechos. 1. NORMATIVA APLICABLE Al entrar en juego dos bloques normativos es preciso esclarecer en primer lugar cuál es la normativa aplicable para determinar las reglas sustantivas y procedimentales con las cuales determinar la legalidad o ilegalidad de una divulgación, del género que sea, de datos personales. Y al efecto, puede afirmarse ya de entrada y contundentemente que las normas que regulan la publicidad de la información administrativa (tanto la publicidad pasiva o a solicitud como la activa o de oficio) constituye la norma especial respecto a la regulación general del derecho a la protección de datos, principio al que, como he expuesto con detalle en otro lugar107, se ha llegado a menudo tras una indefinición inicial, o una relativa ambigüedad, como resultado de posteriores reformas legales de sus normas sobre acceso108 o Así, en Publicidad y privacidad de la información administrativa, op. cit. Así, por ejemplo, en Francia, la reforma operada por Ley n° 2000-321, de 12 de abril, relativa a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones, consagró el principio según el cual las disposiciones de la Ley sobre protección de datos no impiden la comunicación a terceros de informaciones nominativas en las condiciones y con los límites previstos en las Leyes que regulan el acceso a la información pública y el acceso a los archivos, y precisó que los documentos afectados por la excepción relativa a la vida privada sólo pueden ser comunicados al interesado. En el Derecho italiano la normativa sobre protección de datos (Código de Protección de Datos Personales, aprobado por Decreto legislativo núm. 196 de 30 de junio de 2003), en su artículo 59, aclara actualmente que los presupuestos, las modalidades, los límites para el ejercicio del derecho de acceso a los documentos administrativos que contengan datos personales, y su tutela judicial, permanecen regulados en la Ley 241/1990, sobre acceso a los documentos administrativos, salvo en lo relativo a los datos que puedan revelar el estado de la salud y la vida sexual, como dispone el artículo 60, respecto de los cuales se permite el tratamiento si la situación jurídicamente relevante que se pretende tutelar con la demanda de acceso a los documentos administrativos es de rango al menos similar a los derechos del interesado, esto es, consiste en un derecho de la personalidad o en otro derecho o libertad fundamental e inviolable. Una segunda dificultad de coordinación la representaba la no previsión, en la redacción inicial de la Ley de acceso, de la posibilidad por los propios interesados de acceder a información sobre 107 108

325


sobre protección de datos109, y/o al calor de la luz arrojada por la jurisprudencia110. Por el contrario, las normas que regulan el llamado en las normativas sobre protección de datos «derecho de acceso» del interesado a sus datos personales, integrante de llamado habeas data111, constituyen la norma especial respecto a la regulación general de la publicidad de la información pública cuando el que lo ejercita es el propio interesado que solicita gratuitamente información de sus datos sometidos a tratamiento, el origen de los mismos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer. Un principio tal, en aras a la seguridad jurídica, debiera tener consagración expresa en ambos bloques normativos. Es necesaria una interpretación integradora y armónica de ambos bloques normativos pero ha de quedar claro que, como establece la propia normativa comunitaria, el acceso por terceros a los documentos se rige –en las determinaciones de su ámbito subjetivo y objetivo, su procedimiento, sus garantías, etc.– por la normativa reguladora de dicha materia, contengan datos personales o no112. De contenerlos, la interpretación de la excepción relacionada con el deresu vida privada en poder de la Administración, prevista, sin embargo, en la Ley sobre protección de datos. Para paliar esta omisión, se precisó que los documentos afectados por la excepción basada en el derecho a la intimidad sólo pueden ser comunicados al interesado. 109 Así, por ejemplo, en Suiza, la Ley federal de 19 de junio de 1992 sobre protección de datos fue reformada tras la aprobación en 2004 de la ley de transparencia para precisar que el procedimiento de acceso a la información pública se rige por la Ley de transparencia, también en los casos en que afecta a datos personales. 110 En EE.UU., la Privacy Act, al regular las condiciones de divulgación de datos personales en poder de la Administración federal, prohíbe con carácter general la misma salvo con el consentimiento del afectado o en los casos previstos en la propia norma, entre los cuales se encuentra precisamente el supuesto en que se requiera el acceso conforme a la FOIA. El principio es, pues, que la Privacy Act nunca prohíbe una divulgación que viene requerida en aplicación de la FOIA. De esta forma, si ha de concederse el acceso conforme a la FOIA, se procede al mismo. Si, por el contrario, concurre la excepción de la protección de la privacidad contemplada en la FOIA, la Privacy Act prohíbe la divulgación de la información, dado que sólo prevé la divulgación cuando la misma es requerida por la FOIA, esto es, no la somete a las consideraciones de apreciación discrecional propias de la FOIA. 111 Regulado en España en el artículo 15 LOPD y 27 a 30 RLOPD. 112 En el Derecho comunitario, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que regula los tratamientos de datos efectuados en los Estados miembros; y el Reglamento (CE) n° 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos, parecen partir, en sus respectivas Exposiciones de Motivos, del principio de que el acceso a los documentos en poder de las Administraciones comunitarias y nacionales que contengan datos personales se rige por la normativa sobre acceso. En el caso de la Directiva, la referencia es un tanto tímida, ya que se limita a señalar que «la presente Directiva autoriza que se tenga en cuenta el principio de acceso público a los documentos oficiales a la hora de aplicar los principios expuestos en la presente Directiva». Más clara resulta la dicción del Reglamento, según la cual «el acceso a los documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contengan datos personales, depende de las normas adoptadas sobre la base del artículo 255 del Tratado CE, cuyo ámbito de aplicación abarca los Títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea». No obstante, en ambos casos se echa de menos la clarificación de un tema tan crucial en el propio articulado, ya que a falta de la misma, la remisión por parte de la normativa sobre protección de datos a la legislación sobre acceso hay que extraerla de referencias más generales. En particular, del artículo 8 conforme al cual los datos pueden

326


cho a la intimidad y/o a los datos personales presente en todas las leyes de acceso ha de llevarse a cabo de conformidad con la normativa que protege ambos derechos, como también establece la normativa comunitaria113, lo que, como veremos, tiene repercusiones relevantes a la hora de ponderar y distinguir entre datos íntimos y los que no lo son, a la hora de arbitrar medios para la toma en consideración, proactiva o reactiva, de los intereses de la persona cuyos datos personales figuran en la información cuya divulgación se pretende, en el tratamiento posterior de dichos datos una vez divulgados, etc.114 2. CRITERIOS SUSTANTIVOS: LA PONDERACIÓN DE DERECHOS A LA LUZ DE SUS FUNDAMENTOS Entramos en el núcleo duro de este trabajo, que no es otro que el de la ponderación entre publicidad y privacidad y de los criterios y técnicas procedimentales para ejercerla. Hagamos un recorrido sintético por el Derecho comparado y comunitario, para llegar al Derecho español y acabar formulando unas conclusiones. A) Derecho comparado115 El principio general que puede extraerse del análisis comparado es que debe prevalecer como regla general la publicidad de la información cuando se trata de acceder a información relevante para conocer la corrección de la actuación administrativa, en relación con su propia organización, su actividad y su manejo de los bienes y los fondos públicos. Así debe ser, con carácter general, pública, la información relativa a la identidad y ocupación de sus autoridades y funcionarios, contratistas, agentes, beneficiarios de subvenciones, permisos, etc. transmitirse cuando el destinatario demuestre que los datos son necesarios para el cumplimiento de una misión de interés público o son inherentes al ejercicio del poder público o el destinatario demuestre la necesidad de que se le transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses legítimos del interesado. 113 «[…] en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales», como afirma el artículo 4.1.b) del Reglamento 1049/2001. 114 En esta línea se sitúa la reciente y fundamental STJ de 29 de junio de 2010, Comisión contra Bavarian Lager (apoyada, entre otros, por el Supervisor Europeo de Protección de Datos), asunto C-28/08 P, con independencia que el resultado de su ponderación pueda o no compartirse, como veremos. 115 En general, véanse, entre otros, Carpizo McGregor, J., «Vida privada y función pública», Derecho Comparado de la Información, núm. 3, 2004, pp. 61-71; Hollrah, R., «La protección de la privacidad frente a la transparencia gubernamental», Derecho Comparado de la Información, núm. 6, 2005, pp. 103-154; Mirón Reyes, J. A., «Ataques a la vida privada y a la intimidad frente al derecho de acceso a la información», Derecho Comparado de la Información, núm. 8, 2006, pp. 45-52. Asimismo, en mi trabajo Publicidad y privacidad de la información administrativa, op. cit., pp. 23-64 y 140-160.

327


En la mayoría de los sistemas se veda el acceso a los datos especialmente protegidos –en la terminología europea de la protección de datos– o íntimos en sentido clásico. No significa que esos datos no puedan ser objeto de comunicaciones singulares inconsentidas, pero ya al margen de las leyes de acceso y fuera de la lógica de la transparencia. En efecto, a ellos puede en algunos casos accederse por vía de requerimiento judicial en el seno de un proceso para la tutela de otros derechos, o bien en casos en que las propias leyes lo autorizan de modo singular, como ocurre, destacadamente, con los datos de salud cuyo conocimiento sea necesario para dar respuesta a una urgencia vital para la vida y la integridad de las personas, como se dispone en numerosas normas sobre protección de datos, o en casos singulares en que la normativa sectorial lo prevea. Una técnica de gran importancia en nuestro tema es la consistente en dar traslado al afectado de la existencia de solicitudes de información que le conciernen, para así poder tomar en consideración con conocimiento de causa la posible lesión en sus derechos e intereses que pudiera causar la divulgación de la información, unido a previsiones de acceso diferido para evitar que los intereses del afectado puedan quedar desprotegidos pese al reconocimiento de su derecho en un recurso posterior116.

Además, los Derechos estatales llaman en primer lugar a analizar si es posible facilitar la información en cuestión, ocultando los datos personales que en ella puedan figurar sin que de este modo la publicidad pierda su capacidad informativa, esto es, deje de ser efectiva para su finalidad de transparencia. En caso afirmativo, se ha de proceder de este modo, y ambos bienes, publicidad y privacidad, habrán quedado satisfechos sin sacrificio alguno o con una sacrificio menor de la transparencia. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el posible límite a la publicidad derivado de la protección de la intimidad y/o de los datos personales sólo actúa mientras esté justificado en el tiempo. Este principio general es común a las demás limitaciones y a todos los derechos. La divergencia en este punto se encuentra en que algunos países, pero no todos, fijan además, límites temporales absolutos. Estos son los principios comunes que, en mi análisis, pueden extraerse del Derecho comparado. Las técnicas para llegar a este resultado difieren, fundamentalmente, en la medida en que el legislador aporta criterios ponderativos o esta labor se fía por entero a las Autoridades de control y a los tribunales. En efecto:

a) Todas las legislaciones sobre acceso a la información de los Estados miembros de la Unión contemplan la restricción al acceso basada en la protección de la intimidad. En unos casos se prevé como de apreciación obligada y otras llaman a una apreciación discrecional y/o tienen carácter absoluto o Resulta en esto particularmente detallada la Ley suiza.

116

328


relativo, en este último caso conforme a los criterios del perjuicio y/o de la ponderación de intereses y/o de la necesidad de consentimiento117. El criterio más general es el de la publicidad de los datos más directamente relacionados con la organización y el ejercicio de funciones administrativas, con previsión de intervención de los terceros afectados para formular alegaciones en torno a la medida de la afectación a sus intereses118. También es así 117 Así, en la legislación federal austríaca se prevé que la existencia de intereses prevalentes de las partes afectadas pueda suponer una excepción al acceso. En la legislación federal belga se establecen, por una parte, casos en que ha de denegarse el acceso si tras una ponderación prevalecen sobre la transparencia los intereses en cuestión, entre los que se encuentran las libertades y los derechos fundamentales de los ciudadanos, secreto de la identidad de la persona que comunicó un documento o información a la autoridad pública sobre la base de la confidencialidad para denunciar un acto punible o que se presume como tal. Por otra, casos en que ha de denegarse si los intereses en cuestión sufren un perjuicio, entre los que se encuentra la intimidad personal, salvo que la persona concernida haya dado previamente su autorización escrita a la consulta o copia del documento o haya una previsión legal de secreto. Por último, casos en los que puede denegarse el acceso discrecionalmente, entre los que se encuentra cuando concierne una opinión confidencial que ha sido comunicada libremente a la autoridad. En la República checa, la ley de acceso no se aplica a los datos personales, cuya regulación se remite a la ley de protección de datos. En Dinamarca una de las excepciones se refiere a la protección de intereses privados para la que se requiera el secreto debido a la especial naturaleza del asunto. En Estonia se contempla como excepción a la publicidad la información que contenga datos personales privados o sensibles. En Finlandia una de las excepciones absolutas se refiere a la integridad personal y otros intereses personales importantes en materia de salud, servicios sociales, impuestos y seguridad. En Grecia se prevé también una excepción absoluta en los casos en que el documento afecta a la vida privada o familiar de un tercero o la divulgación suponga la vulneración de la confidencialidad amparada en normas especiales. En Hungría, la protección de datos y la libertad de información se regulan en una misma norma y aparentemente la segunda no se aplica a los datos que entran en la definición de dato personal. En Irlanda figuran entre las excepciones la información obtenida con carácter confidencial y la información personal; en ambos casos hay una obligación de no divulgación. En Letonia se incluye entre las excepciones la información que concierne la vida privada de las personas físicas. En Malta se excepcionan los casos de información recibida con carácter confidencial y de aquella cuya divulgación vulneraría un interés privado prevalente digno de protección. En los Países Bajos se excepcionan los casos en que prevalezca el respecto a la intimidad personal. En Polonia, el propio precepto constitucional que reconoce el derecho establece como uno de sus límites la protección de las libertades y derechos de otras personas. En Portugal, la Constitución se refiere de forma expresa al límite de la intimidad personal. La ley que desarrolla el derecho de acceso establece que sólo pueden acceder a los documentos que contienen datos personales el afectado o un tercero que haya obtenido una autorización escrita o pueda probar que tiene un interés directo y personal y legítimo. En la República eslovaca se prevé que la información que contiene datos personales sólo puede ser divulgada cuando así lo disponga una ley especial –lo que supone, entre otras, una remisión a la Ley de protección de datos– o con el consentimiento del afectado. En Eslovenia se prohíbe la divulgación de datos personales que suponga una infracción de la ley sobre protección de datos, así como la que infrinja un deber de confidencialidad. En Suecia se prevé que pueda excepcionarse el acceso cuando sea necesario para la protección de las circunstancias personales o económicas de los sujetos privados. En el Reino Unido se prevén, entre las excepciones a la transparencia, el acceso a documentos que contengan información personal o la información dada confidencialmente. 118 Por centrarnos en los Derechos más influyentes en nuestro entorno más próximo, en el Derecho francés es el respeto a la vida privada el bien jurídico a proteger por la normativa sobre protección de datos y que puede llegar a justificar una restricción al acceso lo que supone, al contrario, que no pueden ampararse en esta excepción otros datos, como los referidos a actividades no relacionadas con la vida privada y sí con el ejercicio de competencias administrativas. En el Derecho italiano, se prevé expresamente en la normativa sobre protección de datos que las demandas de información que contiene datos personales formuladas por un tercero se han de resolver aplicando la normativa sobre acceso, se trate de

329


en Suiza, en cuya meritoria normativa federal el concepto de dato personal está vinculado al de vida privada, y exige, por tanto, que la información personal implique una apreciación o un juicio de valor o incluyan la descripción de un comportamiento. La Ley de acceso establece limitaciones al acceso cuando la información afecta a la esfera privada de los terceros, si bien incluso en estos casos es posible que predomine el interés público en la transparencia, como ocurre singularmente en los casos en que los datos personales tienen relación con el desempeño de tareas públicas. Se da entrada en estos casos al tercero afectado en el procedimiento119. datos especialmente protegidos o no, siendo los primeros tendencialmente más resistentes a la publicidad, pero sin que pueda siquiera en este supuesto hablarse de una opacidad absoluta, dado que pueden existir bienes y derechos prevalentes. La normativa sobre acceso, por su parte, contempla entre las excepciones la referida a la vida privada de terceros y prevé la intervención de los afectados en el procedimiento, para que puedan formular en su caso oposición motivada a la demanda de acceso. En el Derecho federal alemán, tanto la normativa sobre protección de datos como la de acceso llaman a una ponderación de intereses, en que deben ser oídos los intereses del afectado por la información, siempre y cuando se trate de datos personales que no tengan la condición de especialmente protegidos, en cuyo caso prevalece de forma absoluta la reserva salvo consentimiento expreso del afectado. Tienen vocación general de publicidad los datos generales referidos al personal al servicio de la Administración o que colabora con la misma. En efecto, la Ley dispone que como norma general, el interés del solicitante en la información prevalece sobre el interés del afectado en evitar el acceso a la información cuando se limita al nombre, título, grado académico, asignación profesional o funcional, dirección oficial y número de telecomunicaciones del personal al servicio de la Administración, siempre que sean expresión y resultado de actividades oficiales y no concurra ninguna circunstancia excepcional, o cuando el afectado ha dado una opinión que figura en un acta en calidad de experto o con una condición comparable. 119 En la Ley confederal sobre transparencia de la Administración, de 17 de diciembre de 2004, en vigor desde el 1 de julio de 2006, desarrollada por Ordonnance de 24 de mayo de 2006, es igualmente posible limitar, diferir o denegar el derecho de acceso si la comunicación de un documento oficial puede afectar a la esfera privada de los terceros, salvo que un interés público en la transparencia se juzgue excepcionalmente como preponderante. La Ley prevé, además, que en caso de demanda de acceso a documentos oficiales que contengan datos personales, la Administración debe en primer lugar examinar si es posible anonimizar el documento. En caso contrario, la apreciación de la demanda se enjuicia aplicando la Ley federal de 19 de junio de 1992 sobre protección de datos, que desarrolla el artículo 13.2 de la Constitución federal de 18 de abril de 1999, el cual garantiza el derecho a la protección de datos, como integrante de la protección de la esfera privada. Nótese al respecto que en el Derecho suizo de protección de datos, todo documento que mencione el nombre de una o más personas no es, por este único motivo, un documento que contiene datos personales. Se requiere que las informaciones se refieran a una o varias personas identificadas o identificables, que comporten en particular una apreciación o un juicio de valor que les concierna o que incluyan la descripción de su comportamiento. Con la adopción de la ley de transparencia, la Ley de protección de datos fue modificada para tener en cuenta los imperativos de la transparencia. De esta forma, se previó que los órganos federales pueden comunicar datos personales en el marco de la información oficial al público, de oficio o en virtud de la ley federal sobre transparencia cuando los datos personales tengan relación con el desempeño de tareas públicas y la comunicación responda a un interés público preponderante. El procedimiento de acceso a la información pública se rige por la Ley de transparencia, también en los casos en que afecta a datos personales, tal y como expresamente prevé la Ley de Protección de Datos, si bien en estos casos se prevén especialidades para dar entrada al tercero afectado. La autoridad debe pronunciarse sobre las demandas de acceso como regla general en un plazo de 20 días a contar desde la recepción de la demanda, si bien cuando el documento contiene datos de un tercero puede prolongar el plazo. Si la demanda de acceso se refiere a documentos oficiales que contienen datos personales y no es posible la anonimización, la autoridad que pretenda conceder el acceso debe previamente consultar a las personas afectadas que deben pronunciarse en un plazo de diez días y a los que se considera parte

330


b) Fuera de las fronteras europeas, democracias con una sólida tradición de transparencia han regulado también estas relaciones en clave ponderativa. Así, el Derecho confederal canadiense120, regula el acceso a la información y la protección de datos de forma coordinada y a nuestro juicio muy apreciable, y ofrece un modelo sumamente interesante. Resulta destacable que el Derecho canadiense ha procedido a una doble escala ponderativa: el legislador, que establece cuándo debe prevalecer la publicidad en todo caso y la Administración, a la que el propio legislador dota de facultades discrecionales de ponderación ad casum respecto a informaciones personales no excluidas ex lege de la necesidad de consentimiento. Niega la condición de datos personales, a los efectos del tratamiento y comunicación por los sujetos públicos, a aquellos más directamente relacionados con la propia actividad administrativa y la necesidad de transparencia y control, como la identificación y actividad de su personal o los beneficios discrecionales concedidos por la misma. En los demás casos, la Administración debe llevar a cabo una apreciación ponderativa discrecional entre el interés particular y la necesidad de transparencia administrativa respecto a la información solicitada. En los casos en que considera que debe prevalecer esta segunda debe comunicar al Comisario para la protección de la vida privada por escrito su intención de comunicar dichos datos previamente (cuando sea razonablemente factible –en la versión inglesa–; si las circunstancias lo justifican, en la francesa), o inmediatamente después de la comunicación de la información, en caso contrario. El Comisario puede, si lo juzga apropiado, notificarlo al individuo al que se refiere la información121. En el Derecho federal estaen el procedimiento. En el marco del procedimiento de acceso, como dispone la Ley de protección de datos, en su nueva redacción, el afectado puede hacer valer los derechos que la misma le confiere. Si la autoridad administrativa rehúsa o restringe el acceso, debe informar al solicitante de la información motivando brevemente su toma de posición. Este derecho se extiende al tercero afectado cuando la información contiene datos personales. Tanto el demandante como el tercero afectado pueden recurrir la posición de la autoridad, solicitando una mediación del «Préposé federal à la protection des données et à la transparence». 120 Véase in extenso en mi trabajo «Publicidad frente a privacidad de la información personal en derecho canadiense: lecciones para el Derecho Europeo», op. cit. 121 El artículo 19 de la Ley de acceso a la información establece la obligación de denegar el acceso cuando los documentos contienen datos personales de un tercero en el sentido del articulo 3 de la Ley de protección de datos. Este último define el concepto de información personal a través de una cláusula general seguida de particularizaciones. En efecto, se considera como tales las informaciones, cualquiera que sea su forma y soporte, relativas a un individuo identificado o identificable, pero se aporta un sistema de doble lista, de inclusiones y de exclusiones, que resuman decisivamente aclaratorias y que ponen de relieve la vinculación de la noción de dato personal con el concepto de vida privada –que, como hemos reseñado, es su fundamento constitucional– y, por ello mismo, la ajenidad al mismo, al menos a los efectos de permitir el tratamiento y comunicación de los datos que dan información sobre la actividad pública. La lista de inclusiones no es una lista cerrada, como advierte la propia Ley. En positivo, se consideran datos personales de un individuo: a) los datos relativos a su raza, origen nacional o étnico, color, religión, edad o situación familiar; b) los datos relativos a su educación, historial clínico, antecedentes judiciales, antecedentes profesionales o a operaciones financieras en las que haya participado; c) todo número o símbolo, o cualquier otra indicación identificativa que le sea propia; d) su dirección,

331


dounidense, las relaciones entre privacidad y publicidad están reguladas en la normativa sobre acceso a la información a la que se remite expresamente la ley reguladora del derecho a la privacidad. Una Autoridad única vela por la armonización de ambos derechos y la coordinación en la aplicación de ambos grupos normativos. El principio general es el de pondesus huellas digitales o su grupo sanguíneo; e) sus opiniones o sus ideas personales, con exclusión de aquellas relativas a otro individuo o a una propuesta de subvención, recompensa o premio a otorgar a otro individuo por una institución federal o subdivisión de ésta contemplada reglamentariamente; f) toda correspondencia de naturaleza implícita o explícitamente privada o confidencial enviada por ella a una institución federal, así como las respuestas de la institución en la medida en que revelen el contenido de la correspondencia del mismo; g) las ideas u opiniones de otro sobre dicha persona; h) las ideas u opiniones de otro individuo relativas a una propuesta de subvención, recompensa o premio que pueda otorgarle una institución o subdivisión de esta, con exclusión del nombre de ese otro individuo si dicho nombre se menciona con las ideas u opiniones; i) su nombre cuando es mencionado con otras informaciones personales que le conciernen o cuando la mera divulgación del nombre revelaría informaciones sobre el mismo. Ahora bien, en negativo, el mismo articulo añade algo de trascendental importancia para nuestro objeto de estudio, y es que, no obstante, a los efectos de la aplicación de los artículos 7, 8 y 26 de dicha Ley (que regulan el uso y la comunicación de datos personales), y del articulo 19 de la Ley sobre acceso a la información, el concepto de dato personal no incluye una serie de informaciones. Se trata de casos que han sido afinados por la jurisprudencia y por la labor de las Comisiones de acceso a la información y de protección de datos. Son las informaciones relativas a: j) una autoridad o empleado, actual o antiguo, de una institución federal, relativa a su puesto o sus funciones, en particular: i) el dato mismo de que es o ha sido empleado por la institución; ii) su título y la dirección y número de teléfono de su lugar de trabajo; iii) la clasificación, la banda o abanico salarial y las atribuciones de su puesto; iv) su nombre cuando figura en un documento redactado por él mismo en el desempeño de sus funciones; v) las ideas u opiniones personales que ha expresado en el ejercicio de sus funciones; k) las informaciones relativas a un individuo que desempeña o ha desempeñado contractualmente un servicio para una institución federal relativa a los servicios desempeñados, en particular los términos del contrato, el nombre del individuo y las opiniones o puntos de vista del individuo dadas en el curso del desempeño de dichos servicios; l) cualquier beneficio financiero de naturaleza discrecional, en particular el otorgamiento de una licencia o permiso a un individuo, incluido el nombre del individuo y la naturaleza precisa de estos beneficios; m) un individuo fallecido hace mas de veinte años. Como puede contemplarse, este definición del concepto de dato personal refleja una idea clave para nuestro estudio: son datos personales tan sólo los que dicen de la persona, de sus circunstancias y sus pensamientos, y que conectan pues con el concepto de intimidad y vida privada, de una parte; y no lo son, en todo caso, y a los efectos de permitir su comunicación, esto es, el acceso de los terceros a la información, las informaciones sobre la identificación, funciones, abanico retributivo y actividades de los empleados públicos, contratistas y sujetos beneficiarios de ventajas y autorizaciones de naturaleza discrecional, esto es, en definitiva, las que se relacionan directamente con la necesidad de transparencia administrativa, las que constituyen una fuente de conocimiento imprescindible para el control de la Administración. A este tipo de informaciones no se le aplican por tanto las limitaciones establecidas en la Ley al tratamiento (articulo 7), y a la comunicación a terceros de datos de otra persona (artículo 8) o de los suyos propios, en el ejercicio del derecho de acceso contemplado en la normativa sobre protección de datos, cuando incluyen los de otra persona (articulo 26), ni se consideran afectadas, por tanto, por la excepción al derecho de acceso derivada de la protección de la vida privada contenida en el articulo 19 de la Ley de acceso a la información. Respecto al resto de datos personales, la prohibición de comunicarlos establecida en el apartado primero del artículo 19 de la Ley de acceso cuenta a su vez con excepciones contempladas en su apartado segundo, conforme al cual el responsable de la institución federal puede acordar la comunicación cuando el afectado consienta dicha comunicación, la información sea de dominio publico o la comunicación sea conforme a lo dispuesto en el articulo 8 de la citada Ley de protección de datos. En estos casos, del tenor literal del precepto se desprende que la Administración puede acordar la comunicación, pero no es una obligación, no hay automatismo sino que, por el contrario, la Administración goza en estos supuestos de una facultad discrecional, como se ha encargado de resaltar la jurisprudencia, que, en todo

332


ración entre el respeto a la privacidad y el interés público general en el conocimiento de información directamente relacionada con el funcionamiento y control de la Administración. Es este último y no el acceso «instrumental» a la información para la tutela de derechos o intereses particulares el que protege la normativa sobre acceso, lo que lleva a que caso, ha expresado asimismo que la comunicación debe ser la regla y la no comunicación la excepción, y que las decisiones son controlables judicialmente cuando exceden de los límites de la discrecionalidad. Una de las razones que pueden justificar la no comunicación es un pacto previo de confidencialidad entre el sujeto que aportó la información a la Administración y ésta. Ahora bien, de la jurisprudencia más reciente parece deducirse que dicha discrecionalidad sólo se extiende a los casos de comunicación amparada por el artículo 8 de la Ley de protección de datos personales, pero no así a los supuestos en que exista consentimiento del interesado en la comunicación o los datos sean ya de dominio público, porque en estos dos supuestos la Administración carece de tal discrecionalidad y está obligada a revelarlos. En lo que más nos interesa al objeto de nuestro trabajo, se permite la comunicación inconsentida para cualquier otra finalidad en los casos en que, a juicio del responsable de la institución: i) razones de interés público justificarían claramente una eventual violación de la vida privada, ii) el individuo afectado obtendría una ventaja cierta. Como puede comprobarse, la discrecionalidad en el otorgamiento a la Administración de la potestad para otorgar o no el acceso es aquí doble: la Ley de protección de datos deja la decisión al juicio del responsable de la institución, y la Ley de acceso, como dijimos, establece, en general, que en los casos de comunicaciones inconsentidas conforme al artículo 8 de la Ley de Protección de datos el acceso puede (o no) acordarse. Se trata de un supuesto que requiere un aquilatado juicio ponderativo para el que la Administración goza de un importante margen de discrecionalidad. Focalizando nuestra atención sobre el primer caso («razones de interés público justificarían claramente una eventual violación de la vida privada»), debe notarse, de una parte, que la ley alude a «razones de interés público», esto es, no necesariamente la transparencia administrativa, cuya principal protección está en la propia lista excluyente del concepto de dato personal para las informaciones que dicen relación con el control del desempeño de tareas públicas. De otra, que la propia ley se decanta en principio por el mayor peso en el juicio ponderativo del respeto a la vida privada, de tal modo que dichas razones deben justificar «claramente» la afectación a dicho derecho que implica dar publicidad a la información personal. La Ley –probablemente, de forma acertada– deja un margen amplio de valoración a la Administración. El Comisario para la Información y la jurisprudencia han ido apuntando criterios de gran interés. La mayor parte de las demandas de información han procedido de periodistas para el desempeño de su profesión, aunque no todas, ya que en otras ocasiones al interés privado de un individuo o una asociación en conocer una información se une o conecta un interés público más general. Así, el interés público alegado, mediata o inmediatamente, ha consistido en el control del funcionamiento del sistema sanitario; el control de la organización administrativa de los recursos humanos; la fiscalización de la corrección de la realización de los procedimientos disciplinarios administrativos; el control del destino de los fondos públicos; la seguridad aérea, el buen funcionamiento del sistema de defensa de los inmigrantes, etc., y, en general, conocer si la Administración funciona o no correctamente y denunciar los casos de mal funcionamiento en su caso. Asimismo, la referencia a la protección de la vida privada como elemento opuesto de ponderación se proyecta no sólo sobre la privacidad de un individuo concreto, sino también, más globalmente, sobre la protección de la vida privada de los ciudadanos que brinda un determinado procedimiento o mecanismo legal, que constituye, a su vez, un «interés público» que juega en sentido contrario al anterior. En definitiva, es un juicio ponderativo integral, con un alto componente discrecional, y en el que, a pesar de exigirse por el precepto una preeminencia clara del interés público para la comunicación, las decisiones del Comisario y la jurisprudencia muestran cuanto menos un equilibrio en las decisiones estimatorias y desestimatorias de las solicitudes de acceso, cuando no una tendencia a privilegiar el interés público en el conocimiento de la información, muy en especial cuando se trata de demandas de información llevadas a cabo por periodistas en el ejercicio de su profesión en que en efecto está en juego el control y denuncia de posibles incorrecciones en el funcionamiento de la Administración. En síntesis, la jurisprudencia insiste en que ambas leyes deben ser objeto de una lectura conjunta, y en que el acceso a la información debe ser la regla general y la reserva la excepción, siendo la Administración la que debe probar la concurrencia de excepciones al principio de publicidad.

333


el juicio ponderativo sea de carácter objetivo, esto es, basado en la relevancia pública de la información, con desvinculación del interés concreto del solicitante. Esto explica que en la ponderación prevalezca la publicidad de la información más directamente relacionada con la necesidad de control y transparencia de la actuación administrativa, mientras que prepondera el derecho a la privacidad en todos los datos personales cuyo conocimiento es innecesario para dicho objetivo. Determinadas informaciones referentes a datos básicos de los empleados públicos quedan ab initio excluida del ámbito de protección del derecho a la privacidad, siempre que su conocimiento sea necesario para su identificación y el cabal conocimiento del funcionamiento y la organización administrativa. Por el contrario, otros datos de empleados públicos, contratistas o incluso la propia identidad de denunciantes o colaboradores con la Administración, pueden ser ocultados. También en este caso, hemos de concluir, que nos encontramos con un modelo que combina con solidez y solvencia transparencia y reserva, publicidad y privacidad122. 122 En Estados Unidos, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación de la FOIA en estos casos requiere una apreciación en tres fases. 1ª) En primer lugar, es preciso apreciar si la divulgación de la información atentaría contra la privacidad de una persona física. Ni las personas jurídicas ni las asociaciones empresariales gozan de la protección de la privacidad. Sí la tienen los empresarios individuales, pero atenuada respecto a los casos en que la persona no actúa en su condición empresarial Las personas de relevancia pública no quedan desprovistas por ello de toda protección de su privacidad, si bien en general sus expectativas de privacidad quedan disminuidas. La amenaza puede provenir tanto del solicitante de la información como de cualquiera que pueda acceder a ella una vez divulgada. No es necesario que la amenaza a la privacidad sea patente u obvia, si bien si debe ser real y no una mera posibilidad. Para apreciar la amenaza a la privacidad, no se requiere que la información sea íntima o delicada (embarrassing). Si la información en cuestión está ampliamente difundida o se encuentra fácilmente disponible por ser de dominio público, en general no hay expectativa de privacidad, como tampoco la hay cuando es el propio individuo afectado el que ha hecho pública dicha información. Si la información estuvo alguna vez en alguna parte a disposición del público, pero ahora es difícil de obtener, el afectado puede tener un interés en mantener ese «oscuridad de hecho». En el mismo sentido, el mero hecho de que parte de la información puede ser conocida por algunas personas no difumina el interés del afectado en su privacidad para evitar una ulterior divulgación al gran público. En determinados casos, la divulgación de información no supone invasión de la privacidad porque la naturaleza de la información es tal que no se generan expectativas de privacidad, como en el caso de los empleados públicos en relación con su nombre, títulos, grados, salario y tareas (de este modo, considera que las retribuciones por méritos han estado tradicionalmente sujetas a divulgación; o que no hay una invasión sustancial de la privacidad en la identificación de los solicitantes de empleo en la Administración federal que han sido escogidos; o que no hay expectativas de privacidad en los nombres y tareas de los empleados del servicio postal) o la parte de sus solicitudes de empleo que alude a su currículo (tradicionalmente el Departamento de Defensa ha hecho públicos los datos principales de su personal, pero a raíz del aumento del terrorismo internacional ha comenzado una política más restrictiva [vid. Department of Defense Director for Administration and Management Memorandum 1-2 (9 de noviembre de 2001)]. La jurisprudencia mayoritaria considera que las personas que se dirigen a la Administración expresando opiniones personales lo hacen con ciertas expectativas de confidencialidad salvo que se les advierta de lo contrario por anticipado, de tal modo que normalmente no se divulgan sus identidades, aunque puede hacerse público el contenido de las cartas. Lo mismo ocurre con los denunciantes en procedimientos sancionadores, sobre todo cuando pueden temer represalias. Incluso cuando no hay ningún indicio de temor a represalias, los testigos que dan información en procedimientos sancionadores administrativos civiles o penales gozan de ordinario de protección de la privacidad. Finalmente, la jurisprudencia ha

334


advertido que el derecho a la privacidad no se pierde por la mera firma de un documento que advierta que la información podrá ser facilitada a terceros en aplicación de la FOIA. Una regla jurisprudencial más particular es la de que el firmante de una declaración, consiente en que los que firman a continuación conozcan su identidad, pero ello no equivale a un consentimiento a que ésta sea desvelada a cualquier persona. En contraste, los solicitantes de información en aplicación de la FOIA por lo general no pueden esperar que sus nombres se mantengan ocultos, de tal modo que la difusión de sus nombres no supone un atentado, siquiera mínimo, contra la privacidad que obligue a ponderar. Sin embargo, sí goza de protección determinada información personal como su dirección o su número de teléfono privado. 2ª) Una vez que se ha determinado que un interés en la privacidad personal está amenazado por una solicitud de información, entra en juego el segundo paso, que consiste en determinar la existencia de un interés público en la divulgación. El interés público ha de coincidir con el que motivó la aprobación de la FOIA, que es el de arrojar luz sobre el desarrollo por la Administración de sus deberes legales. Por ello mismo, la información que no se refiere directamente a las operaciones o actividades de la Administración federal, cae fuera de su ámbito de cobertura. Como ya avanzamos, el Tribunal Supremo ha considerado que el interés personal del solicitante es irrelevante, lo que implica que la Administración debe tratar de igual modo a cualquier solicitante respecto de la misma información (salvo aquella en que el solicitante sea el propio afectado). Es más, ha de hacerse abstracción de la finalidad particular del solicitante, y focalizar en la naturaleza del documento solicitado y su relación con el interés público general, y los posibles efectos de la divulgación en el público en general. Se excluye, por tanto, la información solicitada para obtener o complementar pruebas para un proceso judicial privado, para cuyo acceso han de utilizarse los cauces oportunos dentro del proceso judicial. 3ª) Una vez que se han individualizado y concretado tanto el interés en la privacidad como el interés público en la divulgación, estos dos intereses en pugna deben ser ponderados. La información personal más susceptible de ser revelada es aquella referida a la actuación de la Administración pública y del personal a su servicio. En particular, la jurisprudencia ha dado una importancia preeminente en la ponderación al peso del interés público en los casos en que la información conecta con violaciones de la confianza pública, considerando que una de las finalidades para las que la FOIA fue aprobada es la de servir contra la corrupción y hacer a los administradores responsables ante los administrados. Como regla general, una actuación desviada suficientemente acreditada por parte de un miembro de la Administración de alto nivel, de naturaleza grave e intencional, es de suficiente interés público para prevalecer sobre cualquier interés en la privacidad de dicha persona. Diferente es el tratamiento de las conductas de menor gravedad llevadas a cabo por empleados de inferior rango. Por regla general, la jurisprudencia considera que cualquier alegación de mala práctica administrativa no puede prevalecer sobre el interés a la privacidad del individuo en evitar una asociación injustificada de su persona con tales alegaciones. Tampoco en los casos en que la existencia de investigación de una práctica desviada ha llegado a conocimiento público, ya que el individuo acusado tiene de ordinario un interés prevalente en su privacidad que consiste en que no se divulguen más detalles sobre el asunto, y ni siquiera cuando se constata la actuación ilegal, la Administración debe necesariamente divulgar todas las informaciones referidas a la investigación, ni siquiera dar publicidad a las sanciones efectivamente impuestas, todo ello salvo en los casos de escándalos que haya tenido publicidad y generado con ello un amplio conocimiento de que ciertos empleados han sido sancionados. En todos estos casos, cualquiera que sea el rango de la autoridad o empleado involucrado, la jurisprudencia estima que la mera alegación de un supuesto mal funcionamiento administrativo es insuficiente para determinar un interés público, siendo exigible que el solicitante argumente con indicios relevantes, que se haga valer una prueba (evidence) que justifique la creencia por parte de una persona razonable de que el alegado incorrecto funcionamiento de la Administración pueda haber ocurrido, sin que baste, pues, la mera sospecha. Además, siempre ha de analizarse si es necesario desvelar datos personales para servir al interés público. La información debe revelar claramente actividades públicas de la Administración, no bastando que la información pueda permitir deducciones de tipo especulativo acerca de la conducta de la Administración o de un empleado público o que pueda ayudar al solicitante para el desarrollo de una actividad de lobby que pueda conducir posteriormente a la aprobación de leyes que puedan beneficiar al público sobre la materia de que se trate. Fuera de estos casos de presunto mal funcionamiento, como vimos, la jurisprudencia considera con carácter general que no existe un interés viable en la privacidad de los nombres, cualificación profesional, puestos pasados y actuales, grados, salarios y tareas, si bien contempla excepciones en que se protegen los datos de los empleados públicos con tareas de seguridad o tributarias, debida a la naturaleza de sus tareas. En la práctica, por lo general la jurisprudencia reconoce el carácter sensible de la información contenida en los archivos de personal y acuerda la protección de los detalles personales acerca del desempeño de sus tareas por parte de los

335


empleados públicos. Además, es también susceptible de protección la identidad de las personas que solicitan sin éxito un empleo en la Administración federal. O, asimismo, las sugerencias hechas en el marco de un programa de sugerencias de empleados públicos cuando por su tenor puede identificarse a quien la formula y causarle un perjuicio. Incluso la «información favorable» como detalles acerca de la evaluación positiva del rendimiento de un empleado público, encuentran protección sobre la base de que pueden ser embarazosos para dicho individuo o suscitar celos entre sus compañeros de trabajo. Además, la divulgación de este tipo de informaciones revela, sensu contrario, la identidad de los empleados públicos que no recibieron buenas calificaciones, lo que supone una invasión en su privacidad. Al margen de la información que involucra datos personales de autoridades o empleados, y con carácter más general, la jurisprudencia ha otorgado una protección muy consistente a los detalles personales e íntimos de la vida de un individuo, protegiendo de este modo la información personal que, en caso de ser divulgada, causaría previsiblemente problemas y conflictos personales al individuo: así, la relacionada con el estatus matrimonial, la legitimidad o ilegitimidad de los hijos, los ayudas asistenciales, las peleas o la reputación familiares, el estado de salud, la fecha de nacimiento, las creencias religiosas, la nacionalidad, la historia genealógica que establece la pertenencia a una tribu nativa americana, los números de la seguridad social, los antecedentes penales, el encarcelamiento de ciudadanos americanos en prisiones en el extranjero, las inclinaciones o asociaciones sexuales o el estatus financiero. Un tema que ha suscitado una gran litigiosidad es el de las solicitudes de compilaciones de nombres y direcciones de individuos. Tras la sentencia Reporters Committee, como apuntamos, no es posible atender a la finalidad o al uso que pretende darle el concreto solicitante, como venía haciendo la Administración con el respaldo de la jurisprudencia. El Tribunal Supremo se ha ocupado específicamente de la cuestión y ha mantenido que las compilaciones de nombres y direcciones de residentes en Estados Unidos son dignas de protección con base en la excepción que analizamos, si bien la jurisprudencia inferior sí ha concedido el acceso en ocasiones, sea argumentando que no hay un interés a la privacidad, o al menos un interés relevante, en los nombres y direcciones, bien por entender que pueden revelar o contribuir a revelar la corrección de la actuación administrativa, denegándolo cuando la solicitud tiene finalidad comercial o cuando el interés público al que serviría la publicidad carece de relevancia significativa o, en todo caso, cuando lo que se pretende conseguir es la dirección de un individuo para un propósito meramente privado. Por lo demás, hay que puntualizar que la Administración es libre de no apreciar las excepciones que protegen su propio interés, pero no la que protege la privacidad. A la hora de la ponderación, la jurisprudencia considera que tendencialmente la literalidad de la excepción prevista en la FOIA se inclina a favor de la divulgación, pero si el beneficio público es más débil que la amenaza a la privacidad, ésta debe prevalecer y la información no debe divulgarse. No se requiere que la amenaza a la privacidad sea inmediata o directa, sino tan sólo que tenga mayor peso que el interés público. En todo caso, si existen medios alternativos y menos invasivos para obtener la información que puedan satisfacer el interés público, se considera menor la necesidad de divulgación de la información que suponga una invasión en la privacidad. La FOIA dispone que un organismo público puede eliminar los detalles identificativos cuando pone a disposición o publica este tipo de información en la medida necesaria para evitar una invasión claramente injustificada (unwarranted) de la privacidad personal (personal privacy). La justificación de la eliminación debe motivarse plenamente en cada caso por escrito, y el alcance de dicha eliminación se indicará en el lugar del documento que se pone a disposición o se publica, salvo que esta inclusión lesione un interés protegido por la excepción en la que se basa dicha eliminación. Si es técnicamente factible, el alcance de dicha eliminación se indica en el lugar del documento en que se hizo. Por tanto, en la aplicación de la excepción por razón de la privacidad ha de tenerse en cuenta que debe concederse el acceso parcial hasta el límite en que sea posible, omitiendo los nombres o, si pese a ello el sujeto fuera identificable, la información que afecte a la privacidad, y ninguna otra, salvo que concurra alguna otra excepción, claro está. No obstante, hay casos en que la solicitud se formula de tal manera que el solo conocimiento de la existencia de información al respecto causaría un daño, y en esta hipótesis la privacidad sólo puede protegerse rehusando confirmar o denegar que exista tal información. Halstuk, M. E., y Chamberlin, B. F., «The Freedom of Information Act 1966-2006: A Retrospective on the Rise of Privacy Protection Over the Public Interest in Knowing What the Government’s Up To», Communication Law and Policy, núm. 11, 2006, pp. 511-564, se muestran muy críticos con esta jurisprudencia que consideran restrictiva, en la medida en que, frente a lo que estiman que se desprende de la FOIA, el Tribunal Supremo ha sentado que basta un mínimo interés en la privacidad para hacer aplicable la excepción, y exige acreditar indicios de mal funcionamiento administrativo para tener acceso a los documentos relacionados con procedimientos de aplicación del derecho, lo que se constituye a menudo en una prueba diabólica.

336


B) Unión Europea123 Conocer el estado de la cuestión en Derecho comunitario tiene una especial relevancia por la importancia de este Derecho como proyecto jurídico común, por el desarrollo recentísimo de una controvertida jurisprudencia y por estar en plena discusión la reforma de la normativa sobre acceso, incluidas las relaciones con el derecho a la privacidad. En un primer momento, las Instituciones llevaron a cabo una interpretación maximizadora de las exigencias de la protección de datos en detrimento de la transparencia, cuyo resultado fue la denegación, incluso, del acceso a documentos directamente relacionados con la organización y el funcionamiento de dichas Instituciones, incluido la identidad de opositores o funcionarios124. El primero en llamar la atención sobre los efectos perversos de esta errónea interpretación fue el Defensor del Pueblo Europeo, que suponía la consagración de facto de un «derecho fundamental a la participación anónima en actividades públicas»125, y puso de relieve la necesidad de una reconducción del concepto de dato personal por su vinculación con la protección del derecho a la vida privada, reclamando a estos efectos una modificación normativa que lo expresara de manera diáfana126. La 123 Se desarrolla en tema en mis trabajos Publicidad y privacidad de la información administrativa, op. cit., pp. 85-136; «Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la protección de datos: la SPI de 8 de noviembre de 2007», Bavarian Lage/Comisión, T-194/04, op. cit.; y «Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos públicos», op. cit. Véase asimismo Kranenborg, H., «Access to documents and data protection in the European Union: On the public nature of personal data», Common Market Law Review, núm. 4, 2008, pp. 1079-1114. 124 Como el listado de aprobados en los exámenes para entrar a formar parte de la función pública comunitaria, la identificación de los representantes de asociaciones empresariales que participan en un procedimiento administrativo, la identificación de funcionarios que realizan actividades privadas, que figuran por tal motivo en el registro creado al efecto o la identificación del nombre de los asistentes de los parlamentarios. Algunas de estas informaciones en la actualidad son objeto de publicidad general. 125 En su Carta de 14 de noviembre de 2001, titulada «Transparencia y protección de datos («Openness and data protection»), disponible en su sitio web. 126 En Carta de 30 de septiembre de 2002 dirigida al presidente de la Comisión, el Defensor del Pueblo entiende que el objetivo de la protección de datos es el derecho a la privacidad del artículo 8 CEDH e informa que ha solicitado a la Comisión que se clarifiquen las normas comunitarias sobre protección de datos para asegurar que las mismas no limitan el principio de transparencia y el derecho de acceso público a documentos, exponiendo su preocupación «por una interpretación perversa de las reglas comunitarias sobre la protección de datos que ha derivado en la asunción de un presunto genérico derecho a la participación anónima en actividades públicas». «Esta mala interpretación amenaza socavar el principio de transparencia y de acceso público a documentos». Propone un cambio en la redacción del considerando 72, que diga «Whereas this Directiva [allows] is not intended to limit the principle of openness and the rigth of access to official documents [to be taken into account when implementing the principles set out in this Directive] under national constitutions or laws». (Las palabras entre corchetes corresponden a la redacción actual y las palabras en cursiva son los añadidos propuestos). Y en el Reglamento 1049/2001, que regula el tratamiento de datos por las Instituciones, añadir: «This Regulation is not intended to limit the concept of openness enshrined in the second subparagraph of Article 1 of the Treaty on european Union. Nor is it intended to limit the right of access to documents, which is governed by Regulation 1049/2001/EC».

337


crítica obtuvo el refrendo del Parlamento127. Posteriormente, el Grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales insistió en la necesidad de alcanzar un equilibrio, sin automatismos, mediante una ponderación caso por caso128. El Supervisor Europeo de Protección de Datos elaboró en julio 2005 un documento fundamental, titulado «Public access to documents and data protection»129, en que se aborda monográfica y detalladamente esta cuestión, y en el que venía, muy en síntesis, a defender que ante una solicitud de acceso a documentos que contengan datos personales, la normativa a aplicar es la que regula el derecho de acceso (salvo que sea el propio afectado quien pide la información, en cuyo caso estamos ante el también llamado «derecho de acceso» de la normativa sobre protección de datos). Lo primero que habrá que analizar es si el documento contiene datos personales y, además, si está en juego la intimidad, pues no todo dato personal puede considerarse íntimo. Ello no quiere decir que la noción de intimidad excluya per se las actividades de carácter profesional o comercial, pero, en lo que hace a las actividades «profesionales» de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones, éstos deben ser conscientes de que sus datos personales pueden ser de interés público por razones legítimas vinculadas al valor de la transparencia, y que mientras más relevante sea la función del agente, más poderoso puede ser el interés legítimo del público a ser informado sobre sus actividades. Y, a la inversa, que el acceso a los datos sensibles tiene el mayor potencial de afectar a la intimidad. Al efecto, considera que en casos particulares está justificado contactar antes de conceder o no el acceso con el sujeto afectado para recabar su opinión sobre los efectos que tendría la revelación, y tomarla en consideración (sin que, no obstante, sea sustitutiva o vinculante respecto de la decisión a adoptar por la Institución). El paso final es el test de proporcionalidad, que implica un acercamiento necesariamente casuístico, en que hay que analizar qué tipo de daño provocaría (o ha provocado, si se actúa ex post facto) en la práctica la comunicación, daño que debe ser sustancial para que pueda considerarse desproporcionada, sin que en ningún caso pueda tener como resultado que una persona se vea privada o indebidamente restringida en relación con su derecho fundamental a la protección de datos. En el caso de los datos sensibles, en principio el acceso debe denegarse en base a la excepción por razones de intimidad e integridad, salvo que el sujeto haya dado su consentimiento o los haya hecho públicos de forma mani127 En su pronunciamiento adoptado en sesión de 11 de diciembre de 2001 hizo suya la aproximación del Defensor del Pueblo, y afirmó: «A menudo se producen conflictos entre la demanda de transparencia y la protección de la integridad personal; destaca que el principal objetivo de la protección de los datos es proteger la vida privada y la información confidencial; por consiguiente, no debería hacerse referencia a la protección de datos cuando, por ejemplo, las personas están actuando en calidad pública, cuando participan en un proceso de toma de decisiones público por propia iniciativa o cuando intentan influir en dicha toma de decisiones» (punto 3). 128 En sus Dictamenes 3/99 y 5/2001. 129 Publicaciones de la Comisión. Background Paper Series, julio 2005, núm. 1.

338


fiesta, o bien por motivos de interés público importantes, con las garantías adecuadas y requiriéndose su previsión en los Tratados, en otros actos legislativos adoptados en virtud de los mismos o, si fuera necesario, por decisión del Supervisor Europeo de Protección de Datos. Si (y sólo si) se considera que se produciría esta situación, hay que plantearse si el acceso parcial (borrando únicamente los elementos del texto que causan un daño sustancial) o la anonimización sería una solución, ya que se trata de una excepción a la regla general de la plenitud del derecho de acceso. Puede ser por tanto una solución práctica si el daño a la intimidad del sujeto es sustancial y si el sujeto en cuestión no es la fuente primaria de interés para el público. Si el trabajo administrativo que ocasiona el acceso parcial fuera irrazonable, se debe contactar con el solicitante del documento para encontrar una solución, ampliando en su caso, y tal y como permite la normativa, el breve plazo general de quince días para otorgar el acceso. Todo ello se intenta compatibilizar con un enfoque proactivo y reactivo que maximice la tutela de los datos personales130. El asunto clave en la jurisprudencia es Bavarian Lager131, en que se debatió si debe darse acceso al nombre de los representantes de intereses que se reúnen 130 Desde un punto de vista proactivo, se trata de intentar atenuar el conflicto potencial mediante la regulación particularizada para cada situación potencialmente conflictiva y la información al sujeto, coetánea a la recogida de datos, acerca de en qué casos sus datos podrán hacerse públicos. Esta aproximación se conecta con el principio establecido en la normativa sobre protección de datos conforme al cual no caben posteriores tratamientos (en este caso, consistente en la comunicación de datos) para una finalidad incompatible con aquella que motivó la recogida de los datos, lo que lleva a analizar cuál fue ésta y cómo pudo el sujeto entender razonablemente dicha finalidad. Resulta relevante a este respecto conocer si el sujeto fue informado en el momento de la recogida sobre la posibilidad de revelación posterior, que puede hacerse por referencia a los textos normativos que lo permiten, en cuyo caso lo normal será que se conceda el acceso. Por el contrario, si el sujeto fue informado de que los datos se mantendrían en la confidencialidad, lo normal será la denegación del acceso. Ha de analizarse también, en estrecha relación, si el sujeto ha dado su consentimiento inequívoco para la revelación, teniendo en cuenta si fue obtenido voluntariamente y previa una información adecuada; y evaluando su valor y grado sobre la base del modo en que fue obtenido, de modo que si el sujeto dio su consentimiento inequívoco el acceso debe concederse, sin que juegue la excepción de la intimidad. El enfoque reactivo surge una vez producida una solicitud de acceso, o cuando una Institución se plantea si procede o no publicar información que contiene datos personales, o bien cuando éstos han sido comunicados y se produce una queja del sujeto afectado. En los dos primeros casos, ha de analizarse si la revelación puede afectar negativamente al sujeto y si éste puede tener razones de peso relacionadas con su situación particular para oponerse, en cuyo caso puede ser necesario consultarle para tener en cuenta su argumentación. 131 Hasta dicho asunto, sólo cabía destacar un par de sentencias que avanzaron líneas del entendimiento del alcance de la protección de datos y del concepto de dato personal, así como de su relación con el derecho de acceso, bien que aún necesitadas de profundización y referidas a la interpretación de la Directiva 95/46 sobre protección de datos, por la vía de la cuestión prejudicial. En ellas, el TJ consideró que toda información que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de la aplicación de la protección de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante de acceso es información sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona. Constreñido por el marco jurídico de los asuntos –cuestiones prejudiciales de interpretación de la normativa sobre protección de datos, sin existir directiva comunitaria general sobre acceso a la información– interpretó que la regla del interés legítimo plasmada en la Directiva 95/46 como legitimadora de los tratamientos inconsentidos había de llevar a ponderar el del titular de los datos y el del reclamante de acceso, teniendo en

339


con la Comisión. El caso originó una gran expectación jurídica, muestra de lo cual es que en el procedimiento administrativo y judicial intervinieron tanto el Defensor del Pueblo132 como el Supervisor Europeo de Protección de Datos133, Dinamarca, Finlandia y Suecia (favorables a la comunicación de las identidades), el Consejo y el Reino Unido (favorables a la denegación)134. La aproximación del Tribunal General135 sigue una línea argumental que me parece convincente y en línea con el Derecho comparado y con lo defendido por el propio Supervisor Europeo de Protección de Datos: considera que las solicitudes de acceso deben analizarse a la luz de la normativa sobre acceso, y que cuando las Instituciones facilitan información en cumplimiento de dicha normativa están cumpliendo una obligación legal, lo que legitima la transmisión inconsentida de datos personales tal y como prevé la normativa sobre acceso, sin que sea necesario que el ciudadano acredite interés específico alguno ni posible que el afectado invoque un derecho de oposición: el legislador ha establecido el equilibrio entre ambos derechos en la normativa sobre acceso, sometiendo la publicidad al único requisito de que no perjudique el derecho a la inticuenta el interés concreto de la publicidad de dicha información para el control democrático del poder y la naturaleza de la información (su mayor o menor proximidad al núcleo de lo íntimo). Se trata de la Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer (en que se trataba de dilucidar si, en el marco del sistema integrado de gestión y control relativo a determinados regímenes de ayudas comunitarias, el nuevo titular de unas explotaciones tiene derecho a que las autoridades nacionales le den información sobre los cultivos a que se habían destinado anteriormente sus explotaciones agrícolas o si se trata de datos personales que no deben comunicarse sin consentimiento; el TJ estimó que la normativa comunitaria prevé la consulta de base de datos, sin limitarla a autoridades nacionales y comunitarias, y que un solicitante de ayudas tiene un interés esencial y legítimo en poder disponer de la información necesaria para presentar una solicitud de pagos compensatorios correcta y evitar ser objeto de sanciones., por lo que no cabe condicionar la comunicación de estos datos al consentimiento del tercero) y de la Sentencia de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, Österreichischer Rundfunk (se planteaba si ante una normativa sobre publicación de los salarios más elevados pagados por la Administración nacional, había de prevalecer el principio de transparencia y control democrático, o el principio de consentimiento como integrante del derecho a la protección de datos; el Tribunal Comunitario apunta a la anonimización de los datos personales, e, incluso, a la publicación de las retribuciones generales de los diferentes puestos como medidas proporcionadas). 132 En línea con las ideas que ya había expresado en los documentos antes mencionados. 133 Lo que parecía una paradoja lo era, a nuestro juicio, sólo aparentemente, pues buscaba la consolidación jurisprudencial de los criterios sobre la relación entre publicidad y reserva que él mismo había formulado, como hemos visto, meses antes, en julio de 2005. 134 El asunto tiene como telón de fondo la solicitud por una empresa de las actas de reuniones de la Comisión con una asociación del lobby de las empresas cerveceras, incluyendo el nombre de los representantes de las mismas. La información sobre la identidad de las personas les es denegada respecto de las personas que, consultadas por la Comisión, se oponen a la comunicación. Debe recordarse que, pocos meses antes de dictarse sentencia, la Comisión aprobó el 21 de marzo de 2007 su Comunicación «Iniciativa Europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones con los representantes de intereses», resultado del seguimiento del Libro Verde «Iniciativa europea a favor de la transparencia», y que pocos meses después se desarrolló mediante la Comunicación de la Comisión de 27 de mayo de 2008, Iniciativa europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones con los representantes de intereses (Registros-Códigos de conducta) [COM (2008) 323 final], con creación de un Registro voluntario de representantes de grupos de intereses con suscripción de un Código de Conducta. 135 Hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, denominado Tribunal de Primera Instancia.

340


midad y la integridad de la persona136. Para interpretar esta limitación, hay que acudir a la jurisprudencia del CEDH, como dispone el artículo 6.2 TUE, conforme a la cual las actividades profesionales y comerciales y el derecho a la protección de datos no están excluidas per se del concepto de intimidad, pero no todos los datos personales referidos a dichas actividades entran necesariamente en dicho concepto. En todo caso, la excepción sólo se aplica cuando haya un riesgo de perjuicio concreto y efectivo a la intimidad, lo que ocurrirá tendencialmente cuando se trate de datos especialmente protegidos, sin excluir, no obstante, que sean los únicos que pueden producir este efecto137. En el caso concreto, le lleva 136 En efecto, el Reglamento nº 1049/2001, que no obliga a justificar la solicitud ni, por ello, a demostrar interés alguno. El principio, conforme a dicha normativa, consiste en que el acceso y la denegación sólo procede cuando concurre alguna de las excepciones previstas en dicho Reglamento, que deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, de modo que no se frustre el principio general. La relación entre los Reglamentos nº 1049/2001 y nº 45/2001 es la siguiente. El Reglamento nº 45/2001 establece expresamente, en su decimoquinto considerando, que el acceso a los documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contienen datos personales, dependen de las normas adoptadas sobre la base del artículo 255 TCE (actual artículo 15 TFUE), es decir, que desarrollan el derecho de acceso. Por tanto, el acceso a dichos documentos entra en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1049/2001. Este último, a su vez, afirma, en su undécimo considerando, que al evaluar las excepciones, las instituciones deben tener en cuenta los principios vigentes en la legislación comunitaria relativos a la protección de los datos personales, lo que incluye al propio Reglamento nº 45/2001. Un repaso de las disposiciones de dicho Reglamento relevantes a estos efectos le lleva a considerar que un tratamiento es lícito cuando es necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento (artículo 5.b), una de las cuales es precisamente proveer el acceso a los documentos en poder de las Instituciones en los términos del Reglamento nº 1049/2001. En cuanto al requisito de la normativa de protección de datos de que el destinatario demuestre la necesidad de que se transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses legítimos del interesado (artículo 8.b Reglamento nº 45/2001), la normativa sobre acceso no exige justificación de la solicitud (artículo 6.1 Reglamento nº 1049/2001), por lo que el solicitante no está obligado a demostrar la necesidad y, por otra, la propia previsión de la excepción por protección de la intimidad y la integridad de la persona lleva a descartar, en principio, la existencia de motivos para suponer la posibilidad de un perjuicio. En cuanto al derecho de oposición al tratamiento, por razones imperiosas y legítimas propias de su situación particular, contemplado en la normativa sobre protección de datos (artículo 18 Reglamento 45/2001) al tratarse de una obligación jurídica, no cabe tampoco, en principio, accionar el derecho de oposición de la normativa sobre protección de datos, si bien de nuevo la previsión de la excepción por protección de la intimidad y la integridad de la persona conduce a que deba tenerse en cuenta, sobre esta base, la incidencia de la divulgación de los datos relativos al interesado. Por tanto, la comunicación no depende de la aceptación o la negativa del titular de los datos a su comunicación, sino de la concurrencia objetiva de dicho perjuicio. 137 STG de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lager (apoyada por el Supervisor Europeo de Protección de Datos) contra Comisión, Asunto T-194/04, Rec. 2007, p. II-3201. La aplicación de estos principios al caso de autos le lleva a considerar que la lista de los participantes en la reunión contiene datos personales, pero este mero hecho no significa que su difusión ponga en peligro su intimidad o integridad. Se trata de personas que asistieron en calidad de representantes de una organización empresarial, y no a título personal, y cuyas manifestaciones fueron imputables a dichas entidades y no opiniones personales, sin que haya constancia de la existencia de un previo compromiso de confidencialidad por parte de la Comisión o una solicitud de la misma durante la reunión por parte de los afectados. La negativa a la difusión de los nombres fue dada una vez que la Comisión solicitó posteriormente la autorización y, como se dijo, estima que la normativa sobre acceso no concede relevancia a la voluntad del afectado sino a la concurrencia o no de una amenaza objetiva para su intimidad, que no fue argumentada por las únicas dos personas que denegaron su autorización. Además, las personas que participaron en dicha reunión no pudieron considerar que las opiniones que expresaban en nombre y por

341


a considerar que la identificación de las personas que se reúnen con las Instituciones en representación de intereses (lobbies) debe ser pública. Con anterioridad a la resolución del recurso de casación planteado contra esta decisión, el Tribunal General debió juzgar dos asuntos parcialmente similares: – En el primero de ellos, se cuestionaba si la identidad y las opiniones de expertos científicos que participan en un proceso previo a la adopción de actos normativos están amparados por esta excepción, equiparando aquí la referencia a la intimidad y a la «integridad» no ya con la integridad física sino, en sentido lato, a su reputación y carrera. Consideró que no puede afirmarse tal cosa como principio general, sino que habría que acreditarlo en el caso concreto, y apuntó además que en estos casos caben soluciones que permitan ocultar la identidad sino por ello dejar de dar publicidad al contenido138. – En el segundo, consideró que no afecta a la intimidad ni a la integridad la divulgación de la composición de un comité del nombre, grado, anticuenta de las entidades que representaban tendrían un tratamiento confidencial. Se trataba de una reunión celebrada en el marco de un procedimiento por incumplimiento. Aunque el denunciante puede, en un procedimiento de este tipo, en virtud de las normas internas de la Comisión, elegir un tratamiento confidencial, tal tratamiento no está previsto para las demás personas que participan en la investigación. Habida cuenta de que la Comisión divulgó el acta, si bien expurgada de ciertos nombres, está claro que consideró que no se trataba de información protegida por el secreto profesional. El Reglamento nº 45/2001 no exige que la Comisión guarde en secreto el nombre de las personas que le comunican opiniones o informaciones relativas al ejercicio de sus funciones. 138 SSTG de 11 de marzo de 2009, Boraz Europe Ltd contra Comisión, Asuntos T‑121/05 y T-166/05. El solicitante era una empresa de explotación, producción y distribución de borato y ácido bórico, que asiste a una reunión de expertos del Grupo de trabajo de la Comisión para la clasificación y el etiquetado de sustancias peligrosas, preparatoria de una adaptación al progreso técnico de la directiva sobre la materia. Siguiendo la práctica usual de estas reuniones, los expertos escuchan y dialogan con los representantes del sector, y continúan después la reunión a puerta cerrada. Considerando que las actas sumarias no reflejan precisa e íntegramente las afirmaciones, comentarios y conclusiones de los expertos, solicita acceso a los comentarios de los expertos sobre el proyecto de acta sumaria de la reunión y cualquier otra documentación relacionada con la clasificación de los perboratos, que incluyen comentarios de expertos y las grabaciones de la reunión, borradores de acta sumaria, dos comentarios de representantes de la industria y un informe nacional no adjuntado como documento preparatorio (que se deniegan por afectar a la integridad de los expertos y al proceso decisional), sus documentos preparatorios (a los que ya habían tenido acceso los representantes de la industria, incluido el solicitante, a través de acceso telemático mediante clave) y las actas sumarias (estas últimas, ya publicadas en la web). En su solicitud confirmatoria, el solicitante precisó que aceptaría un acceso parcial a los comentarios de los expertos en forma de transcripciones escritas en las que se omitieran el nombre de los expertos y su nacionalidad para evitar su identificación, pero fue rechazada. El Tribunal General considera que la alegación sobre la necesidad de permitir a los expertos deliberar y expresarse libremente y con total independencia sin riesgo de ser objeto de presiones externas injustificadas, es de alcance general e hipotético y no basta ni que se afirme que en otros casos ha habido presiones ni que el solicitante haya llevado a cabo indagaciones para conocer la identidad de los expertos y haya vertido críticas sobre su competencia ni que la afirmación general de que las críticas pueden afectar a la reputación o a la carrera de los expertos. Aquí está aún menos justificada por cuanto se accedió en la solicitud confirmatoria a contentarse con una transcripción.

342


güedad y destino de los miembros de un comité de evaluación en materia de contratación formado por empleados públicos de la Institución concernida139. Sin embargo, la aproximación del Tribunal de Justicia ha sido hasta el momento más restrictiva de la publicidad. En la sentencia que resuelve el recurso de casación interpuesto en el asunto Bavarian Lager, mucho más sucinta que la del Tribunal General140, considera que los Reglamentos 1049/2001 y 45/2001 no contienen ninguna disposición que establezca expresamente la primacía de uno sobre otro, por lo que en principio es preciso garantizar la plena aplicación de ambos. El único vínculo explícito en el articulado es la referencia «en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales», ínsita en el artículo 4.1.b) Reglamento 1049/2001, que, considera, el Tribunal General no tuvo en cuenta al limitar la aplicación de la excepción en él prevista a la vulneración de la intimidad o la integridad de la persona en el sentido del 8 CEDH y la jurisprudencia TEDH. Sin embargo, argumenta, el artículo 4.1.b), establece un régimen específico y reforzado de protección de la persona cuyos datos personales pudieran, en su caso, divulgarse, que obliga a aplicar en su totalidad el Reglamento 45/2001, incluidos sus artículos 8.b) y 18. Al omitir su toma en consideración, dicha interpretación no responde al necesario equilibrio entre ambos Reglamentos141. Y, en el caso en139 STG de 9 de septiembre de 2009, Brink’s Security Luxemburgo SA contra Comisión, apoyada por G4S Security Services SA, asunto T-437/05. Se trata de una empresa que concurre a una licitación y que, en el marco de la impugnación de la adjudicación a otra empresa, solicita acceso a los documentos donde figuran la composición exacta del comité de evaluación, que se le deniega apelando a la excepción basada en la protección de la intimidad y la integridad personal. El Tribunal General considera que, como en los demás casos, es necesario examinar si el conocimiento por el solicitante de la composición (nombre, grado, antigüedad y destino de los miembros) del comité de evaluación puede perjudicar efectivamente la protección de la vida privada y la integridad de los miembros de dicho comité. Teniendo en cuenta que fueron nombrados en calidad de representantes de los servicios interesados y no a título personal, concluye que la divulgación no afecta a la vida privada de las personas interesadas y que, en cualquier caso, la divulgación de la mera pertenencia al comité, en nombre de la entidad a las que las personas interesadas representaban no puede causar perjuicio concreto y efectivo a la protección de la vida privada. 140 STJ de 29 de junio de 2010, Comisión (apoyada por Consejo y Reino Unido) contra Bavarian Lager (apoyada por el supervisor Europeo de Protección de Datos, Suecia, Dinamarca y Finlandia), asunto C-28/08 P. La Abogada General Sharpston presentó el 15 de octubre de 2009 sus conclusiones. Parte de la necesidad de interpretación armónica de dos Reglamentos que desarrollan dos derechos fundamentales de igual rango, lo que imposibilita dar prioridad absoluta a uno sobre el otro y llama a ponderar. Junto a disquisiciones de interés y un tanto confusas sobre el alcance de ambos Reglamentos, viene a concluir que la información solicitada sobre la identidad de los intervinientes, incluso si es en el contexto de las relaciones profesionales, afecta a la vida privada, habida cuenta de la amplia interpretación de este concepto que lleva a cabo el TEDH. Por lo cual, también en este caso habría de haberse procedido a una ponderación, decantándose en el caso de autos por la prevalencia de la publicidad. 141 En cuanto a la solución del caso concreto, considera que la Comisión actuó correctamente: facilitó el acceso al contenido de actas, incluidas las opiniones personales de los intervinientes, sin su identificación (parece que debe leerse, maximizó en lo posible el derecho de acceso, concediendo el acceso parcial); actuó legítimamente solicitando el consentimiento de las personas afectadas, de acuerdo con lo que disponía la Directiva 95/46, norma inicialmente aplicable, y, más tarde, con el Regla-

343


juiciado, considera que la Comisión actuó correctamente: facilitó el acceso al contenido de actas, incluidas las opiniones personales de los intervinientes, sin su identificación (parece que debe leerse, maximizó en lo posible el derecho de acceso, concediendo el acceso parcial); actuó legítimamente solicitando el consentimiento de las personas afectadas, de acuerdo con lo que disponía la Directiva 95/46, norma inicialmente aplicable, y más tarde, con el Reglamento 1049/2001 (significativamente, no se cita en qué preceptos se prevé dicha solicitud de consentimiento a posteriori, parece, en suma, apoyarse en la exigencia general de consentimiento); y cumplió el artículo 8.b) al exigir que Bavarian demostrara la necesidad de conocimiento de los datos personales de aquellos que no daban su consentimiento expreso. Desconociendo los motivos que podían tener los afectados para oponerse a la difusión y los del solicitante de información para necesitar conocer la identidad de aquéllos, la Comisión no pudo llevar a cabo la ponderación, por lo que denegó legítimamente la solicitud de acceso al acta completa, sin infringir lo dispuesto en el Reglamento 1049/2001 ni incumplir su obligación de transparencia. Pese a la disparidad de soluciones, como puede comprobarse, hay no obstante un núcleo común en los razonamientos. Todas las Instituciones consideran que se trata de una cuestión de enfrentamiento entre derechos fundamentales que debe resolverse en clave de ponderación, sin posiciones maximalistas que sacrifiquen por completo el derecho de acceso y la transparencia (de modo que ningún documento en el que figure el nombre de una persona pueda ser conocido por el resto de los ciudadanos) ni el derecho a la intimidad y a la protección de datos (de manera que los ciudadanos puedan conocer cualquier información de terceros, del tipo que sea). Todas entienden que la solicitud de información por un tercero debe resolverse mediante el procedimiento establecido en la normativa sobre acceso. Los principios establecidos en la normativa sobre protección de datos, coinciden, deben no obstante ser respetados en la interpretación de la normativa sobre acceso. Al respecto, todos consideran que la información que afecta a datos sensibles debe ser la más reacia a la publicidad, mientras que la comercial o profesional (incluida la relativa a empleados públicos), debe ser pública en la medida en que sea necesaria para alcanzar el nivel de transparencia que permita en el caso concreto la participación ciudadana y el control de la actividad pública, salvo que haya causas excepcionales que lo justifiquen. Aquí se encuentra, a la postre, la discrepancia argumental, que enlaza con el propio concepto de dato personal y a las relaciones entre intimimento 1049/2001 (significativamente, no se cita en qué preceptos se prevé dicha solicitud de consentimiento a posteriori, parece, en suma, apoyarse en la exigencia general de consentimiento); y cumplió el artículo 8.b) al exigir que Bavarian demostrara la necesidad de conocimiento de los datos personales de aquellos que no daban su consentimiento expreso. Desconociendo los motivos que podían tener los afectados para oponerse a la difusión y los del solicitante de información para necesitar conocer la identidad de aquellos, la Comisión no pudo llevar a cabo la ponderación, por lo que denegó legítimamente la solicitud de acceso al acta completa, sin infringir lo dispuesto en el Reglamento 1049/2001 ni incumplir su obligación de transparencia.

344


dad y protección de datos: mientras que para el Supervisor Europeo de Protección de Datos y el Tribunal General, la excepción prevista en la normativa sobre acceso se refiere al derecho a la intimidad, que puede incluir en su caso datos económicos o profesionales, pero no cualquier dato personal; para el Tribunal de Justicia, es necesaria la ponderación siempre que hay un dato personal. Por último, si bien la normativa no lo prevé, todos consideran –salvo, al menos de forma expresa, el Tribunal General– que para una correcta ponderación debe darse entrada a las consideraciones que puedan efectuar el solicitante de información y el afectado, sin que no obstante exista un derecho de veto por parte del afectado, esto es, se exija su consentimiento. Los términos en que la reforma de la excepción relativa a la vida privada se encuentra planteada en la revisión del Reglamento 1049/2001 son los siguientes. La Comisión, consciente de que se trata de una cuestión necesitada de precisión normativa, formula una propuesta demasiado tributaria de la por entonces única jurisprudencia existente, constituida por el pronunciamiento del Tribunal General en Bavarian Lage –el Tribunal de Justicia aún no había dictado su sentencia en dicho asunto– que parte de la consideración de que la práctica actual de suprimir nombres y otros datos personales de los documentos objeto de divulgación es demasiado restrictiva, especialmente cuando las personas ejercen funciones públicas. Ahora bien, fuera de prever la publicidad en este supuesto, incorpora una remisión general a la normativa sobre protección de datos142. En su dictamen de 30 de junio de 2008 sobre dicha propuesta, el Supervisor Europeo de Protección de Datos considera que la solución no es equilibrada ni viable, en la medida en que el reenvío al Reglamento 45/2001, que no aporta una solución clara, conduciría a un callejón sin salida143. Su propuesta, que ha adoptado el Parlamento, acoge como principio la no divulgación de los datos personales que pueda suponer un perjuicio para la intimidad o la integridad de la persona a la que éstos se refieran, salvo que exista un interés público superior en la divulgación, debidamente justificado. Se «relativizaría» así el carácter imperativo de la excepción. Además, establece casos en que debe prevalecer la publicidad –o, en su terminología «no existe tal perjuicio»– como son los datos referidos a actividades profesionales o personajes públicos –salvo por excepción justificada en el caso concreto– los que ya se han publicado con De este modo, propone la siguiente redacción: «Se divulgarán los nombres, cargos y funciones de los titulares de cargos públicos, funcionarios y representantes de intereses relacionados con la actividad profesional salvo que, por circunstancias particulares, tal divulgación pueda perjudicar a las personas afectadas. Se divulgarán otros datos personales de conformidad con las condiciones de tratamiento legal de tales datos establecidas en la legislación de la CE en materia de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales». 143 La solución propuesta por la Comisión se entiende demasiado limitada, en la medida en que no aborda una gama más amplia de personas en sus actividades profesionales (trabajadores por cuenta ajena en sector privado y autónomos, investigadores académicos, peritos, maestros y profesores…), e igualmente debe ampliarse el objeto para incluir no sólo nombres, cargos y funciones, sino también, por ejemplo, domicilio, teléfono y correo, y otros datos como retribuciones y gastos en caso funcionarios y políticos de alto rango. 142

345


el consentimiento del interesado144. Junto a ello, precisa en otro apartado que las excepciones no se aplican a la información de interés público relacionada con los beneficiarios de fondos de la Unión Europea y disponible en el marco del sistema de transparencia financiera145. Las Delegaciones de los Estados miembros no apoyaron esta propuesta. Se dividen en tres posturas. Unas abogaron por el mantenimiento de la actual redacción, al menos hasta que el Tribunal de Justicia se hubiera pronunciado en la casación del asunto Bavarian Lager. Otros apoyan la solución del Parlamento (y, por ende, del Supervisor): eliminar la referencia a los datos personales y circunscribir la excepción a la intimidad y la integridad, salvo que los datos se refieran únicamente a las actividades profesionales de una persona pública o haya un interés público superior en la divulgación. Otro grupo de Delegaciones defienden la postura contraria, reflejada en la enmienda de Reino Unido, conforme a la cual los datos personales sólo se divulgarán de acuerdo con la normativa sobre protección de datos. Considero, con el Supervisor y el Parlamento, que la propuesta de la Comisión es a todas luces insuficiente. Trata de regular un caso concreto (el que dio origen a Bavarian), y se contenta en lo demás con remitir a la normativa sobre protección de datos, que, si algo está claro es que no resuelve la cuestión planteada. Por el contrario, la propuesta del Supervisor, acogida por el Parlamento, se sitúa a nuestro juicio en la dirección adecuada, y debería completarse con otros elementos apuntados por el propio Supervisor como necesitados de clarificación, para lo que propone una acogida en los considerandos que, a nuestro juicio, y por seguridad jurídica, deberían preferentemente incorporarse al articulado: que el derecho de acceso se entiende sin perjuicio del derecho de acceso a los propios datos personales regulado en el Reglamento 45/2001, con la consiguiente reconducción de oficio de los procedimientos iniciados sobre una base 144 Su propuesta es la siguiente, tanto en la propuesta inicial como en el proyecto de segundo informe. En la formulación general se dispone como excepción «la intimidad e integridad de las personas, de conformidad con la normativa comunitaria sobre protección de los datos personales, en particular las normas aplicables a las instituciones, como establecen el artículo 286 del Tratado CE y el principio de buena administración y de transparencia administrativa recogido en el artículo 1, letra c), del presente Reglamento», y se añade un nuevo apartado según el cual «Los datos personales no se divulgarán si su divulgación perjudica la intimidad o la integridad de la persona en cuestión. No se considerará que se ha causado ese perjuicio: si los datos se refieren exclusivamente a la actividad profesional de la persona afectada, salvo que, atendiendo a las circunstancias particulares, haya motivos para suponer que tal divulgación pueda perjudicar a dicha persona; si los datos se refieren exclusivamente a una persona pública, salvo que, por circunstancias particulares, haya motivos para suponer que tal divulgación pueda perjudicar a dicha persona o a otras personas relacionadas con ella; si los datos ya han sido publicados con el consentimiento de la persona afectada. No obstante, los datos personales serán divulgados si un interés público superior exige su divulgación. En tal caso, la institución u organismo en cuestión deberá especificar el interés público. Deberá asimismo explicar las razones por las que, en ese caso concreto, el interés público prevalece sobre el interés de la persona afectada. Cuando una institución u organismo deniegue el acceso a un documento sobre la base del apartado 1, estudiará si es posible conceder el acceso parcial a dicho documento». 145 En la propuesta del Parlamento: «No se considerará que las excepciones contempladas en el presente artículo se refieran a la información de interés público relacionada con los beneficiarios de fondos de la Unión Europea y disponible en el marco del sistema de transparencia financiera».

346


legal errónea; y que el tratamiento ulterior está sometido a las normas sobre protección de datos. C) España En España, la STS 290/2000 aplicó la dogmática de los derechos fundamentales al «derecho a la protección de datos», «descubierto» en la llamada del 18.4 CE a limitar el uso de la informática. Ello plantea cuestiones delicadas a la hora de analizar su relación con el principio de transparencia y el derecho de acceso a la información, entre ellas: – En primer lugar, si de un derecho fundamental se trata, su desarrollo requiere ley orgánica. La normativa nacional, en efecto, ha otorgado rango de Ley orgánica a las disposiciones generales, los principios de la protección de datos y los derechos de las personas, considerando así que se trata de un desarrollo directo del derecho a la protección de datos. A ello ha sumado la regulación de una serie de garantías institucionales como son las relativas a la Agencia de Protección de Datos y las infracciones y sanciones, a las que ha dotado de rango de ley ordinaria. A esta regulación general, de aplicación tanto a los ficheros de titularidad pública como privada, ha unido una regulación específica sobre cada uno de ellos, que, en el caso de los ficheros públicos, establece importantísimas excepciones generales a los principios y derechos establecidos en la regulación general146. Ello plantea, a nuestro juicio, serios problemas de constitucionalidad, ya que, conforme a la doctrina constitucional, la regulación general en negativo de los principios y derechos que conforman la arquitectura del derecho (y que, por ende, constituye su desarrollo directo) debiera, en buena lógica, tener el mismo rango que su regulación en positivo. Sólo cuando las limitaciones no son generales, sino modalizaciones al tiempo, lugar o forma de ejercicio del derecho, cabría entenderlas comprendidas en la regulación del ejercicio, y, por ello, reservadas a ley ordinaria. Todo ello aporta un argumento añadido para denunciar que la LOPD debía, al menos, haber sentado un criterio general o remitido de forma expresa la cuestión a la normativa sobre acceso. – En su formulación general contenida en las referidas sentencias, el Tribunal Constitucional ha determinado de forma exhaustiva cuáles son los posibles limites al derecho, identificando los mismos con los límites al derecho de acceso contemplados en el art. 105 b) CE. Pero una limita146 La LORTAD diferenciaba, dentro del régimen de los ficheros públicos, el carácter de orgánico u ordinario de cada uno de los preceptos, a veces de forma discutible, pero en el aparente entendimiento de que toda limitación o exclusión general de los principios y derechos precisaba de rango de Ley orgánica. En la LOPD, sin embargo, el Legislador ha optado por dotar a todas las disposiciones sectoriales del rango de Ley ordinaria.

347


ción tal, con pretendido alcance de cierre del sistema, resulta muy delicada. Baste pensar que dicho precepto no considera la protección de los intereses financieros del Estado como un límite al derecho de acceso, pero sí su normativa de desarrollo (art. 37 Ley 30/1992, en adelante LRJAP-PAC). Y que, asimismo, en la propia jurisprudencia constitucional, la protección de las finanzas públicas sirve de fundamento a la exigencia de comunicar datos personales a la Administración, con base en el art. 31.1 CE, pese a suponer una restricción al derecho a la intimidad (por todas, STC 110/1984, de 26 de noviembre. O que, finalmente, la propia Directiva de 1995 (art. 13.1.e), al igual que el Convenio de 1981 (art. 9.2.a), contemplan la salvaguarda de los intereses económicos y monetarios de los Estados como susceptible de justificar una limitación al derecho. Es el problema de intentar «enjaular» los posibles límites de un derecho, en un sistema iusfundamental en el que éstos derivan de una interpretación sistemática y global de la Constitución, que llama a compatibilizar todos los derechos y bienes constitucionales, y de la indeterminación de cuáles hayan de ser éstos, puesto que, dado que la Administración sirve intereses generales, no es difícil conectar una función administrativa y un bien constitucional. La voluntad del Tribunal Constitucional, a nuestro juicio, ha sido la de excluir el principio de eficacia de la actividad administrativa del art. 103 CE como continente de una «cláusula de comunidad», o, si se quiere, de una «cláusula de Administración», cualquiera que sea el sector donde ésta actúe, que pudiera legitimar cualquier restricción del derecho a la protección de datos. Sin embargo, nos parece que en esta materia han de evitarse pronunciamientos generales. De hecho, la jurisprudencia del propio TC en torno al derecho a la intimidad ha identificado otros límites en diferentes preceptos constitucionales, y en ocasiones ha venido a apuntar, de forma más o menos expresa, al principio de competencia y eficacia como justificativos de la injerencia. Es más, en coherencia con esta doctrina, tampoco las excepciones generales contempladas en la propia LOPD satisfacen estos requisitos (aparte de carecer del rango orgánico necesario), en la medida en que restringen sustancialmente el contenido del derecho (el principio de consentimiento) siempre que los datos se recojan y utilicen en el ejercicio de las funciones de cada órgano administrativo (art. 6.2), fundamento éste insuficiente desde una dogmática constitucional como la acogida en los pronunciamientos antes reseñados, y que, sin embargo, se contempla en la normativa europea sobre protección de datos (art. 7.e) Directiva 95/46/CE; art. 7 Reglamento 45/2001/CE). Finalmente, ¡el principio de transparencia, la libertad de información y el propio derecho de acceso no aparecen como límite al derecho a la privacidad!

– Otra cuestión relevante que queda abierta es, a nuestro juicio, la de determinar si existe una parte de dicho contenido que pueda identificarse con la noción de «contenido esencial», noción ésta por lo demás objeto de aproximaciones doctrinales diversas en la doctrina iuspublicista y en la 348


propia doctrina del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia en esto no es lo suficientemente precisa, ya que la literalidad de la argumentación del Tribunal Constitucional parece concluir que todos estos principios y derechos son indispensables para la efectividad del derecho (ergo, a contrario, cualquier privación de los mismos supone no una limitación, sino una desaparición del derecho a la protección de datos). Sin embargo, el Tribunal Constitucional admite a continuación la compatibilidad de la garantía del derecho con su limitación, siempre que tenga fundamento constitucional, previsión legal y resulte proporcionada, sin que ello le lleve a concluir que cualquier restricción a los principios y derechos por él mismo enunciados como indispensables, aunque cumpla estos requisitos, implique una vulneración del «contenido esencial» (aproximación ésta que, por lo demás, no es infrecuente en la dogmática iusfundamental del Tribunal Constitucional). A nuestro juicio, un análisis de la configuración del derecho a la protección de datos en el Derecho europeo y comparado lleva a concluir que el derecho a la protección de datos, cuando se ostenta frente a los poderes públicos, no prohíbe que se le puedan imponer cargas informativas (salvo, en este caso, que la posibilidad esté prohibida con carácter absoluto respecto de cierto tipos de datos, como aquellos que revelan las ideologías o creencias por el art. 16.2 CE), ni otorga al interesado un derecho a consentir en todo caso el flujo de sus datos personales (en la materia que nos ocupa, es evidente que diversas normas, y no sólo el artículo 37 LPC, como veremos, prevén supuestos de comunicación inconsentida). La sustancia de este derecho, incluso cuando es objeto de limitaciones, es más bien el derecho a que los poderes públicos no posean más datos personales que los estrictamente necesarios para el ejercicio de sus competencias legales, a que éstos sean veraces y a conocer la identidad de los responsables de los ficheros y de los datos personales que poseen, en este último caso con posibilidad de restricciones en el modo, tiempo y forma, siempre que haya un fundamento constitucional y guardando una relación de proporcionalidad con el derecho del interesado. Descendiendo de lo constitucional a lo legal, puede apuntarse lo siguiente respecto de la regulación de las relaciones entre acceso a la información y protección de datos contenida en el artículo 37 LRJAP-PAC contenida en sus apartados segundo y tercero. La Ley parte de una distinción básica en el régimen aplicable entre los documentos que contengan datos íntimos, cuyo acceso está vedado de forma absoluta a terceros; y aquellos que siendo nominativos no contengan dato íntimo alguno, figuren en procedimientos de aplicación del Derecho y puedan hacerse valer para el ejercicio de derechos, a los que podrán tener acceso los terceros que acrediten un interés legítimo y directo. A este régimen la Ley equipara el acceso a todo documento nominativo obrante en expedientes o ficheros de naturaleza sancionadora o disciplinaria. Como categoría intermedia entre los datos íntimos y los datos impersonales, la Ley se refiere a los documentos que contengan «datos nominativos» no íntimos, en cuyo caso se exige un 349


interés directo para obtener el acceso. La expresión «datos nominativos» fue tomada del Derecho francés, pero sin la precisión de que en dicho Derecho la excepción actuaba, como vimos, sólo en el caso en que dichos datos conllevaran una apreciación o un juicio sobre la persona, como ya en esa época era doctrina asentada por la CADA. La LOPD, sencillamente, ignora la cuestión147. La Agencia Española de Protección de Datos no se ha pronunciado aún claramente acerca de las relaciones entre ambos derechos. Es más, ha mantenido posturas contradictorias: la prevalencia de la normativa sobre acceso, la de la normativa sobre protección de datos, o la necesidad de un análisis caso por caso atendiendo al interés en juego y al principio de finalidad148. Por su parte, la doctrina que ha analizado en general, el derecho de acceso, y se ha ocupado al hilo del estudio del régimen de los datos nominativos ha sido 147 Su artículo 11, que regula con carácter general, el régimen de la comunicación de datos, no contempla específicamente este supuesto, que queda por tanto bajo el paraguas general que pueda otorgarle una ley específica que autorice la comunicación inconsentida. Por su parte, el régimen específico de los ficheros públicos, que sí regula la comunicación de datos de una Administración pública a otra en el artículo 21, no contiene ninguna previsión respecto a su comunicación a particulares, salvo la relativa a la prohibición general de comunicación de datos recogidos de fuentes accesibles al público, que no podrá efectuarse a ficheros de titularidad privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una ley prevea otra cosa. Por lo demás, un cotejo de las disposiciones generales de creación de ficheros públicos permite comprobar que éstos no prevén la cesión de sus datos a sujetos privados, salvo que el fichero tenga precisamente por finalidad, exclusiva o concurrente, la información a los directamente implicados (como por ejemplo, en materia de accidentes de tráfico). Valga como ejemplo la comunicación a los familiares más directos o personas allegadas de los implicados en un accidente, en el caso de la Base de Datos de Accidentes con Datos Personales de la Jefatura de Tráfico; o a las entidades o terceros que tengan que intervenir para prestar el auxilio, en el de la del Centro de Llamada desde postes SOS, de la misma Jefatura, o de la información, sin vinculación a una persona determinada, como en el caso de la Base de Datos del Centro de Información de Tráfico, en la cual la inclusión de información es voluntaria, y el uso consiste en proporcionar información al ciudadano usuario de las vías interurbanas para procurar asistencia mecánica, sanitaria, alojamiento, etc., en la que se dispone no se prevén cesiones de los datos de carácter personal, independientemente del procedimiento de obtención. 148 Así, en su Memoria de 1995 constata, en referencia a la cesión a particulares de datos del padrón, que la excepción la exigencia de consentimiento por previsión legal, a que hacía referencia el artículo 11.2.a) LORTAD, en conexión con el artículo 37.3 LRJAP-PAC «determina que el acceso a datos personales, podrá llevarse a cabo además de por el titular, por terceros que acrediten un interés legítimo y directo, salvo las excepciones del apartado 37.4 de la misma ley». En esa misma Memoria, señala que las Administraciones públicas consultan frecuentemente a la APD sobre las relaciones entre derecho a la protección de datos y derecho de acceso, señalando que «la respuesta debe valorarse caso por caso, poniendo en conexión la finalidad de los datos con el carácter de interesado del solicitante, junto con la pertinencia y el carácter adecuado de los datos para el ejercicio de los derechos del interesado». En la Memoria de 1996 afirma que el acceso por particulares a datos del padrón se rige por la LRJAP-PAC. En la Memoria de de 2001, puede leerse: «Se informa también que, la posibilidad del derecho de acceso a los archivos y registros de las Administraciones Públicas, consagrado por el artículo 105.b) de la Constitución y regulado por los artículos 35 y 37 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tal y como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, no puede entenderse prevalente sobre la garantía del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, quedando el acceso limitado en los supuestos en que los archivos y registros contuvieran datos de carácter personal a las previsiones reguladoras de la protección de datos. Así se desprende también de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre».

