UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IAŞI FACULTATEA DE DREPT
DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL Prof. univ. dr. IOAN MACOVEI
- SUPORT CURS Anul IV Semestrul II 2009
CUPRINS Capitolul I................................................................................................................3 Noţiunea de drept al comerţului internaţional.........................................................3 1. Definiţia ..........................................................................................................3 2. Obiectul dreptului comerţului internaţional....................................................3 2.1. Caracterul comercial................................................................................3 2.2. Caracterul internaţional ...........................................................................4 Capitolul II ..............................................................................................................5 Principiile dreptului comerţului internaţional .........................................................5 1. Principiul libertăţii comerţului........................................................................5 2. Principiul concurenţei loiale ...........................................................................5 3. Principiul libertăţii convenţiilor......................................................................6 Capitolul III.............................................................................................................8 Izvoarele dreptului comerţului internaţional ...........................................................8 1. Izvoarele interne .............................................................................................8 2. Izvoarele internaţionale...................................................................................9 2.1. Convenţiile comerciale internaţionle.......................................................9 2.2. Convenţiile multilaterale .........................................................................9 2.3. Convenţiile bilaterale.............................................................................10 2.4. Tratatul comercial..................................................................................10 2.5. Acordul comercial .................................................................................10 2.6. Uzanţele comerciale internaţionale .......................................................12 Capitolul IV...........................................................................................................17 Comercianţii persoane fizice şi persoane juridice.................................................17 1. Comercianţii persoane fizice.........................................................................17 1.1. Condiţiile calităţii de comerciant...........................................................18 1.2. Exercitarea unor acte de comerţ ............................................................18 1.3. Capacitatea de a fi comerciant...............................................................19 1.4. Obligaţiile specifice comercianţilor.......................................................20 2. Întreprinderea şi fondul de comerţ................................................................22 2.1. Corelaţia dintre întreprindere şi fondul de comerţ.................................22 2.2. Elementele fondului de comerţ..............................................................23 2.3. Natura juridică a fondului de comerţ .....................................................25 3. Societăţile comerciale ...................................................................................25 3.1. Societatea în nume colectiv ...................................................................26 3.2. Societatea în comandită simplă .............................................................28 3.3. Societatea în participaţiune....................................................................29 2
3.4. Societatea pe acţiuni ..............................................................................31 3.5. Societatea în comandită pe acţiuni ........................................................38 3.6. Societatea cu răspundere limitată ..........................................................38 4. Activitatea internaţională a societăţilor comerciale ......................................40 4.1. Filialele societăţilor comerciale străine .................................................40 4.2. Sucursalele societăţilor comerciale străine ............................................41 4.3. Reprezentanţele societăţilor comerciale străine.....................................42 4.4. Integrarea societăţilor comerciale..........................................................42 5. Falimentul internaţional al participanţilor la activitatea de comerţ...............43 5.1. Consideraţii generale asupra falimentului .............................................43 5.2. Sisteme doctrinare .................................................................................43 5.3. Lichidarea juridică .................................................................................44 Capitolul V ............................................................................................................45 Contracte de comerţ internaţional .........................................................................45 1. Vânzarea comercială internaţională ..............................................................45 2. Vânzarea prin burse ......................................................................................52 3. Contractul de mandat comercial ...................................................................56 4. Contractul de comision .................................................................................58 5. Contractul de agency.....................................................................................60 6. Contractul de concesiune exclusivă ..............................................................61 7. Contractul de franchising ..............................................................................63 8.Contractul de licenţă ......................................................................................64 9. Contractul de know-how...............................................................................66 10. Contractul de consulting-engineering .........................................................68 11.Contractul de leasing....................................................................................70 12. Contractul de factoring................................................................................72 Capitolul VI...........................................................................................................75 Titlurile de credit în comerţul internaţional...........................................................75 1. Noţiunea de titluri de credit ..........................................................................75 2. Clasificarea titlurilor de credit ......................................................................75 2.1. Cambia...................................................................................................77 2.2. Biletul la ordin .......................................................................................86 2.3. Cecul......................................................................................................87 Capitolul VII .........................................................................................................90 Relaţii de plăţi şi credit în comerţul internaţional .................................................90 1. Mijloace de plată...........................................................................................90 1.1. Aurul......................................................................................................90 1.2. Valutele..................................................................................................90 2. Modalităţile de plată......................................................................................91 3. Creditele comerciale .....................................................................................95 3.1. Creditul de export ..................................................................................95 3.2. Creditul de import..................................................................................95 3