350


en general muy crítica con la exigencia de acreditación de un interés para acceder a los datos nominativos149, así como en los obrantes en expedientes sancionadores y disciplinarios150, obviando profundizar en el encaje de esta regulación con la normativa sobre protección de datos. La que ha estudiado el tema desde la óptica de la protección de datos ha llegado, en ocasiones, a opiniones maximalistas conforme a las cuales no cabe en ningún caso la comunicación a terceros de ningún dato personal en poder de la Administración151, lo que nos parece que, amén de no tener encaje en ninguno de los modelos que aporta el Derecho europeo o comparado, resulta absolutamente irreconciliable con el carácter no absoluto de los derechos fundamentales y su necesaria compatibilidad con el resto de derechos, bienes y principios constitucionales. Es por ello que se precisa, a nuestro juicio, de un replanteamiento serio de la cuestión, que tenga en cuenta todos los derechos, principios y bienes en cuestión, y huya de planteamientos absolutos152. 149 I. Villaverde Menéndez, op. cit., p. 121, considera inconstitucional la restricción a los interesados del acceso a documentos meramente nominativos. Para S. Fernández Ramos, op. cit., p. 105, la exigencia de acreditación de un interés para el acceso al resto de los datos nominativos no íntimos sería inconstitucional, en cuanto supone un límite sin acomodo constitucional, teniendo en cuenta que el nombre es un dato objetivo, que no implica juicio de valor alguno que pueda atentar contra la intimidad de las personas. En definitiva, lo que parece una flexibilización en realidad sería una grave e injustificada restricción, al exigirse una especial legitimación. L. A. Pomed Sánchez, op. cit., p. 466, estima que la limitación del acceso a los datos nominativos «puede vaciar de contenido el derecho de acceso, y es de una constitucionalidad más que discutible», ya que «entendido en su literalidad, el artículo 37.2 LAP convierte el ejercicio del derecho de acceso en una pura entelequia. En puridad, salvo algunos de los documentos contenidos en los expedientes confeccionados para la elaboración de disposiciones de carácter general, todos los documentos de la Administración tienen carácter nominativo». R. Parada Vázquez, op. cit., pp. 165-166, se muestra crítico con la limitación en el acceso a los documentos nominativos, que parece en realidad servir a un deseo de evitar la transparencia de la actividad administrativa cara a los profesionales de los medios de comunicación. 150 Se ha dicho que este tipo de datos no pertenece a la intimidad de las personas, y que por ello se trataría de una limitación inconstitucional, máxime cuando se contrapone al principio general de publicidad del proceso penal (L. A. Pomed Sánchez, op. cit, p. 467), que duda asimismo de la constitucionalidad de la exclusión de los expedientes sancionadores y disciplinarios), llegando a insinuarse (así Parada Vázquez, op. cit., pp. 165-166) que esta restricción pretende, en realidad, evitar el control público sobre la potestad sancionadora y disciplinaria de la Administración. No obstante, hay posturas intermedias. Así, para C. Gay Fuentes, op. cit., debería posibilitarse el acceso a la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento, al menos previa omisión de los datos personales, como ocurre en los casos de las sentencias penales, mientras que en opinión de S. Fernández Ramos, la limitación al acceso no puede en ningún caso extenderse a los que fueron parte en el procedimiento (ni, en su caso, al denunciante), y debe ceder respecto de aquellas sanciones respecto a las que se prevé expresamente su posible publicación. Finalmente, J. F. Mestre Delgado, op. cit., defiende que en estos casos se conceda el acceso a los que acrediten la existencia de un interés legítimo, empalmando así, en realidad, con el régimen de los documentos nominativos en una interpretación contra legem. 151 Así, Lucas Murillo De La Cueva, P., Informática y protección de datos personales (Estudio sobre la Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 96, estima que la comunicación de datos desde ficheros públicos requiere, en todo caso, consentimiento del interesado, lo que equivale a negar el derecho de acceso a la información pública e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva en el caso de documentos que incorporen información personal. 152 Sobre la dialéctica entre publicidad y reserva en el ámbito de los Registros públicos y, en concreto, del Registro de la Propiedad, a nuestra monografía Publicidad registral y derecho a la privaci-

351


Hasta el momento, las relaciones entre acceso y privacidad han sido objeto de una escasa y poco elaborada jurisprudencia. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha resuelto de forma directa la cuestión. No obstante, creemos que, entre sus pronunciamientos, ha de ponerse especial atención a la STC 144/1999, de 22 de julio. Ciertamente, se trata de un caso un tanto singular, referido al acceso a datos «materialmente íntimos» como son los relativos a condenas penales obrantes en el Registro Central de Penados y Rebeldes153. El Tribunal no construye aquí una auténtica doctrina general, pero sí apunta algunos principios que merece la pena destacar y que, creemos, enlazar con algunas de las consideraciones personales antes apuntadas: 1º) Los ciudadanos pueden tener interés en sustraer del conocimiento público cualquier información sobre su persona en poder de la Administración, incluso los datos o informaciones producidos y destinados al tráfico jurídico con terceros o sometidos a fórmulas específicas de publicidad y que, por ello, no pertenecen en principio al ámbito estricto de la intimidad, pero que es digno de protección, dado que cada es uno es libre en principio de determinar su ámbito de reserva. No obstante, el artículo 18.1 CE no garantiza el secreto incondicionadamente, pero sí impone que se establezcan las debidas garantías, en especial cuando la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos pueden justificar que ciertas informaciones relativas a una persona o su familia sean registradas y archivadas por un poder público. 2) La garantía de la intimidad de los datos personales en poder de la Administración, constitucionalmente garantizada en el artículo 18.1 CE, tiene su acogida legal tanto en el artículo 37 LPC como en la normativa sobre protección de datos. 3) El acceso por terceros a información personal en poder de la Administración ha de tener cobertura legal y sólo está justificado si responde a alguna de las finalidades que explican la existencia del Archivo o Registro en el que estén contenidas; fines que deberán coincidir con alguna de las limitaciones constitucionalmente impuestas a la esfera íntima del individuo y su familia. 4) Es el legislador el que debe establecer en cada caso en qué casos cabe el acceso por terceros de datos íntimos de un ciudadano y en qué términos puede llevarse a cabo. Corresponde al titular del fichero adoptar todas las medidas oportunas para garantizar esta correspondencia. En este mismo sentido parece apuntar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que conforme a los principios de adecuación y finalidad ha declarado ilegal dad. Una necesaria conciliación, y al artículo La publicidad registral a la luz de la normativa sobre protección de datos. En especial, las cuestiones jurídicas que plantea el acceso telemático al contenido de los libros del Registro, op. cit. 153 Esta Sentencia resolvió el recurso de amparo presentado por el ex presidente de Cantabria, D. Juan Hormaechea, al hilo de su condena por un delito de injurias graves que llevó aparejada la suspensión de su derecho al sufragio pasivo. El demandante alegaba, entre otros, infracción del artículo 18.1 CE, que resultaría del hecho de que la Junta Electoral de Zona obtuvo del Registro Central de Penados y Rebeldes, fuera de los cauces establecidos, su hoja histórico-penal. Tratándose de un archivo cuyo acceso está restringido a quien no sea el propio interesado y a la jurisdicción penal, sería contrario al derecho a la intimidad –en razón de la información contenida en el Registro– que se hubiera permitido su acceso a la Administración electoral, según su argumentación.

352


la publicación íntegra de sentencias, que incluya datos personales, cuando no es necesaria para conseguir la finalidad de publicidad buscada por el Registro en cuestión154. La jurisprudencia inferior comienza a decidir conforme a estos principios155. D) Conclusiones y enjuiciamiento de la normativa española a la luz de las mismas A mi juicio, el análisis de Derecho europeo y comparado pone de relieve que en el potencial conflicto entre publicidad y privacidad de la información 154 Es el caso de la STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 3329, que analiza del artículo 21.1 del RD 1828/1999, de 3 de diciembre, que regula el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación. La finalidad del mismo es la publicidad de las condiciones generales de la contratación y de las resoluciones judiciales que puedan afectar a su eficacia, en los términos previstos por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, dicho artículo preveía la elaboración por el Registrador Central de una publicación anual a disposición de cualquiera que lo solicitara en que se reprodujeran las sentencias en cuestión en su integridad, y no sólo de su parte ejecutoria y del texto de la cláusula impugnada, que es la que se inscribe en el Registro. Para el TS: «[...] la ilegalidad no está en que constituya una publicación separada de la propia base de datos del Registro, que los Registradores podrían facilitar dado el carácter público de éste, sino que la ilegalidad estriba en que lo que es objeto de inscripción son las ejecutorias, que contienen sólo la parte dispositiva, por lo que la confección de una publicación, que recoja sentencias íntegras, implica dar a la publicidad datos contenidos en el encabezamiento o el cuerpo de ellas, que no se recogen en el fallo, lo que podría afectar a aspectos amparados por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de Carácter Personal, y por el artículo 18.4 de la Constitución, de manera que el precepto cuestionado debe ser declarado radicalmente nulo». En este mismo sentido, STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 2562. 155 En la STSJ de Valencia de 7 de noviembre de 1995, Ar. 1995/1400, se enjuicia una solicitud de información por parte de un banco sobre el alta de determinados deudores de la entidad en el Registro del IAE. El Tribunal afirma lo siguiente: «El artículo 91 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, relativo a la gestión del Impuesto sobre Actividades Económicas, dice que “el impuesto se gestiona a partir de la matrícula del mismo [...] la matrícula estará a disposición del público en los respectivos ayuntamientos”. Tal matrícula tiene por tanto el carácter de registro público, sin que la Ley restrinja su examen a cada uno de los interesados individualmente». La entidad demandante interesaba certificación acreditativa de si los referidos deudores estaban dados de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, concretando la fecha e incluyendo la descripción de la actividad y grupo al que corresponde la misma. Tales datos no pueden entenderse como pertenecientes a la intimidad de las personas, pues no tiene tal carácter la realización de las actividades que grava, cuya finalidad ha de ser la de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (artículo 80 de la Ley de Haciendas Locales). Y acreditando interés legítimo para la obtención de tal certificación, la Administración demandada debió expedirla. No obstando a ello el artículo 111.6 LGT, pues el mismo se refiere a la confidencialidad de los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración entre los que no se encuentran los procedentes de la declaración de alta a efectos de un impuesto y que accede a un registro público. Ni la disposición adicional quinta de la Ley 30/1992, pues la misma se refiere a los procedimientos administrativos en materia tributaria, y en particular, los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos, y a la revisión de actos en vía administrativa en materia tributaria; mientras que los arts. 35 y 37, contienen normativa general aplicable a todas las Administraciones Públicas. Tampoco puede prosperar la invocación que el Abogado del Estado hace al artículo 2 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 octubre, pues según su ap. 2, el régimen de protección de datos de carácter personal no será de aplicación a los ficheros automatizados de titularidad pública cuyo objeto sea el almacenamiento de datos para su publicidad con carácter general.

353


administrativa, prevalece la reserva de los datos íntimos, que vienen a identificarse en buena medida con los que la normativa sobre protección de datos califica como «especialmente protegidos» o «sensibles» (relativos a la ideología, creencia, religión, raza, vida sexual, salud, a los que se une un régimen también diferenciado de los datos sobre condenas penales o administrativas), y cuyo conocimiento es susceptible de ocasionar un perjuicio grave a los afectados. Ciertamente, ni los datos íntimos –cuya definición no puede hacerse a priori, dada la congénita indefinición del concepto de intimidad156– se reducen a los especialmente protegidos, ni los datos especialmente protegidos tienen una conexión exclusiva con el ámbito de la intimidad (ya que se conectan a su vez con otros derechos, muy en especial, con el principio de no discriminación). Pero, en todo caso, la categoría de los datos especialmente protegidos supone una importante directriz para dilucidar cuándo una publicidad inconsentida por la vía del otorgamiento del acceso puede implicar una mayor injerencia en los derechos constitucionales de los afectados, y, por ende, debe ser excepcional, sólo justificada por la prevalencia de otro derecho fundamental. A ellos sólo puede accederse cuando una ley ponderadamente así lo prevea para la salvaguarda de otros bienes superiores, como de hecho prevén las propias normas sobre protección de datos respecto de los datos de salud cuyo conocimiento sea necesario para dar respuesta a una urgencia vital para la vida y la integridad de las personas. Fuera de los casos de previsión legal, resulta razonable que sólo puede accederse a los datos íntimos por vía de requerimiento judicial en el seno de un proceso, como ocurre con las manifestaciones «espaciales» de la intimidad. Estando en juego el derecho a la intimidad, tiene sentido su tratamiento como una excepción imperativa, de modo que no dependa de la apreciación discrecional de la autoridad administrativa. Por el contrario, debe prevalecer la publicidad de los datos personales que, sin ser íntimos, están directamente relacionados con la organización, la gestión y el gasto públicos, esto es, cuando se trata de acceder a información relevante para conocer la corrección de la actuación administrativa relativa no a la vida privada de las personas sino a la relación entre el poder público y sus propios empleados, contratistas, agentes, beneficiarios de subvenciones, permisos, etc. A esta solución se llega por vía diferentes. Desde el punto de vista constitucional-axiológico, se llega a través de la ponderación directa entre la libertad de información y el derecho a la vida privada –inclusivos del derecho de acceso a la información y el derecho a la protección de datos, respectivamente. Puede constatarse que la línea mayoritaria, en sintonía con el proceder habitual de las jurisdicciones «constitucionales», regionales o estatales, consiste en no excluir de entrada que se halle en juego el derecho a la vida privada, y tomar en consideración la naturaleza más o menos íntima de los datos a la hora de la pondera156 Sobre el particular, véase el análisis de la jurisprudencia constitucional y las reflexiones que le dediqué en el capítulo segundo de la monografía Datos personales y Administración Pública, op. cit., y la bibliografía allí citada.

354


ción157. Desde la aplicación de las normas sobre acceso, interpretadas conjuntamente sobre las normas sobre protección de datos, en unos casos, la excepción se refiere sólo a datos atinentes con la vida privada, que excluyen aquellos datos nominativos que no dicen relacionados con ella, que se juzgan, pues, que no se encuentran entre los límites del derecho de acceso. En otros, la ley de forma expresa establece que determinados datos que contienen el nombre de una persona no son datos personales a los efectos de su comunicación conforme a las leyes de acceso. En otros, aunque se admite como principio la inclusión de este género de datos en la esfera de la privacidad, se dispone legalmente la prevalencia de la transparencia. Y, en otros, la ponderación queda por completo al aplicador, sin que la ley establezca criterio alguno, y es la jurisprudencia la que distingue a la hora de ponderar, dando preferencia a la publicidad en casos de datos no íntimos directamente relacionados con la actividad pública. De cualquier modo, siempre cabe que en un caso determinado, la publicación pueda suponer un perjuicio desproporcionado al derecho a la vida privada y/o protección de datos de una persona concreta. Para ello, deben entrar en juego instrumentos proactivos (advertir de la posibilidad de divulgación y del derecho de ejercicio del llamado «derecho de oposición» contemplado en la normativa sobre protección de datos para los casos en que por circunstancias singulares dicha divulgación pueda causar un perjuicio a los afectados –piénsese, por ejemplo, en la divulgación de datos de funcionarios de prisiones–) y reactivos (la audiencia de los afectados en los casos en que pueda preverse una lesión de su derecho derivada de una posible divulgación). Desde luego, mientras mayor sea el grado de ponderación legislativa, mayor lo será el de seguridad jurídica, y en ese sentido consideramos que las normas que llevan a su articulado estos principios básicos de ponderación contribuyen a este objetivo y son, por ende, modelos a imitar. Ello no evita, desde luego, que 157 Véanse, entre otros, en la doctrina española, Barnés, J., La propiedad constitucional. El estatuto jurídico del suelo agrario, Civitas, Madrid, 1988, pp. 165-283; «El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar», Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998, pp. 15-49; «Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario», Revista de Administración Pública, núm. 135, 1994, pp. 495-535; Cruz Villalón, P., «Derechos fundamentales y legislación», pp. 233-245; «Nota: los derechos fundamentales», pp. 247-252, ambos recogidos en La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999; Martín-Retortillo, L., y De Otto y Pardo, I., Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1988; Medina Guerrero, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGrawHill, Madrid, 1996; «El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales», Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998, pp. 119141; Ortega Álvarez, L., y De La Sierra Morón, S. (dirs.), Ponderación y Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2009; Requejo Pagés, J. L., «Derechos de configuración legal» Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, pp. 2385-2387; Rodríguez De Santiago, J. M., La ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000; Villaverde, I., «Concepto, contenido, objeto y límites de los derechos fundamentales», en La democracia constitucional, Estudios en homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/Tribunal constitucional/ Universidad Complutense/Fundación Ortega y Gasset/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 317-363.

355


siempre casos en que el juicio ponderativo reviste dificultad y ha de abordarse caso por caso, por parte del aplicador. Al respecto, un interesante debate es cuál ha de ser el interés a ponderar a favor de la publicidad, y la solución mayoritaria y que juzgamos acertada es que ha de prescindirse de los intereses particulares que puedan tener los solicitantes de información y llevarse a cabo un juicio abstracto relativo a la importancia de la información para los fines de conocimiento, participación y control de la gestión de los asuntos públicos a los que sirve la transparencia. Por supuesto, siempre habrá zonas de sombra, a menudo relacionada con los datos personales generados en las relaciones de sujeción general entre Administración y ciudadanos. En particular, ¿deben o no ser públicos los resultados del ejercicio de potestades disciplinarias o sancionadoras, o de las potestades tributarias? En ambos casos se trata de materias de relevancia para el control de la gestión pública y la garantía de su corrección y de la aplicación no discriminatoria del Derecho y la distribución de las cargas. Lo ideal es que se llegue a una solución legislativa como fruto de un debate político y social. Sobre las potestades tributarias, ha de constatarse que el conocimiento de los ingresos públicos constituye la otra cara del gasto público y resulta clave para «auditar» la gestión pública, si bien las soluciones de los diversos ordenamientos son divergentes –en algunos casos se hacen público el listado de contribuyentes, incluso por Internet, y en otros no158– como lo es, más en general, la respuesta a si los datos económicos forman parte de la intimidad159. Respecto a las potestades sancionadoras y disciplinarias, la fiscalización de su ejercicio puede también reputarse importante para asegurar un correcto funcionamiento de la Administración y una responsabilización de sus agentes por sus actuaciones, en el primer caso, y la igualdad no sólo formal sino material de todos ante el ius puniendi estatal, en el segundo. No obstante, también es preciso constatar que la normativa sobre protección de datos, sin calificar los datos sobre infracciones y sanciones como especialmente protegidos les da una protección reforzada, y que su conocimiento genera un juicio de desvalor sobre el sujeto innegable. Enjuiciada la regulación del artículo 37 LRJAP-PAC a la luz de estas conclusiones, estimamos que: – En cuanto al régimen del acceso a los datos íntimos, cuyo acceso queda reservado al propio afectado, se echa en falta la precisión de que el ejercicio de ese también llamado «derecho de acceso» se rige en sus determinaciones sustantivas y procedimentales por la normativa sobre protección 158 Recientemente una polémica italiana sobre el particular, en Losano, M. G., «El conflicto entre la transparencia y la “privacy” en dos recientes polémicas italianas», en Jareño Leal, A., y Boix Reig, J. (dirs.), La protección jurídica de la intimidad, Iustel, Madrid, 2010, pp. 557-582. 159 Sobre el particular, véase J. A Santamaría Pastor, «Sobre derecho a la intimidad, secretos y otras cuestiones innombrables», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 15, 1985, pp. 159180. Me remito también a mis consideraciones en Datos personales y Administración pública, op. cit., pp. 91-115.

356


de datos, así como una precisión según la cual se consideran en todo caso «datos íntimos» los «datos especialmente protegidos» de acuerdo con dicha normativa. En cuanto a la resistencia absoluta de estos datos al acceso por terceros, puede entenderse en línea con los principios del Derecho europeo y comparado, siempre que se tenga en cuenta que en determinados casos es necesario conocer datos íntimos de terceros como garantía de otros derechos fundamentales. Muy en especial, con el derecho a la tutela judicial efectiva, pero no sólo (piénsese, por ejemplo, en la necesidad imperiosa que puede haber de conocer datos de salud de una persona para proceder al tratamiento médico de ella misma o de otra, en un supuesto de contagio, caso, de hecho, previsto en la normativa sobre protección de datos). No obstante, cabe estimar que en estos casos no se ejerce el derecho de acceso del artículo 37 LRJAP-PAC, esto es, no se solicita información con finalidad de transparencia, y quedan pues fuera de su espectro, regulándose por las leyes procesales, sanitarias y por la propia Ley de protección de datos. – En cuanto al acceso a datos obrantes en expedientes sancionadores o disciplinarios, lo cierto es que la normativa europea, comparada y española sobre protección de datos les otorga una especial protección, consistente en que sólo pueden ser incorporados a ficheros públicos en los términos que establezcan las leyes, por lo que también a la luz de dicho bloque normativo parece justificarse una especial cautela en el acceso a datos que incorporan una valoración negativa y tienen, pues, un potencial lesivo para el sujeto. Ello no quiere decir que haya de denegarse el acceso en cualquier caso, pero sí que en estos supuestos debería ponderarse teniendo en cuenta esta consideración, de forma que sólo en casos en que su conocimiento sea esencial para el fin de transparencia y control debería prevalecer la publicidad sobre la reserva, en particular una vez la sanción es firme, pues hasta entonces, además, puede concurrir la excepción, general en otros derechos, referida a la preservación del proceso de investigación160. – En relación con la exigencia de acreditación de un interés para acceder a datos nominativos, que ha sido objeto de durísimas críticas por parte de la doctrina que se ha acercado al tema desde el estudio del derecho de acceso, hay que señalar que su referencia al «interés directo» y «legítimo» yerra cuál sea el interés a ponderar, que, como hemos visto, no debe ser el particular del concreto solicitante, sino el abstracto en la transparencia y publicidad como medio de conocimiento y control de la actuación pública, desvinculado del interés particular que pueda tener un solicitante determinado. En esta línea, además, no aporta criterio ponderativo algu160 Pomed Sánchez, L., «El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa», Revista de Administración Pública, núm. 142, 1997, pp. 439-479; en la p. 467 considera que el secreto en todo caso de los expedientes sancionadores y disciplinarios exclusión, algo que ni siquiera existe en el proceso penal plantea dudas de constitucionalidad. Considera que bastaría con exigir la firmeza de la sanción.

357


no161, que deberían aportarse en una regulación legal, al menos en su concepto básico, referido a la prevalencia de la publicidad respecto de la información más relevante para conocer la organización, la actuación y la disposición de los bienes y los fondos públicos y, a ser posible, con precisión de los supuestos más característicos. En el caso particular de los registros públicos, es necesario estar a sus normas reguladores, que determinen qué divulgaciones de información deben llevarse a cabo y cuáles son ajenas a esa la finalidad perseguida con cada publicidad registral. Además, se echa en falta disposiciones que den entrada en el procedimiento a los terceros afectados para que, mediante sus alegaciones, permitan una ponderación aquilatada con conocimiento del grado en que una eventual publicidad puede afectar a los intereses tutelados en cada caso a través del derecho a la protección de datos. O, finalmente, la previsión expresa de que el tratamiento posterior que pueda hacerse de los datos personales está sometido a la normativa sobre protección de datos. III. LA NECESIDAD DE ARTICULAR MECANISMOS QUE VIABILICEN LA PONDERACIÓN EN LOS CASOS DE PUBLICACIÓN ACTIVA 1. APROXIMACIÓN GENERAL Como he analizado en otro lugar162, la puesta a disposición de todos de información administrativa, sin solicitud previa, o «publicidad activa», fundamentalmente a través de Internet, constituye, sin duda, la gran revolución en materia de transparencia y acceso a la información. Una parte sustancial de la ciudadanía ha incorporado Internet a su vida diaria para sus comunicaciones personales, para la información acerca de qué ocurre en el mundo y en su barrio; la Administración electrónica y la digitalización de la información avanzan ya imparables, en muchos casos normativamente impuestas; y un alto grado de transparencia en la gestión de los asuntos públicos es ya universalmente entendido como una exigencia democrática. En consecuencia, las autoridades pueden y deben poner dicha información en la red a disposición de todos motu propio, en especial aquella más relevante para alcanzar la finalidad para la que nació el derecho de acceso: posibilitar el conocimiento, la participación y el control de las personas en los asuntos públicos. De 161 Pomed Sánchez, L., «El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa», op. cit, en pp. 466-467, pone en duda la constitucionalidad del 37.3LPC, en su generalidad, ya que «[…] en puridad, salvo algunos de los documentos contenidos en los expedientes confeccionados para la elaboración de disposiciones de carácter general, todos los documentos de la Administración tienen carácter nominativo». Considera además que no tiene sentido la referencia el interés legítimo y directo, 162 Transparencia y acceso a la información en Derecho europeo, op. cit.

358


hecho, la publicidad activa, básicamente a través de Internet, se está imponiendo ya con creces, cuantitativamente, a la publicidad «pasiva» a solicitud. Se trata, sin duda, del instrumento más poderoso, no soñado siquiera hasta fechas recientes, para la transparencia. Las leyes de acceso más modernas han ido acogiendo el principio general de publicidad activa de la información más relevante para posibilitar la participación y control de la gestión pública, acompañado a menudo de listas detalladas, referidas a las decisiones que interpretan el derecho, datos sobre la organización, los empleados públicos, los procedimientos, las concesiones, autorizaciones, contratos y en general el gasto público. La lista irá previsiblemente aumentando hasta el establecimiento del principio general de publicación activa de la información no afectada por limitaciones. En muchos casos, dichas leyes disponen además la publicación de la información que haya sido ya objeto de una o varias solicitudes previas. En muchas ocasiones, el mecanismo funciona del siguiente modo: un registro electrónico de documentos que permite conocer qué información se encuentra en poder de la autoridad pública y que admite la búsqueda con diferentes criterios y, una vez localizada, la posibilidad de poder acceder al texto completo a golpe de click. Este nuevo y revolucionario medio de comunicación está llamado a sustituir en buena medida al mecanismo de la información a solicitud –las cifras son elocuentes–, posibilitando un acceso inmediato y universal, generando con ello un ahorro de costes y potenciando una buena gestión pública de la información163. La expansión de este medio de publicidad no implica la invalidación de las reglas sustantivas sobre el objeto y límites del derecho –como por lo demás, múltiples normas sobre acceso advierten expresamente–, sino que llama a los responsables de la publicación a una labor proactiva de análisis conforme a los criterios apuntados en el epígrafe anterior. Basten, como muestra, los datos referidos a la Unión Europea. El volumen de documentos contenidos en los Registros electrónicos de documentos ha aumentado progresivamente, situándose por encima de medio millón de referencias. Muchos de los documentos son directamente accesibles por Internet, variando el porcentaje en función de la Institución, correspondiendo el más alto al Parlamento. Eso hace que la inmensa mayoría de los accesos a documentos se produzca actualmente por vía directa, sin previa solicitud y que, incluso, de las solicitudes que se formulan muchas se refieran a documentos ya publicados, con lo que basta a la Institución con remitir al ciudadano al enlace correspondiente. El Registro del Parlamento contenía, a 31 de diciembre de 2009, 1.998.330 documentos, sumadas todas las versiones lingüísticas (310.760 referencias), de los cuales el 90% eran públicos, es decir, disponibles mediante descarga de Internet. La gran mayoría de ese 10% de documentos que no son directamente accesibles corresponde a la categoría «correo del Parlamento». Un número de vistas anual de 225.698 y de consultas de 79.088. El número de solicitudes de documentación se sitúa en el entorno del 0,5% en relación con el número total de visitas al sitio web del Registro. Ha de tenerse en cuenta, además, que la inmensa mayoría de las solicitudes presentadas se refieren a documentos ya publicados, por lo que no se examinan una vez identificado y localizado el documento. El Registro del Consejo contenía, a 31 de diciembre de 2009, 1.371.608 documentos, sumadas todas las versiones lingüísticas, de los cuales el 75,8% eran públicos, es decir, de acceso directo, disponibles en formato descargable a través de Internet (PDF o htlm) o previa solicitud sin más (otros formatos). En 2009, 554.952 usuarios diferentes se conectaron al registro público del Consejo a través de Internet, con un número total de visitas de 1.176.017 y de consultas de 10.011.440. El Registro de la Comisión contenía, a 31 de diciembre de 2009, 120.645 referencias. 163

359


Además, la publicidad activa puede contribuir también a la generación de nueva información y de servicios de valor añadido puesta a disposición de la sociedad, que puede cruzarla con datos de distinta procedencia e inventar nuevas aplicaciones que a su vez pueden redundar, entre otros, en una mejor información a disposición de las autoridades públicas que le permita mejorar sus políticas y adaptarlas a las necesidades ciudadanas, así como detectar las disfunciones. Es esta idea, que conecta con la idea de gobernanza y de gobierno abierto y colaborativo, la que está detrás de los proyectos llamados de open data, cuyo liderazgo a nivel mundial corresponde, en los países occidentales, a Estados Unidos y a Reino Unido164, que a su vez plantean el reto de garantizar la preservación de los intereses protegidos por las limitaciones acogidas en las leyes de acceso teniendo en cuenta los nuevos riesgos que puede generar el cruce de datos y la generación de nuevas aplicaciones, a partir de informaciones en principio «inofensivas», en una preocupación similar a la que dio lugar a la diferenciación del concepto de intimidad y el más extenso de protección de datos. En efecto, se apuntan como riesgos de la puesta a disposición indiscriminada de datos la posibilidad de malas interpretaciones o de informaciones parciales o sesgadas165, e incluso de afectación a valores fundamentales de la vida 164 Una aproximación al fenómeno, en Estados Unidos, puede encontrarse en el estudio de los investigadores de la Harvard Business School: Lakhani, K. R., Austin, R. D., Yi, Y., Data.gov, . El impulso político de esta idea, potenciada por organizaciones no gubernamentales como Openthegovernment.org, ha venido de la mano del presidente Barack Obama como parte de la Open government iniciative aprobada el primer día de su mandato. Se trata de poner datos a disposición del público en Internet en un lenguaje en que puedan ser directamente procesados, para que la convergencia de enfoques y creatividades de la sociedad desarrolle aplicaciones, cruzando los datos de distinta procedencia, y en el entendido de que su empleo contribuirá también a mejorar la gestión pública. La fuente de inspiración se encuentra en el trabajo cooperativo y descentralizado que ha dado origen a fenómenos como el software de código abierto, la wikipedia, las redes sociales, etc., y ha recibido el apoyo expreso de gigantes como Microsoft, Amazon o Google. La página Data. gov se puso en marcha en marzo de 2009, es decir, de forma casi inmediata a la toma de posesión como presidente. La idea es la de centralizar todos los datos en poder de las diferentes agencias en un portal único, comenzando con datos útiles y que no están afectados por ninguna limitación, como los geoespaciales, ambientales, estadísticos, etc. En principio, los datos se dan tal cual se encuentran, sin tratamiento específico ni análisis, para que los interesados extraigan sus posibles utilidades. La página actúa como un índice que remite a bases de datos mantenidas por las agencias responsables, que de esta forma conservan la capacidad de actualizarlos. A esta iniciativa se han sumado otras como Recovery.com, que permite a los ciudadanos rastrear el destino de las ayudas al sistema financiero aprobadas por la Recovery Act) o IT Dashboard (http://it.usaspending.gov/), para seguir el destino de las inversiones federales en tecnologías de la información), etc. En el Reino Unido, una iniciativa similar en . 165 Véase, por ejemplo, Lessig, L., «Against transparency», The New Republic, 2009, , si bien dedicado a un caso concreto y apegado a la realidad americana. El autor parte de las virtudes y utilidades indiscutibles del principio de transparencia y admite que, sin duda, la inmensa mayoría de los proyectos relacionados con la transparencia tienen sentido, en especial la relacionada con la transparencia en la gestión pública por parte de las agencias gubernamentales, que mejora de forma radical la calidad de su tarea, o en la liberación de datos públicos para posibilitar la industria de valor añadido. Advierte, no obstante, de los peligros de la iniciativa que permite visualizar la relación entre contribución a las campañas electorales de los parlamentarios y sentido de su voto, en la medida en que puede dar una imagen demasiado simplista y, por ello, distorsionada de la realidad en que se asocie automáticamente el voto a los intereses de los financiadores, que sólo podría evitarse en sistemas públicos de financiación de campañas. Por supues-

360


en sociedad166. Son riesgos y a la vez potencialidades para estimular la mejora de las políticas públicas propias de una sociedad abierta. Como decía, son las propias normas sobre acceso –y la normativa complementaria, sobre contratos, subvenciones, intereses o ingresos de autoridades, funcionarios e incluso ciudadanos de a pie, etc., en función de cada país– la que establece en estos casos legislativamente el resultado de la ponderación entre transparencia y privacidad, de acuerdo a los principios generales que hemos trazado en el epígrafe anterior. No obstante, en estos supuestos debe aquilatarse el alcance, el medio y el soporte, a la luz de los potenciales riesgos para los derechos e intereses de los afectados. Y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que, conforme a la normativa sobre protección de datos, el sujeto puede también en estos casos ejercitar el derecho de oponerse a dicha comunicación cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal, así como el derecho a la cancelación o «al olvido», mucho más difícil de articular en estos casos por el potencial de acumulación y reproducción de la informática. Esta cuestión se está planteando en todos los países167, y en ella han de ir de la mano el Derecho, aportando los criterios, y el «código», aportando los instrumentos técnicos para hacer efectivas sus determinaciones, retomando el concepto de L. Lessig. Veamos cómo se ha planteado en la Unión Europea y en España. 2. UNIÓN EUROPEA En los últimos tiempos, y frente a una práctica más restrictiva en el pasado, es objeto de publicación oficial y/o en la web de las Instituciones buena parte de las informaciones que contienen datos personales más relacionadas con el conocimiento y control de la actividad pública, tales como la identidad de perto, también esta idea, generada a raíz de la iniciativa de la Sunlight Foundation, ha dado origen a debate y controversia. Véase, por ejemplo, http://commons.globalintegrity.org/2009/10/lawrence-lessigis-against-transparency.html La idea que puede tener más valor global del escrito de L. Lessig, y que entronca expresamente con la desarrollada en el ámbito de la información al consumidor por los profesores A. Fung, M. Graham y D. Weil, Full disclosure. The perils and promise of transparency, Cambridge University Press, 2008, es que es necesario tener presente que la información tiene valor para los ciudadanos cuando es relevante, completa y comprensible. 166 Sobre la posible puesta en cuestión de valores superiores, piénsese en los riesgos para la seguridad o la compartimentalización o exclusión social de iniciativas creadas a partir de datos obtenidos de diversas fuentes, incluidas gubernamentales, que clasifican la seguridad de las ciudadades o barrios estadounidenses. 167 Véase por ejemplo como se ha planteado en Italia con dos recientes casos en Losano, M. G., «El conflicto entre la transparencia y la “privacy” en dos recientes polémicas italianas», op. cit. El primero es el de la lucha contra la evasión fiscal por parte del anterior gobierno socialista, y la publicación en la web de los datos de las declaraciones del impuesto de la renta, amparada en la previsión de su publicidad en tablones en papel en la normativa de los años setenta. El segundo, el de la lucha contra los «vagos de la función pública» por parte del gobierno conservador, y la publicación en Internet de los organigramas, datos del personal incluidas ausencias, y de dirigentes, incluidas las retribuciones y los pagos por informes o consultorías de terceros. (Lucha contra el gasto.)

361


sonas al servicio de las Instituciones, beneficiarias de sus fondos o adjudicatarias de sus contratos. En efecto, hay que reseñar que, sobre todo a partir de las reflexiones contenidas en el Libro Verde sobre la iniciativa europea de transparencia168, se han ido adoptando decisiones y articulando prácticas que prevén la publicidad tanto en el Diario Oficial como a través de Internet de la información personal más relevante para el control del destino de las ayudas comunitarias169, acompañadas de las garantías de información, acceso, rectificación y COM (2006)194. Así, por mencionar casos cuya inicial falta de transparencia dio origen a críticas por el Defensor del Pueblo o el Supervisor de Protección de Datos, publica en la web el nombre de los asistentes de los europarlamentarios. Asimismo, se publican en la web la identidad de los beneficiarios de subvenciones concedidas y adjudicatarios de contratos otorgados por las Instituciones, a través del llamado Sistema de Transparencia Financiera (STF), creado en 2008 (http://ec.europa.eu/beneficiaries/fts/index_en.htm). El STF ofrece datos de alrededor del 20% del presupuesto de la UE, esto es, de la parte directamente gestionada por la Comisión. En cuanto a los beneficiarios de fondos comunitarios gestionados por los Estados, el Libro Verde planteó la pertinencia de reconocer la obligación de los Estados de dar publicidad a sus identidades. El Reglamento núm. 1995/2006, de 13 de diciembre de 2006, que modificó el Reglamento financiero núm. 1605/2002 [DO núm. L 390 de 30 de diciembre de 2006, p. 1], incorporó un artículo 53 ter, según cuya letra d) de su apartado 2, los Estados deben «garantizar, mediante los reglamentos sectoriales pertinentes y de conformidad con el artículo 30, apartado 3, la oportuna publicación anual a posteriori de los beneficiarios de fondos procedentes del presupuesto». El portal general que ofrece acceso a todas las páginas web con información de los beneficiarios de la UE se encuentra en: http://ec.europa.eu/contracts_grants/beneficiaries_es.htm. En materia agrícola, el Reglamento núm. 1290/2005, que determina las condiciones y normas específicas aplicables a la financiación de los gastos de la Política Agrícola Común (PAC), prevé en su artículo 44 bis la publicación anual de los beneficiarios de los fondos y de los importes recibidos por beneficiario, emplazando el artículo 42 a la Comisión a establecer disposiciones detalladas sobre la publicación de esta información y sobre la aplicación práctica de la normativa sobre protección de datos, en particular, para garantizar que se informe a los beneficiarios de que los datos pueden hacerse públicos y ser procesador por organismos de control e investigación con el fin de salvaguardar los intereses financieros comunitarios. El Reglamento núm. 1290/2005 fue modificado por el Reglamento núm. 1437/2007 en sus considerandos, haciendo referencia a cómo la obligación de publicación anual de los beneficiarios de fondos comunitarios de cualquier tipo se han incluido en el Reglamento financiero núm. 1605/2002, de acuerdo con la iniciativa europea en materia de transparencia, y, por consiguiente, los reglamentos sectoriales deben proporcionar los medios adecuados para tal publicación, que, en materia de fondos agrícola, supone la obligación de los Estados de garantizarla. Y ello por cuanto posibilitar el acceso del público a esta información aumenta la transparencia del uso de los fondos comunitarios de la PAC y mejora su gestión financiera, en especial mediante el refuerzo del control público del dinero utilizado. Se añade además que «(h)abida cuenta de la gran importancia de los objetivos perseguidos, está justificado, en virtud del principio de proporcionalidad y de los requisitos de protección de datos de carácter personal, prever la publicación general de la información pertinente ya que esta medida no rebasa los límites de lo necesario en una sociedad democrática para la prevención de irregularidades. Teniendo en cuenta el dictamen del Supervisor Europeo de protección de Datos del 10 de abril de 2007 [DO C 134, p. 1], conviene prever que se informe a los beneficiarios de los fondos de que estos datos podrán hacerse públicos y podrán ser procesados por organismos de control y de investigación». El Reglamento núm. 259/2008 de la Comisión desarrolló lo previsto en el Reglamento núm. 1290/2005 del Consejo en relación con la publicación de información de subsidios agrícolas, repitiendo la justificación antes reproducida y estableció el contenido preciso de la publicación, añadiendo que debe figurar en el sitio web único de cada Estado miembro y posibilitar a los usuarios la consulta a través de una función de búsqueda que les permita identificar los beneficiarios por nombres, municipios e importes recibidos o una combinación de estos datos, y extraer toda la información correspondiente a través de una única serie de datos. Precisa además que la información se podrá consultar en el sitio web durante dos años a partir de la fecha de su publicación inicial y que los Estados deben informar a los beneficiarios de la publicación y del posible tratamiento por organismos de auditoría e investigación, y en el caso de los datos de carác168 169

362


cancelación de la legislación sobre protección de datos, y con el visto bueno del propio Supervisor Europeo de Protección de Datos170. Pues bien, muy recientemente se ha dictado una sentencia referida a «publicidad activa» realizada por un Estado miembro en aplicación de disposiciones comunitarias encaminadas a dotar de mayor transparencia al régimen de ayudas comunitarias. Nos referimos a la STJ de 9 de noviembre de 2010, Schecke y Eifert, en que unos beneficiarios de ayudas agrícolas cuestionan la publicación en la web por una autoridad estatal de su identidad, en tanto beneficiarios de ayudas agrícolas, la cuantía de la ayuda y su municipio y código postal de residencia, con cumplimiento del deber de información previa previsto en la normativa sobre protección de datos171. No se discutía siquiera la existencia o no de una injerencia en el derecho intimidad y a la protección de datos –lo que confirma la tendencia onmicomprensiva de este último concepto–, sino, en particular, si era o no proporcionada172. El Tribunal de Justicia siguió a su Abogada General173 y estimó que la medida era desproporcionada, pues para el objetivo ter personal, con cumplimiento de la Directiva 95/46/CE. La información se llevará a cabo mediante su inclusión en los impresos de solicitud de las ayudas o en el momento en que se recopilen los datos. Además, tanto la Comisión como el Parlamento han creados sendos registros –por el momento, de inscripción potestativa– que pueden consultarse online en los que figuran la identidad y actividad de los lobbies ante dichas Instituciones, registros que pretenden unificarse un registro común, para lo cual se llegó a un acuerdo en noviembre de 2010, qué prevé su puesta en funcionamiento en junio de 2011, añadiéndose a la información actual datos sobre el número de sujetos concernidos o el nivel de recursos financieros comunitarios recibidos por los inscritos, sobre las actividades concernidas o sobre el proceso de tramitación de las quejas. Sobre el particular, hasta 2007, puede consultarse Tournepiche, A.-M., «Vers de nouveaux champs d’application pour la transparence administrative en droit communautaire. Réflexions sur le Livre vert “Initiative européenne en matière de transparence”», Cahiers de Droit Européen, núm. 5-6, 2007, pp. 623-646. 170 Véase, en particular, para el caso que comentamos a continuación, sobre la normativa de publicación de beneficiarios de fondos agrícolas, Dictamen 2007/C 134/01, de 10 de abril de 1997, DO C 134, p. 1. 171 STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados C-92/09 y C-93/09. Tanto el Consejo y la Comisión habían defendido la postura contraria, con el apoyo de Suecia, Países Bajos y Grecia. 172 Los demandantes argumentaban que la publicación permite que terceros efectúen deducciones sobre sus ingresos, que en una proporción elevada están constituidos por las subvenciones, bastando para los intereses de la transparencia una publicación anonimizada; mientras que las Instituciones y los Estados argüían que el objetivo de transparencia no puede lograrse con medidas menos lesivas, ya que si únicamente se ofreciera información sobre los beneficiarios afectados que perciben ayudas superiores a un límite mínimo, los contribuyentes no obtendrían una imagen fiel de la PAC, ya que se crearía la impresión de que sólo existen «grandes» beneficiarios de las ayudas de los Fondos agrícolas de que se trata, a pesar de que los «pequeños» beneficiarios son muy numerosos. Tampoco bastaría publicar sólo los datos de las personas jurídicas, máxime teniendo en cuenta que algunos de los mayores beneficiarios de las ayudas agrícolas lo son. 173 Las conclusiones de la Abogada General Sharpston son de gran interés, no sólo en su fondo –que sigue el TJ– sino por cuanto permiten un entendimiento cabal de los argumentos desplegados por los demandantes y por las Instituciones. Parte de que están en juego tanto el derecho a la intimidad como el derecho a la protección de datos, que se extiende según la jurisprudencia del TEDH a las actividades económicas y profesionales, y conforme a la del propio TJ, a las retribuciones. Además, en este caso, se incluía, además del nombre y la cuantía, el código postal, lo que combinado con otras fuentes de información permitía también conocer el propio domicilio del beneficiario de la ayuda. Estima, pues, que ha

363


de transparencia del régimen de ayudas no era necesaria una publicación tan detallada, habida cuenta los riesgos que genera la publicación en Internet y la posibilidad de cruce de datos174. Se trata, me parece, de una jurisprudencia que puede considerarse restrictiva, pero que aporta como positivo una interpretación aquilatada de las exigencias de la publicidad, adaptada a la extensión de los datos publicados y al medio por el que la publicación se lleva a cabo. habido pues una injerencia inconsentida –pues el hecho se solicitar ayudas en un formulario que informa de la publicación posterior no implica consentir–, lo que por lo demás había sido reconocido por las Instituciones, y analiza, en consecuencia, los requisitos para que una injerencia en un derecho fundamental. Se cumple a su juicio el requisito de la previsión legal y de la legitimidad del objetivo perseguido, y el foco se pone, pues, en la proporcionalidad. Al respecto ha de tenerse en cuenta que si bien Internet es el medio idóneo para conseguir la publicidad y, con ello, el objetivo perseguido, es a la vez una forma más intruisiva para la intimidad y la protección de datos que la publicación por otros medios más tradicionales, por lo que debe tenerse en cuenta a la hora de ponderar la naturaleza y consecuencias de la publicación individualizada y detallada en Internet. El peso del razonamiento de ponderación se ejerce sobre cuál es el objetivo al que sirve la divulgación de esta información de forma nominativa y detallada –a diferencia de lo que ocurre con otros fondos europeos–, acudiendo a los «considerandos» de las normas cuestionadas («aumenta la transparencia y mejora la correcta gestión financiera del uso de los fondos de la PAC, en particular intensificando el control público del dinero empleado») y a las explicaciones adicionales aportadas en la vista por las Instituciones. Y es aquí donde encuentra la falla, pues mientras que el Consejo lo considera un medio necesario de control por los contribuyentes de una comunidad determinada sobre las ayudas obtenidas por sus vecinos, para la Comisión el objetivo no es satisfacer esa curiosidad sino generar un debate público sobre las ayudas de la PAC su estructura y reparto territorial. Pero, en ese caso, no parece necesario ni adecuado una publicación detallada, sino más bien anonimizada y categorizada. En definitiva, las Instituciones mostraron un «confusión» e «incoherencia» interinstitucional, siendo así que el juicio de proporcionalidad exige un tipo diferente de publicación de datos dependiendo del objetivo preciso pretendido con la publicidad. 174 Considera que «si bien es cierto que, en una sociedad democrática, los contribuyentes tienen derecho a ser informados de la utilización de los fondos públicos (sentencia Österreichischer Rundfunk y otros, antes citada, apartado 85), no es menos cierto que para ponderar equilibradamente los diversos intereses en conflicto se requería que, antes de adoptar las disposiciones cuya validez es objeto de controversia, las instituciones competentes verificasen si la publicación, en un sitio web único por Estado miembro y de consulta libre, de los datos nominales de todos los beneficiarios afectados y de los importes específicos procedentes del FEAGA y del Feader percibidos por cada uno de ellos –y ello sin establecer diferencias en función de las duración de las ayudas percibidas, de su frecuencia o del tipo o magnitud de las mismas– no iba más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos, en especial habida cuenta de que tal publicación lesionaba los derechos reconocidos por los artículos 7 y 8 de la Carta». Y estima que nada indica que se hayan tomado en consideración dichas posibilidades de publicación alternativa, que «podría ir acompañada, en su caso, de explicaciones adecuadas sobre las demás personas físicas beneficiarias de ayudas de dichos Fondos y sobre los importes percibidos por estas últimas». A su juicio, «no parece que una limitación de esta índole, que protegería de una injerencia en su vida privada a algunos de los beneficiarios afectados, impida obtener a los ciudadanos una imagen bastante fiel como para permitir que se alcancen los objetivos de dicha normativa». Frente a la alegación de las Instituciones y los Estados acerca del importante porcentaje del presupuesto de la Unión que representa la PAC, descarta que pueda atribuirse una primacía automática al objetivo de transparencia frente al derecho a la protección de datos, ni siquiera aunque estén en juego intereses económicos. Sin embargo, respecto a las personas jurídicas, que sólo pueden invocar el derecho a la protección de datos en la medida en que en la razón social de la persona jurídica se identifique a una o varias personas físicas (y sean, pues, identificables, como era el caso de uno de los demandantes), considera que la injerencia no es desproporcionada, ya que las personas jurídicas ya están sometidas a una obligación acrecentada de publicación de los datos que les conciernen y, además, sería una carga administrativa desmesurada para las autoridades nacionales competentes obligarla a examinar, antes de publicar los datos, si el nombre de cada persona jurídica beneficiaria de ayudas identifica o no a una persona física.

364


3. ESPAÑA Los mecanismos de publicidad activa en España no se limitan, desde luego, a los previstos en el artículo 37 LRJAP-PAC. Dejando al margen la publicidad de las normas, diversas leyes, comenzando por la propia LRJAP-PAC en diversos artículos, han previsto la publicidad de determinados actos. En unos casos, se trata de mecanismos que responden a una finalidad de transparencia, y en otros no. Es preciso distinguir y, una vez identificados los primeros, analizar en qué medida dicha publicidad es compatible con el derecho a la intimidad y a la protección de datos, haciendo un esfuerzo por adaptar el discurso a la realidad tecnológica que supone la llamada Administración electrónica. A) La publicidad activa en los apartados 9 y 10 del artículo 37 LRJAP-PAC El apartado 9 del artículo 37 LRJAP-PAC obliga a publicar relaciones documentales, si bien deja en una casi total indeterminación a qué tipo de publicación se refiere, qué información abarca, con qué periodicidad o cuáles son las vías de impugnación en caso de incumplimiento. Se trata de una nueva laguna de la «regulación» del derecho de acceso. Por su parte, el apartado 10 dispone la publicación regular las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos administrativos que comporten una interpretación del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administración. Este apartado está inspirado en la ley francesa. La publicación se refiere a circulares e instrucciones de aplicación del derecho, pero no a actos referentes a la organización y funcionamiento internos de la Administración. El precepto conecta con el 21.2 LRJAP-PAC, conforme al cual: «Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y ordenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda». De nuevo se omite precisar a qué modalidad de publicidad se refiere y su periodicidad. La referencia a los procedimientos omite, respecto a su modelo francés, o al portugués, que lo sigue, que se trata de documentos que comporten «una descripción de los mismos», y no de interpretaciones sobre el propio procedimiento. Esta es la escasa, por no decir, cuasi inexistente y menos aún efectiva, regulación general de la publicidad activa en el artículo 37 LRJAP-PAC. La Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula el acceso a la información ambiental, en línea con el Derecho comunitario que transpone, sí dedica un capítulo a la difusión por las autoridades públicas de la información ambiental. Al margen de las materias incluidas en esta obligación de publicidad proactiva, reguladas en los artículos 7 al 9, interesa destacar los principios generales contemplados 365


en el artículo 6, que consagran el papel capital de dicha forma de publicidad y la preferencia por la publicidad telemática. No obstante, a nivel estatal, no es la única disposición encaminada a aportar transparencia a la actividad pública, como vamos a comprobar a continuación. B) La publicación activa en los artículos 59 a 61 LRJAP-PAC La LRJAP-PAC contempla de forma un tanto indiferenciada dos tipos de publicación de actos administrativos, mediante la publicación en tablones y/o en boletines oficiales: la sustitutiva de la notificación, cuando ésta no ha podido ser practicada, como condición para la eficacia de los actos administrativos; y la sustitutiva o complementaria de la notificación que persigue la puesta en conocimiento de la generalidad de las personas de actos por una finalidad de transparencia. La primera, en puridad, excede del objeto de este trabajo, si bien haremos alguna consideración en relación con su consideración desde la perspectiva de la protección de datos. a) En efecto, por una parte, el artículo 59.5 LRJAP-PAC prevé, con carácter general, la publicación en boletines oficiales de los actos que no han podido notificarse. En este caso la publicación no sustituye a la notificación por una finalidad de mayor transparencia o conocimiento público, sino como mecanismo formal para producir la eficacia del acto administrativo. En estos casos, el artículo 59.5 actúa como ley habilitante de la comunicación de datos, a los efectos de la LOPD175. Cuando los boletines oficiales sólo se publicaban en papel y la información personal no tenía un valor económico de mercado, la repercusión que podía tener esta publicación en los intereses del afectado era potencialmente baja, como escasa era la posibilidad de que el acto llegara a conocimiento del propio interesado.

b) Por otra, la LRJAP-PAC prevé diversos supuestos que sí persiguen una finalidad de transparencia. Así, el artículo 59.6 establece además un supuesto singular en que la propia Ley prevé que la publicación sustituya a la notificación, al regular la publicación alternativa a la notificación en los casos de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva de cualquier tipo176. En estos casos, la transparencia es clave para garantizar Como recientemente ha afirmado la SAN de 10 de febrero de 2010. Se ha planteado cuál es el alcance de este supuesto, esto es, qué debe entenderse por procedimiento selectivo o de concurrencia. El concepto se aplica de forma clara a los concursos públicos, oposiciones o a cualquier beneficio que implique un número limitado de posibles adjudicatarios, pero no parece extenderse, o al menos no de forma clara, a otros casos. Uno de los más controvertido ha sido el de la publicación de las calificaciones de profesores (evaluaciones de rendimiento) y alumnos (excluidas las matriculas de honor, cuyo número sí está limitado, lo que hace su otorgamiento competitivo) en las Universidades. El criterio mantenido por la Agencia Española de Protección de Datos ha sido que en estos casos no estamos ante procedimientos competitivos y, por tanto, y en ausencia de 175 176

366


la igualdad de trato de los concurrentes y la objetividad en la actuación administrativa, y la posibilidad de su fiscalización. Por su parte, el artículo 60 contiene una cláusula general que dispone que los actos administrativos serán objeto de publicación «cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente», debiendo contener los mismos elementos que las notificaciones, dando con ello base legal a la opción por una mayor publicidad en casos cualificados. Este precepto ha sido duramente criticado por algunos cualificados especialistas en protección de datos que, desde dicha óptica, consideran que incurre en inconstitucionalidad en la medida en que permite que por reglamento o por decisión administrativa se establezca una restricción al derecho a consencobertura legal expresa, no cabe su publicación en los tablones, como se venía y, en general, se viene practicando. Ello haría necesario el consentimiento inequívoco de cada uno de ellos, que podría recabarse en los formularios de matriculación (Informe 469/2002 sobre «Publicación en tablones de las calificaciones de alumnos universitarios», reiterados en Informes de 11 de marzo de 2005 y de 14 de septiembre de 2005). Para obviar las dificultades (incumplimiento generalizado y, en los pocos casos de Universidades que sí han seguido este sistema, solución de los casos de alumnos que negaban dicho consentimiento), la disposición adicional vigésimo primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, de modificación de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, titulada «Protección de datos de carácter personal», dio cobertura legal a dicha publicidad así como a la publicidad del contenido de los curricula de profesores e investigadores que le Gobierno establezca reglamentariamente («3. No será preciso el consentimiento de los estudiantes para la publicación de los resultados de las pruebas relacionadas con la evaluación de sus conocimientos y competencias ni de los actos que resulten necesarios para la adecuada realización y seguimiento de dicha evaluación. 4. Igualmente no será preciso el consentimiento del personal de las universidades para la publicación de los resultados de los procesos de evaluación de su actividad docente, investigadora y de gestión realizados por la universidad o por las agencias o instituciones públicas de evaluación. 5. El Gobierno regulará, previo informe de la Agencia Española de Protección de Datos, el contenido académico y científico de los currículos de los profesores e investigadores que las universidades y las agencias o instituciones públicas de evaluación académica y científica pueden hacer público, no siendo preciso en este caso el consentimiento previo de los profesores o investigadores»). Esta previsión salva la necesaria cobertura legal, pero pone al descubierto la rigidez que ella significa. Es decir, antes de dicha Ley, las calificaciones no eran públicas, en general, en la educación primaria y secundaria, pero sí en la Universidad, sin que se debiera a una diferencia de fondo en los valores, sino a una mera práctica administrativa relacionada con la mayor o menor amplitud del número de destinatarios y con la pura tradición. El artículo 11 de la LOPD hizo necesaria la previsión legal para dar cobertura a una práctica que, sin ella, era contraria a dicho artículo, y que ahora ya no lo es por el mero hecho de existir dicha previsión, sin que, sin embargo, se haya fundamentado constitucionalmente cuál es el valor constitucional en que se apoya una habilitación tal que supone un límite al derecho a la protección de datos. Ante la inexistencia de una previsión semejante en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en la enseñanza no universitaria no puede, sin embargo, publicarse la información, salvo que se apele a cláusulas más generales como el propio principio de igualdad, desvirtuando así la exigencia de lex certa que se extrae de la STC 292/2000. Con ello no estamos defendiendo que las calificaciones no deban ser publicadas, lo que parece un sano ejercicio de transparencia, máxime cuando se proyecta sobre datos con vocación de publicidad, pues público es el refrendo de los títulos educativos. Por el contrario, estamos poniendo de manifiesto lo débil y artificial de la necesaria búsqueda de una base legal a la que parece impeler el artículo 11 de la LOPD (así, la Resolución de la AEPD R/01230/2009 considera que la publicación durante unos días en la puerta de un centro público de la lista de beneficiarios de becas no tiene amparo legal, al no tratarse de un procedimiento competitivo, por lo que había que haber procedido a la notificación).

367


tir la comunicación de datos personales. Ponen de relieve que un precepto similar que permitía restricciones a una de las facultades integrantes del contenido del derecho a la protección de datos fue declarado inconstitucional en la STC 292/2000, precisamente por no satisfacer la reserva de ley material exigible para limitar un derecho fundamental177.�� El argumento tiene su peso aunque también sus puntos débiles. Ciertamente, este artículo permite en principio la publicidad de cualquier acto administrativo en términos muy amplios. Con independencia de lo que pueda decir el Tribunal Constitucional al respecto, parece que en todo caso ha de llevarse a cabo una lectura armonizadora del mismo con la normativa sobre protección de datos, en el sentido de que la norma o la decisión en cues tión que prevea la publicación ha de ponderar los intereses públicos (singularmente, la transparencia, en función del tipo de actos en juego) y privados (el derecho a la protección de datos y la afectación real que en cada caso pueda suponer), aplicando las directrices que formulamos supra en torno a las relaciones entre el derecho de acceso y el derecho a la protección de datos. En este sentido, la norma tiene como virtud flexibilizar la rigidez que, de lo contrario, ha llevado a las agencias de protección de datos y a la doctrina más crítica con este precepto a defender una forma de argumentación cuanto menos igualmente «flexible», consistente en considerar que es el propio bien constitucional en juego en la intervención administrativa en cuestión el que implícitamente constituye el fundamento que habilita para la publicación, o bien que la existencia de acción pública en el sector de que se trate –por ejemplo, en urbanismo– lleva implícita la posibilidad de hacer pública información personal178. En todo caso, cabe reseñar que en todos estos supuestos es aplicable el mecanismo moderador del artículo 61 de la Ley 30/1992, conforme al cual si el órgano competente apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento. Este precepto traduce una preocupación por Para Fernández Salmerón, M., y Valero Torrijos, J., «La publicidad de la información administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la protección de los datos personales», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 26, 2005, dicho precepto sería inconstitucional por constituir una apoderación en blanco y no satisfacer por tanto la reserva material de ley, sin que el artículo 61 LRJAP-PAC pudiera matizar este juicio, en la medida en que, puesto que la mayor parte de los actos administrativos contienen datos personales, su aplicación general haría de la publicidad restringida lo habiitual (p. 115). En este mismo sentido, A. Troncoso Reigada, «Transparencia administrativa y protección de datos personales», en Troncoso Reigada, A. (dir.), Transparencia administrativa y protección de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonómicas de Protección de Datos Personales, Thomson-Civitas/Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008., pp. 23-188, p. 59. 178 En este sentido, A. Troncoso Reigada, op. cit., pp. 61, 126. 177

368


compatibilizar publicidad y reserva, una llamada a la ponderación, en la línea de lo defendido en este trabajo179. C) Otras normas que prevén la publicación de información pública Junto a estas previsiones contenidas en la LRJAP-PAC, la normativa administrativa prevé supuestos de actos que deben ser objeto de publicación en tablones y/o boletines oficiales precisamente con el objeto de permitir el conocimiento público de información que se estima relevante. Son casos en que se halla especialmente comprometida la transparencia. Por poner ejemplos señeros, los ingresos, bienes y actividades de altos cargos180, los nombramientos de funcionarios181, los actos de concesión de subvenciones182, o en materia de contratación pública183, de indultos184, las determinadas resoluciones del Registro Civil185, etc. En estos 179 La AEPD, en su Resolución R/01328/2008 sobre publicación de baremación de menores, resolvió una denuncia por comunicación a terceros de datos de salud. El supuesto era la publicación en un tablón de anuncios de una lista de alumnos admitidos y no admitidos a un centro educativo concertado, en que se incluían datos de minusvalía. Ha considerado que pese a ser un procedimiento de concurrencia competitiva, debía acudirse a lo previsto en el artículo 61 de la Ley 30/1992 y excluir dicha información de la publicación, a la que podía tener acceso un tercero no interesado, y condicionar su conocimiento a la acreditación de un interés, consistente en este caso en no haber sido admitido. 180 Se prevén medidas de transparencia en el ejercicio de responsabilidades públicas en el Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado (Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005); en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, con la creación del Registro de Actividades, que tiene carácter público, y el de Bienes y Derechos Patrimoniales, que tiene carácter reservado y sólo podrán tener acceso al mismo, además del propio interesado, determinados sujetos cualificados. Además, se dispone que el contenido de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales de los miembros del Gobierno y de los secretarios de Estado se publicarán en el Boletín Oficial del Estado, en los términos previstos reglamentariamente, en el Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo. 181 En materia de función pública, se prevé la publicación en el Boletín Oficial correspondiente del nombramiento de los funcionarios en el artículo 62.1.b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del empleado público. Además, en el ámbito estatal, conforme dispone el RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal de la Administración, Provisión de Puestos y Promoción de funcionarios, han de publicarse en el BOE la relación de aprobados (se publican el nombre y apellido, DNI y otros datos, como puntuación y número de orden), el nombramiento (se publican el nombre y el Número de Registro de Personal) y la resolución de adjudicación de puestos de trabajo (se publican el nombre, Número de Registro de Personal, localidad y puesto de trabajo). Ante la alerta que suscitó en el caso de los funcionarios de prisiones a raíz del secuestro de Ortega Lara, no se publican en estos casos los datos personales, sino que tan sólo se hace mención a los lugares donde estos datos puede consultarse, utilizando fórmula del 61 LPC. 182 Artículo 18 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. 183 Artículos 126 y 138 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, de Contrato de las Administraciones Públicas. 184 Se publica el nombre del indultado, los delitos cometidos y las penas impuestas (conforme al artículo 30 de la Ley de 18 de junio de 1870, y ello pese a tratarse de datos de protección especial, como vimos, y que no son públicos los antecedentes penales, que, además, se cancelan con el tiempo). 185 Conforme al Decreto de 14 de noviembre de 1958, que aprueba el Reglamento del Registro Civil, se publican las resoluciones sobre cambios de apellidos (salvo cuando el solicitante sea objeto de violencia de género, artículo 208, y, en los demás casos, con sustitución del nombre y apellidos por

369


casos, el legislador, ha decidido que debe prevalecer la transparencia sobre la eventual mínima afección al derecho a la protección de datos por la publicidad de una información sumamente relevante para conocer y controlar la organización, la actividad y el gasto públicos. No obstante, puede, singularmente, provocarse una afección seria a este derecho o a los derechos que instrumentalmente protege, en cuyo caso debe prevalecer la reserva –lo que por cierto se prevé expresamente en la normativa de subvenciones– sea apreciada motu proprio por el órgano que dictó el acto, en aplicación del artículo 61 LPC, sea mediante el ejercicio por el afectado del derecho de oposición de la LOPD186. Es necesario, pues, establecer mecanismos adecuados que posibiliten la maximización de ambos derechos en juego, atendiendo, muy en especial, a la mayor protección de los datos íntimos, en línea con los criterios apuntados en el epígrafe anterior187. Además, numerosas normas sectoriales, tanto estatales como autonómicas, disponen la posibilidad de dar publicidad a las sanciones firmes, bien sea en tablones de anuncios, boletines oficiales o medios de comunicación, en casos de especial gravedad, en muy diversas materias como la salud humana188 o el medio ambiente189, a la represión del narcotráfico o el blanqueo de capitales190, etc.191. Las previsiones son también abundantes en la normativa en materia de consumidores y usuarios. La posibilidad de publicar sanciones contrasta con el

las iniciales cuando están en juego cuestiones que afectan al honor, conforme a la Resolución de 10 de noviembre de 2004), las concesiones de nacionalidad por residencia (artículo 223) y, «cuando sea conveniente», las resoluciones sobre calificaciones registrales (conforme dispone el artículo 360). 186 En esta línea, el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, que regula el Boletín Oficial del Estado, establece en su artículo 24 que las resoluciones y actos se publicarán en extracto, siempre que sea posible y se reúnan los requisitos exigidos en cada caso, y son los organismos remitentes lo que deben enviar los textos y documentos susceptibles de ser publicados de esta forma debidamente extractados. 187 Véase en este sentido la Resolución de la AEPD R/01564/2008, sobre publicación en boletín oficial autonómico de nombres de beneficiarios de ayudas a personas drogodependientes. La AEPD consideró que en este caso se debería haber procedido a una publicación disociada que hubiera garantizado igualmente la necesidad de transparencia sin afectación a la protección de datos. Si es necesario prestar atención a la proporcionalidad de la medida en los casos en que una Ley dispone la publicación, más aún cuando se publican en boletines oficiales resoluciones para las que no se prevé este tipo de publicidad ni contribuye a la transparencia, y que incluyen además datos especialmente protegidos (es el caso de la R/00831/2008, en que se publica la dimisión de la directora de un colegio público y las causas de salud aducidas por ésta). En materia de funcionarios, ante la alerta que suscitó en el caso de los funcionarios de prisiones a raíz del secuestro de Ortega Lara, no se publican en estos casos los datos personales, sino que tan sólo se hace mención a los lugares donde estos datos puede consultarse, utilizando fórmula del 61 LPC. 188 Así por ejemplo, artículo 61 de la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal. 189 Artículo 22 de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y residuos de envases. 190 Artículo 28 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, de Medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas; y artículo 87 Real Decreto 865/1997, de 6 junio, que lo desarrolla; artículo 12.2 de la Ley 19/1993, de 28 diciembre 1993, de Medidas de prevención del blanqueo de capitales. 191 Así por ejemplo, véase, en materia de espectáculos taurinos, el artículo 21 de la Ley 10/1991, de 4 de abril, de potestades administrativas en espectáculos taurinos, el artículo 96 del Real Decreto 145/1996, de 2 febrero, que lo desarrolla; el artículo 8 del Reglamento del procedimiento sancionador de las infracciones en el ámbito de la Marina Civil establecidas en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

370


régimen del art. 37 LRJAP-PAC, que, como vimos, veda el acceso a los expedientes sancionadores o disciplinarios como norma general (lo que ya dijimos que ha sido criticado por la doctrina), creando de este modo una cierta contradicción en el sistema, si bien puede considerarse que son sólo esos casos aquellos en los que el legislador considera que debe prevalecer la publicidad por su gravedad y repercusión social. Sería conveniente en todo caso establecer criterios ponderados tanto respecto a los supuestos en que la difusión está justificada por prevalecer un bien o valor constitucional colectivo, como afinar el grado y medida de la publicidad192. En todo caso, y a falta de previsión legal, la difusión activa del resto de sanciones ha de entenderse prohibida, por afectar al derecho a la protección de datos193. Por lo demás, una vez más procede observar que el cumplimiento de la mera cobertura legal exigida por la LOPD para la comunicación inconsentida no excusa de la aplicación del resto de los princi192 Un caso particular es la polémica acerca de la posibilidad de publicación por la Administración de sentencias penales condenatorias, como medio de disuasión de comportamientos y prevención general. Los criterios de la AEPD al respecto distan de estar sentados. En la Memoria de la AEPD de 2000 se planteó si es posible la difusión a través de Internet de datos relativos a sentencias firmes condenatorias por delitos relacionados con negligencia médica. La AEPD recordó que conforme al artículo 7.5 LOPD, los datos relativos a condenas penales «sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones Públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras», y que las sentencias judiciales no son fuentes de acceso público, sin que el principio general de publicidad de las actuaciones judiciales contradiga lo anterior, alcanzándose precisamente el equilibrio mediante la omisión de los datos personales en la publicación de sentencias. En la Memoria 2002 se analizó la legalidad de la publicación esta vez sí por parte de una Administración (autonómica) en un Informe de un listado de sentencias firmes condenatorias sobre la violencia doméstica, incluyendo los nombres de los condenados, como medida para intentar atajar este dramático fenómeno. En este caso, se estimó que los hechos quedaban al margen del ámbito de aplicación de la LOPD, «toda vez que la publicación de dichas sentencias se realizó en soporte físico no susceptible de tratamiento automatizado posterior, ni estructurado de forma que permita acceder al contenido del mismo tanto mediante técnicas automatizadas como manuales, y, en consecuencia, no acorde con la definición de fichero dada por la citada LOPD», lo que resulta a nuestro juicio contradictorio con el concepto mucho más amplio de tratamiento y comunicación manejado por lo general por la AEPD. A nuestro juicio, se trata de un tema ciertamente delicado, ya que en estos casos el derecho a la protección de datos muestra más que nunca su carácter instrumental, la necesidad de su efectividad para la reinserción social, el libre desenvolvimiento de la personalidad y las posibilidades de vida en sociedad sin discriminación de los condenados (y en determinados casos, el propio derecho a la vida y la integridad física; piénsese en el peligro que genera la difusión de la identidad, por ejemplo, de funcionarios condenados por torturas, de violadores, de pederastas, etc.). Creemos que estos derechos han de ponderarse, en el caso de la difusión pública, con el derecho a la vida, la integridad física o la salud de terceros, que los poderes públicos han de tutelar. Sería necesario en todo caso una Ley que regulara en cada caso la posibilidad de difusión y ponderara circunstancialmente en qué casos ha de prevalecer la publicidad. Asimismo, habría que analizar desde el Derecho Penal y Procesal, hasta qué punto la publicación de condenas no tiene asimismo, habida cuenta los efectos que produce, el carácter de pena accesoria. En todo caso, y a la vista de que están en juego derechos fundamentales y legislación penal y procesal y aún administrativa (el régimen, en buena parte por construir, de la información administrativa), la regulación debiera ser estatal. 193 Hace poco tiempo surgió una polémica ante el anuncio de la Dirección General de Tráfico de su intención de hacer públicas las identidades completas de los conductores que protagonizaran infracciones o accidentes de circulación de «carácter singular» que pudieran poner en peligro la vida de los demás o que causaran especial «alarma social» y del grado de alcoholemia del conductor, en caso de dar positivo en el test. Ante la falta de previsión legal, la AEPD consideró que una práctica tal era contraria a la normativa sobre protección de datos, por falta de previsión, y la DGT dio un paso atrás.

371


pios de dicha norma, en especial, los de adecuación y proporcionalidad, y la prohibición de posterior tratamiento para fines incompatibles de aquellos para los que los datos fueron recogidos (esto es, en este caso, sancionadores). D) La publicidad activa de la información sobre autoridades y personal Se plantea en qué medida puede la Administración hacer pública información que contiene datos de sus propios empleados. Diversos argumentos no del todo definitivos pueden señalarse a favor de esta posibilidad, desde la exclusión del concepto de dato personal operada –en probable extralimitación– por el artículo 2.2 RLOPD respecto del nombre y apellidos, funciones o puestos de sempeñados, dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales, al derecho de los ciudadanos a identificar a los funcionarios reconocido en el artículo 35 LRJAP-PAC, que no obstante lo restringe a los que actúan en un concreto procedimiento. Desde la óptica más protectora de la privacidad se puede plantear si para la finalidad de localización o comunicación con una autoridad o funcionario no basta, con carácter general, con publicar información no nominal. Se trata, pues, de un supuesto no resuelto en nuestra legislación, y en que, a nuestro juicio, ha de tratarse de maximizar transparencia y protección de datos, acudiendo a los criterios generales que hemos apuntado más arriba, y teniendo en cuenta, en todo caso, que se trata de datos no vinculados a la vida privada y directamente conectados con la transparencia de la organización y funcionamiento de la Administración. Al respecto, cabe señalar que fuera de los supuestos en que existe una habilitación legal específica, la AEPD ha considerado que aunque persiga una finalidad de transparencia y se refiera a la organización y actuación del personal al servicio de la Administración, cualquier comunicación de datos, por el medio que fuere, vulnera la LOPD194. E) La publicidad en Internet y los problemas singulares que plantea La referencia a la publicidad en tablones y/o boletines oficiales hay que entender que engloba, hoy, también a la publicidad en internet195. Al respecto Sea en boletines oficiales (como, por ejemplo, en la Resolución R/00831/2008 que declara la ilegalidad de la publicación en un boletín oficial de la dimisión de la directora de un colegio, incluyendo, además, los motivos de salud, sin que la normativa reguladora prevea la publicación de los ceses); en boletines informativos (por ejemplo, Resolución R/00847/2010: ilegalidad de la publicación en boletín informativo municipal con nombres y apellidos, puesto de trabajo, horas trabajadas, sueldo íntegro mensual y total de pagas extras anuales de funcionarios y personal contratado); páginas web (por ejemplo, Resolución R/02076/2009 que declara la ilegalidad de la publicación en la web de un parlamento autonómico del recurso presentado por una letrada contra un expediente disciplinario contra su persona; o Resolución R/02350/2009: ilegalidad de la publicación en la web de un parlamento autonómico de los currícula de candidatos a una plaza). 195 En efecto, si bien el término «publicación», en el contexto de la Ley 30/1992, parece hacer referencia a la publicación en tablones y boletines oficiales, el sentido propio de las palabras debe po194

372


hay que recordar que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (en adelante, LAE), prevé la edición electrónica de los boletines, con �� los mismos efectos que los de la edición impresa, y dispone que la publicación en tablones puede ser sustituida y complementada por la publicación en la sede electrónica del organismo correspondiente196. Se plantea, de esta forma, cómo compatibilizar esta forma de publicidad con el derecho a la protección de datos. Al respecto, conviene tener en cuenta que existe una gradación en los riesgos para la privacidad en función del tipo de publicidad: no es lo mismo un tablón al que sólo se tiene acceso mediante clave –por ejemplo, en un proceso competitivo, por parte de los concursantes– que un tablón de acceso libre o que un boletín oficial, teniendo en cuenta que los boletines oficiales, sean en papel o en versión electrónica, tienen la consideración de fuente de acceso público a los efectos del artículo 3.f) �� de la LOPD. Es decir, cualquier persona puede consultar los datos que figuren en ella, someterlos a un nuevo tratamiento, siempre que sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, y siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado (art. 6.2 de la LOPD), y comunicarlos a terceros sin consentimiento del titular (artículo 11.2 de la LOPD). Y, por ende, permite utilizar legalmente los datos obtenidos para las más variadas finalidades: ficheros de publicidad, solvencia, empresas «quitamultas», etc. Desde luego, jurídicamente hay que partir de la plena vigencia todos los principios (en especial, el de calidad, incluida la limitación de los datos a los estrictamente necesario para la finalidad a que se destinan los ficheros accesibles al público) y los derechos del afectado. De hecho, la propia LAE, en su artículo 4.a), dispone que la utilización de las nuevas tecnologías ha de compatibilizarse con el respeto a la normativa sobre protección de datos y con el derecho al honor y a la intimidad. Es decir, parte de que dicha publicación en la web no es incompatible a priori con estos derechos, sino que deben ser armonerse en relación con el contexto, los antecedentes y la realidad social a la que debe aplicarse la norma, teniendo en cuenta además su finalidad (artículo 3 del Código civil), como bien expresan con carácter general Fernández Salmerón, M., y Valero Torrijos, J. (en Protección de datos personales y Administración electrónica, Revista Española de Protección de Datos, núm. 1, 2006, p. 120, y en La publicidad de la información administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la protección de los datos personales, op. cit., p. 79). 196 Artículos 11 y 12, respectivamente. Previamente, la práctica fue generalizando la edición de una versión digital de los boletines oficiales, y la promoción de dicha práctica fue objeto de consagración normativa respecto a los Boletines provinciales. Así, la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los Boletines Oficiales de las Provincias, dispone en su artículo 9 que: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las Diputaciones Provinciales impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la prestación del servicio del Boletín Oficial de la Provincia, debiendo quedar en todo caso garantizada la autenticidad de los documentos insertados».

373


nizados. De lo que se trata, por tanto, es de analizar las posibilidades de armonización teniendo en cuenta las características de cada tipo de publicación telemática. En definitiva, como vimos en el epígrafe anterior, cuando �� el acceso a la información y la transparencia, derivadas del principio democrático, se ponen en relación con el derecho a la protección de datos, consagrado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como un derecho fundamental, es necesaria una ponderación. Cuando esa publicación se lleva a cabo en Internet, es necesario tener en cuenta la posibilidad de acceso a dicha información por cualquiera –en mayor o menor grado, en función de la configuración con la que se lleve a cabo–, una posibilidad desconocida en los casos de la publicación en papel. Por tanto, hay que estar a la finalidad de la publicación, lo que permite una mayor o menor amplitud de las posibilidades de acceso a la misma (libre, con claves), teniendo en cuenta además que, como hemos visto, la LRJAP-PAC deja un amplio margen de discrecionalidad a la Administración en la determinación reglamentaria o ad casum de la procedencia de la publicación, y la Ley 11/2007 se lo otorga para decidir la sustitución o complemento de la publicación convencional por la publicación en la web. Así, por ejemplo, en los casos de procedimientos competitivos, puede considerarse razonable la publicación en la web sujeta a clave –que debería ser distinta al nombre e incluso al DNI, para mayor seguridad–, dado que la publicidad en este caso pretende básicamente la posibilidad de control de los concurrentes sobre el desarrollo de las pruebas y las calificaciones. En otros casos, la norma reglamentaria o el juicio ad casum han podido considerar que procede una publicación general abierta, supuestos que, en los casos de actos que contienen datos personales, han de reservarse a nuestro juicio a aquellos que tienen relación directa con la necesidad de transparencia administrativa, por tratarse de información referida a actividades de trascendencia pública (subvenciones, licencias, etc.), conforme a los criterios desarrollados supra, ponderando en cada caso el dato de que la publicación abierta en la web supone, en la práctica, y con la existencia de buscadores muy desarrollados, la posibilidad de acceso por cualquier persona a dicha información «en un click», «a tiro de google», a partir de criterios personales. En todo caso, debe reiterarse también aquí otros criterios también apuntados supra, como que la publicación en la web puede llevarse a cabo en no pocos casos de forma extractada, como prevee el artículo 61 de la LRJAP-PAC, o que al afectado siempre le queda el derecho de oponerse a dicho tratamiento cuando haya circunstancias que lo justifiquen en su caso, conforme dispone el artículo 6.4 de la LOPD197. Asimismo, se requiere ajustar el tiempo de publicación a lo nece197 Un supuesto de pertinencia de aplicación del artículo 61 lo encontramos en la Resolución de la AEPD R/01104/2008, en un caso de publicación en la web de los beneficiarios de viviendas de protección oficial. Pese a que la convocatoria había advertido de que los datos serían publicados como medida de transparencia, la AEPD considera que procede aplicarlo y excluir de la notificación por anuncios y publicaciones diversos datos como nombre y apellidos, DNI, calidad de minusválido o de familia monoparental, que queden a disposición sólo del resto de los concurrentes.

374


sario para cumplir con la finalidad perseguida con la misma. A ello hay que añadir, una vez más, que Internet no es en sí misma una fuente de acceso público y, por tanto, los datos de ella obtenidos no pueden ser utilizados para una finalidad incompatible con aquella para la que fueron comunicados. Una problemática adicional la presenta la publicación en boletines oficiales electrónicos, por cuanto tienen la condición de fuentes de acceso público. También la publicación en boletines tiene que ser respetuosa con el derecho a la protección de datos y al respecto; como ha estudiado la doctrina, algunos países comienzan a restringir el acceso a los datos publicados en boletines oficiales electrónicos cuando hay datos personales, mediante técnicas diversas, como la de publicar estos textos como imagen o recurrir a programas que evitan la indexación automática de estos documentos198. O, directamente, descartan la publicación en formato electrónico cuando hay datos personales199. Una consideración aparte merece, a mi juicio, la publicación sustitutiva de notificaciones que no han podido realizarse, por cuanto, como dijimos, en estos casos, no está en juego el principio de transparencia. La publicación en boletines oficiales tiene aquí, en la práctica, un sentido ritual, de pura condición formal para la eficacia de los actos. En este sentido, debe señalarse que la publicación electrónica de boletines oficiales del texto íntegro de las resoluciones, combinada con la posibilidad de localización por nombre y apellidos que permiten los buscadores, supone una injerencia muy grave en el derecho a la protección de datos. Queda de esta forma al conocimiento público información personal, en ocasiones, continente de datos especialmente protegidos, lo que resulta a todas luces contrario al principio de proporcionalidad y, además, de forma perpetua, sin que los datos sean cancelados una vez han cumplido con esa finalidad sustitutiva de la notificación, que podría situarse, por convención, en el momento en que ha pasado el plazo para recurrirlo. Además, al ser los boletines oficiales fuentes de acceso público, plantea el debate acerca de si estos datos pueden ser incorporados a ficheros privados con otra finalidad, como de hecho se está haciendo por diversas empresas200. Debería analizarse cómo se publican en los boletines oficiales las notificaciones fallidas, rechazando la inclusión del texto 198 El Real Decreto 181/2008, que regula el Boletín Oficial del Estado, establece en su artículo 17 que la base de datos del propio BOE debe permitir la búsqueda «con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal». 199 Así, por ejemplo, en Luxemburgo, se divide el diario oficial en partes y en la que se publican datos personales no se permite la búsqueda textual. Otra fórmula más compleja es la francesa, en la que conviven tres modalidades de publicación: la electrónica, para actos administrativos que sólo se publican en esa forma; en papel y electrónica, para las disposiciones generales, y sólo en papel, para todos los decretos que contienen datos de carácter personal, sobre nacionalidad, cambio de apellidos, etc., o los anuncios judiciales o legales en los que figuren las condenas penales. Véase M. E. Iglesias Frías, op. cit., pp. 1582-1583. 200 En contra, por ejemplo, J. Aparicio Salom, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, 2ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 175-176. Valero Torrijos, J., y Fernández Salmerón, M., Protección de datos personales y Administración electrónica, op. cit., p. 123, ponen de relieve la necesidad de regular las posibilidades de uso ulterior de los datos obtenidos de estas fuentes.

375


íntegro cuando puede lesionar el derecho a la intimidad y la protección de datos de las personas, y acudiendo a una publicación extractada201; llevando a cabo la publicación electrónica de datos personales con códigos que impidan la indexación y búsqueda por criterios personales202; y, aún más, procede repensar si sigue teniendo sentido esta forma de publicidad sustitutiva y cuáles serían los medios alternativos para evitar estos graves efectos en el derecho a la protección de datos, que podrían basarse precisamente en las posibilidades que ofrece la informática y el acceso a tablones o buzones mediante una sistema que permita acreditar la identidad de la persona, lo que parece factible a partir de la generalización del documento nacional de identidad electrónico, y, como de hecho se está ensayando –con importantes fallos jurídico-técnicos– en materia de tráfico203. 201 El tema está de hecho en pleno debate. Así, la SAN de 10 de febrero de 2010, tiene como presupuesto la publicación tras intento fallido de notificación de una sanción disciplinaria a un policía local en la que se dejaba constancia de la comisión por éste de un delito de abuso sexual por el que fue condenado. La AEPD y la Audiencia Nacional consideraron que, pese a que en principio el 60.2 LRJAP-PAC dispone que la publicación debe tener el mismo contenido de la notificación, y, por tanto, incluir el texto íntegro de la resolución, en estos casos hay que aplicar la publicación extractada que permite el artículo 61. 202 En esta misma línea, el Informe 0214/2010 de la AEPD, que sigue a su vez la resolución de tutela YD/01589/2008. 203 Al respecto, resulta del máximo interés la solución incluida en la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en materia sancionadora. Se crea un sistema de notificaciones telemáticas en la llamada «Dirección Electrónica Vial» (DEV), que se asigna automáticamente a los titulares de autorizaciones, salvo en el caso de las personas físicas, a los que sólo se les asigna si lo solicitan voluntariamente. A los titulares de una DEV se les notifican todas las actuaciones referidas a las autorizaciones y a los procedimientos sancionadores a dicha dirección. Cuando no es posible la notificación, del género que sea, las actuaciones referidas al procedimiento sancionador se publican en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA), gestionado por la DGT. Las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en materia de tráfico pueden sustituir en su ámbito de competencia el DEV y TESTRA por sus propios sistemas. En todo caso, los tablones deben interoperar. Se establece un plazo de dos años para la adaptación de las Administraciones locales al sistema de notificación telemática y de publicación en tablones electrónicos, a contar desde la entrada en vigor de la Ley 37/2010, de 15 de noviembre, por la que se crea la Oficina Presupuestaria de las Cortes Generales (sic), para ampliar así el anterior plazo de dos años que computaba desde la entrada en vigor de la Ley 18/2009. Su Exposición de Motivos señala que: «Otro elemento de crítica radica en la incertidumbre que en la mayoría de los conductores provoca el desconocimiento acerca de la existencia de alguno de estos procedimientos en los que pudiera estar incurso. El empleo, cada vez más frecuente, de medios de detección de infracciones donde no se produce la detención del vehículo, y las deficiencias derivadas del sistema actual de notificaciones en el procedimiento, provocan al conductor una clara vulneración del derecho a conocer el estado de la tramitación de los procedimientos en los que está implicado, derecho que le reconoce el artículo 35.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común […] El segundo de los elementos característico del nuevo procedimiento sancionador es la creación de un sistema de notificaciones adaptado a la realidad actual. Las notificaciones en boletines oficiales pueden efectivamente ofrecer garantías formales de que la notificación ha sido practicada. Sin embargo, no ofrecen garantía material alguna al ciudadano de que tenga siempre conocimiento de los procedimientos que contra él se dirigen. En estas circunstancias se crean la Dirección Electrónica Vial (DEV) y el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico, en formato digital […] el conductor debe poder contar con un lugar cierto de notificaciones donde todas las Administraciones del tráfico puedan remitirle las diferentes comunicaciones. Asimismo, debe ser suficiente ese lugar para que cualquier conduc-

376


Sobre esta problemática particular que presenta el conflicto entre publicidad y privacidad de la información pública en Internet, y a falta de Autoridades de transparencia y acceso a la información, el protagonismo lo están ejerciendo las Agencias de Protección de Datos de España, que han dictado resoluciones y recomendaciones del mayor interés sobre esta materia204. tor pueda conocer si sobre él o su vehículo se ha ejercido o se está ejerciendo la potestad sancionadora en materia de tráfico, sea cual fuere el ámbito territorial donde el hecho se hubiese cometido. Las nuevas tecnologías ayudan sin duda a esta nueva concepción». Para darse de alta en el sistema necesita disponer de DNI electrónico o de certificado digital. En el formulario puede indicar que se le avise de las notificaciones y de las comunicaciones a través de su correo electrónico y de su teléfono móvil (mensaje SMS). Darse de alta en la DEV implica obligatoriamente el alta para recibir las notificaciones de procedimiento sancionador. Pero también puede elegir darse de alta en otros procedimientos voluntarios: recibir avisos y comunicaciones sobre puntos, caducidad de permiso de conducir, de ITV, de seguro, etc. Una vez dado de alta en la DEV y a los a los procedimientos que desee, podrá consultar las notificaciones recibidas accediendo a su buzón electrónico. En su buzón encontrará las notificaciones leídas clasificadas según el Organismo que las haya emitido, y podrá ver el estado de las mismas (por ejemplo, si están pendientes, si las ha leído o rechazado, etc,). Utilizando su firma electrónica podrá leer o rechazar las notificaciones que tenga pendientes. Para consultar las notificaciones recibidas en su DEV, se deberá acceder al buzón electrónico asociado, vez leídas o rechazadas. Hace falta un certificado digital reconocido por la Administración o de DNI electrónico. El TESTRA funciona desde el 25 de noviembre de 2010. Se puede consultar libremente por criterios de DNI, NIE o CIF, matrícula, o número de expediente. De esta forma, cualquier ciudadano puede consultar, conociendo dichos datos, los de los demás. Se ha arbitrado un sistema de opting-out, mediante el que son los ciudadanos lo que pueden solicitar que los datos personales contenidos en los edictos publicados en TESTRA no sean accesibles para el resto de los ciudadanos. Para darse de alta en la lista de excluidos necesita disponer de DNI electrónico o de certificado digital. La consulta de TESTRA es gratuita, y no requiere de disponer ni de DNI electrónico ni de certificado digital. Además, en el TESTRA se incluyen las publicaciones vigentes (dentro del plazo para alegar o recurrir) y las no vigentes. El mantenimiento de estas segundas se justifica en el MFQ de la DGT del siguiente modo: «El ciudadano puede seguir teniendo conocimiento de un procedimiento sancionador, aunque el trámite de publicación legal ya se haya cumplido […] Siempre será mejor enterarse tarde de un procedimiento sancionador que no enterarse». El problema es de «código», en la medida en que permite la consulta no sólo de notificaciones propias sino ajenas, con criterios tan generales como el DNI-NIE-CIF, la matrícula del vehículo o el número de expediente, lo que supone abrir a la curiosidad ajena datos personales de naturaleza sancionadora, sin ningún motivo subyacente de transparencia –pues, de hecho, sólo se publican las actuaciones sancionadoras que no se han podido notificar– y, a mi juicio, con el interés oculto de «fomentar» la apertura de DEV. Todo ello, a mi juicio, resulta incompatible con el derecho a la protección de datos y los principios de proporcionalidad y seguridad que deben regir cualquier limitación al mismo, como es esta suerte de comunicación inconsentida erga omnes. Además, el acceso al Tablón no requiere previa identificación, impidiendo así satisfacer el derecho de acceso del propio interesado para saber quién ha consultado sus datos personales. Cabe recordar, al efecto, que el sistema de consulta del saldo de puntos del carnet, que exigía introducir datos de más difícil conocimiento por terceros, como el número de permiso y la fecha de expedición, además de facilitar una dirección de correo electrónico (con sus posibilidades de trazabilidad, en su caso), fue declarado contrario al principio de seguridad en el tratamiento de datos por la propia AEPD (Resolución R/00372/2009). 204 La AEPD ha considerado que en los casos de publicación electrónica de información administrativa, son los buscadores los que tienen el deber de impedir la localización mediante búsqueda por criterios personales cuando se ejerce el derecho de oposición (resoluciones de la AEPD R/01046/2007, de 20 de noviembre; R/00303/2007, de 25 de mayo, y R/00598/2007, de 27 de julio) si bien requiere a la Administración actuante para que se dirija al boletín oficial correspondiente al objeto de evitar la indexación de los datos e impedir que sean susceptibles de captación por los motores de búsqueda de Internet, a fin de garantizar la efectividad la efectividad del derecho (R/01143/2009). Creemos que desde un punto de vista de coherencia jurídica, y desde una perspectiva práctica –habida cuenta la pluralidad

377


Esta referencia nos sirve, además, de enlace con un último punto a considerar, al que dedicamos las reflexiones finales contenidas en siguiente epígrafe: cuál es el papel en la garantía de este equilibrio que deben jugar las autoridades de control sobre transparencia y acceso a la información y sobre protección de datos y, en particular, si deben ser autoridades distintas o una y diversidad nacional de los buscadores– es el responsable del tratamiento –en este caso, la Administración– el que tiene que asegurar de oficio dicha cancelación, no porque los datos hayan dejado de ser veraces, sino porque su conocimiento ya es innecesario o pertinentes para la finalidad que justifica el tratamiento, como impone el artículo 4.5 LOPD. En el supuesto de los boletines oficiales, que es el más complejo, mediante técnicas de bloqueo que permitan su inaccesibilidad al conocimiento de terceros y su disponibilidad para las autoridades públicas, una vez pasado el período durante el cual la información debe ser publicada por un imperativo de transparencia, que bien puede ser, con carácter general, el de la firmeza del acto. La modélica y completísima Recomendación 2/2008, de 25 de abril, de la Agencia madrileña, sobre publicación de datos personales en boletines y diarios oficiales en Internet, sitios web institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos, establece una serie de principios generales y apunta también soluciones concretas. Entre los primeros, aconseja indicar en los sitios web administrativos que Internet no es una fuente de acceso público, por lo que los datos personales publicados a través de dicho medio no podrán ser reproducidos, en todo o en parte, ni registrados, sin el consentimiento del afectado; la necesidad de ponderar en todos estos casos todos los derechos e intereses en juego, en especial, publicidad y objetividad frente a protección de datos; el respeto al principio de proporcionalidad en el contenido, procediendo si es posible, a la disociación de los datos personales; el establecimiento de diferentes niveles de publicidad, exigiendo la identificación del que accede a los mismos y teniendo en cuanta el medio con mayor potencial atentatorio contra la privacidad es la publicación en boletines oficiales; la cancelación de oficio de los datos o su bloqueo cuando la publicidad deje de ser necesaria; la posibilidad del afectado de ejercer sus derechos de acceso, rectificación y cancelación en el boletín oficial, en cuyo caso dicho organismo debe dirigirse a la Administración pública que ordenó la publicación para que como responsable del fichero decida; o la articulación de medidas técnicas para evitar que se pueda buscar información por criterios personales. Como casos particulares, establece que en los procedimientos competitivos deben publicarse en el boletín oficial los resultados con los mínimos datos personales, mientras que los actos de trámites deben publicarse en un espacio con acceso restringido, lo que es de aplicación a los procesos de selección de funcionarios, provisión de puestos de trabajo por concurso o libre designación, obtención de plazas en colegios públicos y colegios concertados, etc. En los procedimientos no competitivos es precisa la existencia de una habilitación legal (como ocurre en los casos de las evaluaciones universitarias o las calificaciones de alumnos universitarios); en el caso de las publicación de resoluciones administrativas como sustitutivas de notificación que no se han podido llevar a cabo, debe evitarse la publicación del contenido íntegro, limitándose a la identificación y número de expediente; no se debe llevar a cabo la publicidad de actos sancionatorios salvo que haya cobertura legal. Por su parte, la Recomendación 1/2008, de 15 de abril, de la Agencia de Protección de Datos de Cataluña, sobre la difusión de información que contenga datos de carácter personal a través de Internet, apunta principios en buena parte semejantes, incluido, en el caso de la publicación en boletines oficiales, el relativo a la introducción de técnicas para limitar del uso abusivo de buscadores y a la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Por su parte, la Agencia Vasca de Protección de Datos, estableció un Dictamen sobre «datos que deben incluirse en las notificaciones. El dictamen CN10-018 de la Agencia Vasca de Protección de Datos sobe datos que deben incluirse en las notificaciones publicadas en el boletín oficial y en los tablones edictales de los ayuntamientos considera que hay que valorar detenidamente qué datos personales es necesario publicar en función de la finalidad que persigue dicha publicación, acudiendo cuando sea preciso al mecanismo del artículo 61 LPC, y recuerda la vigencia en todo caso de los derechos de cancelación y oposición a los que puede acudir el afectado y sobre cuya procedencia debe resolver, no el responsable del boletín, sino el órgano que ordenó la publicación, en función de la finalidad de la publicación, dado que cuando esta es de mera sustitución de la notificación como requisito para la eficacia de un acto, una vez firme, debe satisfacerse el derecho de cancelación. Otro tanto cabe decir de los supuestos previstos en el 59.6 y 60.1 LPC. En otros supuestos más problemáticos, la vía más adecuada sería el derecho de oposición. Además, hay que establecer mecanismos técnicos para evitar la búsqueda con criterios personales.

378


única autoridad. También en este punto es necesario buscar el matiz y perseguir el equilibrio. IV. GARANTÍAS: ¿AUTORIDAD ÚNICA O DOS AUTORIDADES? Para lograr que el derecho de acceso a un bien inmaterial como la información pueda cumplir con su finalidad como instrumento de participación y control ciudadanos, es necesario que las garantías del derecho respondan a cuatro principios básicos: inmediatez, asequibilidad, independencia y efectividad. Al respecto, y junto a los sistemas clásicos (recursos administrativos y judiciales, sumado en su caso a la actuación del Ombudsman), la previsión de autoridades especializadas es sin duda la tendencia más notable. A su vez, también la existencia de autoridades independientes en materia de protección de datos prácticamente se ha generalizado. Se plantea así la cuestión acerca de la pertinencia o no de aunar en una misma Autoridad de control las competencias sobre acceso a la información y sobre protección de datos, materia conexa en el punto secante de la información personal. Esta opción tiene sus pros, que se traducen en una cierta economía de medios y una respuesta coordinada a las cuestiones secantes que plantean la aplicación de ambos bloques normativos. Pero también tiene sus contras, como la necesidad de garantizar que en la práctica la autoridad «interiorice» por igual ambas funciones sin potenciar más un acercamiento que otro –lo que no siempre se consigue satisfactoriamente y depende a veces de cuál de ellas fue su función primigenia y, en ocasiones en directa relación, su estructura–, y el dato cierto de que la privacidad es tan sólo uno de entre las excepciones al derecho de acceso, por lo que sólo en esta medida entra en el expertisse previo de la autoridad de protección de datos. Como dato de referencia, y dejando esta vez al margen a la Unión Europea, donde la institución del Supervisor Europeo de Protección de Datos –por lo demás, con competencias menguadas respecto de sus homólogos– y donde no existe una autoridad independiente en materia de acceso a la información, puede constatarse que en el Derecho comparado conviven ambos tipos de fórmulas, si bien, en nuestro contexto jurídico más inmediato, puede afirmarse que el modelo de doble autoridad es más tradicional (Francia o Italia, Portugal), mientras que en las leyes más recientes (Reino Unido, Alemania, Suiza, México, entre otras) apuestan por la unificación de competencias. Como es sabido, en España la Ley 30/1992 no estableció previsiones específicas en materia de garantías, por lo que se rige por el sistema de recursos ordinarios administrativo y contencioso-administrativo, como ocurre también en materia ambiental y de reutilización. Sin embargo, la normativa sobre protección de datos sí prevé la existencia de Agencias estatal y autonómicas sobre 379


esta materia, que a menudo conocen de asuntos relacionados con la comunicación pública de datos personales. A mi juicio, se trata, como digo, de una decisión político-administrativa con pros y contras y que debe respetar, en todo caso, en el ámbito autonómico y local la potestad autonómica para autoorganizarse y para desarrollar el régimen jurídico de las Administraciones públicas En nuestra realidad, debe tenerse en cuenta, me parece, que la extensión de la competencia de la Agencia Española de Protección de Datos a las cuestiones sobre transparencia y acceso a la información cuenta con los siguientes inconvenientes: 1. La AEPD tiene un conocimiento especializado en protección de datos. Por tanto, la materia de acceso a la información pública le es ajena, salvo en lo tocante a su conexión con los datos personales. En particular, no pertenecen a su acervo de conocimientos las materias que se anudan a otro tipo de limitaciones al acceso (relaciones exteriores, seguridad pública, persecución de los delitos…). 2. La AEPD ha nacido como institución especializada en la protección de los datos. Al extender su competencia a la información, se corre el riesgo (que se ha hecho sentir en otros sistemas) de que continúe actuando en una lógica «defensiva» y lleve a cabo por ello una interpretación restrictiva del principio de transparencia y publicidad cuando la información contiene datos personales. 3. La AEPD ejerce sus competencias no sólo respecto a entidades públicas sino también respecto a sujetos privados, pues a ambos se le aplica la LOPD, mientras que la Ley de transparencia y acceso a la información pública tiene como obligados a sujetos públicos y sólo excepcionalmente a sujetos privados cuando ejercen funciones públicas, por lo que los sujetos controlados bajo una y otra ley son diferentes. 4. La AEPD tiene ya una importante carga de trabajo, pues su competencia se extiende a todos los ficheros públicos salvo los autonómicos y locales de Comunidades Autónomas que hayan creado sus propias Agencias y a todos los privados, cualquiera que sea el lugar donde están ubicados, junto a competencias sobre videovigilancia o sociedad de la información. En caso de que se decidiera atribuirle la competencia sobre transparencia y acceso a la información, habría, pues, que intentar combatir las mencionadas desventajas. Respecto a los dos primeros puntos, sería necesario fijar que la Agencia integrara claramente la idea de que en adelante es una entidad de transparencia y protección de datos. Se requeriría una nueva cultura que fuera acompañada de una nueva organización interna que reflejara esta dualidad y, en su caso, de un reciclaje formativo de una parte de su personal. En relación con los dos últimos aspectos, sería necesario dotar a la Agencia con un incremento de medios personales y tal vez materiales, e incidir en la formación sobre las nue380


vas materias. Parece claro que ello no implicaría una duplicación de costes, y que por tanto, no quedaría anulado el objetivo de ahorro presupuestario, pero sí hay que asumir que no se puede extender la competencia de la AEPD con coste cero.

Sin embargo, y desde un punto de vista de política organizativa y eficacia presupuestaria, sí me parece más evidente que la unificación de competencias estaría más claramente justificada en el caso de las Agencias autonómicas, en la medida en que muchos de esas desventajas no concurren o lo hacen en menor medida. En efecto: 1. En el ámbito autonómico, la protección de datos es la principal limitación a la transparencia, dado que muchas de las restantes, como las antes relacionadas, son en principio ajenas al ámbito competencias de las Comunidades Autónomas. 2. El modelo de Agencias autonómicas está aún, en gran medida, a desarrollar, pues, si bien han sido incluso previstas en la mayor parte de la nueva generación de Estatutos de Autonomía205, la realidad es que por el momento sólo se han creado tres, la madrileña, la catalana y la vasca, por este orden temporal, todas ellas además más recientes que la española, por lo que es posible aún crear o adaptar (en estos tres casos) una institución que responda plenamente a esta doble lógica ponderada de la publicidad y de la privacidad. 3. Las Agencias autonómicas ejercen sus funciones exclusivamente sobre ficheros públicos, porque así lo establece la LOPD y lo ha refrendado el Tribunal Constitucional en su sentencia 290/2000, estableciéndolo, de forma probablemente excesiva, como una derivación necesaria del artículo 149.1.1 CE206. De este modo, y a partir de una concepción funcional del ejercicio de funciones públicas tanto en materia de acceso a la información como de protección de datos, se llega a una potencial coincidencia en el ámbito de los sujetos obligados. 4. Finalmente, y como consecuencias de las tres características diferenciales apuntadas, la carga de trabajo de las Agencias autonómicas es inferior, por lo que podrían asumir razonablemente la competencia en materia de acceso a la información207.

205 Al respecto, he escrito en «El reparto de competencias sobre protección de datos tras los nuevos Estatutos de Autonomía», op. cit., pp. 5-18. 206 Véanse las consideraciones sobre el particular en el artículo mencionado en la nota anterior. 207 Piñar Mañas, J. L., Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario, op. cit., p. 1044 se muestra favorable a un sistema de agencia única, que es «la tendencia más actual» y, de hecho, «los modelos inglés y alemán, recientes, se han mostrado sumamente eficaces», cuya principal virtud es que aporta «una perspectiva de conjunto». Correspondería a las Comunidades Autónomas fijar su propio modelo y si no, podría aplicarse el sistema previsto en la LODP y bendecido por el Tribunal Constitucional en su STC 290/2000, conforme al cual, a falta de atribución de las competencias sobre acceso a la información a Autoridades independientes autonómicas, éstas podrían recaer en la AEPD.

381


BIBLIOGRAFÍA CITADA Ackerman, J., y Sandoval, I., «The Global Explosion of Freedom of Information Laws», Administrative Law Review, 2005, pp. 85-130. Álvarez Rico, M., «El derecho de acceso a los documentos administrativos», Documentación Administrativa, núm. 183, 1979, pp. 103-133. Aparicio Salom, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, 2ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2002.

Arroyo Yanes, L. M., «El derecho de autodeterminación informativa frente a las Administraciones públicas (Comentario a la STC 254/93, de 20 de julio)», Revista Andaluza de Administración Pública, 1993, pp. 119-139.

Banisar, D., «Freedom of Information around the World 2006: A Global Survey of Access to Government Records Laws.», 2006, . Barnés, J., «El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar», Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998, pp. 15-49.  «Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario», Revista de Administración Pública, núm. 135, 1994, pp. 495-535.  La propiedad constitucional. El estatuto jurídico del suelo agrario, Civitas, Madrid, 1988, pp. 165-283.

Carpizo McGregor, J., «Vida privada y función pública», Derecho Comparado de la Información, núm. 3, 2004, pp. 61-71.

Castells Arteche, J. M., «Derecho a la privacidad y procesos informáticos: análisis de la Ley orgánica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD)», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 39, 1994, pp. 249-278. Castillo Vázquez, I. C. Del, «Transparencia, acceso a la documentación administrativa y protección de datos de carácter personal», Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, núm. 6, 2007, pp. 231-254. Cendejas Jáuregui, M., «El derecho a la información. Delimitación conceptual», Derecho Comparado de la Información, núm. 15, 2010, pp. 3-47.

 «Evolución histórica del derecho a la información», Derecho Comparado de la Información, núm. 10, 2007, pp. 57-84. Cruz Villalón, P., «Derechos fundamentales y legislación», pp. 233-245.

 «Nota: los derechos fundamentales», pp. 247-252, ambos recogidos en La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999. Fernández Ramos, S., El derecho de acceso a los documentos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1997.

Fernández Salmerón, M., y Valero Torrijos, J., «La publicidad de la información administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la protección de los datos personales», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 26, 2005.

382


 «Protección de datos personales y Administración electrónica», Revista Española de Protección de Datos, núm. 1, 2006. Fernández Salmerón, M., La protección de los datos personales en las Administraciones Públicas, Civitas, 2003, Madrid. Florini, A. (ed.), The Right to Know: Transparency for an Open World, New York, Columbia University Press, 2007. Fringe Special – Roger Vleugers – Overview of all FOIA laws – Sept 20 2010, en: . Fung, A., Graham, M., y Weil, D., Full disclosure. The perils and promise of transparency, Cambridge University Press, 2008. Gay Fuentes, C., Intimidad y tratamiento de datos en las Administraciones Públicas, Complutense, Madrid, 1995. González Murua, A. R., «Comentario a la S.T.C. 254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artículo 18.4 de la Constitución y la protección de los datos personales», Revista Vasca de Administración pública, núm. 37, 1993, pp. 227-270, p. 270. Guichot, E., «Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales», Revista de Administración Pública, núm. 173, 2007, pp. 407-445.  «Acceso a la información y protección de datos. Estado de la cuestión», en Reigada, A. (dir.), Transparencia administrativa y protección de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonómicas de Protección de Datos Personales, Thomson-Civitas/Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008, pp. 205-222.  «Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2009, de 29 de junio, recurso de amparo 9914-2006, Revista electrónica datos personales.org, núm. 40, 2009.  «Protección de datos personales, potestad sancionadora», en Lozano Cutanda, B. (dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2010, pp. 904-914.  «Comunicación de datos por las Administraciones públicas a sujetos privados», en Troncoso Reigada, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal, Civitas, Cizur Menor, 2010, pp. 1024-1057.  «Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia administrativa: un difícil y necesario equilibrio», Revista Catalana de Derecho Publico, núm. 35, 2007 (ejemplar dedicado a: La incidencia de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en el derecho público: ¿evolución o transformación?), pp. 43-74.  «Derecho a la protección de datos y actividad administrativa», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 71, 2005, pp. 81-120.  «El nuevo Derecho europeo de acceso a la información pública», Revista de Administración Pública, núm. 160, 2003, pp. 283-316.

383


 «El reparto de competencias sobre protección de datos tras los nuevos Estatutos de Autonomía», Justicia Administrativa, núm. 39, 2008, pp. 5-18.  «La comunicación de datos personales en poder de la Administración. Aspectos generales y especialidades derivadas de la comunicación por vía telemática», en Cotino Hueso, L., y Valero Torrijos, J. (coords.), Administración electrónica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 765-806.  «Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos públicos», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 37, 2011.  «La potestad sancionadora en materia de protección de datos: aproximación general», en La potestad sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos, Aranzadi-Agencia Española de Protección de Datos, Cizur Menor, 2008, pp. 51-76.  «La publicidad registral a la luz de la normativa sobre protección de datos: en especial, las cuestiones jurídicas que plantea el acceso telemático al contenido de los libros del Registro», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 687, 2006, pp. 1867-1908.  «Publicidad frente a privacidad de la información personal en Derecho canadiense: lecciones para el Derecho europeo», Revista Española de Protección de Datos, núm. 3, 2007, pp. 65-94.  «Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la protección de datos: la Sentencia del TPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisión, T-194/04», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 27, 2008, pp. 329-345.  Datos personales y Administración pública, Civitas, Cizur Menor, 2005.  Publicidad registral y derecho a la privacidad: una necesaria conciliación, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2006.  Publicidad y privacidad de la información administrativa, Civitas, Madrid, 2009.  Transparencia y acceso a la información en el Derecho europeo, Derecho Global, Sevilla, 2011.  Transparencia y acceso a la información pública en España: análisis y propuestas legislativas, Fundación Alternativas, Madrid, 2011. Halstuk, M. E., y Chamberlin, B. F., «The Freedom of Information Act 1966-2006: A Retrospective on the Rise of Privacy Protection Over the Public Interest in Knowing What the Government’s Up To», Communication Law and Policy, núm. 11, 2006, pp. 511-564. Hollrah, R., «La protección de la privacidad frente a la transparencia gubernamental», Derecho Comparado de la Información, núm. 6, 2005, pp. 103-154. Ibarra Palafox, F., «Poderes privados y transparencia», Derecho Comparado de la Información, núm. 14, 2009, pp. 111-168.

384


Iglesias Frías, M. E., «Transparencia versus privacidad. Publicaciones nominativas en el Boletín Oficial del Estado», Actualidad Administrativa, núm. 13, 2005, pp. 1540-1564.

Kranenborg, H. y Voermans, W., Access to Information in the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law Publishing, Groningen, 2005. Kranenborg, H., «Access to documents and data protection in the European Union: On the public nature of personal data», Common Market Law Review, núm. 4, 2008, pp. 1079-1114.

Lakhani, K. R., Austin, R. D., Yi, Y., Data.gov, . Lessig, L., «Against transparency», The New Republic, 2009, http://www.tnr.com/article/books-and-arts/against-transparency

 Code version 2.0, Basic Books, Nueva York, 2006 (Código 2.0, Traficantes de sueños, Madrid, 2009).  Code and other laws of cyberspace, Basic Books, Nueva York, 1999 (El código y otras leyes del ciberespacio, Santilla, Madrid, 2001).

Losano, M. G., «El conflicto entre la transparencia y la «privacy» en dos recientes polémicas italianas», en Jareño Leal, A., y Boix Reig, J. (dirs.), La protección jurídica de la intimidad, Iustel, Madrid, 2010, pp. 557-582.

Lucas Murillo De La Cueva, P., Informática y protección de datos personales (Estudio sobre la Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.  «La construcción del derecho a la autodeterminación informativa», Revista de Estudios Políticos, núm. 104, 1999, pp. 35-60.  «La protección de datos en la Administración de Justicia», Cuadernos de derecho judicial, núm. 9, 2004, pp. 223-263.

 «Las vicisitudes del derecho de la protección de datos personales», La democracia constitucional, Estudios en homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/Tribunal constitucional/Universidad Complutense/Fundación Ortega y Gasset/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 509-537.  El derecho a la autodeterminación informativa, Tecnos, Madrid, 1990. Martín-Retortillo, L., y De Otto ción, Civitas, Madrid, 1988.

y

Pardo, I., Derechos fundamentales y Constitu-

Medina Guerrero, M., «El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales», Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998, pp. 119-141.  La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGrawHill, Madrid, 1996.

Mendel, T., «Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a la información», Derecho Comparado de la Información, núm. 8, 2006, pp. 3-15.

385


 «Libertad de información: derecho humano protegido internacionalmente», Derecho Comparado de la Información, núm. 1, 2003, pp. 41-74.  Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, UNESCO, 2003. Mestre Delgado, J. F., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993. Mirón Reyes, J. A., «Ataques a la vida privada y a la intimidad frente al derecho de acceso a la información», Derecho Comparado de la Información, núm. 8, 2006, pp. 45-52. Ortega Álvarez, L., y De La Sierra Morón, S. (dirs.), Ponderación y Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2009. Parejo Alfonso, L., «El derecho fundamental a la intimidad y sus restricciones», en López Ortega, J. J., (dir.), Perfiles del derecho constitucional en la vida privada y familiar, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 22 y ss. Pérez Luño, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 2001, pp. 318-335.  Manual de informática y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996. Piñar Mañas, J. L., «Concepto de dato personal», en Troncoso Reigada. A, (dir.), Comentario a la Ley orgánica de protección de datos de carácter personal, CivitasThomson, Madrid, 2010, pp. 184-213.  «El derecho a la protección de datos de carácter personal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», Cuadernos de Derecho Público, núms. 19-20, 2003, pp. 45-90.  «El porqué de un Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos», Revista Española de Protección de Datos, núm. 3, 2007, pp. 9-33.  «Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio, Documento de trabajo 147/2009», Fundación Alternativas, http://www. falternativas.org/laboratorio/documentos/documentos-de-trabajo/seguridad-transparencia-y-proteccion-de-datos-el-futuro-de-un-necesario-e-incierto-equilibrio  Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario, en Ruiz Ojeda, A. L. (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al profesor Luis Morell Ocaña, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044. Pomed Sánchez, L. A., El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, INAP. Madrid, 1989.  «El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa», Revista de Administración Pública, núm. 142, 1997, pp. 439-479. Requejo Pagés, J. L., «Derechos de configuración legal» Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, pp. 2385-2387. Rodríguez De Santiago, J. M., La ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000.

386


Santamaría Pastor, J. A., Sobre derecho a la intimidad, secretos y otras cuestiones innombrables, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 15, 1985, pp. 159-180. Siraj, M., «Exclusion of private sector from freedom of information laws: implications from a human rights perspective», Journal of alternative perspectives on social sciences, vol. 2, núm. 1, 2010, pp. 211-226. Sudre, F. (dir.), Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruylant, Bruselas, 2005.

Tournepiche, A.-M., «Vers de nouveaux champs d’application pour la transparence administrative en droit communautaire. Réflexions sur le Livre vert “Initiative européenne en matière de transparence”», Cahiers de Droit Européen, núm. 5-6, 2007, pp. 623-646. Villanueva, E., Derecho de acceso a la información en el mundo, Porrúa-UNAM, México DF, 2006.

Villaverde Menéndez, I., «Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informativa del individuo. A propósito de la STC 254/1993», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 41, 1994, pp. 187-224.  Los derechos del público, Tecnos, Madrid, 1995.

 «Concepto, contenido, objeto y límites de los derechos fundamentales», en La democracia constitucional, Estudios en homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/Tribunal constitucional/Universidad Complutense/Fundación Ortega y Gasset/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 317-363.

Warren, S. D., y Brandeis, L. D., «The right to privacy», Harvard Law Review, vol. IV, núm. 5, 1890.

387

IV

COMUNICACIÓN: EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA

SERVICIOS SOCIALES Y CRISIS ECONÓMICA: LOS LÍMITES DEL ESTADO ASISTENCIAL1 José Luis Carro Fernández-Valmayor

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Santiago de Compostela

Luis Miguez Macho

Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad de Santiago de Compostela

I. Introducción.–II. Desarrollo. 1. Los derechos socioeconómicos de prestación como derechos condicionados: el núcleo indisponible de prestaciones esenciales y la libertad de configuración del legislador y la Administración. 2. Crisis económica y Administración prestacional: las transformaciones del sistema de servicios sociales. 3. La garantía de la igualdad básica de condiciones de vida en un Estado descentralizado territorialmente.–III. Conclusiones.– Bibliografía.

Resumen La actual crisis económica ha dado lugar a una profunda crisis financiera del sector público que pone en peligro el sistema de prestaciones que configura el Estado del Bienestar. Se produce así la paradoja de que, cuando mayores son las necesidades sociales a las que ese sistema debe atender, menor es la capacidad de las Administraciones públicas para dar respuestas a las mismas. En este contexto, la presente Comunicación plantea una reflexión general sobre la posición constitucional de los derechos socioeconómicos de prestación en el Estado social y democrático de Derecho y las consecuencias que de la misma se derivan para la configuración de la Administración prestacional, con especial atención a la función que le corresponde al Estado como garante de la igualdad básica de las condiciones de vida en un sistema descentralizado territorialmente. 1 Esta comunicación ha sido elaborada en el marco del Proyecto de Investigación Derechos socioeconómicos y sistema de prestaciones en un Estado multinivel (DER2009-07183), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

391


I. INTRODUCCIÓN Esta Comunicación se formula en relación con la ponencia «El Derecho público de la crisis económica», presentada por el profesor Antonio Embid Irujo al VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Su objeto es el análisis de las repercusiones que la actual situación de grave crisis económica está produciendo sobre el régimen jurídico de los servicios públicos de carácter social y asistencial, en el marco de una reflexión más amplia sobre los derechos socioeconómicos de prestación, las transformaciones de la configuración de la Administración prestacional y la garantía de la igualdad de condiciones básicas de vida en un Estado descentralizado territorialmente. El punto de partida de esta reflexión es lo que se podría llamar la paradoja del Estado asistencial en momentos de crisis económica como la presente: tal como se explica en la ponencia antes mencionada, ésta ha dado lugar a una profunda crisis financiera del sector público, debido a la merma de ingresos fiscales que produce la reducción de la actividad económica ocasionada por la propia crisis y a las limitaciones para incurrir en déficit que imponen tanto las exigencias del proceso de integración europea como el sobrecoste a que está sometida la deuda pública española por la desconfianza de los mercados internacionales en nuestra economía; las consiguientes restricciones presupuestarias amenazan el sistema de prestaciones erogadas o garantizadas por las Administraciones públicas a través de los servicios de carácter social y asistencial, justamente cuando mayores son las necesidades sociales a las que debe subvenir. En este contexto, lo primero que habría que plantearse es una revisión de los términos del debate sobre la naturaleza y eficacia jurídica de los derechos fundamentales socioeconómicos, reabierto en España en los últimos tiempos con ocasión de la inclusión de amplias tablas de los mismos en los nuevos Estatutos de Autonomía y, en la actualidad, por la repercusión de la crisis económica. En efecto, la incidencia de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, y de la propia crisis económica dan un nuevo sesgo a este tema y obligan a retomar una línea de análisis bien conocida, por lo demás, en el panorama europeo comparado, la relativa al carácter «condicionado» de los derechos socioeconómicos de prestación, carácter que, a su vez, se vería matizado por la existencia de un núcleo indisponible de prestaciones esenciales garantizadas constitucionalmente, en la medida en que dichos derechos encuentran su fundamento último en la dignidad de la persona. Todo ello suscita, a su vez, la cuestión de los límites de la libertad de configuración del legislador y de la Administración en el desarrollo de los derechos socioeconómicos de prestación y, en relación con la misma, en esta Comunicación se analizarán sucintamente las transformaciones que está experimentando la Administración prestacional para hacer frente a las drásticas restricciones 392

servicios sociales y crisis económica: los límites del estado asistencial

presupuestarias. En especial, se prestará atención a dos tendencias: el abandono a favor del sector privado de la atención a determinadas necesidades sociales, ante la incapacidad de la Administración para cubrirlas en su totalidad de manera directa, y la nueva forma de privatización de la gestión de los servicios públicos que apareció en la última etapa de crecimiento económico como consecuencia de las ya apuntadas limitaciones al déficit público, consistente en el recurso a la financiación privada de las infraestructuras públicas, incluidas las que dan soporte a los servicios de carácter social y asistencial. Finalmente, se dedicará un último apartado de la presente Comunicación a abordar los problemas específicos que plantea la función del Estado como garante de la igualdad básica de las condiciones de vida de todos los ciudadanos en un sistema descentralizado territorialmente como el español. De nuevo, la crisis económica puede tener una importante incidencia en este terreno, pues, como también pone de manifiesto la ponencia del profesor Embid Irujo sobre «El Derecho público de la crisis económica», este tipo de situaciones suelen conducir a un reforzamiento de la posición de las instancias centrales en los modelos descentralizados de organización territorial. II. DESARROLLO 1. LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS DE PRESTACIÓN COMO DERECHOS CONDICIONADOS: EL NÚCLEO INDISPONIBLE DE PRESTACIONES ESENCIALES Y LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR Y LA ADMINISTRACIÓN El debate sobre la naturaleza y eficacia jurídica de los derechos fundamentales socioeconómicos, especialmente aquellos que incorporan un contenido prestacional, ha estado presente de manera permanente desde los mismos inicios de la constitucionalización del Estado social. Cuando empezaba a apuntar la actual crisis económica, la discusión había reverdecido en nuestro país con motivo de la inclusión de amplias tablas de principios y derechos de carácter eminentemente socioeconómico en los nuevos Estatutos de Autonomía aprobados a partir del año 2006. Haciéndose eco de este interés, el IV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en Valladolid los días 6 y 7 de febrero de 2009, dedicó precisamente dos de sus ponencias al tema «Derechos sociales y Estatutos de Autonomía»2. 2 Se trata de las ponencias de Francisco López Menudo «Los derechos sociales en los Estatutos de Autonomía» y de Nuria María Garrido Cuenca «La titularidad de los derechos sociales y de ciudadanía en los nuevos Estatutos de Autonomía, y en particular del extranjero», ambas recogidas en el volumen Derechos sociales y Estatutos de Autonomía. Denominaciones de origen. Nuevo estatuto del PDI universitario, coordinador José Luis Martínez López-Muñiz, Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Valladolid, 2009, pp. 13-111 y 113-231, respectivamente.

393


Además de la cuestión de la constitucionalidad de la inclusión de dichas tablas de derechos en los Estatutos de Autonomía, ambos trabajos se ocuparon también por extenso de la naturaleza y eficacia jurídica de los derechos socioeconómicos, alineándose con las posturas doctrinales que defienden su plena juridicidad, que niegan que ésta se deba identificar de modo necesario con la configuración en toda su extensión como derechos subjetivos perfectos accionables directamente ante los órganos jurisdiccionales y que resaltan su eficacia, en todo caso, como mandatos dirigidos a los poderes públicos autonómicos3. En relación con esto último, hay que tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Constitucional 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el nuevo Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, había declarado en su fundamento jurídico decimoquinto que «en el ámbito de lo dispuesto por el art. 147.2 d) CE, los Estatutos de Autonomía no pueden establecer por sí mismos derechos subjetivos en sentido estricto, sino directrices, objetivos o mandatos a los poderes públicos autonómicos. Por ello, cualquiera que sea la literalidad con la que se expresen en los estatutos, tales prescripciones estatutarias han de entenderse, en puridad, como mandatos a los poderes públicos autonómicos, que, aunque les vinculen, sólo pueden tener la eficacia antes señalada. Lo dicho ha de entenderse sin perjuicio, claro está, de que tales prescripciones estatutarias, como todas las otras contenidas en los Estatutos, habrán de ser tomadas en consideración por este Tribunal Constitucional cuando controle la adecuación de las normas autonómicas al correspondiente estatuto». Con posterioridad, la reciente sentencia 31/2010, de 28 de junio, sobre el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, ha abundado en esta línea en su fundamento jurídico decimosexto, que niega que los derechos recogidos en los Estatutos de Autonomía puedan venir considerados como derechos fundamentales, señalando que los mismos «han de ser, por tanto, cosa distinta. Concretamente, derechos que sólo vinculen al legislador autonómico [...] y derechos, además, materialmente vinculados al ámbito competencial propio de la Comunidad Autónoma». Después de distinguir entre los derechos que son verdaderos derechos subjetivos y aquellos que son, en realidad, mandatos a los poderes públicos, añade que «en el nuevo Estatuto catalán se prodiga sobre todo, según 3 Señala López Menudo que «nos encontramos ante ciertos hechos nuevos que obligan a replantear muy en serio las ideas que aún se siguen manteniendo sobre estas cuestiones: a) los principios rectores de la política social y económica son normas jurídicas que no admiten el liviano tratamiento dispensado tradicionalmente a las “normas programáticas”, esa especie de cajón de sastre cuasi pintoresco; b) en las tablas de derechos sociales de los Estatutos aparecen ahora, junto a tales principios, no simples “derechos-aspiración” sino auténticos derechos subjetivos; c) las leyes ordinarias reconocen derechos en materia social sin que para ello tenga necesariamente que darse una conexión con principios proclamados en norma superior; basta con el ejercicio de la competencia» («Los derechos sociales en los Estatutos de Autonomía», op. cit., pp. 102-103). Por su parte, Garrido Cuenca habla de «la superación por vía autonómica de la decimonónica diferenciación entre derechos de libertad (civiles o políticos) y derechos de prestación (sociales): una nueva pedagogía de los derechos estatutarios» («La titularidad de los derechos sociales y de ciudadanía en los nuevos Estatutos de Autonomía, y en particular del extranjero», op. cit., p. 157).

394


veremos, sin que falten proclamaciones de derechos subjetivos stricto sensu, el segundo tipo de derechos, es decir, mandatos de actuación a los poderes públicos, ya estén expresamente denominados como “principios rectores”, ya estén enunciados literalmente como derechos que el legislador autonómico ha de hacer realidad y los demás poderes públicos autonómicos respetar. [...] Este tipo de derechos estatutarios, que no son derechos subjetivos sino mandatos a los poderes públicos (STC 247/2007, FFJJ 13 a 15), operan técnicamente como pautas (prescriptivas o directivas, según los casos) para el ejercicio de las competencias autonómicas». Por lo que se refiere al plano de la eficacia de esos «derechos» o principios rectores que son mandatos a los poderes públicos autonómicos y, en especial, al legislador, llama la atención que la sentencia 31/2010 omita la alusión que hace la sentencia 247/2007 al control por el propio Tribunal Constitucional de su cumplimiento, cuestión de importancia capital, pero que suscita serios problemas, y no sólo por las dificultades que plantea la legitimación activa para acudir al Tribunal en tales casos4. Todo lo expuesto devuelve el debate sobre los derechos fundamentales socioeconómicos al ámbito constitucional. Debe recordarse a este respecto que, en lo que se refiere a los derechos socioeconómicos de contenido prestacional, la Constitución española de 1978 adopta, pese a la riqueza de su contenido, una posición en cierto modo ecléctica entre los textos constitucionales que no contienen un catálogo de los mismos, como el alemán de 1949, y aquellos otros, como el italiano de 1946 o el portugués de 1976, que proclaman un elenco de derechos socioeconómicos completo, sistemático y con vocación de aplicación inmediata. Nuestra Ley fundamental reconoce, por su parte, con gran amplitud esta clase de derechos, pero la mayoría de los que consisten en prestaciones positivas de los poderes públicos están recogidos en el capítulo III del título I, 4 Véase López Menudo, «Los derechos sociales en los Estatutos de Autonomía», op. cit., p. 104. En realidad los problemas de legitimación sólo afectan al recurso de inconstitucionalidad, lo que deja a salvo la vía de la cuestión de inconstitucionalidad. El obstáculo mayor es otro: el artículo 28, apartado primero, de la Ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dispone que «para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas»; por tanto, sería dudoso que el Tribunal pudiese controlar la adecuación de una ley autonómica al respectivo Estatuto de Autonomía por motivos estrictamente sustantivos y no competenciales, y menos en materias que no forman parte del contenido de los Estatutos previsto por la Constitución. De ahí que el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña pretendiese introducir a través de su artículo 76, apartado cuarto, una especie de control previo de «estatutoriedad» de las leyes autonómicas, justamente en relación con los «derechos» reconocidos por el propio Estatuto («los dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias tienen carácter vinculante con relación a los proyectos de ley y las proposiciones de ley del Parlamento que desarrollen o afecten a derechos reconocidos por el presente Estatuto»), pero, como es sabido, este precepto ha sido declarado inconstitucional y anulado en lo referente al carácter vinculante de los dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias por la sentencia 31/2010, debido al relevante atentado que dicho carácter suponía contra los principios de la democracia parlamentaria y contra las competencias del propio Tribunal Constitucional (véase el fundamento jurídico trigésimo tercero de la sentencia).

395


titulado «De los principios rectores de la política social y económica», de manera que su exigibilidad inmediata ante los tribunales se ve limitada por el apartado tercero del artículo 535. No obstante, como ya se ha dicho, hoy se acepta generalmente que ello no priva de toda efectividad jurídica a esos preceptos ni los convierte en meras normas programáticas, pues, en todo caso, han de ser utilizados por el Tribunal Constitucional a la hora de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley, al igual que cualquier otra norma constitucional, y deben constituir, por imposición expresa del mismo apartado tercero del artículo 53, uno de los criterios informadores de la práctica legislativa, judicial y administrativa6. Esto ha llevado a algún sector doctrinal a caracterizar a los derechos socioeconómicos de prestación como «derechos sociales condicionados»7, en la medida en que su eficacia se ve condicionada a la previa existencia de estructuras organizativas destinadas a erogar o garantizar las prestaciones que configuran su contenido material, como son los servicios públicos de carácter social y asistencial; una vez que estas estructuras han sido previstas por el legislador y 5 Como ha destacado el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico decimosexto de su sentencia 31/2010, «en la propia Constitución bajo el término “derecho” se comprenden tanto verdaderos derechos subjetivos como cláusulas de legitimación para el desarrollo de determinadas opciones legislativas, si bien en ambos casos se trata siempre, al cabo, de mandatos dirigidos al legislador, bien imponiéndole un hacer o una omisión que se erigen en objeto de una pretensión subjetiva exigible ante los Tribunales de justicia; bien obligándole a la persecución de un resultado sin prescribirle específicamente los medios para alcanzarlo y sin hacer de esa obligación el contenido de ningún derecho subjetivo, que sólo nacerá, en su caso, de las normas dictadas para cumplir con ella. Normas, en definitiva, que prescriben fines sin imponer medios o, más precisamente, que proveen a la legitimación de la ordenación política de los medios públicos al servicio de un fin determinado». 6 Sobre esta cuestión sigue siendo de importancia capital el conocido estudio de Eduardo García De Enterría La Constitución como norma y el Tribunal constitucional, tercera edición, Civitas, Madrid, 1983, pp. 68 y ss. Un análisis completo de la eficacia jurídica de los principios rectores de la política social y económica de la Constitución española puede encontrarse, entre otros trabajos, en E. Cobreros Mendazona, «Reflexión general sobre la eficacia normativa de los principios constitucionales rectores de la política social y económica del Estado», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 19, 1987, pp. 27-59; José Ramón Cossio Díaz, Estado social y derechos de prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 251 y ss., y Santiago Muñoz Machado, Servicio público y mercado, I. Los fundamentos, Civitas, Madrid, 1998, pp. 107 y ss. Para una reconsideración actual del tema, puede acudirse a las ponencias ya citadas de López Menudo, «Los derechos sociales en los Estatutos de Autonomía», y Garrido Cuenca, «La titularidad de los derechos sociales y de ciudadanía en los nuevos Estatutos de Autonomía, y en particular del extranjero». 7 Así, según Antonio Baldassarre, «si può, infatti, distinguere fra diritti sociali “incondizionati” e diritti sociali “condizionati” (la distinzione è molto simile a quella fra diritti “originari” e diritti “derivati” proposta in Germania da Martens...). Mentre i primi sono diritti che attengono a rapporti giuridici che si istituiscono spontaneamente, cioè su libera iniziativa delle parti, accedendovi per qualificarne il tipo o la quantità di talune prestazioni dovute (es.: diritto alla retribuzione sufficiente, diritto al riposo, diritto all’assistenza familiare, diritto dei figli all’educazione), gli altri invece sono diritti il cui godimento dipende dall’esistenza di un presupposto di fatto, vale a dire la presenza di un’organizzazione erogatrice delle prestazioni oggetto dei diritti stessi o, comunque, necessaria per render possibili i comportamenti o le condotte formanti il contenuto di quei diritti (es. diritto all’assistenza e alla previdenza, diritto dei lavoratori alla collaborazione nella gestione delle aziende)» («Diritti sociali», Enciclopedia giuridica, Treccani, Roma, 1990, p. 30).

396


establecidas de manera efectiva por la Administración, aquellos ya pueden dar lugar a derechos subjetivos inmediatamente exigibles que encuentran su fundamento último en la propia Constitución8. Ahora bien, los derechos socioeconómicos de prestación están sujetos también a un segundo condicionamiento, distinto del organizativo ya aludido, de tipo económico, porque es posible que surjan dificultades materiales insuperables (básicamente de carácter financiero) que hagan imposible su plena satisfacción9. En momentos de grave crisis financiera del sector público como el actual, la imposibilidad de incrementar el gasto puede suponer un límite al total cumplimiento de los deberes públicos de garantía de prestaciones a los particulares, incluso aunque estén recogidos en la propia Constitución. Frente a esto, en la actualidad se sostiene, sobre la base de la doctrina constitucional comparada, que los derechos socioeconómicos de prestación deben garantizar al individuo un núcleo indisponible de prestaciones esenciales (o, si se quiere, un mínimo vital indispensable) vinculado a la dignidad de la persona que sería equivalente al contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales al que alude el artículo 53, apartado primero, de la Constitución10. Se trataría así de dar también una respuesta matizada a la conocida controversia sobre la irreversibilidad de las conquistas sociales, que la doctrina mayoritaria no acepta con carácter general11, sin perjuicio de que se admita que puede haber supuestos en que la Constitución protege, a través de técnicas como la de la garantía institucional, la existencia de determinadas estructuras prestacionales 8 Véase Santiago Muñoz Machado, «La crisis del Estado del Bienestar y la cuestión de la reversibilidad de los derecho sociales: el caso de los minusválidos», La integración social de los minusválidos, Escuela Libre Editorial, Madrid, 1993, pp. 28-29. Sobre la debilidad de la posición del individuo en el momento anterior al establecimiento por los poderes públicos de las necesarias estructuras prestacionales, véase Luis Miguez Macho, Los servicios públicos y el régimen jurídico de los usuarios, Cedecs, Barcelona, 1999, pp. 121 y ss. 9 Señala Fabio Mersusi que «i diritti di prestazione di un servizio pubblico non sono diritti assoluti, come i diritti politici, bensì diritti finanziariamente condizionati. Ne deriva che anche i diritti sociali garantiti dalla Costituzione, ai quali corrisponde la prestazione di un servizio, non sono diritti assoluti, ma relativi, e, come tali, non identificabili con i diritti fondamentali del cittadino. Il che non significa riscoprire Carl Schmitt e la programmaticità dei diritti sociali. Significa solo dire che i diritti sociali hanno un contenuto diverso dai diritti di libertà» (Servizi pubblici instabili, Il Mulino, Bologna, 1990, pp. 30‑31; la cita pertenece al trabajo «I servizi pubblici negli anni ottanta», relación al XXX Convegno «Il diritto amministrativo negli anni ‘80», Varenna, 20‑22 settembre 1984, y fue publicado originalmente en Quaderni regionali, 1985, núm. 1, VII, pp. 39‑57). 10 Véase José Luis Carro Fernández-Valmayor, «Derechos fundamentales socio-económicos y prestaciones esenciales», Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo, vol. I, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2008, pp. 377 y ss., donde se analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional italiano, la teorización alemana sobre el mínimo vital o existencial y los desarrollos que en una línea similar ha realizado el Consejo Constitucional francés en torno al objetivo valor constitucional de determinadas prestaciones esenciales. 11 Como síntesis del estado actual de la cuestión, puede acudirse a Muñoz Machado, «La crisis del Estado del Bienestar y la cuestión de la reversibilidad de los derecho sociales: el caso de los minusválidos», op. cit., pp. 30 y ss., así como a Carro Fernández-Valmayor, «Derechos fundamentales socio-económicos y prestaciones esenciales», op. cit., p. 381, y a la extensa bibliografía citada por este último.

397


públicas12. Esto último suscita, a su vez, otra cuestión de gran interés para los servicios de carácter social y asistencial en momentos de crisis económica y que ha sido objeto de un escaso grado de atención por parte la doctrina científica: los límites de la libertad de configuración del legislador y la Administración a la hora no tanto de garantizar un nivel concreto de prestaciones esenciales a los individuos como de establecer los instrumentos de garantía prestacional. La pregunta, en suma, es si, fuera de los casos en que la Constitución consagra una estructura prestacional determinada, como la escuela pública o el régimen igualmente público de Seguridad Social, el legislador y, en su caso, la Administración serían libres de prescindir de la tradicional configuración de los servicios de carácter social y asistencial como servicios de titularidad pública gestionados preferentemente de manera directa por la propia Administración y reemplazarla por otras formas de realización de los derechos socioeconómicos de prestación. 2. CRISIS ECONÓMICA Y ADMINISTRACIÓN PRESTACIONAL: LAS TRANSFORMACIONES DEL SISTEMA DE SERVICIOS SOCIALES La Comunicación de la Comisión de 26 de abril de 2006 titulada «Aplicación del programa comunitario de Lisboa. Servicios sociales de interés general en la Unión Europea»13 menciona en su apartado 1.2, entre otros aspectos generales de la modernización de los servicios sociales que se está emprendiendo en los Estados miembros de la Unión, la «externalización de las áreas del sector público hacia el sector privado, con unas autoridades públicas que pasan a ser reguladoras, guardianas de una “competencia regulada” y de una buena organización a escala nacional, local o regional» y el «desarrollo de colaboraciones público-privadas institucionalizadas y recurso a otras formas de financiación complementarias de la financiación pública». La actual situación de crisis económica está llamada a intensificar estos procesos que, aunque distintos, coinciden en el rasgo común de que son formas de privatización aplicadas al ámbito de los servicios públicos de carácter social y asistencial, lo que obliga a valorarlas desde la perspectiva antes apuntada de su compatibilidad con las tareas prestacionales que dimanan de la cláusula del Estado social y de los mandatos de acción que la Constitución impone en este terreno a los poderes públicos. El abandono de tareas de carácter social y asistencial al sector privado tiene un sentido considerablemente distinto a la liberalización de los servicios públicos de relevancia económico-empresarial llevada a cabo a partir de la década de 1980. No se puede olvidar que en el ámbito social y asistencial nunca ha habido Ése sería el caso de la Seguridad Social, según han sostenido autores como Luciano Parejo Alfonso (véase Estado social y Administración pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983, p. 88). 13 COM(2006) 177 final. 12

398


publicatio, entendida como reserva a la titularidad pública de una entera actividad con exclusión de la libre iniciativa privada, sino que siempre han convivido organizaciones prestacionales públicas que actúan sin sujeción a las reglas del mercado, por financiarse con cargo a los impuestos o a cotizaciones sociales, o, en todo caso, sólo parcialmente con cargo a las tarifas que abonan los usuarios, y el desarrollo por el sector privado de las mismas actividades, con o sin fines de lucro, bajo un régimen de intervención pública de policía y no concesional14. Por consiguiente, cuando el sector público asistencial abandona ciertas tareas al sector privado o no llega a asumirlas, por lo general lo único que se ve afectado es el equilibrio entre servicios públicos de carácter social y asistencial y actividades privadas con el mismo objeto, no la existencia de los primeros globalmente considerada; un equilibrio, por lo demás, que históricamente es variable, pues depende de circunstancias tales como las tendencias ideológicas predominantes en cada momento o las propias disponibilidades financieras de los poderes públicos. El dato fundamental que en estos casos permite determinar si sigue existiendo una actividad pública, si no ya directamente prestacional, al menos de garantía prestacional, que pueda considerarse cumplimiento de las cláusulas y mandatos constitucionales de contenido social, es el tipo de control público que se mantenga sobre las actividades privadas de contenido asistencial. Si las mismas se someten a una intervención pública orientada a garantizar prestaciones a los individuos, que incluya no sólo la mera regulación u ordenación de la actividad, sino también su financiación pública a través de subvenciones y su coordinación con el sector público asistencial, con el fin de configurar un sistema coherente de prestaciones con garantía pública, difícilmente se podrá argumentar que se esté sobrepasando los límites de la discrecionalidad del legislador y la Administración a la hora de elegir las formas de dar cumplimiento a los mandatos constitucionales de contenido social. El ejemplo clásico en nuestro país de este modelo mixto público-privado es el de la enseñanza básica obligatoria y gratuita. El artículo 27, apartado quinto, de la Constitución (que es de los pocos preceptos constitucionales donde se reconocen derechos socioeconómicos de prestación que están recogidos en el capítulo II del título I y no en el III) obliga a los poderes públicos a crear centros docentes para satisfacer el derecho de todos a la educación, con lo que necesariamente tendrá que haber un servicio público de la educación gestionado de forma directa por la Administración; ahora bien, en el nivel de la enseñanza básica obligatoria y gratuita, como ese servicio público es insuficiente para atender la demanda de escolarización, se complementa con la financiación pública, a través del sistema de conciertos educativos, de determinados centros docentes privados, que quedan sometidos a un régimen de 14 Véase Joaquín Tornos Mas y Alfredo Galán Galán, La configuración de los servicios sociales como servicio público. Derecho subjetivo de los ciudadanos a la prestación del servicio, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2007, pp. 19-20.

399


intervención administrativa (incluida su coordinación con los centros docentes públicos en lo que se refiere a la admisión de alumnos) que no se aplica a los demás centros docentes privados15. Sin perjuicio de los límites que constitucionalmente podría encontrar la extensión indiscriminada de esta fórmula, este modelo u otro similar sería susceptible de aplicarse en otros ámbitos de la acción social pública donde, además, no se plantean con tanta intensidad los problemas ideológicos que surgen en el caso de la educación; como demuestra el ejemplo de esta última, en muchos casos podría ser más económico para las finanzas públicas subvencionar al sector privado, supervisar su actividad y coordinarla con la del sector público asistencial que ampliar las dimensiones de este último. La segunda forma de privatización de la gestión de los servicios sociales a la que alude la Comunicación de la Comisión sobre los servicios sociales de interés general, que, por supuesto, no es incompatible con la anterior, consiste en recurrir a la financiación privada de los mismos a través de fórmulas de colaboración público-privada, institucionalizada o no. Aunque pueda resultar sorprendente, esto comenzó antes de la actual crisis, en plena etapa de crecimiento económico, como consecuencia de las normas de disciplina presupuestaria impuestas por la Unión Europea que limitaron las posibilidades de incurrir en déficit a las instancias públicas nacionales, y afecta en general a todo el ámbito de las infraestructuras públicas muy costosas16. En el ámbito social y asistencial, se ha recurrido a estas fórmulas sobre todo para la construcción y mantenimiento de infraestructuras sanitarias, pero se puede extender también a otros sectores. Sin embargo, estas fórmulas plantean serias dudas desde diferentes puntos de vista, que entre nosotros ha analizado detalladamente Francisco José Villar Rojas17. Sea cual sea la vía jurídica a través de las que se articulen, si se aplican en servicios públicos de carácter social y asistencial en que los usuarios no pagan un precio por las prestaciones que reciben, como son a día de hoy los sanitarios, está claro que la retribución del colaborador privado la tendrá que abonar la Administración, que, de esta manera, no sólo se hará cargo abiertamente de los costes de gestión, sino también de forma encubierta de la financiación de la 15 Para una visión crítica de esta regulación, véase José Luis Martínez López-Muñiz, «La educación escolar, servicio esencial: implicaciones jurídico-públicas», Los derechos fundamentales en la educación, directores José Luis Requero Ibáñez y José Luis Martínez López-Muñiz, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, pp. 7-78. El autor cuestiona, desde la perspectiva de la libertad constitucional de enseñanza, el sometimiento de los centros privados concertados a un régimen muy cercano al de los centros públicos. 16 Véase Luis Miguez Macho, «Las formas de colaboración público-privada en el Derecho español», Revista de Administración Pública, núm. 175, 2008, pp. 164-165, y la bibliografía allí citada. 17 Véase su capital estudio «La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios sanitarios y sociales», Revista de Administración Pública, núm. 172, 2007, pp. 141-188, que, a su vez, constituye el texto escrito de la ponencia presentada por el autor al XVI Congreso de la Asociación Italo-Española de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en Génova (Italia) del 25 al 27 de mayo de 2006.

400


infraestructura, difiriéndola, eso sí, a largo plazo18. En teoría, ello no impide que se pueda considerar que el colaborador privado asume un riesgo empresarial que justifique la no imputación de todo el gasto a la Administración, en la medida en que la remuneración se haga depender de factores como los niveles de frecuentación del servicio y de calidad de las prestaciones, pero en este tipo de servicios públicos el establecimiento y cuantificación de estos factores es siempre problemático, porque obliga a valorar con criterios de mercado prestaciones excluidas del mismo precisamente por consideraciones de carácter social19. En definitiva, el recurso a la financiación privada de las infraestructuras que sirven de base a determinados servicios de carácter social y asistencial no vulnera las cláusulas y mandatos constitucionales de contenido social si ello no conlleva la mercantilización de prestaciones con garantía pública que tienen que estar fuera del mercado por imposición de la Constitución, pero la consecuencia de tal restricción es que esta forma de privatización de la gestión de los servicios de carácter social y asistencial, lejos de reducir el gasto público, lo único que hace es disfrazarlo y, en su caso, diferirlo a las generaciones futuras. 3. LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD BÁSICA DE CONDICIONES DE VIDA EN UN ESTADO DESCENTRALIZADO TERRITORIALMENTE La incidencia de la actual situación de crisis económica sobre los servicios públicos de carácter social y asistencial tiene una última faceta a la que hay que hacer necesaria referencia. En un Estado descentralizado territorialmente como es el nuestro, donde las competencias sobre este tipo de servicios ha sido asumidas por las Comunidades Autónomas20, existe el riesgo de que el legítimo 18 Como resume Villar Rojas, «el precio del contrato lo paga la Administración con recursos públicos presupuestarios, si bien diferido en el tiempo. La inversión se encuentra garantizada, por mucho que se encuentre escondida en el precio total. No existe mercado de usuarios pues la población a atender se encuentra asegurada. La responsable única ante el usuario es la Administración. La obra revierte, incorporándose al patrimonio público –si no lo estaba ya–. Es cierto que el concesionario asume algunos riesgos en cuanto al mantenimiento de las instalaciones y a la calidad de los servicios que presta, pero esto no es más que un contrato de servicios con una modalidad de pago vinculada con el cumplimiento de unos estándares. Poco o ningún riesgo concurre en estas concesiones, ninguno a los efectos de poder desplazar la inversión hacia la contabilidad del empresario. Lo que se describe se corresponde con un arrendamiento financiero, un préstamo del concesionario a la Administración; y, en tanto no recibe este tratamiento contable, se trata de deuda pública disfrazada» («La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios sanitarios y sociales», op. cit., p. 172). 19 Véase Villar Rojas, «La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios sanitarios y sociales», op. cit., pp. 177 y ss. 20 Al Estado le quedan en este ámbito las competencia que el artículo 149, apartado primero, de la Constitución le reserva sobre «bases y coordinación general de la sanidad», «legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social» y «normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución». Sobre las competencias estatales en materia de servicios sociales, véase, por todos, Marcos Almeida Cerreda, «Las competencias de los municipios en materia de servicios sociales»,

401


ejercicio de tales competencias ahonde las diferencias de condiciones de vida entre unas zonas y otras del territorio nacional, a despecho de las cláusulas constitucionales que proclaman que «las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales» (artículo 138, apartado segundo) y que «todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado» (artículo 139, apartado segundo). Ese riesgo se acentúa en momentos de crisis económica, pues no todas las Comunidades Autónomas se hallan en idénticas condiciones para hacer frente a tal situación ni, por consiguiente, para mantener sus estructuras prestacionales. Una vez que la última jurisprudencia constitucional, como se ha puesto de relieve en la presente Comunicación, ha dejado claro que no hay más derechos fundamentales que los que consagra la Constitución, y que los mandatos que los nuevos Estatutos de Autonomía dirigen a los poderes públicos tienen una eficacia limitada al ámbito autonómico y no generan directamente derechos subjetivos perfectos, se hace necesario analizar cuál es la posición que les corresponde a las instancias generales o centrales del Estado a la hora de garantizar la igualdad básica de todos los españoles en el disfrute de los derechos constitucionales socioeconómicos de prestación, y si cabe reconocer a aquellas facultades en este ámbito que se sobrepongan, sin anularlos, a los mandatos prestacionales de los Estatutos de Autonomía21. Tales facultades podrían encontrar un fundamento constitucional en la cláusula primera del artículo 149, apartado primero, de la Constitución, que le atribuye al Estado competencia sobre «la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales». Sin embargo, la jurisprudencia constitucional sobre este título competencial dista de ser completamente clarificadora. La sentencia del Tribunal Constitucional que se ha ocupado de la cuestión de manera más completa ha sido la 61/1997, de 20 de marzo, pero en relación con una materia, el urbanismo, y un derecho constitucional, el de propiedad, un tanto alejados del ámbito de los derechos socioeconómicos de prestación (si bien el derecho constitucional a una vivienda digna podría considerarse un punto de conexión entre ambos). El fundamento jurídico séptimo de esta sentencia señala que el título competencial del artículo 149, apartado primero, primera, de la Constitución «no representa [...] una suerte de prohibición para el legislador autonómico de un trato divergente y desproporcionado respecto de la legislación estatal». Asimismo, añade Tratado de Derecho Municipal, dir. Santiago Muñoz Machado, 3ª edición, Iustel, Madrid, 2011, en prensa. 21 Sobre esta cuestión, véanse las reflexiones desarrolladas por José Luis Carro FernándezValmayor en «Pluralismo territorial y Estado social en la perspectiva nacional y comunitaria», Revista de Estudios de la Administración Local, núm. 291, 2003, pp. 213 y ss., con referencias también al estado de la cuestión en Italia y Alemania.

402


que «“condiciones básicas” no es sinónimo de “legislación básica”, “bases” o “normas básicas”. El art. 149.1.1º CE, en efecto, no ha atribuido al Estado la fijación de las condiciones básicas para garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales, sino sólo el establecimiento –eso sí, entero– de aquellas condiciones básicas que tiendan a garantizar la igualdad [...]. En otras palabras, el Estado tiene la competencia exclusiva para incidir sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva, la de la garantía de la igualdad en las posiciones jurídicas fundamentales, dimensión que no es, en rigor, susceptible de desarrollo como si de unas bases se tratara; será luego el legislador competente, estatal y autonómico, el que respetando tales condiciones básicas establezca su régimen jurídico, de acuerdo con el orden constitucional de competencias». Finalmente, «las condiciones básicas no equivalen ni se identifican tampoco con el contenido esencial de los derechos (art. 53.1 CE), técnica cuyo objeto, como hemos reiterado desde la STC 11/1981, consiste en garantizar el derecho frente a los eventuales abusos o extralimitaciones de los poderes públicos, en particular y en primer término, del legislador, cualquiera que éste sea, en su tarea reguladora. El contenido esencial constituye, pues, una garantía constitucional en favor del individuo, algo a respetar por el legislador en cada caso competente, no para regular; no es, en definitiva, una técnica que permita determinar lo que al Estado o a las Comunidades Autónomas les corresponde»22. Lo que el Tribunal Constitucional no aclara ni en ésa ni en otras sentencias es el alcance que pueden tener las «condiciones básicas» a las que alude el precepto en relación con los derechos socioeconómicos de prestación, reconocidos, como ya se ha dicho en esta Comunicación, principalmente en el capítulo III del título I de la Constitución. Doctrinalmente se ha defendido con fundamento que pueden servir para establecer estándares generales en el ejercicio y disfrute de los derechos socioeconómicos de prestación en todo el territorio nacional23 y el legislador estatal ha invocado el artículo 149, apartado primero, primera, de la Constitución en tal sentido al menos en un caso de gran trascendencia, el de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a personas en situación de dependencia, que presenta, además, la particularidad de ser de los pocos textos legales que se basan desde el punto de vista competencial exclusivamente en el título que nos ocupa (disposición final octava de la ley)24. Resulta, por lo demás, muy signifi22 Sobre esta jurisprudencia constitucional, véase Carro Fernández-Valmayor en «Pluralismo territorial y Estado social en la perspectiva nacional y comunitaria», op. cit., pp. 219-220, y Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, «La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas en materia de dependencia», La protección de la dependencia. Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, Remedios Roqueta Buj (coord.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 42-58. 23 Véase Carro Fernández-Valmayor, «Pluralismo territorial y Estado social en la perspectiva nacional y comunitaria», op. cit., p. 220. 24 Para un análisis detallado de la aplicación del título competencial del artículo 149, apartado primero, primera, de la Constitución a la Ley de dependencia, puede acudirse a Pérez de los Cobos

403


cativo que, a pesar de las incertidumbres que rodean la invocación del artículo 149, apartado primero, primera, de la Constitución, sólo una Comunidad Autónoma, la de Navarra, haya impugnado la norma ante al Tribunal Constitucional, para acabar desistiendo del proceso25. Sentado este precedente, podría entenderse abierta la puerta a una utilización más frecuente por el Estado del artículo 149, apartado primero, primera, de la Constitución en el ámbito de los derechos socioeconómicos de prestación, lo que, como ya se ha dicho, resulta especialmente interesante en una situación de aguda crisis económica que puede poner en grave riesgo el sistema prestacional público en algunas Comunidades Autónomas. No obstante, no hay garantías de que la unanimidad política alcanzada en el caso de la Ley de dependencia pudiese extenderse a otros supuestos, en un marco tan conflictivo y problemático como es el de la distribución competencial en el Estado autonómico español. III. CONCLUSIONES No es nuevo que una situación de profunda crisis económica suscite dudas sobre la sostenibilidad del actual modelo constitucional del Estado social y de su sistema de prestaciones a los individuos, configuradoras del llamado «Estado del Bienestar». Ello ya ocurrió con anterioridad, a raíz de las grandes crisis energéticas de la década de 1970, que produjeron el cambio de paradigma económico del keynesianismo al neoliberalismo que hoy sigue imperando en los países democráticos desarrollados. Dicha transición conllevó profundas transformaciones en las técnicas de intervención pública en la economía, cuyas últimas consecuencias aún se están experimentando en la actualidad a través del proceso comunitario de liberalización de las actividades de servicios, pero no Orihuel, «La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas en materia de dependencia», op. cit., pp. 59-72. El autor concluye que «a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en torno al concepto de lo que son las «condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales», la Ley hace una lectura poco respetuosa de los límites de la competencia autonómica. Si, de una parte, no parece objetable el que, para garantizar la igualdad en el ejercicio del derecho de los españoles a la protección por dependencias, la ley defina las prestaciones y catálogo de servicios mínimos, los criterios fundamentales para el reconocimiento del derecho y la valoración de la dependencia, así como las bases estructurales del llamado Sistema de dependencia –probablemente si algo es reprochable al legislador en este punto es, como ha afirmado en su Dictamen del anteproyecto el CES, es que no delimite con claridad el contenido común del derecho exigible en cualquier parte del territorio español-, de otra, se hace una lectura extensísima del título competencial contemplado en el art. 149.1.1ª CE que, al parecer, se pretende alcance al prolijo desarrollo reglamentario que la Ley prevé» (op. cit., pp. 71-72). 25 Recursos de inconstitucionalidad núms. 2250-2007 y 2313-2007, presentados respectivamente por el Gobierno y el Parlamento de Navarra (Boletín Oficial del Estado núm. 93 de 2007, de 18 de abril). El desistimiento fue declarado por sendos autos del Tribunal Constitucional de 22 de enero y 11 de marzo de 2008 (Boletín Oficial del Estado núms. 36 de 2008, de 11 de febrero, y 72 de 2008, de 24 de marzo).

404


tantas ni tan profundas en el sector público asistencial, que experimentó sólo un redimensionamiento y no un cambio de las estructuras jurídicas e institucionales que lo conforman. La crisis económica de nuestros días, que ha acabado derivando en una grave crisis financiera del sector público, plantea, en este sentido, problemas nuevos, al hacer inviable el recurso al déficit público y al endeudamiento para hacer frente a los compromisos sociales de los poderes públicos. En un contexto constitucional donde esos compromisos están firmemente asentados, ello obliga a explorar nuevas vías de satisfacción de los derechos socioeconómicos de prestación que den mayor protagonismo a la colaboración del sector privado, sin mercantilizar prestaciones tan vinculadas a la dignidad de la persona que deben quedar al margen del mercado por obvios motivos sociales. Igualmente, el modelo vigente de distribución de competencias en los Estados descentralizados territorialmente, que en este ámbito suele otorgar el protagonismo a las instancias territoriales sobre las centrales, puede verse sometido a una cierta reconsideración ante la necesidad de garantizar en todo el territorio nacional unas condiciones básicas uniformes en el disfrute de los derechos socioeconómicos de prestación. BIBLIOGRAFÍA Almeida Cerreda, M., «Las competencias de los municipios en materia de servicios sociales», Tratado de Derecho Municipal, Santiago Muñoz Machado (dir.), 3ª edición, Iustel, Madrid, 2011, en prensa. Baldassarre, A., «Diritti sociali», Enciclopedia giuridica, Treccani, Roma, 1990. Carro Fernández-Valmayor, J.L., «Pluralismo territorial y Estado social en la perspectiva nacional y comunitaria», Revista de Estudios de la Administración Local, 291, 2003, pp. 213-230.  «Derechos fundamentales socio-económicos y prestaciones esenciales», Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo, vol. I, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2008, pp. 373-394. Cobreros Mendazona, E., «Reflexión general sobre la eficacia normativa de los principios constitucionales rectores de la política social y económica del Estado», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 19, 1987, pp. 27-59. Cossio Díaz, J. R., Estado social y derechos de prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. García De Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal constitucional, 3ª edición, Civitas, Madrid, 1983. Garrido Cuenca, N. M., «La titularidad de los derechos sociales y de ciudadanía en los nuevos Estatutos de Autonomía, y en particular del extranjero», Derechos sociales y Estatutos de Autonomía. Denominaciones de origen. Nuevo estatuto del PDI uni-

405


versitario, José Luis Martínez López-Muñiz (coord.), Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Valladolid, 2009, pp. 113-231.

López Menudo, F., «Los derechos sociales en los Estatutos de Autonomía», Derechos sociales y Estatutos de Autonomía. Denominaciones de origen. Nuevo estatuto del PDI universitario, José Luis Martínez López-Muñiz (coord.), Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Valladolid, 2009, pp. 13-111.

Martínez López-Muñiz, J. L., «La educación escolar, servicio esencial: implicaciones jurídico-públicas», Los derechos fundamentales en la educación, José Luis Requero Ibáñez y José Luis Martínez López-Muñiz (dirs.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, pp. 7-78. Merusi, F., Servizi pubblici instabili, Il Mulino, Bologna, 1990.

Miguez Macho, L., Los servicios públicos y el régimen jurídico de los usuarios, Cedecs, Barcelona, 1999.

 «Las formas de colaboración publico-privada en el Derecho español», Revista de Administración Pública, 175, 2008, pp. 157-215.

Muñoz Machado, S., «La crisis del Estado del Bienestar y la cuestión de la reversibilidad de los derecho sociales: el caso de los minusválidos», La integración social de los minusválidos, Escuela Libre Editorial, Madrid, 1993, pp. 13-34.  Servicio público y mercado, I. Los fundamentos, Civitas, Madrid, 1998.

Parejo Alfonso, L., Estado social y Administración pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983.

Pérez de los Cobos Orihuel, F., «La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas en materia de dependencia», La protección de la dependencia. Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, Remedios Roqueta Buj (coord.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 21-72.

Tornos Mas, J. y Galán Galán, A., La configuración de los servicios sociales como servicio público. Derecho subjetivo de los ciudadanos a la prestación del servicio, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2007. Villar Rojas, F. J., «La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios sanitarios y sociales», Revista de Administración Pública, núm. 172, 2007, pp. 141-188.

406

ALGUNAS RESPUESTAS A LA CRISIS DESDE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO1 Iñigo del Guayo Castiella

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Almería

I. Introducción. Derecho

administrativo y derecho concursal.–II.

Las

res1. El concurso de acreedores y las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos del Sector Público. 2. El concurso de acreedores del contratista y la resolución de los contratos administrativos. 3. Resolución del contrato administrativo por insolvencia del contratista y destino de las fianzas y garantías. 4. Derecho concursal, contratación administrativa y morosidad.–III. Conclusiones.–Bibliografía. puestas a la crisis desde la legislación de contratos del sector público.

Resumen El ordenamiento jurídico-administrativo español ha respondido de diversas maneras a la grave crisis económica por la que atraviesa España, también en el ámbito de la contratación pública; durante el año 2010 se han adoptado algunas medidas dirigidas a flexibilizar las consecuencias que se derivan para los empresarios avocados a una situación de insolvencia, declarada mediante la apertura de un concurso de acreedores; esas medidas afectan a varios aspectos del derecho de la contratación pública, como las prohibiciones de contratar, los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos del sector público, los efectos de la resolución sobre las garantías prestadas por el contratista y las cesiones del contrato; otras medidas han ido dirigidas a fomentar la reducción de las altas tasas de morosidad de las Administraciones Públicas.

I. INTRODUCCIÓN. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO CONCURSAL Las instituciones concursales son relevantes en el ámbito de la contratación administrativa, regulada por la Ley núm. 30/2007, de 30 de octubre, de Contra Vid, ahora, mi libro Contratos del Sector Público y concurso de acreedores, La Ley, Madrid, 2011.

1

407


tos del Sector Público (en adelante, LCSP), que entró en vigor el 30 de abril de 20082, en razón, principalmente, de determinadas prohibiciones de contratar –que influyen en el régimen de clasificación de los contratistas– y en razón de que la quiebra y la suspensión de pagos, antiguamente, y hoy, el concurso de acreedores, han sido tradicionalmente, en el ámbito de la contratación pública, causa de resolución del contrato. La influencia del derecho concursal en el derecho público va más allá del ámbito de la contratación pública y afecta, entre otras cuestiones, a la posición de los créditos públicos en el concurso de acreedores, al derecho europeo de la competencia en sede de ayudas públicas (también de reestructuración y salvamento), a la incidencia de las situaciones de insolvencia en el otorgamiento, o en la extinción, de autorizaciones para operar en determinados sectores, y a la posibilidad de que determinados entes del sector público, como las sociedades públicas, sean declarados en concurso. La Ley núm. 22/2003, de 9 de mayo, Concursal (en adelante, LC), y la Ley Orgánica núm. 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica núm. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), han tenido una importancia de primer orden en el ordenamiento jurídico español, no sólo porque vinieron a reemplazar un derecho concursal particularmente obsoleto, sino, también, por el carácter esencial que las instituciones concursales tienen en una economía de mercado. Entre otros cambios introducidos, la LC, frente a la disociación existente, antes de su aprobación, entre unas instituciones concursales civiles (la quita y la espera y el concurso de acreedores) y otras mercantiles (la suspensión de pagos y la quiebra), unificó su presupuesto subjetivo de aplicación. El nuevo y único procedimiento concursal, el concurso de acreedores, procede respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica3. Estos cambios debían tener un reflejo inmediato en la legislación sobre contratos públicos y, por esa razón, la propia LC modificó aquellos preceptos del Real Decreto Legislativo núm. 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública (en adelante, TRLCAP), donde se hacía referencia a las antiguas instituciones concursales, en unos términos que fueron acogidos, literalmente, por la LCSP. La envergadura de la modificación que la LC operó sobre la, entonces, vigente legislación de contratos de las administraciones públicas, fue mayor que la modificación de la LC, llevada a cabo por la LCSP. A su vez, la LCSP modificó la LC para perfilar, mejor, qué normas se han de entender incluidas dentro de la legislación especial a la que se refiere la LC4. BOE núm. 261, de 31 de octubre de 2007. Sobre su entrada en vigor, vid. DF 12ª. Ambas en BOE núm. 164, de 10 de julio de 2003. Su aprobación tuvo una amplia repercusión en la doctrina, como lo demuestra la profusión de trabajos publicados sobre el contenido de ambas leyes (algunos de los cuales están relacionados con el tema aquí abordado), así como la existencia de dos prestigiosas publicaciones periódicas, la Revista de Derecho concursal y paraconcursal, La Ley, y el Anuario de Derecho Concursal, Aranzadi. Vid. art. 1, 1, de la LC. 4 DF 4ª de la LCSP, que modifica la DA 2ª, 2, de la LC. 2 3

408

algunas respuestas a la crisis desde la legislación de contratos del sector público

Durante el año 2010 se han llevado a cabo algunas modificaciones en el ordenamiento jurídico propio de los contratos del sector público, como respuesta sectorial a la crisis que atraviesa España. II. LAS RESPUESTAS A LA CRISIS DESDE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO El art. 4 del Real Decreto-Ley núm. 6/2010, de 6 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo5, modificó tres preceptos de la LCSP. Estas reformas estuvieron dirigidas a facilitar la consecución del «objetivo de impulsar el crecimiento de la economía española y la creación de empleo, y de hacerlo sobre unas bases más sólidas y sostenibles», en un momento de grave crisis económica, lo cual «exige la adopción en este momento de una serie de medidas que refuercen la capacidad de nuestro tejido productivo y garanticen un apoyo efectivo de las instituciones públicas a ese crecimiento» (todas estas palabras están transcritas de la Exposición de Motivos del RDL núm. 6/2010). 1. EL CONCURSO DE ACREEDORES Y LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO La versión original de la LCSP disponía que las personas en quienes concurriesen una serie de circunstancias, no podían contratar con el sector público, entre las que se encontraban aquellas que hubieran solicitado la declaración de concurso o que hubieren sido declaradas en concurso. La inclusión de la declaración de concurso como causa de prohibición de contratar podría resultar redundante, si se considera que la mera solicitud de la declaración de concurso era, también, causa de prohibición de contratar. Había dos modos de sortear esa aparente contradicción. Por un lado, servía para aclarar que un contratista declarado en concurso no podía suscribir nuevos contratos con la Administración (no sólo, pues, quien, no siendo ya contratista de la Administración, era declarado en concurso, o él o alguno o algunos de sus acreedores, solicitaban el concurso); por otro lado, podía reputarse que la primera de esas causas de resolución hacía referencia al concurso voluntario, es decir, aquel cuya apertura solicita el deudor mismo, mientras que si se trataba de un concurso necesario, es decir, el instado por un acreedor, la mera solicitud no sería causa de prohibición de contratar, sino sólo cuando el juez decidiese, si lo decidía, abrir el concurso. Otro problema que planteaba la versión original de la LCSP era que si la mera solicitud de concurso implicaba la prohibición de contratar con la Administración, entonces existía el riesgo de que, para dañar la posición de un potencial contratista de la BOE núm. 89, de 13 de abril de 2010.

5

409


Administración, sus competidores provocasen que un acreedor solicitase el concurso, o lo solicitaban ellos mismos (si eran acreedores de aquel potencial contratista), de forma que quedase eliminado de la licitación. Para sortear estos problemas interpretativos y los abusos que pudieran surgir, el RDL núm. 6/2010 modificó el art. 49, 1, letra b, de las LCSP, relativo a las prohibiciones de contratar. En la actualidad, la prohibición de contratar recae sobre las personas que hubieran solicitado la declaración de concurso voluntario o que se hallen declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio. El art. 49, 1, letra b, de la LCSP, dice hoy así: «No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: (…) b) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso». De esta forma, se suavizó el régimen de prohibiciones de contratar, en un doble sentido: por un lado, se impide que la solicitud de declaración de un concurso por parte de un acreedor acarree, por sí sola, la prohibición de contratar con la Administración y, por otro lado, la declaración de concurso puede enervarse (a efectos de contratar con la Administración) si el concursado ha llegado a un convenio con sus acreedores, en el seno de un concurso, y tal convenio ha devenido eficaz. 2. EL CONCURSO DE ACREEDORES DEL CONTRATISTA Y LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS De acuerdo con la LCSP vigente, en sintonía con los precedentes inmediatos, tanto la declaración de concurso como la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento, son causas de resolución del contrato6. La referencia a esos otros procedimientos ha de entenderse hecha a algunos procedimientos administrativos especiales, como en el ámbito de la recaudación de recursos del sistema de la Seguridad Social, o procedimientos laborales, que eventualmente pueden conllevar una declaración de insolvencia. Para que opere la causa «declaración del concurso», es preciso que se haya abierto efectivamente el concurso, no siendo suficiente la mera solicitud. En Art. 206, letra b, de la LCSP.

6

410


este sentido, téngase en cuenta que la solicitud de concurso voluntario (realizada por el propio deudor) y la declaración de concurso necesario (solicitada por uno o varios acreedores), son causas de prohibición de contratar con la Administración Pública, pero que la mera solicitud de concurso (voluntario o necesario) no es causa de resolución del contrato, lo cual puede entenderse como una manifestación más del principio de conservación del contrato administrativo. De acuerdo con la LCSP, el contrato debe resolverse de modo obligatorio cuando es declarada la insolvencia del contratista en cualquier procedimiento y cuando se abre la fase de liquidación en el seno de un concurso de acreedores. Ambas circunstancias, dice la LCSP, «darán siempre lugar a la resolución del contrato», pero, propiamente hablando, no se trata de una causa automática de resolución, por cuanto también hace falta un procedimiento administrativo, con audiencia del contratista, para hacerla efectiva7. En sintonía con los antecedentes inmediatos, la LCSP establece que en caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato, si el contratista presta las garantías suficientes, a juicio de aquella, para su ejecución8. Dice la LCSP que, fuera de los casos de declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y de apertura de la fase de liquidación en el seno de un concurso (dos circunstancias que imponen la obligación de resolver), la resolución del contrato puede instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la declaración del concurso de acreedores (en el cual no se haya abierto aún la fase de liquidación). A diferencia del TRLCAP, la LCSP no emplea ya la expresión potestativamente al atribuir el derecho a instar la resolución, pero sí utiliza esa expresión al determinar que la Administración Pública puede potestativamente continuar con el concurso, en el caso de declaración de concurso (sin que se haya abierta la fase de liquidación)9. Para una comprensión cabal de la apertura del concurso de acreedores, como causa, potestativa, de resolución del contrato administrativo, ha de tenerse presente que la premisa subyacente al precepto legal donde se contempla, es que el concursado pueda, realmente, desde un punto de vista económico y financiero (entre otros puntos de vista posibles), continuar con el cumplimiento del contrato administrativo, a pesar de encontrarse inmerso en un proceso concursal; la situación económica y financiera del contratista es, en efecto, la premisa del precepto legal donde se contempla la posibilidad de que el contrato administra Art. 207, 1 y 2 (párrafo 1º), de la LCSP. �� Art. 207, 5, de la LCSP. El art. 207 de la LCSP lleva el encabezamiento «Aplicación de las causas de resolución», y está ubicado en el Capítulo V («Extinción de los contratos»), Sección 3ª («Resolución de los contratos»), de la LCSP. 9 Art. 207, 2, párrafo segundo, de la LCSP, que trae causa del art. 112, 2, párrafo segundo, del TRLCAP, en relación con el art. 207, 5, también de la LCSP. 7 8

411


tivo no se resuelva, porque si la situación económico-financiera del contratista, previa a la apertura del concurso, o si la insolvencia declarada del contratista, con ocasión de la apertura del concurso, le conduce al incumplimiento del contrato administrativo (que es, por lo demás, la hipótesis más probable), entonces el contrato habrá de resolverse por incumplimiento, es decir, que concurrirán dos causas de resolución, el incumplimiento y la declaración de concurso, debiendo la Administración, en esa circunstancia, aducir, en caso de resolución, la primera de las causas, en el tiempo. La Administración pública contratante puede decidir que el contrato continúe, es decir, que no se resuelva, a pesar de que el contratista haya sido declarado en concurso de acreedores, pero esa posibilidad no debería ser destacada, realmente, como una especialidad, respecto del régimen común, contenido en la LC, relativo a los efectos del concurso sobre los contratos del concursado, régimen que favorece el mantenimiento de los contratos, sino que, de algún modo, la especialidad estribaría en la posibilidad de resolver el contrato, una vez declarado el concurso, aunque no haya incumplimiento por parte del contratista. La posibilidad de resolver por esta causa debería suprimirse en la LCSP. La propia dicción del precepto de la LCSP, donde se aborda esta cuestión («la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes»), es la que da pie a pensar que la especialidad radica en la decisión de que el contrato continúe, cuando, por el contrario, la continuidad del contrato es la regla que, con las salvedades expuestas, contiene la LC. Así como las decisiones del juez del concurso sobre la continuidad o resolución de los contratos del concursado, se han de adoptar, siempre, en interés del concurso, las decisiones de la Administración Pública, sobre la continuidad o resolución del contrato administrativo, en caso de concurso, se han de adoptar en función del interés general representado por el efectivo cumplimiento del contrato administrativo; en el fondo, el interés del concurso –representado por la satisfacción del crédito de los acreedores y, como corolario, en principio, por el mantenimiento de la actividad del concursado– es, también, de interés general; se trata sencillamente de dos intereses generales distintos, no contrapuestos, al primero de los cuales ha de servir el juez del concurso y al segundo, la Administración Pública contratante. 3. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR INSOLVENCIA DEL CONTRATISTA Y DESTINO DE LAS FIANZAS Y GARANTÍAS En relación con la modificación realizada por la LC sobre el TRLCAP, la doctrina había señalado que los apartados 4 y 5 del art. 113 de la LCAP, puesto en conexión con el art. 111 del Real Decreto núm. 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), habían de ser interpretados, para salvar la legalidad del precepto reglamentario, en el sentido que, en caso 412


de concurso culpable, procede, en todo caso, la incautación de la fianza otorgada por el contratista10. A esa misma tesis podría llegarse, con matizaciones, a partir de los apartados 4 y 5 de la versión original del art. 208 de la LCSP, también en relación con el art. 111 del RGLCAP. El artículo 111 del RGLCAP establece lo siguiente: «La quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva». Pues bien, el RDL núm. 6/2010 modificó el apartado 5 del art. 208 de la LCSP (actual apartado 4, tras la renumeración derivada de los cambios llevados a cabo por la Ley núm. 34/2010, de 5 de agosto), relativo a los efectos de la resolución de lo contratos administrativos. Esa modificación vino, por un lado, a reforzar la interpretación doctrinal señalada, pero también a excluir que la fianza pueda ser incautada si el concurso no es declarado culpable. La versión original del art. 208, 5 (actual apartado 4) de la LCSP disponía que, en todo caso, el acuerdo de resolución debía contener pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. El art. 88 de la LCSP establece, bajo el encabezamiento «Responsabilidades a que están afectas las garantías», que la garantía responderá de los siguientes conceptos: «[...] c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido». Por su parte, el apartado 4 del artículo 208 (actual apartado 3), con el encabezamiento «Efectos de la resolución», establece que «[...] Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada». Por tanto, a la luz del derecho anterior a la reforma del RDL 6/2010 (letra c del artículo 88, de la LCSP, y apartados 4 y 5 –actuales apartados 3 y 4– del artículo 208, también de la LCSP, y artículo 111 del RGLCAP), el incumplimiento culpable del contratista conlleva siempre indemnización, que se hace efectiva, en primer lugar, con la garantía, y si no resulta suficiente, con la exigencia de responsabilidad adicional al contratista. Cuando el contrato se resuelve por otras causas, la Administración goza de discrecionalidad para determinar la suerte que haya de correr la garantía prestada, pero de acuerdo con el Reglamento de la LCAP cuando el contratista es declarado el concurso, y el concurso es, a su vez, declarado culpable procede la pérdida de la garantía. Hay que destacar aquí, por un lado, que una norma reglamentaria limita la amplia libertad de que goza 10 Chinchilla Marín, C., Efectos de la declaración del concurso sobre los contratos celebrados con las Administraciones Públicas, en Fernández de la Gándara, L., y Sánchez Álvarez, M.M., «Comentarios a la Ley Concursal», ed. Marcial Pons, Madrid 2004, pp. 351-404, en particular, pp. 379-380.