3.3. Garantarea creditelor comerciale...........................................................95 3.4. Scrisoarea de garanţie bancară .............................................................95 Capitolul VIII ........................................................................................................97 Operaţiuni comerciale internaţionale pentru aport valutar....................................97 1. Operaţiunile de compensaţii .........................................................................97 2. Operaţiunile paralele.....................................................................................98 3. Operaţiunile de switch ..................................................................................99 4. Operaţiunile de aller-retour.........................................................................100 Capitolul IX.........................................................................................................101 Arbitrajul Comercial Internaţional ......................................................................101 1. Consideraţii generale asupra arbitrajului comercial internaţional ..............101 1.1. Caracterele arbitrajului ........................................................................101 1.2. Natura juridică a arbitrajului................................................................103 2. Felurile arbitrajului .....................................................................................104 2.1. Arbitrajul ocazional şi arbitrajul instituţional......................................104 2.2. Arbitrajul în drept şi arbitrajul în echitate ...........................................105 3. Convenţia de arbitraj...................................................................................106 3.1. Noţiune, forme.....................................................................................106 3.2. Natura convenţiei de arbitraj ...............................................................107 3.3. Forma convenţiei de arbitraj................................................................107 3.4. Efectele convenţiei de arbitraj .............................................................108 3.5. Legea aplicabilă convenţiei de arbitraj ................................................110 4. Forme ale arbitrajului ad-hoc......................................................................110 4.1. Arbitrajul ad-hoc în dreptul român......................................................110 4.2. Arbitrajul ad-hoc în Convenţia de la Geneva din 1961 ......................111 5. Forme al arbitrajului instituţional ...............................................................112 5.1. Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României ....................................................................................................112 5.2. Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţională din Paris ............................................................................................................115 6. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale .......................................116 6.1. Executarea de bunăvoie a hotărârilor arbitrale ....................................116 6.2. Executarea silită a hotărârilor arbitrale................................................116 BIBLIOGRAFIE .................................................................................................119
4
Capitolul I Noţiunea de drept al comerţului internaţional 1. Definiţia Dreptul comerţului internaţional reprezintă un ansamblu de norme care reglementează relaţiile comerciale internaţionale. Raporturile juridice ale comerţului internaţional se stabilesc între state, persoane juridice şi persoane fizice. În organizarea şi desfăşurarea relaţiilor comerciale internaţionale, statul are o dublă calitate: de subiect de drept internaţional şi subiect de drept civil. Într-o accepţiune, dreptul comerţului internaţional include norme de drept internaţional public şi norme din diferite ramuri de drept intern. Într-o altă accepţiune, dreptul comerţului internaţional cuprinde normele aplicabile relaţiilor patrimoniale şi personal nepatrimoniale care apar în sfera comerţului internaţional între persoane fizice şi persoane juridice pe baza egalităţii în drepturi. Dreptul comerţului internaţional este o materie juridică interdisciplinară. Datorită specificului său, comerţul internaţional nu poate constitui o ramură autonomă a dreptului intern sau dreptului internaţional. Dreptul comerţului internaţional este format, în principal, din norme de drept material. Acestea sunt norme materiale din diferite ramuri de drept intern şi norme materiale uniforme. Sfera de aplicare a normelor materiale este determinată de norme conflictuale aplicabile comerţului internaţional. Prin prisma elementului de extraneitate, dreptul comerţului internaţional este un drept material, dar şi un drept conflictual. În conţinutul dreptului comerţului internaţional se regăsesc norme juridice din mai multe ramuri de drept şi îndeosebi norme de drept comercial, norme de drept civil şi norme de drept procesual civil. În situaţia în care nu există reglementări în materie, aceste norme reprezintă dreptul comun. În cadrul raporturilor juridice de dreptul comerţului internaţional, părţile au o poziţie de egalitate juridică.
2. Obiectul dreptului comerţului internaţional Obiectul dreptului comerţului internaţional este constituit din raporturile juridice patrimoniale care au caracter comercial şi internaţional. În configurarea obiectului, comercialitatea şi internaţionalitatea sunt elemente proprii şi esenţiale. Prin esenţa lor, raporturile juridice ale dreptului comerţului internaţional sunt patrimoniale. 2.1. Caracterul comercial Comercialitatea reprezintă calitatea unui raport juridic de a fi comercial. Determinarea noţiunii de comercialitate presupune efectuarea unei calificări. Operaţiunea calificării se face după dreptul intern al fiecărui stat în conformitate cu anumite criterii. În definirea comercialităţii sunt cunoscute două concepţii diferite: concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă.
Concepţia subiectivă ia în considerare calitatea participanţilor la raportul juridic. Potrivit acestei concepţii, operaţiunile efectuate de un comerciant, în exerciţiul profesiei sale, sunt socotite acte sau fapte comerciale. În această concepţie, comercialitatea coboară de la persoană la actul sau faptul juridic. În aprecierea actelor subiective de comerţ se ţine seama numai de calitatea de comerciant. Concepţia obiectivă are în vedere obiectul reglementării juridice, adică activitatea comercială. Conform acestei concepţii actele şi faptele de comerţ sunt operaţiunile pe care legea le determină astfel indiferent de calitatea şi voinţa părţilor. În această concepţie, comercialitatea urcă de la actul sau faptul juridic la persoană. În aprecierea actelor obiective de comerţ se ţine seama de operaţiunile juridice în sine. În absenţa unor elemente precise care să le individualizeze şi să delimiteze cele două concepţii reglementările din unele legislaţii naţionale au consacrat o soluţie mixtă. Astfel, comerciantul se determină după natura actelor care le efectuează, iar natura faptelor este dependentă de calitatea persoanelor care le exercită. 2.2. Caracterul internaţional Noţiunea de internaţionalitate se defineşte prin prezenţa elementului de extraneitate şi specificul operaţiunii. Caracterul internaţional este dat de existenţa anumitor criterii în conformitate cu specificul operaţiunii. În contextul reglementării din sistemul nostru de drept, noţiunea de internaţionalitate are o accepţiune tehnico-juridică. În acest sens, un raport comercial va fi internaţional, dacă elementul de extraneitate pe care îl cuprinde este de natură a-l face susceptibil de a veni în contact cu mai multe sisteme de drept. Această condiţie este îndeplinită dacă părţile îşi au domiciliul sau sediul ori reşedinţa lor obişnuită în altă ţară, dacă actele referitoare la încheierea ori executarea contractului prezintă puncte de legătură cu mai multe legislaţii sau obiectul obligaţiei se localizează pe teritoriul unor state diferite. Unele convenţii internaţionale consacră un singur criteriu. Astfel, în materia contractului de vânzare de mărfuri, caracterul internaţional este dat de domiciliul sau sediul părţilor, iar în absenţa acestuia reşedinţa lor obişnuită. În acest sens dispune art. 1 al Convenţiei Naţiunilor Unite de la Viena asupra contractului de vânzare internaţională de mărfuri din 1980 şi art. 2 al Convenţiei de la New York asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri din 1974. În materia transporturilor, elementul internaţional constă în executarea prestaţiei pe teritoriul mai multor state. În acest sens, dispun prevederile Convenţiei de la Varşovia pentru unificarea unor reguli privitoare la transportul aerian internaţional din 1929 şi dispoziţiile Convenţiei de la Geneva referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele din 1956. Alte convenţii internaţionale adoptă pentru identificarea internaţionalităţii două criterii, adică un criteriu principal, care este dublat de un criteriu secundar. În Convenţia de la Haga referitoare la vânzarea internaţională de bunuri mobile corporale din 1964 sunt stipulate două criterii ce trebuie îndeplinite cumulativ: sediul sau reşedinţa părţilor în state diferite, precum şi mişcarea obiectelor vândute, locul încheierii contractului sau locul predării lucrului vândut.