413


la Administración en la LCSP para determinar el destino de la garantía (salvo en el incumplimiento culpable, donde según la LCSP la garantía se pierde siempre) y, por otro lado, que el Reglamento no dice que en caso de concurso no culpable, no pueda la Administración, en ningún caso, establecer que se pierde la garantía (aun cuando cabe interpretar que el Reglamento establece que sólo procede la pérdida de la garantía cuando el concurso es culpable). El RDL 6/2010 añadió, a la previsión existente en el apartado 5 del art. 208 (actual apartado 4), que «sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable». Debe destacarse el acierto en el empleo de la palabra «sólo». Los efectos son dos. En primer lugar, se eleva a rango legal una previsión reglamentaria, concretamente la del artículo 111 del RGLCAP. En segundo lugar, y necesariamente ligado a lo anterior, se ratifica una determinada interpretación del precepto reglamentario, porque la pérdida de la garantía acontece sólo si la insolvencia es punible, es decir, que la resolución por causa del concurso de acreedores, no culpable, no conlleva pérdida de la garantía. Esta reforma introdujo mayor seguridad jurídica, y alivió la situación del concursado (no culpable). La reforma debió ser bienvenida, también frente a la tentación de mezclar, indebidamente, los efectos de la resolución del contrato por causa de incumplimiento culpable (entre los que se encuentra la pérdida de la garantía) con los efectos de la declaración del concurso no culpable (que no impone, necesariamente, la pérdida de la garantía constituida). Es relevante traer a colación una asentada doctrina conforme a la cual, en materia de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo, se han de aplicar aquellas reglas de resolución del contrato, propias de la causa que se haya producido antes en el tiempo. Por tanto, si hay incumplimiento del contratista, previo a la declaración de concurso y se trata de un incumplimiento de entre aquellos incumplimientos que, de acuerdo con la LCSP, da lugar a la resolución, entonces hay que aplicar las reglas de la LCSP sobre los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento culpable, que incluye la pérdida de la garantía. 4. DERECHO CONCURSAL, CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y MOROSIDAD Consciente de que la morosidad de las Administraciones Públicas, hacia los contratistas, es la causa de que alguno de ellos tengan que ser declarados en concurso de acreedores, la Ley núm. 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, modificó el apartado 4 del art. 200 de la LCSP, e introdujo un art. 200 bis y una DT 8ª, también en la 414


LCSP, con un nuevo y expedito procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas11. Estas medidas se están revelando, sin embargo, inoperativas, por la falta de cumplimiento de la DA 4ª de la Ley núm. 15/2010, sobre una nueva línea de crédito ICO, para ayudar a las Entidades Locales a superar sus altos y preocupantes niveles de morosidad. III. CONCLUSIONES Las reformas operadas sobre varios preceptos de la LCSP se encuentran en un precepto del RDL núm. 6/2010 que lleva por encabezamiento «Continuidad de los contratos públicos en determinadas situaciones concursales», lo cual pone de manifiesto que el legislador entiende, en primer lugar, que de conformidad con la versión anterior a la reforma de la LCSP no se garantizaba de modo suficiente la continuidad de contratos administrativos cuando el contratista es declarado en concurso de acreedores y, en segundo lugar, que con las reformas que introduce se garantiza tal cosa mejor que antes. Sin embargo, no se ha suprimido la potestad discrecional de que goza la Administración, para resolver el contrato sólo porque el contratista haya sido declarado en concurso. Debería suprimirse. El legislador considera que la continuidad de los contratos administrativos del concursado es un bien jurídico digno de protección, como manifestación en este ámbito jurídico-público del principio general de continuidad de la empresa (siempre que satisfagan los intereses de los acreedores), que es un vector del derecho concursal contemporáneo. Estas medidas deben ser comprendidas en el contexto más amplio del derecho concursal propio de un Estado Social de Derecho, en una doble vertiente: el contratista es un colaborador de la Administración en la satisfacción de necesidades colectivas y el derecho promociona el desempeño de la libertad de empresa, como derecho subjetivo, también mediante la implementación de medidas que modulen el concurso y, eventualmente, eviten la liquidación de la empresa. Las medidas contenidas en la reforma de la Ley de morosidad constituirían un derecho preconcursal, dirigidas a evitar que la morosidad de las Administraciones Públicas avoque a las empresas al concurso de acreedores. BIBLIOGRAFÍA Chinchilla Marín, C., Efectos de la declaración del concurso sobre los contratos celebrados con las Administraciones Públicas, en Fernández de la Gándara, L., y Sánchez Álvarez, M. M., «Comentarios a la Ley Concursal», ed. Marcial Pons, Madrid 2004, pp. 351-404. Guayo Castiella, I. del, «Presupuestos jurídico-públicos de las instituciones paraconcursales», en Revista Jurídica de Navarra, núm. 34 (2002), pp. 63-98; Sector Públi BOE núm. 163, de 6 de julio de 2010.

11

415


co empresarial e instituciones paraconcursales, ed. Marcial Pons, Madrid 2004; «Paraconcursalidad preventiva y entidades financieras: nacionalizaciones bancarias en Europa (Northern Rock) y Estados Unidos (IndyMac)», en Revista de Derecho concursal y paraconcursal, núm. 9 (2008), pp. 457-463; «Contratos administrativos y concurso de acreedores», en Rodríguez-Arana Muñoz, J., Sanz Rubiales, I., y Sendín García, M. A., La contratación administrativa en España e Iberoamérica, Cameron May/Junta de Castilla y León, Valladolid 2008, pp. 431-457; «Previsiones concursales (y paraconcursales) del Real Decreto-ley núm. 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito», en Revista de derecho concursal y paraconcursal, núm. 11 (2009), pp. 477-483; «La modificación de la Ley de Contratos del Sector Público por el RDL núm. 6/2010, de 6 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo», en Revista de derecho concursal y paraconcursal, núm. 13 (2010), pp. 527-530; «Las ayudas a las empresas concesionarias de autopistas: del proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011, al proyecto de Ley del Servicio Postal Universal», en Revista de derecho concursal y paraconcursal, núm. 14 (2010), p. 10.

Rodríguez Achútegui, E., «Algunos pasos para mejorar la situación del concursado en fase de cumplimiento del convenio», en Revista Aranzadi Doctrial, núm. 4 (julio de 2010), pp. 23-29. Soriano García, J. E., Lucha contra la morosidad y contratación administrativa, ed. Iustel, Madrid, 2006.

416

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE GARANTÍA ECONÓMICA Y CRISIS. CARACTERIZACIÓN Y PERSPECTIVAS Fernando García Rubio

Profesor titular Universidad Rey Juan Carlos

I. Introducción.–II. Características, límites y principios habilitadores.– III. Tipologías y fórmulas de garantía económico-administrativa.–IV. Fundamento y naturaleza.–V. Los fondos de garantía patrimonial.–VI. Los fondos de garantías personales.–VII. Los fondos de intervención del mercado.–VIII. Conclusiones.–Bibliografía.

Resumen Esta comunicación pretende abordar la capacidad de garantizar unos elementos mínimos, garantías en la actividad económica entre los particulares, independientemente de las reglas del libre mercado y en virtud de un interés jurídico superior de carácter general que podemos denominar administración de garantía, suponen la intervención administrativa para establecer sistemas y fondos económicos que posibiliten la sustitución de los particulares cuando las reglas del mercado fracasan, con una breve descripción de las principales formulaciones.

I. INTRODUCCIÓN En los tiempos actuales de grave crisis económica, cobran fuerza las teorías anteriores a los fenómenos de las tan comentadas desregulación y privatización1 vinculados al triunfo del liberalismo económico tras el tratado de Maastricht, en los cuales la Administración tiene en el marco del Estado de Bienestar 1 Acerca de estos fenómenos puede consultarse José Eugenio Soriano, Desregulación, privatización y derecho administrativo, Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1993.

417


unas funciones de garantizar lo que Forsthoff2 denominaba la prócura existencial y que en el derecho italiano3 se viene a denominar nivel esencial de prestaciones, esto es, una capacidad mínima para la supervivencia de la actividad de los seres humanos, y en ese sentido la actual sociedad compleja, esa capacidad de garantizar unos elementos mínimos, se extiende en el marco de la regulación económica, a la posibilidad o no, de que existan garantías mínimas en la actividad económica entre los particulares, independientemente de las reglas del libre mercado y en virtud de un interés jurídico superior de carácter general por el cual la administración interviene.

Esa circunstancia se puso especialmente de manifiesto en los últimos tiempos con la necesidad de reforzar el sistema financiero en relación con los particulares depositantes de sus ahorros en esas entidades tras el efecto dominó que supuso la quiebra de Lehman Brothers, lo cual se reflejó en España mediante el Real Decreto 1642/2008, de 10 de octubre, por el que se fijan los importes garantizados a que se refiere el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores. Con estos cambios la cantidad garantizada por el sistema quedó fijada en 100.000 euros. La medida sigue a la celebración de un Consejo Europeo el 7 de octubre que había propuesto fijarla, como mínimo, en 50.000 euros. Con posterioridad a dicha actuación en este ámbito debemos reseñar el RD 181/2009, de 27 de noviembre, por el que se modificó el RD 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores, y el RD 628/2010, de 14 de mayo, por el que se modificaron el RD 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos en entidades de crédito, y el RD 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores.

Esas actuaciones públicas de carácter preventivo suponen en sí mismas un ejercicio de funciones administrativas de carácter previo a la existencia de contingencias y por tanto de protección a los intereses patrimoniales de la ciudadanía, lo cual nos debe hacer reflexionar sobre el fundamento y naturaleza de esas prácticas garantistas, no solo en el campo financiero, cuestión esta que nos va a ocupar en las próximas líneas. II. CARACTERÍSTICAS, LÍMITES Y PRINCIPIOS HABILITADORES Esas prácticas administrativas que podemos denominar administración de garantía, suponen la intervención administrativa para establecer sistemas de 2 E. Forsthoff, Tratado de derecho administrativo, Instituto de estudios políticos, 1958. De igual manera una aproximación más moderna a la doctrina alemana de la garantía económica la tenemos en Rolf Stober, Derecho Administrativo Económico, MAP-INAP, 1992. 3 Así Giulio Vesperini, «Diritto amministrativo speciale», nº 3 del Corso di Diritto amministrativo dirigido por Sabino Cassese, Giuffre editore, Milan, 2005, pp. 44 a 47.

418

actividad administrativa de garantía económica y crisis. caracterización y perspectivas

protección y fondos económicos que posibiliten la sustitución de los particulares cuando las reglas del mercado fracasan, no con una garantía absoluta, sino con unos mínimos para preservar los intereses, aunque sea parcialmente, de los particulares y evitar situaciones de insolvencia generalizada con las problemáticas resultantes. Así podemos hablar de la existencia de fondos generales ya históricos como son los fondos de garantía de depósitos en bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito, y más recientemente el fondo de garantía de inversiones implantado tras el escándalo Gescartera en el año 2001, mediante el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores (modificado por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), o por otro lado, fondos para la percepción de salarios independientemente de la situación de las empresas y sus cotizaciones a la seguridad social, como es el tradicional fondo de garantía salarial y por otra parte actuaciones en materia de regulación y ordenación del mercado, como puede ser el fondo de regulación y ordenación del mercado para los aspectos derivados de las actividades extractivas, pesqueras o agrícolas, y más recientemente el fondo de restructuración ordenada bancaria para la ayuda a la reordenación del sector bancario, y especialmente de las cajas de ahorros, implantado por el Real Decreto-Ley 9/2009 de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito. Estas figuras cuya importancia no pueden dejarse en el olvido en el marco de la constatación del principio de seguridad jurídica derivado del art. 9.3 de la Carta Magna de 1978, pueden ser criticadas desde aspectos tanto puramente liberales como puramente intervencionistas, por suponer por un lado un límite al libre mercado; si algo ha de caer, que caiga con las consecuencias que ello tenga, y que el mercado se reordene libremente, o bien desde el punto de vista del intervencionismo absoluto, puesto que supone una garantía del capitalismo fracasado con fondos públicos. En cualquier caso es cierto que la sociedad pondera favorablemente la existencia de estos mecanismos que sirven como garantía para la actividad de los particulares, debiendo plantearse su naturaleza jurídica y futuro en el marco actual de una profunda crisis económica. En ese sentido debemos recordar que a la hora de la intervención en la economía en nuestro marco jurídico4 deben de respetarse una serie de principios constitucionales para garantizar no sólo la cláusula del Estado social, sino también la cláusula del Estado de Derecho. Aunque, y como recordaba Muñoz 4 Obviamente en marcos jurídicos anteriores, esto no se producía y así puede consultarse a José Gascón y Marín, Tratado elemental de Derecho Administrativo. Principios y legislación española, Tomo I, Doctrina General, 2ª edición, Madrid, 1921, pp. 175-176.

419


Machado5, existen derivados del propio texto constitucional, una serie de límites conforme a la propia iniciativa pública en la actividad económica del art. 128.2, de la acción del derecho en base al art 53.2 de la Carta Magna y por la propia limitación del mercado recogida en las Sentencias del Tribunal Constitucional 83/1984 y 123/1991 como marco obligado a la libertad de empresa, tal y como describe la STC 88/1986 que implica un parámetro en el que pueden moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que inciden sobre el sistema económico de nuestra sociedad. Pero esos límites no son solo jurídico-formales, sino también de carácter material, como señala Garcés Sanagustín6, por la vinculación de los límites presupuestarios, pese a la técnica de uso del sistema del Decreto-Ley para modificar los créditos iniciales de la Ley de presupuestos generales del estado de cada año, en los casos del FROB, o los fondos de inversión local del Plan E de 2009 y 2010. En cualquier caso, tal y como ya afirmara en el marco del análisis de los fondos de garantía de depósitos Martín-Retortillo7, esta actuación administrativa supone que a la hora de abordar la crisis de las empresas existan muy diversas formas que permitan abordar soluciones sin llegar a su liquidación, soluciones que además con frecuencia no resultan indiferentes y por tanto es obligado, en opinión del citado autor, considerar muy fundadas razones de justicia material o de salvaguardar determinados intereses que suponen una tutela administrativa en base al principio de conservación de empresa, lo que en el marco de la crisis bancaria de la década de 1970, supuso la creación del Fondo de Garantía de Depósitos. Estas razones de evitar males mayores, a la hora de la intervención garantista de las administraciones, deben de ponerse en conjunción con el principio de protección de los consumidores y usuarios, constitucionalmente garantizado en el art. 51 de la Carta Magna, y que Cosculluela y López Benitez8 recogen como uno de los principios del derecho público económico para garantizar, por tanto, no sólo la solvencia sino ese mínimo, que de existencial en términos de Forstoff podemos hoy calificar de convivencial, o en palabras de Stober9 de seguridad económica para proteger las bases económicas de la sociedad y de las generaciones venideras. 5 Santiago Muñoz Machado, «Los límites constitucionales de la libertad de empresa», Estudios de Derecho Público Económico. Libro homenaje al Profesor D. Sebastián Martín Retortillo, Cívitas, 2003, pp. 139-163. 6 Ángel Garcés Sanagustín, Prestaciones sociales, función administrativa y derechos de los ciudadanos, Mc Graw Hill, 1996, pp. 155-161. 7 Sebastián Martín-Retortillo Baquer, «Sistema bancario y crediticio», en Derecho Administrativo económico, La Ley, 1991, pp. 41-277, en concreto 135. 8 Luis Cosculluela Montaner y Mariano López Benitez, Derecho Público económico, 4ª edición, Iustel, 2011. 9 Rolf Stober, op. cit., p. 193.

420


Debemos apuntar por tanto que esa actividad de garantía, que necesariamente por su carácter económico se ubica en el marco del derecho publico económico, tiene como fundamento no solo el principio anteriormente apuntado de protección de los consumidores, sino en palabras de estos10 como primero de los principios de dicha disciplina, el de respeto y garantía de la economía de mercado, puesto que dicho modelo económico está subordinado a las exigencias de la economía general y de los intereses generales. Igualmente y siguiendo a los citados Cosculluela y López Benitez11, la actividad de garantía se caracteriza por el principio de menor onerosidad en las medidas de intervención publica que supongan restricción en la libertad de empresa, y a lo que nosotros debemos añadir igualmente el principio, destacado por estos autores, de agilidad y eficacia de en todas las actuaciones publicas que inciden en la actividad económica. Cabe recordar que el proceso de unificación europea implica la existencia de funciones y competencias de carácter supranacional radicadas en la Unión, bastantes de estas materias, de naturaleza económica que tras la creación de la moneda única y el Banco Central Europeo, en virtud del tratado de Maastricht, supone la existencia de importantes responsabilidades de la Unión a la hora de garantizar el funcionamiento tanto de la estabilidad económica, como de la libertad de los mercados12. De hecho, como apuntábamos al principio de esas reflexiones, en el comienzo de la crisis económica, el Gobierno aprobó el Real Decreto-Ley 7/2008, de 13 de octubre, de Medidas Urgentes en Materia Económico-Financiera en relación con el Plan de Acción Concertada de los Países de la Zona Euro, por el cual se amplían las garantías del fondo de garantía de depósitos privados, como consecuencia de la acción conjunta de los Estados de la Unión Europea. En esa línea, tal y como recuerda Zunzunegui13, estas actuaciones se encaminan también hacia lo que él denomina protección de la liquidez en el sistema de los Fondos de Garantía de Depósitos, ya orientados para el conjunto de la Unión en la recomendación 63/1987, de 22 de diciembre de 1986, por medio de la cual se indica la obligación de extender la cobertura de los depositantes en las sucursales establecidas en otros estados miembros (caso por ejemplo en España de ING DIRECT). En ese sentido y en materia de garantía de pagos e inversiones por parte de la entidades bancarias y asimiladas, debemos destacar la Directiva 97/9/CE, de 3 Luis Cosculluela y Mariano Lopez Benitez, op. cit., pp. 27 y 28. Luis Cosculluela y Mariano Lopez Benitez, op. cit., p. 30. 12 Así debemos destacar con Amparo Salvador Armendariz, Mª Merce Darnaculleta i Gardella, «Nuevas fórmulas de génesis y ejecución normativa en la globalización: El caso de la regulación de la actividad financiera», Revista de administración pública, nº 183, septiembre-diciembre de 2010, pp. 139-177. 13 Fernando Zunzunegui, Ordenación Bancaria, España Universidad, 1992, pp. 179-180. 10 11

421


de marzo de 1997, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los sistemas de indemnización de los inversores, e igualmente la Directiva 94/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 1994, relativa a los sistemas de garantía de depósitos, modificada por la Directiva 2009/14/CE, de 11 de marzo de 2009, y también, tal y como recuerda Embid Irujo14, la creación de un fondo de 750.000 millones de euros (en el que también participa el FMI) que ya se ha aplicado a Grecia, Irlanda y Portugal mientras que comienzan a aparecer con intensidad creciente problemas de deuda pública en otros como España, Italia y Bélgica, lo que determina la decisión de crear un Fondo de Rescate Permanente y la necesaria modificación para ello del tratado de la Unión. De hecho, y como relata el ya señalado Embid15, con carácter previo se creó un el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera, el cual suponía también la decisión de crear una entidad instrumental que es llamada Facilidad Europea de Estabilización Financiera. Se trata de una sociedad anónima domiciliada en Luxemburgo y sujeta al derecho de este país. Se le dota de la capacidad de conceder préstamos pudiendo financiarse para ello en el mercado internacional de capitales (este mecanismo afecta a todos los estados de la Unión). Posteriormente, el 16 de diciembre de 2010 se alcanzó un acuerdo por parte de los jefes de Estado y Gobierno de la Unión Europea para sustituir este mecanismo de estabilización por un fondo de rescate permanente que entraría en funcionamiento después de que el primero concluya su actividad, el 1 de junio de 2013. La creación de este Fondo permanente implica la modificación del TFUE introduciéndose una frase en su art. 136, habilitante para ello y que como resalta Embid solo afecta a los países del euro.

Cabe resaltar, tal y como indica Nogueira16, que esta decisión de mantener un sistema de supervisión esencialmente descentralizado se basa en un elevado grado de confianza entre las autoridades, y en la cooperación en el marco de las nuevas Autoridades Europeas de Supervisión, y sólo arrojará plenamente sus frutos si se sustenta en un régimen de gestión de crisis transfronterizas respaldado por sólidos mecanismos de financiación (COM (2010) 254 final, pp. 6-7). Aunque el Reglamento (U.E.) 1093/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, creó una autoridad bancaria de supervisión y la Junta Europea de Riesgo Sistémico. Finalmente y por ahora el citado fondo europeo ha sido utilizado para el rescate de Grecia, Irlanda y Portugal, con colaboración del FMI. Este fondo se nutrió en principio de 60.000 millones que aportaron la Comisión Europea en forma de préstamos, a los que se añadierón 440.000 millones procedentes tam14 Antonio Embid Irujo, «El derecho público de la crisis económica», Ponencia pesentada al VI congreso de la AEPDA, p. 17, disponible en www.aepda.es 15 Antonio Embid Irujo, op. cit., «El derecho…», pp. 85-86. 16 Alba Nogueira López, «Too big to fail: intervención y mercado en la aproximación europea a la crisis financiera», Comunicación al IX congreso Hispano-luso de derecho administrativo, Córdoba 26 y 27 de noviembre de 2010, p. 3, disponible en www.uco.es

422


bién de préstamos y garantías de los propios países de la Eurozona. A estas cantidades se le suman otros 250.000 millones de euros del Fondo Monetario Internacional (FMI) en forma de créditos. Estando en proceso de revisión y ampliación a la vista de la problemática generada por el rescate griego.

El Banco Central Europeo (BCE) participa también en esta operación concertada de defensa de los países del euro frente a los especuladores con la compra de títulos de deuda, tanto pública como privada, en los mercados, independientemente de su calificación crediticia, tal y como hizo con Grecia, Irlanda y Portugal inicialmente y, tras las tormentas del verano de 2011, en España e Italia y en esa línea el Raglamento (UE) 1096/2010, del Consejo, de 17 de noviembre de 2010, le encomienda una serie de funciones en relación con la Junta Europea de Riesgo Sistemático. III. TIPOLOGÍAS Y FÓRMULAS DE GARANTÍA ECONÓMICOADMINISTRATIVA El origen de estas garantías debe vincularse necesariamente al nacimiento del estado del bienestar y a sus antecedentes inmediatos; en tanto en cuanto, bajo un régimen del liberalismo doctrinario estricto y con el paradigma del «laisez faire laisez passair», la administración no debe de intervenir en las circunstancias del mercado y por tanto no existiendo subsidio de desempleo, prestaciones de seguridad social o fondos de garantía de depósitos en establecimientos bancarios, etc., instituciones todas ellas que comienzan a surgir a lo largo de finales del siglo xix y comienzos del siglo xx, generalizándose con el sistema del Welfare state tras el informe de Lord Beveridge de 1942 y la llegada al poder de los laboristas y de los gobiernos democristianos y socialdemócratas de la Europa continental de la segunda postguerra mundial. Así, con carácter general, esa administración de garantía la podemos clasificar en dos grandes modalidades: por un lado las garantías personales de carácter social y por otro lado las garantías de carácter patrimonial o de mercado que a su vez se podrían dividir en actuaciones específicas para garantizar el mínimo funcionamiento del mercado y evitar conflictos sociales e intervenciones directas para garantizar el abastecimiento o funcionamiento de los mercados, como es el caso del FROM y el Fondo Español de Garantía Agraria17. IV. FUNDAMENTO Y NATURALEZA Obviamente, todas estas modalidades de administración de garantía tienen su fundamento específico en la superación del estado liberal por un estado so17 Así, la doctrina considera que este fondo (pese a la tradición proteccionista hispánica) se crea por imposición del derecho comunitario, y así Cosculluela y López Benitez, op. cit., p. 313.

423


cial, lógicamente consagrado constitucionalmente en España en el art. 1º de la Constitución con la cláusula del Estado Social, cláusula de la cual derivan las diversas potestades administrativas singularizadas a través de las instituciones legislativas que propician el funcionamiento de las Administraciones en su actividad de garantía. Esta actividad administrativa de garantía debe necesariamente analizarse en el citado contexto del Estado Social y cabe en primer lugar realizar un previo planteamiento sobre su ubicación en el conjunto de las fórmulas tradicionales de actividad administrativa, que en nuestra formulación hispánica se representa mediante la triple formulación de policía, fomento y servicio público, aunque no debemos olvidar la puntualización que realizó Villar Palasí18 sobre una cuarta fórmula de actividad de carácter industrial; esto es, que no fuera un servicio público pero que realizara actividades en el mercado por parte de las Administraciones públicas, e igualmente, tal y como apunta Muñoz Machado19 las aportaciones de Parada y Martín-Retortillo sobre las actividades arbitral y de planificación. La actividad de garantía tiene singularidades propias pero no deja de ser una formula de actividad concreta que deriva de un poder de policía previo, puesto que existe una reglamentación e inspección por parte de las Administraciones públicas que permitirán la determinación o no de la utilización de esa garantía. En cualquier caso podemos conceptuarla también como un servicio público; en tanto en cuanto, dependiendo de esa actuación directa y prestacional de las administraciones públicas hacia los ciudadanos que se ven obligados a utilizar los servicios de garantía, o las garantías de carácter económico que se les prestan desde las Administraciones cuando realizan esa actuación. E incluso podríamos afirmar que tiene un aspecto de fomento, en tanto en cuanto auspicia la actividad económica, puesto que al existir el colchón de la garantía administrativa ofrece una tranquilidad a los mercados que permiten el desarrollo de las operaciones económicas libremente. Por tanto no podemos negar que la actividad administrativa de garantía tiene características de todas las formas de actividad administrativa clásica, pero a su vez tiene naturaleza propia y podríamos llegar a ubicarla como un «tertium genus» con características específicas propias. De hecho podemos argumentar en ese sentido la teorización que realiza Muñoz Machado20 de la superación de dicha clasificación dogmática y su sustitución por la actividad reguladora. 18 José Luis Villar Palasí, «La actividad industrial del estado en el derecho administrativo», Revista de Administración Pública, nº 3, 1950, pp. 53-129. 19 Santiago Muñoz Machado, Tratado de derecho administrativo y derecho público general, tomo IV, p. 487, Iustel, 2011. 20 Santiago Muñoz Machado, op. cit., Tratado de derecho administrativo y derecho público general …

424


Esta función administrativa debe vincularse lógicamente a lo que Martín Mateo21 denomina, dentro de los postulados sociales, la primacía de los intereses generales, puesto que la cláusula general de la subordinación al interés general, de toda la riqueza nacional, debe en opinión del citado autor aplicarse al funcionamiento de la empresa cuya libertad de actuación, en el contexto de la economía de mercado, viene a su vez condicionada por las exigencias de la economía general. V. LOS FONDOS DE GARANTÍA PATRIMONIAL Cabe señalar como formulación prototípica de la actividad de garantía, la de los fondos de garantía de depósitos en Entidades Crediticias, cuyo fundamento junto al papel clave del sector crediticio en el desarrollo del sistema económico, que, como se puede constatar de la actual crisis económica, se ve complementado por la relación de especial sujeción que tiene dicho sector crediticio, tal y como en su momento analizó Michavilla22, por lo que se hace necesario comenzar con un breve análisis de estas instituciones para poder comprender el carácter de lo que denominamos actividad administrativa de garantía.

El Real Decreto 3048/1977, de 11 de noviembre, creó el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios con la finalidad primordial de proteger a los depositantes y, muy especialmente, a aquellos ahorradores modestos que no siempre pueden discernir con facilidad la situación de las instituciones en que depositan sus fondos, de forma análoga a la seguida en otros países, y así posteriormente el Real Decreto 4/1980, de 28 de marzo, por el que se dota de personalidad jurídica al fondo de garantía de depósitos en establecimientos bancarios y otras medidas complementarias, y para el caso de las cajas, el Real Decreto 18/1982, de 24 de septiembre, sobre fondos de garantía de depósitos en cajas de ahorro y cooperativas de crédito, régimen de los fondos de garantía de depósitos ambos desarrollados por el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos en entidades de crédito. El fondo23 se rige y administra por una Comisión Gestora integrada por ocho miembros nombrados por el titular del ministerio de Economía y Hacienda, de los cuales cuatro lo son en representación del Banco de España y cuatro en representación de las entidades adheridas, puesto que la financiación de estas instituciones responde a un carácter dual, por una parte la administración y por otro todas las entidades crediticias.

21 Ramón Martín Mateo, El marco público de la economía de mercado, 2ª edición, Thomson Aranzadi, 2003, p. 96. 22 José María Michavilla, «Relación especial de sujeción en el sector crediticio y estado de derecho», Revista Española de Derecho Administrativo, Cívitas, nº 54, 1987. 23 Acerca de la figura del fondo de garantía de depósitos véase Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, «El fondo de garantía de depósitos en establecimientos Bancarios», Estudios de derecho público bancario, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1987, pp. 179-202.

425


El régimen jurídico de estos fondos se recogía en el Real Decreto-Ley 4/1980, de 28 de marzo; el Real Decreto-Ley 18/1982, de 24 de septiembre, Régimen de los Fondos de Garantía de Depósitos; el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre régimen legal de los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito; Orden ECO/318/2002, de 14 de febrero; Orden ECO/2801/2003, de 3 de octubre; Orden EHA/3515/2009, de 29 de diciembre; y Circular 4/2001, de 24 de septiembre, del Banco de España, sobre la base de cálculo de las aportaciones. Normativa vigente en tanto no contradiga la actual regulación establecida por el Real Decreto Ley 16/2011, de 14 de octubre, sobre el fondo de garantía de depósitos. Por otro lado con otra naturaleza pero siéndole de aplicación supletoria lo previsto en la reglamentación anterior nos encontramos con el Fondo de reestructuración ordenada bancaria que fue creado por Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio. Por Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, se modifican una serie de preceptos del Real Decreto-Ley 9/2009 para hacer más ágil su funcionamiento y facilitar una rápida intervención del FROB en entidades que ya debieran presentar un plan de viabilidad y sin esperar a que ello suceda efectivamente. Por otro lado el Real Decreto-Ley 11/2010 (el mismo de reorganización de las Cajas de Ahorros) se ofrece una capacidad adicional al funcionamiento del FROB consistente en la posibilidad (que se dice excepcional) de adquirir títulos de entidades individuales, que no están incursas, en principio, en el ámbito de intervención del Real Decreto-Ley 9/2009 y que, sin embargo, a juicio del Banco de España precisen un reforzamiento de sus recursos propios. Finalmente el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero profundiza en la citada capacidad de reforzamiento del capital de las entidades bancarias a través del FROB y transforma esa entidad a través del art 4º de dicho Real Decreto-Ley en un potencial inversor en la capitalización de entidades que tras el periodo en él otorgado no obtengan en los mercados las cantidades necesarias para cumplimentar el 8% del capital básico. Tras la reforma del Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, sobre la regulación del Real Decreto-Ley 9/2009, de 25 de junio, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria está regido y administrado por una Comisión Rectora integrada por nueve miembros nombrados por el titular del ministerio de Economía y Hacienda. De ellos, dos lo serán en representación del Ministerio de Economía y Hacienda (uno de ellos de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos y otro de la Secretaría de Estado de Economía); cuatro lo serán a propuesta del Banco de España (frente a los 5 anteriores); uno de ellos el subgobernador que preside la comisión rectora, y tres en representación de los Fondos de Garantía de Depósitos, uno por cada uno de ellos entre los miembros de su comisión gestora que tengan la condición de representantes de las entidades de crédito adheridas, por acuerdo mayoritario de éstos. 426


Debe asistir, asimismo, a las sesiones de la Comisión Rectora con voz pero sin voto un representante de la Intervención General de la Administración del Estado designado por el titular del Ministerio de Economía y Hacienda a propuesta del Interventor General. Los miembros de la Comisión Rectora designarán de entre los que lo sean a propuesta del Banco de España a quien vaya a desempeñar las funciones de secretario de la Comisión Rectora. La duración del mandato de los miembros de la Comisión Rectora será de cuatro años, siendo tal mandato renovable por idéntico período de tiempo. Los representantes de los Fondos de Garantía de Depósitos cesarán en su cargo por las causas siguientes: a) Expiración del término de su mandato como miembro de la Comisión Rectora. b) Cese en el cargo que ostente en caso de los representantes del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España. c) Renuncia aceptada por la ministra de Economía y Hacienda.

d) Separación acordada por la ministra de Economía y Hacienda por incompatibilidad, incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad permanente para el ejercicio de su función o condena por delito doloso.

e) Expiración del término de su mandato como miembro de la comisión gestora de los Fondos de Garantía de Depósitos. El acuerdo de cese será adoptado por el titular del Ministerio de Economía y Hacienda a propuesta del Banco de España. Cuando el cese afecte a un miembro de la Comisión Rectora que lo sea en representación de un Fondo de Garantía de Depósitos, deberá oírse, previamente, a su comisión gestora, que, a estos efectos, formará su voluntad por acuerdo mayoritario de los representantes de las entidades de crédito adheridas, sin intervención de los representantes del Banco de España. El art 4º del Real Decreto-Ley 9/2009 establece un control parlamentario mediante el cual, con periodicidad trimestral, el secretario de Estado de Economía deberá comparecer ante la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados, con el fin de informar sobre la evolución agregada del crédito, la situación del sector bancario y la evolución de las actividades del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Adicionalmente el presidente de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria comparecerá, en las condiciones que determine la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados y en el plazo de los 30 días siguientes a la realización de cada operación por parte de dicho Fondo, para informar sobre la misma. 427


Por otro lado la Comisión Rectora elevará al titular del ministerio de Economía y Hacienda un informe cuatrimestral sobre la gestión del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria24. Otra de las instituciones de garantía patrimonial es el FOGAIN o Fondo General de Garantía de Inversiones, cuya finalidad es ofrecer a los clientes de las sociedades de valores, agencias de valores y sociedades gestoras de carteras la cobertura de una indemnización en caso que alguna de estas entidades entre en una situación de concurso de acreedores o declaración de insolvencia por parte de la CNMV. Si se da uno de estos supuestos, y como consecuencia de ello, algún cliente no puede obtener la devolución o entrega del efectivo y valores confiados a dicha entidad, el FOGAIN despliega su cobertura e indemniza a tales clientes con un importe máximo de 20.000 euros. El FOGAIN también cubre a los clientes de las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva que hayan confiado a una de estas entidades valores y efectivo para la gestión de carteras, siempre que respecto de una de estas entidades se dé una de las situaciones de insolvencia. El FOGAIN es gestionado por la Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones, S.A., una sociedad anónima cuyo régimen jurídico y de funcionamiento se encuentran regulados en el citado Real Decreto. Todas las Empresas de Servicios de Inversión españolas (sociedades de valores, agencias de valores y sociedades gestoras de carteras) deben estar adheridas al FOGAIN, aportando al mismo las cantidades que les correspondan. Las sucursales de Empresas de Servicios de Inversión extranjeras no comunitarias que no tengan un sistema de garantía similar al español también deben adherirse al FOGAIN. Las sucursales de Empresas de Servicios de Inversión extranjeras comunitarias que quieran completar su sistema de garantía adhiriéndose al español pueden adherirse voluntariamente al FOGAIN. Asimismo las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva que realicen la actividad de gestión discrecional de carteras individuales deben estar adheridas al FOGAIN por la realización de dicha actividad. La Junta General de la Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones, S.A., es el órgano soberano de manifestación de la voluntad de la Gestora, como Sociedad Anónima que es. Se reúne por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social para aprobar las cuentas anuales de la Gestora y del FOGAIN, la aplicación de resultados y para censurar la gestión de la sociedad durante el ejercicio anterior. Son accionistas de la Gestora las entidades adheridas al FOGAIN en proporción a la aportación que cada año realizan al mismo. Para garantizar que esta proporción se mantiene, se produce una reasignación del capital social entre las 24 Sobre este fondo puede consultarse a Antonio Embid Irujo, El derecho de la crisis económica, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009, pp. 59 y ss.

428


Entidades Adheridas una vez al año dentro de los dos meses siguientes a la aprobación de las cuentas anuales. La Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones, S.A., tiene un Consejo de Administración que en la actualidad se compone de 16 miembros. Asimismo, se integran en el Consejo, con voz pero sin voto, un representante de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y un representante de cada una de las comunidades autónomas con competencias en materia de mercados de valores, esto es, el País Vasco, Cataluña y la Comunidad Valenciana. La Gestora cuenta con una Comisión Delegada del Consejo, con seis miembros, y con un Comité de Auditoría. Como última figura a la hora de garantizar las inversiones, de los particulares, al menos de forma parcial, podemos destacar la figura del Consorcio de Compensación de Seguros regulado por Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros con modificaciones introducidas por la Ley 12/2006, de 16 de mayo, que tiene como misión la garantización de las prestaciones de seguros de aquellas entidades supervisadas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda. Existe en ese sentido un control administrativo previo sobre la actividad de las entidades que implica necesariamente, tal y como recoge Huergo Lora25, la existencia de provisiones técnicas, de un margen de solvencia y de un fondo de garantía, que debe cubrir una tercera parte del margen de solvencia y para el que se establece legalmente una cuantía mínima. VI. LOS FONDOS DE GARANTÍAS PERSONALES En el campo de las garantías personales podemos hablar del subsidio de desempleo, del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. El subsidio de desempleo es una de las instituciones prototípicas del estado social y su existencia no es generalizada en el mundo occidental, pero su complejidad y extensión hace que no podamos en este espacio más que hacer una brevísima referencia a su existencia y al hecho excepcional de su prórroga parcial cuando se agota por razones de esta crisis mediante dos decretos leyes, e igualmente la extinción mediante esa fórmula de dicho subsidio excepcional, mediante Real Decreto-Ley, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promo25 Alejandro Huergo Lora, Lección 7, «la regulación de los seguros», pp. 175 a 198 de «Lecciones y materiales para el estudio del derecho administrativo», Tomo VIII, «los sectores regulados», Volumen I y en concreto p. 187. Instel 2009.

429


ver la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas desde el 16 de febrero de 201126. Por otra parte, el Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo del Ministerio de Trabajo e Inmigración se regula en principio por el Estatuto de los Trabajadores, aprobado en su Texto refundido por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo (arts. 32 y siguientes) desarrollado por el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, por lo que dicho organismo deberá abonar las siguientes prestaciones salariales e indemnizatorias a los trabajadores por cuenta ajena: los salarios con sus pagas extraordinarias, incluidos los de tramitación, pendientes de pago por la declaración de insolvencia o procedimiento concursal de la empresa, cuando consten reconocidos en Acta de Conciliación o Resolución Judicial. La cantidad máxima a abonar es la que resulta de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario, con prorrateo de pagas extraordinarias, por el número de días pendientes de pago, con un máximo de ciento cincuenta días. En los mismos supuestos que en el apartado anterior (insolvencia o declaración de concurso), el Fondo de Garantía Salarial abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. Es decir, las indemnizaciones amparadas por la acción protectora del FOGASA son: los despidos nulos, los despidos improcedentes, los despidos por causas objetivas, las extinciones colectivas (expedientes de regulación de empleo), las extinciones de contratos temporales o de duración determinada y las extinciones por voluntad del trabajador amparado en justa causa. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos por voluntad del trabajador mediando causa justa, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio. En los supuestos de extinciones colectivas y despidos objetivos (artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores y 64 de la Ley Concursal), la indemnización se calculará sobre la base de veinte días por año de servicio. Por su parte, las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada se calcularán sobre la base de ocho días por año de servicio. 26 Así debe recordarse que el citado Real Decreto-Ley 1/2011 establece un programa extraordinario de

430


VII. LOS FONDOS DE INTERVENCIÓN DEL MERCADO Tras los fondos de garantía patrimonial debemos abordar el ámbito de la garantía la referida a los mercados no financieros, en los cuales debemos destacar el Real Decreto 1441/2001, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del Fondo Español de Garantía Agraria que sustituyó al FORPA y al SENPA, tradicionales instituciones de intervención y garantía de los precios de los productos agrícolas, como gran paradigma del proteccionismo, que hoy se ve sacralizado por la existencia de la política agrícola común, uno de los fundamentos de la Unión Europea y de la cual existe una reglamentación intensa que tiene una manifestación directa a través de diversos reglamentos; así Reglamento CEE 729/70 del Consejo, de 21 de abril, sobre la financiación de la Política Agrícola Común, con las modificaciones establecidas por el Reglamento CEE 1287/95, del Consejo, de 22 de mayo, y el Reglamento CEE 1663/95, de la Comisión, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento CEE 729/70 del Consejo en lo que concierne al procedimiento de liquidación de cuentas de la sección de Garantía del FEOGA; igualmente debemos destacar la figura de las organizaciones comunes de mercado. En esta ámbito de la garantía agrícola se constatan los paradigmas de nuestro estado autonómico al corresponder las competencias agrícolas con carácter exclusivo a las diferentes CC. AA. Por último, el Fondo de Regulación y Organización del Mercado de los Productos de la Pesca y Cultivos Marinos (FROM), es igualmente un organismo autónomo, creado por Ley 33/1980, de 21 de junio y adscrito al Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino. Mediante la aprobación del Real Decreto 950/1997, este organismo centra sus actividades en el diseño y desarrollo de acciones encaminadas a promocionar el consumo de productos pesqueros, orientar el mercado de estos productos en cuanto a cantidades, precios y calidades, y asistir en sus necesidades técnicas o financieras a asociaciones, cooperativas y empresas del sector. VIII. CONCLUSIONES Todos estos fondos tienen una pluralidad de regímenes organizativos, puesto que ya desde el origen de los recursos podemos hablar de dos tipos de fondos de garantía; aquellos que se nutren únicamente con recursos públicos como son los de regulación de mercado, esto es, el FROM y el Fondo Español de Garantía Agraria, y aquellos que se nutren de fondos mixtos, esto es, con una aportación dual de la administración y de los particulares afectados en el control de garantía, ya sean las entidades bancarias, las cajas de ahorro, los empresarios en sus cotizaciones para el FOGASA o las Sociedades de Inversión. 431


Partiendo de esa dualidad de financiación, debemos destacar desde un punto de vista jurídico-administrativo en materia de organización la existencia de una progresiva «privatización» en la línea del en su momento tan cacareado fenómeno de la huida del derecho administrativo27, de las formulas organizativas y de actividad material de las personificaciones utilizadas para el desarrollo de esta intervención administrativa de garantía, y así desde la existencia de organismos autónomos de carácter administrativo sometidos íntegramente a las determinaciones de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado 6 / 1997, de 14 de abril, y por otro lado a la normativa sobre contratación pública como puede ser el FROM, se pasa a los fondos de garantía de depósitos de un carácter institucional híbrido cercano a las tan cacareadas administraciones independientes28, al fondo de garantía de inversiones que ya goza de una naturaleza jurídica de sociedad mercantil, para pasar al FROB que se regula por su propio Decreto Ley y sus normas de desarrollo, conforme se indica en el art. 1º.4 de este y tan solo supletoriamente por la normativa de los fondos de garantía de depósitos, generándose en su actividad concreta importantes lagunas en cuanto a las funciones de control y procedimientos para la adopción de soluciones. Conforme ese precepto no estará sometido a las previsiones contenidas en la LOFAGE, ni le serán de aplicación las normas que regulan el régimen presupuestario, económico-financiero, contable, de contratación y de control de los organismos públicos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, salvo por lo que respecta a la fiscalización externa del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo dispuesto en la LO 2/1982 de dicho tribunal. Finalmente debe indicarse que al FROB tampoco le será de aplicación la Ley 33/2003, de patrimonio de las AAPP. En ese sentido debemos plantearnos una lógica sobre ¿quién controla al controlador? O más correctamente, ¿quién garantiza la actuación del garantizador? Lógicamente el derecho administrativo es, tal y como recordaba Prosper Weil29, un derecho garantizador que a su vez articula esas garantías como límite para el ejercicio de los privilegios de las Administraciones, por lo que el ejercicio de funciones administrativas de garantía, y más si vienen acompañadas de fondos públicos para la defensa de intereses generales, debe estar condicionado con la existencia de un control igualmente público y verificable sobre el empleo de dichos fondos, circunstancia que puede ser cuestionada a la vista de la redacción del Real Decreto-Ley creador del FROB, puesto que el control parlamentario es de mera comparecencia y el del tribunal de cuentas muy a posteriori. Así, el punto 7 del art. 1º del Real Decreto-Ley indica que las operaciones desarrolladas por el FROB se regularán por él y por su normativa de desarrollo Sobre este fenómeno vid. Ignacio Borrajo Iniesta, «El intento de huir del Derecho Administrativo», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 78/1993, p. 233. 28 Al respecto Andrés Betancor Rodríguez, Las administraciones independientes, Tecnos, 1994. 29 Prosper Weil, Derecho Administrativo, Cuadernos Civitas, 1989. 27

432


y supletoriamente le serán de aplicación las normas del derecho privado. Estas operaciones se comunicarán, en su caso, a la Comisión Europea o a la Comisión Nacional de la Competencia, a efectos de lo establecido en la normativa en materia de defensa de la competencia y ayudas de Estado. Esta circunstancia debe de hacernos plantear, tal y como realiza la profesora Nogueira30 en su ponencia del VI Congreso de la AEPDA, que si la opción normativa es atribuir esas decisiones a reguladores independientes, deben existir en su proceso decisorio garantías reales de independencia con respecto a los poderosos sectores regulados (en este caso garantizados o auxiliados) y participación de la ciudadanía dando canalización a la protección de intereses generales diversos del propio funcionamiento del mercado y transparencia.

En cualquier caso, la justificación de una actividad concreta de garantía solo se puede dar en el marco de la economía social de mercado, puesto que tanto en una economía socialista como en una economía de mercado pura, el papel de garante de la Administración de las relaciones económicas entre particulares puede considerarse como inexistente, por lo que esta actividad de garantía debe considerarse en nuestra opinión como uno de los pilares del estado social y democrático de derecho.

Ahora bien, su necesaria existencia no debe de hacernos olvidar la fijación necesaria de unos límites, en tanto en cuanto estos límites suponen una modulación y freno tanto para la «socialización» de pérdidas generadas por actuaciones especulativas, como para la existencia de unos principios mínimos de respeto a las reglas del mercado sin contar con la segura ayuda de «papá Estado».

Igualmente debemos destacar la necesidad de que se establezcan unos límites en relación con esas materias concretas de garantía económica con respecto a la detentación de competencias administrativas por parte de las diversas entidades en que se estructura territorialmente nuestro estado. Puesto que si el fundamento de la intervención tiene una naturaleza de política económica, debemos señalar que las bases de esta le siguen correspondiendo al Estado en virtud de sus títulos competenciales y en sentido que podemos denominar como «centrifugador»; al amparo de los títulos competenciales sectoriales sobre las diversas materias objeto de la garantía están surgiendo fondos autonómicos con dichas funciones como el Fondo Andaluz de Garantía Agraria (Decreto 332/1996, de 9 de julio) o el Fondo Catalán de Garantía de Pensiones (Decreto 123/2010, de 7 de septiembre del Fondo de garantía de pensiones y prestaciones), que no contribuyen, en nuestra opinión desde luego, a la consolidación de un sistema flexible, general y solvente de garantía en un marco de crisis económica generalizada. Ahora bien esta reflexión debemos ponerla en relación con un juego competencial inflexible, puesto que tal y como se desprende de la STC 235/1999, las 30 Alba Nogueira López, «¿Reactivación económica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de actividades económicas y crisis», Ponencia presentada al VI congreso de la AEPDA, p. 19, disponible en www.aepda.es

433


CC. AA. tienen asegurada una presencia en este campo, aunque afecten a diversos territorios las posibles entidades a garantizar; de hecho y hasta en el campo de las prestaciones el alto intérprete de la Constitución ha indicado que las CC. AA. pueden complementar las prestaciones estatales, tal y como estudió Moreno Rebato31. No obstante, y como plantea Embid32, en la jurisprudencia del Tribunal constitucional está sólidamente asentada la idea de que la intervención del Banco de España para la defensa de la solvencia de las entidades financieras, está anclada en las competencias de establecimiento de bases a que se refiere el art. 149.1.11ª y 13ª CE. Para ello el TC ha afirmado la inclusión en el concepto de «bases» de medidas puramente ejecutivas. Esas funciones ejecutivas del Banco de España aparecen justificadas por su «especialización técnica, de manera que la ordenación básica del crédito corresponde no sólo a los legisladores estatal y autonómico y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España», así vid. las STC 1/1982, de 28 de enero, 135/1992, de 5 de octubre, 178/1992, de 13 de noviembre y 204/1993, de 17 de junio. Otra cuestión, apuntamos por nuestra parte, será el de otros ámbitos económicos garantizados de carácter no financiero.

Por tanto, debemos plantearnos con carácter general una reflexión sobre la naturaleza y límites de esa función de garantía necesaria en el marco de una economía social de mercado, pero que debe redefinirse bajo las pautas de una convergencia de los principios de legalidad, eficacia y correcto gasto público, plasmados en los arts. 9.3, 31 y 103.1 de la Constitución de 1978. BIBLIOGRAFÍA Betancor Rodríguez, A., Las administraciones independientes, Tecnos, 1994.

Borrajo Iniesta, I., «El intento de huir del Derecho Administrativo», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 78/1993. Cosculluela Montaner, L. y López Benitez, M., Derecho Público económico, 3ª edición, Iustel, 2010. Embid Irujo, A., El derecho de la crisis económica, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009.  El derecho público de la crisis económica, Ponencia del VI congreso de la AEPDA, 2011, . Forsthoff, E., Tratado de derecho administrativo, Instituto de estudios políticos, 1958.

Garcés Sanagustín, A., Prestaciones sociales, función administrativa y derechos de los ciudadanos, McGraw Hill, 1996. 31 Mar Moreno Rebato, «¿Pueden las CC. AA. complementar las prestaciones de la seguridad social? Comentario a la STC 239/2002, de 11 de diciembre», REDA, nº 118, abril-junio de 2003, pp. 231 y ss. 32 Antonio Embid Irujo, op. cit., El derecho …, p. 55.

434


Gascón y Marín, J., Tratado elemental de Derecho Administrativo. Principios y legislación española, Tomo I, Doctrina General, 2ª edición, Madrid, 1921. Huergo Lora, A., «La regulación de los seguros», dentro de Lecciones y materiales para el estudio del derecho administrativo, Tomo VIII, «Los sectores regulados», Volumen I.

Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, A., «El fondo de garantía de depósitos en establecimientos Bancarios», dentro de Estudios de derecho público bancario, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1987. Martín Mateo, R., El marco público de la economía de mercado, 2ª edición, Thomson Aranzadi, 2003.

Martín-Retortillo Baquer, S., «Sistema bancario y crediticio», Derecho Administrativo económico, La Ley, 1991.

Michavilla, J. M., «Relación especial de sujeción en el sector crediticio y estado de derecho», Revista Española de Derecho Administrativo, Cívitas, nº 54, 1987. Moreno Rebato, M., «Pueden las CC. AA. complementar las prestaciones de la seguridad social? Comentario a la STC 239/2002, de 11 de diciembre», REDA, nº 118, abril-junio de 2003, pp. 231 y ss. Muñoz Machado, S., «Los límites constitucionales de la libertad de empresa», dentro de Estudios de Derecho Público Económico. Libro homenaje al Profesor D. Sebastián Martín-Retortillo, Cívitas, 2003.

 Tratado de derecho administrativo y derecho público general, tomo IV, Iustel, 2011. Nogueira López, A., «¿Reactivación económica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de actividades económicas y crisis», Ponencia presentada al VI congreso de la AEPDA, 2011, .

 «Too big to fail: intervención y mercado en la aproximación europea a la crisis financiera», Comunicación al IX congreso Hispano-luso de derecho administrativo, Córdoba 26 y 27 de noviembre de 2010. .

Salvador Armendariz, A. y Darnaculleta i Gardella, Mª M., «Nuevas fórmulas de génesis y ejecución normativa en la globalización: El caso de la regulación de la actividad financiera», Revista de administración pública, nº 183, septiembre-diciembre de 2010. Soriano, J. E., Desregulación, privatización y derecho administrativo, Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1993. Stober, R., Derecho Administrativo Económico, MAP-INAP, 1992.

Vesperini, G., Diritto administrativo speciale nº 3 del Corso di Diritto administrativo, dirigido por Sabino Cassese, Giuffre editore, Milán, 2005. Villar Palasí, J. L., «La actividad industrial del estado en el derecho administrativo», Revista de Administración Pública, nº 3, 1950. Weil, P., Derecho Administrativo, Cuadernos Cívitas, 1989.

Zunzunegui, F., Ordenación Bancaria, España Universidad, 1992.

435

SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO: ¿NUEVO REMEDIO ANTE LA CRISIS ECONÓMICA O UNA EXIGENCIA CONSTITUCIONAL? A PROPÓSITO DE LA NUEVA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE1 Francisco Javier Sanz Larruga

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de A Coruña

I. Introducción.–II. El

controvertido concepto de desarrollo sostenible y

su carácter multidimensional.–III.

La bases constitucionales para el desa-

rrollo sostenible ambiental y su imparable recepción en el derecho administrativo español.–IV.

Reflexión conclusiva.–Bibliografía.

Resumen La exitosa formulación del paradigma de la sostenibilidad –en sus diversas facetas: ambiental, social y económica– que prolifera en muchos textos programáticos y estratégicos de las organizaciones internacionales y de los gobiernos nacionales, elaborados con ocasión de la presente crisis económica, plantea importantes problemas de interpretación jurídica cuando se pretende introducirlos acríticamente en los textos normativos. El desarrollo sostenible no es un mero recurso conceptual fruto de las nuevas corrientes de la economía ambiental, sino que constituye un verdadero principio jurídico que se traduce en importantes prescripciones y mandatos ordenados a la utilización racional de los recursos naturales y su proyección sobre las generaciones futuras. Si se quiere que cumpla eficazmente estos objetivos, la recepción de los criterios de sostenibilidad –al menos los de su versión ambiental– en el ordenamiento jurídico debe hacerse teniendo en cuenta la peculiar arquitectura y el carácter sistémico de cada uno de los grupos normativos en los que se inserta. 1 Este texto fue presentado como Comunicación al VIº Congreso de la Asociación de Profesores de Derecho Administrativo celebrado en Palma de Mallorca, los días 11 y 12 de febrero de 2011.

437


I. INTRODUCCIÓN Con motivo de la difusión del Proyecto de Ley de Economía Sostenible –que ya se ha convertido en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE nº 55 de 5 de marzo de 2011) y que se presenta como pieza fundamental de la Estrategia del Gobierno para dar respuesta a la crisis económica que padecemos2– se ponía de relieve el protagonismo que está adquiriendo el paradigma de la sostenibilidad o del desarrollo sostenible desde hace dos decenios en el ordenamiento jurídico-administrativo español. En realidad no se trata de una invención propia sino de introducción en nuestro país de una corriente del pensamiento económico que está calando en las propuestas estratégicas de las grandes organizaciones internacionales (ONU: A Global Green New Deal; OCDE: Green Growth Declaration) y en los diseños de las nuevas política públicas en muchos Gobiernos de mundo (Austria: Growth in transition; Reino Unido: Prosperity without Growth, etc.); y más recientemente, la propuesta de la Comisión Europea para «Una Estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» (Europa 2020)3. Valorando muy positivamente el esfuerzo imaginativo de las organizaciones y de los Gobiernos con la finalidad de crear empleo y de lograr un nuevo modelo productivo que impulse la recuperación económica, surgen muchas dudas e incertidumbres cuando de los instrumentos del soft law se pretenden trasvasar sus directrices al ordenamiento jurídico y traducir sus contenidos en prescripciones y mandatos jurídicos que permitan a sus destinatarios y a los operadores jurídicos tener una seguridad y certeza acerca de la aplicación de la novedosas normas que se generan como respuesta ante la crisis. El objeto de esta comunicación es simplemente demostrar que, por encima de los legítimos planteamientos estratégicos gubernamentales, al menos una de las facetas de la sostenibilidad –la llamada «sostenibilidad ambiental»– no constituye una novedad jurídica en nuestro ordenamiento sino que se ha venido implantando desde hace varias décadas –a modo de «revolución silenciosa»– en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo, teniendo además una sólida fundamentación en las bases constitucionales de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho4. 2 Sobre este proyecto puede consultarse la página web: (última consulta: 10 de enero de 2011). Sobre este proyecto pueden consultarse los comentarios jurídicos y económicos dirigidos por J. Banegas Núñez, Comentarios al proyecto de Ley de Economía Sostenible (LES), Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008. Igualmente, el libro colectivo Economía Social y Economía Sostenible, dirigido y coordinado por R. Alfonso Sánchez, Aranzadi-Thomson, Cizur Menor, 2010. 3 Cfr. COM(2010) 2020 final, Bruselas, 3 de marzo de 2010. El «crecimiento sostenible» que propone esta estrategia comunitaria trata de «promover una economía que utilice más eficazmente los recursos, más verde y mas competitiva». Dentro de este apartado se comprenden las medidas para la lucha contra el cambio climático la promoción de una «energía limpia y eficaz». 4 En cuanto a las bases constitucionales de este desarrollo sostenible cfr. los sugerentes trabajos de Parejo Alfonso, L., «La fuerza transformadora de la Ecología y el Derecho: ¿hacia un Estado ecológico de Derecho?, Ciudad y Territorio. Estudios Territoriales, Vol, II, nº 100-101 (1994) (número especial sobre «Región y Ciudad Eco-lógicas»), pp. 219-231, y de Montoro Chiner, M. J., «El estado am-

438

sostenibilidad ambiental y derecho administrativo: ¿nuevo remedio ante la crisis económica o una exigencia constitucional? a propósito de la nueva ley de economía sostenible

II. EL CONTROVERTIDO CONCEPTO DE DESARROLLO SOSTENIBLE Y SU CARÁCTER MULTIDIMENSIONAL El concepto de desarrollo sostenible –que tiene su origen en la economía ambiental5 y prosperó en el ámbito del Derecho Internacional– es un concepto «esencialmente controvertido, sugerente, evocador, exitoso, cargado de expectativas, con una imparable vis atractiva y con una gran flexibilidad que le otorgan grandes ventajas pero a la vez enormes inconvenientes (…) a causa de su desmesura retórica y de su banalización conceptual»6.

La expresión «desarrollo sostenible» fue acuñada y divulgada por el Informe de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo titulado Nuestro futuro común (más conocido como «Informe Bruntdland») adoptado en 1987 y que fue el documento preparatorio más importante de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro a principios de junio de 1992. Desde entonces y tras la adopción de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo se viene utilizando la noción contenida en el Principio 3º de dicha Declaración en virtud de la cual, «el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras»7. Esta formulación del «desarrollo sostenible» ha sufrido con posterioridad un proceso de ampliación cuya plasmación más importante es la recogida en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible de 4 de septiembre de 2002, reafirmando el compromiso de los Estados con el desarrollo sostenible mediante la promoción de los tres pilares interdependientes y sinérgicos que lo integran: el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección ambiental propiamente dicha (cfr. párrafo 5 de la Declaración). Estos componentes del concepto se ha venido traduciendo en el triple concepto de la sostenibilidad: la sostenibilidad ambiental, económica y social8.

El artículo 2º de la Ley de Economía Sostenible –siguiendo esta versión del desarrollo sostenible– define la «economía sostenible» como «un patrón de crecimiento que concilie el desarrollo económico, social y ambiental en una ecobiental de derecho: Bases constitucionales», El Derecho administrativo en el umbral del siglo xxi: Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, F. Sosa Wagner (coord.), III, 2000, pp. 3437-3466. 5 Un profundo tratamiento económico sobre el concepto de desarrollo sostenible y su evolución lo podemos encontrar en la monografía de Jiménez Herrero, L. M., Desarrollo sostenible. Transición hacia la coevolución global, Ediciones Pirámide, Madrid, 2000. 6 Rodrigo Hernández, A. J., «El concepto de desarrollo sostenible en el Derecho Internacional», Anuario de la Asociación para las Naciones Unidas, 8 (2006-07), pp. 160-161. 7 Sobre la evolución y origen de los conceptos de desarrollo sostenible y de sostenibilidad en: Allí Aranguren, J. C., «Del desarrollo sostenible a la sostenibilidad. Pensar globalmente y actual localmente», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, 226 (2006), pp. 139-211. 8 Una aproximación al concepto jurídico de desarrollo sostenible en: Piñar Mañas, J. L., «El desarrollo sostenible como principio jurídico», Estudios de Derecho Público económico: libro homenaje al Prof. Dr. Sebastián Martín-Retortillo, L. Cosculluela Montaner (coord.), Madrid, 2003, pp. 185-204, y Loperena Rota, D., Desarrollo sostenible y globalización, Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 45-72.

439


nomía productiva y competitiva, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social, y que garantice el respeto ambiental y el uso racional de los recursos naturales, de forma que permita satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades». Previamente a esta formulación jurídica, los componentes de la sostenibilidad se habían explicitado en la Estrategia Española de Desarrollo Sostenible aprobada por el Gobierno en noviembre de 2007 (como respuesta a la renovada Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unión Europea de 2006)9, si bien se refiere únicamente a las facetas ambiental y social de la sostenibilidad, añadiendo la de la «sostenibilidad global» (sobre el papel de España en materia de cooperación internacional para el desarrollo sostenible).

Una clara manifestación jurídica de la aplicación de la sostenibilidad social la encontramos en las cláusulas sociales de sostenibilidad previstas en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público10. Y, en cuanto a la noción de sostenibilidad económica y financiera, puede traerse a colación la creación por Real Decreto-Ley 13/2009 de 26 de octubre, del Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local11.

La riqueza y flexibilidad del concepto de sostenibilidad y la de sus insospechadas e innumerables facetas se comprueba analizando los sucesivos informes que desde el año 2005 viene publicando el Observatorio de Sostenibilidad de España, un organismo encargado por el Gobierno del Estado para analizar –sobre la base de indicadores– la sostenibilidad de la realidad socioeconómica de nuestro país12. En su último informe «Sostenibilidad en España 2010», junto al estudio de su dimensión económica, social y ambiental-territorial, se añaden los apartados relativos a la «dimensión institucional» (responsabilidad social empresarial y gobernanza pública), a la «dimensión cultural» y a la «dimensión global» (sobre la responsabilidad con la sostenibilidad global o de cooperación internacional)13. III. LA BASES CONSTITUCIONALES PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE AMBIENTAL Y SU IMPARABLE RECEPCIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL De la noción de «economía sostenible» de la Ley 2/2011 queda claro que la faceta ambiental de la sostenibilidad tiene que ver con «el respeto ambiental y 9 El texto de la Estrategia puede consultarse en: (última consulta: 7 de julio de 2011). 10 Cfr. sobre esta temática el interesante y reciente trabajo de González García, J.: Colaboración público-privada e infraestructuras de transporte, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 69 y ss. 11 Cfr. BOE nº 259, de 27 octubre 2009. 12 Vid. su página web: http://www.sostenibilidad-es.org/ 13 El texto del Informe puede obtenerse en la dirección de Internet: .

440


el uso racional de los recursos naturales» que se imponen al desarrollo económico y productivo, al que se añade su proyección hacia el futuro, de manera que no se comprometan las posibilidades de las generaciones venideras para atender a sus propias necesidades (dentro de lo que se denomina «solidaridad intergeneracional»). Pues bien, mucho antes de los nuevos planteamientos estratégicos se promueva por doquier, proclamando el protagonismo de la sostenibilidad (la ambiental y las demás) en nuestro país, la Constitución Española de 1978 había incluido en su artículo 45,2 una formulación de este nuevo paradigma al establece el mandato a los poderes públicos para «velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva». Partiendo de los valiosos trabajos del pionero del Derecho Ambiental en España –el querido Maestro Ramón Martín Mateo– que se remontan a finales de la década de 1970, tras la promulgación del Texto Constitucional se produjo –como ha estudiado con detalle Alenza García14– una verdadera eclosión bibliográfica que no ha parado hasta nuestros días y que, como señala Lozano Cutanda es «la rama del Derecho que más está incidiendo actualmente en la conformación de la sociedad y de la economía»15. No cabe la menor duda que la incidencia del Derecho Comunitario en esta recepción de la sostenibilidad en el Derecho español ha tenido un papel fundamental16. En su versión consolidada y vigente del Tratado de la Unión Europea, el paradigma del desarrollo sostenible adquiere una enorme «vis expansiva»: en su artículo 3, apartados 3º y 5º (sobre sus objetivos y misiones), en su art. 21 sobre la «acción exterior» (apartado 2º, d) y f), y a lo largo del Tratado de Funcionamiento (arts. 11, 191, 192, 193, etc.). Los nuevos Estatutos de Autonomía son otra clara y relevante manifestación del peso e intensidad de la sostenibilidad ambiental en la configuración jurídica de los nuevos regímenes autonómicos17. 14 «Fundamento y práctica de la investigación jurídico-ambiental en España», Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 5 (2004), pp. 37-68. Así como en la primera mitad de dicha década de 1990 dominaron las monografías sobre temas sectoriales (actividades clasificadas, evaluación de impacto, ambiental, residuos, aguas, etc.), en la segunda se trataron problemas jurídico-ambientales más básicos y generales (principios, derecho al medio ambiente, riesgo ambiental, etc.) y comienzan a aparecer los manuales y obras de carácter general. 15 Cfr. Lozano Cutanda, B., Derecho Administrativo Ambiental, La Ley, Madrid, 1ª ed., 2010, p. 49. 16 Cfr. el sugerente trabajo de Jordano Fraga, J., «La Administración en el Estado ambiental de Derecho», Revista de Administración Pública 173 (2007), pp. 101-141. 17 Cfr. a este respecto el trabajo de Embid Irujo, A., «El derecho al medio ambiente en los nuevos Estatutos de Autonomía», El derecho a un medio ambiente adecuado, A. Embid Irujo (coord.), Iustel, Madrid, 2008, pp. 29-62.

441


Desde el punto de vista del Derecho Administrativo la sostenibilidad ambiental no deja de ser una aplicación de la eficacia administrativa desde la perspectiva del criterio de la eficiencia como principio de utilización racional de los recursos18. En los últimos años la implantación del desarrollo sostenible en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo se ha hecho notar en diversas leyes –estatales y autonómicas–, alguna de la cuales la incluye en su denominación como la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural19. El desarrollo sostenible en su versión ambiental ha permeado buena parte de la ordenación jurídico-administrativa sectorial y particularmente la regulación de los diferentes recursos naturales (suelo, biodiversidad, aire, aguas, etc.). Pero es especialmente significativo el impacto de sostenibilidad ambiental que se proyecta sobre el régimen jurídico de la ordenación del territorio y del urbanismo20. Sin embargo, mucho más importante que esta inserción de los criterios y reglas de la sostenibilidad en el ordenamiento jurídico ha venido de la mano de los instrumentos horizontales de protección ambiental que hoy dominan la completa actividad pública y privada desde la perspectiva de la incidencia o impacto ambiental21, y no sólo de los meros proyectos o actuaciones singulares sino también sobre su previa planificación y programación22. Se trata de un amplio y riguroso control de «calidad ambiental» que apenas ha sufrido el embate desregulador de la omnipresente Directiva de Servicios23. IV. REFLEXIÓN CONCLUSIVA A nuestro juicio es incontestable que la aplicación de los criterios de sostenibilidad (ambientales, sociales y económicos) –que propugnan un modelo eco18 En esta dirección la obra de Schimidt-Assmann, E., La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática (traducción española de la obra alemana Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungs Idee, 1998), INAP-Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 354-355. 19 En estos momentos se está tramitando en las Cortes Españolas un proyecto de Ley que lleva por título Ley de Pesca Sostenible. 20 En opinión de J. M. Baño León –analizando los diferentes aspectos del «paradigma ambiental en el urbanismo»– «urbanismo y medio ambiente son –ahora– dos realidades inseparables» (cfr. Derecho Urbanístico Común, Iustel, Madrid, 2009, p. 208, en el que se cita el trabajo de Ponce Solé, J., «Urbanismo y Medio Ambiente: dos realidades jurídicas inseparables», Derecho Urbanístico del Siglo xxi, Tomo II, Bosch, Barcelona, 2008). 21 Cfr. el amplio ámbito previsto por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos. 22 Cfr. la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. 23 Cfr. en este sentido el trabajo de Garrido Cuenca, N. M., «Legislación básica: el impacto ambiental de la Directiva de Servicios», Observatorio de Políticas Públicas Ambientales 2010, CívitasAranzadi, Madrid, 2010.

442


nómico basado en la utilización racional de los recursos naturales y su proyección hacia las generaciones futuras– constituye uno de los mejores recursos para abordar con seriedad las raíces de la crisis económica actual que debe pasar por la promoción de un nuevo modelo productivo. Sin embargo, me parece criticable su formulación parcial y desintegrada del resto del ordenamiento jurídico tal como aparece en la nueva Ley de Economía Sostenible. Un «modelo energético sostenible», la «reducción de emisiones de gases de efecto invernadero», el «transporte y la movilidad sostenible» y la promoción de «un medio urbano sostenible», como apartados que se comprenden en el Título III (sobre «Sostenibilidad Medioambiental») de la citada Ley, bien pueden conformar las medidas integrantes de una estrategia de sostenibilidad ambiental, pero en mi opinión resultan perturbadoras cuando de tal guisa aparecen en una norma jurídica que debe estar dirigida principalmente –en expresión de Andrés Betancor– a «amenazar con el castigo aquellas conductas o políticas que no son sostenibles» (si de verdad se quiere que el Derecho contribuya al desarrollo sostenible)24. ¿Acaso no existen en nuestro ordenamiento jurídico normas jurídicas relativas a la energía, a la lucha contra el cambio climático, al transporte o al urbanismo? ¿No sería mejor ejemplo de «buena regulación» (como se establece en el texto de la nueva Ley: arts. 4 a 7) la aplicación de los referidos criterios de sostenibilidad en cada uno de los respectivos grupos normativos? Todo lo cual es perfectamente compatible –como señala López Cutanda– con la necesidad de mayor simplificación normativa y cierta «codificación» o armonización de las disposiciones ambientales25. BIBLIOGRAFÍA Alfonso Sánchez, R. (dir. y coord.), Economía Social y Economía Sostenible, Aranzadi-Thomson, Cizur Menor, 2010. Alenza García, J. F., «Fundamento y práctica de la investigación jurídico-ambiental en España», Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 5 (2004), pp. 37-68. Allí Aranguren, J. C., «Del desarrollo sostenible a la sostenibilidad. Pensar globalmente y actual localmente», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, 226 (2006), pp. 139-211. Banegas Núñez, J. (Dir.), Comentarios al proyecto de Ley de Economía Sostenible (LES), Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008. Ideas extraídas de la presentación power point de la conferencia pronunciada por el prof. Beel 18 de marzo de 2009 bajo el título «La contribución del Derecho al desarrollo sostenible». 25 Lozano Cutanda, B.: «Eclosión y crisis del derecho ambiental», Revista de Administración Pública, 174 (2007), pp. 367-394. 24

tancor

443


Betancor, A., «La contribución del Derecho al desarrollo sostenible», Conferencia pronunciada el 18 de marzo de 2009.

Embid Irujo, A., «El derecho al medio ambiente en los nuevos Estatutos de Autonomía», El derecho a un medio ambiente adecuado, A. Embid Irujo (coord.), Iustel, Madrid, 2008, pp. 29-62. Garrido Cuenca, N. M., «Legislación básica: el impacto ambiental de la Directiva de Servicios», Observatorio de Políticas Públicas Ambientales 2010, Cívitas-Aranzadi, Madrid, 2010. González García, J., Colaboración público-privada e infraestructuras de transporte, Marcial Pons, Madrid, 2010. Jiménez Herrero, L. M., Desarrollo sostenible. Transición hacia la coevolución global, Ediciones Pirámide, Madrid, 2000.

Jordano Fraga, J., «La Administración en el Estado ambiental de Derecho», Revista de Administración Pública 173 (2007), pp. 101-141. Lozano Cutanda, B., «Eclosión y crisis del derecho ambiental», Revista de Administración Pública, 174 (2007), pp. 367-394.  Derecho Administrativo Ambiental, La Ley, Madrid, 1ª ed., 2010.

Loperena Rota, D., Desarrollo sostenible y globalización, Aranzadi, Cizur Menor, 2003. Montoro Chiner, M. J., «El estado ambiental de derecho: Bases constitucionales», El Derecho administrativo en el umbral del siglo xxi: Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, F. Sosa Wagner (coord.), III, 2000, pp. 3437-3466. Piñar Mañas, J. L., «El desarrollo sostenible como principio jurídico», Estudios de Derecho Público económico: libro homenaje al Prof. Dr. Sebastián Martín-Retortillo, L. Cosculluela Montaner (coord.), Madrid, 2003, pp. 185-204. Parejo Alfonso, L., «La fuerza transformadora de la Ecología y el Derecho: ¿hacia un Estado ecológico de Derecho?, Ciudad y Territorio. Estudios Territoriales, Vol. II, nº 100-101 (1994) (número especial sobre «Región y Ciudad Eco-lógicas»), pp. 219-231,

444

UNA CRISIS MARCADA POR LA GLOBALIZACIÓN: INTERVENCIÓN, DESREGULACIÓN Y AUTORREGULACIÓN REGULADA Juana Morcillo Moreno Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad de Castilla-La Mancha

I. Introducción. 1. Estado de la cuestión. 2. Una crisis financiera global: de la desconfianza en las instituciones a los primeros síntomas de mejora.– II. Intervención financiera, desregulación económica y autorregulación regulada. 1. Globalización y gobernanza económica europea. 2. La inseguridad del prestador y la autorregulación regulada como importante factor a tener en cuenta.–III. Conclusiones.–Bibliografía.

Resumen En un contexto económico marcado por la globalización, el repliegue del Estado en extensos ámbitos de la economía y su sustitución por el mercado autorregulado ha tenido un impacto significativo en nuestro Derecho administrativo demostrando su ineficacia ante la crisis mundial. Ello ha ocasionado una pérdida de confianza en las instituciones que ha hecho temblar los pilares de la globalización, de modo que se reclaman, para paliar la situación, una intervención de los Estados y el establecimiento de mecanismos eficaces para la supervisión de los mercados. A partir de ahí, la transposición de la Directiva Bolkestein a nuestro ordenamiento está planteando numerosas cuestiones, de entre las que merece una especial atención la inseguridad jurídica a que aboca la sustitución de las tradicionales autorizaciones por meras comprobaciones y la generalización del silencio positivo. Dicha inseguridad presenta una doble cara, a saber: pública, traducida en la falta de capacidad burocrática para afrontar los controles ex post, y privada, pues el prestador «de buena fe» que ha iniciado una actividad se siente como un funámbulo a expensas de que un eventual control ex post paralice la misma. Ante esta realidad, se hace una apelación a la autorregulación regulada como mecanismo que dota a los poderes públicos de instrumentos indirectos para conseguir sus objetivos y, a la par, incrementar la seguridad jurídica mermada de modo que se recupere con ella también la «fe institucional».

445


I. INTRODUCCIÓN 1. ESTADO DE LA CUESTIÓN Desde hace algunos años nuestro Derecho administrativo está sufriendo un continuo proceso de mutación1. Primero fue la Constitución de 1978, obligando a la introducción de nuevos objetos de estudio y a replantear los presupuestos teóricos tradicionales del ordenamiento administrativo. Posteriormente, cuando el Derecho administrativo estaba agotando sus energías en la asunción de los tremendos cambios a que acaba de aludirse, se produce un nuevo acontecimiento no menos trascendente: el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea en 19862. Después, en 1992 vino Maastricht con la Unión Europea; luego, con el Tratado de Ámsterdam la unión, no sólo económica, sino también social. Y todos estos cambios implicaron consecuencias inmediatas para los derechos nacionales y, en concreto, para algunos aspectos sustanciales del Derecho administrativo como la teoría del servicio público, la contratación administrativa, la función pública, la responsabilidad administrativa o, en general, la intervención de la Administración en la economía. Pero el proceso no se detiene ahí. Tras años de negociación sobre cuestiones institucionales, el 1 de diciembre de 2009 entró en vigor el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007. La fuerza jurídica que el Tratado concede a la Carta de los Derechos Fundamentales, que incluye principios de carácter administrativo, servirá sin duda para desarrollar una jurisprudencia más apta al grado de evolución del Derecho administrativo europeo. Además, hay que destacar la posibilidad de adoptar y poner en práctica a escala comunitaria determinadas políticas que, como la energética común, podrían coadyuvar a mejorar la posición de los países miembros de la Unión en el contexto de crisis económica mundial y, con ello, su contribución en la elaboración de un Derecho administrativo global3. Finalmente, también resulta fundamental en el Tratado de Lisboa la codificación de los principios de Derecho administrativo, redefiniendo algunos e incorporando otros, cuestión que podría generar fricciones con los propios principios de Derecho administrativo nacionales. En este sentido, el 1 Vid., por todos, Ortega Álvarez, L., Arroyo Jiménez, L., y Plaza Martín, C. (eds.), Spanish Administrative Law under European Influence, Europa Law Publishing, Groningen, 2010; Malaret i García, E., «Le droit administratif espagnol entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique communautaire», Les mutations du droit de l’administration en Europe. Pluralisme et convergentes (ed. G. Marcou), L’Harmattan, París, 1995, pp. 101 y ss.; y Muñoz Machado, S., La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993. 2 Vid. Nieto García, A., Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo, Colección Estudios de Historia de la Administración, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1986, p. 9. 3 Vid., a este respecto, las interesantes aportaciones del profesor Delgado Piqueras, «El marco jurídico de la política energética europea, con especial referencia a la electricidad verde», Estudios de la Unión Europea, L. Ortega Álvarez y S. De la Sierra (coords.), Servicio de publicaciones de la UCLM, Cuenca, 2011, pp. 393 y ss.

446

una crisis marcada por la globalización: intervención, desregulación y autorregulación regulada

principio de cooperación administrativa es un concepto clave para el futuro del Derecho administrativo, nacional y europeo, puesto que la creciente complejidad de actores y normas reclama la cooperación como instrumento indispensable para hacer efectivos los derechos de los ciudadanos. Y el mismo planteamiento es trasladable a la esfera global, erigiéndose la cooperación en un principio básico en la articulación del Derecho administrativo global. Precisamente, el Derecho administrativo no puede ser ajeno a fenómenos que la globalización ha traído consigo como, por ejemplo, la penetración del Derecho privado, ya que la operación básica del nuevo sistema ha venido transcurriendo por la desregulación y la adopción de sistemas económicos abiertos. Autores como Oriol Mir Puigpelat destacaron hace unos años el gran cambio de significado de la cláusula constitucional del Estado social y democrático de Derecho, como consecuencia entre otros fenómenos de la globalización económica4. Por no ahondar en ello aquí, baste señalar que el autor concluía en las inmensas posibilidades que ofrecía la globalización, cuyos peligros únicamente podrían ser neutralizados desde instancias político-institucionales también globales, rebasando así las posibilidades de los Estados nacionales individualmente considerados5. Contemporáneamente, la otra cara de la moneda la aportaban otros como Juan-Cruz Alli Aranguren, que resaltaba cómo la globalización o mundialización estaba suponiendo una profunda transformación de las estructuras económicas, culturales y políticas, con un cambio de la anterior dimensión espacial y la aparición de centros de decisión por encima de los Estados. Alli anunciaba igualmente que el marco estatal había quedado pequeño, siendo superado por ámbitos supraestatales de decisión, que venían a condicionar y limitar la capacidad estatal6. De este modo, el autor aconsejaba una adaptación a las nuevas estructuras de poder supra e infraestatales, invitaba a tomar en consideración las fuentes del Derecho e instrumentos reguladores llamados a influir directamente en los ordenamientos estatales y, sobre todo, apostaba por una potenciación de las técnicas de control con el fin de garantizar los derechos de los ciudadanos. Así las cosas, la crisis económica mundial iniciada en los Estados Unidos a partir de 2007, pero contagiada al mundo entero como consecuencia de la globalización económica, incentiva de modo notable el interés de estas reflexiones, al haberse confirmado los riesgos que apuntaban algunos autores. La gra4 Vid. Mir Puigpelat, O., Globalización, Estado y Derecho. Las trasformaciones recientes del Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, passim. 5 Idem, pp. 207, 209 y 210. 6 Alli Aranguren, J.-C., Derecho Administrativo y Globalización, Thomson-Civitas, Madrid, 2004. Es cada vez más numerosa la literatura jurídica que se ocupa de este asunto desde diversas perspectivas. Junto a las obras citadas de Oriol Mir y Alli Aranguren, vid., a título de ejemplo, Domingo Oslé, R., The New Global Law, Cambridge University Press, New York, 2010; o González García, J.V., «Globalización económica, administraciones públicas y derecho administrativo: presupuestos de una relación», Revista de Administración Pública, núm. 164 (2004), pp. 7 y ss.

447


vedad de la situación ha conducido a adoptar con urgencia fuertes medidas intervencionistas, adoptadas por los Estados –en nuestro caso a golpe de Decreto-Ley7– si bien gestadas en organismos supranacionales. Paralelamente, nuestro Derecho administrativo está asistiendo al tan citado «cambio de paradigma»8 derivado de la transposición de la Directiva Bolkestein9 y, con ella, a una pretendida generalización de la desregulación del control de acceso y ejercicio de actividades económicas. 2. UNA CRISIS FINANCIERA MUNDIAL: DE LA DESCONFIANZA EN LAS INSTITUCIONES A LOS PRIMEROS SÍNTOMAS DE MEJORA A nivel financiero, la crisis económica mundial ha confirmado los perversos efectos a que podía conducir el repliegue del Estado en extensos ámbitos de la economía y su sustitución por el mercado autorregulado, situación que ha conducido a una desconfianza institucional a nivel global10. Por ello, la recuperación de la confianza en el sistema es el primer paso a seguir, reclamando para ello la intervención de la Administración mediante el establecimiento de regulaciones más severas y de sistemas eficaces de supervisión de los mercados11. En dicha tarea el Derecho administrativo está llamado a desempeñar un papel protagonista, convirtiéndose así en el marco indicado para la toma de decisiones políticas y administrativas, con su consecuente regulación. En este contexto, los acuerdos del G-2012 han supuesto una auténtica revolución en el tradicional enfoque de la globalización económica. En efecto, si las 7 Vid., por ejemplo, los Reales Decretos-Leyes 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo; 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; o 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. 8 Muñoz Machado, S., «Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 21 (2009), p. 3. 9 Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado anterior (conocida también como «Directiva de Servicios»). La denominación de «Directiva Bolkestein» proviene del comisario europeo para el mercado interno durante la presidencia de Romano Prodi, Frits Bolkestein, quien propuso y defendió esta Directiva. 10 En esta línea, Aneiros Pereira critica los condicionantes que la Unión Europea impone a la soberanía financiera de los Estados miembros [Aneiros Pereira, J., «El sistema tributario como instrumento de reactivación económica», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 17 (2011), p. 54]. 11 El Premio Nobel de Economía en 2008, Paul Krugman, se refiere a los problemas de la globalización financiera y sus propuestas pasan, entre otras medidas, por el establecimiento de un régimen regulador más estricto y de un mayor control por el gobierno, tratando de evitar así riesgos excesivos en el futuro (Krugman, P., El retorno de la economía de la depresión y la crisis actual, Crítica, Barcelona, 2009). 12 Seis son las Cumbres del G-20 celebradas hasta la fecha (Washington, Londres, Pittsburgh, Toronto, Seúl y Cannes, ésta última los días 3 y 4 de noviembre de 2011). En las dos primeras se adoptaron medidas para afrontar la inestabilidad política y económica surgida tras los derrumbes bancarios y bursátiles y una crisis financiera mundial que ha requerido la intervención pública en el mercado a

448


fórmulas vigentes hasta hace muy poco confiaban –casi ciegamente– en el mercado, ahora se apuesta por una regulación financiera más estricta y por un fortalecimiento de las instituciones como herramienta central, no sólo del Estado de Derecho, sino también de la recuperación económica. De este modo, políticos, economistas y demás científicos sociales han vuelto la mirada al Estado y a las instituciones internacionales formalizadas (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Naciones Unidas, etc.) para reforzarlas como instrumentos indispensables para sacar al planeta de sus dificultades actuales13. Ahora bien, dicha tarea debe ser encauzada debidamente, apelándose para ello a marcos normativos e institucionales que mejoren el funcionamiento de la economía global. En efecto, para que el mercado funcione, necesita dotarse de la seguridad jurídica que pueden ofrecer unas regulaciones e instituciones que operen a escala global. Ni que decir tiene que dicho proceso se encuentra actualmente en pleno hervor. II. INTERVENCIÓN FINANCIERA, DESREGULACIÓN ECONÓMICA Y AUTORREGULACIÓN REGULADA 1. GLOBALIZACIÓN Y GOBERNANZA ECONÓMICA EUROPEA El contexto social, económico y jurídico en el que se abre paso la gobernanza viene marcado por un progresivo debilitamiento del Estado-nación a favor de autoridades internacionales y supranacionales públicas y privadas, entendiendo que sólo desde instancias político-institucionales globalizadas se pueden neutralizar los peligros de la globalización. Ello no implica necesariamente que la eficacia y la eficiencia del Estado y de las Administraciones vauna escala desconocida hasta ahora. La tercera, sin embargo, se centró en coordinar cuándo abandonar las medidas anticrisis adoptadas ante los primeros síntomas de recuperación. En Toronto se decidió continuar con la implementación de las decisiones tomadas en las cumbres precedentes y con la construcción de una economía global más saludable, fuerte y sostenible. Por su parte, los dirigentes de los países del G-20 renovaron en Seúl su compromiso de trabajar juntos por la prosperidad del planeta, después de fuertes tensiones entre Estados Unidos y China, determinados a no ceder en nada que pudiera comprometer su propio crecimiento. Finalmente, reconocido el parón mundial del crecimiento económico y la destrucción de empleo, en Cannes se impuso un plan coordinado de relanzamiento que, según el FMI, podría crecer hasta 40 millones de puestos de trabajo en cinco años. Sobre la posible influencia de este grupo de gobernanza global en la deriva futura que pueda tomar nuestra disciplina, vid. Delgado Piqueras, F., y Garrido Cuenca, N., «A propósito de Duguit y el reto de conceptuar el Derecho Administrativo hoy», en el libro homenaje a Léon Duguit (coord. A. Matilla), en prensa. 13 Como han apuntado los profesores José Antonio Alonso y Carlos Garcimartín (vid. Acción colectiva y desarrollo: el papel de las instituciones, editorial Complutense, Madrid, 2009), el progreso de un país no sólo reside en los factores productivos que posee –capital, trabajo, tecnología– y el uso que hace de ellos. También son importantes los marcos normativos y sus instituciones, pues, en una sociedad donde interactúan agentes independientes, reducen la incertidumbre, aminoran los costes de transacción, facilitan la coordinación social y, en suma, condicionan la habilidad que una sociedad tiene para poner en pleno uso sus factores productivos.

449


yan a rebajarse, sino, al contrario, deben afrontarse sobre bases nuevas, diferentes de las fracasadas o, cuando menos, adaptadas a la nueva situación. La gobernanza es un nuevo modelo de gobernar que supone una reestructuración de las funciones tradicionales del Estado. De ese modo, las nuevas formas de regulación, contrapuestas al modelo de control jerárquico estatal, se basan en la cooperación entre los agentes públicos y privados y, particularmente, en la interacción entre el Estado y otros actores no estatales. Todo ello para lograr, en último término, la formulación y aplicación de políticas públicas que den cabida a la constitución de organizaciones formales y redes de organizaciones14. Pues bien, el sistema político de la Unión Europea responde casi por completo a este paradigma teórico. Dadas las características particulares del proceso de construcción europea, la Unión se ha configurado como un sistema institucional policéntrico y fragmentado, en cuyo proceso político interactúan diversos actores en diferentes niveles y a través de numerosas vías. De ahí que se hable de la Unión como un sistema de gobernanza multinivel15. Precisamente la gobernanza económica europea está guiando los primeros pasos hacia la recuperación. De un lado, en el sector financiero se está apostando por técnicas intervencionistas apelándose a un sistema sólido de regulación y supervisión a nivel europeo16 donde, otra vez, la coordinación está llamada a desempeñar un papel fundamental. De otro, en el sector de los servicios se sigue la senda desreguladora con la Directiva de Servicios como abanderada. 2. LA INSEGURIDAD DEL PRESTADOR Y LA AUTORREGULACIÓN REGULADA COMO IMPORTANTE FACTOR A TENER EN CUENTA Son numerosos los problemas que está planteando la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva de Servicios en plena crisis económica, por más 14 Renate Mayntz define la «governance» como una nueva manera de gobernar en la que los actores públicos y privados «participan y a menudo cooperan en la formulación y la aplicación de políticas públicas» [Mayntz, R., «El estado y la sociedad civil en la gobernanza moderna» (trad. M. Gamondes-Tulian), Revista del CLAD (Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo), Reforma y Democracia, núm. 21 (2001), Caracas, p. 1]. 15 En este mismo sentido, Sabino Cassese señala que la Unión Europea responde a un modelo de gobernanza caracterizado por estructuras reticulares, en vez de relaciones de autoridad jerárquica, en el que las decisiones se toman a diferentes niveles –con participación de distintos sujetos– más que por un gobierno propiamente dicho [Cassese, S., La Globalización jurídica (trad. L. Ortega, I. Martín e I. Gallego), Instituto Nacional de Administración Pública y Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, especialmente pp. 35 y ss.]. 16 Como es sabido, las tres nuevas autoridades europeas de vigilancia financiera comenzaron a funcionar el 1 de enero 2011. A partir de entonces, la Autoridad bancaria europea, la Autoridad europea de los seguros y de las pensiones profesionales y la Autoridad europea de los mercados de valores habrán de velar de manera más concertada y más severa por el buen funcionamiento de los mercados financieros europeos. Junto a ellas, la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) vigilará y evaluará las posibles amenazas para la estabilidad financiera de la Unión.

450


que su gestación tuviese lugar en un momento de prosperidad económica. De todas las incógnitas que plantea la adaptación a nuestro Derecho de la norma comunitaria, interesa traer a colación la gran inseguridad jurídica a que conduce el cambio de regulación en el régimen de intervención administrativa en las actividades de servicios y la generalización del silencio administrativo positivo, inseguridad que presenta un carácter bipolar en función de dónde se ponga el punto de mira, a saber: en la Administración o en los administrados/prestadores. En el primer caso, puede cuestionarse si el actual aparato administrativo será capaz de afrontar con éxito las nuevas funciones de inspección sustitutivas de los tradicionales controles ex ante o, en otros términos, si están preparadas nuestras Administraciones para asumir con eficacia y garantías las nuevas responsabilidades. Pero la situación que en este momento nos interesa destacar es la inseguridad jurídica de la que es víctima el prestador. Y es que la puesta en funcionamiento de una actividad por un prestador goza de una presunción de validez por el simple hecho de realizar una comunicación –o declaración previa– y dejar transcurrir el tiempo, en su caso, fijado para entender operativo el silencio administrativo positivo. Y luego, ¿cómo asegurar al prestador, convencido de reunir los requisitos y de haber operado debidamente, que un control ex post de su actividad no «determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio»17 de la misma? Son muchos los puntos que aún no han sido resueltos en la normativa de transposición. La consabida sustitución de las tradicionales autorizaciones administrativas por comunicaciones o declaraciones responsables no ha venido acompañada de una correlativa previsión de cautelas para evitar una desprotección de los intereses generales de los consumidores y usuarios, de una parte, y de los prestadores de servicios, de otra. De ese modo, la pretendida simplificación administrativa se ha convertido en un espejismo en el desierto18. Y la incertidumbre jurídica que se vislumbra tras la articulación de los controles ex post por la Administración parece maquillarse con el traslado de dicho control a las entidades colaboradoras con la Administración (las llamadas ECA19). No es este el mo17 Esta es la consecuencia jurídica que impone al prestador el artículo 7.2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ante «la comprobación por parte de la administración pública de la inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento, de carácter esencial, que se hubiere aportado o del incumplimiento de los requisitos señalados en la legislación vigente». Previsión que también aparece en el apartado 4 del incorporado artículo 71.bis de la Ley 30/1992 (norma modificada por la Ley «ómnibus» (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). 18 Dicha simplificación administrativa ha conllevado una rebaja de controles públicos. En este sentido, Embid Irujo destaca las «aparentes contradicciones» del Derecho de la crisis económica (Embid Irujo, A., El Derecho Público de la crisis económica, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009, pp. 101 y ss.). 19 Comparto la visión de quienes entienden que las ECA son verdaderas Administraciones públicas en forma jurídico-privada, lo que la doctrina alemana califica de Beliehene (entidades que actúan como agentes descentralizados de la administración). Esta idea, en el fondo, supone volver a una concepción funcionalista de la Administración, cuyos orígenes podrían remontarse hasta la Escuela del

451


mento ni el lugar para desarrollar los problemas que ocasiona la ausencia de un régimen jurídico general o sectorial20 del funcionamiento de dichas entidades y la conveniencia de que dicha regulación se haga mediante una norma con rango de ley. Dejemos, simplemente, apuntada la cuestión. Pero volviendo a la cuestión de la inseguridad jurídica del prestador, es preciso resaltar que cualquier regulación de la actividad económica ha de pasar por un necesario compromiso entre Estado y sociedad para conseguir que la economía siga su ritmo. Los problemas vinculados a la eficacia de la intervención pública en los sectores económicos no pueden tratarse desde una perspectiva unidireccional que enfrente regulación pública y autorregulación. Sobre todo si se tiene en cuenta el creciente protagonismo de corporaciones y grupos económicos con una gran capacidad de influencia, lo cual evidencia que regulación y autorregulación no son dos realidades contrapuestas, sino complementarias. De ahí que los principios de la «autorregulación regulada»21 –planteados en su momento por la profesora Darnaculleta i Gardella y que Alba Nogueira recoge en su ponencia22– ocupen un lugar importante en esta reflexión. Como es sabido, la autorregulación regulada consiste básicamente en la tolerancia por parte de los poderes públicos de las normas gestadas en el ámbito privado, pero con el objetivo de que tales normas sirvan para cumplir fines de interés general. Este último matiz es precisamente lo que la distingue de la simServicio Público liderada por Léon Duguit. En todo caso no es una concepción libre de obstáculos, habida cuenta de la teoría subjetiva del Derecho administrativo, desarrollada en nuestro país por Eduardo García de Enterría, y que ha servido de base a la construcción del Derecho administrativo español del siglo xx. La tesis funcionalista que he mencionado permitiría, en todo caso, someter plenamente estas entidades al Derecho administrativo, aspecto importante dado que ejercen genuinas funciones públicas (vid., en este sentido, Canals Ametller, D., El ejercicio por particulares de funciones de autoridad: control, inspección y certificación, Comares, Granada, 2003, passim). 20 Excepción hecha de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, norma que dedica el Capítulo II de su Título VII (titulado «Potestades de inspección y control») al régimen jurídico de las «entidades colaboradoras». 21 De Figueiredo Moreira se refiere a la «autorregulación regulada» como contribución del Derecho administrativo para prevenir futuras crisis económico-financieras globales [De Figueiredo Moreira Neto, D., «Crisis y regulación de mercados financieros. La autorregulación regulada: ¿una respuesta posible?», Revista de Administración Pública, núm. 180 (2009), pp. 9 y ss., passim]. Sobre las organizaciones interprofesionales como forma autorregulación, vid. Delgado Piqueras, F., y Cantero Martínez, J., «Las organizaciones interprofesionales como forma de autorregulación de intereses privados alternativa al modelo corporativo público», en La Administración Pública entre dos siglos (coord. M. Arenilla), Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2010, pp. 1315 y ss. Por lo demás, una visión general de la autorregulación regulada puede consultarse en la magnífica monografía de la profesora Mª. Mercè Darnaculleta i Gardella, Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid, 2005. También son importantes referentes en este tema las obras de José Esteve Pardo, Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Cizur Menor, 2002 y de Eberhard Schmidt-Assmann en «La contribution de l’autorégulation régulée à la systématisation du Droit Administratif», Revue europeenne de droit public, vol. 18, núm. 4/2006, pp. 1253 y ss. 22 Véase la ponencia «¿Reactivación económica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de actividades económicas y crisis» presentada al VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo y publicada en este mismo volumen.

452


ple autorregulación: en ésta, la ordenación de aspectos básicos del funcionamiento del mercado parte de decisiones de operaciones económicos que excluyen a los poderes públicos; sin embargo, en la autorregulación regulada las autoridades estatales reconocen las normas gestadas en el ámbito privado e intentan servirse de ellas para cumplir fines públicos23. Por ello puede decirse que a través de la autorregulación regulada el Estado no renuncia a intervenir en la sociedad; es más, interviene más y con mayor intensidad, puesto que su intervención afecta a aspectos que forman parte de la esfera propia de los particulares. Y con esta mínima pero necesaria intervención se consiguen ciertos fines de interés público que a través de los instrumentos clásicos de actuación de la Administración serían difícilmente alcanzables24.

Es conocido el impulso que las Administraciones han dado a la elaboración y aplicación de códigos de conducta voluntarios en relación con el comercio electrónico por parte de las organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores. Ello aumenta la confianza de los ciudadanos en el uso de estos nuevos servicios de la sociedad de la información que, además, se incrementa con los sellos o marcas de garantía acreditativos de que las empresas prestadoras de servicios cumplen con una determinada normativa y se ajustan a unos estándares determinados. A través de la potenciación de estos códigos de conducta y de la concesión del denominado «distintivo público de confianza en línea» por parte del órgano administrativo competente, se logra aumentar de forma considerable la confianza de los consumidores y usuarios en la utilización del comercio electrónico y en estos nuevos servicios que proporciona la denominada sociedad de la información.

Por mi parte, considero que los argumentos expuestos pueden trasladarse al control de acceso y ejercicio de actividades económicas con el fin de aumentar la seguridad y la confianza de los prestadores de servicios y también, de un modo indirecto, de los consumidores y usuarios de los servicios. Para ello conviene conceder un papel protagonista al artículo 20 de la «Ley paraguas»25, titulado «Fomento de la calidad de los servicios», que hasta ahora ha sido relegado a un discreto segundo plano. Dicho precepto atribuye el fomento de la calidad de los servicios a la Administración, previendo a continuación cuatro medidas positivas a través de las cuales se ha de lograr dicho objetivo. Téngase en cuenta que uno de los propósitos de la Comisión, así trasladado a la Directiva26, es fomentar el desarrollo de normas europeas voluntarias para facilitar la compatibilidad entre los servicios realizados por prestadores de Estados miembros distintos, fortaleciendo asimismo la información al destinatario y la calidad de los servicios. Vid. las obras citadas de Darnaculleta i Gardella y de Esteve Pardo, passim. Vid. las interesantes apreciaciones de Darnaculleta i Gardella en «La autorregulación y sus fórmulas como instrumentos de regulación de la economía», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 20 (2009). 25 Así se conoce la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Este precepto transpone básicamente el artículo 26 de la Directiva de Servicios. 26 Apartado 5 del artículo 26 de la Directiva Bolkestein. 23 24

453


Veamos con más detenimiento cada una de las cuatro medidas a las que acabo de aludir. La primera de ellas27 consiste en el impulso de fórmulas voluntarias de autocontrol de los prestadores, a través –entre otros– de dos instrumentos: de un lado, los organismos independientes, que han de evaluar y certificar la actividad del prestador, verificando que cumple los estándares ISO que, en su caso, sean aplicables; de otro, las cartas de calidad, propiciándose la elaboración de cartas propias del prestador o la participación en las gestadas a escala comunitaria. El precepto también alude a la necesaria difusión que se ha de dar a dichos instrumentos por parte de la Administración. Piénsese, por ejemplo, en la organización de campañas de sensibilización, la promoción de etiquetas de calidad, el desarrollo de seminarios y conferencias o la financiación de proyectos. Sólo de este modo será posible que los prestadores y destinatarios accedan fácilmente a la información sobre el significado y los criterios de asignación de las etiquetas y otras marcas de calidad relativas a los servicios. A este respecto, puede considerarse interesante la creación de una página web con información sobre etiquetas o exigir a los colegios profesionales u otras asociaciones que proporcionen información sobre los distintivos utilizados por sus miembros. Además, las asociaciones profesionales cuyos miembros utilicen una etiqueta común deberían velar porque ésta se emplee correctamente y no resulte engañosa para los destinatarios de los servicios. No obstante, cabe preguntarse lo que sucederá si el prestador no cumple adecuadamente y proporciona un servicio de calidad inferior a la convenida. La Ley es parca a este respecto, por lo que probablemente habría sido pertinente tipificar ciertas conductas como infracciones merecedoras de sanción administrativa. Así, por ejemplo, en el caso del mantenimiento de cartas o etiquetas de calidad –publicitadas ampliamente– cuando las empresas prestadoras incumplan reiteradamente los compromisos de calidad anunciados en las mismas. La segunda medida a que alude el artículo 20 de la «Ley paraguas»28, es la cooperación a escala comunitaria entre las organizaciones de consumidores y los representantes de los prestadores de servicios (cámaras de comercio, colegios profesionales, etc.) para fomentar la evaluación independiente de la calidad de los servicios –especialmente por las organizaciones de consumidores–, lo cual resulta especialmente interesante para controlar la calidad de los prestadores teniendo en cuenta las peculiaridades propias de cada profesión. 27 El artículo 20.a) de la Ley 17/2009 dice que las Administraciones «impulsarán que los prestadores aseguren de forma voluntaria la calidad de sus servicios por medio, entre otros, de los siguientes instrumentos: i) La evaluación o certificación de sus actividades por parte de organismos independientes. ii) La elaboración de su propia carta de calidad o la participación en cartas o etiquetas de calidad elaboradas por organizaciones empresariales o profesionales a nivel comunitario. Asimismo, favorecerán la difusión de la información relativa a dichos instrumentos». 28 El artículo 20.b) prevé que las Administraciones fomenten «el desarrollo de la evaluación independiente de la calidad de los servicios, especialmente por las organizaciones de consumidores y para ello promoverán la cooperación a nivel comunitario de las organizaciones de consumidores con las cámaras de comercio, los colegios profesionales y, en su caso, los consejos generales y autonómicos de colegios profesionales».

454


En tercer lugar29, el precepto apuesta por los códigos de conducta de ámbito comunitario30, favoreciendo en su elaboración la participación de los representantes de los prestadores de servicios. Como se desprende del propio artículo, dichos códigos de conducta deben ser conformes al Derecho de la Unión y, especialmente, al Derecho de competencia, no pudiendo ser contrarios a las disposiciones jurídicas vinculantes en materia de deontología y conducta profesional que estén en vigor en los Estados miembros. La finalidad esencial de tales códigos de conducta es facilitar la libre prestación de servicio o el establecimiento de un prestador de otro Estado miembro. Finalmente31, el apartado d) del artículo 20 de la Ley 17/2009 se refiere al impulso de la inspección administrativa refiriéndose concretamente a inspecciones administrativas y controles periódicos, de un lado, y al diseño o refuerzo de planes de inspección, de otro32. Esta medida no aparecía en la redacción inicial del texto remitido por el Gobierno al Congreso33. Curiosamente, mientras los tres apartados anteriores comienzan con un futuro («impulsarán», fomentarán» y «promoverán»), el cuarto emplea el gerundio («impulsando») evidenciando su posterior –y poco cuidada– incorporación. Pero, dejando al margen cuestiones gramaticales, interesa destacar que la omisión de toda referencia a la inspección administrativa fue criticada en la cámara baja, argumentándose que la sustitución de los controles mediante autorizaciones por comprobaciones –y, con ello, la reducción de la calidad, seguridad y garantías de los servicios prestados– debería verse compensada con previsiones de controles periódicos y reforzamiento de los planes de inspección. De ahí que el texto se remitiera al Senado con el nuevo apartado. Pues bien, esta última medida vincula la inspección administrativa «oficial» con la calidad de los servicios, conexión altamente positiva ante la amenaza de empresas que puedan dañar la imagen de un sector, mermar la calidad de los servicios o incluso introducir factores de competencia ilícita respecto a otras empresas respetuosas con la normativa aplicable. En efecto, la posible adopción de medidas administrativas –como la suspensión– o la tramitación de procedimientos sancionadores en el seno de dichos controles e inspecciones «oficiales» refuerzan el cumplimiento 29 El artículo 20.c) indica que se promoverá «la participación de colegios profesionales y, en su caso, los consejos generales y autonómicos de colegios, organizaciones profesionales y de las cámaras de comercio en la elaboración a escala comunitaria de códigos de conducta destinados a facilitar la libre prestación de servicios o el establecimiento de un prestador de otro Estado miembro, respetando en cualquier caso las normas de defensa de la competencia». 30 Este apartado, al mencionar entre las acciones de la política de calidad el fomento de los códigos de conducta a escala comunitaria, transpone también lo dispuesto en el artículo 37 de la Directiva de Servicios. 31 El artículo 20.d) se refiere al impulso por la Administración de «inspecciones administrativas y controles periódicos, así como el diseño y reforzamiento de planes de inspección». 32 La Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Turismo de Castilla y León recoge distintas medidas para el incremento de la calidad turística en su artículo 58, titulado «Calidad turística». Entre ellas, se refiere precisamente al «[i]mpulso de inspecciones administrativas y controles periódicos, así como diseño y reforzamiento de planes de inspección» [art. 58.1.g)]. 33 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 23-1, de 3 de abril de 2009, p. 12.

455


de la legalidad, posibilitando el apartamiento del mercado de los prestadores descarriados. Desde luego, la eficacia e idoneidad de cada uno de estos métodos dependerá en buena medida del ámbito y del tipo de servicios de que se trate. III. CONCLUSIONES En un contexto económico marcado por la globalización, la retirada del Estado en extensos ámbitos de la economía y su sustitución por el mercado autorregulado ha tenido un impacto significativo en nuestro Derecho administrativo y ha demostrado su ineficacia ante la crisis mundial, conduciendo así a una desconfianza global en las instituciones. Es por ello que se ha apostado por un reforzamiento del Estado y de las instituciones internacionales formalizadas para establecer unos eficaces mecanismos de supervisión de los mercados. A partir de ahí, mientras el sector financiero marcha por la senda de la intervención, el sector servicios discurre por el cauce desregulador a través de la polémica transposición a nuestro ordenamiento, en plena crisis económica, de la Directiva de Servicios. El nuevo modelo de intervención administrativa en las actividades económicas apuesta por una agilización de los procedimientos de puesta en funcionamiento de tales iniciativas. Para ello, la sustitución del tradicional sistema de autorizaciones por un régimen de comunicaciones o declaraciones responsables pone sobre la mesa nuevamente la importancia de las actuaciones de investigación y del control ex post. Una adecuada supervisión es, por tanto, fundamental, siendo preciso contar con unas Administraciones nacionales que respeten y hagan respetar las decisiones acordadas en sede in ternacional. Pero, ¿están nuestras Administraciones preparadas para ello? Pues bien, a la inseguridad jurídica a que conduce intentar dar respuesta al anterior interrogante hay que sumar la inseguridad de la que es víctima el prestador que, convencido de reunir los requisitos legales, puede haber puesto en funcionamiento una actividad –tras realizar la pertinente comunicación o declaración previa, por supuesto– sin saber si un futuro control ex post podrá impedirle continuar con el ejercicio de la misma. Es aquí donde la autorregulación regulada está llamada a desempeñar un importante papel, erigiéndose en una de las técnicas más realistas para satisfacer las necesidades de protección de los intereses generales y, de ese modo, poder ofrecer al prestador la seguridad jurídica tan ansiada. En este sentido, resulta del máximo interés el artículo 20 de la llamada «Ley paraguas», que prevé un conjunto de medidas positivas para fomentar la calidad de los servicios, haciendo directamente responsable de dicha tarea, junto a otras autoridades competentes, a las Administraciones públicas. Entre dichas medidas el precepto se refiere al impulso de formas voluntarias de autocontrol –a través de organismos independientes y cartas de calidad–; a la cooperación de ámbito comunitario entre orga456


nizaciones de consumidores y representantes de los prestadores para fomentar la evaluación independiente de la calidad; a los códigos de conducta a escala comunitaria, y, por último, a la inspección administrativa. Ante esta situación, la autorregulación regulada, concebida como concreción de la teoría de la gobernanza, ofrece a los poderes públicos un abanico de instrumentos indirectos para conseguir sus objetivos y por ello, articulada correctamente, puede resultar una respuesta idónea hacia la recuperación de la confianza o de la «fe institucional». BIBLIOGRAFÍA Alli Aranguren, J.-C., Derecho Administrativo y Globalización, Thomson-Civitas, Madrid, 2004. Alonso, J. A., y Garcimartín, C., Acción colectiva y desarrollo: el papel de las instituciones, editorial Complutense, Madrid, 2009. Aneiros Pereira, J., «El sistema tributario como instrumento de reactivación económica», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 17 (2011), pp. 54 y ss. Canals Ametller, D., El ejercicio por particulares de funciones de autoridad: control, inspección y certificación, Comares, Granada, 2003. Cassese, S., La Globalización jurídica (trad. L. Ortega, I. Martín e I. Gallego), Instituto Nacional de Administración Pública y Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006. Darnaculleta i Gardella, Mª. M., Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid, 2005.  «La autorregulación y sus fórmulas como instrumentos de regulación de la economía», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 20 (2009). Delgado Piqueras, F., «El marco jurídico de la política energética europea, con especial referencia a la electricidad verde», en Estudios de la Unión Europea (coords. L. Ortega Álvarez y S. De la Sierra), Servicio de publicaciones de la UCLM, Cuenca, 2011, pp. 393 y ss. Delgado Piqueras, F. y Cantero Martínez, J., «Las organizaciones interprofesionales como forma de autorregulación de intereses privados alternativa al modelo corporativo», en La Administración Pública entre dos siglos (coord. M. Arenilla), Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2010, pp. 1315 y ss. Delgado Piqueras, F., y Garrido Cuenca, N., «A propósito de Duguit y el reto de conceptuar el Derecho Administrativo hoy», en el libro homenaje a Léon Duguit (coord. A. Matilla), en prensa. Domingo Oslé, R., The New Global Law, Cambridge University Press, 2010. Embid Irujo, A., El Derecho Público de la crisis económica, ed. Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009.

457


Esteve Pardo, J., Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Cizur Menor, 2002.

Figueiredo Moreira Neto, D. De, «Crisis y regulación de mercados financieros. La autorregulación regulada: ¿una respuesta posible?», Revista de Administración Pública, núm. 180 (2009), pp. 9 y ss. González García, J.V., «Globalización económica, administraciones públicas y derecho administrativo: presupuestos de una relación», Revista de Administración Pública, núm. 164 (2004).

Krugman, P., El retorno de la economía de la depresión y la crisis actual, Crítica, Barcelona, 2009. Mayntz, R., «El estado y la sociedad civil en la gobernanza moderna» (trad. M. Gamondes-Tulian), Revista del CLAD (Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo) Reforma y Democracia, núm. 21 (2001), Caracas, pp. 1 y ss.

Malaret i García, E., «Le droit administratif espagnol entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique communautaire», en Les mutations du droit de l’administration en Europe. Pluralisme et convergentes (ed. G. Marcou), L’Harmattan, París, 1995. Mir Puigpelat, O., Globalización, Estado y Derecho. Las trasformaciones recientes del Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004. Muñoz Machado, S., La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993.  «Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 21 (2009), pp. 1 y ss.

Nieto García, A., Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo, Colección Estudios de Historia de la Administración, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1986. Nieto Garrido, E., y Martín Delgado, I., Derecho Administrativo Europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2010. Nogueira López, A., «¿Reactivación económica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de actividades económicas y crisis», ponencia presentada al VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo celebrado en Palma de Mallorca durante los días 11 y 12 de febrero de 2011 y publicada en este mismo volumen.

Ortega Álvarez, L., Arroyo Jiménez, L., y Plaza Martín, C. (eds.), Spanish Administrative Law under European Influence, Europa Law Publishing, Groningen, 2010.

Schmidt-Assmann, E., «La contribution de l’autorégulation régulée à la systématisation du Droit Administratif», Revue europeenne de droit public, vol. 18, núm. 4/2006, pp. 1253 y ss.

458

CRISIS ECONÓMICA, DEBERES JURÍDICOS DE ECONOMÍA Y EFICIENCIA Y DERECHO ADMINISTRATIVO Juli Ponce Solé

Profesor Titular de Derecho Administrativo Acreditado para Catedrático Universidad de Barcelona

I. Introducción. Eficiencia y economía como caballos de troya jurídicos en la mejora de la gestión pública.–II. A nálisis económico del derecho, economía, eficiencia y simplificación: el papel del legislador y del control judicial. 1. Ponderación necesaria de aspectos vinculados a la economía y a la eficiencia. 1.1. La viabilidad económica de las decisiones administrativas. 1.2. Menor coste posible. 1.3. Balance entre los costos estimados y los beneficios que se espera alcanzar con la decisión. 2. Eficacia, eficiencia y regulación procedimental. 3. Economía, eficiencia y control judicial.–III. Conclusiones. eficiencia y economía: una vista de la catedral, pero no la catedral.–Bibliografía.

Resumen La crisis económica refuerza la necesidad de legitimidad administrativa por rendimientos. Los principios constitucionales de eficiencia y economía suponen deberes jurídicos que orientan y limitan el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, el cual debe ponderarlos como componentes del derecho a una buena administración. La concreta articulación de ambos deberes cuenta con los instrumentos del procedimiento administrativo y la motivación. El trabajo analiza el papel del legislador respecto a ambos, así como la jurisprudencia existente en torno a la eficiencia y economía del comportamiento administrativo en diversos sectores de actuación, concluyendo que el análisis económico del Derecho administrativo, siendo relevante, es sólo una de las perspectivas a tomar en cuenta en la regulación y actuación de las Administraciones Públicas.

459


I. INTRODUCCIÓN. EFICIENCIA Y ECONOMÍA COMO CABALLOS DE TROYA JURÍDICOS EN LA MEJORA DE LA GESTIÓN PÚBLICA En un contexto de crisis del Estado del Bienestar, puesto en apuros por problemas financieros, que están siendo especialmente intensos en la actual crisis económica, a la Administración ya no sólo se le exige que haga cosas, sino que, además, las haga de forma que consiga realmente sus objetivos, economizando los medios empleados para ello, demostrando, en definitiva, que su intervención es útil y necesaria socialmente, destruyendo lo que se ha denominado la presunción de ineficiencia que preside los estereotipos sobre la Administración Pública1. La legitimidad administrativa, entonces, reside ya no sólo en el qué o en el cuánto, también, de nuevo, en el cómo se hacen las cosas. Surgen, así, las exigencias de eficacia, eficiencia y economía en el actuar administrativo, conectadas a una legitimidad por rendimientos2. Como expone en su ponencia presentada a este congreso el profesor Embid Irujo, es posible que el Estado que surja de la crisis sea debilitado, adelgazado y encogido; es seguro, añadimos que la exigencia de legitimidad por rendimientos aumente. Como hemos desarrollado extensamente en otros lugares3, teniendo presente el marco constitucional en vigor, puede afirmarse que el desarrollo de la función administrativa está sometido a un deber jurídico de buena administración, un deber de hacer consistente en un mandato de actuación que satisfaga una serie de deberes jurídicos previstos en los arts. 9.3, 31.2 y 103.1, actuando de forma racional, objetiva, coordinada, eficaz, y por lo que ahora nos interesa, eficiente y económica en su servicio a los intereses generales. En el ámbito de la Unión Europea, el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho a una buena administración.

Sobre la percepción de la ineficiencia administrativa entre los ciudadanos españoles, vid. CarriE., «Legitimidad y modernización de la Administración Pública», Gestión y Análisis de Políticas Públicas, 7-8, 1996-1997, pp. 148 y ss., donde se recogen encuestas en las que el 50% de los españoles considera que funcionan mejor los servicios en el sector privado que en el público, asociándose con éste mayor burocracia y menor eficacia, buena organización, competitividad, preocupación por la calidad del servicio, la satisfacción del cliente y la motivación y responsabilidad en el trabajo. 2 Prats Català, J., «Derecho y Management en las Administraciones Públicas», en Brugué, Q., y Subirats, J., Lecturas de gestión pública, MAP, Madrid, 1996, p. 183, «resulta así que a la legitimidad legal de las Administraciones públicas se ha añadido no sólo la exigencia de los valores de la equidad social y de la participación, planteados por la transición al Estado social y democrático de Derecho, sino que, en los últimos años, la legitimidad de las Administraciones Públicas exige, además, la eficacia y la eficiencia en el uso de los recursos públicos». Villoria Mendieta, M., «El papel de la burocracia en la transición y consolidación de la democracia española: primera aproximación», Revista española de ciencia política, vol. I, núm. 1, 1999, p. 120, señala como del Estudio de Opinión realizado por el INAP en marzo de 1999, el 75% de los funcionarios superiores de la Administración General del Estado que han participado en los cursos formativos de de los últimos dos años creen que «la cultura de la gestión en la Administración no favorece la eficacia, eficiencia y economía» y el 72% que «falta conciencia de coste entre los empleados públicos». 3 Ponce Solé, J., Deber de buena administración y derecho al procedimiento debido, Lex Nova, 2001. llo,

1

460

crisis económica, deberes jurídicos de economía y eficiencia y derecho administrativo

De acuerdo con la Ley Orgánica 2/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, «a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 de la Constitución española y en el apartado 8 del artículo 1 del Tratado de Lisboa, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto» en dicha Carta. En España, la legislación de contratos contiene una referencia clásica a la orientación de la capacidad de contratación de las Administraciones Públicas por los principios de buena administración (actual art. 25.1 LCSP). Los modernos Estatutos de Autonomía han recogido el derecho a una buena administración4 y diversa legislación en conexión con éstos ha desarrollado su contenido5. Por su parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia han empleado el derecho a una buena administración como elemento de control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa en repetidas ocasiones y en distintos sectores6. El mandato de ponderación que contiene el deber jurídico constitucional de economía y eficiencia y la obligación jurídica derivada del derecho a una buena administración incluye la necesidad de tomar en cuenta ambos aspectos en el actuar administrativo7. En este sentido, la economía y la eficiencia, como principios constitucionales, no suponen sólo un límite de la Administración, sino también una orientación en positivo en garantía de decisiones más legítimas y mejores. En consecuencia, el uso de técnicas destinadas a medir el impacto económico de las decisiones administrativas a adoptar debería ser considerado como algo necesario y cotidiano8. Es el caso, por ejemplo del art. 30 del nuevo Estatuto de Autonomía catalán, aprobado por la Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio; del art. 31 del nuevo Estatuto de Autonomía andaluz, aprobado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo; del artículo 14 del nuevo Estatuto de Autonomía balear, aprobado por Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero; del artículo 12 del nuevo Estatuto de Autonomía de Castilla y León, aprobado por Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, o del art. 9 de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, al Estatuto de Autonomía valenciano. 5 Puede aludirse a la Ley de la Comunidad Autónoma de Castilla y León 2/2010, de 11 de marzo, de Derechos de los Ciudadanos en sus relaciones con la Administración y de Gestión Pública, que tiene, según su art. 1, «por objeto fundamental regular y desarrollar el derecho a una buena Administración reconocido en el artículo 12 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, en el marco del propio Estatuto de Autonomía y de la legislación básica del Estado»; o la ley catalana 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, reconoce en su art. 22 un derecho a una buena administración. 6 Ponce Solé, J. (coord.), Derecho Administrativo Global, Marcial Pons, 2010. 7 Sobre la ponderación, véase, Rodríguez de Santiago, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2000, y Ortega, L., y De La Sierra, S. (coord.), Ponderación y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2009. 8 A pesar de que diversos autores destaquen la falta de práctica administrativa en el uso de instrumentos de análisis económico hasta el momento. Así, por ejemplo, desde una perspectiva general, Zorn, C.K., «The public perspective on public administration», Int´l. J. of Public Admin., núm. 21 4

461


Creemos, pues, que ya no es posible sostener que «el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador» (STS de 3 de mayo de 2010, citando otras anteriores). En nuestra opinión, ni las alternativas son indiferentes jurídicamente ni el único límite es la arbitrariedad. En lo que ahora interesa, también la eficiencia y la economía lo son y, además, son guías para los gestores públicos en la toma de decisiones, en garantía de una buena administración9. La lucha jurídica contra las inmunidades del poder, por utilizar la conocida expresión de García de Enterría10, debe evolucionar hasta convertirse en la lucha por la buena administración, que incluye la eficiencia y la economía. La discrecionalidad ya no debe ser considerada como un «caballo de Troya en el Estado de Derecho»11, sino que el Derecho, mediante los principios, el deber jurídico y el derecho a una buena administración, debe ser un «caballo de Troya» en la mejora de la gestión pública. La actual crisis económica, pues, consideramos que debería reforzar la conciencia doctrinal, legislativa y jurisprudencial sobre el papel jurídico de los principios constitucionales de eficiencia y economía. II. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO, ECONOMÍA, EFICIENCIA Y SIMPLIFICACIÓN: EL PAPEL DEL LEGISLADOR Y DEL CONTROL JUDICIAL Si bien la eficiencia y la economía del comportamiento administrativo han sido objeto de análisis desde otras ciencias sociales, como la Economía o la Ciencia de la Administración, el objeto de nuestro interés es el significado jurídico de ambos conceptos, formulados como principios en el art. 31.2 CE. La eficiencia y la economía introducen consideraciones de índole económica en el Derecho Administrativo. Para el principio de economía, un comportamiento administrativo económico es aquel que sirve eficazmente a los intereses gene(6-8), 1998, pp. 1119 y ss., y en el caso de España, Fuentes Vega, S., Realidad y racionalidad en el control del sector público, INAP, Madrid, 1986, pp. 139 y ss. 9 Gonzalez Perez, J., y Gonzalez Navarro, F., señalan que «este concepto de eficiencia puede tener también, y tiene, trascendencia jurídica, pues una actuación ineficiente es contraria a los principios de buena administración a los que han de ajustarse siempre y en todo caso, los poderes públicos, según exige el art. 3 LCE. Y esto incluso cuando actúan potestades discrecionales, pues la totalidad de la actuación administrativa ha de ajustarse a la ley y al derecho (art. 106.1 CE) y entenderlo de otro modo implicaría arbitrariedad, siendo así que los comportamientos arbitrarios están expresamente prohibidos a los poderes públicos (art. 9.3)». 10 García de Enterria, E., La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 3ª ed., 1983. 11 En este sentido, aunque referidas al Derecho alemán, son elocuentes las palabras de Huber considerando a la discrecionalidad administrativa «caballo de Troya del derecho administrativo del Estado de Derecho», citadas por Bullinger, M., «La discrecionalidad de la Administración. Evolución y funciones, control judicial», La Ley, año VIII, núm. 1831, 30 de octubre de 1987, p. 899, nota 26.

462


rales, ahorrando, en la medida de lo posible, los recursos públicos empleados a tal fin. De conformidad con el principio de eficiencia, la Administración ha de actuar maximizando los recursos disponibles o minimizando los costes, de tal forma que el cómputo total de costes y beneficios que comporte la actuación –integrando los aspectos sociales, medioambientales, etc., aspecto importante que luego precisaremos– sea positivo. Sin duda, el enfoque económico del comportamiento público adoptado por nuestra Constitución trae a primer plano las preocupaciones propias del Análisis económico del Derecho, en este caso del Derecho Público, aspecto éste del que nos hemos ocupado en otro lugar12. La concreta articulación de ambos deberes jurídicos puede contar con diversos instrumentos. Cabe aludir aquí, por ejemplo, a la necesidad de que la atribución de competencias entre los distintos niveles de poder tenga presente la necesidad de hacer efectivas la eficiencia y la economía en el uso de los recursos públicos, como explícitamente señala el art. 4.3 de la Carta Europea de Autonomía Local y el art. 2 de la LBRL al referirse a las competencias de los entes locales. Pero queremos referirnos ahora a un específico instrumento jurídico: el procedimiento administrativo y la justificación de las decisiones adoptadas. En todas aquellas decisiones administrativas en las que se encuentre implicado gasto de recursos públicos y/o un relevante impacto sobre actividades privadas, los principios constitucionales de eficiencia y economía demandan la evaluación de los aspectos económicos del proyecto, a fin de obtener el mejor aprovechamiento posible de esos recursos y el menor impacto posible, y a motivar la decisión adoptada en base a dicha evaluación. 1. PONDERACIÓN NECESARIA DE ASPECTOS VINCULADOS A LA ECONOMÍA Y A LA EFICIENCIA En la evaluación de los aspectos económicos envueltos en la toma de la decisión, la Administración, de conformidad con los principios de eficiencia y economía, deberá tomar en consideración diversos aspectos, de los que pasamos a ocuparnos. Se trata de la viabilidad de la decisión, del menor coste posible de ésta y del balance entre los costos estimados y los beneficios que se espera alcanzar con la decisión. 1.1. La viabilidad económica de las decisiones administrativas En primer lugar, y ante todo, el análisis administrativo previo a la toma de la decisión deberá ponderar, a la vista de los datos económicos introducidos en 12 Ponce Solé, J., Deber de buena administración..., op. cit., pp. 474 a 480. Vid. Napolitano, G., y Abrescia, M., Analisi Economica del diritto pubblico, Il Mulino, Bologna, 2009.

463


el procedimiento, si la alternativa o alternativas manejadas son viables económicamente. El criterio de la viabilidad económica13, conectado con el de eficiencia por cuanto éste exige la maximización de los recursos públicos disponibles, exige tener en cuenta los recursos realmente disponibles y los costes previstos para la ejecución de la alternativa que se pretende elegir. 1.2. Menor coste posible En segundo lugar, descartadas las alternativas inviables, la obligación de seguimiento de un procedimiento debido exige el análisis del resto de opciones a la luz de sus consecuencias económicas. Ahora bien, el presupuesto para esta evaluación económica es que se cumpla el deber de eficacia, es decir, que realmente las alternativas sirvan efectivamente al interés general. Si tal requisito concurre, entonces los criterios de eficiencia y economía deben ayudar, como guía de orientación de la discrecionalidad, a valorar cuáles son los cursos de acción que comportan una maximización de los objetivos perseguidos, una minimización de los recursos empleados y/o un ahorro de los medios inicialmente previstos. En este sentido, uno de los criterios integrantes del principio de eficiencia es el del empleo, estando asegurado el mismo nivel de eficacia, de los menores recursos públicos posibles. 1.3. Balance entre los costos estimados y los beneficios que se espera alcanzar con la decisión Una vez ponderada la viabilidad económica de las alternativas manejadas, así como valorado el criterio del menor costo posible de recursos públicos para la obtención de los objetivos fijados, el cumplimiento del procedimiento debido puede demandar que se realice un balance entre los costos estimados y los beneficios que se espera alcanzar con la decisión. Esta operación puede ser de interés cuando existen alternativas diferentes, con costes distintos y grados de cumplimiento de los objetivos también divergentes. En este supuesto, los criterios de menor coste posible a igualdad de cumplimiento o de mayor cumplimiento a igual coste de las alternativas no son operativos, pero sí puede ser de 13 La normativa sectorial acoge este criterio de viabilidad económica explícitamente. Así, por ejemplo, los arts. 74 y 83.4 del Reglamento de Planeamiento estatal, en referencia a la ordenación urbanística, y artículos concordantes de la legislación autonómica urbanística. El primero señala que los Programas de Actuación Urbanística contendrán un estudio económico-financiero que «justifique la viabilidad» de los mismos, «en función de los recursos de financiación del adjudicatario o del órgano urbanístico actuante». El segundo establece que los Planes Especiales de Reforma Interior deberán contener «un estudio completo de las consecuencias sociales y económicas de su ejecución, justificando la existencia de medios necesarios para llevarla a efecto...».

464


utilidad esa comparación entre los costes y los beneficios a general por cada curso de acción. En este ámbito, los principios de eficiencia y economía tienen aspectos semejantes a los principios de objetividad y de proporcionalidad. Respecto al primero, se parecen en que son principios de buena administración que guían en positivo la toma de la decisión, aunque se distinguen por cuanto se refieren al gasto público, mientras que el de objetividad obliga a ponderar todos los aspectos relevantes, sean o no financieros. En cuanto al segundo, se parecen en cuanto que el filtro ofrecido por el principio de proporcionalidad strictu sensu implica esa comparación entre costes y beneficios también, aunque se distinguen porque mientras el principio de proporcionalidad es un elemento de control de la decisión que atiende a todo tipo de costes y beneficios, económicos o no, los principios de eficiencia y economía son guías de comportamiento administrativo, mandatos de ponderación, aunque sólo de los aspectos vinculados con los recursos financieros públicos. De acuerdo con la eficiencia y la economía, si el balance es negativo, si los costos estimados sobrepasan los beneficios generados por el acto, reglamento o plan a adoptar, el principio de eficiencia, que demanda el adecuado empleo de los recursos públicos y la consideración económica del impacto de la decisión, desaconsejará la adopción de esa alternativa. En caso de que existan beneficios en varias opciones posibles, deberá procederse a comparar el volumen de los mismos. En relación con este balance, el denominado análisis coste-beneficio puede tener utilidad como herramienta potenciadora de la eficiencia y de la economía en el comportamiento administrativo. Debe producirse, por esta vía, en nuestra opinión, una conexión intelectual y pragmática entre la perspectiva jurídica del procedimiento administrativo y el enfoque propio de la Ciencia Política del análisis de políticas públicas. Desde la perspectiva jurídica que es propia de este trabajo, ha sido puesto de relieve como el uso de análisis coste-beneficio es una simple aplicación del sentido común a la acción pública, especialmente cuando se trata de proyectos de obras públicas o de elaboración de reglamentos14. Debe notarse que nuestro ordenamiento ya exige explícitamente la realización de este tipo de análisis. Un ejemplo importante lo tenemos en el procedimiento de elaboración de reglamentos, al que también hace referencia la profesora Nogueira en su ponencia a este congreso. En el caso de la Ley del Gobierno, el art. 24.1 exige «una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar» el proyecto de reglamento. Ahora, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo (BOE de 18 de julio de 2009, núm. 173, pp. 60174 y ss.) 14 Schwartz, B., The new right and the constitution. Turning back the legal clock, Notheastern University Press, Boston, 1990, p. 170.

465


enfatiza la necesaria medición de los impactos económicos, que comprenderán «el impacto sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, así como la detección y medición de las cargas administrativas.» (art. 2.1.d)15. Asimismo, nótese que no se efectúa ninguna referencia a los beneficios esperables, por lo que se podría señalar que el Real Decreto opta por una Evaluación de Impacto Normativo articulada en torno a un análisis coste-eficacia o coste-cumplimiento, no por un análisis costebeneficio. No es nuestra intención exponer con detalle el modo de realización de este tipo de análisis, incluyendo a tal fin los modelos matemáticos empleados en los mismos. En otro momento hemos analizado su funcionalidad última, las dificultades de fondo que presentan en su elaboración práctica y los límites que los mismos presentan como herramientas para el logro de una buena administración, y allí hemos de remitirnos ahora. Sólo recordaremos, en cuanto a los problemas planteados por los análisis coste-beneficio, que diversos autores destacan, en primer lugar, que la ejecución práctica de los mismos requiere la realización de predicciones de futuro referidas a los beneficios y costes asociados a las distintas alternativas. La necesidad de efectuar estas predicciones abre la puerta a la existencia de riesgos e incertidumbres, así como a posibles manipulaciones intencionadas. En segundo lugar, la conversión en unidades monetarias de bienes que no se encuentran en el mercado, por ejemplo la vida humana, presenta notables dificultades y no está exenta de críticas. Si bien la Economía ha desarrollado técnicas para la medición de estos bienes, como por ejemplo la cuantificación de los mismos por referencia a la «disposición a pagar» de las personas por ellos, estos métodos necesitan el apoyo en asunciones que no dejan de ser discutibles. Por otro lado, y en tercer lugar, los análisis costo-beneficio no se ocupan de los efectos redistributivos de las alternativas. Es decir, no les preocupa quien gana y quien pierde, quien obtiene los beneficios y quien soporta los costes. Respecto a las limitaciones, debe tenerse pre15 Aunque es cierto que el art. 2.2 se refiere a que «la memoria del análisis de impacto normativo incluirá cualquier otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente, prestando especial atención a los impactos de carácter social y medioambiental y al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad». El Consejo de Estado en su Dictamen 419/2009, de 16 de abril señaló respecto al proyecto de Real Decreto que «no es objetable que, a la hora de valorar el impacto económico y presupuestario, se preste atención –especial atención dice el proyecto– a la identificación de los efectos sobre la competencia en el mercado de las normas que se pretende aprobar. Ahora bien, dicho eventual impacto, con ser relevante, no lo es más que el que se puede producir en otros ámbitos –medioambiental, de seguridad social, etc.– y no existen razones especiales que aconsejen incluir previsiones pormenorizadas en relación con él y distintas de las predicables de esos otros ámbitos. La inclusión en el proyecto de los mencionados apartados 1º, 2º y 3º es comprensible a la vista del momento en el que se ha redactado el proyecto de Real Decreto, bajo el influjo de la elaboración de la normativa de incorporación de la denominada Directiva de servicios al derecho español, pero no existen especiales razones justificativas si se considera el proyecto sometido a consulta desde una perspectiva más amplia y general. Por ello, se sugiere dejar ceñido el último párrafo del apartado 3, a), a su frase inicial (“Asimismo, se prestará especial atención a la identificación de los efectos sobre la competencia en el mercado”)».

466


sente que los análisis costo-beneficio estudian distintas alternativas, pero no las generan. Estos estudios operan sobre el abanico de alternativas que vienen dadas, sin formular el problema en sí (¿qué se quiere conseguir?) ni crear alternativas. Se limitan a analizar el problema y las alternativas ya elaboradas. Pese a todo ello, el análisis coste-beneficio, o similares, puede ser una técnica útil, destinada a ayudar, que no a sustituir, la ponderación que deberá realizar el órgano decisor, a la vista de esta evaluación económica y de otros factores implicados. 2. EFICACIA, EFICIENCIA Y REGULACIÓN PROCEDIMENTAL La exigencia de comportamiento administrativo eficiente y económico entendemos que debería ser recogida en la legislación de procedimiento común, como elemento de éste, garantizadora de un estándar de eficiencia y economía semejante en todos los niveles administrativos, extendiéndose por igual tanto a los procedimientos sectoriales formalizados como a los no formalizados. En este sentido, entendemos que la obligación de seguimiento de un procedimiento debido incorpora la de conocimiento y evaluación de los aspectos económicos de la decisión a adoptar, lo que a su vez genera el correspondiente derecho a esa toma en consideración, derecho integrante del más general al procedimiento debido y a la buena administración. Respecto a los procedimientos formalizados, sería labor de la normativa establecer aquellos mecanismos –por ejemplo, el análisis coste-beneficio– que permitieran conocer y ponderar las consecuencias económicas de la decisión de la Administración. En el establecimiento de estos mecanismos, por ejemplo del análisis coste-beneficio, deberá realizarse, a su vez y con carácter previo, por parte de la normativa sectorial, un estudio y ponderación de los costes (temporales y monetarios) y de los beneficios asociados a su implantación, teniendo presente el grado de contribución a la buena administración que podrían aportar, a la vista del concreto sector de actuación y de los intereses específicos implicados, cumpliendo así la necesidad de realizar análisis procedimentales referidos a trámites específicos en procedimientos concretos. Esta idea nos lleva al propio papel que la eficiencia y la economía pueden tener en el diseño y evaluación ex post de regulaciones procedimentales, procediendo a su simplificación. En este sentido, cabe recordar la STC 204/1992, de 26 de noviembre, FJ 5, en fase de control, donde se negó la posibilidad de acumular dos dictámenes consultivos, uno del Consejo de Estado y otro del órgano autonómico equivalente, en el procedimiento de elaboración de reglamentos ejecutivos, teniendo presente los principios de eficacia, eficiencia y economía. Los costes producidos (retrasos, gastos económicos) por tal duplicación, en la ponderación del TC, hubieran excedido de los beneficios generados (en términos de garantía de legalidad y contribución a la buena administración). De ahí 467


la interpretación efectuada del segundo párrafo del art. 23 LOCE. Ponderación que, con anterioridad a la decisión citada del TC, ya había sido realizada y resuelta de idéntica manera por el legislador, en el art. 13.1 LBRL, al admitir alternativamente el dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo superior de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, si existiere, para la creación o supresión de municipios, así como para la alteración de términos municipales. Tenemos en nuestro ordenamiento diversos ejemplos de decisiones administrativas respecto de las cuales la normativa sectorial explícitamente exige la existencia de una previa evaluación económica. A título de mero ejemplo, pueden citarse varios supuestos. Así, el art. 134 de la LCSP, que se refiere a la adjudicación de contratos a la oferta «económicamente más ventajosa»; el art. 15.4 de la Ley de Suelo estatal vigente, que exige un «informe o memoria de sostenibilidad económica»; o el art. 112 del Reglamento estatal de bienes de las entidades locales, que demanda en el caso de permuta de bienes la ponderación de la «necesidad de efectuarla» y de que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor». Por lo que se refiere a los procedimientos no formalizados, entendemos que el art. 78.1 LRJPAC –que dispone que deberán realizarse de oficio todos los actos de instrucción necesarios para la «determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución»– establece la obligación jurídica, integrante del procedimiento debido como se apuntó, del órgano instructor de reunir la precisa información sobre las consecuencias económicas de las alternativas manejadas, datos que deberán ser ponderados –de acuerdo con el principio de objetividad– por el órgano decisor. En el caso autonómico, la consagración expresa de un derecho a una buena administración no puede sino incluir dicho mandato de ponderación. 3. ECONOMÍA, EFICIENCIA Y CONTROL JUDICIAL Los principios constitucionales de economía y eficiencia, con cita implícita o explícita, son utilizados ya con normalidad por nuestra jurisprudencia (incluida la del Tribunal Constitucional, como hemos visto en la STC 204/1992, de 26 de noviembre, FJ 5), aunque ésta oscila entre un control laxo16, dando poca 16 Así, STS de 16 de mayo de 1994 (Ar. 4149), en la que, tras acreditarse en el periodo de prueba una serie de deficiencias del estudio económico y financiero del planeamiento (por ejemplo, falta de reflejo de las modificaciones introducidas en las aprobaciones provisional y definitiva, importe de las indemnizaciones por expropiación y datos que hagan referencia al presupuesto del ayuntamiento), el TS acaba concluyendo que si bien el dictamen pericial emitido pone de relieve numerosas deficiencias, a los efectos de la anulación que se solicita, hubiera sido preciso que de ese dictamen se hubiera podido establecer la conclusión de la inviabilidad de las determinaciones urbanísticas que integran el contenido esencial del plan. Debe recordarse aquí, nuevamente, que los deberes de eficiencia y economía, articulados a través de la obligación jurídica establecida en la normativa urbanística de ponderar los

468


relevancia a su vulneración, y un control más riguroso, conduciendo su vulneración a la anulación de la decisión administrativa. Así, pueden señalarse, por ejemplo, en el ámbito urbanístico las SSTS de 27 de enero de 1981 y 18 de julio de 1993 exigen en la elaboración de planes una «previsión lógica y ponderada» de las implicaciones económicas de las alternativas, teniendo en cuenta «cifras reales y ponderadas» (STS de 27 de enero de 1982). En el caso del Plan General, esta ponderación puede ser genérica (STS de 6 de junio de 1995)17, mientras que en los Planes parciales o especiales deberá ser más precisa (STS 25 de octubre de 1980). La ausencia de un adecuado estudio económico y financiero es equivalente a entender que la ordenación urbanística deviene imposible (STS de 27 de enero de 1982). Toda aprobación o modificación de un plan debe probar que dispone de los medios económicos suficientes para ejecutarlo, con indicación del financiamiento (STS de 24 de abril de 1989), produciéndose la nulidad en caso de que la justificación sea imposible a la luz del caso concreto (STS de 30 de junio de 1989). El criterio del menor costo posible hace preferible la localización de zonas verdes y espacios libres en terrenos no edificados frente a los ya construidos (STS de 24 de noviembre de 1981). En el ámbito expropiatorio, si la Administración cuenta ya con un inmueble, no hay necesidad de gasto público para ocupar un bien que no es estrictamente necesario (STS de 30 de diciembre de 1991). En el campo de la contratación, destaca la STS de 11 de junio de 1991 (Ar. 4874), origen de una línea jurisprudencial de control de los actos separables en la contratación a través de los principios de buena administración. Esta sentencia anuló la adjudicación de un contrato administrativo porque «los principios de buena administración imponen una decisión basada en criterios económicos: en igualdad de “alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes” para realizar una obra, la racionalidad de los principios de buena administración exige la elección de la mejor oferta económica, al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución». Finalmente, en el ámbito del ejercicio de la potestad reglamentaria, debe tenerse en cuenta las polémicas SSTS dictadas el 27 de noviembre de 2006 en relación con la decisión del Gobierno de trasladar la sede de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a Barcelona18. aspectos económicos y plasmar esa ponderación en un estudio específico, deben ser cumplidos por la Administración, a quien compete fundamentar su decisión respecto a estos extremos en el expediente. En consecuencia, la falta de fundamento de la decisión demuestra, en principio, la vulneración de la obligación de seguimiento de un procedimiento debido, no debiendo recaer la carga de la prueba sobre la existencia de esa fundamentación en quien recurre. 17 Sibina, D., «Léstudi econòmic i financer dels plans dúrbanisme a la jurisprudència», QDL, núm. 15, 1997, pp. 106 y 116, al comentar esta consolidada línea jurisprudencial, destaca acertadamente, sin embargo, que no cabe olvidar que el Plan General contiene ya una ordenación detallada y ejecutable respecto al suelo urbano, por lo que, en cuanto a éste, el grado de detalle exigible al estudio económico y financiero debe ser ya el mismo que el del planeamiento de desarrollo. 18 Un anàlisis de estas sentencias en Ponce Solé, J., «¿Adecuada protección judicial del derecho a una buena administración o invasión indebida de ámbitos constitucionalmente reservados al gobier-

469


III. CONCLUSIONES. EFICIENCIA Y ECONOMÍA: UNA VISTA DE LA CATEDRAL, PERO NO LA CATEDRAL Los principios constitucionales de eficiencia y economía generan deberes jurídicos conectados con el derecho a una buena administración, imponiendo límites y guías a la gestión pública. En el contexto de aguda crisis económica actual, los gestores públicos deberán tomar muy en cuenta estas obligaciones jurídicas de buena administración y la jurisdicción contenciosa deberá reforzar su papel de garante de su cumplimiento. Ahora bien, este análisis muestra un enfoque económico que, como decimos, puede coadyuvar a mejorar el comportamiento administrativo desde la perspectiva de los principios de eficiencia o economía, pero no debe olvidarse que junto a estas consideraciones económicas existen otras impuestas por nuestra Constitución. Ésta configura un Estado social y Democrático de Derecho, que propugna como valores superiores del ordenamiento la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1.1), donde la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y social (art. 10.1 CE), debiendo los poderes públicos adoptar una política activa de promoción de la libertad e igualdad de los ciudadanos (art. 9.2 CE), en la que «el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos» (art. 31.2 CE) y en el que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios contenidos en los arts 39 a 52 deberá informar la práctica de la administración (art. 53.3 CE). Esta última referencia a los derechos sociales nos introduce en el tema de hasta qué punto las consideraciones de eficiencia y economía, especialmente en medio de una crisis económica, pueden conducir a la reducción o eliminación de las prestaciones asociadas a los derechos sociales. Siendo conscientes del clásico debate en torno a este tema, aludido en la comunicación de Carro y Míguez presentada a este congreso, y sin voluntad de profundizar en este momento en él, el elemento que queremos destacar aquí es que toda política pública de reducción o eliminación de prestaciones basada en la eficiencia y en la economía deberá contener una cuidadosa evaluación del por qué no es posible seguir con el mismo nivel de prestaciones o, siendo posible, la justificación del por qué se considera que los principios de eficiencia y economía demandan una reducción o eliminación de prestaciones y el respeto del principio de confianza legítima, así como una fundamentación de la ausencia de afectación del mínimo vital indispensable protegido por los derechos implicados19. no? El traslado de la comisión del mercado de las telecomunicaciones a Barcelona y las sentencias del tribunal supremo de 27 de noviembre de 2006», Revista de Administración Pública, nº 173, 2007. 19 Sobre este mínimo vital o existencial, véase por ejemplo, Carro Fernández-Valmayor, J.L., «Derechos fundamentales socio-económicos y prestaciones esenciales», Derechos fundamentales y

470


Todo lo expuesto conduce a negar la posibilidad de la adopción de decisiones administrativas discrecionales con un fundamento único en los criterios de eficiencia y economía, con descuido y abandono de todos los que se acaban de citar. El comportamiento administrativo eficaz debe ser eficiente y económico en la medida de lo posible en cada caso concreto. Esta última matización conecta directamente con los límites de los criterios de eficiencia y economía, como deberes jurídicos de comportamiento administrativo, por cuanto éstos no son reglas, sino principios que deben ser ponderados junto a otros valores, también constitucionales, que pueden demandar su sacrificio total o parcial.

En este sentido, la eficiencia y la economía, y el Análisis Económico del Derecho, son enfoques que constituyen un punto de vista que ayudaría a explicar el Derecho y a guiar y limitar el comportamiento administrativo, pero no el punto de vista único ni predominante En la plástica imagen utilizada por Calabresi y Melamed en uno de sus trabajos, el análisis económico del Derecho sería «una vista de la Catedral», pero no la Catedral20. Este enfoque se halla limitado por las exigencias de la Justicia, de la cual sería la eficiencia una condición necesaria pero no suficiente. En caso contrario, la identificación de la eficiencia con la Justicia conduciría a la muerte del Derecho, al despojarlo de otras consideraciones que no fueran las estrictamente economicistas, como ha sido puesto de relieve por Fiss21.

Como destaca el Informe de 2010 al Parlamento Catalán del Síndic de Greuges, «la aplicación de los criterios de racionalidad económica en la programación de la enseñanza» no puede ir en «detrimento de la equidad en la educación. El derecho a la educación en igualdad de oportunidades ha de ser protegido por los poderes públicos», lo que implica, como señala el propio Síndic –en relación con distintas alternativas, que analiza, referidas a la supresión o agrupación de ofertes en centros o en barrios, la diferenciación de centros según su oferta de ESO-FP o ESO-Bachillerato, la substitución o la falta de provisión de ofertas de enseñanza postobligatoria presencial por ofertas de enseñanza a distancia o la ralentización de la provisión de oferta pública en la etapa de 0 a 3 años– que los impactos de los criterios de eficiencia y economía en relación con el derecho a la igualdad educativa (al generar mayor nivel de desigualdad, incluida una mayor segregación escolar sobre el territorio) deban ser ponderados cuidadosamente. Y, añadimos nosotros, también implica que en función de la decisión adoptada, de su justificación y de su afectación del derecho a la educación (art. 27 CE), en conexión con la igualdad (art. 14 CE, relacionado con el art. 9.2 CE), la aplicación de los mismos pueda ocasionar una vulneración de este derecho, defendible judicialmente. otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo, vol. I, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2008, pp. 377 y ss. 20 Nos referimos a Calabresi, G., y Melamed, A.D., «Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the Cathedral», Harvard Law Review, vol. 85, 6, 1972, pp. 1089 y ss. 21 Fiss, O.M., «¿La muerte del Derecho?», DOXA, 10, 1991, pp. 123 y ss.

471


O en las más prosaicas palabras del Tribunal Supremo español en su STS de 12 de enero de 1973 (Ar. 82), por ejemplo, «ni el ahorro de gastos puede inspirar decisoriamente lo que ha de arrancar de mucho más complejas y ponderadas motivaciones del interés público (urbano) al ejercitar las potestades legales en la materia para no incurrir en (...) desviación de poder, que claramente define el art. 83 de la Ley Jurisdiccional». BIBLIOGRAFÍA Bullinger, M., «La discrecionalidad de la Administración. Evolución y funciones, control judicial», La Ley, año VIII, núm. 1831, 30 de octubre de 1987. Calabresi, G., y Melamed, A. D., «Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the Cathedral», Harvard Law Review, vol. 85, 6, 1972, pp. 1089 y ss. Carrillo, E., «Legitimidad y modernización de la Administración Pública», Gestión y Análisis de Políticas Públicas, 7-8, 1996-1997, pp. 148 y ss. Carro Fernández-Valmayor, J. L., «Derechos fundamentales socio-económicos y prestaciones esenciales», Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo, vol. I, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2008. Fiss, O. M., «¿La muerte del Derecho?», DOXA, 10, 1991, pp. 123 y ss. Fuentes Vega, S., Realidad y racionalidad en el control del sector público, INAP, Madrid, 1986. García de Enterria, E., La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 3ª ed. 1983. Gonzalez Perez, J., y Gonzalez Navarro, F., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Civitas, Madrid, 1994, 2ª ed. Napolitano, G. y Abrescia, M., Analisi Economica del diritto pubblico, Il Mulino, Bologna, 2009. Ortega, L., y Sierra, S. De La, (coord.), Ponderación y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2009. Ponce Solé, J., «¿Adecuada protección judicial del derecho a una buena administración o invasión indebida de ámbitos constitucionalmente reservados al gobierno? El traslado de la comisión del mercado de las telecomunicaciones a Barcelona y las sentencias del tribunal supremo de 27 de noviembre de 2006», Revista de Administración Pública, nº 173, 2007.  Deber de buena administración y derecho al procedimiento debido, Lex Nova, 2001.  (coord.), Derecho Administrativo Global, Marcial Pons, 2010. Prats Català, J., «Derecho y Management en las Administraciones Públicas», en Brugué, Q., y Subirats, J., Lecturas de gestión pública, MAP, Madrid, 1996.

472


Rodríguez de Santiago, J. M., La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2000. Schwartz, B., The new right and the constitution. Turning back the legal clock, Notheastern University Press, Boston, 1990.

Sibina, D., «Léstudi econòmic i financer dels plans dúrbanisme a la jurisprudència», QDL, núm. 15, 1997. Síndic De Greuges, Informe al Parlament 2010, pp. 92 y ss., consultable en: .

Villoria Mendieta, M., «El papel de la burocracia en la transición y consolidación de la democracia española: primera aproximación», Revista española de ciencia política, vol. I, núm. 1, 1999, pp. 113 y ss. Zorn, C. K., «The public perspective on public administration», Int´l. J. of Public Admin., núm. 21 (6-8), 1998, pp. 1119 y ss.

473

LA GOBERNANZA DE LA CRISIS: POLÍTICAS COMUNITARIAS Y SECTOR FINANCIERO Mª Remedios Zamora Roselló

Doctora en Derecho. Doctorado Europeo Profesora Ayudante – Doctora de Derecho Administrativo Universidad de Málaga [email protected]

I. Introducción.–II. Desarrollo. 1. Un contexto de cambio tras la crisis. 2. Gestión de crisis en la Unión Europea. 3. Gobernanza.–III. Conclusiones.– Bibliografía.

Resumen Las instituciones comunitarias han comenzado una ofensiva a todos los niveles para la prevención de futuras crisis económicas, en especial aquellas vinculadas a la quiebra del sector financiero. En esta línea destacan las iniciativas adoptadas para el establecimiento de un nuevo modelo de gobernanza económica, con propuestas para los Estados miembros y para la propia Unión Europea. El estudio de estas medidas permite conocer cuál será la línea de actuación a corto plazo y el planteamiento de futuro de la unión económica y monetaria.

I. INTRODUCCIÓN La crisis económica iniciada a fines de la primera década del siglo xxi ha puesto de relieve las debilidades de un modelo económico del que se comienza a dudar por parte de la ciudadanía y del sector público. La sociedad asistió perpleja a un espectáculo dantesco en el que cada día un nuevo banco se hundía y las economías estatales mostraban signos alarmantes de flaqueza; el efecto dominó se encontraba determinado por la dependencia de los mercados y la debilidad del sector bancario. En este contexto se puso de manifiesto la necesidad de un nuevo modelo de gestión que dotara al sistema de los principios básicos de coordinación, cohe475


rencia y eficacia, con dos fines principales: controlar y limitar los efectos de la crisis económica, y evitar que en el futuro se produjeran nuevos episodios con idénticos caracteres. En el ámbito comunitario esta interdependencia es aún más clara y ha abierto un debate sobre las diferencias económicas y sociales entre los Estados miembros. El Mercado Único, sobre el que se ha basado el crecimiento europeo en las últimas décadas, ha establecido una red de sinergias entre los actores económicos de la Unión que hace inviable una salida a la crisis que obvie la coordinación. Como ha señalado la Comisión Europea, «la mejor manera de impulsar la economía consiste en seguir el hilo de esta interdependencia, evitando cualquier intento de limitar de forma artificial el impacto de las medidas de recuperación»1. Como demostró la crisis económica griega, las dificultades financieras de un Estado miembro pueden amenazar la estabilidad macrofinanciera de la Unión, a consecuencia de los distintos canales de contagio2. II. DESARROLLO 1. UN CONTEXTO DE CAMBIO TRAS LA CRISIS Las instituciones comunitarias han asumido que la gobernanza de los mercados financieros presenta graves deficiencias, y que los riesgos a los que se ha expuesto a la economía europea por parte de este sector son inadmisibles. Ante estas circunstancias se hace indispensable replantearse el modelo existente, identificando sus carencias y proponiendo alternativas reales que fortalezcan un sector debilitado y sin credibilidad. Este contexto de cambio es una realidad compartida a nivel internacional; en esta línea cabe citar la reforma del marco regulador bancario. El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea publicó en septiembre de 2010 el contenido del Acuerdo Basilea III. Estos acuerdos tienen su origen en el Acuerdo de Capitales de Basilea, adoptado en la década de 1980, y que trataba de dar respuesta a las sospechas de competencia desleal y a la preocupante situación financiera de los bancos internacionales3. En el año 2010, tras episodios como la quiebra de Lehman Brothers y el mandato directo del G-20, Basilea III propuso un en1 Comisión Europea, Comunicación para el Consejo Europeo de Primavera, «Gestionar la recuperación económica», COM(2009) 114 final, Bruselas, 4 de marzo de 2009. 2 Ayala, J., «El rescate de Grecia: la solidaridad europea se pone a prueba», Política exterior, vol. 24, núm. 134, 2010, pp. 13-20. 3 El Acuerdo de Capitales de Basilea fue adoptado el 1 de julio de 1988 y su implantación se concluyó en diciembre de 1992. Basilea II fue adoptado en 2004, y se elaboró sobre tres principios: disciplina de mercado, requerimientos mínimos de capital y revisión supervisora de la adecuación de capital. Gutiérrez López, C., y Fernández Fernández, J., «Evolución del proceso de regulación bancaria hasta Basilea-2: Origen, características y posibles efectos», Pecvnia, 2, 206, pp. 23-63.

476

la gobernanza de la crisis: políticas comunitarias y sector financiero

durecimiento de las normas de solvencia bancaria para evitar quiebras y ofrecer una respuesta más rápida ante eventuales pérdidas; a este fin se exige a la banca que disponga de más capital y de mayor pureza. La fragilidad del sector financiero impulsó la elaboración del «Plan Europeo de Recuperación Económica». En este documento la Comisión responsabilizaba al sector financiero de los problemas de la economía real y consideraba esencial la estabilización del sistema bancario. Con el fin de alcanzar este objetivo se instaba a la aplicación de reformas en la gobernanza de los mercados financieros. De forma paralela, la Comisión encomendó a un Grupo especializado la elaboración de una serie de recomendaciones para reforzar los mecanismos comunitarios de supervisión de la Unión Europea. La Comisión presentó en marzo de 2009 la Comunicación «Gestionar la recuperación europea», donde recogía el espíritu del citado Informe y establecía un plan de acción para reformar el modo de regulación y supervisión de los mercados financieros. A mediados de 2009 la Comisión presentó una Comunicación relativa a la supervisión financiera europea, cuyo objetivo es establecer los principios de un nuevo marco regulador para la supervisión financiera. En septiembre de 2010 el Parlamento Europeo aprobó el establecimiento de nuevas autoridades europeas de supervisión de la banca, de los mercados, de los seguros y del incremento del riesgo en la economía de la UE4. 2. GESTIÓN DE CRISIS EN LA UNIÓN EUROPEA Como resultado de la labor realizada en los últimos años, en octubre de 2010 la Comisión presentó la Comunicación «Dotar a la UE de un marco para la gestión de crisis en el sector financiero». Este documento recoge las orientaciones estratégicas que la Comisión prevé seguir sobre la gestión y resolución de crisis; proceso que culminará con la presentación de propuestas legislativas en la primavera de 2011, acompañadas de una evaluación de impacto. El fin que persigue la Comisión es reforzar la resistencia del sistema financiero, garantizando que las empresas y las autoridades estén mejor preparadas frente a posibles problemas y puedan abordarlos mejor en una fase temprana. Con este fin se trata de elaborar un conjunto de instrumentos que permitan a las Raposo Santos, J., El nuevo acuerdo de capital de Basilea: estimación de un modelo de calificación de pequeñas y medianas empresas para evaluar el riesgo de crédito, Tesis Doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2009, p. 58. 4 Izquierdo Carrasco, M., «La supervisión pública sobre las entidades bancarias», Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, La regulación económica en el Derecho Administrativo de Portugal y España. En especial, la regulación bancaria, Córdoba, 26 y 27 de noviembre de 2010.

477


autoridades reducir los riesgos sitémicos y los costes que producen las situaciones de crisis de los bancos y las empresas de inversión. Las propuestas de la Comisión se centran en la prevención de las situaciones extremas y en la gestión eficaz, una vez que la crisis no se ha podido evitar; es decir, los bancos y otras entidades financieras entrarán en quiebra, pero sin comprometer la estabilidad económica de los Estados y sin que deban ser objeto de rescate a través de fondos públicos. 3. GOBERNANZA El Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea enumeraba los siguientes principios básicos: apertura, participación, responsabilidad, eficacia y coherencia5. A la vista de la situación económica y de la realidad del sector financiero es evidente que estos principios no habían sido asumidos como propios. Con el fin de trasladar al ámbito económico estas directrices básicas de gobernanza, el Consejo Europeo creó en marzo de 2010 un Grupo Especial dedicado a esta tarea6. El resultado de este trabajo fue un Informe en el que se acotan distintos elementos clave sobre los que se debe actuar. La vigilancia y el control sobre los Estados debe endurecerse, por lo que en este Informe se propone avanzar un paso más allá del modelo actual de vigilancia. El Pacto de Estabilidad y Crecimiento se acepta como un principio sobre el que continuar construyendo un marco normativo más completo y eficaz. El 5 Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Blanco de la Gobernanza, COM(2001), 428 final, Bruselas, 25 de Julio de 2001.  Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social sobre Gobernanza y Desarrollo, COM(2003) 615 final, Bruselas, 20 de octubre de 2003.  Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social «La gobernanza en el consenso europeo sobre política de desarrollo. Hacia un enfoque armonizado en la Unión Europea, COM(2006) 421 final, Bruselas, 30 de agosto de 2006. Comité de las Regiones, Dictamen del Comité «La gobernanza en el consenso europeo sobre la política de desarrollo», DO C 197 de 24 de agosto de 2007, pp. 52-56. Conde López, F., «Constitución europea y gobernanza económica», Quaderns de Política Econòmica, núm. 8, 2004 (ejemplar dedicado a: La política fiscal en la UEM), pp. 5-21. Rodríguez Ortiz, F., «La gobernanza económica: una necesidad para el crecimiento y la profundización de la integración europea», Revista de economía mundial, núm. 18, 2008, pp. 437-450. Posner, E., «The Lamfalussy Process: Polyarchic Origins of Networked Financial Rule-Making in the EU», en Sabel, C., y Zeitlin, J. (coords.), Experimentalist Governance in the European Union. Towards a New Architecture, Oxford University Press, Gran Bretaña, 2010. 6 El Consejo Europeo de 28 y 29 de octubre de 2010, refrendó el informe del Grupo Especial sobre Gobernanza Económica. Su aplicación nos permitirá mejorar la disciplina presupuestaria, ampliar la vigilancia económica, intensificar la coordinación y constituir un marco sólido de gestión de crisis y unas instituciones más fuertes. El Consejo Europeo aboga por que se siga un planteamiento de vía rápida sobre la adopción del derecho derivado necesario para la aplicación de muchas de las recomendaciones. Hodson, D., «Reforming EU economic governance: A view from (and on) the principal-agent approach», Comparative European Politics, vol. 7, 2009, pp. 455–475.

478


control de la deuda pública y la sostenibilidad presupuestaria son los elementos de evaluación de los Estados, por lo que deben aplicarse correctamente para que puedan actuar como indicadores de evaluación de la situación económica de un Estado. Por ello se propone un endurecimiento del régimen sancionador, y evaluaciones periódicas a través de informes presentados por los propios Estados, además del establecimiento de un conjunto de requisitos mínimos que deberían ser respetados por los marcos presupuestarios nacionales. La apuesta por la coordinación tiene su exponente más claro en la instauración del denominado Semestre Europeo, que se ejecutará en la primera mitad de 2011. La coordinación reforzada se implanta a través de dos niveles de actuación: el control por parte de la Comisión Europea y la implicación directa de las propuestas comunitarias en los presupuestos nacionales. El control de la Comisión se realizará de forma simultánea gracias a la presentación de los programas de estabilidad y convergencia, y los programas nacionales de reforma por parte de los Estados miembros. La voluntad de intervención en la política nacional se materializa en un refuerzo de la responsabilidad nacional respecto a las recomendaciones comunitarias. La finalidad es que los proyectos de presupuestos incluyan estas recomendaciones y la explicación justificativa sobre la forma en la que se incorporan a las políticas nacionales. En esta línea conviene poner de manifiesto las dudas que sobre la capacidad de la Unión Europea para actuar ante la crisis económica se plantea el profesor Embid Irujo, quien duda de la capacidad y la legitimación democrática de las instituciones comunitarias para sustituir a los Estados miembros en sus políticas sobre este ámbito7. Para el establecimiento de un marco sólido para la gestión de la crisis se atiende a las medidas de reducción del riesgo moral; con este fin se propone la consolidación de incentivos para que los Estados miembros apliquen políticas 7 Como ha señalado Embid Irujo: «Pese a todos los intentos que se realizan en el ámbito de la UE para lograr una dirección efectiva en el plano europeo no sólo de la política monetaria, sino también de la económica, el marco del Tratado de Lisboa (aun con la ligera modificación prevista) no es suficiente para llevar a cabo de manera jurídicamente congruente, tal traslado de competencias estatales al plano europeo. La UE es el resultado de una componenda entre competencias cedidas a las instituciones de la UE y competencias que se reservan los Estados, y las soluciones intentadas para superar esa división no parecen plenamente eficaces sino, al contrario, burocráticas, lentas, potencialmente peligrosas (recuérdese mis opiniones sobre el marco jurídico de la confidencialidad o de la transparencia en la selección del personal de las AES) y tremendamente difuminadas en el plano de la distinción con las competencias estatales. Sumándose a ello, además, la falta de legitimación democrática que de forma natural les tiene que acompañar necesariamente. No parece, por tanto, que vaya a ser esencialmente disminuido en el futuro el papel de los Estados miembros de la UE como conducidores de sus respectivas políticas fiscal y económica». Embid Irujo, A., «El Derecho Público de la Crisis Económica», VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011, p. 116. Fitoussi, J.P., «Le déficit démocratique de l’économie européenne», Alternatives économiques, L’état de l’économie, Hors-série, 56, 2003, París.

479


macroeconómicas sanas y para que los actores del mercado financiero presten de modo responsable, garantizando la independencia del Sistema Europeo de Bancos Centrales. El fortalecimiento de las instituciones es el último de los cinco pilares básicos que identifica el Grupo Especial8. A nivel nacional se apuesta por organismos que evalúen de forma independiente la política presupuestaria nacional, tratando de asegurar la sostenibilidad a largo plazo y reforzar el gobierno presupuestario. A nivel comunitario la atención se centra en reforzar el papel y la independencia de la Comisión Europea, y asegurar la posición esencial que deben ocupar el Consejo y el Eurogrupo en la ejecución del nuevo marco de vigilancia y de coordinación de las políticas comunitarias. III. CONCLUSIONES La solidaridad y el grado de compromiso de los Estados miembros con la estabilidad de la Unión y de cada uno de los Estados que la conforman resultan esenciales. Esta crisis económica no se puede entender sin la presión que han sufrido los Estados más debilitados económicamente; cabe plantearse si la apuesta de todos los Estados es equivalente o ante las dificultades podemos encontrarnos con alguna marcha atrás apresurada por alguno de los Estados más fortalecidos. Por otro lado, no debe obviarse que el compromiso no sólo es de los más fuertes, sino que también incluye a los débiles, cuya implicación debe ir más allá de la solidaridad cuando son los únicos beneficiarios. Las instituciones comunitarias están llamadas a gestionar este difícil equilibrio sin que se resquebrajen sus cimientos; por lo tanto, el primer paso clave es fortalecer la gobernanza para evitar confrontaciones difícilmente resolubles. Ante este panorama corresponde plantearse cuál debe ser el papel de la Unión Europea, ya que los déficits de democracia y las competencias estatales comprometen su actuación. La gobernanza necesita un respaldo suficiente a nivel normativo y de legitimidad democrática que favorezcan su aplicación. El concepto de buena gobernanza no es operativo por sí mismo, sino que es un complemento en la actuación de un organismo, de una institución, es un modelo de gobierno y de adopción de decisiones. El control del sector financiero es un objetivo esquivo en un contexto económico globalizado. Como señaló en el último Foro Económico Mundial de Davos (enero de 2011) el presidente francés, Sr. Sarkozy, es indispensable que el Fondo Monetario Internacional coordine las políticas económicas, financieras y monetarias y aplique indicadores relevantes para definir y medir los desequilibrios en el comercio, las divisas, las cuentas corrientes y otros factores. 8 Schmidt, V., «The Unfinished Architecture of Europe’s Economic Union», Governance, vol. 23, núm. 4, pp. 555–559, octubre de 2010.

480


La gobernanza económica de la Unión Europea se puede convertir en una isla dentro del sistema económico internacional que no tiene razón de ser sin la coordinación con el resto de países; de ahí la necesidad de acudir a organismos internacionales que integren nuevas medidas para el gobierno económico mundial y permitan establecer un control eficaz y eficiente sobre el sector financiero. BIBLIOGRAFÍA Ayala, J., «El rescate de Grecia: la solidaridad europea se pone a prueba», Política exterior, vol. 24, núm. 134, 2010, pp. 13-20. Comisión Europea, Comunicación para el Consejo Europeo de Primavera, «Gestionar la recuperación económica», COM(2009) 114 final, Bruselas, 4 de marzo de 2009. Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Blanco de la Gobernanza, COM (2001), 428 final, Bruselas, 25 de julio de 2001.  Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social sobre Gobernanza y Desarrollo, COM(2003) 615 final, Bruselas, 20 de octubre de 2003.  Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social «La gobernanza en el consenso europeo sobre política de desarrollo. Hacia un enfoque armonizado en la Unión Europea, COM(2006) 421 final, Bruselas, 30 de agosto de 2006. Comité de las Regiones, Dictamen del Comité «La gobernanza en el consenso europeo sobre la política de desarrollo», DO C 197 de 24 de agosto de 2007, pp. 52-56. Conde López, F., «Constitución europea y gobernanza económica», Quaderns de Política Econòmica, núm. 8, 2004 (ejemplar dedicado a: La política fiscal en la UEM), pp. 5-21. Embid Irujo, A., «El Derecho Público de la Crisis Económica», VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011, p. 116. Fitoussi, J. P., «Le déficit démocratique de l’économie européenne», Alternatives économiques, L’état de l’économie, Hors-série, 56, 2003, París. Gutiérrez López, C., y Fernández Fernández, J., «Evolución del proceso de regulación bancaria hasta Basilea-2: Origen, características y posibles efectos», Pecvnia, 2, 206, pp. 23-63. Hodson, D., «Reforming EU economic governance: A view from (and on) the principal-agent approach», Comparative European Politics, vol. 7, 2009, pp. 455–475. Izquierdo Carrasco, M., «La supervisión pública sobre las entidades bancarias», Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, La regulación económica en el Derecho Administrativo de Portugal y España. En especial, la regulación bancaria, Córdoba, 26 y 27 de noviembre de 2010.

481


Malaret i García, E., «Administración pública y regulación económica», La Autonomía municipal, administración y regulación económica, títulos académicos y profesionales; recoge los contenidos presentados a: Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Congreso (2. 2007. Santander), 2007, pp. 1-16. Muñoz Machado, S., «Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica», Derecho de la regulación económica, vol. 1: Fundamentos e instituciones de la regulación, Iustel, 2009, pp. 15-244.

Posner, E., «The Lamfalussy Process: Polyarchic Origins of Networked Financial Rule-Making in the EU», en Sabel, C., y Zeitlin, J. (coords.), Experimentalist Governance in the European Union. Towards a New Architecture, Oxford University Press, Gran Bretaña, 2010. Raposo Santos, J., «El nuevo acuerdo de capital de Basilea: estimación de un modelo de calificación de pequeñas y medianas empresas para evaluar el riesgo de crédito», Tesis Doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2009, p. 58. Roubini, N., y Mihm, S., Cómo salimos de ésta, Destino, Barcelona, 2010.

Rodríguez Ortiz, F., «La gobernanza económica: una necesidad para el crecimiento y la profundización de la integración europea», Revista de economía mundial, núm. 18, 2008, pp. 437-450. Schmidt, V., «The Unfinished Architecture of Europe’s Economic Union», Governance, vol. 23, núm. 4, pp. 555-559, octubre de 2010.

482

PARADOJAS DEL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA: LA MEJORA DE LA CALIDAD DE LA REGULACIÓN EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE María del Carmen Núñez Lozano

Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad de Huelva

I. Introducción.–II. Desarrollo. 1. Ámbito de aplicación. 2. Los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Públicas. 3. Los instrumentos para la mejora de la regulación. 4. La adaptación de la regulación vigente a los principios de buena regulación. 5. La promoción de la buena regulación y el seguimiento de las actuaciones de mejora. 6. Luces en la mejora de la calidad de la regulación y la sombra del Proyecto.– III. Conclusiones.–Bibliografía.

Resumen El Proyecto de Ley de Economía Sostenible aborda una serie de cambios que se consideran necesarios para incentivar y acelerar el desarrollo de una economía más competitiva e innovadora; en particular, introduce un conjunto de preceptos sobre la mejora de la calidad de la regulación. Esta comunicación los analiza y efectúa una valoración del Proyecto a la luz de los mismos.

I. INTRODUCCIÓN1 El título de la primera ponencia de este congreso, El Derecho Público de la Crisis Económica, invita a considerar que su objeto no es tanto el teorizar sobre Al tiempo de entregar este texto para su publicación, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE núm. 55, de 5 de marzo). Las referencias que en esta comunicación se contienen al Proyecto de Ley, deben entenderse hechas a la Ley aprobada, con las excepciones que puntualmente se anotarán. 1

483


el tratamiento jurídico de las crisis económicas en general cuanto, más concretamente, el reflexionar sobre el Derecho Público de esta crisis económica en la que nos hayamos inmersos. Desde esta premisa, puede revestir interés realizar una aproximación al Proyecto de Ley de Economía Sostenible2, que se vincula directamente a la crisis que vivimos3 y que pretende ser la respuesta meditada y estructural a la misma, con vocación de permanencia por tanto4. El Proyecto, de extensión considerable5, se asemeja a las vituperadas leyes de acompañamiento y recuerda también en cierto modo el tándem formado por las Leyes 17/2009 y 25/2009. De este modo, y de aprobarse finalmente el Proyecto, nos encontraríamos con una Ley conformada, de un lado, por un conjunto de artículos y disposiciones que regulan ex novo la materia que abordan; de otro, por una serie de preceptos que modifican Leyes previas. En uno y otro lado, por otra parte, conviven las normas horizontales o transversales (de diverso grado) con las normas sectoriales, estas últimas de variada temática. Un rasgo singular diferencia al Proyecto de las leyes de acompañamiento y lo aproxima al tándem antes citado: la futura Ley de Economía Sostenible persigue un objetivo definido alrededor del cual se ordenan sus previsiones, que es el de crear condiciones que favorezcan un desarrollo económico sostenible, para lo cual se introducen en el ordenamiento jurídico las reformas estructurales necesarias. Este objetivo, que se expresa como objeto de la Ley en el art. 1, junto con el concepto de economía sostenible del art. 2, son de suyo los dos elementos más horizontales o transversales y los que dan una mínima homogeneidad al conjunto de la Ley, puesto que a partir de los mismos la normativa que se introduce se «sectorializa» en diverso grado y medida, de manera que ni aun los pretendidos principios que recoge el art. 3 son, todos ellos, plenamente transversales. Pues bien, del abigarrado conjunto de previsiones y remedios que recoge el Proyecto llaman la atención poderosamente los arts. 4 a 7, que conforman el Capítulo I («Mejora de la calidad de la regulación») de su Título I («Mejora del entorno económico»). Y es que, de alguna manera, la rúbrica del Capítulo brilla con luz propia y atrae irremediablemente la atención de quien, desde el Derecho Público, se acerca a esta crisis económica, no ya para analizar sus causas o consecuencias, o para examinar las medidas «de choque», sino para conocer los propósitos de enmienda que traza el legislador. En el análisis de tales preceptos 2 Presentado el 30 de marzo de 2010. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A núm. 60-1. Vid. unas referencias muy tempranas, al hilo de las manifestaciones al respecto del Sr. presidente del Gobierno, en A. Embid Irujo (2009), pp. 24, 52, 83 y 111 y ss. 3 Son éstas las primeras palabras de su Exposición de Motivos: «La crisis financiera y económica internacional, la más grave en muchas décadas, ha afectado también con intensidad a la economía española…». 4 A. Embid Irujo (2009), p. 23. 5 Ocupa 113 páginas del Boletín y consta de 116 artículos (114 tiene la Ley aprobada), 9 disposiciones adicionales (20 disposiciones adicionales en la Ley aprobada), 5 transitorias (9 en la Ley aprobada), la derogatoria, 33 finales (60 en la Ley aprobada) y un anexo a la disposición adicional sexta.

484

paradojas del derecho público de la crisis económica: la mejora de la calidad de la regulación en el proyecto de ley de economía sostenible

se centran las páginas que siguen, ya que su presencia en el Proyecto supone el palmario reconocimiento de la importancia del arte de regular y, por lo mismo y en este contexto, de que algo o mucho debe haber fallado en la génesis del Derecho de los últimos años. II. DESARROLLO 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN Las previsiones para la mejora de la calidad de la regulación, que en mi opinión pretenden ceñirse a la ordenación de la economía6, se dirigen a las Administraciones públicas. De hecho, el título competencial específicamente invocado es el de bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento común [art. 149.1.18 de la Constitución (CE)]7, que se suma al de bases y coordinación de la planificación general de la economía (art. 149.1.13 CE) que con carácter general sirve de justificación formal al Proyecto. No vamos a discutir ahora la bondad del título competencial para todas y cada una de las menciones que contiene el Capítulo I, pero sí procede llamar la atención acerca de varios extremos. En primer lugar, que obviamente no tendría ningún sentido que el destinatario de estas normas fuera el propio legislador estatal. En cuanto al legislador autonómico, amén de que el específico título competencial invocado no se refiere a él (son las administraciones las estructuras que toma en consideración el art. 149.1.18 CE), produciría ciertamente extrañeza que el legislador básico estatal ejerciera la suerte de magisterio pedagógico que en su caso entrañarían unas disposiciones sobre el arte de legislar la economía. Desde ambas perspectivas, se comprende que sean las administraciones las directamente destinatarias del Capítulo. En segundo lugar, y soslayando ahora varias cuestiones de las que en un análisis más extenso no podríamos prescindir8, destaca la circunstancia de que a través de esta Ley cobran carácter básico determinadas prescripciones que afectan a la elaboración de los reglamentos, a cuyo procedimiento negó la Ley 30/1992 tal naturaleza. 6 Para el Consejo de Estado, sin embargo, la rúbrica del Título I «resulta errónea por cuanto esos preceptos carecen de contenido económico y se centran, en realidad, en aspectos típicamente jurídicos que giran, a su vez, en una determinada visión acerca de las virtualidades que la regulación tiene». Vid. el dictamen 215/2010, de 18 de marzo. Vid. también G. Ariño (2010), pp. 36 y 37; el autor coincide con el Consejo de Estado, pero pone el énfasis en la acepción restringida de regulación económica. 7 Vid. A. Betancor (2009), pp. 206 y ss. 8 La cuestión de si la potestad reglamentaria es una potestad administrativa o una potestad de los gobiernos (con lo que orillamos también el debate acerca de la naturaleza de los gobiernos locales y de la potestad normativa local); la aplicación de estos preceptos a la preparación de los anteproyectos de ley o la aplicación, también, a la elaboración de los Decretos-Leyes y Decretos-legislativos y, en su caso, la imposición de estos criterios a las Comunidades Autónomas.

485


Por último, aunque el Proyecto no tiene como destinatarios a los legisladores autonómicos, de alguna manera los condiciona y los vincula, pues en el contexto actual es difícilmente imaginable una Ley que regule materia económica y que no necesite reglamentos de aplicación, de modo que, per saltum, las disposiciones sobre mejora de la calidad de la regulación de la futura Ley de Economía Sostenible terminará por condicionar a aquellos legisladores. A la misma conclusión se llega parcialmente desde la perspectiva de la reserva de Ley. Así, por ejemplo, la ponderación sobre el grado asumible de dispersión que comporta un nuevo reglamento habrá tenido que realizarla con carácter previo el legislador autonómico, so riesgo de que su Ley quede sin desarrollo puntual si, por hipótesis (de laboratorio ciertamente), el llamado a ello considera que el nuevo reglamento incide de modo negativo en la simplicidad y, en consecuencia, hace prevalecer el mandato básico del art. 4 de la futura Ley. Ha de notarse que el art. 4.9, en el trance de sintetizar las finalidades pretendidas con los principios de buena regulación aplicables, se dirige en general a los poderes públicos imponiéndoles un deber «de procurar» en los términos que más delante examinaremos; de este modo, podría considerarse que la mejora de la calidad de la regulación atañe a la elaboración de todo tipo de norma jurídica9, como lo demanda el más puro sentido común jurídico e institucional, aunque el Proyecto no alcance a establecer una clara vinculación o imperatividad general de los principios, consciente acaso de la debilidad o ausencia de título competencial al efecto. En cualquier caso, la tesis de que el Proyecto vincula sólo a las administraciones en el ejercicio de la potestad reglamentaria se confirmaría en el art. 6.1, que les ordena que revisen su normativa vigente. 2. LOS PRINCIPIOS DE BUENA REGULACIÓN APLICABLES A LAS INICIATIVAS NORMATIVAS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Son siete los principios que enuncia el art. 4.1: necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia. El principio de necesidad demanda que la iniciativa normativa esté justificada por una razón de interés general (art. 4.2). En virtud del de proporcionalidad, la iniciativa normativa debe ser el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado (art. 4.3). El principio de seguridad jurídica postula que las facultades de iniciativa normativa se ejerzan de manera coherente con el resto del ordenamiento para generar un marco normativo estable y predecible, creando un Vid. la nota anterior.