4
Capitolul II Principiile dreptului comerţului internaţional Principiile fundamentale ale dreptului comerţului internaţional sunt principiul libertăţii comerţului, principiul protecţiei concurenţei loiale şi principiul libertăţii convenţiilor.
1. Principiul libertăţii comerţului Principiul libertăţii comerţului reprezintă o cerinţă fundamentală, care asigură participarea activă şi neîngrădită la schimburile internaţionale de mărfuri şi servicii. Libertatea comerţului dă expresie şi facilitează existenţa economiei de piaţă. Acest principiu reprezintă o cerinţă fundamentală care asigură participarea activă şi neîngrădită la schimburile internaţionale de mărfuri şi servicii. În contextul relaţiilor economice, acest principiu este consacrat de Constituţia României din 1991 revizuită în 2003. Astfel, prin textul art. 135 se prevede că statul trebuie să asigure libertatea comerţului pe baza egalităţii de şanse a comercianţilor. În acţiunea de promovare a comerţului mijloacele concrete sunt configurate de politica statului care urmăreşte să creeze un cadru favorabil. Acest principiu se exprimă în posibilitatea recunoscută prin lege persoanelor fizice şi juridice de a fi subiecte de dreptul comerţului internaţional. Pentru exercitarea comerţului se cere ca persoanele să aibă calitatea de comerciant şi obiectul de activitate să prevadă efectuarea de acte de comerţ internaţional. Datorită caracterului său de generalitate acest principiu se aplică şi în materia investiţiilor străine, precum şi a licenţelor de export şi import. Regulile acestui principiu guvernează şi regimul zonelor libere. Libertatea comerţului nu exclude controlul statului. Activitatea participanţilor la raporturile de comerţ internaţional este controlată de stat prin mijloace financiar bancare. Intervenţia statului se realizează, în condiţiile legii, prin intermediul taxelor, a impozitelor şi a licenţelor de export-import.
2. Principiul concurenţei loiale Principiul concurenţei loiale se aplică între persoane care exercită o activitate asemănătoare. Concurenţa este o confruntare sau o competiţie între comercianţi, exercitată în domeniile deschise pieţei pentru atragerea şi menţinerea clientelei în scopul obţinerii de profit. Libertatea concurenţei reprezintă o premisă a dezvoltării relaţiilor comerciale şi o garanţie a progresului. În funcţie de mijloacele folosite, concurenţa este loială şi neloială. În determinarea limitelor concurenţei se utilizează formula morală a loialităţii de conduită în raporturile cu ceilalţi comercianţi. Concurenţa loială se exercită în limita uzanţelor comerciale oneste. În desfăşurarea relaţiilor comerciale internaţionale, concurenţa îndeplineşte următoarele funcţii importante: funcţia de garanţie a economiei de piaţă; funcţia de 5
facilitare a liberei circulaţii a mărfurilor şi serviciilor; funcţia de stimulare a iniţiativei participanţilor la actele de comerţ internaţional. Principiul concurenţei are un rol deosebit în determinarea preţului mărfurilor. Reglementările aplicabile concurenţei comercianţilor se împart în două categorii. Ele privesc restricţiile impuse concurenţei şi reprimarea concurenţei neloiale. Restricţiile impuse concurenţei urmăresc să apere existenţa liberei concurenţe, prin suprimarea practicilor monopoliste, împiedicând folosirea abuzivă a puterii economice. Concurenţa neloială reprezintă încălcarea obligaţiei de respectare a procedeelor corecte în exercitarea unei acţiuni comerciale. Principalele forme ale practicilor monopoliste sunt înţelegerile anticoncurenţiale, abuzul de poziţie dominantă şi concentrarea de întreprinderi. Concurenţa neloială reprezintă încălcarea obligaţiei de respectare a procedurilor oneste sau corecte în exercitarea unei activităţi comerciale sau industriale. Actele şi faptele de concurenţă neloială presupun folosirea unor mijloace reprobabile în activitatea comercială şi utilizarea unor modalităţi discutabile în atragerea clientelei. Reprimarea concurenţei neloiale urmăreşte să asigure o folosire corectă a libertăţii de concurenţă prin sancţionarea actelor abuzive. Având în vedere interesele colectivităţii, concurenţa neloială este deosebită de concurenţa interzisă. În situaţia concurenţei neloiale exerciţiul unui drept este excesiv, pe când concurenţa interzisă implică săvârşirea unui act fără drept. Interzicerea concurenţei poate rezulta din lege sau din contract. Interzicerea concurenţei poate să rezulte din dispoziţiile legii sau din stipulaţiile contractuale. Protecţia efectivă împotriva concurenţei neloiale este prevăzută de Convenţia de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale din 1883 cu modificările şi completările ulterioare. În conformitate cu dispoziţiile art. 10bis al Convenţiei sunt interzise următoarele acte de concurenţă neloială: a. faptele care sunt de natură să creeze o confuzie cu întreprinderea, cu produsele sau cu activitatea industrială sau comercială a unui concurent; b. afirmaţiile false în exercitarea comerţului, de natură a discredita întreprinderea, produsele sau activitatea industrială ori comercială a unui concurent c. indicaţiile sau afirmaţiile a căror utilizare, în exercitarea comerţului, pot induce în eroare publicul cu privire la natura, la modul de fabricaţie sau la caracteristicile mărfurilor. Prin sancţiunea concurenţei neloiale se asigură buna desfăşurare a comerţului şi industriei, ocrotindu-se interesele generale ale societăţii.