9

486


entorno de certidumbre que facilite la actuación de los ciudadanos y empresas10 y la adopción de sus decisiones económicas (art. 4.4). El principio de transparencia se concreta en la definición clara de los objetivos de la regulación y de su justificación (art. 4.5). El principio de accesibilidad prescribe el establecimiento de mecanismos de consulta con los agentes implicados que estimulen su participación activa en el proceso de elaboración normativa, así como instrumentos de acceso sencillo y universal a la regulación vigente (art. 4.6). El principio de simplicidad exige que toda iniciativa normativa atienda a la consecución de un marco normativo sencillo, claro y poco disperso, que facilite el conocimiento y la comprensión del mismo (art. 4.7). Por último, el principio de eficacia impone que la iniciativa normativa parta de una identificación clara de los fines perseguidos, estableciendo unos objetivos directos y evitando cargas innecesarias y accesorias para la consecución de esos objetivos finales (art. 4.8); este principio, como se observa, condensa parte del principio de proporcionalidad y parte del principio de transparencia. El objetivo final que se pretende con la fijación de estos principios se expresa mediante el mandato de «procurar» a que antes se aludió, de manera que «en todo caso los poderes públicos procurarán el mantenimiento de un marco normativo estable, transparente y lo más simplificado posible, fácilmente accesible por los ciudadanos y agentes económicos, posibilitando el conocimiento rápido y sencillo de la normativa vigente que resulte de aplicación y sin más cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general». Como se aprecia, se trata de principios de diversa naturaleza11. No todos ellos son propiamente principios de técnica normativa, pues en particular los de proporcionalidad y eficacia tienen carácter sustantivo y representan aquí una determinada opción de política económica. Su formulación, desde luego, no descubre ningún mundo nuevo, como acertadamente ha venido a decir con términos más prudentes el Consejo de Estado, puesto que se trata de criterios ampliamente expuestos en documentos institucionales de todo tipo12 y por una doctrina muy cualificada13, amén de que ya se encuentran presentes, varios de ellos, en nuestro Derecho14. La mayor novedad puede encontrarse en la formulación de los principios de certidumbre, transparencia, accesibilidad (parcialmente) y simplicidad15, revelándose con ellos un importante ejercicio de dirección de la administración La mención a las empresas se introdujo en el curso de la tramitación del Proyecto. No siendo posible abordar los cimientos de esta materia, me remito a M. Rebollo Puig, 2010. 12 Vid. más recientemente la Guía de buenas prácticas para la elaboración y revisión de la normativa con incidencia en la actividad económica, aprobada por Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña de 13 de abril de 2010. 13 M. Bullinguer, A. Betancor, D. Canalls i Ametller (alma de la Guía citada en la nota anterior), M. Fuertes López, M. J. Montoro Chiner, J. Ponce Solé, R. Rivero Ortega, F. Sainz Moreno o J. Tornos Mas, entre otros. 14 Vid. el RD 1083/2009, de 3 de julio, la Ley 17/2009 o las leyes que en la actualidad disciplinan los procedimientos de elaboración de las disposiciones de carácter general; también, antaño, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. 15 Vid. las consecuencias precisas que R. Rivero Ortega (2011, en prensa) extrae de los principios. 10 11

487


por parte de la Ley; aunque, ciertamente, habría sido preferible que el modo de actuación que se prescribe en el Proyecto hubiera estado lo suficientemente asentado en la práctica de nuestras administraciones como para habernos ahorrado el cierto sonrojo que produce su expresión articulada en el Boletín de las Cortes, ahora, y en el Boletín Oficial del Estado, después… Y es que coherencia, estabilidad, predictibilidad, certidumbre, claridad, accesibilidad o sencillez son atributos naturales que forman parte de la esencia del Derecho como ordenamiento16. 3. LOS INSTRUMENTOS PARA LA MEJORA DE LA REGULACIÓN Los instrumentos de las Administraciones para la mejora de la regulación, bien conocidos también, son de tres tipos: el análisis previo de iniciativas normativas, los procesos de audiencia pública17 y los procedimientos de evaluación a posteriori (art. 5). Con los instrumentos de análisis previo se pretende garantizar que se tengan en cuenta los efectos de todo tipo que las iniciativas normativas produzcan, con el objetivo de no generar a los ciudadanos y empresas costes innecesarios o desproporcionados, en relación con el objetivo de interés general que se pretenda alcanzar (art. 5.1). Estos instrumentos, pues, guardan relación directa con los principios de necesidad y de proporcionalidad; en mi opinión, y puesto que se encaminan a la consideración de los efectos de todo tipo que las iniciativas puedan producir, sirven también a los principios de seguridad jurídica, de simplicidad y de eficacia. Los procesos de audiencia pública persiguen la mejora de la calidad de la norma mediante la participación de los interesados. El Proyecto prescribe que se preste la máxima atención a estos procesos18; que se fomente tal participación; que el plazo de audiencia sea suficiente19; que se pongan a disposición de los interesados todos los canales de comunicación necesarios especialmente los medios telemáticos; y que se aporte la información adecuada para la mejor comprensión y valoración de los efectos esperados20 (art. 5.2). Son en esta ocasión los principios de transparencia y de accesibilidad los directamente concernidos. 16 En el texto del art. 4.1 finalmente aprobado se añade que en la iniciativa normativa quedará suficientemente justificada la adecuación a los principios que se enumeran. Desde los planteamientos que asume el legislador, nos merece un juicio positivo esta previsión, que per se contribuirá a la mejora de la calidad de las normas. 17 En el texto definitivo de la Ley, la referencia se hace, con mayor corrección, al proceso de consulta pública. 18 Sobre la difícil exigibilidad del precepto vid. G. Ariño (2010), p. 49. 19 Para el legislador estatal, el criterio de suficiencia mínima es el de los quince días hábiles que recoge el 24.1.c) de la Ley 50/1997, del Gobierno, cuya reforma no prevé el Proyecto que se comenta. Ha de advertirse que en el texto de la Ley aprobada se ha prescindido de la alusión al plazo de tiempo suficiente. 20 En la Ley aprobada, y en línea con el art. 4.1, se añade el mandato de que se justifiquen entre otros los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas.

488


Por último, y en orden a la promoción de los procedimientos de evaluación a posteriori, insta al establecimiento de sistemas de información, seguimiento y evaluación (art. 5.3). 4. LA ADAPTACIÓN DE LA REGULACIÓN VIGENTE A LOS PRINCIPIOS DE BUENA REGULACIÓN El Proyecto de Ley pretende dirigir pro futuro la tarea normativa de las administraciones públicas, pero también atiende al pasado y prevé que las administraciones revisen periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación21 (art. 6.1). Ese pasado a que he aludido es no sólo el anterior a la Ley que llegue a promulgarse, ya que la tarea de revisión periódica que se impone alcanza a la «normativa vigente» en cada momento y, por tanto, afectará a la que se apruebe tras la Ley. Parece, pues, que el Proyecto se refiere a los aspectos sustantivos que encarnan los principios de proporcionalidad y de eficacia, pero también puede considerarse que toma en cuenta el eventual desajuste que pueda causar la propia evolución del ordenamiento, de modo que sea preciso revisar normativas obsoletas o que generen de forma sobrevenida incertidumbre, complejidad, oscuridad o dispersión. 5. LA PROMOCIÓN DE LA BUENA REGULACIÓN Y EL SEGUIMIENTO DE LAS ACTUACIONES DE MEJORA El Proyecto encarga específicamente al Comité para la Mejora de la Regulación de las Actividades de Servicios, creado por la disposición adicional tercera de la Ley 17/2009, el impulso de criterios para promover la aplicación de los principios de buena regulación por parte de las Administraciones Públicas y evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas al funcionamiento de los mercados (art. 6.2, cuyo encaje sistemático en el precepto dedicado a la revisión de la normativa vigente es muy discutible22). El seguimiento de las actuaciones de mejora regulatoria corresponde a la Administración General del Estado y a las Administraciones autonómicas, que deben publicar un informe sobre las mismas. La periodicidad del informe ha de determinarla el Comité para la Mejora de la Regulación de las Actividades de Servicio (la Conferencia Sectorial de Administración Pública, señala ahora el art. 21 También a los objetivos de sostenibilidad. Soslayo empero esta cuestión en aras de la brevedad que imponen las características de este análisis. 22 En el texto finalmente aprobado esta mención aparece en un nuevo apartado tercero del art. 6, que más ampliamente dispone que «igualmente, las Administraciones Públicas, en el marco del Comité para la Mejora de la Regulación de las Actividades de Servicios, cooperarán para promocionar el análisis económico de la regulación y, en particular, evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas al funcionamiento de los mercados e impulsar iniciativas de reforma en este ámbito».

489


7.1 de la Ley). En él ha de incluirse una referencia a los avances en el programa de reducción de cargas, así como el programa de trabajo en la materia (art. 7). Añade ahora la Ley, en un nuevo apartado segundo del art. 7, que «en el marco del Comité para la Mejora de la Regulación de las Actividades de Servicios se aprobará, con la periodicidad que se acuerde, un informe de sus actuaciones que podrá contener propuestas para mejorar el funcionamiento de los mercados». 6. LUCES EN LA MEJORA DE LA CALIDAD DE LA REGULACIÓN Y LA SOMBRA DEL PROYECTO En mi opinión, y al margen ahora de los defectos que aquejan al Proyecto en la materia que aquí consideramos y de los que seguidamente trataremos, debemos saludar con optimismo la preocupación que muestra el Gobierno de la Nación hacia la calidad de la regulación, siquiera sea porque muchas de las normas de nuestro Ordenamiento no vienen precisamente adornadas de las cualidades que conforman la calidad, muy especialmente en los últimos tiempos. Es cierto que el capítulo del Proyecto en que se trata la mejora de la calidad de la regulación se inscribe en el contexto de las normas de la economía, aun siendo como son principios (casi todos ellos) e instrumentos de alcance más general. Ello ha llevado al Consejo de Estado a postular la supresión del art. 4 del Proyecto, por considerar que podría estar transmitiéndose «un doble mensaje erróneo: entender que esos principios son propios y específicos de la regulación administrativa que se refiera a la sostenibilidad de nuestra actividad económica y, visto a la inversa, asumir que tales principios no rigen en otros campos en los que los órganos administrativos ejerzan sus potestades normativas». En mi opinión, no parece previsible que la futura Ley se despoje de estos contenidos, en particular por lo que concierne al principio de proporcionalidad y al de eficacia, que como señalé son principios sustantivos que informan una determinada orientación pro libertate y que para las actividades de servicio vienen impuestos desde la Unión Europea23. Pero es que, además, algunos de los otros principios se encuentran en otras normas del Ordenamiento jurídico de alcance más general, lo que impide considerar que se trata de principios propios y específicos de la regulación de la economía, como es el caso del principio de necesidad y en parte el principio de accesibilidad24. Respecto de los demás principios de técnica normativa (certidumbre, transparencia, en parte el de accesibilidad y el de simplicidad), opino que merece la pena la asunción del riesgo del posible error si con ello se mejora la calidad de la regulación25, aunque 23 Así se confirma en el texto de la Ley finalmente aprobado, en el que se refuerza la finalidad de mejorar el funcionamiento de los mercados. 24 Art. 24.1.a, b) y c) de la Ley del Gobierno y normativa homóloga de las CC. AA. 25 Sin embargo G. Ariño (2010), p. 45, pone el acento en que los redactores del Proyecto han sacado de su contexto natural los trabajos que se vienen realizando para legislar mejor.

490


sólo sea en este ámbito; cuestión distinta, en la que no puedo entrar ahora, es la excesiva confianza que parece depositarse en la Ley26.

También ha considerado el Consejo de Estado la bondad de prescindir de los arts. 5 a 7, por no ser sus contenidos específicos de la economía sostenible. En términos generales, discrepo de esta opción por la razón antes expuesta: merece la pena el riesgo en que se incurre si a cambio hay más probabilidades de mejora. La sombra que se cierne sobre la regulación de la mejora de la calidad de la regulación es el propio Proyecto, que como pieza legislativa no resiste la confrontación con tales principios en algunos extremos27 y resta credibilidad al empeño de mejora. En aras de la necesaria brevedad, me ceñiré a tres ejemplos.

En primer término, el Proyecto reconoce su parentesco con la Estrategia para una Economía Sostenible (Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de noviembre de 2009) y explicita las tres vertientes de la sostenibilidad que considera (económica, medioambiental y social), todo ello en su Exposición de Motivos y en varios de sus artículos. Sin embargo, soslaya la regulación de las reformas correspondientes a la sostenibilidad social, como avisa también la Exposición de Motivos. Ello ha merecido el reproche del Consejo de Estado y el nuestro ahora, en la medida en que es el mismo Proyecto el que comienza por desviarse de una exigencia elemental de la buena regulación como es la de que el nombre de la disposición sea coherente con su contenido.

En segundo lugar, la propia técnica legislativa utilizada, que como indiqué al comienzo evoca las leyes de acompañamiento y el tándem que forman las Leyes 17 y 25/2009, es radicalmente contraria a los principios de seguridad jurídica, simplicidad y hasta accesibilidad (entendiendo ahora la Ley, el texto escrito, como el instrumento de acceso a la norma material), habiendo merecido el Anteproyecto previo la crítica del Consejo de Estado, particularmente incisiva en lo que concierne a la dispersión de las modificaciones que afectan a unos mismos textos legales. Por último, y apurando ahora el significado del principio de simplicidad, no parece que el art. 41.1 del Proyecto28 contribuya a facilitar la comprensión del Ordenamiento si el silencio positivo se presenta como un medio para agilizar la actuación de las Administraciones públicas, desatendiendo, pues, su naturaleza de remedio frente al incumplimiento de la obligación de resolver y notificar que pesa sobre ellas29. 26 Como ha expresado G. Ariño (2010), p. 45, «la Ley no puede convertirse en una guía de buenos consejos para el redactor de proyectos normativos (por cierto que estas guías ya existen, a otros niveles). Una aplicación seria y honesta del principio de legalidad es una alternativa mucho mejor, por supuesto, renovándolo y adaptándolo a las nuevas circunstancias». Vid. también la crítica vertida en la p. 51, de la que destacamos su expresión, parafraseando a Crozier de que «no se cambia la cultura administrativa por Ley». 27 Vid. en igual sentido G. Ariño (2010), p. 42. 28 Art. 40.1 de la Ley aprobada. 29 Por cierto que el precepto sale al paso de la ligereza mostrada por la disposición adicional cuarta de la Ley 25/2009.

491


III. CONCLUSIONES 1. Con los arts. 4 a 7 del Proyecto de Ley de Economía Sostenible se aborda la dirección de la actividad normativa de las administraciones públicas en el ámbito de la economía. Su aprobación significará el reconocimiento formal y expreso en una Ley, con carácter básico además, de la importancia que reviste la calidad de las normas en el logro de las políticas públicas. 2. La mejora de la calidad de la regulación pivota sobre principios e instrumentos de distinta naturaleza. Algunos de los principios que recoge el Proyecto tienen un contenido sustantivo y representan en sí mismos una opción pro libertate. 3. La principal novedad del conjunto de preceptos sobre mejora de la calidad de la regulación consiste en la expresión articulada de atributos naturales y esenciales de un ordenamiento jurídico que se precie de ser tal. 4. El Proyecto presenta luces y sombras. Merece una valoración positiva el ejercicio de reflexión que supone sobre la trascendencia de la calidad del marco regulatorio de la economía y el efecto pedagógico que persigue. Sin embargo, el propio Proyecto entra en contradicción con algunos de los principios que regula y resta credibilidad al propósito de mejora de la calidad de la regulación. BIBLIOGRAFÍA Ariño, G., «Regulación y organismos reguladores», en Banegas Núñez, J., (dir.), Economía Sostenible. Comentarios al Proyecto de Ley de Economía Sostenible (LES), Civitas Thomson Reuters, 2010.

Betancor, A., Mejorar la regulación. Una guía de razones y de medios, Fundación Rafael del Pino-Marcial Pons, Madrid, 2009. Embid Irujo, A., El Derecho de la Crisis Económica, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009. Rebollo Puig, M., «Los principios generales del Derecho (atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e inducción)», en Santamaría Pastor, J. A., (dir.), Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010.

Rivero Ortega, R., «Paradojas de la intervención administrativa económica. el bucle de la mejora regulatoria», La Administración Pública entre dos siglos. Libro Homenaje a Mariano Baena del Alcázar (en prensa).

492

V

COMUNICACIÓN: SEMINARIO DE REFLEXIÓN

UNA PROPUESTA DE CONCEPCIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMUNITARIO Antonio Bueno Armijo

Profesor Ayudante Doctor de Derecho Administrativo Universidad de Córdoba [email protected]

I. La administración nacional como administración comunitaria ordinaria.– II. Concepto subjetivo (y radical) de derecho administrativo comunitario.– III. Consecuencias de la aceptación del concepto de derecho administrativo comunitario propuesto.

Resumen Cuando un órgano administrativo nacional ejerce funciones comunitarias, no es, propiamente, un órgano administrativo nacional, sino un órgano administrativo comunitario; de este modo, el Derecho que aplica (todo el Derecho que aplica) en tales casos no es, propiamente, Derecho Administrativo nacional, sino Derecho Administrativo comunitario. Dicho Derecho debe interpretarse del modo que haga posible la satisfacción del interés comunitario y, en todo caso, de conformidad con los principios que rigen el ordenamiento jurídico comunitario. Ello es lo que permite explicar de modo plenamente satisfactorio el juego de los principios de autonomía, efectividad, equivalencia o interpretación conforme.

I. LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL COMO ADMINISTRACIÓN COMUNITARIA ORDINARIA La llamada Administración indirecta del Derecho comunitario parte de una premisa no siempre suficientemente explicitada: en estos casos, la Administración nacional no actúa como Administración nacional, sino como Administración comunitaria. No se trata de una afirmación extraña ni novedosa. Es frecuente afirmar que, en ciertas ocasiones, los órganos nacionales son auténticos órganos comunitarios, incluidos en el sistema comunitario, y sus decisiones, con independencia de su envoltura (nacional) formal, son auténticas decisiones co495


munitarias1. Así se ha reconocido pacíficamente en relación con la actuación de los jueces y magistrados que integran el poder judicial2. Y lo mismo cabe afirmar en relación con las Administraciones públicas nacionales. Sencillamente, se produce un «desdoblamiento funcional» de cierto órganos que, en ocasiones, se encargan de la ejecución «nacional» del Derecho (o sea, de la ejecución de las fuentes de Derecho internas) y, en otros casos, de la ejecución «comunitaria» del Derecho (es decir, de la ejecución del Derecho Comunitario de conformidad con los criterios establecidos por este y no por el Derecho interno)3. Pues bien, esta premisa constituye la base misma del modelo de Administración indirecta, como con especial claridad ha sostenido Mario Chiti, al afirmar que la ejecución indirecta implica que «las administraciones nacionales operan según procedimientos y principios del Derecho comunitario y son estrechamente controladas por la Comisión». De este modo, tales administraciones se «comunitarizan», hasta el punto de que «de nacionales mantienen solo la ubicación organizativa, mientras que en lo demás operan como órganos de un sistema administrativo integrado»4. Es decir, cuando las Administraciones nacionales actúan en ejecución del Derecho comunitario no son, propiamente, Administraciones nacionales, sino Administración comunitaria. Desde una perspectiva constitucional ello implica que, en tales supuestos, no buscan la satisfacción de los intereses generales nacionales, sino de los intereses generales comunitarios, a los que sirven y en los que se encuentra la justificación de su actuación. Pero si se acepta plenamente esta premisa5, deben afirmarse dos consecuencias: por una parte, la existencia de una verdadera Administración comunitaria; por otra, que se trata de «una Administración pública subjetivamente compuesta»6, pues forman parte de ella sujetos comunitarios (en esencia, la 1 Susana Galera Rodrigo, La aplicación administrativa del Derecho comunitario. Administración mixta: tercera vía de aplicación, Civitas, Madrid, 1998, p. 79. 2 Y así lo manifiesta, además, la propia jurisprudencia española, afirmando que «los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su supraordenación al Derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», STS de 9 de julio de 2007, Sección cuarta, Ar. 236495 (ponente: Pico Lorenzo). 3 Fausto de Quadros, Direito da União Europeia, Almedina, Coimbra, 2004, p. 509. 4 Mario Pilade Chiti, «Monismo o dualismo in diritto amministrativo: vero o falso dilemma», en Mutazioni del diritto pubblico nello spazio giuridico europeo, Clueb, Bolonia, 2003, p. 40. 5 Y no es aceptada por toda la doctrina, como demuestra el hecho de que Luis Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo. Tomo I, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 20ª ed., p. 154, niegue que las Administraciones nacionales sean verdadera Administración indirecta de las CCEE, «que no lo son, ya que actúan en virtud de competencias propias no cedidas a las CCEE. La Administración nacional, cuando actúa ejecutando normativa comunitaria, no se convierte en un agente comunitario, sino que sigue siendo Administración pública nacional, sujeta en su actuación al ordenamiento nacional». 6 Mario Pilade Chiti, «Diritto Amministrativo Europeo», en Sabino Cassese (dir.), Dizionario di Diritto Pubblico, vol. III, Giuffré Editore, Milán, 2006, p. 1942.

496

una propuesta de concepción subjetiva del derecho administrativo comunitario

Comisión y las Agencias comunitarias), sujetos nacionales en ejercicio de funciones comunitarias (básicamente, las Administraciones nacionales) y sujetos que formalmente se encuadran entre los comunitarios pero que actúan como órganos de coordinación entre ambos niveles (así, los diversos Comités). Ahora bien, todos estos sujetos actúan de conformidad con unas mismas reglas y unos principios comunes, cuyo cumplimiento viene garantizado por los jueces comunitarios y nacionales, careciendo de toda relevancia jurídica «que la acción europea sea realizada directamente por órganos comunitarios, confiada a la ejecución por parte de las Administraciones nacionales o incluso desarrollada conjuntamente por ambas Administraciones, con posteriores variantes según las normas de cada sector. Se trata simplemente de técnicas organizativas, que no ponen en duda la comunidad de los principios y las actuaciones»7 ni, por ende, la unidad funcional de la Administración pública comunitaria8. Desde la perspectiva de la Administración española, se produce, en suma, un «desdoblamiento funcional», lo que implica que, al igual que el juez nacional, también la Administración tiene que velar tanto por el interés general nacional como por el interés general comunitario9. Y, lo que es más importante, reconociendo la preeminencia de este sobre aquel. II. CONCEPTO SUBJETIVO (Y RADICAL) DE DERECHO ADMINISTRATIVO COMUNITARIO La afirmación hasta ahora sostenida de que las Administraciones nacionales, cuando ejercen funciones comunitarias, son Administración comunitaria, tiene un importante corolario: el Derecho aplicable a la Administración comunitaria es el Derecho Administrativo comunitario, por lo que las Administraciones nacionales, cuando ejercen funciones comunitarias, no se rigen, propiamente, por el Derecho Administrativo nacional, sino por el Derecho Administrativo comunitario. Esto es, el Derecho aplicable a las Administraciones nacionales cuando actúan como administraciones comunitarias es el Derecho Administrativo comunitario. En efecto, el Derecho Administrativo es el Derecho de la Administración pública. Tal es la concepción subjetiva del Derecho Administrativo aceptada Mario Pilade Chiti, «Diritto Amministrativo Europeo», op. cit., pp. 1942-1943. Unidad no orgánica que ha sido dibujada de distintas maneras, algunas tan sugerentes como la propuesta por Sabino Cassese, «Il sistema amministrativo europeo e la sua evoluzione», Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico nº 3/1991, p. 772, quien considera que «si el Parlamento Europeo representa el “vértice” de los pueblos de Europa y el Consejo el “vértice” de los Gobiernos, la Comisión es el “vértice” de las administraciones nacionales. Por tanto, dentro de no mucho, podrá decirse que existe una Administración europea, articulada en Administraciones nacionales». 9 Luciano Parejo Alfonso, en «Prólogo» a Ángel Manuel Moreno Molina, La ejecución administrativa del Derecho comunitario, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 19. 7

8

497


entre nosotros, que queda así configurado como Derecho estatutario10. Si se aplica esta premisa al Derecho Administrativo comunitario, debe convenirse que el Derecho Administrativo comunitario es el Derecho de la Administración pública comunitaria. La cuestión queda, por tanto, desplazada a determinar qué es la Administración pública comunitaria, cuestión que ya hemos respondido, indicando que esta viene configurada esencialmente por la Comisión, su Administración institucional, ciertos órganos de composición mixta y las Administraciones nacionales cuando ejercen funciones comunitarias. El resultado parece paradójico, pero resulta cierto: el Derecho Administrativo comunitario es el Derecho de determinados sujetos siempre y el de otros sujetos en ocasiones. La aplicación de una concepción monista radical a este esquema lleva a sostener que es Derecho Administrativo comunitario el Derecho aplicado por la Comisión y el Derecho aplicado por las Administraciones nacionales cuando ejercen funciones comunitarias. Tales personas, en tales casos, solo aplican Derecho Administrativo comunitario. Y ello con independencia de que, en aplicación de los principios de autonomía institucional y procedimental, a los que luego se aludirá, tengan que aplicar normas de origen nacional, dado que tales normas son, en última instancia, Derecho Administrativo comunitario. En efecto, como es sabido, el Derecho comunitario no suele ofrecer regulaciones completas que contengan todo el régimen jurídico aplicable a una determinada institución, por lo que realiza remisiones a los Derechos nacionales, con el fin de que los operadores jurídicos cuenten con normas suficientes para integrar las lagunas que puedan aparecer. Ahora bien, tales remisiones tienen como único fin legitimar la introducción de normas nuevas en el ordenamiento jurídico comunitario que, inmediatamente, pasan a ser parte de este, lo que obliga a interpretarlas en el sentido y con el alcance que determinan los principios rectores de este ordenamiento y teniendo en cuenta, como fin último, el interés comunitario. En consecuencia, cuando la Comisión o las Administraciones nacionales aplican normas de origen nacional con el fin de hacer efectiva la ejecución del Derecho comunitario, no están aplicando, propiamente, normas nacionales, sino normas integradas en el ordenamiento jurídico comunitario e interpretadas de conformidad con este11. 10 En la formulación clásica entre nosotros de Eduardo García de Enterría, el Derecho Administrativo «no es ni el Derecho propio de unos órganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de la función, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común», en Curso de Derecho Administrativo. I, junto a Tomás Ramón Fernández, Civitas, Madrid, 11ª ed., p. 42, cursiva en el original. Cfr., sin embargo, la cuidada exposición de los orígenes, la evolución y los límites de esta doctrina en Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho público general. Tomo I, Iustel, Madrid, 2ª ed., 2006, pp. 63-69. 11 Gil Carlos Rodríguez Iglesias, «Consideraciones sobre la formación de un Derecho Europeo», op. cit., p. 14, siguiendo la contraposición clásica de Gert Meier, «Gemeinschaftsrecht und mitgliedstaatliches Gemeinrecht», EuR, 1970, entre «derecho comunitario puro» y «derecho común de los Estados miembros», señala que este último está formado por normas formalmente dictadas por los

498


Desde un punto de vista doctrinal, esta postura no supone más que una aplicación de la construcción conocida como «explicación monista radical del régimen jurídico de la Administración», teorizada por Manuel Rebollo, conforme a la cual «la relación entre Administración pública y Derecho administrativo es unívoca, o sea, que la Administración está siempre sometida al Derecho administrativo y que, además, el Derecho administrativo es exclusivamente el Derecho de la Administración»12. Esta teoría viene a explicar que, a pesar de que en ocasiones la Administración pública pueda aplicar normas originarias de ramas del ordenamiento jurídico distintas del Derecho Administrativo (señaladamente, Derecho Civil, Mercantil o Laboral), no está aplicando, propiamente, Derecho Civil o Mercantil o Laboral, sino Derecho Administrativo. Esto es, el Derecho de la Administración no es, en ocasiones, Derecho público y, en otras ocasiones, Derecho privado (dualismo): el Derecho de la Administración siempre y en todo caso es el Derecho Administrativo (monismo), «y todo ello es así porque la Administración pública, haga lo que haga y de la manera que lo haga, es lo que es y es quien es (...) Está siempre y permanentemente al servicio de los intereses generales y públicos (...) Y por esta razón, por ser siempre quien es, transforma todo lo que toca: toda regla, toda institución jurídica en contacto con la Administración se transforma; porque, incluso cuando su aspecto o su contenido no cambia, se integra como una pieza en un conjunto distinto con principios y valores específicos, en un estatuto jurídico distinto, el de la Administración, y modifica su sentido en un nuevo contexto que, así mismo, altera su naturaleza»13. De manera análoga, debe rechazarse la idea de que cuando las Administraciones nacionales ejercen funciones comunitarias (es decir, cuando actúan como Administración comunitaria) puedan aplicar otra cosa que no sea Derecho Administrativo comunitario. Y ello, a pesar del origen nacional de algunas Estados pero cuyo contenido obedece a un mandato comunitario. En este segundo caso, «se trata de normas que formalmente son de derecho interno, puesto que han sido dictadas por un órgano legislativo interno, pero cuyo contenido responde a la realización de un mandato comunitario de acción u omisión» y cuyo principal exponente, pero no único, son las normas de transposición de directivas. Las características de este «derecho común», sin embargo, son muy peculiares. Tanto, que no permiten entender que sean «simples» normas nacionales. Para empezar, «el derecho interno adoptado sobre la base de las directivas tiene que ser interpretado de acuerdo con principios específicos, que se orientan de modo determinante en función del objetivo de la medida comunitaria de armonización legislativa». Junto a ello, «deben utilizarse en lo posible los márgenes de apreciación, e instituciones jurídicas que hasta entonces se fundamentaban en el derecho interno deben ser redefinidas en tanto sea necesario». Todo ello, cabe añadir, porque estas normas no son, propiamente, Derecho interno, sino Derecho comunitario. 12 Manuel Rebollo Puig, «Derecho de la Administración pública y Derecho Administrativo», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2000, p. 246. También en Manuel Rebollo Puig, «Monisme ou dualisme du droit de l’administration et unité ou dualité de juridiction en matière administrative», Revue Européenne de Droit Public-European Review of Public Law, vol. 12, nº 2, 2000, pp. 427-460. 13 Manuel Rebollo Puig, «Derecho de la Administración pública y Derecho Administrativo», op. cit., p. 264, cursiva añadida.

499


de las normas que aplican, dado que no se aplican como normas de Derecho nacional, sino como normas de Derecho comunitario, de conformidad con los fines y principios que sustentan y orientan a este Derecho14. El Derecho Administrativo comunitario es, por tanto, el único Derecho de la Administración comunitaria y, de manera inversa, solo a la Administración comunitaria le resulta de aplicación este Derecho. En realidad, no podría ser de otro modo si atendemos a que nos encontramos ante dos ordenamientos jurídicos absolutamente autónomos, distintos e independientes, en la medida en que cada uno de ellos surge de una base jurídica distinta. El ordenamiento jurídico español encuentra su base en la Constitución, y ahí se encuentra también la base de algunos ordenamientos especiales que se integran dentro del ordenamiento jurídico nacional (señaladamente, los ordenamientos jurídicos autonómicos o los locales), lo que explica que, a pesar de sus posibles diferencias, los principios ordenadores últimos de estos ordenamientos sean siempre los mismos. Sin embargo, el ordenamiento jurídico comunitario tiene una base constitucional distinta, los Tratados fundacionales, de la que nacen sus propios principios ordenadores15. Y ello, sin perjuicio de las íntimas relaciones que ambos ordenamientos puedan mantener. De hecho, el Derecho comunitario también determina ciertas actuaciones de las Administraciones nacionales que no son «ejecución» del Derecho comunitario. En efecto, nuestro monismo radical, que sostiene que cualquier norma interna dictada para ejecutar una norma comunitaria es, en realidad, una norma comunitaria, no obsta a que puedan existir normas nacionales que, aun estando íntimamente vinculadas con el Derecho comunitario, no supongan una ejecución de este y, en consecuencia, no dejen de ser normas nacionales. En dicha situación se encontrarían aquellas normas y actuaciones que persiguen, estrictamente, satisfacer intereses nacionales, pero que se encuentran limitadas en su desarrollo por constricciones impuestas por el Derecho comunitario. Así, el régimen de ayudas de Estado, desarrollado por el Derecho comunitario, no convierte a todas y a cada una de las bases reguladoras de con14 Y ello, en el mismo sentido en que Manuel Rebollo Puig, «Derecho de la Administración pública y Derecho Administrativo», op. cit., p. 265, explica que «no negamos que a la Administración pública se aplican normas análogas e incluso iguales a las que rigen las relaciones entre sujetos privados (...). También reconocemos que en ocasiones se aplica la misma norma de Derecho privado, incluso con referencia a su fuente formal en el Código civil, o en el Código de Comercio... Pero afirmamos que no se aplican a la Administración como normas de Derecho privado sino de Derecho administrativo, o sea, en tanto que normas de Derecho público con los valores y el sentido general que lo presiden siempre». 15 Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho público general. Tomo II, op. cit., p. 528. Tales Tratados constituyen, como el mismo autor ya desarrollara en Santiago Muñoz Machado, «El Derecho de la Comunidad Económica Europea: estructura y relaciones con el Derecho español», Documentación laboral, nº 18, 1986, p. 12, un ejemplo paradigmático de «tratadosConstitución», capaces de fijar por sí mismos «un marco general de actuación» y de definir «un campo en el cual han de moverse las instituciones que en el tratado se crean».

500


cesión de subvenciones aprobadas en España en normas comunitarias, ni a las subvenciones así concedidas en subvenciones comunitarias. En este caso, más bien, nos hallamos ante una «ejecución de Derecho interno “respetuosa” con y, por tanto, condicionada por límites impuestos desde el Derecho comunitario»16, pero, en todo caso, se trata de ejecución de Derecho interno, no de Derecho comunitario. Del mismo modo, la afirmación de que el Derecho Administrativo comunitario obedece a los principios ordenadores propios del ordenamiento jurídico comunitario, no quiere decir, naturalmente, que tales principios sean absolutamente originales e inéditos. Por el contrario, muchos de ellos (¿la inmensa mayoría?) están presentes también en los ordenamientos jurídicos nacionales. Sin embargo, ello no quiere decir que el ordenamiento jurídico comunitario sea parte de tales ordenamientos, del mismo modo que la coincidencia de muchos (¿la inmensa mayoría?) de los principios ordenadores del ordenamiento jurídico español con los del ordenamiento jurídico, por ejemplo, francés, no implica que ambos integren un ordenamiento jurídico único. III. CONSECUENCIAS DE LA ACEPTACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO COMUNITARIO PROPUESTO La propuesta conceptual hasta aquí expuesta no obedece a un mero prurito doctrinal o al simple interés dogmático. Por el contrario, su posible utilidad se encuentra en que permite sistematizar y entender un poco mejor las siempre difíciles relaciones interordinamentales establecidas entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional. Por ejemplo, desde esta visión monista del Derecho Administrativo comunitario, se entienden mejor las posturas doctrinales que, al analizar la ejecución del Derecho comunitario por los Estados miembros, afirman que este «tiene por objeto la aplicación del Derecho comunitario con respeto a sus reglas propias y específicas. Es decir, el Estado miembro ni recibe, ni transforma, ni nacionaliza el ordenamiento jurídico comunitario»17. Esta exigencia, derivada del propio Derecho comunitario, suele justificarse haciendo referencia al principio de cooperación leal que recae sobre los Estados miembros. Sin embargo, parece alcanzar todo su sentido si se asume que la ejecución del Derecho comunitario no es ejecución de Derecho interno (porque el Derecho comunitario no es Derecho interno), sino que el Derecho comunitario es, siempre y en todo caso, Derecho comunitario. Asimismo, también se comprende mejor por qué la vigencia del principio de autonomía institucional y procedimental no ha sido nunca ni absoluta ni incon Luciano Parejo Alfonso, en «Prólogo», op. cit., p. 12. Fausto de Quadros, Direito da União Europeia, Almedina, Coimbra, 2004, p. 507.

16 17

501


dicional, así como el origen y la aplicación de los principios de efectividad y de equivalencia. En efecto, una vez aclarado que, en el modelo de Administración indirecta, cuando las Administraciones nacionales ejercen funciones comunitarias actúan, en realidad, como Administración comunitaria sujeta al Derecho Administrativo comunitario, es necesario indicar, finalmente, qué pasos deben seguirse para determinar el régimen jurídico aplicable a su actuación. Esto es, una vez afirmado que se rigen por el Derecho Administrativo comunitario, aún queda por ver cómo se encuentran y seleccionan las normas que componen este Derecho. Y para ello debe seguirse el siguiente íter: en primer lugar, las Administraciones nacionales deben aplicar las normas aprobadas por los órganos e Instituciones comunitarias, lo que podríamos llamar Derecho Administrativo comunitario en sentido estricto o normas de Derecho Administrativo comunitario de origen comunitario; en segundo lugar, para aquellas cuestiones que no vengan contempladas en estas normas de origen comunitario, las Administraciones nacionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad para buscar aquellas soluciones que estimen mas oportunas, lo que normalmente implicará la aplicación de sus normas nacionales, todo ello bajo el paraguas del principio de autonomía; finalmente, deben tenerse en cuenta diversos límites establecidos frente a este principio de autonomía y agrupados en lo esencial en torno a los principios de equivalencia y efectividad. Ahora bien, estos dos últimos principios no supondrían una limitación del Derecho Administrativo nacional por exigencias comunitarias, según suele indicarse y, por ello mismo, huelgan las protestas, envueltas en la bandera de la autonomía y la soberanía nacional, que denuncian que el Derecho comunitario deja un espacio cada vez menor a las Administraciones nacionales para aplicar sus normas internas cuando actúan como Administración comunitaria. En realidad, en tales casos no se estaría aplicando Derecho Administrativo nacional, sino Derecho Administrativo comunitario de origen nacional, por lo que difícilmente podrían darse tales limitaciones18. Asimismo, esta construcción, también permite dar una cabal explicación del curioso fenómeno de «neo-administrativización» experimentado por las Administraciones nacionales por efecto del Derecho comunitario, conforme al cual los legisladores nacionales se ven constreñidos «a regular el sometimiento de la 18 De estos principios, sin embargo, no podemos ocuparnos con la extensión requerida. En todo caso, sí cabe afirmar que parecen exageradas las preocupaciones doctrinales por la «crisis» del principio de autonomía recogidas, por ejemplo, en Susana Galera Rodrigo, La aplicación administrativa del Derecho comunitario...», op. cit., pp. 27-29 o Ángel Manuel Moreno Molina, La ejecución administrativa del Derecho comunitario...», op. cit., p. 86. En realidad, el principio de autonomía no puede sacarse de su contexto. Su fundamento no se encuentra en la soberanía de los Estados, sino en el ordenamiento jurídico comunitario. Los Estados miembros solo gozan del principio de autonomía en la medida en que este es configurado como la mejor forma de ejecutar el Derecho comunitario. Pero nada más. Por ello, cabe dudar de que el principio de autonomía sea verdaderamente un principio comunitario, y cabe dudar de si el hecho de llamar así a la forma elegida por el TJUE para permitir a los Estados miembros dar cumplimiento al Derecho comunitario no será hacer de la necesidad, virtud.

502


Administración a un régimen jurídico público», y no privado, apareciendo así un inesperado límite al fenómeno de la «huida del Derecho Administrativo»19.

En última instancia, la explicación ensayada en estas líneas permite explicar satisfactoriamente el fenómeno de la «interpretación conforme» de las normas administrativas nacionales cuando se emplean para la ejecución del Derecho comunitario y que ha dado lugar a la llamada «instrumentalización» del Derecho nacional por parte del Derecho comunitario, tantas veces denunciada por la doctrina.

19 Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho público general. Tomo I, op. cit., pp. 73-74, quien señala que «la Comunidad Europea utiliza y obliga a que los Derechos estatales empleen necesariamente principios como los de proporcionalidad, motivación, irrevocabilidad, confianza legítima; que ha ampliado las bases del régimen de la responsabilidad patrimonial (...); que impone el respeto a los derechos fundamentales en cualquier decisión de los poderes públicos; que ha establecido las garantías de Derecho público que la intimidad demanda ante el manejo de datos personales; que ha impuesto un régimen uniforme de la contratación pública (...); que exige la existencia de determinados organismos administrativos (...)».

503

LA INCIDENCIA DE LA POLÍTICA AMBIENTAL COMUNITARIA SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO A TRAVÉS DE LOS NUEVOS INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN Y GESTIÓN Asensio Navarro Ortega

Investigador contratado Departamento de Derecho Administrativo Universidad de Granada

I. Consideraciones previas: la vis expansiva de la política ambiental comunitaria y la ordenación del territorio.–II. Las nuevas técnicas de planificación y gestión medioambiental de la unión europea y su incidencia en la ordenación del territorio.–III. Conclusiones.–Bibliografía.

Resumen La presente comunicación tiene por objeto poner de relieve la incidencia que ha tenido la política medioambiental comunitaria sobre la ordenación del territorio, señalando la interrelación existente entre ambas materias dentro del proceso de europeización del Derecho Administrativo que se ha venido produciendo en España en las últimas décadas. Este fenómeno ha quedado influido por la aparición de nuevos instrumentos de planificación y gestión, que han sido introducidos por la normativa comunitaria en nuestro ordenamiento jurídico mediante la adaptación de conceptos de contenido ambiental, entre los cuales se encuentran, por ejemplo, el registro de demarcaciones hidrográficas o la red Natura 2000, que, a pesar de actuar en un plano jurídico organizativo-administrativo, tienen un reflejo directo en materia de ordenación del territorio.

505


I. CONSIDERACIONES PREVIAS: LA VIS EXPANSIVA DE LA POLÍTICA AMBIENTAL COMUNITARIA Y LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO1 La política ambiental comunitaria ha adquirido paulatinamente una vis expansiva que ha derivado en una mayor influencia de la Unión Europea y sus instituciones en la legislación sectorial de los Estados miembros. En los últimos tiempos, esta situación ha quedado expuesta a través del desarrollo de instrumentos de planificación y gestión medioambiental, que inciden en las competencias normativas de estos Estados. En este sentido, ni siquiera materias como el urbanismo o la ordenación territorial, cuyos títulos competenciales han estado ligados tradicionalmente a los Estados miembros –y de manera específica en el ordenamiento jurídico español, a la Administración autonómica y local–, se han visto al margen de este proceso. La actuación comunitaria en materia de ordenación del territorio ha gozado progresivamente de un mayor reconocimiento institucional2. Como señala González-Varas Ibáñez, «desde una perspectiva europea, la ordenación del territorio es en parte realidad y en parte un tema de actualidad no consagrado en el plano de la eficacia normativa», destacando este autor que asuntos como la cooperación transfronteriza, los documentos y programas de la Unión Europea en materia de ordenación del territorio o las competencias sectoriales (en las cuales centramos ahora nuestra atención), suponen una realidad que evidencia la existencia de una ordenación europea del territorio, a pesar de que no se ha conseguido hasta el momento establecer una competencia europea en materia de ordenación del territorio como tal, sino que ésta se ha configurado como lege ferenda, aunque de interés creciente3. 1 La Carta Europea de Ordenación del Territorio, adoptada en Torremolinos en 1983 por la Conferencia Europea de Ministros responsables de la Ordenación del Territorio (CEMAT), define la ordenación del territorio como la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda sociedad, y la considera una disciplina científica, una técnica administrativa y una política concebida como enfoque interdisciplinar y global cuyo objetivo es un desarrollo equilibrado de las regiones y la organización física del espacio, que persigue objetivos tan importantes como la gestión responsable de los recursos naturales, la utilización racional del territorio, el desarrollo socioeconómico y equilibrado de las regiones, la mejora de la calidad de vida o la protección del medio ambiente. 2 A escala europea, esta tendencia se ha visto reforzada a través de la elaboración de la política ambiental comunitaria, dirigida a integrar la propia dimensión ambiental en la ordenación del territorio y el urbanismo. Esta cuestión se plasma, por ejemplo, en el contenido de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 22 de septiembre de 2006, «Estrategia temática para la protección del suelo» [COM (2006) 231 final]. 3 También pueden considerarse dentro de este análisis a las instituciones comunitarias con competencias en materia de ordenación del territorio; así, los Consejos Informales de Ministros Responsables de la Política Regional y Ordenación del Territorio, el Comité Informal de Desarrollo Territorial, y finalmente la Comisión de Política Regional y Ordenación del Territorio del Parlamento Europeo, en González-Varas Ibáñez, S., «El Derecho Administrativo Europeo», Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, ed. Aranzadi, Pamplona, 2008, p. 244.

506

la incidencia de la política ambiental comunitaria sobre la ordenación del territorio a través de los nuevos instrumentos de planificación y gestión

En todo caso, es preciso partir de la naturaleza vinculante de las disposiciones comunitarias en materia de medio ambiente y de la obligación que tienen los Estados miembros de adaptar sus preceptos como resultado de la competencia que tiene atribuida la Unión Europea en esta materia, tal y como se recoge en el Título XX del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) bajo la rúbrica «Medio Ambiente». Así, el artículo 191.1 del TFUE establece que la política de la Unión en el ámbito medioambiental contribuirá a alcanzar la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente; la protección de la salud de las personas; la utilización prudente y racional de los recursos naturales; el fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente, y, en particular, a luchar contra el cambio climático4. En todo caso, la ordenación del territorio y la política ambiental constituyen una alianza indisoluble, complementándose ambas de manera instrumental en la consecución de los fines que persiguen. Esta circunstancia supone la constatación de una realidad pluriterritorial y compleja, donde la Unión Europea progresivamente ha ampliado su esfera reguladora a través de su política ambiental, introduciendo obligaciones que han de ser cumplidas por los Estados miembros. Esta integración de normas, competencias, funciones y estrategias no siempre resulta sencilla de coordinar, pues al carácter horizontal de las disposiciones comunitarias se añade la dificultad de contextualizar el ámbito donde estas políticas se integran, teniendo en cuenta las características específicas de cada región. II. LAS NUEVAS TÉCNICAS DE PLANIFICACIÓN Y GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU INCIDENCIA EN LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO El Derecho comunitario ha adoptado desde hace años una política ambiental que incide en la planificación y ordenación del territorio. Pese a que la ordenación territorial en España es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, la Unión Europea a través de sus políticas sectoriales ha intervenido notoriamente en la planificación y gestión del suelo, introduciendo conceptos novedosos o señalando una serie de criterios que han de ser seguidos rigurosamente por los Estados. 4 Por su parte, el artículo 192.1 del TFUE señala que el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, decidirán las acciones que deba emprender la Unión para la realización de los objetivos fijados en el artículo 191, señalando a continuación que, no obstante, el Consejo podrá adoptar por unanimidad, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, entre otras, medidas que afecten a la ordenación territorial, la gestión cuantitativa de los recursos hídricos o que afecten directa o indirectamente a la disponibilidad de dichos recursos o la utilización del suelo, con excepción de la gestión de los residuos (art. 192.2 TFUE).

507


Al hilo de esta cuestión, cabe recordar, no obstante, cómo esta situación a escala europea encuentra su corolario en nuestro ordenamiento jurídico dentro del marco de relaciones entre las Comunidades Autónomas y el Estado, y la necesidad que existe de ordenar la actuación de ambas Administraciones cuando ésta se desarrolle sobre un mismo espacio en ejecución de sus competencias exclusivas en materia de ordenación territorial o de legislación básica sobre el medio ambiente, respectivamente5. En lo que a la legislación medioambiental estrictamente se refiere, la evaluación ambiental estratégica presente en la Directiva 2001/42/CE6, inspirada en los principios de prevención y cautela, impone restricciones a la aprobación de planes y programas, y condiciona la traslación jurídica de iniciativas que tengan que ver con la ordenación territorial. Por ello hay que tener en cuenta el alcance jurídico de esta norma en la articulación de los planes e instrumentos de gestión de los recursos naturales. De otro lado, los espacios naturales protegidos constituyen un aspecto central de la regulación ambiental comunitaria. A nivel europeo, destacan diversas directivas que, de una manera u otra, inciden intensamente en este diseño territorial. Así encontramos la Directiva 79/409/CEE7, relativa a la protección de las aves silvestres, a través de las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPAS), que establece un régimen de protección en un espacio determinado en función de las características objetivas que queden estipuladas en la Directiva y hayan sido posteriormente perfiladas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (especialmente en los asuntos marismas de Santoña y Lappel Bank)8. Aunque el objeto de esta Directiva va dirigido a proteger a las aves migratorias, actúa sobre el territorio al 5 La ordenación del territorio es una competencia exclusiva que puede ser asumida por las Comunidades Autónomas, como de hecho así sucede en la práctica, que abarca en su definición un ámbito de aplicación territorial supralocal, regional y subregional. Esta circunstancia no excluye empero la posibilidad de que la Administración del Estado pueda intervenir a través de una serie de competencias que sirven como límite a esta potestad autonómica. De entre ellas destaca, a los efectos de lo que esta comunicación se refiere, la competencia estatal en materia de legislación básica sobre medio ambiente, de acuerdo al artículo 149.1.23 CE, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. 6 Directiva 2001/42/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Esta Directiva tiene por objeto completar a la Directiva sobre Evaluación de Impacto Ambiental (Directiva 85/337/ CEE), y ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Como señala la Exposición de Motivos de esta Ley, las Comunidades Autónomas, titulares de competencias como la ordenación del territorio y urbanismo, que implican una actividad planificadora, tendrán un papel relevante en el adecuado cumplimiento de la citada Directiva y de su norma de transposición. Entre otros, la Directiva prevé la evaluación de aquellos planes y programas dirigidos a la ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo, sometiendo a un proceso de evaluación ambiental estratégica de los planes y programas que elaboren y aprueben las distintas Administraciones públicas. 7 Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres. 8 Vid. Esteve Pardo, J., Derecho al medio ambiente, ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 193 y ss., y López Ramón, F., Política ecológica y pluralismo territorial. Ensayo sobre los problemas de

508


pretender garantizar las mejores condiciones naturales para estas especies como lugar de acogida y punto de encuentro para realizar sus funciones vitales.

También la Directiva 92/43/CEE9, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestre, apunta en esta dirección al intentar garantizar la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres en el territorio europeo de los Estados miembros, creando una red ecológica denominada Natura 2000 que contempla una serie de lugares dirigidos a garantizar el mantenimiento o restablecimiento de un estado de conservación favorable en pro de la biodiversidad10.

De manera paralela, la función básica de sendas directivas consiste en favorecer las mejores condiciones para establecer un desarrollo sostenible, pues se pretende conciliar la conservación de la biodiversidad con el uso del territorio11. La repercusión del Derecho europeo mediante estas disposiciones es tan grande que, tal y como se ha llegado a afirmar en relación con la Directiva de aves (STJUE de 28 de febrero de 1991, caso de los diques de Leybucht), «la facultad de los Estados miembros de reducir la superficie de una zona de protección especial sólo puede justificarse por razones excepcionales» que respondan a «un interés general superior al del objetivo ecológico contemplado en la Directiva»12, de donde se extrae la influencia que estas zonas tienen a la hora de ordenar los usos del suelo ya que, aun cuando no es su finalidad, actúan en esta línea13. Otro instrumento normativo que conviene resaltar a pesar de haberse promulgado ad extra de la Unión Europea –pues aunque no emana de las instituciones comunitarias, sí actúa en un plano europeo– es el Convenio Europeo del

articulación de los poderes públicos para la conservación de la biodiversidad, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 218 y ss. 9 Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres 10 Esta Directiva ha sido traspuesta en España a través de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y plantea un desarrollo funcional acorde con el reparto de competencias en materia de ordenación del territorio en nuestro ordenamiento jurídico, al disponer que los espacios que integrarán esa Red se declaran en primer término como Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) a propuesta de las Comunidades Autónomas y deberán disponer de un régimen de protección preventiva dirigido a conservar los hábitats y especies de estos espacios hasta su declaración formal (art. 42.2 de la Ley 42/2007). Una vez aprobados por la Comisión Europea, estos lugares son declarados por las Comunidades Autónomas como Zonas Especiales de Conservación. En este sentido, se ha criticado la falta de participación de los municipios en este proceso, a pesar de que las medidas adoptadas afectan sensiblemente a su territorio. Vid. Esteve Pardo, J., op. cit., p. 196. 11 López Ramón, F., op. cit., p. 219. 12 Lopez Ramón, F., Ibídem, p. 221. 13 La extensión territorial que abarcan estas Directivas es enorme, por lo que su repercusión es muy grande. Para hacernos una idea, solamente las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) que forman parte junto con las Zonas de Especial Conservación de la Red Natura 2000, cuentan, entre su superficie terrestre y marina con más de 9.711.150,11 de hectáreas en España, aproximadamente el 18,73% de la superficie de las Comunidades Autónomas. Por su parte, los Lugares propuestos de Importancia Comunitaria alcanzan una superficie total de 12.371.595,48 hectáreas, aproximadamente el 22,88% de la superficie total de las Comunidades Autónomas. Vid: (última visita a 29 de enero de 2011).

509


Paisaje de Florencia del año 200014. Este Convenio tiene un reconocido carácter territorial, siendo también una de sus características más reconocibles el entender al paisaje como un elemento propiamente ambiental, e incide en su protección, superando una regulación anterior difusa que hacía hincapié en la defensa del mismo, principalmente a través de la regulación sectorial (urbanismo, montes, costas, aguas, minas, patrimonio cultural, etc.)15. Así, llama la atención la interpretación que se hace en este Convenio del paisaje, al considerar a éste en sentido amplio y determinar que su ámbito de aplicación comprenderá «las áreas naturales, rurales, urbanas y periurbanas», ya sean de la zona terrestre como de la zona marítima y de las aguas interiores, y no sólo «los paisajes que puedan considerarse excepcionales, sino también los paisajes cotidianos o degradados» (art. 2), señalando asimismo el Convenio más adelante que los Estados tienen la obligación de integrar el paisaje en las políticas de ordenación territorial y urbanística, y en sus políticas medioambiental, agrícola, social y económica, así como cualquiera otras que puedan tener un impacto directo o indirecto sobre el paisaje (art. 5.d.). De esta forma, la referencia explícita a la ordenación territorial y la protección del paisaje como elemento donde interactúan factores naturales y humanos, queda claramente reflejada16. La legislación ambiental comunitaria ha ido dirigida en aumento a promover una gestión integral responsable de los recursos naturales a través de la protección del medio ambiente y la utilización racional del territorio. En esta línea, la Gestión Integrada de Aguas y la Política Marítima Integrada, modifican la organización jurídico-administrativa en la protección y gestión de estos recursos hídricos y marítimos, creando un nuevo marco institucional dirigido a 14 Convenio Europeo del Paisaje (número 176 del Consejo de Europa), hecho en Florencia el 20 de octubre de 2000. Su entrada en vigor en nuestro país se produjo el 1 de marzo de 2008. El propósito general del Convenio es animar a las autoridades públicas a adoptar políticas y medidas a escala local, regional, nacional e internacional para proteger, planificar y gestionar los paisajes europeos con vistas a conservar y mejorar su calidad y llevar al público, a las instituciones y a las autoridades locales y regionales a reconocer el valor y la importancia del paisaje, y a tomar parte en las decisiones públicas relativas al mismo. En lo que a los efectos de esta comunicación respecta, interesa resaltar que este Convenio pretende la participación pública y la integración de los paisajes en las políticas de ordenación del territorio, así como en las políticas económicas, sociales, culturales y ambientales. 15 Se señala como precursores de esta doctrina a los profesores Martínez Nieto, Martín Mateo, Bermejo Latre, Fabeiro Mosquera y Fernández Rodríguez. Vid. López Ramón, F.: op. cit., pp. 230 y 231. 16 Así lo han entendido algunas Comunidades Autónomas como Cataluña, Galicia o la Comunidad Valenciana, donde esta última, por ejemplo, ha vinculado expresamente la protección del paisaje a los instrumentos de ordenación territorial y urbanística mediante los denominados estudios de paisaje que han de incorporarse a los planes territoriales o urbanísticos (art. 30 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje). Como señala nuevamente López Ramón, el común denominador del contenido que desarrolla estas regulaciones autonómicas parece encontrarse en la vinculación de la protección paisajística al planeamiento territorial (controlado por las autoridades autonómicas), que actuará, así, como una imposición para el planeamiento urbanístico (más vinculado a las autoridades municipales), reforzando incluso en algún caso, como sucede en Galicia, la intervención autonómica sobre el paisaje mediante la inclusión del impacto paisajístico en los procedimientos de impacto ambiental. Vid. Lopez Ramón, F., op. cit., p. 235.

510


mejorar la planificación y la calidad del agua, especialmente en lo referente a las aguas costeras y de transición, donde ambas políticas confluyen. Las Directivas marco de agua 2000/60/CE17 y de estrategia marina 2008/56/CE18, que desarrollan estas políticas integradas, han introducido conceptos tan importantes como el de demarcación hidrográfica y demarcación marina, a partir de la evolución de otros como el de cuenca hidrográfica (largamente presente en nuestra tradición jurídica), que actúan como instrumentos de planificación y gestión ambiental a través de la regulación de la calidad de las aguas, pero que tienen íntima relación en la práctica con la ordenación del territorio, como sucede con la Directiva marco de aguas, por ejemplo, mediante la figura de la planificación hidrológica19. En esencia, las demarcaciones hidrográficas20 han roto con la equiparación del binomio planificación hidrológica-cuencas hidrográficas al incorporar las masas de agua costeras y de transición correspondientes, modificando el ámbito espacial de intervención administrativa a estos efectos. De esta forma, el RD 125/2007, de 2 de febrero, que modifica el RD 650/1987, de 8 de mayo, por el que se definen los ámbitos territoriales de los Organismos de Cuenca y los Planes hidrológicos, establece el ámbito territorial de las demarcaciones hidrográficas cuando las mismas afecten a más de una Comunidad Autónoma, y la parte española de las demarcaciones hidrográficas compartidas con otros países, manteniendo, en la medida de lo posible, la estructura territorial preexistente de transición. Esta nueva estructura administrativa resulta de gran calado a efectos territoriales frente a la tradicional configuración organizativa por cuencas hidrográficas. Y ello porque los organismos de cuenca, que proyectaban sus competen17 Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, que establece un marco comunitario de actuación para una política de aguas, traspuesta a nuestro Derecho interno por el artículo 129 de la Ley 69/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que modifica el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. 18 Directiva 2008/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino (Directiva marco sobre la estrategia marina), traspuesta a nuestro Derecho interno por la reciente Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino. 19 Ambas Directivas están llamadas a entenderse, como así lo expone el Considerando 13 de la Directiva 2008/56/CE: «Las aguas litorales, incluido su lecho marino y su subsuelo, son parte integral del medio marino, y como tales deben estar cubiertas por la presente Directiva, en la medida en que diversos aspectos del estado medioambiental del medio marino todavía no han sido abordados directamente por la Directiva 2000/60/CE, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, ni otra legislación comunitaria, para así asegurar la complementariedad sin que por ello se produzcan solapamientos innecesarios». A estos efectos convendría recordar que el mar no forma parte del territorio, y por tanto no es susceptible de incluirse como tal dentro de la competencia exclusiva que tienen atribuidas las Comunidades Autónomas en materia de ordenación del territorio (STC 149/1991, FJ 7ª.A.b y h), sin perjuicio de que otros puedan corresponder a las Comunidades Autónomas (pesca, aguas interiores, etc.). 20 Definidas en el art. 2.15 de la Directiva como como «la zona marina y terrestre compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y las aguas subterráneas y costeras asociadas (…) como principal unidad a efectos de la gestión de las cuencas hidrográficas».

511


cias sobre la cuenca hidrológica, deben adaptarse a la realidad de las demarcaciones hidrográficas, adaptación que debe ser llevada a cabo a través de los nuevos Planes hidrológicos de la demarcación21. Finalmente, conviene no olvidar de cara al futuro la todavía incipiente estrategia comunitaria de Gestión Integrada de Zonas Costeras, cuyo reconocimiento comunitario va lentamente en aumento. A estos efectos, se puede destacar la firma por parte de la Unión Europea, mediante la Decisión del Consejo de 13 de septiembre de 2010, del Protocolo al Convenio de Barcelona para la protección del medio marino y de la región costera del Mediterráneo, relativo a la Gestión Integrada de Zonas Costeras22. El desarrollo de esta estrategia está llamado a producir importantes repercusiones y consecuencias en el ámbito de la ordenación litoral del territorio durante el transcurso de los próximos años. Su progresión, aunque esperanzadora, necesita recabar mayores apoyos institucionales. III. CONCLUSIONES El suelo ha sido reconocido como un elemento ambiental por la doctrina23. Bajo este prisma, la ordenación del territorio y la política medioambiental de la Unión Europea han estado íntimamente ligadas desde que se elaborara la Carta Europea del Suelo en 1983, contribuyendo armónicamente al desarrollo conjunto de sus políticas. Ello ha significado la reiterada instrumentación de normas relacionadas con la ordenación del territorio para conformar las políticas sectoriales de la Unión Europea (aguas, energías, obras públicas e infraestructuras, legislación de espacios naturales y zonas protegidas, regulación de actividades industriales relacionadas con la prevención y evaluación de impacto ambiental, etc.), integrándose esta ordenación territorial como un elemento esencial en la configuración y plasmación de medidas que han tenido en cuenta la trascendencia del suelo como un espacio natural y como un soporte de actividades. La traslación jurídica del principio de integración de las exigencias ambientales en las demás políticas europeas que fue introducido en el año 1986 por el Acta Única Europea, queda actualmente reflejado en el art. 11 del Título III del TFUE, en relación con las «disposiciones generales de aplicación» de las polí21 Para un estudio más amplio de esta cuestión, Vid. Fanlo Loras, A.: La unidad de gestión de las cuencas hidrográficas, Fundación Instituto Euromediterráneo del Agua, Murcia, 2007. 22 La entrada en vigor de este Protocolo el 24 de marzo de 2011 supone la primera herramienta de Derecho Internacional que se dedica completa y exclusivamente a la Gestión Integrada de Zonas Costeras. En líneas generales, este Protocolo, del que España es Parte contratante, pretende proteger las áreas litorales introduciendo medidas e instrumentos que condicionan la ordenación territorial de estas zonas costeras. 23 En este sentido, por ejemplo, la obra de Ávila Olive, J.L.: El suelo como elemento ambiental. Perspectiva territorial y urbanística, Universidad de Deusto, Bilbao, 1998.

512


ticas de la Unión Europea. Este principio comunitario no sólo señala el carácter trasversal de la política ambiental en las diferentes actuaciones que lleve a cabo la Unión Europea, sino que, además, ha visto paulatinamente ampliado su reconocimiento, extendiendo su ámbito de aplicación material al afectar o condicionar en sentido estricto el desarrollo de políticas que escapan a la competencia de la Unión Europea, como sucede con la política de ordenación del territorio. De esta forma, la estrategia ambiental comunitaria ha incidido en la ordenación territorial de los Estados miembros de manera clara, a través del diseño de sus instrumentos de planificación y gestión, los cuales están dirigidos a cumplir con los objetivos ambientales que son impuestos a escala europea: la protección del medioambiente y la salud de las personas, la mejora de la calidad de las aguas, la gestión sostenible de los recursos naturales, la protección del paisaje y la biodiversidad, etc. Ello concede, qué duda cabe, mayores prerrogativas a la política ambiental comunitaria, que actúa coordinadamente con estos instrumentos de planificación y gestión, a través de la concesión de ayudas económicas y el desarrollo de procesos de información, participación y control en materia de medio ambiente. El fenómeno referido, además, actúa en consonancia con el proceso de adelgazamiento competencial que soporta la Administración General del Estado desde hace tiempo, sumida en una continua reestructuración política por medio de la cual se ha establecido un reparto gradual de sus competencias a nivel supraestatal (Unión Europea) e infraestatal (Comunidades Autónomas y entes locales), que ha conllevado un vacío competencial de la Administración General del Estado para gestionar muchas de las cuestiones –también en materia medioambiental– que se le exigen. Esta circunstancia no ha calado en el debate jurídico-político, que se sigue realizando a escala nacional, sin advertir que, cada vez con mayor incidencia, tanto las Comunidades Autónomas como la Unión Europea asumen mayores prerrogativas y que, por tanto, se les debe exigir en cumplimiento a las mismas. En todo caso, la participación de los Estados y los entes territoriales infraestatales en la recepción del Derecho comunitario resulta fundamental en sistemas políticos descentralizados como el nuestro. Esta idea actúa en sintonía con el concepto de regionalismo funcional desarrollado en Alemania hace algunas décadas, que viene a reconocer la descentralización territorial como un criterio político y otorga mayor responsabilidad a los entes administrativos descentralizados en la aplicación de las políticas comunitarias. Ahora bien, esta responsabilidad debe actuar en consonancia con sus competencias, pues, como se sabe, el proceso de integración europea supone una cesión de competencias a la Unión Europea que son reconocidas constitucional y estatutariamente. La participación de las Administraciones regionales de los Estados miembros descentralizados durante el proceso de toma de decisión en las cuestiones relacionadas con su competencia resulta más necesaria que nunca, ya que negar este pluralismo territorial supone contradecir los principios de democracia representativa y descentralización administrativa que existen en estos Estados. Por ello es 513


necesario que las Comunidades Autónomas respeten las iniciativas comunitarias y las desarrollen coherentemente, pues en ellas reside el núcleo de competencias en materias tan importantes como la ordenación del territorio. En un escenario dominado por la concurrencia competencial y la confluencia normativa, es necesario atender el estudio de las cuestiones relacionadas con la ordenación del territorio desde la perspectiva intersectorial que nos ofrece el Derecho Administrativo europeo, que se apoya en criterios técnicos normativos y estrategias sectoriales para proyectar políticas materiales a nivel europeo. De esta forma, las transformaciones producidas en el Derecho Público como consecuencia de los influjos normativos comunitarios se erigen, cada vez más, en la principal manifestación del proceso de integración política europea que se ha ido fraguado en nuestro país en el trascurso de los últimos años, como así lo demuestra la trascendencia de sus contenidos (por ejemplo a través de las propias directivas en materia medioambiental u otras que, como la Directiva de Servicios 2006/123/CE, tienen un marcado carácter trasversal). En esta dirección, el ordenamiento jurídico español ha consumado un proceso de adaptación continuo a las normas europeas, que ha utilizado como vehículo de transmisión al Derecho Administrativo, quedando reflejada, de modo subyacente, una nueva organización jurídico-administrativa, en cuyo cuerpo regulador encontramos la génesis del Derecho Administrativo europeo. A nivel interno, en cuestiones relacionadas con la ordenación territorial y el medioambiente, las Administraciones públicas deben recurrir (como en tantas otras materias relacionadas con el estudio de esta disciplina) al fomento de la cooperación mediante las técnicas de colaboración interadministrativa existentes (emisión de informes, mejora de los canales de información, creación de órganos de composición mixta en los procesos de toma de decisiones, intensificación de los procedimientos de cooperación entre Administraciones a través de conferencias sectoriales, comités representativos, etc.), siendo conscientes los entes públicos de que su propia desmotivación o incapacidad para profundizar en el funcionamiento de estas técnicas, como así sucede en la realidad, es contraria a la imposición que establecen los principios de eficacia administrativa (art. 103 CE) y lealtad institucional (art. 4 LRJPAC), y el respeto por las competencias ajenas reiterado por nuestra jurisprudencia (por todas, la STC 26/1994, de 10 de febrero). Lo que a este juicio debe quedar claro es que la ordenación del territorio engloba la actuación territorial de los poderes públicos, a fin de garantizar el mejor uso de los recursos del suelo y del subsuelo, el aire, el agua y el equilibrio entre las distintas partes del territorio, resultando coherente la actuación participada de las Administraciones públicas para llevar una protección más eficaz del territorio, como en su día puso de manifiesto la ya clásica STC 149/1991, de 4 de julio. Así, los propios Estados han actuado como legatarios en este proceso de integración política europea, cuadrando el esquema jurídico de sus competencias y 514


adaptando las disposiciones ambientales comunitarias a los instrumentos normativos nacionales en asuntos tradicionalmente vinculados a su propia soberanía o que forman parte de la competencia de sus entes subestatales, como las actuaciones en materia de ordenación del territorio y medio ambiente aquí señaladas. BIBLIOGRAFÍA Avila Olive, J. L., El suelo como elemento ambiental. Perspectiva territorial y urbanística, Universidad de Deusto, Bilbao, 1998. Esteve Pardo, J., Derecho al medio ambiente, Marcial Pons, Madrid, 2008.

Fanlo Loras, A., La unidad de gestión de las cuencas hidrográficas, Fundación Instituto Euromediterráneo del Agua, Murcia, 2007. González-Varas Ibáñez, S., «El Derecho Administrativo Europeo», Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Aranzadi, Navarra, 2008.

López Ramón, F., Política ecológica y pluralismo territorial. Ensayo sobre los problemas de articulación de los poderes públicos para la conservación de la biodiversidad, Marcial Pons, Madrid, 2009.

515

DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO DERIVADO DEL TRATADO DE LISBOA: UN NUEVO FUNDAMENTO JURÍDICO EN MATERIA DE SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL Lourdes de la Torre Martínez

Profesora Contratada Doctora Universidad de Jaén

I. Introducción.–II. Delimitación del concepto de Servicios de Interés Económico General (SIEG) frente al de Servicios de I nterés General que No tengan carácter Económico (SIGNE).–III. Novedades que incorpora el Tratado de Lisboa sobre los SIEG y los SIGNE: artículos 14 y 106 TFUE y el protocolo n º 26 sobre los SIG.–IV. R eflexiones finales: SIEG y SIGNE.–Bibliografía.

Resumen El Tratado de Lisboa introduce mediante el artículo 14 TFUE, un fundamento jurídico de aplicación general para el legislador de la Unión Europea en materia de SIEG, distinto del relativo al mercado interior en que se basan las Directivas sectoriales de liberalización de los SIEG de redes (comunicaciones electrónicas, electricidad, gas, transportes públicos, correos). De otro lado, el Protocolo Nº 26 sobre los SIG anejo al Tratado de Lisboa constituye, como poco, una novedad importante, pues cubre el conjunto de los SIG e incorpora, por vez primera en un Tratado, el concepto de SIGNE frente al de SIEG, y además su contenido «tiene el carácter de instrucciones dirigidas a la Unión y los Estados miembros», y no de simple declaración interpretativa del Tratado y de los valores comunes.

I. INTRODUCCIÓN Como es bien sabido, el concepto de servicios de interés económico general (SIEG en lo sucesivo) fue acuñado por el Derecho europeo y adoptado por todos los Estados miembros en la legislación sectorial de los diversos ámbitos de 517


aplicación1, aun careciendo de tradición en todos ellos, España inclusive2. Recordemos algunas ideas esenciales.

Los SIEG se caracterizan fundamentalmente por su diversidad, e integran las grandes industrias de red, tales como las telecomunicaciones, los servicios postales, el transporte y la energía. De ellos habrá que decir que lo importante está en su regulación sectorial, tanto en Europa como en el seno de cada país. La incorporación de la normativa europea sobre SIEG a nuestro ordenamiento jurídico interno ha propiciado la europeización del derecho administrativo en sus distintas áreas3.

Nos centraremos en el Tratado de la Comunidad Europea en sus diferentes versiones, sobre todo en la de Lisboa (en adelante el Tratado), que se firmó el 13 de diciembre de 2007 y entró en vigor el 1 de diciembre de 2009. Este da lugar a su vez, como también se sabe, a dos Tratados, el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Además del Tratado, las diversas Directivas europeas en los sectores afectados adoptaron desde tiempos tempranos una filosofía liberalizadora, en coherencia con un marco de libre competencia en el mercado. Tal liberalización ha implicado la superación del tradicional servicio público estatal4 –entendido como titularidad pública de la actividad5–, su despublicatio, su consiguiente sustitución por la libre iniciativa y competencia a nivel de la Unión Europea, aunque ello no equivalga precisamente a su desregulatio, sino más bien al contrario6. De este modo, el artículo 86 del TCE (hoy 106 del TFUE) se erigió, y aun hoy se erige, en la herramienta fundamental del proceso de cambio. En particular, y como el lector sabe, el párrafo 2, reafirma la aplicación de los preceptos

García de Coca, J. A., «Régimen jurídico de las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general», en Velsaco San Pedro, L. A., Derecho europeo de la competencia, Lex Nova, Valladolidad, 2005, pp. 625 y ss. 2 Laguna de Paz, J. C., Servicios de interés económico general, Thomson Reuters, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 33. 3 Schmidt-Assmann, Eberhard, La Teoría General del Derecho Administrativo como sistema, (título original: Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungs Idee, Heidelberg, Srpinger Verlag, 1998), INAP y Marcial Pons, 2003, Madrid, pp. 40 y ss. 4 Un estudio sobre el servicio público esencial en la doctrina española: Chinchilla Marín, C., La radiotelevisión como servicio público esencial, Tecnos, 1988. 5 Ariño Ortiz, G., Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, 1993, Madrid, pp. 275 y ss.; Garrido Falla, F., «El concepto de servicio público en Derecho español», RAP, n. 135, 1994, pp. 7 y ss. 6 Esto no ha impedido que los Estados, en la medida en que lo han estimado conveniente, hayan mantenido algunas empresas de carácter público, por ejemplo EDF (Électricité de France), sometidas a las reglas de la libre competencia sin privilegios, según ha venido contemplando el Tratado en sus diferentes versiones, hoy en el artículo 106 del TFUE (antiguo artículo 86.1 del Tratado de Niza). Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, A., «Servicio público, interés general, monopolio: recientes aportes del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea 1993-1994», REDA, n. 84, octubre-diciembre 1994, pp. 592 y 593. 1

518

derecho administrativo europeo derivado del tratado de lisboa: un nuevo fundamento jurídico en materia de servicios de interés económico general

del Tratado, y especialmente de las normas de competencia, a las empresas prestadoras de SIEG y establece una excepción para los supuestos en los que estas normas impidan el cumplimiento de la misión que tengan encomendada. Desde el Tratado de Amsterdam de 1997 hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa7, el 1 de diciembre de 2009, no se habían contemplado novedades en el Derecho de la Unión Europea originario sobre los SIEG, con excepción, por supuesto, del malogrado Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004. Por ello, tratamos de dar cuenta en relación a los SIEG del nuevo fundamento jurídico otorgado por el Tratado de Lisboa en sus artículos 14 y 106 TFUE, al margen del mercado interior, y del Protocolo Nº 26 sobre los servicios de interés general (SIG es adelante), que reconoce por vez primera en un Tratado a los servicios de interés general que no tengan carácter económico (SIGNE en lo sucesivo), plasmando la línea de estudio que ha venido centrando la atención de diversos informes y dictámenes de las instituciones de la Unión Europea en la materia durante los últimos años. Téngase en cuenta que desde siempre los SIG se han entendido como servicios de naturaleza económica y hoy en día no. Además, dicha noción no responde a la tradicional francesa de la que proviene «SPIC» (servicios públicos industriales y comerciales)8. Por todo ello, quizás la denominación más correcta no sea la de SIGNE, sino la de servicios de interés general «no empresariales». II. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL (SIEG) FRENTE AL DE SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL QUE NO TENGAN CARÁCTER ECONÓMICO (SIGNE) Los documentos más recientes aprobados por la Comisión europea en la materia9 pretenden diferenciar dentro del concepto más genérico de SIG, el de 7 Molina del Pozo, C. F. (dir.), Treinta años de integración europea, editorial Juruá, Lisboa, 2009, pp. 147 y ss. 8 En Francia estos servicios han ido tomando forma a lo largo del siglo xx, a medida que el Estado iba afirmando más directamente su papel para satisfacer un cierto número de necesidades fundamentales en los ámbitos de la energía, el transporte, la comunicación, etc. Su existencia comenzó gracias a una célebre resolución del tribunal de conflictos (sentencia Société Commerciale de l’Ouest Africain, llamada del «bac d’Eloka», 1921). Forman parte de la misma el suministro de gas y de electricidad, el transporte ferroviario, correos y las telecomunicaciones. Han coexistido dos modelos de organización de estos servicios: el monopolio encomendado a una empresa pública nacional como Électricité de France (EDF), Gaz de France (GDF), SNCF, la Poste (Correos), France Télécom, etc.; y la gestión local garantizada por la propia entidad pública o por un operador privado concesionario del servicio público (caso frecuente para el suministro del agua). 9 Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social europeo y el Comité de las Regiones de 2007 que acompaña a la Comunicación «Un mercado único para la Europa del siglo veintiuno», servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo Bruselas, 20.11.2007, COM (2007) 725 final.

519


SIEG del denominado SIGNE. Pese a los intentos de la Comisión de tratar de clarificar la citada distinción, ésta no resulta del todo fácil ni clara a día de hoy10. De este modo, una de las grandes novedades que plantea el Tratado de Lisboa es la incorporación del Protocolo Nº 26 sobre los SIG, en el que se hace referencia expresa a los SIGNE y el cual tiene un alcance jurídico equivalente al de los Tratados, pues se refiere a disposiciones interpretativas, jurídicamente vinculantes, que se anexan al TFUE. La distinción entre servicios de naturaleza económica y no económica es imprescindible, pues unos y otros se rigen por normas distintas dentro del Tratado: a los primeros (SIEG) se les aplicarán –en parte– las normas sobre competencia y las normas de mercado interior que a los segundos (SIGNE) no les serán de aplicación11. De este modo, el Protocolo recoge el contenido de la Comunicación de la Comisión de 20 de noviembre de 200712.

El artículo 14 TFUE (antiguo artículo 16 del Tratado de Niza) y el artículo 36 de la Carta de Derechos Fundamentales13 se refieren únicamente a los SIEG. La jurisprudencia del TJCE entiende por actividad económica14 cualquiera que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado. Así, los servicios económicos y no económicos pueden coexistir en un mismo sector e incluso a veces ser prestados por una misma organización. En realidad, el problema deriva de la definición de los «servicios no económicos» frente a los SIEG. De ahí el empeño vano de los últimos años por perfilarlos en la jurisprudencia del TJCE15, en los informes y dictámenes de la Comisión16 y en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Con-

10 Sarmiento, D., «La recepción del Derecho de la Unión Europea y en su jurisprudencia de las técnicas de regulación económica», en Muñoz Machado, S., Esteve Pardo, J. (dirs.), Derecho de la regulación económica, vol. I (Fundamentos e instituciones de la regulación), Iustel, Madrid, 2009, pp. 259-262. 11 Laguna de Paz, J. C., Servicios de interés económico general, Thomson Reuters, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 42. 12 Comunicación de la Comisión «Un mercado único para la Europa del siglo veintiuno», servicios de Interés General, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo, 20 de noviembre de 2007. 13 La Carta de los Derechos Fundamentales se proclamó formalmente en Niza el 7 de diciembre de 2000, 14 de diciembre de 2007, C 303. 14 Esta definición se desprende, valga por todas, de la Sentencia en los asuntos acumulados C-180184/98, Pavel Pavlov y otros/Stichting Pensionfonds Medische Specialisten, Rec. 2000, p. I-6451. 15 Valga por todas la Sentencia del TJCE (C-180-184/98) al indicar que «constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes y servicios en un determinado mercado». Con este tipo de definición, casi todo puede considerarse como «una actividad económica» y en consecuencia puede ser sometido al derecho de la competencia y a las normas del mercado interior. De hecho, en un Informe de la Comisión sobre los SIG, redactado con motivo del Consejo Europeo de Laeken al final de 2001, la Comisión indicó que «no es posible establecer a priori una lista definitiva de todos los servicios de interés general que deban ser considerados como no económicos». 16 La Comisión, a la hora de delimitar el ámbito de acción de la UE, distingue los SIEG de los servicios no económicos y a ello dedica un apartado en la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social europeo y el Comité de las Regiones que acompaña a la Comunicación «Un mercado único para la Europa del siglo veintiuno». Servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo (Bruselas, 20.11.2007, COM (2007) 725 final).

520


sejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como la Directiva Servicios o Bolkenstein17 (en adelante Directiva Servicios de 2006/12318). A continuación, analizaremos las novedades que aporta el Tratado de Lisboa sobre los SIEG y concluiremos con un conjunto de reflexiones finales. III. NOVEDADES QUE INCORPORA EL TRATADO DE LISBOA SOBRE LOS SIEG Y LOS SIGNE: ARTÍCULOS 14 Y 106 TFUE Y EL PROTOCOLO Nº 26 SOBRE LOS SIG El TUE, de partida, incorpora como una de sus novedades más destacadas el artículo 6, por el cual la Unión otorga el mismo valor jurídico que a los Tratados a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo. Lo innovador en este caso es que la Carta no se integra en el articulado de los Tratados, pero sí vincula jurídicamente a los Estados miembros, dejando a salvo las excepciones de Reino Unido y Polonia19. Tanto el artículo 6 del TUE como la Declaración relativa a los derechos fundamentales de la Unión Europea reiteran al menos dos ideas: 1) las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión; 2) los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán según las disposiciones generales de la propia Carta por las que se rige su interpretación y aplicación. Con base en lo anterior, destacamos el artículo 36 de la Carta que hace referencia, como sabemos, al acceso a los SIEG. De otro lado, centrándonos ahora en el TFUE, el artículo 4 contempla que la Unión dispondrá de competencias compartidas con los Estados miembros en ámbitos principales, entre los que destacamos la cohesión económica, social y territorial (2 c) y la protección de los consumidores (2 f), los trasportes (2 g), las redes transeuropeas (2 h) y la energía (2 i). Resaltamos aquí la importancia que ocupan varios principios en la interpretación y aplicación de los preceptos que regulan los SIG. Sobre todo, el L 376/36, 27. 12. 2006. La Directiva Servicios 2006/123 indica que: «A los efectos de la presente Directiva, y sin perjuicio del artículo 16 del Tratado, los servicios sólo pueden considerarse servicios de interés económico general si se prestan en ejecución de una tarea especial de interés público confiada al prestador por el Estado miembros en cuestión. Este encargo debe hacerse por medio de uno o varios actos, cuya forma ha de determinar el Estado miembro de que se trate, y debe precisar la naturaleza concreta de la tarea especial» (Apartado 70). 19 Estas excepciones se contienen en el Protocolo Nº 30 sobre la Aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a Polonia y al Reino Unido. 17 18

521


principio de subsidiariedad y proporcionalidad (a los cuales dedica el Tratado el Protocolo Nº 2, sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad), y además, el de atribución de competencias y el de neutralidad. El artículo 14 del TFUE, como ya sabemos, sustituye y modifica al artículo 16 del Tratado de Niza. Las novedades que introducía este precepto del Tratado Constitucional han sido rescatadas del mismo, ahora matizadas conforme a la nueva versión de Lisboa. La redacción última es la siguiente: «Sin perjuicio del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea y los artículos 93, 106 y 107 del presente Tratado, y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a los principios y condiciones, en particular, económicos y financieros, que les permitan cumplir su cometido». «El Parlamento europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones mediante reglamentos con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios». Del nuevo precepto señalamos que fija la obligación («establecerán») del Parlamento europeo y del Consejo de dictar reglamentos, art. 288 TFUE (se vuelve a la terminología clásica) siguiendo el procedimiento legislativo ordinario, codecisión (Anexo III relativo a los actos legislativos, procedimiento legislativo ordinario), en los que se determinen los principios y condiciones, económicas y financieras en particular, que permitan a los SIEG cumplir su cometido20. Es la primera vez que se contempla esta obligación de dictar reglamentos a cargo del Parlamento europeo y del Consejo en el Derecho primario en relación con los SIEG.

A continuación, y en estrecha relación con el artículo 14 TFUE, mencionamos la regulación del Tratado sobre las normas de competencia (Título VII, Capítulo I, sección Primera, Disposiciones aplicables a las empresas). En particular, el nuevo artículo 106 viene a sustituir al antiguo artículo 86, sin aportar modificación alguna.

Por último, el Tratado de Lisboa introduce otra novedad en relación con los SIG (la primera se contempla en el artículo 14); el Protocolo Nº 26 sobre los SIG. 20 Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, A., «El Consejo, la Comisión y el parlamento tras el Tratado de Lisboa», en Molina del Pozo, C. F. (dir.), Treinta años de integración europea, Lisboa, editorial Juruá, 2009, pp. 147 y ss.

522


Se trata de un Protocolo sobre SIG con sólo dos artículos, que hace referencia expresa a los SIGNE, de alcance jurídico equivalente a los Tratados. Se refiere a disposiciones interpretativas, jurídicamente vinculantes, que se anexarán al TFUE.

El artículo 1 del Protocolo Nº 26 puntualiza el artículo 14 del TFUE sobre los SIEG y reconoce, de forma expresa, la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los SIEG de la manera más cercana posible a las necesidades de los usuarios, y preconiza «un elevado nivel de calidad, seguridad y accesibilidad, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y los derechos para los usuarios»21. El art. 2 del Protocolo es innovador, al menos aparentemente, pues se refiere directamente a los SIG, en los términos siguientes: «Las disposiciones de los Tratados no afectan de ninguna manera a la competencia de los Estados miembros relativos al suministro, la puesta en servicio y organización de servicios no económicos de interés general». Este artículo es un reflejo de la preocupación europea de los últimos años, tendente a proteger, dentro de los SIG, los servicios de naturaleza no económica. En esencia nos referimos a los servicios sociales y a los servicios sanitarios22. El problema está, como ya hemos anunciado, en la definición de los «servicios no económicos», que se ha venido perfilando en los últimos años en la jurisprudencia del TJCE23, en los informes y dictámenes de la Comisión24 y en la Directiva Servicios de 2006/12325.

Para concluir, podemos afirmar que el Protocolo integra en su articulado el contenido de la Comunicación de la Comisión de 20 de noviembre de 2007: «Las autoridades competentes de los Estados miembros tienen libertad para definir lo que consideran SIEG y amplia discrecionalidad para decidir cómo organizar, regular y financiar dichos servicios, de conformidad con el derecho comunitario y dentro de los límites del error manifiesto. Las normas sobre competencia y las normas de mercado interior, en particular, no se aplican a las actividades no económicas»26. 21 No podemos perder de vista aquí el Protocolo Nº 29 sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros, como concreción de los SIEG. 22 Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social europeo y el Comité de las Regiones que acompaña a la Comunicación «Un mercado único para la Europa del siglo veintiuno», servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo. COM (2007) 725 final, de 20 de noviembre de 2007. 23 Valga por todas la Sentencia del TJCE (C-180-184/98). 24 Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social europeo y el Comité de las Regiones que acompaña a la Comunicación «Un mercado único para la Europa del siglo veintiuno», servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo (Bruselas, 20 de noviembre de 2007, COM (2007) 725 final). 25 La Directiva Servicios 2006/123 (Apartado 70). 26 Comunicación de la Comisión «Un mercado único para la Europa del siglo veintiuno», servicios de Interés General, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo, 20 de noviembre de 2007.

523


IV. REFLEXIONES FINALES: SIEG Y SIGNE El Tratado de Lisboa introduce mediante el artículo 14 TFUE, un fundamento jurídico de aplicación general para el legislador de la Unión Europea en materia de SIEG, distinto del relativo al mercado interior en que se basan las Directivas sectoriales de liberalización de los SIEG de redes (comunicaciones electrónicas, electricidad, gas, transportes públicos, correos). Este precepto centra su atención en las condiciones económicas y financieras necesarias para el buen cumplimiento del cometido particular asignado a los SIEG y, a través de él, se pide al Consejo y al Parlamento Europeo que legislen en la materia mediante reglamentos. De otro lado, el Protocolo Nº 26 sobre los SIG anejo al Tratado de Lisboa constituye, como poco, una novedad importante, pues cubre el conjunto de los SIG e incluye, por vez primera en un Tratado, el concepto de SIGNE frente al de SIEG, y además su contenido «tiene el carácter de instrucciones dirigidas a la Unión y los Estados miembros»27, y no de simple declaración interpretativa del Tratado y de los valores comunes. Tampoco podemos olvidar en este escenario el papel clave que ocupa el usuario de los SIG –en particular, la satisfacción de sus necesidades, sus preferencias y sus derechos– en el centro de las disposiciones, dirigidas por los principios comunes de un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal, más aún si tenemos en cuenta que la creación de los SIEG sólo se justifica en la medida en que permite el cumplimiento de cometidos de interés general al servicio de los usuarios de dichos servicios. En definitiva, desde el Tratado de Ámsterdam (1997) hasta nuestros días se establece claramente en el Tratado (antiguo artículo 16) una competencia y una responsabilidad compartidas de la Unión y los Estados miembros en materia de SIEG: «La Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, velarán porque dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido». Esta división de competencias a día de hoy dista mucho de estar clara y sigue generando incertidumbre para todas las partes interesadas. Además, se suma una legislación vigente poco desarrollada en relación con los SIG y a los SIGNE. 27 Ante esta situación nueva, el Consejo Económico y Social en su dictamen de iniciativa sobre los SIEG de 4 de noviembre de 2009 se replantea, al menos, tres cuestiones: 1) ¿Quién define los servicios de interés general, sus objetivos, cometidos y responsabilidades?; 2) ¿Qué formas puede tomar esta definición?; 3) ¿En qué ámbitos los SIG comunitarios podrían ser necesarios para aplicar los objetivos de la Unión? Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema «Los servicios de interés económico general: ¿Qué reparto de competencias entre la UE y los Estado miembros?» (Dictamen de iniciativa), ponente: Raymond Hencks, TEN/389-CESE 1696/2009, Bruselas, 4 de noviembre de 2009.