3. Principiul libertăţii convenţiilor Puterea de decizie a părţilor în contractele de comerţ internaţional este configurată de principiul libertăţii convenţiilor. Prin principiul libertăţii convenţiilor se înţelege că o parte se obligă prin manifestarea propriei voinţe numai la ceea ce acceptă şi numai în măsura în care doreşte.
6
În sistemul nostru de drept acest principiu este consacrat în art. 969 din Codul civil potrivit căruia convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante. În comparaţie cu dreptul comun, puterea de decizie a părţilor în relaţiile comerciale internaţionale prezintă valenţe suplimentare. În operaţiunile de comerţ internaţional, libertatea contractuală a părţilor prezintă accepţiuni diferite care pot fi grupate în două concepţii: concepţia subiectivă şi obiectivă. După concepţia subiectivă se susţine că izvorul principal al drepturilor şi obligaţiilor stipulate în contract constă în acordul de voinţă al părţilor. Astfel, părţile au posibilitatea să sustragă contractul lor de sub incidenţa oricărei legislaţii naţionale. Raporturile părţilor pot fi guvernate de lex mercatoria sau de principiile de chitate. După concepţia obiectivă se consideră că legea este prioritară faţă de voinţa părţilor. Primatul legii exclude efectul creator al voinţei individuale independent şi în afara unui sistem de drept statal. Părţile au libertatea de a desemna legea aplicabilă contractului, dar numai în măsura în care opţiunea lor este admisă de legea forului. În relaţiile comerciale internaţionale, libertatea contractuală implică o autonomie derivată şi nu primordială. De altfel, libertatea contractuală este consacrată întotdeauna de ordinea juridică naţională. În realitate, autonomia de voinţă decurge din principiul libertăţii convenţiilor în domeniul raporturilor de comerţ internaţional. Prin autonomie de voinţă se înţelege că părţile pot să aleagă legea care va guverna condiţiile de fond şi efectele contractului de comerţ internaţional. Principiul lex voluntatis corespunde exigenţelor comerţului internaţional, permiţând părţilor să adapteze contractul la situaţia existentă pe diferite pieţe străine. În determinarea legii aplicabile contractului, principiul lex voluntatis implică egalitatea legislaţiilor naţionale, întrucât nu există o lege care să fie aplicată obligatoriu ori să nu fie aplicată niciodată. Regăsindu-se în majoritatea sistemelor de drept internaţional privat, principiul lex voluntatis contribuie la uniformizarea soluţiilor conflictuală în materia contractelor. În legislaţia română, lex voluntatis este consacrată în Legea română de drept internaţional privat nr. 105 din 1992 în cadrul dispoziţiilor art. 73. În temeiul acestor dispoziţii, contractul este supus legii aleasă prin consens de către părţi. Legea care cârmuieşte fondul, potrivit art. 71, alin. 1 la care trimite art. 86, alin. 1 se aplică, în principal, şi condiţiilor de formă ale contractului. Din formularea textului reiese că opţiunea de alegere este permisă de legea forului. Voinţa părţilor nu are putere prin ea însăşi. Efectele juridice ale voinţei părţilor se produc în limitele şi condiţiile prevăzute de lege.
7
Capitolul III Izvoarele dreptului comerţului internaţional 1. Izvoarele interne Izvoarele interne sunt legea şi jurisprudenţa. Legile reprezintă principalele izvoare în materie. Legile comerciale naţionale constituie o prelungire a acţiunii legilor civile în materia raporturilor de comerţ. Legile comerciale se pot concretiza sub forma Codului comercial, a unor coduri de comerţ exterior sau unor legi speciale. Codurile comerciale reglementează relaţiile comerciale interne, precum şi cele internaţionale. Dispoziţiile din Codul comercial reprezintă o reglementare de bază care constituie dreptul comun în materia raporturilor de comerţ. Codurile de comerţ exterior reglementează numai relaţiile de comerţ internaţional. De exemplu, Codul comercial uniform al S.U.A. adoptat de statele federale în 1962. Legile speciale reglementează relaţiile comerciale cu străinătatea. Prevederile legilor speciale se referă la raporturile comerciale din anumite domenii sau la raporturile comerciale cu element de internaţionalitate. Prin jurisprudenţă se înţelege ansamblul soluţiilor pronunţate de către organul de jurisdicţie în litigiile care sunt de competenţa lor. Rolul jurisprudenţei este recunoscut în sistemele de common-law sub forma precedentului judiciar. În sistemele de tradiţie romanistă, preponderenţa legilor scrise nu exclude aportul jurisprudenţei. În domeniul comerţului internaţional jurisprudenţa are o valoare juridică deosebită. Ţinând seama de cerinţele specifice ale relaţiilor comerciale internaţionale, jurisprudenţa contribuie la interpretarea şi adaptarea normelor juridice. Mai mult, în unele cazuri, jurisprudenţa contribuie şi la formarea de reguli materiale. De exemplu, practica judiciară a considerat clauza de arbitraj compromisorie, care este cuprinsă într-un contract de comerţ internaţional ca fiind autonomă faţă de contractul principal. Datorită independenţei sale, clauza compromisorie poate fi supusă unei legi proprii, iar nulitatea contractului principal nu se răsfrânge asupra valabilităţii clauzei de arbitraj. Dispoziţiile Codului comercial de la 1 septembrie 1887 reprezintă în cea mai mare parte o preluare a Codului comercial italian din 1882. În decursul anilor, Codul comercial a suferit numeroase modificări, completări şi abrogări prin diferite legi speciale. Codul comercial român a fost republicat, cu toate modificările intervenite, la 22 martie 1944. În această formă, Codul comercial conţine 971 de articole care sunt grupate în patru cărţi. Ele se referă la comerţ în general, comerţul maritim şi navigaţie, faliment, exerciţiul acţiunilor comerciale şi durata lor. Codul comercial cuprinde norme specifice şi norme de drept civil general. Normele specifice din Codul comercial privesc reglementarea activităţii comerciale. Ele consacră instituţiile proprii ale dreptului comercial, cum sunt faptele de comerţ, comercianţii, obligaţiile comerciale.
8
Includerea normelor de drept civil în Codul comercial are o dublă explicaţie: unele norme se referă la probleme care nu sunt reglementate în Codul civil, cum ar fi momentul şi locul încheierii contractelor între persoane absente; alte norme completează sau dezvoltă anumite reglementări din Codul civil, cum sunt dispoziţiile referitoare la contractul de transport. Constituind dreptul comun în materie, dispoziţiile Codului comercial se aplică şi raporturilor cu element de internaţionalitate. În cadrul organizării şi înfăptuirii activităţii de comerţ internaţional au fost emise un număr de acte normative. Ele se împart în două categorii distincte care constituie izvoare specifice sau nespecifice ale materiei. Prima categorie de izvoare include actele normative destinate reglementării comerţului internaţional. A doua categorie de izvoare cuprinde actele normative care privesc alte ramuri de drept, dar aplicabile şi raporturilor de comerţ internaţional.
2. Izvoarele internaţionale Izvoarele internaţionale sunt formate din convenţiile internaţionale şi uzanţele internaţionale. 2.1. Convenţiile comerciale internaţionale Convenţiile comerciale internaţionale reprezintă înţelegeri scrise între două sau mai multe state privind reglementarea problemelor de comerţ exterior. În dezvoltarea schimburilor internaţionale, convenţiile comerciale au o pondere şi un rol tot mai însemnat. Prin precizarea drepturilor şi obligaţiilor convenite între părţi, convenţiile internaţionale asigură corecta lor îndeplinire, precum şi stabilitatea raporturilor juridice. Convenţiile comerciale internaţionale pot fi multilaterale sau bilaterale. 2.2. Convenţiile multilaterale Convenţiile multilaterale, deşi restrânse numeric, au un rol eficace. Datorită razei lor de acţiune, convenţiile multilaterale contribuie la unificarea normelor de drept material şi conflictual privind comerţul internaţional. În contextul relaţiilor dintre state, convenţiile multilaterale pot avea un caracter mondial. Aceste convenţii interesează toate statele membre ale comunităţii, cum ar fi Acordul privind constituirea Organizaţiei Mondiale de Comerţ încheiat la Marrakech la 15 aprilie 1994. În funcţie de anumite interese convenţiile multilaterale pot prezenta şi un caracter regional. La asemenea convenţii participă numai un grup de state, cum ar fi Tratatul de la Maastricht asupra Uniunii Europene din 7 februarie 1992. În domeniile comerţului internaţional, convenţiile multilaterale sunt exemplificate prin: Convenţia de la Haga din 15 aprilie 1958 referitoare la legea aplicabilă transferului proprietăţii în cazul vânzării cu caracter internaţional de obiecte mobile corporale; Convenţia de la Geneva din 7 iunie 1930 cuprinzând legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin; Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la
9
transportul multimondial internaţional de mărfuri încheiată la Geneva la 24 mai 1980; Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine încheiată la New York la 10 iunie 1958 la care România a aderat prin Decretul nr. 186 din 21 iulie 1961. Prin intermediul convenţiilor multilaterale se instituie norme uniforme, care permit o reglementare unitară a aporturilor de comerţ internaţional şi cooperare economică internaţională. Dificultăţile rezultate din diversitatea reglementărilor naţionale sunt atenuate, realizându-se uniformizarea normelor de drept conflictual şi crearea unui drept material uniform. 2.3. Convenţiile bilaterale În relaţiile comerciale, convenţiile bilaterale sunt foarte numeroase. Ele constituie o modalitate juridică importantă şi eficientă. Folosirea cu prioritate a convenţiilor bilaterale se explică prin faptul că realizează un echilibru între cerinţele celor două state şi contribuie la menţinerea unor relaţii favorabile schimburilor internaţionale. Totuşi, convenţiile comerciale bilaterale sunt mai mult izvoare de drept conflictual, decât de drept material. În practica internaţională, convenţiile comerciale bilaterale sunt utilizate sub formă de tratate şi acorduri. 2.4. Tratatul comercial Tratatul comercial este actul juridic prin care statele îşi organizează schimburile de mărfuri. Tot prin intermediul tratatului se soluţionează şi aspectele adiacente relaţiilor comerciale. Astfel, se reglementează transportul mărfurilor, regimul vamal, tranzitul, situaţia juridică a reprezentanţelor şi agenţiilor comerciale, a oficiilor consulare, precum şi a persoanelor care săvârşesc fapte de comerţ pe teritoriul celuilalt stat. În practica convenţională, problemele comerciale sunt reglementate, uneori, împreună cu cele de navigaţie. În acest caz, înţelegerea părţilor poartă denumirea de tratat de comerţ şi navigaţie. Tratatul de comerţ este format din principii generale, care reprezintă un cadru juridic pentru o perioadă mai îndelungată. În conformitate cu dispoziţiile tratatului, anual, se încheie înţelegeri comerciale. Un tratat de comerţ este alcătuit din titlu, preambul şi un număr de articole. Titlul cuprinde denumirea tratatului şi statele semnatare, iar preambulul voinţa părţilor de a promova şi facilita relaţiile lor comerciale. Clauzele esenţiale ale unui tratat de comerţ sunt următoarele: clauza naţiunii celei mai favorizate; clauza regimului naţional. 2.5. Acordul comercial Acordul comercial este o înţelegere interguvernamentală prin care se reglementează schimburile reciproce de mărfuri şi se garantează un anumit regim politico-economic.