524


Respecto a los SIGNE, incluidos en el Protocolo Nº 26, éste confirma la competencia exclusiva de los Estados miembros en cuanto a los mismos con la condición de que se cumplan los principios generales del Derecho de la Unión Europea. No obstante, el Protocolo no aporta precisión en la distinción entre un servicio económico y un servicio no económico. Este problema se mantiene. En definitiva, en materia de SIEG a día de hoy persiste, al menos, una inseguridad, perjudicial para el cumplimiento de sus cometidos, en relación con el carácter económico o no económico de los servicios, lo que determina el régimen jurídico aplicable. BIBLIOGRAFÍA Ariño Ortiz, G., Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, 1993, Madrid, pp. 275 y ss. Chinchilla Marín, C., La radiotelevisión como servicio público esencial, Tecnos, 1988. Cosculluela Montaner, L., López Benítez, M., Derecho Público Económico, 1ª edición, Iustel, Madrid, 2007, p. 222. García de Coca, J. A., «Régimen jurídico de las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general», en Velsaco San Pedro, L. A., Derecho europeo de la competencia, Lex Nova, Valladolid, 2005, pp. 625 y ss. Garrido Falla, F., «El concepto de servicio público en Derecho español», RAP, nº 135, 1994, pp. 7 y ss. Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, A., «El Consejo, la Comisión y el parlamento tras el Tratado de Lisboa» en Molina del Pozo, C. F. (dir.), Treinta años de integración europea, Lisboa, editorial Juruá, 2009, pp. 147 y ss.  «Servicio público, interés general, monopolio: recientes aportes del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea 1993-1994», REDA, n. 84, octubre-diciembre 1994, pp. 592 y 593. Laguna de Paz, J. C., Servicios de interés económico general, Thomson Reuters, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 33. Molina del Pozo, C. F., (Dir.), Treinta años de integración europea, editorial Juruá, Lisboa, 2009, pp. 147 y ss. Sarmiento, D., «La recepción del Derecho de la Unión Europea y en su jurisprudencia de las técnicas de regulación económica», en Muñoz Machado, S., Esteve Pardo, J. (dirs.), Derecho de la regulación económica, vol. I (Fundamentos e instituciones de la regulación), Iustel, Madrid, 2009, pp. 259-262. Schmidt-Assmann, E., La Teoría General del Derecho Administrativo como sistema (título original: Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungs Idee, Heidelberg, Srpinger Verlag, 1998), INAP y Marcial Pons, 2003, Madrid, pp. 40 y ss.

525

CONSEJO DE EUROPA Y UNIÓN EUROPEA: ¿COMPLEMENTARIEDAD O SUPERPOSICIÓN? LAS NECESIDADES QUE DERIVAN DE LA CONSOLIDACIÓN DE UN DERECHO PÚBLICO EUROPEO Susana Galera Rodrigo

Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad Rey Juan Carlos

I. Introducción.–II. Rule of law o preeminencia del derecho. el control judicial de los actos de poder. 1. El sistema del Consejo de Europa. 2. El sistema de la UE: un completo sistema de vías de recurso.–III. En particular, los «actos políticos»: la reaparicion de un debate nunca cerrado del todo. 1. La cuestión en el Consejo de Europa. 2. La cuestión en el sistema de la UE.– IV. Conclusiones.–Bibliografía.

Resumen Esta comunicación analiza el distinto posicionamiento institucional del Consejo de Europa y de la Unión Europea respecto de elementos esenciales de la tradición del Estado de Derecho. Se trae a colación, en particular, las respuestas institucionales a recientes acontecimientos relacionados con la lucha (global) antiterrorista. Finalmente, se hace una reflexión sobre la eventual complementariedad o superposición de ambas organizaciones a la vista de los requerimientos del Derecho Público Europeo.

I. INTRODUCCIÓN Esta comunicación parte de la enorme complejidad del actual sistema jurídico europeo, entendido como el resultado de la interrelación permanente de ordenamientos jurídicos, nacionales, supranacionales e internacionales. Estas relaciones están ordenadas por un conjunto de reglas sofisticadas que buscan el acoplamiento de los distintos subsistemas en un sistema único que ha de desenvolverse evitando conflictos y contradicciones. 527


Por una parte, y desde la perspectiva de un Derecho Público Europeo, es posible identificar una primera realidad, conformada por los ordenamientos nacionales que conocen un alto grado de convergencia en su arquitectura institucional básica, armonización en gran parte debida a la actividad desarrollada en materia de democracia y derechos humanos por el Consejo de Europa desde 1950 en aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Por otra parte, aunque después, el Derecho Público Europeo conoce otro fabuloso factor de armonización, constituido por el conjunto de normas materiales elaboradas por la hoy Unión Europea. Esta normativa, inicialmente de mera regulación económica, ha ido incorporando progresivamente los principios y valores vigentes en los modelos nacionales de rule of law o preeminencia del Derecho1. Un paso sustancial en esta evolución ha sido la asunción por la Unión Europea de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Desde luego, una de las reglas esenciales en este marco es la «primacía del Derecho comunitario», y sus derivaciones. Sin embargo, no resulta superfluo señalar que se trata de una regla esencial que rige y explica sólo parte de estas relaciones interordinamentales, en absoluto una regla que rige el entero sistema. Las relaciones entre estas dos importantes organizaciones regionales, Consejo de Europa y Unión Europea, han estado siempre impregnadas, además de una exquisita cortesía, de un velo que desdibuja sus perfiles. A diferencia de la posición de puro acatamiento de los criterios del TEDH por parte de las más altas jurisdicciones nacionales, el Tribunal de la Unión Europea ha venido declarando el respeto a sus criterios o inspirándose en los mismos, aunque raramente aplicándolos de forma automática. Hubo una época en la que el TEDH resolvió procedimientos contra Estados miembros a los que, por causa de la aplicación de alguna norma de Derecho comunitario, se le imputaban incumplimientos del CEDH; de esta forma indirecta, se verificó una suerte de control indirecto de las normas comunitarias a los estándares consolidados en el Consejo de Europa2. Después, la Sentencia Bosphorus parece que abrió una tregua –no definitiva– a esta incómoda situación, una vez aprobada la flamante Carta de Derechos Fundamentales en el ámbito comunitario3. Recientemente, sin embargo, y debido a los acontecimientos derivados del 11 de septiembre, que pusieron en marcha una serie de acciones antiterroristas que alcanzaron suelo europeo, el posicionamiento institucional en el marco del Consejo de Europa y de la Unión Europea ha sido muy diferente, pareciendo pues que la tregua representada por la Sentencia Bosphorus esté al menos en suspenso. 1 Sigo el criterio establecido en la Resolución 1594(2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE) sobre el Principio del Rule of Law, que considera «rule of law» y «preeminencia del Derecho» conceptos legales sinónimos. 2 Alston, P., Bustelo M., Heeman J. (eds.), The EU and Human Rights, Oxford University Press, 1999. 3 Antón Guardiola, C., «STEDH 30.06.2005, Bosphorus Airways, 45036/98. Derecho Comunitario y Convención Europea de Derechos Humanos», Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 28, 2007.

528

consejo de europa y unión europea: ¿complementariedad o superposición? las necesidades que derivan de la consolidación de un derecho público europeo

En esta comunicación quiero presentar un análisis de contraste sobre cómo los elementos esenciales de esos acontecimientos recientes son tratados en ambos marcos institucionales, lo que de alguna forma da continuidad a investigaciones previas que se han desenvuelto en este doble marco. Pretendo argumentar que, de nuevo, cuando de elementos esenciales del Estado de Derecho en Europa se trata, las soluciones en uno y otro ámbito no son equiparables, encontrándose en el Consejo de Europa (en lo sucesivo CºEur) un posicionamiento más conforme con los requerimientos de la tradición jurídica europea. II. RULE OF LAW O PREEMINENCIA DEL DERECHO. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE PODER 1. EL SISTEMA DEL CONSEJO DE EUROPA La sujeción de la actividad pública al control judicial es, en el marco del CºEur, tanto un requisito derivado del principio de rule of law o preeminencia del Derecho como una consecuencia del derecho a un juicio justo garantizado por el CEDH. Aunque este texto no contiene ninguna declaración expresa relativa a la general sumisión de los poderes públicos al Derecho, el Tribunal de Estrasburgo ha referido reiteradamente la tradición del rule of law como principio subyacente al aplicar el artículo 6 del CEDH, que reconoce el derecho a un juicio justo. Ya en 1975 declaró «con referencia a los principios de rule of law y de interdicción de la arbitrariedad como principios subyacentes en la Convención (que) el derecho de acceso a un tribunal constituye una aspecto inherente al derecho garantizado en el artículo 6»4, cuando la pretensión a plantear está relacionada con un acto de los poderes públicos. En los sistemas nacionales, la sumisión de los poderes públicos al ordenamiento jurídico es comúnmente un requisito constitucional. El sistema del CºEur llega a resultados similares aunque partiendo de diferentes premisas: aquí, el factor determinante es la eventual lesión de un derecho garantizado por la Convención, cualquiera que sea la actividad, pública o privada, que la provoca. De forma que, por la vía de la protección del derecho a un juicio justo tutelado por el artículo 6, el TEDH ha ido fiscalizando un amplio rango de actividades públicas estatales, legislativas, ejecutivas e incluso judiciales. Aun cuando el derecho a un juicio justo garantizado por el artículo 6 está referido a «derechos y obligaciones de carácter civil», así como a cargos criminales, la particular interpretación de los términos del convenio por el TEDH ha determinado que numerosas relaciones entre individuos y sus autoridades públicas se hayan considerado de «naturaleza civil»5 y hayan entrado en el ámbito TEDH 21.2.1975, Golder c. U.K., párrafos 28 y 36. En estos ámbitos, el Tribunal ha aplicado su conocida teoría de los «conceptos autónomos», considerando como tal el término «civil», interpretándolo y dotándolo de un contenido conforme con los obje4 5

529


de aplicación de dicho precepto. TEDH ha considerado, en atención a su «naturaleza civil» cubiertos por el ámbito de aplicación del artículo 66: a) procedimientos relacionados con expropiaciones, decisiones de planeamiento, licencias de construcción y, en general, decisiones que interfieren en el uso o disfrute del derecho de propiedad; b) procedimientos relacionados con permisos, licencias u otros actos de la autoridad pública que constituyen una condición de legalidad para una relación jurídica entre personas privadas; c) procedimientos relacionados con subvenciones, licencias preceptivas para el ejercicio de determinadas actividades económicas; d) procedimientos relacionados con la cancelación o suspensión del derecho de práctica profesional determinadas por al autoridad pública; e) procedimientos de daños; f) procedimientos relacionados con la obligación de pago a un sistema de seguridad social. Desde otra perspectiva, el «acceso a la jurisdicción» como parte del derecho a un juicio justo reconocido en el artículo 6 se protege con particular intensidad en este marco. El artículo 34 de la convención refiere las demandas presentadas ante el TEDH por «cualquier persona, organización no gubernamental o grupo de individuos» que se consideren «víctimas» de una violación de los derechos garantizados por la Convención. El término «víctima» ha sido interpretado por el Tribunal de forma que ha de presentarse un vínculo directo entre el demandante y el daño que se imputa a la presunta violación7. A mayor abundamiento, la Recomendación (2004)20 PACE establece que la revisión judicial de actos administrativos debe estar disponible al menos para personas naturales y jurídicas «directamente afectados en sus derechos o intereses» por dichos actos8. Por otra parte, y no obstante su naturaleza no vinculante, resulta oportuno recordar un conjunto de actos adoptados por el Consejo de Ministros del CºEur que puede considerarse que constituyen un estándar de los elementos esenciales del Derecho Administrativo en Europa. Entre ellas procede mencionar las relativas a9: tivos y propósitos de la Convención, que puede o no ser coincidente con el que presenta en Derecho nacional, al que no está vinculado. Sobre el particular vid. Sudre, «Le recours aux notions autonomes», en L’interpretation de la convention européenne des droits de l’homme, Bruselas, Bruylant, 1998. 6 Sigo el resumen que se encuentra en la opinión disidente del juez Lorenzen, compartido por otros, en el caso Ferrazzini c. Italia (STEDH 12.7.2001). En él se establece que no existe un único criterio para determinar lo que es «civil» pero que es posible aislar elementos que lo identifican derivados de una abundante y constante jurisprudencia. 7 Sobre el acceso y la condición de víctima, vid. STEDH 9.10.1979, Airey c. Irlanda, y de 27.4.2004, Gorraiz Lizarraga y otros c. España. 8 Principio B, párrafo 2a. 9 Cada una de las relacionadas están contenidas en los siguientes actos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa: Resolución (77)31; Recomendación (80)2; Recomendación (81)7; Recomendación (2004)20; Recomendación (2007)7.

530


– protección del individuo en relación con los actos de las autoridades administrativas, en la que el derecho de audiencia, el acceso a la información, la motivación de decisiones y la indicación de las vías de recurso procedentes están específicamente previstas; – ejercicio de poderes discrecionales por las autoridades administrativas, estableciendo los objetivos básicos que justifican tales poderes, el esquema procedimental básico para el ejercicio de dichos poderes y los controles de legalidad; – medidas facilitadoras del acceso a la justicias, donde se detalla el tipo de información general que debe proporcionarse al público, las medidas de simplificación y algunos requisitos respecto a las costes judiciales; – revisión judicial de actos administrativos, donde se definen ambos conceptos y las condiciones de legitimación, con referencia tanto a individuos como a asociaciones, entre otros aspectos; – buena Administración, adoptado un Código que incluye tres categorías de previsiones: principios de buena administración, reglas relativas a las resoluciones administrativas y reglas básicas relativas a las apelaciones, además de definir el concepto de «autoridad administrativa» a la que el Código resulta aplicable. En consecuencia, y dada la dificultad de identificar y fijar un conjunto de principios comunes de Derecho Administrativo10, no habría que ir muy lejos para interpretar que las crecientes referencias del Derecho de la Unión Europea a los «principios procedimentales generalmente reconocidos por los Estados miembros» estén referidas a este tipo de codificación11. Y es que, al tiempo de resolver contenciosos específicos, los órganos del Consejo de Europea han subrayado los elementos esenciales de la tradición del rule of law en Europa, estableciendo una amplia lista de garantías para los individuos afectados por las actividades de la Administración Pública, señalándole a esta última sus correspondientes límites. Entiendo que, sin considerar precedentes históricos, este corpus iuris constituye la primera y más esencial elaboración del Derecho Público Europeo que se ha desarrollado después de forma trepidante por la Unión Europea. 2. EL SISTEMA DE LA UE: UN COMPLETO SISTEMA DE VÍAS DE RECURSO Son bien conocidas las sucesivas declaraciones del Tribunal de Justicia en las que subraya el respeto a la preeminencia del Derecho por parte del sistema ins M. Chiti, «Forms of European administrative action», Law and Contemporary Problems, Vol. 68, 2004, p. 42. 11 E. Chiti, «Administrative proceedings involving European Agencies», Law and Contemporary Problems, Vol. 68, 2004, p. 227. 10

531


titucional europeo, declaraciones que finalmente tuvieron reflejo expreso en los tratados. Una versión reciente de este principio puede encontrarse en la Sentencia de 3 de septiembre de 200812 en la que el Tribunal declaraba que «la comunidad está basada en el rule of law, en tanto ni los Estados miembros ni sus instituciones pueden eludir la revisión de la conformidad de sus actos con el orden constitucional básico, el Tratado CE, que establece un completo sistema de remedios legales y de recursos que permiten al Tribunal de Justicia el control de legalidad de los actos de las instituciones». Este completo sistema de remedios legales y recursos se aplica por el Tribunal de Justicia en ejercicio de su función jurisdiccional resolviendo las acciones directas e indirectas planteadas ante él13. El sistema jurisdiccional de la UE ha venido siendo objeto de análisis que han señalado sus eventuales insuficiencias, especialmente las que se refieren al (restringido) acceso de los ciudadanos al Tribunal y a algunas exenciones materiales específicas14. Este análisis fue objeto de un grupo de trabajo específico en el marco de la Convención que elaboró un proyecto de Tratado constitucional, y en el que se vertieron las más completas consideraciones sobre el tema15. El Tratado de Lisboa ha mejorado esta situación en algunos aspectos: entre los más importantes, ha sujetado a este «completo sistema de recursos legales» las actividades relacionadas con la «cooperación policial y judicial en materia Penal», hasta ahora exenta y que será efectiva a partir del 2014. Asímismo, ha previsto la eventual extensión del recurso de anulación a los actos de las agencias y otros organismos de la Unión. Sin embargo, es aún necesario seguir señalando algunas debilidades del sistema judicial en la medida en que no han sido remediadas todavía en el sentido que venían reclamando autorizadas voces. En primer lugar, la más difundida de estas debilidades es el restrictivo acceso directo de los ciudadanos a la jurisdicción comunitaria, a quien se impone unas condiciones procesales («afectación 12 Asuntos C-402/05 y C-415/05 P, Al Barakaat y otros. Un análisis en profundidad de esta evolución en los tres trabajos sucesivos de R. Gosalbo Bono, titulados «Etat de droit et droit de l’Union européenne» publicados en Revue du Marché Coommun, núms. 544 (enero 2011), 545 (febrero 2011) y 546 (marzo 2011). 13 Como es bien sabido, las acciones directas más importantes son el Recurso de anulación (artículo 230) en relación con la legalidad de las acciones normativas adoptadas por las instituciones; la acción de incumplimiento (artículo 227) contra los Estados miembros; la acción por omisión (artículo 232) y la acción de responsabilidad (artículo 288), ambas contra las instituciones. Por lo que hace a las acciones indirectas, elemento esencial en el funcionamiento del sistema judicial europeo, están constituidas fundamentalmente por las cuestiones prejudiciales (artículo 234) que, bien en interpretación, bien en apreciación de validez, le plantean los tribunales nacionales que están aplicando una norma comunitaria. 14 Veáse, entre los trabajos más recientes, F. Francioni (ed.), Access to justice as a human right, Oxford University Press, 2007, y en particular el trabajo en este volumen de E. Storskrubb y J. Ziller, «Access to justice in European comparative law». En mi trabajo Sistema Europeo de Justicia Administrativa, Dyckinson 2005, referí las insuficienias de las distintas vías de Recurso, el debate generado en el marco de la Convención Europea y algunos ejemplos de la función complementaria desarrollada por el TEDH. 15 Trabajos aún disponibles en la web de la Convención.

532


directa e individual») de acceso que lo hacen prácticamente impracticable más allá de unos pocos limitados casos. En el marco de la Convención, se señaló reiterada y contundentemente la necesidad de reparar esta situación. Sin embargo, ni el fallido Tratado constitucional ni el posterior Tratado de Lisboa modificaron sustancialmente esta situación; aparte de las limitadas modificaciones en el Recurso de Anulación, el sistema tradicional «se confirma», declarándose expresamente que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 47 de la Carta no tiene «por objeto modificar el sistema de control jurisdiccional establecido en los Tratados ni, en particular, las normas relativas a la admisibilidad de los recursos interpuestos directamente ante el Tribunal de Justicia de la UE»16. Otra manifestación menos conocida de este déficit es la imposibilidad de reaccionar ante el Tribunal por parte de ciudadanos frente a incumplimientos del Derecho comunitario imputable a los Estados, acción de incumplimiento reservada a la Comisión y a los Estados. La versión oficial sobre la eventual compensación de este déficit de acceso directo al Tribunal con el acceso a los Tribunales nacionales al efecto de poder plantear una cuestión prejudicial no parece aceptable: sin entrar en mayores análisis, son bien conocidas las mayores facultades procesales que comporta para el ciudadano su posición en un recurso directo en relación con las que le corresponde en el marco de una acción indirecta, intermediada por un órgano jurisdiccional. La segunda debilidad, en la que personalmente vengo insistiendo desde hace tiempo, es la situación de indefensión que potencialmente se deriva de las denominadas actividades administrativas transnacionales: esto es, procedimientos administrativos de regulación comunitaria que se desarrollan en el territorio de varios estados miembros, normalmente con intervención de la Comisión. A las dificultades de acceso a la jurisdicción comunitaria hay aquí que añadir la consideración de multitud de actos de instrucción, que ni siquiera han de notificarse a los interesados en el procedimiento (aunque sí, habitualmente, a las autoridades nacionales), por lo que reaccionar frente a ellos, y ante una autoridad extranjera, es simplemente impracticable aun cuando, como es frecuente, predeterminen el contenido de la decisión final.

La tercera debilidad apunta a la posibilidad de reaccionar frente a actos de la cada vez más numerosa Administración instrumental comunitaria, cuyo particularismo jurídico abarca también las eventuales vías de recurso que se puedan, o no, interponer frente a sus actos, llegándose a distinguir hasta tres grupos de posibilidades de recurrir sus actos en función de sus normas constitutivas17. El Tratado de Lisboa ha considerado la cuestión, a mi juicio insuficientemente: 16 «Praesidium de la Convención, Explicación relativa al artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE». Procede recordar que esta «explicación», y sus actualizaciones por el Praesidium, condicionan la interpretación de los derechos, al establecerse así en el Preámbulo de la Convención. 17 E. Nieto, I. Martin, European Administrative Law in the Constitutional Treaty, Hart Publish�� ing, Oxford 2007, pp. 122 y ss.

533


aunque el artículo 263 TFUE extiende la acción de anulación a los actos de las «entidades, órganos y agencias de la Unión dirigidos a producir efectos jurídicos frente a terceros», esta legitimación general está condicionada a las «Condiciones y disposiciones» específicas que se establezcan en el acto constitutivo de estas entidades. De esta forma, no sólo se mantiene el particularismo jurídico respecto a un aspecto esencial como es el derecho a defenderse frente a los actos de estas entidades, sino que además se habilita al Derecho derivado para la regulación última de las condiciones en que dicha legitimación debe ser ejercida. III. EN PARTICULAR, LOS «ACTOS POLÍTICOS»: LA REAPARICION DE UN DEBATE NUNCA CERRADO DEL TODO El control judicial de los actos del Gobierno ha sido objeto de una abundante doctrina en el marco del Estado de Derecho que ha ido buscando el equilibrio de dos de sus principios esenciales: el sometimiento de los poderes públicos a la legalidad, controlado jurisdiccionalmente, por una parte, y el funcionamiento de los tres poderes del Estado en sus respectivos ámbitos sin otras interferencias y solapamientos que las relaciones de cooperación constitucionalmente previstas, por otra parte. El control judicial del Gobierno ha sido siempre una cuestión llena de sutilezas, que ha debido mantener alejada una doble amenaza: por una parte, el gobierno de los jueces, proscrito por la atribución constitucional al gobierno de la función política, y, por otra parte y en el otro extremo, la amenaza de una exención generalizada de todo control judicial, de la actividad del ejecutivo. Sobre el particular, resulta en extremo interesante y significativo el debate mantenido en España durante los años en los que se renovó nuestro ordenamiento jurídico para adecuarlo a la Constitución de 1978. Un debate doctrinal sobre la eventual subsistencia de los actos políticos del Gobierno como categoría compatible con el nuevo marco constitucional, que tuvo también reflejo en la jurisprudencia elaborada al socaire de los supuestos planteados ya en la época postconstitucional. Esta doctrina acabó llevándose, como es bien sabido, al artículo 2, apartado a/ de la Ley 26/1998 en la que, reconociendo implícitamente la subsistencia de la categoría de actos políticos del Gobierno, se establecen con claridad los supuestos en los que dichos actos están sujetos al control jurisdiccional. Recientemente, parece haber un resurgimiento de esta doctrina, o al menos de la aplicación de esta doctrina, a la vista de los fallos judiciales que se están sucediendo, y de forma coincidente, en varios países de nuestro entorno. Y es que los ámbitos en los que prototípicamente se desenvuelven las actuaciones políticas gubernamentales, el de las relaciones internacionales y la seguridad, viene presentando una creciente intensidad en un entorno también crecientemente interdependiente o, si se prefiere, globalizado. El final de siglo se ha desenvuelto en una atmósfera de conflictos en la que se han multiplicado las deci534


siones gubernamentales pertinentes y, correlativamente, la incidencia de estas actuaciones políticas en la esfera jurídica de los ciudadanos. En consecuencia, la demanda de tutela judicial de los ciudadanos frente a esas actuaciones ha rescatado el debate de los límites del control judicial de actuaciones gubernamentales esencialmente políticas en cuanto inciden en su esfera jurídica. En los países de nuestro entorno, o de cultura jurídica similar, se multiplican los supuestos en los que los jueces se ven abocados a replantearse las viejas doctrinas en un entorno que ha cambiado espectacularmente. A título de ejemplo se pueden citar las siguientes resoluciones:

– Corte Civil de Apelación del Reino Unido de 10 de febrero de 2010, relacionada con la desclasificación de documentos solicitados en el marco de un proceso judicial, a la que se oponía el Ministerio de Exteriores, y que finalmente acuerda, decisión que trae causa en una reclamación de daños derivados de detención ilegal y torturas; – Decisión del Tribunal de Casación italiano de 8 de febrero de 2002, que declaraba a los tribunales internos incompetentes (con referencia a los «actos de guerra» y a la «función política» del Gobierno) para examinar la demanda de indemnización presentada por ellos como consecuencia de un ataque aéreo de las fuerzas de la OTAN en el que el Gobierno italiano tuvo una participación determinante, decisión que se encadena a una demanda inicial de daños y perjuicios en aplicación del Código civil italiano; – Decisión de la Corte de Apelación de Estados Unidos (novena) de 21 de abril de 2009, que se pronuncia sobre el control judicial de actividades calificadas como «secretos de Estado» y relacionadas con la seguridad nacional en el marco de una demanda de daños derivados de torturas y otros tratos crueles y degradantes; la demanda se deduce frente a una compañía privada que proporcionó los servicios logísticos a la agencia gubernamental.

En España, recientemente se han resuelto algunos casos en los que ha aflorado esta doctrina. Así, por ejemplo, en relación con un Acuerdo de Consejo de Ministros denegando la solicitud de extradición en un procedimiento iniciado por la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo18 declara el deber de cursar la solicitud; en el mismo sentido, y en el marco de la misma doctrina, el Alto Tribunal declara la improcedencia de la inadmisión a trámite de una solicitud de asilo decidida por resolución del Ministerio del Interior19; asimismo, el Tribunal se pronuncia sobre el traslado de sede desde Madrid a Barcelona de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, enmarcando la cuestión en el ejercicio de la potestad organizatoria aunque en los votos particulares se subraya el ejercicio de la función política subyacente20. Resulta especialmente didáctica la Sentencia de 31 de 5.2005, Rep. Ar. 2005\5531. STS 14.12.2006, Rep. Ar. 2006\8273. 20 STS 27.11.2006, Rep. Ar. 2007\493, con dos extensos votos particulares. 18 19

535


Sentencia de la Audiencia Nacional, de 11 de julio de 2007, en la que se hace un resumen de la evolución de la doctrina de acto político establecida tanto por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, subyaciendo una pretensión de responsabilidad patrimonial derivada de un acuerdo de pesca («Acuerdo de Arcachon») celebrado entre los ministros de Agricultura francés y español. 1. LA CUESTIÓN EN EL CONSEJO DE EUROPA Esta coincidencia, desde luego no casual, en el resurgir de un debate que alude a un elemento esencial de nuestros Estados democráticos, hace más que pertinente que se considere un eventual estándar común en el entendimiento de tal doctrina. Si tal estándar existiera, habría que buscarlo en la doctrina del Consejo de Europa que, procede recordar, más allá de la protección de los derechos fundamentales y libertades públicos, garantiza también la democracia y el Estado de Derecho. Como ya se ha dicho, el presupuesto para la afirmación de la jurisdicción del TEDH en relación con el control de una actividad pública es que la misma haya determinado la lesión de un derecho garantizado por el Convenio. Siendo ésta, grosso modo, la regla general, inmediatamente hay que señalarle las eventuales excepciones, que las tiene. Y entre ellas, como ocurre en el ámbito estatal, el CºEur admite la exclusión de la fiscalización judicial de las decisiones políticas fundamentales del Estado. Sin embargo, esta exclusión no es absoluta, el TEDH que, en el caso Fayed declaraba: «Que un Estado pueda sin reservas o sin control de los órganos del Convenio substraer a la competencia de los tribunales toda una serie de acciones civiles o exonerar de toda responsabilidad civil a grandes grupos o categorías de personas, no se concilia con la preeminencia del derecho en una sociedad democrática ni con el principio fundamental subyacente en el artículo 6.1, a saber, que las reivindicaciones civiles deben poder ser sometidas al juez»21.

En el más reciente caso Markovic se plantea de nuevo la cuestión de la fiscalización judicial de los actos políticos, conteniendo una interesante sistematización de este debate tanto en el texto de la resolución –que sin embargo no se pronuncia sobre la categoría– como en las opiniones disidentes y concurrentes que recayeron22. Será en extremo interesante leer las resoluciones del TEDH pendientes de resolver y que corresponden a los distintos supuestos nacionales en los que coincidentemente, y en el marco de la denominada guerra del terror, se ha invocado la STEDH de 21.9.1994, Fayed c. Reino Unido, párrafo 65. STEDH de 14.12.2006, Markovic y otros c. Italia. De particular interés, las consideraciones del juez Sr. Zagrebleski en su voto particular sobre la «razón de Estado». 21 22

536


excepción del acto político para evitar la entrega de información por parte del ejecutivo a sus órganos judiciales que investigaban los correspondientes sucesos. Además de los criterios jurisprudenciales, es necesario referir los contundentes pronunciamientos de la Asamblea Parlamentaria que, en relación con la denominada tela de araña global, rechaza explícitamente que «la información y pruebas relativas a la responsabilidad civil, criminal o política de los representantes estatales relacionada con serias violaciones de derechos humanos (no) pueden considerarse protegidas como secretos de estado»23. En el mismo sentido, señala la abusiva invocación del privilegio de secreto oficial: más allá de la estricta protección de legítimos intereses representados por la seguridad, este privilegio está siendo invocado «cada vez que un incómoda verdad amenaza con hacerse pública»24. 2. LA CUESTIÓN EN EL SISTEMA DE LA UE. La cuestión de los actos políticos no se ha suscitado hasta la fecha en el marco de las instituciones comunitarias. Y es que las actividades que típicamente están relacionadas con esta categoría han estado, hasta recientemente, excluidas del funcionamiento de las instituciones comunitarias. Así ocurría con los denominados segundo y tercer pilar, Política Exterior y de Seguridad Común, y Cooperación Judicial y Policial en materia Penal, respectivamente. Como ya se ha dicho, el Tratado de Lisboa comunitariza el antiguo tercer pilar, de forma que en la fecha prevista de 2014 las actividades en esta materia estarán sujetas al sistema de control de legalidad de la jurisdicción comunitaria, si bien con algunas excepciones (ex artículo 276 TFUE). Respecto de la Política Exterior y de Seguridad Común, el Tratado de Lisboa no afecta esencialmente la anterior situación; por el contrario, excluye expresamente la jurisdicción del Tribunal de Justicia para la revisión de las acciones adoptadas a su amparo (artículo 24 TUE). Sin embargo, y al hilo de la denominada guerra del terror, que también involucró con distinta intensidad a instituciones y órganos de la UE, ya se ha puesto de manifiesto un cierto déficit de control de actividades muy sensibles y que podrían relacionarse con los ámbitos en los que clásicamente se invoca la excepción de los actos políticos. Así, el Tribunal de Justicia reiteró en la Sentencia Kadi25 que los principios que derivan de la tradición del Estado de Derecho alcanzan también a la UE; pero al mismo tiempo, en dicha resolución se Resolución 1562 (2007), párrafo 9, de la PACE relativa a los vuelos secretos de la CIA en Europa. Párrafos 288 y ss. Memorándum adjunto a la Resolución 1562 (2007). 25 Sentencia de 3 de septiembre 2008, As. C-402/05P y C-415/05P. Un análisis desde esta perspectiva en F. Jiménez García, «El control de legalidad en la ejecución de las sanciones internacionales antiterroristas por parte de la Unión Europea: ¿tutela judicial efectiva o vuelta a la doctrina de los actos políticos?», Revista de Derecho de la Unión Europea, Vol. 15 (2008), pp. 81-136. 23 24

537


ponen de manifiesto las carencias de fiscalización de acciones adoptadas en el marco de los pilares integubernamentales, que en el caso de la Política Exterior y de Seguridad Común no ha sido afectada por el Tratado de Lisboa. Por su parte, el Parlamento Europeo lamentó públicamente el rechazo del director de Europol a aparecer ante la Asamblea en el marco de los vuelos secretos de la CIA en Europa26 y, en el mismo marco, la falta de información del Consejo de la Unión en relación con «los principales aspectos y elecciones básicas de política exterior y de seguridad común, así como con las acciones emprendidas en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal»27. Por otra parte, procede recordar la Resolución 1597(2008) PACE relativa a las listas negras del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y la Unión Europea, en la que se considera que el régimen de aplicación de estas sanciones en ambos escenarios institucionales en absoluto respetó los estándares mínimos requeridos por el rule of law relativos al procedimiento y los derechos de audiencia previos a la resolución. IV. CONCLUSIONES El Consejo de Europa, la «más antigua organización paneuropea de tutela de los principios y valores democráticos»28, ha adquirido una incuestionable auctoritas que en alguna medida palía la insuficiente potestas con la que los Estados la quisieron dotar en su constitución. Constituye una voz respetada aun cuando sus pronunciamientos pudieran incomodar a las más asentadas democracias. Es indiscutible la incidencia que ha venido teniendo en la conformación de un estándar europeo de garantía de la democracia y los Derechos Humanos, contribuyendo de esta forma a la armonización de los elementos esenciales del Derecho Público Europeo desde 1950 y conformando, junto con los ordenamientos estatales, una tradición jurídica europea en permanente interacción. Es en este contexto en el que nace la más singular experiencia de integración supranacional, en principio limitada a unos pocos ámbitos económicos, luego trascendiendo estos límites progresivamente. De esta manera, cuando la integración comunitaria empezaba a desbordar las materias socioeconómicas para adentrarse en ámbitos esenciales y nucleares de nuestra tradición jurídica, una suerte de orden público europeo en materia de derechos fundamentales y principio de preeminencia del Derecho estaba ya siendo desarrollada por los órganos del Consejo de Europa. Un análisis detallado de las cuestiones y requisitos impuestos por la tradición jurídica europea, llevado al status quo jurídico e institucional de la UE, pone de manifiesto quizá dema Resolución 2006/2200(INI), sobre la presunta utilización de países europeos por la CIA en el transporte y detención ilegal de prisioneros, párrafo 29. 27 Ibídem, párrafo 22. 28 Resolución 1547(2007) PACE. 26

538


siados matices amparados en la «singularidad» de la experiencia comunitaria. Pero ¿son admisibles matices y derogaciones en cuestiones como el acceso a la jurisdicción, las exenciones jurisdiccionales y la independencia judicial, entre otras cuestiones nucleares? La propia Carta de Derechos Fundamentales está salpicada de matices e interpretaciones que no generan sino desconfianza y dudas sobre una actitud verdaderamente resuelta a acatar la autoridad y el criterio de quien desde hace más de sesenta años viene controlando con mano firme la salud de la democracia y del Estado de Derecho en Europa. Parecería que el estándar de democracia y Derechos Humanos, en su día construido e iniciado por los Estados europeos, resultara ahora demasiado rígido para ese otro proyecto centrado en el mercado en el que estos mismos Estados se encuentran involucrados. La necesidad de una versión de dichos estándares adaptada a las necesidades de la integración europea explicaría la duplicidad de textos y de intérpretes en materia de protección de derechos fundamentales29. No obstante su proverbial paciencia y su buen hacer diplomático, parece que estas dudas y desconfianza ha alcanzado también al propio Consejo de Europa que, en una reciente resolución, declara expresamente «la necesidad de evitar la duplicación del trabajo del Consejo de Europa y de la Agencia Europea de Derechos Fundamentales», insistiendo en que esta Agencia tenga como punto de referencia el aqcuis del Consejo de Europa en materia de protección de derechos fundamentales30. En estas duplicidades perderíamos todos los europeos. Porque nuestros estándares de democracia y Estado de Derecho corren el riesgo de desdibujarse al no contar ya con una voz única. Y porque también perderían nitidez las dos grandes aportaciones que el sistema jurídico europeo puede hacer a un sistema jurídico crecientemente globalizado: por una parte, la propia experiencia de integración de la UE, modelo económico y jurídico de referencia para cualesquiera otras experiencias de integración; por otra parte, un sistema regional de tutela y control de la democracia y los derechos humanos que ha sido capaz de desarrollar un standard en la materia. ¿A qué confundir y entremezclar estos dos elementos, reduciendo su eficacia y abonando en contradicciones de un sistema ya muy complejo? BIBLIOGRAFÍA CITADA Alston, P., Bustelo M., Heeman J. (eds.), The EU and Human Rights, Oxford University Press, 1999. 29 Versión «adaptada» que rechaza con contundencia C. Harlow, «Global Administrative Law», European Journal of International Law, Vol. 17, nº 1, 2006. 30 Resolución 1756 (2010) y Recomendación 1935 (2010), PACE.0.

539


Alvarez García, V., «Las perspectivas de futuro del Derecho Público: la formación del Derecho Público europeo y la armonización de los Derecho Públicos nacionales», Revista General de Derecho Administrativo, nº 25, octubre de 2010.

Antón Guardiola, C., «STEDH 30.06.2005, Bosphorus Airways, 45036/98. Derecho Comunitario y Convención Europea de Derechos Humanos», Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 28, 2007. Chiti, E., «Administrative proceedings involving European Agencies», Law and Contemporary Problems, Vol. 68, 2004. Chiti, M., «Forms of European administrative action», Law and Contemporary Problems, Vol. 68, 2004. Francioni, F. (ed.), Access to justice as a human right, Oxford University Press, 2007.

Harlow, C., «Global Administrative Law», European Journal of International Law, Vol. 17, nº 1, 2006. Galera Rodrigo, S. (ed.), Judicial Review. A comparative Analysis inside the European Legal System, Estrasburgo, Consejo de Europa, 2010. Sistema Europeo de Derecho Administrativo, Dyckinson, Madrid 2005.

Gosalbo Bono, R., «Etat de droit et droit de l’Union européenne», Revue du Marché Commun, Première partie (núm, 544, janvier 2011), Deuxième partie (núm 545, février 2011) et Troisième partie (núm. 546, mars 2011).

Jiménez García, F., «El control de legalidad en la ejecución de las sanciones internacionales antiterroristas por parte de la Unión Europea: ¿tutela judicial efectiva o vuelta a la doctrina de los actos políticos?», Revista de Derecho de la Unión Europea, Vol. 15 (2008), pp. 81-136. Nieto, E., Martin, I. European Administrative Law in the Constitutional Treaty, Hart Publishing, Oxford 2007.

Storskrubb, E., y Ziller, J., «Access to justice in European comparative law», en F. Francioni (ed.), Access to justice as a human right, Oxford University Press, 2007. Sudre, F., «Le recours aux notions autonomes», en L’interpretation de la convention européenne des droits de l’homme, Bruselas, Bruylant, 1998.

540

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO: ¿CONTINÚA SIENDO UNA CATEGORÍA VÁLIDA? Susana de la Sierra Morón

Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad de Castilla-La Mancha

I. Introducción.–II. Un concepto clásico poliédrico y sus transformaciones.–III. Elementos adicionales para la aproximación a un nuevo concepto. 1. Derecho Administrativo Europeo y globalización: el Derecho Administrativo Global. 2. La impronta de los principios constitucionales y el Derecho Comparado.–IV. Conclusiones: el derecho administrativo europeo como agenda metodológica.–Bibliografía.

Resumen El Derecho Administrativo Europeo es una construcción doctrinal ya clásica, en la medida en que los primeros estudios sobre esta noción se retrotraen a la década de 1970. Sin embargo, y pese a su consolidación como término, su contenido distó mucho, durante largo tiempo, de estar consensuado. Hoy parece que la categoría «Derecho Administrativo Europeo» goza de predicamento entre los juristas y sus perfiles se encuentran definidos de una manera más clara. La categoría es, por lo tanto, todavía válida y vendría caracterizada por un fenómeno de fusión entre (algunos aspectos de) los ordenamientos jurídicos nacionales y el Derecho de la Unión Europea, debido, en esencia aunque no sólo, al impulso de este último. Además, la interacción entre actores procedentes de los distintos territorios de la Unión, así como la complejidad generada por dicha interacción, constituyen hoy elementos indispensables de esta noción. Estas dinámicas han llevado a acuñar nuevos conceptos, como el de «unión administrativa europea», que en algunas ocasiones sustituyen y en otras acompañan a la expresión clásica de Derecho Administrativo Europeo. Más allá de esto, los debates que durante largo tiempo ocuparon a la doctrina administrativista en el contexto del Derecho Administrativo Europeo se están exportando también al espacio global. Los elementos de la agenda metodológica no difieren. De hecho, puede considerarse que tanto el Derecho Administrativo Europeo como el Derecho Administrativo Global son per se agendas metodológicas y, por lo tanto, guías para el análisis de los fenómenos que han sido relatados. En estas agendas, la insistencia en los principios esenciales (si se prefiere esta

541


expresión a la más «nacional» de «constitucionales») del sistema de normas, así como el uso del Derecho Comparado como herramienta básica, resultan indispensables. Pero dichas agendas son, como cualquier proyecto investigador, propuestas que no se agotan en sí mismas, sino que requieren una reflexión colectiva y unos acuerdos mínimos que permitan el debate.

I. INTRODUCCIÓN El propósito de la presente Comunicación es regresar al concepto –ya clásico– de Derecho Administrativo Europeo, para esbozar los interrogantes que se vierten hoy sobre esta noción. En la línea, entiendo, de la ponencia principal presentada sobre esta materia en el VI Congreso de la AEPDA, cabe plantearse si el Derecho Administrativo Europeo continúa siendo o no una categoría válida1. El empleo del término «categoría» no es casual. De las distintas acepciones que de dicho término recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, resulta pertinente la que lo concibe como «uno de los diferentes elementos de clasificación que suelen emplearse en las ciencias». En este sentido, el Derecho Administrativo Europeo sería un criterio de ordenación singular y diferente de otros criterios de ordenación del conocimiento. Esta acepción –además– se vincula con otras de alcance más filosófico, es decir, aquellas vinculadas con criterios de abstracción, generalidad y absoluto, propias de doctrinas aristotelianas, kantianas o panteístas. El alcance metadiscursivo de la noción, sin embargo, no elimina su carácter práctico. En efecto, la categorización del Derecho Administrativo Europeo tendría como fin dotarle de instrumentos para aprehender la realidad y, a su vez, ordenarla, siendo conscientes, por otro lado, de las limitaciones de todo conocimiento científico2. Una de las cuestiones esenciales es la relativa a si el Derecho Administrativo Europeo tal y como surge en la década de 19703 presenta hoy los mismos perfiles que entonces y si la aproximación metodológica al mismo es también 1 Esta Comunicación es una proyección de una línea de investigación que me ocupa desde hace algún tiempo. En esencia, las inquietudes metodológicas de las que parte la reflexión se encuentran en S. de la Sierra, Una metodología para el Derecho comparado. Derecho Público Comparado y Derecho Administrativo Europeo, Civitas, Madrid, 2004. Más adelante, algunos aspectos concretos los he desarrollado en Les sources des principes du droit administratif européen, en J.-B. Auby y J. Dutheil de la Rochère (eds.), «Droit administratif européen», Bruylant, Bruselas, 2007, pp. 339-356 [segunda edición en prensa], que a su vez es un trabajo que toma como punto de partida otro anterior, versión escrita de una ponencia presentada en un seminario de reflexión sobre el Derecho Administrativo Europeo: The Constitutional Bases of European Administrative Law, en J. Ziller (dir.), «What’s New in European Administrative Law?», EUI Working Papers 10/2005, pp. 27-41. 2 Al respecto, en concreto sobre la relación entre Ciencia y Derecho, y por todos, me remito a J. Esteve Pardo, El desconcierto del Leviatán, Marcial Pons, Madrid, 2009. Con carácter más general, cabe referirse a A. Nieto y A. Gordillo, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Trotta, Madrid, 2003. 3 Existen, en efecto, algunas contribuciones iniciales en esta década: J. Rivero, Vers un droit européen: nouvelles perspectives en droit administratif, en M. Cappelletti (dir.), «New Perspectives for a Common Law of Europe», Publicaciones del Instituto Universitario Europeo, 1978, pp. 389 y ss.

542

algunas reflexiones sobre el derecho administrativo europeo: ¿continúa siendo una categoría válida?

idéntica. La respuesta que se aventura, con los matices que a continuación se desarrollarán, es negativa. En las líneas que siguen se realizará una aproximación a las construcciones clásicas del Derecho Administrativo Europeo y se avanzarán algunas hipótesis sobre la deriva de dicho Derecho partiendo de las siguientes premisas: (1) el Derecho Administrativo Europeo continúa siendo una categoría válida, si bien su contenido y su contexto han sufrido algunas modificaciones, que han de ser tenidas en consideración; (2) el contexto necesario en el que hoy se ha de comprender el sentido del Derecho Administrativo Europeo es la globalización económica y jurídica, de modo que resulta indispensable conectar las categorías de «Derecho Administrativo Europeo» y la más imprecisa «Derecho Administrativo Global»; (3) el marco en el que se ha de situar el «nuevo» Derecho Administrativo Europeo es, además, un nuevo marco conceptual y metodológico caracterizado por una impronta más acentuada que en el pasado de los principios constitucionales; y (4) el Derecho Comparado continúa siendo la herramienta fundamental para la identificación y/o construcción del Derecho Administrativo Europeo y, por ende, del Derecho Administrativo Global. En este sentido, se ha de indagar en las sinergias que guían todo el proceso y sobre las que cabe reflexionar desde el fenómeno de la «diplomacia jurídica», al que más adelante me referiré con más detalle. II. UN CONCEPTO CLÁSICO POLIÉDRICO Y SUS TRANSFORMACIONES El Derecho Administrativo Europeo es un concepto ya clásico, dado que sus orígenes se remontan, por lo menos, hasta la década de los años setenta. Sin embargo, su contenido dista de ser homogéneo y tanto las denominaciones4 conferidas a esta realidad como su concreta configuración son plurales. En efecto, se trata de un concepto de múltiples planos, algunos de los cuales se encuentran interrelacionados entre sí, y, en todo caso, el conjunto habría de ser una composición dotada de cierto grado de coherencia. El uso de la expresión «Derecho Administrativo Europeo» puede clasificarse en los siguientes grupos: 1) En el primer grupo se encuentran quienes lo emplean para designar el fenómeno de europeización de los Derechos Administrativos nacionales, un fenómeno creciente que afecta de forma paulatina a mayor núme4 Sobre la terminología no se añadirá nada más en el texto principal, aun cuando sí quisiera señalar algo en esta nota. En 2004 [Una metodología…, p. 84], constataba cómo se apreciaba la convivencia de distintas expresiones («Derecho administrativo comunitario», «Derecho Público europeo», «Derecho Público comunitario»), pero hoy entiendo que cabe considerar que la noción de «Derecho Administrativo Europeo» se ha consolidado como una categoría de referencia en la doctrina. En la bibliografía más reciente, puede verse E. Nieto Garrido y I. Martín Delgado, Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid, 2010, así como R. Caranta (ed.), Traditions and Change in European Administrative Law, Europa Law Publishing, Groningen, 2011, dentro de la serie «European Administrative Law» de la editorial.

543


ro de sectores5. 2) Un segundo grupo vendría constituido por los autores que identifican o proponen la convergencia de los ordenamientos jurídicos nacionales, en concreto en lo que respecta a sus Derechos Administrativos6. En realidad, esta segunda acepción es la consecuencia lógica de la primera. (3) En tercer lugar, el Derecho Administrativo Europeo designa el conjunto de normas de la Unión Europea de «naturaleza administrativa»7. Se incluirían aquí las directivas y los reglamentos cuyo contenido guarda relación con las áreas tradicionalmente reguladas por el Derecho Administrativo en los Estados miembros. Es el caso, típicamente, de las ayudas de Estado/las subvenciones, los contratos del sector público, el medio ambiente o, más recientemente, el régimen jurídico del acceso y el ejercicio de la prestación de los servicios8. Dada la impronta eminentemente económica del proyecto europeo, más allá de la incorporación de otras políticas y preocupaciones en las últimas décadas, resulta inevitable vincular cualquier acepción del Derecho Administrativo Europeo –y ésta en particular– con el Derecho Público Económico. De ahí que el debate en torno al Derecho Administrativo Europeo y su potencial para afrontar los problemas que surgen en los Estados miembros haya cobrado un singular vigor –de manera expresa o implícita– en el contexto de algunos trabajos doctrinales referidos a la crisis económica9. Como es lógico, en este marco se pone en conexión el Derecho Administrativo Europeo con la globalización, es decir, con uno de los elementos que caracterizan la deriva actual de la categoría estudiada. (4) Una cuarta acepción de la expresión «Derecho Administrativo Europeo», si bien su uso es comparativamente muy inferior, es la referida al Derecho Administrativo interno de las instituciones europeas, es decir, el que regula su funcionamiento del mismo modo que el Derecho Administrativo nacional regula el funcionamiento de las Administraciones nacionales10. (5) El sentido de la noción «Derecho Administrativo Euro5 En lo que respecta al Derecho español, v. L. Ortega, L. Arroyo y C. Plaza (eds.), Spanish Administrative Law under European Influence, Europa Law Publishing, Groningen, 2010. 6 En este sentido, fundamentalmente, se sitúan J. Rivero y J. Schwarze. 7 V. ad ex L. Parejo Alfonso, T. de la Quadra Salcedo, A.M. Moreno Molina y A. Estella de Noriega, Manual de Derecho Administrativo Comunitario, CEURA, Madrid, 2000. 8 Sobre la naturaleza administrativa o constitucional de la Directiva de Servicios, de importancia en el presente discurso, me remito a S. de la Sierra, El ámbito de aplicación de la Directiva y los servicios excluidos. Una plasmación de las mutaciones de la Constitución Económica Europea, en Elisa Moreu Carbonell (ed.), «El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los servicios en el Derecho Administrativo», Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, XII, 2010, pp. 209-248. 9 A título de ejemplo, resulta particularmente sugerente la reflexión de A. Nogueira López preparada para el presente Congreso, en la que la autora conecta la cuestión relativa al papel del Derecho para afrontar la crisis económica y financiera con la concerniente a las posibles fricciones entre el Derecho de la Unión y los Derechos nacionales (en el contexto, en particular, de la Directiva de Servicios). V., en concreto, pp. 26-37. 10 Al respecto cabe remitirse a los trabajos sobre la función pública europea, ad ex, J. A. Fuentetaja Pastor, Función Pública comunitaria, Marcial Pons, Madrid, 2000, quien afirma que el Derecho de la Función Pública comunitaria es «corazón y piedra de toque del fragmentario y mayormente pretoriano Derecho Administrativo comunitario» [p. 18]. Como referencia reciente se ha de citar F. Puerta Seguido, «La función pública de la Unión Europea», en L. Ortega y S. de la Sierra,

544


peo» que ha terminado consolidándose es el que lo concibe como una realidad dinámica, en la que se ponen de manifiesto influencias diversas y en ocasiones contradictorias. En este sentido, el Derecho Administrativo sería, sí, el fruto de la europeización de los Derechos Administrativos nacionales, pero, además, las normas de contenido «materialmente administrativo» procedentes de las instituciones de la Unión Europea. A ello se uniría el fenómeno de la aproximación de normativas y la sumisión de todas las normas de contenido administrativo a unos mismos principios de carácter constitucional, en el sentido de «fundamentales» o «indisponibles». Hace ya años que se vienen proponiendo nuevas expresiones que den cuenta de esta nueva realidad. Así, se ha aludido a los procesos de «consolidación»11 y, más recientemente, se han utilizado conceptos como el de «unión administrativa europea» con una vocación metodológica. La expresión «unión administrativa europea», especialmente prolija en la doctrina alemana bajo la rúbrica de Verwaltungsverbund12, se ha calificado de «concepto metafórico» que «va más allá de la modulación de conceptos nacionales e institutos jurídicos con contenidos y procedimientos europeos»13. Se persigue una interconexión de actividades, instituciones y también conceptos, en el marco de un «espacio administrativo europeo»14. Por esta razón, una adecuada comprensión de esta noción requiere abundar en sus múltiples componentes, entre los que destacan, como instrumentos necesarios, el procedimiento administrativo (o, más correctamente, los procedimientos administrativos)15 y los mecanismos de articulación de la Estudios de la Unión Europea, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2011, pp. 249-280. 11 La «consolidación» fue en su día un proceso estudiado en el marco del proyecto de investigación «conseulaw», dirigido por Jacques Ziller en el Instituto Universitario Europeo de Florencia. 12 Cfr. J.-P. Schneider, «Estructuras de la unión administrativa europea; Observaciones introductorias», en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unión administrativa europea, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 25-49 [p. 26]. Una aplicación concreta de la noción de Verwaltungsverbund se encuentra, por ejemplo, en el ámbito de los procedimientos administrativos. V., ad ex, H.C. Röhl, «Ausgewählte Verwaltungsverfahren», en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Aßmann y A. Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, C.H. Beck, Munich, 2008, vol. II, pp. 689-750 [en especial, pp. 720-740]. 13 Cfr. M. Ruffert, «De la europeización del Derecho Administrativo a la unión administrativa europea», en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unión administrativa europea, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 87-107 [p. 107]. Sobre �� el contenido metafórico de la expresión «unión administrativa europea», Ruffert se remite a G. Britz, Vom Europäischen Verwaltungsverbund zum Regulierungsverbund?; Europäische Verwaltungsentwicklung am Beispiel der Netzzugangsregulierung bei Telekommunikation, Energie und Bahn, EuR, 2006, pp. 46-77 [p. 47]. 14 Ibídem, que se remite en este aspecto a E. Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, Berlín, 2ª ed., 2004, 7/1. 15 V. O. Mir Puigpelat, «La codificación del procedimiento administrativo en la Unión Administrativa Europea», en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unión administrativa europea, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 51-85, donde se subraya la relevancia de la consagración constitucional del derecho fundamental a un procedimiento administrativo debido y el general consenso existente en la doctrina en torno a la importancia de esta institución (p. 57). V. también I. Martín Delgado, «Hacia una norma europea de procedimiento administrativo», en E. Nieto Garrido y I. Martín Delgado, Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, op. cit., pp. 149-197, donde se pone

545


actividad conjunta o coordinada de diversas Administraciones Públicas en Europa16. La noción de «espacio» dotaría, en fin, de unidad al conjunto de estrategias incluidas en el programa investigador17. III. ELEMENTOS ADICIONALES PARA LA APROXIMACIÓN A UN NUEVO CONCEPTO En las líneas precedentes se ha presentado cuáles han sido las acepciones clásicas del, en cualquier caso, confuso concepto de «Derecho Administrativo Europeo»18. Además, se ha indicado cuáles son algunas de las propuestas doctrinales más recientes que implican un paso adelante en la agenda metodológica para el estudio del fenómeno jurídico europeo. Para terminar de comprender la evolución de manera más completa, cabe hacer referencia a tres de las cuestiones que mayor influencia ejercen en la comprensión actual de la categoría estudiada: el Derecho Administrativo Global, los principios constitucionales europeos y la función del Derecho Comparado. 1. DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO Y GLOBALIZACIÓN: EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL Un sector de la doctrina administrativista de varios Estados, como Italia (Cassese), Alemania (Schmidt-Assmann), Francia (Auby) o Estados Unidos (Stewart), como es sabido, ha comenzado ya a plantearse los interrogantes jurídico-administrativos que suscita, de un lado, la globalización jurídica y, de otro, la pertenencia a organizaciones internacionales, más allá de la Unión Europea. En España también existen contribuciones a esta materia, algunas de las de manifiesto la necesidad de perseguir un nuevo objetivo, toda vez que la europeización de los Derechos Administrativos habría dado ya paso a la construcción conjunta de un Derecho Administrativo europeo común (p. 197). 16 V. por todos S. Díez Sastre, «La Administración mixta en España», en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unión administrativa europea, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 133-158, donde se abunda en el control constitucional de esta forma de organización y de esta actividad administrativa, planteando además los problemas que al respecto existen en el Derecho alemán, dada la prohibición constitucional que deriva de un temor hacia un uso fraudulento de la Administración mixta para vulnerar el reparto constitucional de competencias entre la Federación y los Länder. 17 En el marco de un programa de investigación general para la Ciencia Jurídica, recientemente se ha insistido en este aspecto, señalando que la fase de la europeización ha concluido y que la etapa actual se encuentra presidida por la necesidad de «construir», precisamente, un «espacio jurídico europeo». Cfr. A. Von Bogdandy, Deutsche Rechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum, Juristenzeitung 1/2011, pp. 1-6. 18 He de señalar que, para la categorización, he seguido a F. de Quadros, A nova dimensão do directo administrativo. O Direito Administrativo portugues na perspectiva comunitaria, Almedina, Coimbra, 1999.

546


cuales datan de fechas tempranas19. Se trata de una discusión (como no podía ser de otro modo) asimismo globalizada y que se desarrolla en forma de red en torno al Grupo de Viterbo20. Se ha de señalar, además, que buena parte de los autores que ahora se dedican al estudio del ya denominado «Derecho Administrativo Global» son quienes con anterioridad desgranaron la categoría, los componentes y las consecuencias del Derecho Administrativo Europeo. La conexión entre ambas categorías es, de hecho, uno de los elementos que caracterizan el «nuevo» concepto de Derecho Administrativo Europeo. La relación del Derecho Administrativo con el espacio en el que operan las organizaciones internacionales, al igual que acaece con el Derecho Administrativo Europeo, es, cuando menos, doble. De un lado, cabe estudiar la repercusión de las normas internacionales en el Derecho Administrativo nacional. De otro lado, se ha de analizar la operación de construcción o identificación de un Derecho Administrativo Global21 en el seno, fundamentalmente, de organizaciones internacionales. Se ha de recordar, en cualquier caso, que la pretensión de crear un Derecho Mundial no sólo podría reconducirse a I. Kant22, sino que incluso fue la pretensión confesada de la disciplina del Derecho Comparado en los primeros momentos de su andadura23. De hecho, el Derecho Comparado constituye el elemento esencial del Derecho Administrativo Global y del «nuevo» Derecho Administrativo Europeo en el marco del anterior, como siempre lo fue del Derecho Administrativo Europeo clásico. Una de las cuestiones esenciales en este debate, desde el punto de vista metodológico, es la relativa a los actores que emprenden el proceso de construcción del Derecho Administrativo, 19 Algunos trabajos iniciales abordaron la repercusión de fenómenos internacionales concretos en el ordenamiento jurídico español o bien la protección jurídica de los nacionales en un espacio internacional. Es el caso, a título de ejemplo, de A. Embid Irujo, «Derechos fundamentales y protección judicial contra actos de organizaciones internacionales: El caso EUROCONTROL», REDA, 38 (1983), pp. 421-428 o S. Muñoz Machado, La regulación de la red, Taurus, Madrid, 2000, un estudio en el que el autor se remite a I. Kant como precursor de la idea de cosmopolitismo jurídico (p. 82). Algunos estudios más recientes que han analizado, de forma específica, la globalización y su repercusión en el Derecho Administrativo son los siguientes: J.-C. Alli Aranguren, Derecho administrativo y globalización, Civitas/Cátedra Garrigues, Madrid, 2004; J.V. González García, «Globalización económica, Administraciones públicas y Derecho administrativo: presupuestos de una relación», RAP, 164 (2004), pp. 7-40; O. Mir Puigpelat, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2004; J. Ponce Solé, Derecho administrativo global. Organización, procedimiento, control judicial, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2010. Me permito remitirme, en fin, a J. Morcillo Moreno y S. de la Sierra, From National Administrative Law to Globalisation: Economic Crisis, Governance and Regulated Self-Regulation, Spanish Report, European Review of Public Law, 2011, pp. 381-407. 20 [última entrada: 15 de noviembre de 2011]. 21 Precisamente se prefiere el término «global» frente a «internacional», por las vinculaciones de este último con el Derecho Internacional Público clásico, una disciplina que puede presentar vínculos con el Derecho Administrativo Global, pero que apunta a realidades distintas. 22 V. nota precedente. 23 Ello fue así en el periodo de entreguerras, una época de optimismo en la disciplina, en la que se consideraba que se podrían superar las diferencias existentes entre los dos grandes bloques jurídicos: el del common law y el del Derecho continental, o civil law. A ello me he referido en S. de la Sierra, Una metodología para el Derecho Comparado Europeo, op. cit., p. 46.

547


tanto el Global como el Europeo. Si la construcción del Derecho Administrativo Europeo puede entenderse que ha sido fruto de un diálogo entre jueces en Europa, hay quien ya ha elevado idéntica propuesta para el ámbito global24.

La influencia del Derecho Internacional en el Derecho Administrativo nacional puede tener lugar de forma inmediata, con los mecanismos existentes al efecto25. Esto ha ocurrido, a título de ejemplo, en el seno de la Organización Mundial del Comercio o a raíz de la adopción del denominado Codex Alimentarius, del que derivan unos estándares generales en materia alimentaria que los Estados signatarios han de respetar26. La aplicación de unas normas de estas características en el Derecho interno plantea numerosos interrogantes, comenzando por la propia denominación de «normas». Así, el efecto vinculante de las mismas y, algo más importante, su fuente de producción (fuente no democrática en el sentido habitual del término) generan problemas que han despertado ya, insisto, la «imaginación» de los administrativistas. Además, resulta interesante el fenómeno de la aparición de criterios procedimentales que guían la aplicación de las normas internacionales en cada Estado, del mismo modo que acaecía en el Derecho Administrativo Europeo. Estos criterios, entre los que pueden destacarse la interdicción de la arbitrariedad y la no discriminación, han de ser objeto de observancia general en todos los contextos jurídicos, si bien resulta indudable que se pueden plantear fricciones con el ordenamiento jurídico de recepción, en la medida en que no exista una cultura jurídica consolidada al respecto27. Indicaba en el párrafo anterior que el Derecho Internacional puede tener influencia inmediata en el Derecho Administrativo. Pero cabe añadir que dicha influencia también puede ser mediata. En efecto, y fundamentalmente a través de la pertenencia a la Unión Europea, la normativa internacional puede ir penetrando paulatinamente en los ordenamientos nacionales. Esto ha acaecido, a título de ejemplo, con algunas disposiciones en materia de contratación pública, procedentes de la Organización Mundial del Comercio y que la Unión 24 Cfr. S. Cassese, Los tribunales ante la construcción de un sistema jurídico global, Derecho Global, Sevilla, 2010. 25 Sobre esta cuestión puede verse T. Cottier, «A Theory of Direct Effect in Global Law», en A. Von Bogdandy, P.C. Mavroidis y Y. Meny (coords.), European Integration and International Coordination, Studies in Transnacional Economic Law in Honour of C.D. Ehlermann, Kluwer, La Haya/ Londres/Nueva York, 2002, pp. 99-123. 26 Estos sistemas han sido ya analizados en profundidad por algunos administrativistas. V., entre otros, A.C. Aman jr., «Globalization, Democracy and the Need for a New Administrative Law», 49 UCLA Law Review 1687 (2002); S. Battini, Amministrazioni senza Stato. Profili �� di diritto amministrativo internazionale, Giuffrè, Milano, 2003; G. Della Cananea, «Beyond the State: the Europeanization and Globalization of Procedural Administrative Law», 9 European Public Law 563 (2003); S. Cassese, «Gamberetti, tartarughe e procedure. Standards globali per i diritti amministrativi nazionali», Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2004 (3), pp. 657-678; idem, «Tendenze e problemi del diritto amministrativo», Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2004 (4), pp. 901-912; E.D. Kinney, «The Emerging Field of International Administrative Law: Its Content and Potential», 54 Administrative Law Review 415 (2002). 27 Sobre esta cuestión, S. Cassese, «Gamberetti, tartarughe e procedure», op. cit., passim.

548


Europea asumió en su día. Otros ámbitos materiales, como la agricultura o el audiovisual, se encuentran también, como es conocido, fuertemente condicionados por las negociaciones en el seno de la OMC. Queda realizar una última referencia al Derecho Administrativo Internacional o Global28, dado que hasta ahora únicamente he aludido al Derecho Administrativo nacional internacionalizado. Del mismo modo que existe ya un embrionario Derecho Administrativo Europeo, puede percibirse asimismo un germen de Derecho Administrativo Global, menos desarrollado, evidentemente, que el primero29. De nuevo, como he señalado en repetidas ocasiones, es tarea de los administrativistas la construcción o identificación de un tal Derecho. El germen del Derecho Administrativo Global ya existe y la doctrina ha de procurar los medios intelectuales para proceder a su análisis sosegado, para criticar los aspectos negativos y para formular propuestas que puedan resultar de utilidad. Y se ha de ser exigente. Se ha de ser exigente del mismo modo que se es exigente en la definición del Derecho Administrativo nacional y en el establecimiento de los oportunos cauces de actuación y mecanismos de control de las Administraciones Públicas. Por esta razón, no resulta impertinente aludir a la necesidad de identificar las bases constitucionales del nuevo Derecho Administrativo Global, del mismo modo que más atrás ello se proponía en el ámbito europeo30. El marco constitucional del Derecho Administrativo Europeo resulta indispensable, circunstancia que con insistencia ha recordado, entre otros, E. Schmidt-Aßmann31, así como S. Cassese, quien lo ha hecho en los siguientes términos: «(…) [s]e ha de considerar, en primer lugar, la constitucionalización del Derecho internacional, por el que se debilitan los dualismos Derecho interno-Derecho internacional, Estado-comunidad internacional. En este orden de cosas, problemáticas enteras del Derecho interno se transfieren al Derecho internacional: por ejemplo, [la doctrina] se pregunta si la Carta de 28 Mantengo ambas expresiones, por cuanto, a pesar de que la segunda ha terminado imponiéndose en el discurso iusadministrativo, hay quien continúa refiriéndose al Derecho Administrativo Internacional. 29 Crítico con el «Derecho Administrativo Mundial o Global» se muestra J.-M. Pontier, «Qu’estce que le droit administratif?», Actualité Juridique-Droit Administratif, núm. 35 (23 de octubre de 2006), pp. 1937 y ss. [p. 1938]. El autor se muestra en desacuerdo con la a su juicio definición de mínimos que se ofrece del Derecho Administrativo a escala internacional, obviando así los esfuerzos de construcción dogmática en los Estados Miembros. Entiendo que la cautela de Pontier ha de presidir, en efecto, la construcción de un Derecho Administrativo Global, del mismo modo que ha de encontrarse presente en la definición del Derecho Administrativo Europeo. La elevación de la definición del Derecho Administrativo a instancias supranacionales o internacionales no ha de redundar en un menoscabo de las garantías obtenidas arduamente durante largo tiempo. 30 Esta es la cuestión que analizaba en detalle en los trabajos mencionados Les sources… y The constitutional bases…, apoyándome para ello en un análisis comparado de los discursos doctrinales sobre la importancia de las bases constitucionales en el Derecho Administrativo. 31 Cfr. E. Schmidt-Aßmann, «Verfassungsprinzipien für den Europäischen Verwaltungsverbund», en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Assmann y A. Vosskuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, C.H. Beck, Munich, 2006, vol. I, pp. 241-305.

549


las Naciones Unidas es una Constitución y se adopta un Tratado Constitucional para la Unión Europea»32. 2. LA IMPRONTA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL DERECHO COMPARADO El Derecho Constitucional es hoy una estrategia científica33. Impregna todas las ramas del Derecho y les dota de una presencia del texto fundamental de la que carecían en el pasado34. El debate sobre las bases constitucionales se ha de exportar no sólo al Derecho Administrativo Europeo, sino también al Derecho Administrativo Global. Aun cuando el término «constitucional» pueda resultar excesivo o antipático a algunos, y aun cuando todas las facetas de la realidad se articulen hoy en forma de red y no de forma lineal, cualquier construcción humana ha de partir de unas premisas y esas premisas podrán recibir el calificativo de «constitucionales», de «fundamentales» o de «esenciales», pero habrán de ser el punto de partida de toda la construcción35. Idealmente, además, habría de ser la comunidad a la que la construcción humana va dirigida –en este caso, un cuerpo de normas– quien decida sobre el contenido de esas premisas esenciales que en los ordenamientos internos denominamos principios constitucionales. En la agenda metodológica para la identificación de un «nuevo» Derecho Administrativo Europeo y de un Derecho Administrativo Global, el Derecho Comparado es asimismo una herramienta esencial. No se trata de incorporarlo a modo de ornamento al discurso científico, sino que constituye una parte fundamental del mismo. Sólo de este modo puede construirse un cuerpo jurídico aceptable y aceptado en todas las coordenadas y sólo así se podrán hallar las soluciones más adecuadas, toda vez que el Derecho Comparado puede utilizarse, también, como criterio selectivo para identificar una respuesta óptima para un problema concreto36. 32 Cfr. S. Cassese, «Tendenze e problema del diritto amministrativo», op. cit., p. 903. Sobre la carta de Naciones Unidas S. Cassese se refiere al siguiente trabajo de T.M. Franck, «Is the U.N. Charter a Constitution?», en J.A. Frowein, K. Scharioth, I. Winkelmann y R. Wolfrum, Verhandeln für den Frieden. Negotiating Peace, Max-Planck-Gesellschaft, Berlín/Heidelberg, 2003, pp. 95 y ss. 33 Cfr. H.C. Röhl, «Verfassungsrecht als wissenschaftliche Strategie», en H.H. Trute, Th. Groß, H.C. Röhl y Ch. Möllers (eds.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, Mohr Siebeck, 2008, pp. 821-836. 34 Vid. por todos L. Prieto Sanchís, «Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales», en L. Ortega y S. de la Sierra (coords.), Ponderación y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 51-71, y A. García Figueroa, en el mismo libro colectivo, pp. 73-97. 35 V. en este sentido A. Von Bogdandy, Deutsche Rechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum, op. cit., p. 4. 36 Recientemente me he referido a un fenómeno que he denominado «diplomacia jurídica», por el cual la influencia de determinados ordenamientos jurídicos depende de su importancia estratégica en la geopolítica. Ello supone que se importen de dichos ordenamientos jurídicos conceptos e instituciones que, al menos en un primer momento, pueden plantear fricciones en quien los recibe. Cfr. Sierra,

550


IV. CONCLUSIONES: EL DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO COMO AGENDA METODOLÓGICA El Derecho Administrativo Europeo es una construcción doctrinal ya clásica, en la medida en que los primeros estudios sobre esta noción se retrotraen a la década de 1970. Sin embargo, y pese a su consolidación como término, su contenido distó mucho, durante largo tiempo, de estar consensuado. Hoy parece que la categoría «Derecho Administrativo Europeo» goza de predicamento entre los juristas y sus perfiles se encuentran definidos de una manera más clara. La categoría es, por lo tanto, todavía válida y vendría caracterizada por un fenómeno de fusión entre (algunos aspectos de) los ordenamientos jurídicos nacionales y el Derecho de la Unión Europea, debido, en esencia aunque no sólo, al impulso de este último. Además, la interacción entre actores procedentes de los distintos territorios de la Unión, así como la complejidad generada por dicha interacción, constituyen hoy elementos indispensables de esta noción. Estas dinámicas han llevado a acuñar nuevos conceptos, como el de «unión administrativa europea», que en algunas ocasiones sustituyen y en otras acompañan a la expresión clásica de Derecho Administrativo Europeo. Más allá de esto, los debates que durante largo tiempo ocuparon a la doctrina administrativista en el contexto del Derecho Administrativo Europeo se están exportando también al espacio global. Los elementos de la agenda metodológica no difieren. De hecho, puede considerarse que tanto el Derecho Administrativo Europeo como el Derecho Administrativo Global son per se agendas metodológicas y, por lo tanto, guías para el análisis de los fenómenos que han sido relatados. En estas agendas, la insistencia en los principios esenciales (si se prefiere esta expresión a la más «nacional» de «constitucionales») del sistema de normas, así como el uso del Derecho Comparado como herramienta básica, resultan indispensables. Pero dichas agendas son, como cualquier proyecto investigador, propuestas que no se agotan en sí mismas, sino que requieren una reflexión colectiva y unos acuerdos mínimos que permitan el debate. BIBLIOGRAFÍA Alli Aranguren, J.-C., Derecho administrativo y globalización, Civitas/Cátedra Garrigues, Madrid, 2004. Aman, A. C., jr., «Globalization, Democracy and the Need for a New Administrative Law», 49 UCLA Law Review 1687 (2002). Battini, S., Amministrazioni senza Stato. Profili di diritto amministrativo internazionale, Giuffrè, Milán, 2003. S. de la, «Historical and Prospective Views on Comparative Law as a Tool to Build a Framework for Legitimacy in Europe», en M. Ruffert (ed.), Legitimacy in European Administrative Law: Reform and Reconstruction, Europa Law Publishing, Groningen, 2011, pp. 217 y ss.

551


Britz, G., «Vom Europäischen Verwaltungsverbund zum Regulierungsverbund? – Europäische Verwaltungsentwicklung am Beispiel der Netzzugangsregulierung bei Telekommunikation, Energie und Bahn», EuR, 2006, pp. 46-77. Caranta, R. (ed.), Traditions and Change in European Administrative Law, Europa Law Publishing, Groningen, 2011. Cassese, S., «Gamberetti, tartarughe e procedure. Standards globali per i diritti amministrativi nazionali», Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2004 (3), pp. 657-678.  «Tendenze e problemi del diritto amministrativo», Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2004 (4), pp. 901-912.  Los tribunales ante la construcción de un sistema jurídico global, Derecho Global, Sevilla, 2010. Cottier, T., «A Theory of Direct Effect in Global Law», en A. Von Bogdandy, P.C. Mavroidis y Y. Meny (eds.), European Integration and International Co-ordination, Studies in Transnacional Economic Law in Honour of C.D. Ehlermann, Kluwer, La Haya/Londres/Nueva York, 2002, pp. 99-123. Sierra, S. de la, Una metodología para el Derecho comparado. Derecho Público Comparado y Derecho Administrativo Europeo, Civitas, Madrid, 2004.  «The Constitutional Bases of European Administrative Law», en J. Ziller (dir.), What’s New in European Administrative Law?, EUI Working Papers 10/2005, pp. 27-41.  «Les sources des principes du droit administratif européen», en J.-B. Auby y J. Dutheil de la Rochere (eds.), Droit administratif européen, Bruylant, Bruselas, 2007, pp. 339-356 [segunda edición en prensa].  «El ámbito de aplicación de la Directiva y los servicios excluidos. Una plasmación de las mutaciones de la Constitución Económica Europea», en E. Moreu Carbonell (ed.), El impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los servicios en el Derecho Administrativo, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública XII, 2010, pp. 209-248.  «Historical and Prospective Views on Comparative Law as a Tool to Build a Framework for Legitimacy in Europe», en M. Ruffert (ed.), Legitimacy in European Administrative Law: Reform and Reconstruction, Europa Law Publishing, Groningen, 2011, pp. 217-233. Della Cananea, G., «Beyond the State: the Europeanization and Globalization of Procedural Administrative Law», 9 European Public Law 563 (2003). De Quadros, F., A nova dimensão do directo administrativo. O Direito Administrativo portugues na perspectiva comunitaria, Almedina, Coimbra, 1999. Díez Sastre, S., «La Administración mixta en España», en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unión administrativa europea, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 133-158. Embid Irujo, A., «Derechos fundamentales y protección judicial contra actos de organizaciones internacionales: El caso EUROCONTROL», REDA 38 (1983), pp. 421-428.

552


Esteve Pardo, J., El desconcierto del Leviatán, Marcial Pons, Madrid, 2009. Fuentetaja Pastor, J.A., Función Pública comunitaria, Marcial Pons, Madrid, 2000. García Figueroa, A., en L. Ortega/S. de la Sierra (coords.), Ponderación y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 73-97. González García, J.V., «Globalización económica, Administraciones públicas y Derecho administrativo: presupuestos de una relación», RAP 164 (2004), pp. 7-40. Kinney, E. D., «The Emerging Field of International Administrative Law: Its Content and Potential», 54 Administrative Law Review 415 (2002). Mir Puigpelat, O., Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2004.  «La codificación del procedimiento administrativo en la Unión Administrativa Europea», en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unión administrativa europea, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 51-85. Morcillo Moreno, J. y De la Sierra, S., «From National Administrative Law to Globalisation: Economic Crisis, Governance and Regulated Self-Regulation, Spanish Report», European Review of Public Law, 2011, pp. 381-407. Muñoz Machado, S., La regulación de la red, Taurus, Madrid, 2000. Nieto, A. y Gordillo, A., Las limitaciones del conocimiento jurídico, Trotta, Madrid, 2003. Nieto Garrido, E. y Martín Delgado, I., Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid, 2010. Nogueira López, A., Reactivación económica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de actividades económicas y crisis, Ponencia presentada al VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 de febrero de 2011. Ortega, L., Arroyo, L. y Plaza, C. (eds.), Spanish Administrative Law under European Influence, Europa Law Publishing, Groningen, 2010. Parejo Alfonso, L., De la Quadra Salcedo, T., Moreno Molina, A. M. y Estella de Noriega, A., Manual de Derecho Administrativo Comunitario, CEURA, Madrid, 2000. Ponce Solé, J., Derecho administrativo global. Organización, procedimiento, control judicial, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2010. Pontier, J.-M., «Qu’est-ce que le droit administratif?», Actualité Juridique-Droit Administratif, núm. 35 (23 de octubre de 2006), pp. 1937 y ss. Prieto Sanchís, L., «Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales», en L. Ortega y S. de la Sierra (coords.), Ponderación y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 51-71. Puerta Seguido, F., «La función pública de la Unión Europea», en L. Ortega y S. de la Sierra (eds.), Estudios de la Unión Europea, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2011, pp. 249-280.

553


Rivero, J., «Vers un droit européen: nouvelles perspectives en droit administratif», en M. Cappelletti (dir.), New Perspectives for a Common Law of Europe, Publicaciones del Instituto Universitario Europeo, Florencia, 1978, pp. 389 ss.

Röhl, H. C., «Ausgewählte Verwaltungsverfahren», en W. Hoffmann-Riem, E. SchmidtAßmann y A. Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts», C.H. Beck, Munich, 2008, vol. II, pp. 689-750.  «Verfassungsrecht als wissenschaftliche Strategie», en H.H. Trute, Th. Groß, H.C. Röhl y Ch. Möllers (eds.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähig�� keit eines Konzepts, Mohr Siebeck, 2008, pp. 821-836. Ruffert, M., «De la europeización del Derecho Administrativo a la unión administrativa europea», en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unión administrativa europea, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 87-107. Schneider, J.-P., «Estructuras de la unión administrativa europea –Observaciones introductorias–», en F. Velasco Caballero y J.-P. Schneider, La unión administrativa europea, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 25-49. Schmidt-Aßmann, E., Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, Berlín, 2ª ed., 2004.

 «Verfassungsprinzipien für den Europäischen Verwaltungsverbund», en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Assmann y A. Vosskuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, C.H. Beck, Munich, 2006, vol. I, pp. 241-305. Von Bogdandy, A., Deutsche Rechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum, Juristenzeitung 1/2011, pp. 1-6.

554

VI

COMUNICACIÓN: TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO

LA TRANSPARENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS A LAS INSTALACIONES NUCLEARES Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Navarra

I. Introducción: el derecho a la información sobre los riesgos ambientales.– II. La transparencia y la información en los procedimientos relativos a instalaciones nucleares. 1. La percepción del riesgo exige transparencia.– III. Medidas concretas de exigencia de transparencia y participación en el Derecho nuclear. 1. Exigencia de transparencia e información nuclear a nivel comunitario. 2. La reforma funcional del Consejo de Seguridad Nuclear: más transparencia.–IV. Transparencia y participación en el procedimiento de ubicación del ATC.–V. Conclusión.

Resumen La presente comunicación aborda la exigencia de información y transparencia en procedimientos administrativos que entrañan un riesgo para la colectividad singularizándolo en el caso nuclear. Un tema de actualidad en España, no ya por el debate sobre el mix energético sino por la recientes renovaciones de permisos de explotación de las centrales nucleares o por la próxima decisión relativa a la instalación de un almacén temporal centralizado del combustible gastado. Con el fin de minimizar conflictos en los procedimientos administrativos conducentes a la toma de decisión, deben estar presentes los principios de la denominada gobernanza, información, transparencia y participación efectiva de los ciudadanos.

I. INTRODUCCIÓN: EL DERECHO A LA INFORMACIÓN SOBRE LOS RIESGOS AMBIENTALES El protagonismo de los ciudadanos y la participación de la comunidad en los asuntos públicos es un factor clave del actual sistema democrático. Más allá de la tradicional democracia representativa, se reclama una Administración pública abierta, transparente y democrática, al servicio de los derechos y valores y eficaz. 557


Los derechos de acceso a la información, la participación pública y el acceso la justicia, caracterizadores de la denominada «democracia ambiental, están interconectados entre sí: la información es presupuesto inexcusable de los otros dos derechos, ya que sin ella éstos resultan vacíos1. La necesaria transparencia de la que deriva el acceso a la información ambiental tiene dos modalidades: la activa, consistente en la difusión de la información ambiental por las autoridades públicas; y la pasiva o el acceso a la información mediante solicitud. Esta segunda constituye un derecho, mientras que la primera es una obligación impuesta a las Administraciones públicas. La LIPPJMA 27/20062, aunque se centra en el derecho de acceso a la información ambiental previa solicitud, refuerza la modalidad de difusión, cuya importancia conviene resaltar por la conexión que tiene con la anterior, ya que la difusión permite identificar informaciones que pueden ser de interés para ejercer el derecho de acceso y, cuando permite el acceso, evita el ejercicio del derecho mediante petición. Por ello, esta difusión es obligatoria y se pretende su mejora, en aras de calidad de la información, referida a su valor y no su cantidad, por lo que la información divulgada ha de ser relevante, sistematizada, comprensible, comparable, actualizada, sistemática y accesible. La LIPPJMA dispone determinadas limitaciones al ejercicio del derecho de acceso a la información ambiental, al fijar las excepciones que pueden dar lugar a la denegación total o parcial de las solicitudes de información. Estas excepciones son tasadas, las previstas en la ley, y siempre serán objeto de interpretación restrictiva. Las excepciones hacen referencia a la indisponibilidad de la información, a la confidencialidad de la actuación pública o la preservación otros bienes o intereses jurídicamente protegibles (propiedad industrial). Pongo de manifiesto el derecho a la información ambiental porque ha sido la vía por la que en la actualidad en los procedimientos relativos a instalaciones nucleares han entrado estos principios. La energía nuclear constituye una de las fuentes de generación de energía que socialmente se percibe con un mayor riesgo para la salud y el medio ambiente. 1 Esto fue proclamado en la Declaración sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, adoptada en la Conferencia de Río de 1992, en su principio 10 y posteriormente se adoptó en el seno de la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas el Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, hecho en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998, conocido como «Convenio de Aarhus». Para su aplicación la Comunidad Europea articuló tres Directivas; dos de ellas ya aprobadas, las Directivas 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, relativa al acceso a la información medioambiental, y la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003, sobre la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y que modifica, en cuanto a participación y acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE (sobre evaluación de impacto ambiental) y 96/61/CE (sobre prevención y control integrado de la contaminación) del Consejo. 2 Sobre esta Ley, Razquin Lizarraga, J.A. y Ruiz de Apodaca Espinosa, A., Información participación y acceso a la justicia ambiental. Comentario sistemático a la ley 27/2006, de 18 de julio, Aranzadi, 2007.

558

la transparencia en los procedimientos administrativos relativos a las instalaciones nucleares

II. LA TRANSPARENCIA Y LA INFORMACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A INSTALACIONES NUCLEARES No es objeto de esta breve comunicación abordar el régimen jurídico de la energía nuclear, de claro derecho público-administrativo3, sino poner sobre la mesa algunas reflexiones jurídicas, sociológicas y también políticas relacionadas con el proceso informativo y participativo relativo a la toma de decisiones relacionadas con tales instalaciones. El Derecho nuclear se caracteriza, como no puede ser de otra manera, por un gran intervencionismo público con la finalidad de regular y disciplinar las actividades relacionadas con la energía nuclear de forma que se proteja adecuadamente el medio ambiente y la salud de las personas4, pero cada vez más exige que su aplicación venga presidida por la total transparencia e información al público en general. 1. LA PERCEPCIÓN DEL RIESGO EXIGE TRANSPARENCIA Lo que persigue el Derecho Nuclear es el control de sus riesgos; la decisión jurídica sobre si se autoriza o no se autoriza una determinada actividad industrial como una instalación nuclear es una decisión que descansa sobre la idea de si ese riesgo, que se plantea y se analiza a través del oportuno procedimiento autorizatorio, es un riesgo permitido y asumible o no lo es. En este punto, Política y Derecho se ven cada vez más con cuestiones que tienen en su núcleo un marcado componente científico y la seguridad nuclear no es una excepción. La ciencia que promueve estas decisiones se presenta ante las instancias jurídicas de decisión cargada de incertidumbres y traslada a éstas una decisión que se ven incapaces de adoptar5. La toma de estas decisiones no debe ser llevada a cabo sólo por los políticos ni sólo por los científicos, sino por la sociedad en su conjunto sobre la base de una información previa que ha de ser comprensible, eludir academicismos y tecnicismos, ser temprana, veraz, desinteresada, transmitida por un comunicador independiente evitando la provocación de fobias y ansiedades. Nuestra sociedad puede definirse como la sociedad de la inseguridad sentida, de la socie Sobre el régimen jurídico de la energía nuclear, es necesario destacar los siguientes estudios, algunos muy tempranos pero actuales en sus consideraciones como los de Martín-Retortillo, L., Energía nuclear y Derecho: problemas jurídico-administrativos, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1964; Tocino Biscarolasaga, I., Riesgo y daño nuclear de las centrales nucleares, Junta de Energía Nuclear, Madrid, 1975. Más recientemente Ayllón Díaz-González, J.M., Derecho nuclear, Comares, Granada, 1999; Barceló, A., Instalaciones nucleares, autorización y conflicto, Ariel, Barcelona, 2002; Morales Plaza, A., La regulación nuclear globalizada, La Ley, Madrid, 2009; Ruiz de Apodaca Espinosa, A., «Gobernanza y riesgo ambiental en los procedimientos autorizatorios de instalaciones nucleares», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 25, 2010. 4 Cfr. Morales Plaza, A., op. cit., 2009, p. 526. 5 Esteve Pardo, J., El desconcierto del Leviatán. Política y Derecho ante las incertidumbres de la ciencia, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 15. 3

559


dad del riesgo6. En todo lo que concierne a las instalaciones nucleares, ya sea su autorización, renovación, clausura, desmantelamiento o cualquier incidente, debería garantizarse la información del público interesado y del público en general. Todo ello deriva de la necesaria democracia participativa, del diálogo con los posibles sectores afectados y responde, sin duda alguna, a los criterios establecidos en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea7 que designa los principios de buen gobierno que deben orientar a las instituciones políticas8. De acuerdo con el citado Libro Blanco, una buena gobernanza se basa entre otros en los principios de apertura, de manera que las instituciones deben otorgar más importancia a la transparencia y a la comunicación de sus decisiones, y en el principio de participación con arreglo al cual conviene implicar de forma más sistemática a los ciudadanos en la elaboración y aplicación de las políticas. Estas obligaciones de información y transparencia previas a la posible participación no son nuevas; la necesidad de transparencia e información de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones cuando además afectan a una pluralidad de intereses públicos y de ciudadanos es una exigencia contenida cada vez en mayor número de preceptos y normas, especialmente ambientales, como la transversal LIPPJMA 27/2006 de información, participación y acceso a la justicia en materia ambiental. Esto no es un mero desiderátum sino una realidad ya exigida por muchas normas, y la nuclear no podía ser una excepción. La transparencia es el primer requisito para la posible aceptación de la energía nuclear y para la posible toma de decisión de autorizar una instalación. Transparencia, información y participación en la toma de estas decisiones es lo que hace generar la confianza necesaria entre el público, la industria nuclear y los reguladores para posibilitar el ejercicio de tales actividades. III. MEDIDAS CONCRETAS DE EXIGENCIA DE TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO NUCLEAR La transparencia, la participación pública y el acceso a la información derivados del desarrollo del Derecho ambiental sobre la industria nuclear, reflejan la tendencia de una sociedad civil que cada vez quiere ser protagonista en la toma de decisiones que entrañan riesgos para su salud o el medio ambiente y afectan a la colectividad. Esto en el ámbito de la energía nuclear no es nuevo, 6 Véase in totum la obra de Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 1998. 7 Comunicación de la Comisión, de 25 de julio de 2001, «La gobernanza europea. Un Libro Blanco» COM (2001) 428 final. 8 Así lo destaca también en materia de instalaciones nucleares Morales Plaza, A., op. cit., 2009, p. 526. Sobre la aplicación de la gobernanza a las políticas públicas en España en la Introducción a la obra que coordina, Cerrillo i Martínez, A., La gobernanza hoy: 10 textos de referencia, INAP, Madrid, 2005. Véase además Parejo Alfonso, L., «Los principios de la gobernanza europea», Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 6, 2004; Prats i Catalá, J., Gobernanza y Sociedad del riesgo, MAP-INAP, Madrid, 2006.