10
În raport cu tratatul comercial, acordul se caracterizează prin următoarele trăsături: constituie forma obişnuită şi frecventă a înţelegerilor comerciale; prezintă un conţinut mai detaliat. După perioada lor de valabilitate, acordurile comerciale pot fi clasificate în modul următor: pe termen scurt, anuale; pe termen mediu, bienale sau trienale; pe termen lung, cincinale. Un acord comercial este alcătuit din două părţi şi anume: textul propriu-zis şi anexele. Textul acordului comercial este format din titlu, preambul şi un număr de articole. În titlu şi preambul se arată obiectul, precum şi scopul pentru care s-a încheit acordul comercial. De asemenea, în preambul se specifică motivele care au stat la baza înţelegerii. Articolele acordului comercial conţin dispoziţii de drept internaţional, de drept administrativ sau de drept financiar. Ele se referă la următoarele probleme: contingentele de mărfuri, stabilite în listele anexe; modalitatea şi termenul de contractare a contingentelor; nivelul de preţuri; instituirea unui regim preferenţial; eliberarea licenţelor de export şi import; reglementări vamale; comisiile mixte; operaţiuni legate; reglementarea reexporturilor; modul de efectuare a plăţilor; condiţia persoanelor fizice şi juridice străine; soluţionarea litigiilor; modul de lichidare a acordului; valabilitatea acordului şi modul de prelungire. Articolele pot cuprinde şi unele stipulaţii speciale. Astfel, pot fi reglementate o serie de operaţiuni ca prelucrarea mărfurilor, tranzitul sau diverse prestaţiuni de servicii. Anexele au rolul de a exemplifica şi interpreta principiile generale inserate în textul acordului. Felul şi numărul anexelor este determinat de specificul acordului comercial. Egalizarea avantajelor între părţile unei înţelegeri comerciale se realizează în baza unor principii generale. Ele sunt concretizate de clauza naţiunii celei mai favorizate sau de clauza regimului naţional. Prin clauza naţiunii celei mai favorizate se înţelege că ţările semnatare îşi acordă reciproc condiţii şi înlesniri comerciale, la fel de favorabile ca oricărui alt stat terţ. Folosirea clauzei naţiunii celei mai favorizate implică două raporturi juridice: raportul de bază care se tabileşte între statul ce acordă tratamentul cel mai favorabil şi statul beneficiar şi raportul de referinţă care există între statul cedent şi statul favorizat. Raportul de referinţă poate fi prealabil sau ulterior raportului de bază. Clauza naţiunii celei mai favorizate are rolul să unifice conţinutul material al regulilor juridice aplicabile în raporturile dintre părţi şi să stabilească condiţii de concurenţă egală pentru exportatorii străini. Tot clauza asigură şi o stabilitate a comerţului prin evitarea unor eventuale concesiuni care pot fi acordate altui stat. Clauza naţiunii celei mai favorizate are o natură convenţională. Clauza poate fi unilaterală sau bilaterală, fiind asimilată unui contract unilateral sau unei stipulaţii sinalagmatice. În mod obişnuit statele îşi asumă obligaţia de acordare reciprocă a tratamentului naţiunii celei mai favorizate printr-o clauză bilaterală. Acordarea reciprocă a tratamentului naţiunii celei mai favorizate se poate face şi într-un cadru multilateral.
11
Din punct de vedere a poziţiei statelor clauza naţiunii celei mai favorizate prezintă două forme şi anume: forma necondiţionată sau principiul egalităţii, care presupune că părţile îşi conferă, fără rezerve sau restricţii, privilegiile şi avantajele recunoscute unei ţări terţe; forma condiţionată sau principiul compensaţiei, care înseamnă că privilegiile şi avantajele acordate unui stat terţ sunt extinse între părţi numai în schimbul unor concesii speciale şi compensaţii reciproce. După domeniile la care se aplică clauza naţiunii celei mai favorizate poate fi generală sau specializată. Clauza generală are o sferă întinsă de aplicare. Tratamentul naţiunii celei mai favorizate priveşte ansamblul domeniilor de relaţii dintre statele contractante. În practică, clauza generală se referă numai la relaţiile din anumite domenii. Clauza specializată indică domeniile care beneficiază de tratamentul naţiunii celei mai favorizate. Enumerarea concretă a clauzei circumstanţiază sfera de aplicare a tratamentului naţiunii celei mai favorizate în raporturile dintre părţile contractante. Clauza naţiunii celei mai favorizate poate prezenta şi o formă modificată. În această variantă, aplicarea tratamentului favorizant este sub rezerva unor anumite avantaje sau facilităţi. Clauza regimului naţional sau principiul posibilităţilor egale constă în faptul că persoanele, aparţinând unei ţări străine care desfăşoară activitate de comerţ pe teritoriul statului partener au, în principiu, aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi naţionalii. Tratamentul luat în considerare este prevăzut de legislaţia internă a statului partener. Clauza regimului naţional înlătură discriminarea şi asigură egalitatea de tratament. Clauza tratamentului naţional stabileşte acelaşi regim pentru mărfurile importate şi cele interne. Acordarea tratamentului naţional elimină obstacolele netarifare prin care se protejează industriile naţionale. 2.6. Uzanţele comerciale internaţionale Uzanţele comerciale reprezintă practici sau reguli care se aplică în comerţul internaţional. Uzanţele sau uzurile comerciale presupun o anumită comportare sau conduită, caracterizată prin continuitate, constanţă şi uniformitate. Uzanţele comerciale se impun printr-o repetare frecventă şi participarea mai multor persoane interesate. Extinderea şi generalizarea uzanţelor este în funcţie de sfera de aplicare, numărul participanţilor şi volumul comerţului. Pentru formarea unei uzanţe comerciale, practica ori regula de conduită necesită o perioadă de timp, care, în raport de condiţiile concrete, poate fi mai lungă sau mai scurtă. Importanţa timpului în apariţia uzanţelor comerciale este însă relativă. Exigenţele relaţiilor comerciale internaţionale au determinat luarea în considerare a duratelor scurte de timp. Aplicarea repetată a uzanţei comerciale implică întotdeauna existenţa unui interval de timp, dar nu şi o durată îndelungată. Uzanţele comerciale sunt distincte de obişnuinţele sau practicile stabilite între părţile contractante în relaţiile lor reciproce. Prin obişnuinţele între părţile contractante se înţeleg, conform art. 1 – 205 din Codul Comercial Uniform al Statelor
12
Unite ale Americii, o serie de activităţi, anterioare unei tranzacţii şi care pot fi considerate, în mod rezonabil, ca stabilind între ele o bază comună de interpretare a expresiilor şi a actelor lor. 2.6.1. Obişnuinţele Obişnuinţele se formează în relaţiile reciproce dintre partenerii comerciali. În contractele pe care le încheie părţile pot introduce anumite expresii care exprimă atitudini sau comportări existente în activitatea lor comună. Printr-o repetare constantă, expresiile folosite se transformă în clauze de stil, care în timp devin subînţelese sau implicite în raporturile contractuale dintre părţi. Prin prisma regulii de conduită, care constituie un element obiectiv, uzanţele comerciale se aseamănă cu obiceiul sau cutuma. Dar între uzanţele comerciale şi cutumă există importante deosebiri. Cutuma este o regulă de conduită aplicată un timp îndelungat în virtutea deprinderii şi respectată ca o normă obligatorie. Ea se impune prin autoritate proprie şi autonomie, având valoare de lege. În sistemele de drept naţionale, rolul cutumei este diferit. Cutuma formează principalul izvor de drept în ţările anglo-americane, în timp ce în statele de pe continent are o pondere redusă. În relaţiile comerciale, cutuma, dintr-o anumită ţară, se aplică în calitate de lex contractus. Precizări în legătură cu obişnuinţele dintre părţile contractante există în Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri din 1980. În conformitate cu alin. 1 al art. 9, părţile sunt legate prin uzanţele la care ele au consimţit şi de obişnuinţele care s-au stabilit între ele. Dispoziţiile Codului Uniform al Statelor Unite ale Americii se referă şi la efectele juridice ale obişnuinţelor. Prin obişnuinţe între părţile contractante se înţeleg o serie de activităţi anterioare unei tranzacţii şi care pot fi considerate, în mod rezonabil, ca stabilind între ele o bază comună de interpretare a expresiilor şi actelor lor (art. 1 – 205). În aceeaşi măsură, se va lua în considerare comportarea părţilor concomitentă ori posterioară contractului pentru interpretarea intenţiei părţilor (art. 2 – 208). Distincţia dintre uzanţe şi obişnuinţe este configurată de numărul partenerilor care le aplică. Prin dobândirea unui caracter colectiv, adică prin aplicarea lor de către un număr de participanţi, obişnuinţele se pot transforma în uzanţe. 2.6.2.Clasificarea uzanţelor Uzanţele comerciale sunt de mai multe feluri. Ele pot fi grupate după ramura de activitate, obiectul contractului, profesiunea părţilor, modul de transport sau alte elemente. Într-o primă clasificare, uzanţele comerciale sunt interne şi internaţionale. Uzanţele interne se folosesc pe teritoriul unui anumit stat, iar uzanţele internaţionale în relaţiile comerciale externe. Într-o altă clasificare, uzanţele comerciale sunt locale, speciale şi generale. Uzanţele locale se aplică într-o localitate, port sau regiune determinată, uzanţele speciale numai în anumite domenii ale comerţului, iar uzanţele generale pentru toate
13