560


ya venía siendo exigido por los Convenios de Espoo de 1991 y de Aarhus de 19989, y por la normativa de EIA que incluye dentro de su ámbito de aplicación las instalaciones nucleares. Los conceptos de transparencia, información y participación de los interesados han llegado al ámbito de la energía nuclear a través de la legislación ambiental10. Con todo lo señalado y gracias reitero al Derecho ambiental, tenemos una nueva característica del Derecho nuclear: el de ser un Derecho en el que los principios de información, transparencia y participación están y deben estar muy presentes. La visión de un Estado, de una Administración o de un Consejo de Seguridad Nuclear de carácter técnico-decisor parece evolucionar necesariamente hacia una gobernanza en la que la información y la participación social sean reales. Es absolutamente necesaria la información, la transparencia y la participación que faciliten la asunción de estos riesgos por parte de una sociedad que cada vez tiene una mayor percepción de los mismos, que ha desarrollado una hipersensibilidad hacia la percepción de nuevos riesgos que no parece estar dispuesta a asumir. A pesar de esta funesta consecuencia, si los principios citados no se garantizan, el abismo ya existente entre las decisiones técnico/políticas y la sociedad será cada vez mayor11, con independencia de que en muchos casos la transparencia y la participación en la toma de decisiones sea una mera retórica o coartada de autolegitimación de los sistemas respecto de decisiones ya tomadas con carácter previo. En el caso de la energía nuclear estamos ante una forma de energía que genera determinados riesgos que, aunque poco probables, generan una gran desconfianza en la población, siendo por ello absolutamente necesaria la mayor información para a su vez hacer posible una efectiva participación. Ahora bien, ¿es realmente la participación una garantía de la idoneidad en la toma de decisiones? No debemos olvidar que para una participación efectiva y real es necesario completar el binomio con una verdadera información previa, clara, concisa y sobre todo veraz y fidedigna sobre los riesgos en la toma de decisiones. Es evidente que la transparencia y la participación pública en la toma de decisiones de las Administraciones públicas no tienen por finalidad garantizar la legalidad de las mismas, porque se supone que la Administración siempre actúa con respeto escrupuloso al ordenamiento jurídico. La participación real del público en la adopción de esas decisiones le permite expresar sus observaciones y opiniones para que sean tenidas en cuenta por las autoridades públicas competentes. De esta manera, se favorece la responsabilidad y la transparencia de los procesos decisorios, se contribuye a la toma de conciencia por parte de los ciu9 El Convenio de Aarhus de 1998 prevé la participación del público interesado en la toma de decisiones que afecten a la construcción, funcionamiento y desmantelamiento de centrales nucleares e instalaciones de gestión de residuos radiactivos. 10 Emmerechts, S., «Environmental Law and Nuclear Law: A Growing Symbiosis», Nuclear Law Bulletin, núm. 82, 2008, p. 94. 11 Sobre la posible brecha entre la decisión y la población Domenech Pascual, G., Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 367-368.

561


dadanos sobre los problemas que afectan a todos y se logra un mayor respaldo público de las decisiones que se adopten. La participación del público interesado tiene tal importancia que el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 17 de diciembre de 2008, anuló los Planes de Emergencia de las Centrales Nucleares aprobados mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006, por no haber dado audiencia a la Asociación de Municipios afectados por centrales nucleares en tal procedimiento como público interesado12. 1. EXIGENCIA DE TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN NUCLEAR A NIVEL COMUNITARIO La reciente Directiva de seguridad nuclear de 2009 no es ajena y en su articulado exige que los Estados miembros garanticen que la información relativa a la regulación de la seguridad nuclear sea puesta a disposición del público en general, que debe tener la garantía de estar ampliamente informado sobre los riesgos y las oportunidades de la energía nuclear, con el fin de contribuir con conocimiento de causa a las decisiones que les afectan directamente13. Esa información debe ir incluso más allá de los riesgos y extenderse a aspectos económicos, como señala el Comité Económico y Social Europeo; la falta de transparencia y una información escasa y contradictoria sobre cuestiones como los fondos destinados al tratamiento de residuos y desmantelamiento de las centrales aumenta la incertidumbre de los ciudadanos. Por ello, solicita a la Comisión que sensibilice a los Estados miembros para que lancen, con objeto de restablecer la transparencia y la seguridad, campañas relativas a las necesidades energéticas europeas, la eficiencia energética y las diferentes opciones disponibles, incluida la energía nuclear14. 2. LA REFORMA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE SEGURIDAD NUCLEAR: MÁS TRANSPARENCIA La información y participación públicas exigidas por el Convenio de Aarhus y en buena medida también por la Gobernanza han supuesto la modifica12 El TS anula los citados planes al no ser dicho acuerdo impugnado ajustado a derecho, reconociendo el derecho de la Asociación de Municipios demandante a ser oída en el procedimiento de elaboración de los indicados Planes. La necesaria audiencia que se omitió, «razón por la que tal falta de audiencia en el trámite de elaboración de los Planes Directores correspondientes a los Planes de Emergencia Nuclear Exteriores a las centrales nucleares, dado su carácter normativo, constituye un defecto invalidante del acuerdo aprobatorio del Consejo de Ministros por contravenir lo establecido en los artículos 105. a) de la Constitución y 24.1c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, al ser nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneran la Constitución y las leyes, según dispone el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 13 de enero, y así lo debemos declarar en aplicación de los preceptos contenidos en los artículos 70.2, 71.1 a) y b) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa». 13 Cfr. Pouleur, Y. y Krs, P., «The momentum of the European Directive on Nuclear Safety», Nuclear Law Bulletin, núm., 85, 2010, p. 28. 14 Dictamen del Comité Económico y Social sobre el tema «Las inversiones futuras en la industria nuclear y su papel en la industria energética de la UE», publicado en el DOUE de 28.07.2009.

562


ción de la Ley del CSN en el sentido de ir introduciendo en su funcionamiento formas de actuación tendentes a garantizar estos principios. Es así como la Ley 33/2007, de 7 de noviembre, modificó la LCSN introduciendo los citados principios de transparencia, información y participación y se crea un Comité Asesor en materia de información y transparencia. En desarrollo de estas previsiones, el reciente Real Decreto 1440/2010, de 5 de noviembre, ha aprobado el nuevo Estatuto del CSN, desarrollando los mecanismos necesarios para promover y potenciar la transparencia, la participación y el acceso de los ciudadanos a la información relevante en materia de Seguridad Nuclear y Protección Radiológica. Para ello, el CSN respetará en su actuación el principio de transparencia e informará a los ciudadanos sobre todos los hechos relevantes relacionados con el funcionamiento de las instalaciones nucleares y radiactivas, especialmente en todo aquello que hace referencia a su seguridad, al impacto radiológico para las personas y el medio ambiente, y a los sucesos e incidentes ocurridos en las mismas, así como a las medidas correctoras adoptadas. La información se hará pública por el CSN mediante cualesquiera medios que aseguren su máxima difusión. Asimismo, el CSN debe dar publicidad a los acuerdos por él adoptados, con exposición clara de los asuntos tratados, de los motivos del acuerdo y del resultado de la votación, a través de medios informáticos y telemáticos que aseguren la máxima difusión. Por la misma vía, se dará publicidad, entre otros actos, a las Instrucciones y Guías de Seguridad aprobadas por el Consejo, las actas de las sesiones del Pleno y del Comité Asesor, las actas de inspección, los Convenios de Encomienda formalizados con las Comunidades Autónomas y el Informe anual al Parlamento. Una de las herramientas recogidas en el nuevo marco legal es la figura del Comité Asesor, cuya misión es emitir recomendaciones al CSN para mejorar la transparencia, el acceso a la información y la participación pública en las materias de su competencia. Sus funciones son: a) emitir recomendaciones al Consejo de Seguridad Nuclear para garantizar y mejorar la transparencia, y b) proponer al Consejo de Seguridad Nuclear las medidas que incentiven el acceso a la información y la participación ciudadana en las materias de la competencia del Consejo de Seguridad Nuclear. Con estas previsiones, lejos quedan supuestos como el que dio lugar a la sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de febrero de 2000 en relación con la denegación por parte del CSN del acceso a las actas de inspección relacionadas con un supuesto escape radiactivo en la factoría que Acerinox posee en Los Barrios (Cádiz)15, solicitada una ONG ecologista. La Audiencia Nacional estimó el recurso considerando que el CSN no tenía porqué denegar tal acceso con base en la entonces vigente Ley 38/1995 de acceso a la información ambiental. 15 Sobre esta sentencia, véase Entrena Ruiz, D., «El cercenamiento del derecho acceso de los ciudadanos a la información ambiental, esta vez por el Consejo de Seguridad Nuclear: ¿deben proporcionarse copias de las actas de inspección?, Revista interdisciplinar de Gestión Ambiental, núm. 35, 2001.

563


En este caso, aparte de la importancia que tiene el aspecto nuclear, la actitud que tuvo el CSN fue especialmente grave dado que estando ante una Administración independiente cuya existencia se justifica por la necesidad de regular un ámbito material determinado de forma ajena a las vicisitudes políticas, y gestionado en definitiva por expertos técnicos. Otro de los aspectos previstos en la LCSN es el relativo a la participación pública en la aprobación de sus Instrucciones al prever que en su elaboración se dará audiencia a los interesados, y se informará a través de los oportunos medios informáticos y telemáticos a los ciudadanos y se someterá a sus comentarios el proyecto de Instrucción. Se me antoja que esta previsión, siendo loable, carece de efectividad por motivos obvios, dado el elevado componente técnicocientífico que este tipo de instrucciones normativas tiene. Por otro lado, si bien los informes del CSN en los procedimientos de renovación de autorizaciones de instalaciones nucleares son públicos, esta transparencia e información carece del correlato de la efectiva participación, ya que ésta brilla por su ausencia en el citado procedimiento, ya ante el CSN, ya ante el Ministerio de Industria. IV. TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE UBICACIÓN DEL ATC En la actualidad, la gestión del combustible gastado de las centrales constituye un problema inminente a corto plazo al que hay que dar una solución. En el procedimiento de autorización de emplazamiento regulado en el Reglamento de instalaciones nucleares y radiactivas se prevé un trámite de información pública, que en su caso será común con el de EIA, pero la previa elección de un emplazamiento exige un procedimiento transparente y participativo. Para evitar el efecto NIMBY (Not in my back yard)16, quizá inevitable, el propio Plan Gestor de Residuos Radiactivos establecía la necesidad de procedimientos de información y participación que facilitasen la obtención del consenso político y social necesario para decidir su emplazamiento. Así, el público podrá entender mejor los procesos y percibirá los riesgos desde una óptica más racional y menos emocional. Por otro lado, el régimen de compensaciones17 que se establez16 Tema muy recurrente en todas y cada una de las instalaciones y proyectos con incidencia sobre el medio ambiente o la salud. La existencia de este efecto ha sido citada y analizada profusamente jurídica y sociológicamente en España y en otros países. Ya lo pone de manifiesto Sosa Wagner, F., «Localización de centrales nucleares y ordenación urbana», REDA, núm. 17, 1978; Allende Landa, J., «Algunas directrices para una nueva política de ubicación de reactores nucleares», Revista de Estudios Regionales, núm. 13, 1984, y, por supuesto, Martín Mateo, R., Nuevo Derecho energético, IEAL, Madrid, 1982, pp. 734-735. Más recientemente, García Homm, A., Negociar el riesgo, Ariel, Barcelona, 2005. 17 Sobre el régimen de compensaciones arbitrado a los municipios por el emplazamiento de residuos radiactivos, Ayllón Díaz-González, J.M., Derecho Nuclear, Comares, Granada, 1999, pp. 180-183.

564


can para el municipio que lo acoja en su término quizá pudiera hacer atractivo su emplazamiento a los vecinos. La ausencia de una dimensión participativa, plural, de un consenso institucional, político y territorial viciaría claramente este tipo de decisiones e iría en contra dé los principios de gobernanza. No obstante, con independencia de que se de información, haya plena transparencia y se presenten concienzudos análisis de riesgo, el miedo es libre y el rechazo vecinal a la implantación de este tipo de instalaciones suele ser total18. En el proceso de elección del emplazamiento, presentadas las candidaturas, el Ministerio de Industria publicó en el BOE anuncio para que, quien lo desease, pudiera formular observaciones y alegaciones. Adicionalmente, se notificó individualizadamente a 44 instituciones y entidades, entre ellas, a las CC. AA. y Diputaciones provinciales en cuyo ámbito territorial se encuentran los municipios admitidos, a dichos municipios, a la FEMP, así como a aquellas organizaciones y asociaciones cuyos fines guardan relación directa con el objeto del procedimiento19, entre ellas las ONG ecologistas, entre las que se encuentra Greenpeace, que presentó recurso contencioso-administrativo al que se ha sumado Ecologistas en Acción contra este procedimiento por incumplir el Convenio de Aarhus, relativo a la información, participación y acceso a la justicia en materia ambiental. A juicio de las citadas ONG no ha habido mecanismos de información y participación pública previos al inicio del proceso. Una vez que el Gobierno adopte la decisión del emplazamiento, se abrirá un nuevo procedimiento en el que nuevamente la participación y la información efectivas pueden y deben ser garantizadas. Este procedimiento requerirá informe favorable al proyecto por parte del CSN, posterior evaluación de impacto ambiental por parte del Ministerio de Medio Ambiente, las autorizaciones de emplazamiento y explotación del Ministerio de Industria y la licencia de obra del municipio en cuyo término vaya a emplazarse. El procedimiento administrativo complejo constará de varios trámites, y en él deberá garantizarse nuevamente la necesaria transparencia e información pública para posibilitar la participación del público y de las organizaciones implicadas. V. CONCLUSIÓN La transparencia, la información pública, es una gran herramienta, no sólo ya de la garantía de la legalidad e idoneidad en la toma de decisiones públicas, 18 Así al citado efecto NIMBY, se le han sumado el también inglés efecto BANANA (Built absolutely nothing anywhere near anything), NIMTOO (Not in my term of office) NIABY (Not in anyone’s back yard) o LULU (Locally unwanted lan use), y la versión española denominada efecto SPAN (Sí, pero aquí no). Al hilo del ATC, además, y dado el curso político en el que nos encontramos, habría que sumar un acrónimo más: NIMEY (No In My Election Year), causa del retraso en la decisión de un Gobierno presionado. 19 Como resultado de dicho trámite, se han recibido un total de 14.420 escritos de alegaciones: 735 a través del buzón de correo electrónico establecido al efecto y del registro telemático del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y el resto a través del registro general.

565


sino también una técnica de mejora de la calidad de la actuación pública y de aceptación en la toma de las decisiones que afectan a intereses colectivos. El hecho, de que en materia nuclear los procedimientos, los informes o incluso las actas de inspección sean públicas, hace que sean llevados a cabo de la mejor manera posible. Como señala la Comisión en su reciente Informe20, la transparencia y la consulta del público ha facilitado la aplicación de las medidas aprobadas y logrado que exista más confianza en las instituciones participantes; el proceso de toma de decisiones es ahora más transparente, lo que ha dado lugar a un clima de relaciones más constructivas y de confianza entre las autoridades competentes y la sociedad civil. En cualquier caso y con visión crítica, hay que decir que el requisito de información y participación en procedimientos administrativos de gestión del riesgo siempre ha existido en nuestra legislación respecto de los interesados en los respectivos procedimientos como reconoce la LRJPAC. Es necesario dar la mayor información a una sociedad que cada vez la demanda más, pero desde el punto de vista práctico-jurídico en los diferentes procedimientos administrativos la realidad es bien distinta porque, ¿quién demanda información? ¿Quién consulta realmente la información difundida por las Administraciones Públicas? ¿Quién participa en los consiguientes procedimientos administrativos? Muy poca gente, a veces nadie, o, mejor dicho, los que ya venían haciéndolo siempre, los interesados en el respectivo procedimiento, aquellos cuyos derechos o intereses legítimos pudieran verse afectados por la decisión que se adopte, ya sea de autorización, ya sea de emplazamiento de una determinada instalación generalmente no deseada. Y es que participar en un procedimiento cuesta tiempo y dinero y generalmente sólo lo hará quien tenga un interés directo y legítimo o un derecho subjetivo que pueda verse afectado, con lo cual siendo siempre bienvenida la transparencia y la mayor información al público, la realidad constata que a éste sólo le interesa en la medida en que sea público interesado, algo que nuestro ordenamiento siempre ha previsto como legitimados. Finalmente, hay que señalar que en España la participación, como estadio posterior a la transparencia e información en este tipo de procedimientos, se confunde con la palabra rechazo u oposición.

20 Informe sobre la aplicación y la eficacia de la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo COM/2010/0143 final.

566

TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO AUTONÓMICO GALLEGO1 Antonio Javier Ferreira Fernández

Profesor Titular Universidad de Santiago de Compostela

Marcos Almeida Cerreda

Profesor Contratado Doctor Universidad de Santiago de Compostela

Diana Santiago Iglesias

Profesora Ayudante Doctora Universidad de Santiago de Compostela

I. Introducción.–II. Las medidas para la articulación del principio de transparencia. 1. El impulso de la Administración electrónica autonómica. 2. El reconocimiento del derecho de los particulares a la obtención de una información clara, completa y comprensible. 3. Las medidas que se insertan en la regulación de los diferentes instrumentos y actividades de la Administración Pública Autonómica para impulsar la transparencia. 3.1. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad planificadora. 3.2. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad normativa. 3.3. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad bilateral. 3.3.1. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de los convenios administrativos. 3.3.2. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de los contratos públicos. 3.4. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de las formas de la actividad administrativa. 3.4.1. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad de servicio público. 3.4.1.1. La elaboración de cartas de servicios. 3.4.1.2. El control de las concesiones de servicios públicos. 3.4.2. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad de fomento.–III. Conclusiones.

1 Este trabajo tiene su origen en la investigación realizada en el marco del proyecto de la Xunta de Galicia «A colaboración público-privada na xestión dos servizos públicos» (INCITE202174PR).

567


Resumen Esta comunicación pretende analizar la normativa dictada en la Comunidad Autónoma Gallega para garantizar la trasparencia en la actuación de su Administración, con el objeto de explicar el alcance y determinar la vigencia actual de la misma.

I. INTRODUCCIÓN Los artículos 9.2 de la Constitución Española y 4.2 del Estatuto de Autonomía de Galicia encomiendan a los Poderes Públicos la tarea de facilitar la participación de la ciudadanía en la vida política, económica, cultural y social. Con el fin de dar cumplimiento a este mandato, el Parlamento de Galicia, a instancias del Gobierno Autonómico y en uso de las competencias que le confiere el artículo 28.1 del Estatuto de Autonomía de Galicia, aprobó la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración Pública gallega2. La importancia de este texto legal deriva del hecho de ser una de las primeras normas que, para acabar con la opacidad e inaccesibilidad de la Administración, prevé un conjunto de mecanismos destinados a proporcionar a los ciudadanos la mayor cantidad de información posible sobre la tramitación de los asuntos públicos y a simplificar y facilitar su participación en los mismos. La presente comunicación tiene como objeto llevar a cabo un somero análisis de esta Ley, con el fin de explicar el alcance y determinar la vigencia actual de la misma. II. LAS MEDIDAS PARA LA ARTICULACIÓN DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA 1. EL IMPULSO DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA AUTONÓMICA En este ámbito, por un lado, el artículo 8.2 de la Ley 4/2006 exige que la tramitación de los procedimientos administrativos se apoye en la utilización de 2 Respecto del ámbito subjetivo de aplicación de esta norma, hay que señalar que el artículo 1 de la misma establece dos tipos de sumisión: 1) limitada, en el caso de los concesionarios de servicios públicos, a los cuales les resulta de aplicación, exclusivamente, lo dispuesto en el artículo 12, y 2) total, en el caso de: a) la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia; b) los Organismos Autónomos, Sociedades Públicas, Fundaciones del Sector Público Autonómico y demás entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la Comunidad Autónoma de Galicia; c) los órganos con dotación diferenciada en los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Galicia que, careciendo de personalidad jurídica, no estén formalmente integrados en la Administración de la Comunidad Autónoma (hay que señalar, no obstante, que a estos órganos, como se explicará, no les es aplicable lo dispuesto en el artículo 11.3 de la Ley, tras la modificación del mismo por la Ley 15/2010, de 28 de diciembre), y d) los entes y empresas participadas mayoritariamente por la Xunta de Galicia a que hace referencia la Ley 10/1996, de 5 de noviembre (hoy derogada y substituida por la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de Organización y Funcionamiento de la Administración General y del Sector Público Autonómico de Galicia).

568

transparencia y sector público autonómico gallego

medios electrónicos, informáticos y telemáticos, respetando las garantías y cumpliendo los requisitos previstos para cada caso en el Ordenamiento jurídico, y, por otro lado, el artículo 8.4 de esta norma obliga a la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia a mantener un registro telemático en el cual las personas puedan presentar sus solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidos a la misma, a sus Organismos Autónomos y a los demás entes públicos autonómicos que tramiten procedimientos administrativos. Hoy en día, estas previsiones, innovadoras en su momento, se pueden considerar superadas por lo dispuesto en la Ley 11/2007, de 2 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. 2. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE LOS PARTICULARES A LA OBTENCIÓN DE UNA INFORMACIÓN CLARA, COMPLETA Y COMPRENSIBLE De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 4/2006, los particulares tienen derecho a solicitar y obtener información, en forma clara y comprensible –teniendo en cuenta cualquier tipo de discapacidad física o psíquica que puedan padecer–, tanto de carácter general como de carácter particular, sobre todos aquellos aspectos de la actividad administrativa que puedan afectar a sus derechos e intereses legítimos. En particular, los entes sujetos a la Ley 4/2006 han de proporcionar, en cada caso, una adecuada información sobre los derechos ejercitables y sobre los recursos pertinentes. Además de este reconocimiento genérico, la Ley 4/2006, en su artículo 5, especifica dos manifestaciones de este derecho: el derecho a conocer la identidad de los agentes actuantes3 y el derecho a la obtención de información adicional4. Este derecho constituye la superación del ya consagrado derecho de acceso a los documentos administrativos. Así, el acceso a la información comprende, no sólo el acceso a los archivos y registros a que se refiere el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino que va más allá, en la De conformidad con el tenor literal de este precepto, en la notificación de las resoluciones y acuerdos administrativos, incluso en aquellas referidas a actos de trámite, se indicará siempre el funcionario público o autoridad que los dictó, con expresión de su nombre y del cargo que ostenta. 4 Para garantizar la efectividad de este derecho, la Ley, en primer lugar, dispone que, en la notificación de las resoluciones y acuerdos administrativos, incluso en aquellas referidas a actos de trámite, se hará constar la dirección postal, el teléfono y la dirección de correo electrónico a la que la persona interesada podrá dirigir sus solicitudes de información adicional en relación con el acto notificado, y, en segundo lugar, obliga a que la Administración Autonómica adopte las medidas pertinentes para que en los procedimientos que se tramiten en soporte informático los interesados puedan conocer su estado de tramitación por conducto telemático o informático; con este fin, se obliga a que la Administración facilite una contraseña personal que permita a los ciudadanos su identificación como interesados en los diferentes procedimientos. 3

569


medida en que permite a los particulares obtener de las Administraciones Públicas informaciones no formalizadas en documentos y, por tanto, no archivadas. 3. LAS MEDIDAS QUE SE INSERTAN EN LA REGULACIÓN DE LOS DIFERENTES INSTRUMENTOS Y ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA PARA IMPULSAR LA TRANSPARENCIA 3.1. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad planificadora De conformidad con el Ordenamiento vigente, es competencia del Consello de la Xunta de Galicia fijar los objetivos de interés público gallego a alcanzar por la Administración General de la Comunidad Autónoma y los plazos en los cuales éstos deben ser realizados.

Una vez fijados ambos, el artículo 7 de la Ley 4/2006 impone a la Administración General de la Comunidad Autónoma la obligación de formalizar el diseño de las actuaciones que pretende llevar a cabo para alcanzar dichos objetivos, para lo que le exige la aprobación de programas anuales y plurianuales de actuación. Con el establecimiento de la obligación de aprobar estos programas, se persigue un doble fin: por una parte, informar a la ciudadanía de cuáles son las actuaciones que se pretenden realizar para llevar a cabo cada uno de los objetivos de interés general que ha individuado el Consello de la Xunta; y, por otra parte, posibilitar que los particulares intervengan en la elaboración de dichos instrumentos de planificación; en este sentido, el propio artículo 7.2 ordena a la Administración de la Comunidad Autónoma que, por vía reglamentaria, articule y promueva las fórmulas adecuadas para que los ciudadanos, individualmente o por medio de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, puedan participar en el diseño y elaboración de los citados programas. En cuanto al contenido de estos programas anuales o plurianuales, hay que señalar que, de acuerdo con el citado artículo, en ellos se han de concretar: en primer lugar, los objetivos fijados por el Consello de la Xunta; en segundo lugar, las actividades y medios necesarios para ejecutarlos; en tercer lugar, las personas o los órganos responsables de la ejecución de los mismos; y, por último, en cuarto lugar, el tiempo estimado para su consecución. 3.2. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad normativa El artículo 9 de la Ley 4/2006 diseña un interesante procedimiento de participación de los ciudadanos en el proceso de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general. 570


La mecánica de este procedimiento es la siguiente: en primer lugar, como presupuesto necesario para poder hacer posible la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las normas reglamentarias, se debe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9.1 de la Ley 4/2006, proceder a la publicación, en la página web de cada Consellería, de la relación circunstanciada y motivada de los procedimientos de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general que estén en curso, indicando su objeto y estado de tramitación, así como la posibilidad que tienen las personas de remitir sugerencias y la forma de hacerlo; en segundo lugar, sobre la base de dicha información, los ciudadanos podrán proceder a remitir sugerencias relativas a aquellos proyectos que les afecten, individualmente o por medio de asociaciones que los agrupen o representen y en cualquier momento anterior al trámite de audiencia o, en su caso, al informe final de la Secretaría General. Estas proposiciones, sugerencias o recomendaciones recibidas por la Administración Autonómica serán tenidas en cuenta por el órgano encargado de la redacción del texto del proyecto, que podrá asumirlas o rechazarlas a través de un informe final en el cual recibirán una respuesta razonada que podrá ser común para todas aquellas sugerencias que planteen cuestiones sustancialmente iguales. Con este sistema se pretende introducir un plus participativo en este ámbito; en consecuencia, en ningún caso se pretende sustituir el trámite de audiencia pública, en los supuestos en los que sea preceptivo de acuerdo con la normativa de aplicación. 3.3. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad bilateral 3.3.1. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de los convenios administrativos Las medidas contempladas en la Ley 4/2006 para impulsar la transparencia en el ámbito de los convenios administrativos consisten, esencialmente, en exigir la autorización de la suscripción de determinados convenios, la justificación de la firma de los convenios celebrados con los particulares y la publicidad de los convenios realizados. El artículo 11 de la Ley 4/2006, modificado por la Disposición Final Quinta de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, para garantizar el correcto uso de la técnica convencional por la Administración Autonómica, establece que los convenios de colaboración que se suscriban por los sujetos enumerados en el artículo 1º, letras a), b) y d) de esta norma5, necesitarán la previa autorización 5 Estos sujetos son: la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia (letra a); los organismos autónomos, sociedades públicas, fundaciones del Sector Público Autonómico y demás entida-

571


del Consello de la Xunta cuando impliquen la asunción de obligaciones de contenido económico por importe superior a 150.000 euros o cuando dichas obligaciones, aunque no superen la citada cifra, tengan carácter plurianual. En cuanto a la justificación de la firma de los convenios celebrados con los particulares, se exige que, cuando cualquiera de los entes sujetos a la Ley 4/2006 pretenda celebrar un convenio de colaboración con un ente privado, justifique en el expediente administrativo correspondiente la utilización de la figura del convenio de colaboración, prevista en el artículo 4.1 letra d) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, señalando las razones que, en ese concreto supuesto, impiden la concurrencia de la oferta y, en consecuencia, excluyen la posibilidad de celebrar un contrato administrativo. Por último, con el fin de asegurar el correcto uso de estos instrumentos por la Administración Autonómica, el artículo 11 de la Ley 4/2006 articula tres sistemas de publicidad de los convenios suscritos por la Xunta de Galicia: la inscripción en un registro ad hoc6, la publicación en Internet7 y la publicación en el Diario Oficial de Galicia8. 3.3.2. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de los contratos públicos En materia de contratos públicos, el artículo 10 de la Ley 4/2006 fija los principios que los órganos de contratación deben seguir, establece la ponderades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la Comunidad Autónoma de Galicia (letra b) y los entes y empresas participadas mayoritariamente por la Xunta de Galicia (letra d). Quedan, pues, excluidos, tras la modificación de este precepto operada por la citada Ley 15/2010, los órganos con dotación diferenciada en los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Galicia que, careciendo de personalidad jurídica, no estén formalmente integrados en la Administración de la Comunidad Autónoma (letra c). 6 Respecto del registro, el párrafo cuarto del citado artículo 11 dispone que el órgano superior competente en materia de registro de convenios ha de mantener un Registro Central en el cual deben figurar todos los convenios de colaboración suscritos por la Administración Autonómica. Este Registro, creado en el año 2002, se encuentra regulado, actualmente, en el Decreto 126/2006, de 20 julio. 7 En materia de difusión por Internet, el párrafo primero del artículo 11 de la Ley 4/2006 establece que cada Consellería o entidad publicará, en su página web, dentro de los primeros veinte días de los meses de enero, mayo y septiembre de cada año, una relación de los convenios suscritos en el cuatrimestre anterior. En dicha relación y respecto de cada convenio, se contendrá la siguiente información: la identificación de las partes, el objeto, el importe de las obligaciones económicas para la Hacienda Autonómica que eventualmente se deriven del convenio para la misma y, en el caso de los convenios con particulares, la motivación a la que antes se hizo referencia. Esta información ha de mantenerse disponible en Internet durante el ejercicio presupuestario en curso y durante el ejercicio inmediatamente siguiente. 8 Por lo que se refiere a la publicación oficial, el artículo 11.1 de la Ley 4/2006 dispone que cada Consellería o entidad remitirá al Diario Oficial de Galicia, dentro de los primeros veinte días de los meses de enero, mayo y septiembre de cada año, una relación de los convenios de colaboración suscritos en el cuatrimestre anterior, con la información indicada en la nota anterior para la publicidad en Internet.

572


ción mínima del precio como criterio de adjudicación y, finalmente, regula la publicidad complementaria, a la básica, en este ámbito. Respecto de esta última, hay que destacar que la norma citada exige y refuerza el alcance y contenido de los anuncios de licitación, de adjudicación y de cesión y subcontratación9. En relación con el anuncio de la adjudicación del contrato, hay que señalar que, según el artículo 10.3 de la Ley 4/2006, cada órgano de contratación ha de publicar en su página web la siguiente información: a) los licitadores; b) los criterios de selección y su valoración; c) el cuadro comparativo de las ofertas económicas; d) la puntuación obtenida por cada oferta, detallando la otorgada para cada uno de los criterios de valoración; e) el resumen de la motivación de la valoración obtenida; f) el adjudicatario, y g) en su caso, las modificaciones del contrato adjudicado que supongan un incremento igual o superior al 20% del precio inicial del contrato, cuando éste sea superior a 1.000.000 euros10. En este punto, se puede afirmar que las previsiones contenidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, sobre publicidad de las adjudicaciones provisionales y definitivas no son tan detalladas como las contenidas en la Ley de transparencia gallega11. Por lo que respecta a la publicidad complementaria, el artículo 10.4 de la Ley 4/2006 dispone que, cuando se proceda a la cesión de un contrato o a la subcontratación, con carácter general12, se dará publicidad a estas circunstancias indicando en el acuerdo de publicidad las razones que justifican tal decisión, la identidad de los cesionarios y subcontratistas y el contenido de los acuerdos alcanzados entre el contratista y aquellos. 9 En relación con los anuncios de licitación, la Ley 4/2006 obliga a los órganos de contratación a que publiquen, en los procedimientos en los que, de acuerdo con la normativa de contratos públicos vigente, sea preceptiva la publicación de anuncios de licitación, con carácter complementario, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 4/2006, un anuncio en su página web. Es posible considerar que esta regulación ha sido superada por la disciplina prevista en el artículo 42 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 10 No obstante, este mismo precepto establece varias excepciones a la obligación de publicar en Internet los resultados de la adjudicación de los contratos públicos. Dichas excepciones son: en primer lugar, la prohibición de divulgar aquellas informaciones que los operadores económicos hayan designado como confidenciales a la hora de facilitarlas (dentro de estas informaciones confidenciales, la Ley incluye, expresamente, los secretos técnicos o comerciales), y en segundo lugar, queda en manos del órgano de contratación la decisión de no publicar una determinada información relativa a la adjudicación de un contrato cuando su divulgación: a) constituya un obstáculo para aplicar la legislación; b) sea contraria al interés público; c) perjudique los intereses comerciales legítimos de los operadores económicos públicos o privados; o d) pueda perjudicar la competencia leal entre los operadores económicos públicos o privados. La decisión de no publicar una determinada adjudicación deberá ser adoptada de forma motivada por el órgano de contratación correspondiente, haciendo referencia a cuál de las anteriores circunstancias justifica dicha actuación. 11 Cfr.: artículos 42, 138, 174, 175, 176 y 177 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 12 Sobre las excepciones posibles, vid. nota 9.

573


3.4. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de las formas de la actividad administrativa 3.4.1. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad de servicio público 3.4.1.1. La elaboración de cartas de servicios Las cartas de servicios se definen en el artículo 6.1 de la Ley 4/2006 como aquellos documentos de acceso público a través de los cuales los órganos de la Administración Autonómica gallega y sus organismos administrativos informan a los ciudadanos sobre los derechos que les corresponden en sus relaciones con la respectiva entidad, las concretas obligaciones y responsabilidades que éstas asumen para garantizar aquellos derechos y los adecuados niveles de calidad en la prestación de los servicios públicos que tienen encomendados. Las cartas de servicios, una vez aprobadas por la Consellería materialmente competente, de acuerdo con el artículo 6.3 de la Ley 4/2006, con el fin último de que las personas interesadas conozcan los compromisos contenidos en las mismas y puedan demandar, en su caso, su cumplimiento, se publicarán en el Diario Oficial de Galicia, en la página web de la Consellería u órgano correspondiente y serán objeto de divulgación por todos los medios al alcance de la entidad que las aprueba. 3.4.1.2. El control de las concesiones de servicios públicos La Ley 4/2006, en su artículo 12, por una parte, establece que la gestión de los servicios públicos por los concesionarios debe llevarse a cabo de acuerdo con el principio de transparencia y, por otra parte, contiene un elenco de derechos, entendido como un mínimo indisponible, que la Administración Autonómica debe garantizar a los usuarios de los servicios públicos autonómicos gestionados en régimen de concesión, mediante la inclusión de las previsiones oportunas en los pliegos de cláusulas administrativas que disciplinan dichas concesiones. Entre estos, se pueden destacar: el derecho a la igualdad de trato en el acceso y el uso del servicio; el derecho a presentar quejas sobre el funcionamiento del servicio, que habrán de ser contestadas de forma motivada e individual; el derecho a acceder a toda la información que obre en poder del concesionario y sea precisa para formular quejas o reclamaciones sobre la prestación del servicio13, o el derecho a obtener copia sellada de todos los documentos que presenten en las oficinas del concesionario. 13 De este derecho, de acuerdo con el precepto antedicho, quedan excluidos los documentos que afecten a la intimidad de las personas y los relativos a materias protegidas por el secreto comercial o industrial, así como, en general, aquellos que estén protegidos por la Ley.

574


3.4.2. Las medidas para impulsar la transparencia en el ámbito de la actividad de fomento En este campo, el artículo 13 de la Ley 4/2006, por una parte, fija los principios que deben inspirar la convocatoria, el otorgamiento, la gestión y el control de las subvenciones y ayudas públicas autonómicas, y, por otra parte, establece un sistema de publicidad de dichas subvenciones y ayudas públicas14.

En cuanto al sistema de publicidad de estas subvenciones y ayudas públicas, el párrafo cuarto del citado precepto dispone que cada Consellería, organismo o entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de la Administración de la Comunidad Autónoma que realice actividades de fomento, mediante el otorgamiento de fondos públicos, tendrá que publicar en su página web: a) una relación actualizada de las líneas de ayudas o subvenciones que vayan a convocarse durante cada ejercicio presupuestario, con indicación de los importes destinados a las mismas, su objetivo o finalidad y la descripción de los posibles beneficiarios; b) el texto íntegro de la convocatoria de las ayudas o subvenciones. En esta misma línea, el artículo 6.3 de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia, exige que las bases reguladoras de cada tipo de subvención sean publicadas íntegramente en el Diario Oficial de Galicia y en la página web del órgano concedente. Hay que destacar que esta obligación de publicación en la página web del órgano concedente no está prevista de modo expreso en el artículo 9.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; y c) las concesiones de dichas ayudas o subvenciones, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación o publicación, indicando únicamente la relación de los beneficiarios, el importe de las ayudas y la identificación de la normativa reguladora. Esta previsión aparece recogida actualmente en el artículo 15 de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia, no contemplándose, por el contrario, de modo expreso, en el artículo 18 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones15. III. CONCLUSIONES La aprobación de la Ley 4/2006 constituyó, sin duda alguna, una intervención legislativa necesaria y especialmente oportuna, ya que el incremento de la 14 Los mismos principios han sido consagrados, como principios generales en materia de subvenciones, por la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y, por la Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia. 15 No obstante, el artículo 13.6 de la Ley 4/2006 permite la no publicación en la página web: a) en aquellos supuestos en que la publicación de los datos del beneficiario, en razón del objeto de la ayuda, sea contraria al respeto y salvaguarda del honor e intimidad personal y familiar de las personas físicas; b) de aquellos datos que estén protegidos por el secreto comercial o industrial; y, c) con carácter general, en aquellos supuestos, o de aquellos datos, en que así lo exijan o aconsejen razones prevalentes por la existencia de un interés público más digno de protección, lo que, en todo caso, habrá de motivarse expresamente.

575


complejidad en la actuación de las Administraciones Públicas ha alcanzado, en los últimos años unas cotas muy elevadas y, en consecuencia, ha surgido la necesidad de ofrecer a la sociedad nuevos cauces de participación, nuevos sistemas de información y, en definitiva, nuevos mecanismos de control, que le permitan desempeñar un papel significativo en la garantía del cumplimiento de la legalidad, la oportunidad, la eficacia y la eficiencia en la gestión de los recursos públicos por parte de las distintas entidades públicas.

Como se ha puesto de manifiesto a lo largo de esta comunicación, algunas de las previsiones de la Ley 4/2006 (especialmente en materia de Administración electrónica y de contratación) han sido superadas por normas posteriores; no obstante, gran parte de sus previsiones son todavía de aplicación en la actualidad.

576

UN CASO DE REGULACIÓN DE LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA: EL DERECHO A NO APORTAR DATOS EN PODER DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS A LOS PROCEDIMIENTOS TRAMITADOS ELECTRÓNICAMENTE1 Juan Antonio Hernández Corchete Profesor Titular Universidad de Vigo

I. Introducción.–II. Derecho a no aportar los datos y documentos que obren en poder de las administraciones públicas.–III. Límites. la protección de datos de carácter personal y la virtualidad del consentimiento implícito.– IV. Datos y documentos relevantes referidos a tercero.–V. ¿Acceso automatizado o cesion supervisada?–VI. Supuestos de ineficacia. consecuencias.– VII. Conclusiones.–Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Se hace cada vez más patente la necesidad de profundizar en el juego relativo de los bienes jurídicos que pugnan en la otrora pacífica transparencia administrativa, fundamentalmente de un lado los valores democráticos insertos en el control de lo público y en el mejor servicio y la mayor participación del ciudadano, y, de otro, la protección de los datos personales y, en última instancia, la privacidad como pilar igualmente democrático2. No es descartable que cuando la transparencia está orientada a esta última finalidad, dada su relación más intensa con los derechos e intereses individuales, tenga una relevancia mayor en 1 Este trabajo se realizó en el seno del Proyecto de Investigación DER 2009-13184, titulado «Protección de datos, Transparencia, Seguridad y Mercado» (Invest. principal Prof. Piñar Mañas). 2 Un magnífico análisis de las funciones de la transparencia administrativa se puede ver en García Macho, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid 2010, sobre todo en los trabajos de K.-P. Sommermann (pp. 11-26), el propio R. García Macho (pp. 27-48) y J. Barnés Vázquez (pp. 49-80).

577


la ponderación con otros bienes jurídicos como la protección de datos de carácter personal o la seguridad pública.

Según el art. 6.2.b) LAESP3, si los datos relevantes en un procedimiento electrónico obran en poder de la Administración, el ciudadano puede exigir que ésta los aporte4, lo que le impone un deber de transparencia respecto de la información que tiene. El ciudadano tiene derecho también a que el órgano administrativo actuante, cuando no los posea, los recabe por medios electrónicos de aquel que los tenga, ya pertenezca a la misma Administración o a otra. Además, como todos los enunciados del art. 6.2 LAESP, este derecho se reconoce «en los términos previstos en la presente Ley», debiendo tener especialmente presente lo dispuesto en su art. 9. No hay que olvidar, por lo que hace a la AGE, el importante desarrollo materializado en el art. 2 del RD 1671/2009. El estudio de esta concreta manifestación de la transparencia administrativa, teniendo en cuenta la referida tensión entre bienes jurídicos, ofrece un escenario con claros y oscuros, que se presentan en el trabajo siguiendo una estructura sistemática. II. DERECHO A NO APORTAR LOS DATOS Y DOCUMENTOS QUE OBREN EN PODER DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Destaca, primero, una nota de instrumentalidad. Datos objeto de este derecho solo serán los ligados a una actividad administrativa sustanciada electrónicamente, en curso o que se pretenda iniciar. Sin embargo, sería erróneo restringir el ámbito de este derecho a los documentos que las normas requieran que se acompañen con solicitudes; es claro que alcanza a todos los que un ciudadano repute útiles para su interés en un procedimiento cualquiera, incluidos los seguidos de oficio y los orientados a producirle un gravamen (inspectores, sancionadores, etc.)5. Los conflictos surgirán sobre si hay conexión de un documento con la decisión principal. ¿Quién lo valorará? ¿Cuáles serán las consecuencias de la no aportación de un dato por reputarlo irrelevante? Volveremos. De otro lado, el art. 6.2 b) LAESP prevé el derecho «a no aportar datos o documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas» y no solo de la Administración actuante (como hacía más limitadamente el art. 35 f) LRJ-PAC). Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Tempranamente sobre la innecesaria carga documental que soporta el ciudadano en sus relaciones con la Administración, Cierco Seira, C., «La reducción de la carga de presentación de documentos ante la Administración Pública», Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 48, 2002, pp. 389-436. 5 Este es el sentido del derecho consagrado por el art. 6.2 b) LAESP y a la luz del mismo hay que interpretar el art. 9 LAESP cuando dice que «la disponibilidad de tales datos estará limitada estrictamente a aquellos que son requeridos a los ciudadanos por las restantes Administraciones para la tramitación y resolución de los procedimientos y actuaciones de su competencia de acuerdo con la normativa reguladora de los mismos», pues no creo que este inciso quiera ser un límite a su extensión general. 3 4

578

un caso de regulación de la transparencia administrativa: el derecho a no aportar datos en poder de las administraciones públicas a los procedimientos tramitados electrónicamente

Esto supone, por un lado, que el derecho se prevé de un modo muy amplio. Obliga, por otro, a preguntarse si el régimen jurídico del derecho será distinto en algún aspecto dependiendo de que el órgano del que se recabe la información pertenezca al mismo sujeto administrativo o a otro. Así, ya encontramos una diferencia en el art. 9 LAESP, pues, referido solo a las transmisiones de datos entre Administraciones Públicas, impone un sustancial recorte del ámbito objetivo de este derecho al restringirlo «al acceso a los datos relativos a los interesados que obren en su poder y se encuentren en soporte electrónico». Como se dirá luego (IV), no creo que cuando se alude «a los datos relativos a los interesados» se quiera excluir los datos de tercero relevantes para la pretensión de los interesados. Sí tiene, por el contrario, un contenido manifiestamente limitativo la exigencia de que los documentos «se encuentren en soporte electrónico», pues conlleva que este derecho no sea operativo cuando el documento de que se trate obre en poder de una Administración distinta de la actuante y se encuentre en soporte papel6. Podría pensarse que otra diferencia resulta de la aplicación de la normativa de protección de datos. Sin embargo, como se dirá a continuación, el art. 6.2 b) LAESP establece una regla especial que, desplazando las previsiones de la LOPD, fija un régimen único para ambos supuestos. III. LÍMITES. LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Y LA VIRTUALIDAD DEL CONSENTIMIENTO IMPLÍCITO La exégesis de la LOPD en relación a la función que el art. 6.2 b) LAESP exige a la Administración actuante ofrece varias perspectivas. La más relevante es que no es igual recabar datos de carácter personal de otra Administración, que en el diseño de la LOPD es una cesión de datos, que hacerlo de un órgano de la misma Administración, caso éste en que, no habiendo cesión según la LOPD, el órgano actuante solo se halla sujeto al principio de finalidad, que excluye que los recogidos para un fin puedan ser destinados a otro incompatible con el primero. Sin embargo, estas previsiones han de dejarse de lado porque el art. 6.2 b) LAESP, siendo norma especial respecto la LOPD, prevé de modo rotundo, que no deja espacio a la interpretación integradora a la luz de la LOPD, que las Administraciones públicas podrán «recabar dicha información siempre que, en el caso de datos de carácter personal, se cuente con el consentimiento de los interesados en los términos establecidos por la [LOPD], o una norma con rango de Ley así lo determine». Esta unificación del régimen a favor del propio de la cesión de datos supone un incremento de garantías para el titular de los 6 Mientras la información siga en papel quedará fuera de la cesión intersubjetiva obligatoria, teniendo el ciudadano la carga de aportarla al procedimiento cuando obre en poder de una Administración distinta de la actuante, pues la posibilidad de exigir la cesión electrónica está excluida expresamente (art. 9 LAESP) y la de imponer la cesión física no está incluida en el ámbito del art. 35 f) LRJ-PAC.

579


datos de carácter personal (sobre todo cuando la información recabada se refiera a un tercero, pues cuando alude únicamente al interesado en el procedimiento principal prima el consentimiento implícito), sin duda motivado porque el legislador entiende que el entorno tecnológico presenta más riesgos para su posición jurídica y quiere compensarlos exigiendo que, en ausencia de su consentimiento, toda acción administrativa dirigida a compartir documentos, aunque no sea una cesión de datos stricto sensu, tenga cobertura en una norma con rango legal.

En este contexto merece atención especial el consentimiento implícito. El ejercicio por el ciudadano del derecho a no aportar datos y documentos y a que los incorpore al procedimiento el órgano actuante implica necesariamente su voluntad favorable a que éste, si no los posee, los recabe de otro órgano o de otra Administración pública. Es duplicidad innecesaria exigir al ciudadano que, además de ejercer este derecho, otorgue consentimiento expreso para que sus datos de carácter personal sean recabados. Se trata de un consentimiento implícito, no tácito, pues es efecto necesario de un acto expreso, que, además, es completamente libre, pues el ciudadano puede, sin merma alguna de sus derechos, optar por recabar él esa información y aportarla al procedimiento7. El art. 2.1. a) RD 1671/2009 reconoce en cierto modo este consentimiento implícito8 Por otra parte, es importante recalcar que el consentimiento implícito se entiende referido a los datos respecto de los que se ejerce el derecho ex art 6.2.b) LAESP y que la Administración actuante no tiene margen de maniobra para, interpretando extensivamente este objeto, recabar otros adicionales con base en ese consentimiento implícito. Esta idea late en el mencionado art. 2.1.a), que dice que «el derecho se ejercitará de forma específica e individualizada para cada procedimiento concreto, sin que el ejercicio del derecho ante un órgano u organismo implique un consentimiento general referido a todos los procedimientos que aquél tramite en relación con el interesado». Aun así, aun ejerciendo este derecho en forma específica en cada procedimiento, cabe hacerlo respecto de uno o varios documentos concretos o, de un modo indefinido, respecto de todos los que sean necesarios, supuesto este último en el que podría haber discrepancias entre el interesado y la Administración actuante sobre la necesidad de un cierto documento. 7 Sin perjuicio de la virtualidad del consentimiento implícito en este caso, adviértase la cautela del Grupo del art. 29: «The technological developments also ask for a careful consideration of consent. In practice, Article 7 of Directive 95/46/EC is not always properly applied, particularly in the context of the internet, where implicit consent does not always lead to unambiguous consent (as required by Article 7 (a) of the Directive). Giving the data subjects a stronger voice ‘ex ante’, prior to the processing of their personal data by others, however requires explicit consent (and therefore an opt-in) for all processing that is based on consent», The Future of Privacy, de 1 de diciembre de 2009, WP 168, p. 17. 8 Dice que «los interesados serán informados expresamente de que el ejercicio del derecho implica su consentimiento, en los términos establecidos por el artículo 6.2 b) de la Ley 11/2007, de 22 de junio, para que el órgano y organismo ante el que se ejercita pueda recabar los datos o documentos respecto de los que se ejercita el derecho de los órganos u organismos en que los mismos se encuentren».

580


Cuando los datos sean de terceros, salvo los recabados en virtud de «norma con rango de Ley [que] así lo determine», se necesitará su consentimiento como acto independiente y distinto, de lo que nos ocuparemos en el siguiente epígrafe. IV. DATOS Y DOCUMENTOS RELEVANTES REFERIDOS A TERCERO Aunque es posible que los datos relevantes en un cierto procedimiento que estén en poder de las Administraciones Públicas se refieran, en todo o en parte, a terceros, nada obstaría a que el legislador reconociese este derecho solo respecto de aquellos que aludieran en exclusiva al interesado en el procedimiento principal. Sin embargo, el art. 6.2.b) LAESP, al enunciarlo de un modo indeterminado, no contiene ese límite, de forma que este derecho se proyecta también sobre los datos útiles para el procedimiento principal que se refieran a terceros. Frente a la amplitud del art. 6.2.b) LAESP se levanta la mayor precisión del art. 9 LAESP, que dice que «para un eficaz ejercicio del derecho reconocido en el apartado 6.2.b), cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los datos relativos a los interesados». En otros contextos, sin ir más lejos al reglar el art. 6.2.b) LAESP el consentimiento del interesado, el concepto «interesado» alude al que lo es respecto del dato de cuya aportación se trata; sin embargo, en el art. 9 LAESP, siendo obvio que no puede ser interpretado así, la expresión «interesados» indica a aquellos que lo son respecto del procedimiento principal. Leído así, cabe plantear si, en caso de que los datos hayan de ser recabados de otras Administraciones, el objeto del derecho queda restringido a los relativos a los interesados en el procedimiento principal, excluyendo los que, aun pudiendo conectarse con la resolución del procedimiento, se refieran a terceros. Esta comprensión del art. 9 LAESP, si bien es factible a partir de la literalidad del precepto, no se ajusta al sentido que tiene este derecho en el diseño de la Ley. En efecto, dado que el derecho reconocido en el art. 6.2 b) LAESP tiene como objetivo liberar al ciudadano de la carga innecesaria de aportar de nuevo aquellos datos que sean relevantes en el trámite de que se trate y estén ya en poder de las Administraciones Públicas, la nota característica es que los datos y documentos sean relevantes para resolver el procedimiento principal sin importar a qué sujeto se refieran. En fin, todo ello apunta a que el correcto entendimiento de la expresión «datos relativos a los interesados» comprende todos los datos que el interesado en el procedimiento principal pueda necesitar en relación con él, sin importar si se refieren a él o a un tercero. Sentado que este derecho se proyecta también respecto de los datos que se refieran a tercero, hay que considerar los límites que afectan a esta manifestación específica del mismo, en especial el ligado al derecho a la protección de datos personales. Como dije, solo podrá recabarse dicha información contando 581


con el consentimiento del interesado, consentimiento que ha de ser un acto distinto e independiente que revista los caracteres regulados por la LOPD, pudiendo emitirse y recabarse por medios electrónicos. Faltando este consentimiento, y como consecuencia directa del art. 6. 2 b) LAESP, solo se podrá incorporar el dato solicitado si hay una norma con rango de ley que así lo determine, lo que significa remitir la cuestión a la normativa sectorial en lugar de hacer en esta ley una regulación general de los supuestos en que en estos casos debe ceder el citado derecho fundamental. Los interrogantes que se plantean y que han quedado sin resolver son: ¿Puede un tercero en ejercicio de este derecho fundamental impedir que un dato relevante para la resolución de un procedimiento sea incorporado a él? ¿Bastaría para evitar esta conclusión insatisfactoria con que la presente Ley hubiera establecido que el referido derecho fundamental cede cuando los documentos de que se trate sean necesarios para resolver un procedimiento administrativo? ¿Si esta Ley hiciera esto vaciaría de contenido ese derecho fundamental? Esto es, ¿en qué condiciones un ciudadano que ha aportado una información personal a una Administración en la confianza de que, salvo su consentimiento, no se cedería a otro sujeto público ni se utilizaría para una finalidad incompatible puede perder por imperativo legal el control de esta información sin que se vacíe por completo su derecho?9 Si bien las circunstancias de cada dato son a veces determinantes, la ponderación equilibrada de los bienes jurídicos mencionados tiene principalmente un componente general, por lo que la LAESP era el lugar más apropiado para realizarla. Reenviarla a la normativa sectorial conllevará repeticiones y dispersión, notas que merman la certeza del derecho, valor relevante en la imposición de límites a un derecho fundamental. Otro inconveniente, no menor en cuanto a su resultado práctico, es que, dada la novedad de la posibilidad de no aportar datos que obren en poder de otras Administraciones, pasará un tiempo nada desdeñable hasta que la ley sectorial incorpore las previsiones específicas que exige la seguridad jurídica a toda limitación de los derechos fundamentales. De otro lado, la norma legal que regule los supuestos en que en estos casos cede el de9 Sobre la conciliación del respeto del derecho a la intimidad y a la protección de los datos personales de los ciudadanos con el derecho a acceder a la información del sector público, Piñar Mañas, J.L., Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio, Fundación Alternativas, 2009, pp. 35 y ss. Acerca de las condiciones en que cede el derecho fundamental a la protección de los datos personales frente a la transparencia administrativa, Troncoso Reigada, A., «Transparencia administrativa y protección de datos personales» en volumen colectivo titulado Transparencia administrativa y protección de datos personales / V Encuentro entre Agencias Autonómicas de Protección de Datos Personales, Madrid, Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, 2008, pp. 87 a 101. En especial, sostiene (p. 88) que «los límites al derecho fundamental a la protección de datos personales tienen que estar vinculados a la garantía de otros derechos fundamentales y a la existencia de un interés público, pero no a un principio genérico de transparencia administrativa». Y, más adelante (pp. 96-97), dice que «el ejercicio de derechos fundamentales supone un interés público que puede justificar el acceso a la información administrativa. En la mayoría de los casos, las solicitudes de acceso de los ciudadanos a información administrativa no pretenden el control de la actividad pública o la transparencia administrativa, sino que son un medio necesario para la defensa de otros derechos o intereses legítimos».

582


recho a la protección de datos personales, sea horizontal o sectorial, ha de poseer lo que el TC denomina cierta «calidad de ley», requisito que exige en general respecto de las medidas limitadoras de derechos fundamentales y que vincula, en la línea de la jurisprudencia del TEDH, a la seguridad jurídica10. Pues bien, en 2009 el TC falló dos amparos en que el conflicto subyacente derivaba de que se habían usado datos de salud del interesado para decidir. La STC 70/2009 –la Xunta de Galicia utilizó como ratio decidendi del expediente de jubilación por incapacidad de un profesor informes médicos de su historia clínica–, razonando en términos de límites constitucionalmente legítimos al derecho a la intimidad, dijo que «para observar la exigencia de previsión legal que requiere su constitucionalidad, el acceso por las Administraciones públicas a datos relativos a la salud de una persona y la evaluación y toma en consideración de los mismos precisan no sólo de una mera habilitación legislativa. […] la ley deberá concretar las restricciones, alejándose de criterios de delimitación imprecisos o extensivos, pues vulnera el derecho fundamental a la intimidad personal el establecimiento de límites de forma tal que hagan impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 11). Como señalábamos en la STC 49/1999, en relación justamente con la protección del derecho fundamental a la intimidad, la injerencia en la misma exige de un modo “inexcusable” una previsión legal que “ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención” (FJ 4); ha de poseer lo que en otras ocasiones hemos denominado cierta “calidad de ley”». Por su parte, la STC 159/2009, que trae causa de un supuesto de hecho aun más cercano, pues se trata de que, a raíz de que un facultativo de la Academia de Policía Vasca comunicó al Ayuntamiento de San Sebastián que un guardia en prácticas estaba aquejado de una enfermedad, éste fue excluido del proceso selectivo por estar incurso en causa de exclusión médica, reitera la misma doctrina, también razonando en el contexto de los límites al derecho a la intimidad. Ambas sentencias se refieren a datos especialmente sensibles por referirse a la salud y el TC los resuelve en el contexto de los límites al derecho a la intimidad. No es ilógico pensar que cuando los datos implicados no sean sensibles la protección que merezcan sea menos intensa. Ahora bien, esa menor garantía se manifestará en el juicio de pon10 La STC 169/2001, FJ 6, recapitulando la doctrina general construida a la luz de la jurisprudencia europea, afirma que «las disposiciones alegadas deben ser examinadas desde la triple condición que exige nuestra Constitución sobre la previsión legal de las medidas limitadoras de derechos fundamentales: la existencia de una disposición jurídica que habilite a la autoridad judicial para la imposición de la medida en el caso concreto, el rango legal que ha de tener dicha disposición, y la calidad de Ley como garantía de seguridad jurídica». Y, más adelante, que «en cuanto al canon de la previsibilidad, como ha declarado el TEDH sobre las características exigidas por la seguridad jurídica respecto de la calidad de la ley habilitadora de las injerencias en un derecho reconocido en el Convenio (SSTEDH, 26 de abril de 1979, caso Sunday Times, § 49; […]), una norma es previsible cuando está redactada con la suficiente precisión que permite al individuo regular su conducta conforme a ella y predecir las consecuencias de la misma; de modo que la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la claridad suficiente para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad».

583


deración entre bienes constitucionales más no en los aspectos formales de la garantía, esto es, la exigencia de una cierta «calidad de la ley» orientada al mantenimiento de la seguridad jurídica del ciudadano debe ser la misma. V. ¿ACCESO AUTOMATIZADO O CESION SUPERVISADA? Valero y Fernández diferenciaron hace unos años entre comunicación y acceso automatizado (o interconexión11). Guichot12, partiendo de esta idea, que cita expresamente por un trabajo anterior de aquéllos (dice que está en prensa), sostiene que, dado que el sistema de la LOPD se funda en que el responsable del fichero garantiza la vigencia de los principios de finalidad y adecuación, un acceso automatizado en el sentido descrito, como es el que introdujo la Ley 24/2005 en el art. 222 LH permitiendo el acceso sin intermediación al contenido de los libros del Registro a las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio, en tanto que prescinde de todo control por el registrador que es el responsable del fichero, puede ser irrespetuoso con el derecho fundamental que nos ocupa y, por tanto, inconstitucional13.

La LAESP14 no es concluyente. En efecto, la acción de recabar cierta información por medios electrónicos se cumple tanto accediendo directamente a ella 11 Según un trabajo más reciente, «en la mera comunicación de datos media una actividad por parte de la Administración local que los tiene en su poder originariamente y que, previa ponderación de la razones que justifican dicha operación, los pone en conocimiento de otra institución pública. Por el contrario, tanto en el acceso automatizado como en la interconexión es el sujeto público beneficiario de la información quien accede a esta, desapareciendo la supervisión que realiza caso por caso la Administración cedente en cuanto a la procedencia de transmitir los datos a la cesionaria, por lo que sería preciso establecer sistemas de control ex ante para su verificación que garanticen el respeto a los principios relativos a la calidad de los datos pues, de lo contrario, este tipo de tratamientos puede incurrir en evidentes contradicciones con los principios generales vigentes en la materia», en «La protección de datos personales en la administración electrónica local», en A. Cerrillo y A. Galán (dirs.), Informe sobre la administración electrónica local, Fundació Pi i Sunyer, 2009, p. 203. 12 Guichot Reina, E., Publicidad registral y derecho a la privacidad. Una necesaria conciliación, Fundación Registral, Madrid, 2006, pp. 114 a 145. 13 Otro supuesto de interconexión es la DA 7ª LRBRL, que dice que «para la exclusiva finalidad del ejercicio de las competencias establecidas en la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sobre control y permanencia de extranjeros en España, la Dirección General de la Policía accederá a los datos de inscripción padronal de los extranjeros existentes en los Padrones Municipales, preferentemente por vía telemática. A fin de asegurar el estricto cumplimiento de la legislación de protección de datos de carácter personal, los accesos se realizarán con las máximas medidas de seguridad. A estos efectos, quedará constancia en la Dirección General de la Policía de cada acceso, la identificación de usuario, fecha y hora en que se realizó, así como de los datos consultados». Esta previsión normativa motivó el Informe 211/2004 AEPD y Recurso de inconstitucionalidad núm 1024-2004, promovido por el Parlamento Vasco, que está pendiente de pronunciamiento. 14 Su art. 6.2b) dice que la Administración actuante «recabará dicha información por medios electrónicos» y su art. 9 que «cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los datos […], especificando las condiciones, protocolos y criterios funcionales o técnicos necesarios para acceder a dichos datos con las máximas garantías de seguridad, integridad y disponibilidad».

584


como pidiendo al cedente que la entregue. La expresión deberá facilitar el acceso, referida a la Administración cedente, tampoco precisa si debe facilitar un acceso automatizado o supervisado. Es cierto que se dice que la Administración cedente establecerá unas condiciones de acceso, pero también lo es que no van referidas al acceso en sí sino a que el acceso se haga con las máximas garantías de seguridad, integridad y disponibilidad. Por su parte, aunque solo aplicable a la Administración General del Estado, el art. 2.1 c) RD 1671/2009 dice que «si el órgano administrativo encargado de la tramitación del procedimiento […] tiene acceso electrónico a los mismos, los incorporará al procedimiento administrativo correspondiente sin más trámite. En todo caso, quedará constancia en los ficheros del órgano u organismo cedente del acceso a los datos o documentos efectuado por el órgano u organismo cesionario». Parece sugerir que el acceso es automatizado y que la garantía se ciñe a que quedará constancia en los ficheros del cedente del acceso efectuado por el cesionario. Sin embargo, el art. 2.3 RD 1671/2009, en referencia a los convenios intersubjetivos necesarios para el cumplimiento de la exigencia del art. 9 LAESP, dice que en ellos «se establecerán, en particular, los procedimientos que permitan al órgano u organismo cedente comprobar el efectivo ejercicio del derecho respecto de los datos o documentos cuyo acceso hubiera sido solicitado». Por tanto, el cedente, que es el responsable del fichero donde están los datos a los que se quiere acceder, podrá controlar no solo el efectivo ejercicio del derecho ex 6.2 b) LAESP sino además que éste comprende los datos cuyo acceso hubiera sido solicitado. Ahora bien, no predetermina si este control ha de realizarse caso por caso, lo que impediría un acceso automatizado, o bastaría con que el sistema de información donde consten los datos, aplicando criterios previamente establecidos por el órgano competente, atienda o desatienda directamente las peticiones que se realicen15. VI. SUPUESTOS DE INEFICACIA. CONSECUENCIAS El 2.1.e) RD 1671/200916 es equívoco por sus silencios. Dentro de los casos de imposibilidad de obtener los datos hay que diferenciar, a mi juicio, los que 15 Valero, «Acceso a los servicios y a la información por medios electrónicos», en E. Gamero Casado y J. Valero Torrijos (coord.), La Ley de Administración Electrónica, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2ª ed., 2009, dice que solo el acceso automatizado tiene sentido dentro del diseño de la LAESP, de modo que, para hacerlo conforme con los principios de la protección de datos personales, «con carácter previo al diseño de las aplicaciones y procesos técnicos de interconexión ha de garantizarse que la información solo sea accesible cuando se dé alguno de los supuestos que previamente haya sido autorizado por el órgano competente de la Administración en cuyo poder se encuentre la información, tanto por lo que se refiere a los sujetos que podrán obtener los datos como a la finalidad que justifica el acceso […] de manera que no resulte necesario autorizar una por una las peticiones de información que se cursen ya que, partiendo de los criterios previamente establecidos por el órgano competente, podrán ser atendidas directamente por el sistema de información donde consten los datos» (p. 291). 16 Dice que «en caso de imposibilidad de obtener los datos, documentos o certificados necesarios por el órgano administrativo encargado de la tramitación del procedimiento, se comunicará al interesa-

585


se apoyen en una causa legal, como obrar en poder de Administración pública distinta de la actuante y encontrarse en soporte papel, de aquellos que impliquen una falta de efectividad del derecho ex art. 6.2 b) LAESP. En el primer caso, las consecuencias previstas por el precepto son las naturales; en el segundo, esto es, cuando la petición del ciudadano encaja perfectamente en el derecho ex 6.2 b) LAESP y, sin embargo, es imposible hacerla efectiva, esas consecuencias, que al menos en la dicción literal se reconducen exclusivamente al terreno de la calidad de los servicios prestados, son claramente insuficientes. De un lado, la exigencia para el interesado de que aporte el dato vacía por completo de contenido el derecho. De otro, es evidente que el interesado se enfrenta a un supuesto de inefectividad de su derecho que le habilita no solo para presentar una queja sino también, aunque el precepto no lo diga, para exigir las responsabilidades administrativas y patrimoniales a que haya lugar. VII. CONCLUSIONES El estudio de esta concreta manifestación de la transparencia administrativa, teniendo en cuenta la tensión entre los bienes jurídicos implicados, todos ellos de una destacada importancia, ofrece un escenario con claros y oscuros, que han sido expuestos con cierto detalle en los distintos epígrafes, a los que remito para evitar repeticiones. Solo quisiera insistir en que la ponderación entre ellos, en la cual no podemos perder de vista que la efectividad de los derechos e intereses legítimos legalmente reconocidos no es de la menor importancia, ha de ser abordada por el legislador al menos en sus elementos más básicos, siendo conveniente que se dotase a ese tratamiento de cierta generalidad, al menos dentro de lo posible. BIBLIOGRAFÍA Gamero Casado, E. y Valero Torrijos, J. (coord.) La Ley de Administración Electrónica, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2ª ed., 2009. Guichot Reina, E., Publicidad registral y derecho a la privacidad. Una necesaria conciliación, Fundación Registral, Madrid, 2006. Piñar Mañas, J.L., Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio, Fundación Alternativas, 2009. Troncoso Reigada, A., «Transparencia administrativa y protección de datos personales», Transparencia administrativa y protección de datos personales, APDCM, 2008. do con indicación del motivo o causa, para que los aporte en el plazo y con los efectos previstos en la normativa reguladora del procedimiento correspondiente. En este caso, el interesado podrá formular queja conforme con lo previsto en el RD 951/2005, de 29 de julio, por el que se establece el marco general para la mejora de la calidad en la [AGE]».

586

EL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD COMO LÍMITE A LA DIFUSIÓN O ACCESO A LA INFORMACIÓN José Carlos Laguna de Paz

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Valladolid

I. Planteamiento.–II. Límite

al derecho de los ciudadanos de acceso a la

información a disposición de la administración pública.–III.

Límite

a la po -

testad de la administración de recabar información sobre terceros.–IV. A lcance del principio de confidencialidad en relación con las comunicaciones profesionales entre abogado y cliente.

Resumen En su calidad de principio general del Derecho, el principio de confidencialidad, en unos casos restringe el derecho de los ciudadanos de acceso a la información a disposición de la Administración, mientras que en otros limita la potestad pública de acceder a determinados contenidos.

I. PLANTEAMIENTO 1. Entre los principios generales del Derecho (art. 1.4 Cc) se encuentra el de confidencialidad, que opera en una doble dirección1: (i) En unos casos, limita el derecho de los ciudadanos a acceder a la información de que dispone la Administración. (ii) En otros casos, recorta la potestad de la Administración pública de solicitar a los ciudadanos datos o información de que dispongan sobre terceros. 1 La presente comunicación se basa en el comentario al principio de confidencialidad realizado por su autor en la obra dirigida por Santamaría Pastor, J.A., «Los principios jurídicos del Derecho Administrativo», La Ley, Madrid, 2011, pp. 1207-1219.

587


II. LÍMITE AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN A DISPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 2. La Administración maneja un apreciable caudal de información, que fluye del ejercicio de sus propias funciones2. Amparada en el principio de legalidad, la Administración recaba información de los ciudadanos: – En el curso de procedimientos administrativos, a través de los que se articulan controles preventivos respecto del ejercicio de actividades (comunicaciones previas, declaraciones responsables, autorizaciones) y se adjudican títulos habilitantes (concesiones) o prestaciones públicas (sanitarias, educativas). – En la imposición de deberes de identificación, comunicación, documentación o inscripción, con fines de conocimiento, estadísticos, control o de publicidad registral. – En el ejercicio de sus facultades de investigación, inspección o control del cumplimiento de la normativa.

Por otra parte, el propio Estado también genera una gran cantidad de información, que es relevante no sólo para su propio funcionamiento, sino también para la sociedad. No hay que olvidar que la estadística se configura precisamente como una función o prestación pública.

3. Como regla, la información de que dispone la Administración debe ser accesible a los ciudadanos [art. 105.b) CE y art. 37 LRJPAC]3. La transparencia es un principio vertebrador de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos (art. 3.5 de la Ley 30/1992), a los que permite: (i) la participación en la gestión de los asuntos públicos; (ii) la tutela de los propios intereses; (iii) y el control de la legalidad de la actuación pública (por ejemplo, al mostrar quiénes son los adjudicatarios de contratos o subvenciones). 4. No obstante, en algunos casos, el principio de confidencialidad es un límite a la difusión de la información de que dispone la Administración. Con ello, tratan de protegerse otros bienes jurídicos:

(i) El acceso a los archivos administrativos4 ha de restringirse en lo que afecte a la seguridad, defensa del Estado y averiguación de los delitos

2 Santamaría Pastor, J.A., Principios de Derecho Administrativo General, vol. II, 2ª ed., Iustel, Madrid, 2009, pp. 264-268. 3 Como muestra, vid. la Ley 27/2006, de 18.7, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). 4 Pomed Sánchez, L.A., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, INAP, 1989; Mestre Delgado, J.F., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Análisis del art. 105.b) de la Constitución, Civitas, Madrid, 1998; Rams Ramos, L., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008.

588

el principio de confidencialidad como límite a la difusión o acceso a la información

[art. 105.b) CE]5, así como «cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley» (art. 37.4 LRJPAC)6. (ii) La protección de la intimidad de los ciudadanos es también un límite para la difusión [arts. 18.1 y 105.b) CE] y/o tratamiento de la información de que dispongan las Administraciones públicas (art. 18.4 CE). (iii) La protección de legítimos intereses patrimoniales (art. 33 CE). Con frecuencia, la normativa sectorial impone a la Administración el deber de no comunicar, ni dar acceso a documentos o información que contenga secretos comerciales u otro tipo de información que se considere confidencial (art. 124 LCSP). A este respecto, en particular, debe buscarse el punto de equilibrio entre el derecho de acceso al expediente y el principio de confidencialidad. Como muestra, en el procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia –europeo y español7–, se reconoce una posición cualificada al denunciante8, que le reserva una intervención activa en la tramitación del expediente9. Sin embargo, el denunciante no puede reclamar un pleno derecho de acceso al expediente, que sólo se reconoce a las partes destinatarias de un pliego de cargos10. La razón está en que el denunciante no puede invocar el derecho de defensa, sino sólo legítimos intereses patrimoniales11. De ahí que se le reconozca sólo el acceso a determinados documentos, pero no a la información que comporte secretos comerciales de sus rivales12. Por otra parte, el imputado sólo puede tener acceso a los datos o documentos confidenciales que sean estrictamente necesarios para el ejercicio de su derecho de defensa13. 5 «Los Órganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad, de acuerdo con las normas que rijan su actuación, salvo los casos en que por la naturaleza de la materia sea ésta declarada expresamente clasificada, cuyo secreto o limitado conocimiento queda amparado por la presente Ley» [art. 1.1 de la Ley 9/1968, de 5.4, reguladora de los Secretos Oficiales (LSecretosOf)]. 6 Bermejo Vera, J., El secreto en las Administraciones Públicas. Principios básicos y regulaciones específicas del Ordenamiento jurídico español, REDA, núm. 57, 1988, pp. 17 y ss. 7 STS de 5.11.1999 (Ar. 2000\627); STS de 20.6.2006 (Ar. 4634). 8 En el Derecho comunitario, se exige acreditar un interés legítimo para tener derecho a presentar una denuncia encaminada a exigir el cese de una conducta contraria a los arts. 101 y 102 TFUE [art. 7.2 del Reglamento (CE) Núm. 1/2003, del Consejo, de 16.12.2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado y art. 5.1 del Reglamento (CE) Núm. 773/2004, de la Comisión, de 7.4.2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE]. 9 «Los denunciantes participarán estrechamente en el procedimiento» (art. 27.1, in fine, R. 1/2003). 10 Art. 27.2 R. 1/2003. 11 Ortiz Blanco, L. (edit.), EC Competition Procedure, 2nd edit., Oxford, 2006, pp. 401-402. 12 Art. 8 del Reglamento 773/2004. 13 Esta es la solución que prevé el art. 51.2 del Real Decreto 261/2008, de 22.2, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en relación con el tratamiento de las solicitudes de exención o reducción del importe de la multa.

589


(iv) La eficacia de la acción administrativa y la salvaguardia de los bienes cuya tutela tenga encomendada, cuando una norma legal así lo permita14. 5. Los servidores públicos están obligados por el principio de confidencialidad: (i) Es uno de los deberes que se imponen a los empleados públicos en el desempeño de las tareas que tengan asignadas [art. 52 de la Ley 7/2007, de 12.4, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP)].

(ii) Entre los principios éticos de los empleados públicos se incluye el deber de guardar secreto «de las materias clasificadas u otras cuya difusión esté prohibida legalmente, y mantendrán la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo, sin que puedan hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de terceros, o en perjuicio del interés público» (art. 53.12 LEBEP). (iii) Finalmente, se califica como falta disciplinaria muy grave «la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función» [art. 95.2.e) LEBEmpleadoP], así como «la negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados así por Ley o clasificados como tales, que sea causa de su publicación o que provoque su difusión o conocimiento indebido» [art. 95.2.f) LEBEP]. (iv) Además –como una manifestación específica del deber de confidencialidad–, con frecuencia, la legislación sectorial impone a los empleados públicos el deber de secreto profesional15. 6. Como hemos avanzado, como regla, la información de que dispone la Administración debe ser accesible a los ciudadanos. En consecuencia, es preciso identificar los datos cubiertos por el principio de confidencialidad: 14 En este sentido, por ejemplo, el art. 13.2.h) de la Ley 27/2006, de 18.7 –por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente– permite denegar la solicitud de información ambiental, cuando su difusión pueda afectar negativamente a la protección del medio ambiente y, en particular, la que se refiera a la localización de las especies amenazadas o a la de sus lugares de reproducción. 15 Así, por ejemplo, el responsable de un fichero que contenga datos de carácter personal –así como cuantos intervengan en cualquier fase del tratamiento de dichos datos– están sujetos al deber de secreto profesional, que subsistirá incluso después de finalizar sus relaciones con el titular o responsable del fichero (art. 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal). Asimismo, la normativa de defensa de la competencia impone a todos los que tomen parte en la tramitación de expedientes –o que los conozcan por razón de profesión, cargo o intervención como parte–, el deber de guardar secreto sobre los hechos de que hayan tenido conocimiento a través de ellos, así como de cuantas informaciones confidenciales hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus cargos, incluso después de cesar en sus funciones [art. 43.1 de la Ley 15/2007, de 3.7, de Defensa de la Competencia (LDComp)]. Sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que pudieran corresponder, la violación del deber de secreto se considerará siempre falta disciplinaria muy grave (art. 43.2 LDComp).

590


(i) En algunos casos, la confidencialidad es directamente impuesta por la norma. «Tendrán carácter secreto, sin necesidad de previa clasificación las materias así declararlas por Ley» [art. 1.2 (LSO)]. En aplicación de la norma, el Estado puede después clasificar determinados contenidos como secretos o reservados. (ii) En otros casos, la protección de la información tiene carácter rogado: es el particular el que tiene que solicitar y justificar el carácter confidencial de determinados datos16. En general, se exige que presente también una versión no confidencial de la documentación, que pueda ser mostrada a los restantes interesados. III. LÍMITE A LA POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE RECABAR INFORMACIÓN SOBRE TERCEROS 7. El principio de confidencialidad también representa un límite frente a la eventual solicitud por parte de la Administración de información sobre terceros de la que se disponga por razón del cargo o profesión. A este respecto, es necesario hacer algunas precisiones de carácter general: (i) El principio de confidencialidad requiere la alteridad, por lo que no puede jugar en relación con uno mismo. La negativa a trasladar a la Administración datos propios, cuando está amparada por el ordenamiento jurídico, ha de sustentarse en otros principios. Así, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha aceptado que el deber de colaborar con la Administración –y de proporcionarle las informaciones y documentos que ésta requiera17– no es contrario al derecho constitucional a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE)18. Frente a ello, buena parte de la doctrina se ha mostrado crítica con la jurisprudencia constitucional sobre este tema19. 16 Así por ejemplo, cualquier persona que presente documentos ante la Comisión Nacional de la Competencia, al solicitar la confidencialidad de datos o informaciones, deberá hacerlo de forma motivada, y deberá presentar, además, una versión no confidencial [art. 20 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDComp)]. Las consecuencias de no hacerlo puede ser que se considere que no hay contenidos confidenciales y se podrán publicar inmediatamente en su totalidad la resolución y el informe correspondientes (art. 61.4 RDComp). 17 STC 76/1990; STC 197/1995, de 21.12; STC 161/1997. Alarcón Sotomayor, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 183 y ss. 18 Santamaría Pastor, J.A., Principios…, vol. II, 2ª ed., op. cit., p. 422. 19 No obstante, la doctrina ha cuestionado la compatibilidad de los deberes de colaboración con el derecho constitucional a no declarar contra uno mismo (art. 24.2 CE). El tema sigue «abierto y sin resolver, por más que el Tribunal Constitucional, en casos diferentes, haya proclamado aplicable genéricamente al procedimiento sancionador este derecho a no declarar contra sí mismo (SSTC 197/1995; 45/1997; 7/1998)» (Santamaría Pastor, J.A., Principios…, vol. II, 2ª ed., op. cit., p. 422). Es «muy difícil justificar la adecuación a la Constitución de la tipificación como infracción tributaria de la falta

591


(ii) La solicitud de información por parte de la Administración debe estar cubierta por el principio de legalidad y –en las circunstancias concretas– ser necesaria, proporcionada y adecuada. (iii) La negativa a trasladar información de carácter confidencial debe justificarse en la necesidad de proteger otros bienes jurídicos: intimidad (art. 18.1 CE), secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), derecho de defensa (art. 24 CE), etc. (iv) En algunos casos, puede producirse un conflicto de bienes jurídicos, que –de acuerdo con los criterios legislativos– debe resolverse a favor de aquel que, en las circunstancias concretas, resulte más valioso20. (v) El consentimiento del interesado enerva la prohibición. IV. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD EN RELACIÓN CON LAS COMUNICACIONES PROFESIONALES ENTRE ABOGADO Y CLIENTE 8. En los últimos años, el principio de confidencialidad se ha puesto a prueba en el ámbito de la legislación sobre defensa de la competencia, en relación con las comunicaciones profesionales entre abogado y cliente (legal privilege)21. Este derecho no está explícitamente contemplado en la normativa europea. No obstante, la jurisprudencia reconoce su existencia, siempre que se cumplan las dos siguientes condiciones: (i) Ha de tratarse de actuaciones orientadas a la defensa del cliente, producidas antes o después de la iniciación de procedimientos por infracción22. de aportación de pruebas contables o la negativa a su exhibición… una especie de razón de Estado que ahora, como siempre, no ha sido otra cosa que otorgar primacía al principio de eficacia estatal… Pero, justamente, el Estado de Derecho se caracteriza por la protección a ultranza de los derechos del hombre, que jamás deben rendir sus banderas ante la eficacia policial, funcionarial o judicial» (Parada Vazquez, R., Derecho Administrativo, I, 16ª ed., Marcial Pons, pp. 459-460). Se ha dicho que el derecho a no declarar contra sí mismo ha de regir por igual en todos los procedimientos punitivos, penales o administrativos (Alarcón Sotomayor, L., El procedimiento…, op. cit., pp. 184 y ss.). 20 En este sentido, el art. 10.3 de la Ley Orgánica 14/1986, de 25 de abril, reconoce a todos los pacientes el derecho a «la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público». No obstante, el art. 11.2.f) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, no exige el consentimiento del interesado cuando «la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica». 21 Laguna de Paz, J.C., «Las potestades administrativas de investigación en materia de defensa de la competencia», Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 5, 2009, pp. 46-49. 22 En el Derecho inglés, el legal privilege no ampara el asesoramiento encaminado a la realización de actuaciones ilegales. Está por ver si los órganos jurisdiccionales comunitarios excluirán también de este derecho, por ejemplo, el asesoramiento legal acerca de cómo acordar un cártel. Kerse, C.S., Khan, N., EC Antitrust Procedure, 5th Ed., Thomson-Sweet&Maxwell, Londres, 2005, p. 146.

592


(ii) Han de emanar de abogados independientes, es decir, no vinculados por una relación laboral con la empresa23. En relación con el alcance de este derecho, la jurisprudencia comunitaria ha ido alumbrando una serie de criterios: – Su razón de ser es salvaguardar los derechos de defensa del interesado24. No se trata solo de evitar que dicha información llegue a terceros, sino que –primariamente– lo que se busca es excluir que la Administración pueda tener conocimiento de ella («the fact that the Commission reads the content of a confidential document is in itself a breach of this principle»)25.

– La determinación de si un concreto documento se encuentra o no cubierto por este derecho corresponde a la Comisión26. Esto significa que el interesado tiene la carga de probar que el documento está amparado por la excepción27. Con todo, en caso de disputa, la Comisión no debe poder examinarlo hasta que el interesado no tenga la oportunidad de recabar el correspondiente amparo judicial. – La protección de las comunicaciones escritas entre abogado y cliente no puede verse menoscabada por el hecho de que esta documentación se encuentre en las dependencias de la empresa28. – Se trata de un derecho de la empresa, no del abogado, por lo que aquella puede decidir desvelar dicha información, si lo cree conveniente29.

– En cambio, resulta dudosa la posible extensión del derecho de confidencialidad a otros agentes que también pueden estar vinculados por el secreto profesional, como contables o banqueros30. 9. Este derecho tampoco se encuentra expresamente reconocido en la legislación española en materia de defensa de la competencia31. No obstante, es 23 STJCE de 18.5.1982, asunto 155/79, A.M. & S. Europe Ltd. v. Comisión, [RJ 1982, p. 1575], marginal 21. 24 STPI de 17.9.2007, asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/R, Akzo Nobel Chemicals Ltd/ Akros Chemicals Ltd v. Comisión, [RJ 2003, p. II-4771], marginal 87. 25 STPI de 17.9.2007, asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/R, Akzo Nobel Chemicals Ltd/ Akros Chemicals Ltd v. Comisión, [Rep. 2003, II-4771], marginales 81-82, 86-87. 26 Art. 20.4 del Reglamento 1/2003. Ortiz Blanco, L. (edit.), EC …, op. cit., p. 326. 27 STJCE de 18.5.1982, asunto 155/79, A.M. & S. Europe Ltd. v. Comisión, [RJ 1982, p. 1575], marginal 29; STPI de 17.9.2007, asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/R, Akzo Nobel Chemicals Ltd/ Akros Chemicals Ltd v. Comisión, [RJ 2003, p. II-4771], marginal 79; STJCE de 18.5.1982, asunto 155/79, A.M. & S. Europe Ltd. v. Comisión, 1982, ECR 1575, marginal 29. 28 ATPI de 4.4.1990, asunto 30/89, Hilti v. Comisión, [RJ 1990, p II-163], marginal 18. 29 STJCE de 18.5.1982, asunto 155/79, A.M. & S. Europe Ltd. v. Comisión, [RJ 1982, p. 1575], marginal 28. 30 Kerse, C.S., Kahn, N., EC Antitrust Procedure, 5th ed., Thomson-Sweet&Maxwell, Londres, 2005, p. 132. 31 A este respecto, hay que tener en cuenta que el deber de secreto profesional se configura como una de las principales obligaciones del abogado (art. 42.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía).

593


indudable su vigencia en nuestro ordenamiento jurídico32. En este sentido se pronunció ya el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), vinculándolo a los derechos de defensa del interesado, en las condiciones fijadas por la jurisprudencia europea33. Con todo –al igual que en el ámbito comunitario–, la reciente experiencia española pone de manifiesto la dificultad de protegerlo en la práctica34. La obtención de información de manera contraria a Derecho no permitiría su posterior utilización como prueba. No obstante, los inspectores han de mantener una actitud de escrupuloso respeto a los derechos de los interesados, ya que la simple lectura de la correspondencia protegida puede aportar pistas decisivas, que –de hecho– contribuyan a orientar la investigación en uno u otro sentido. Por su parte, la empresa ha de adoptar un papel activo35, justificando las razones por las que el documento está amparado por el privilegio legal36. Si sus argumentos no son aceptados, la empresa podría negarse a aportar dicha documentación, lo que –presumiblemente– provocaría un acto administrativo de la Dirección de Investigación [art. 35.2.b) LDComp]. Este acto podrá ser recurri32 La intervención administrativa de la correspondencia entre el interno en un establecimiento penitenciario y su abogado debe ser judicialmente autorizada [STC 183/1994, de 20.6 (FJ 5º) y STC 58/1998, de 16.3 (FFJJ 4º y 5º)]. 33 RTDC de 22.7.2002, asunto Pepsi-Cola v. Coca-Cola (expdte. r 508/02), FFJJ 5º y 6º. 34 Allendesalazar, R., Confidencialidad de las comunicaciones abogado y cliente y eficacia de la labor inspectora: dos principios a la búsqueda de un equilibrio, GJ, núm. 7, 2009, pp. 83 y ss. 35 «La protección de la confidencialidad en la relación abogado-cliente exige de la empresa un comportamiento activo, que comunique y razone adecuadamente ante la Dirección de Investigación los motivos por los que dicho documento se encuentra protegido y por los que el simple acceso al mismo para su análisis somero causaría indefensión al afectado. Sostener lo contrario, es decir, que el simple acceso a un documento confidencial constituye por sí mismo una violación del derecho de defensa, sin exigir ninguna obligación a la empresa afectada, además de contradecir la jurisprudencia europea alegada llevaría al absurdo de hacer más favorable a la empresa el silencio que la diligencia, ya que permitir a la CNC acceder a tales documentos, sin advertirle de su carácter confidencial, podría servir para lograr la anulación de toda la inspección.» RCNC de 3.10.2008, asunto Stanpa (expdte. R 0006/08), FJ 4º. 36 En alguna ocasión, la CNC ha vertido un razonamiento equívoco, que ha sido objeto de crítica: «El que la Dirección de Investigación tenga en su poder determinados documentos que no pueden ser usados para fundar una imputación como autor de una infracción de la LDC, no quiere decir que se haya vulnerado un derecho fundamental. En nuestro ordenamiento jurídico la simple tenencia de información por un funcionario debidamente autorizado en ejercicio de una potestad atribuida por Ley no es constitutivo de vulneración de derecho fundamental, es necesario que además dicha información se dedique a fines ilícitos o se divulgue indebidamente» (RCNC de 17.7.2008, asunto Stanpa) [Allendesalazar, R., «La tercera de GJ», núm. 6, noviembre-diciembre, 2008, pp. 5 y ss.]. No obstante, estas afirmaciones parecen destacar la carga que pesa sobre la empresa de justificar el carácter confidencial de los documentos, no que no se depare protección a las comunicaciones entre abogado y cliente: «para analizar la alegación de STANPA referida a la inmediata infracción del derecho de defensa derivada de la supuesta existencia en poder de la Dirección de Investigación de documentos que contienen comunicaciones entre abogados y cliente, era necesario tener en cuenta cómo se realizó la inspección cuestionada y en qué términos se estableció la forma de proceder, precisamente, para evitar la recogida de documentos que contuvieran comunicaciones abogado externo cliente, verificando los documentos en los que se plasmó la actuación inspectora y la actuación posterior de la Dirección de Investigación». RCNC de 3.10.2008, asunto Stanpa (expdte. r 0006/08), FJ 4º.

594


do ante la CNC [art. 47 LDComp] y –en último término– ante la jurisdicción contencioso-administrativa [art. 48 LDComp y arts. 1 y 25.1 LJCA]. La tramitación del recurso debe asegurar la tutela cautelar –tanto en vía administrativa (art. 111.2 LRJPAC), como jurisdiccional (arts. 129 y ss. LJCA)–, ya que el acceso al contenido del documento protegido, en sí mismo, entraña una lesión de este derecho. No obstante –si el interesado no consigue la protección cautelar–, la negativa a entregar el documento puede acarrear la imposición de multas coercitivas [art. 67.f) LDComp], o incluso, sanciones [art. 62.2.e).1º LDComp], sin perjuicio de su posible ulterior recurso jurisdiccional.

595

ACTAS DEL VI CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PROFESORES DE DERECHO ADMINISTRATIVO Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011

SECRETARÍA DE ESTADO PARA LA FUNCIÓN PÚBLICA INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

INAP

ISBN 978-84-7351-419-4

P.V.P. 27,00 € (IVA incluido)

El Derecho Publico Crisis Economica

Recommend Documents