relaţiile comerciale. Cele mai importante uzanţe comerciale au ca obiect condiţiile de livrare, plăţile externe şi asigurările de mărfuri în transportul internaţional. După forţa lor juridică, uzanţele comerciale sunt normative şi convenţionale. Uzanţele normative au valoarea unor norme juridice. Ele mai sunt numite uzanţe de drept sau legale. Uzanţele convenţionale au valoarea unor clauze contractuale. Ele mai poartă denumirea de uzanţe de fapt sau interpretative. 2.6.3. Natura juridică a uzanţelor comerciale Definirea naturii lor juridice implică luarea în considerare a distincţiei dintre uzanţele de drept sau normative şi uzanţele de fapt sau convenţionale. Uzanţele de drept au valoarea unor norme juridice. Scopul uzanţelor normative este de a completa sau suplini ori de a înlătura aplicarea unor dispoziţii legale. Uzanţele normative au autoritate proprie întrucât legea se referă la ele sau condiţionează aplicarea anumitor prevederi de inexistenţa unor uzanţe contrare. Prin includerea în domeniul legii, uzanţele normative se impun voinţei contractanţilor. Cu toate acestea, aplicarea uzanţelor normative poate fi înlăturată de părţi printr-o stipulaţie contractuală. Uzanţele normative nu trebuie dovedite de către părţi. Datorită identităţii de regim cu legea, se presupune că instanţa cunoaşte uzanţele normative, fiind ţinută să le aplice din oficiu. Greşita interpretare a uzanţelor normative şi neaplicarea lor se sancţionează cu admiterea recursului la instanţa supremă, în sistemele care admit această cale de atac. Uzanţele de fapt au valoarea unor clauze convenţionale. Scopul uzanţelor convenţionale este de a interpreta, completa şi preciza conţinutul contractului. Uzanţele convenţionale se aplică prin acordul părţilor, care se poate manifesta expres sau tacit. Aplicarea uzanţelor convenţionale poate fi înlăturată tot de către părţi, prevăzându-se în contract o clauză contrară sau o altă reglementare. Uzanţele convenţionale pot deroga numai de la normele supletive sau dispozitive, nu şi de la normele imperative ori prohibitive. Constituind un element de fapt, uzanţele convenţionale se probează de partea care le invocă. Greşita interpretare ori aplicare a uzanţelor convenţionale nu dă dreptul la recurs la instanţa superioară. Uzanţele comerciale care se folosesc în mod obişnuit în comerţul internaţional au caracter contractual. 2.6.4. Forme ale uzanţelor comerciale Uzanţele comerciale pot fi exprimate în diferite forme. Ele se concretizează prin clauze tipizate, contracte-tip ori contracte model sau formulare de contracte, condiţii generale. Clauzele-tip sunt standardizate. Includerea în contracte a clauzelor-tip permite simplificarea operaţiunilor comerciale şi evitarea problemelor conflictuale. Clauzele-tip prezintă însă accepţiuni diferite. Interpretarea uniformă a principalelor clauze folosite în contractele externe s-a realizat de Camera de Comerţ Internaţională din Paris prin publicarea în 1936 a Regulilor Incoterms – International Comercial Terms. Aceste reguli au fost revizuite în 1953 şi întregite în 1967, 1976 şi 1980. În prezent, sunt în vigoare Regulile Incoterms 2000. Clauzele interpretate se
14
individualizează prin anumite formule sau termeni, care exprimă forme de vânzare internaţională. Regulile Incoterms se încorporează în contract printr-o simplă referire la clauza aleasă de părţi. Regulile Incoterms determină relaţiile dintre vânzător şi cumpărător, precizând obligaţiile lor minime.Prin Incoterms se reglementează predarea mărfii vândute, transferul riscurilor contractuale, repartizarea cheltuielilor, formalităţile privind trecerea mărfii peste frontieră. Regulile Incoterms au un caracter facultativ. Părţile pot să prevadă modificări sau adăugiri la regulile uniforme, în raport de natura mărfurilor care formează obiectul contractului. Contractele-tip şi condiţiile generale cuprind clauze uniforme care se întemeiază, în principal, pe uzanţele existente în comerţul internaţional. Ele elimină discuţiile îndelungate dintre părţi şi facilitează încheierea operativă a contractelor externe. În contractele-tip, clauzele esenţiale sunt prestabilite, configurând cadrul juridic al realizării unor operaţiuni. Datorită formei lor preconstituite, părţile urmează numai să individualizeze un anumit tip de contract, cu date concrete privind cantitatea mărfii, preţul şi modalitatea de plată. Clauzele propuse pot fi modificate sau completate de către părţi. Prin condiţiile generale se precizează principalele elemente ale contractelor de acelaşi tip într-o anumită ramură a comerţului internaţional. Înţelegerea comercială se încheie în baza condiţiilor generale care, prin integrarea lor, devin clauze ale contractului. Prevederile condiţiilor generale au caracter dispozitiv, având posibilitatea de a deroga de la ele. Contractele-tip şi condiţiile generale se elaborează de către una din părţile contractante, de asociaţiile comerciale internaţionale sau de asociaţii neutre. O importanţă deosebită prezintă condiţiile generale de livrare şi contractele-tip redactate de Comisia Economică pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite. În elaborarea lor, Comisia Economică pentru Europa a ONU a ţinut seama de practica existentă, complexitatea şi varietatea raporturilor din domeniile comerţului internaţional şi de interesele părţilor. 2.6.5. Regimul uzanţelor comerciale în dreptul român În dreptul român, uzanţele normative nu au caracter de izvor de drept. De altfel, prevederile art. 1 din Codul comercial care se ocupă de izvoarele dreptului comercial, nu se referă la uzanţe. Absenţa vreunei menţiuni se explică prin intenţia legiuitorului de a înlătura, de principiu, uzanţele normative. Cu caracter derogatoriu, uzanţele comerciale dobândesc putere legală în situaţia în care o lege specială trimite la ele. De exemplu, se consideră ca fiind normative uzurile locului de plată, în funcţie de care se determină valoarea monedei străine atunci când o cambie, respectiv un cec e plătibil într-o monedă care nu are curs la locul respectiv. O poziţie diferită există în privinţa uzanţelor convenţionale. Din interpretarea prevederilor art. 1 al Codului comercial se desprinde ideea că în dreptul român sunt recunoscute doar uzanţele convenţionale. Pe de altă parte, dispoziţiile
15
Codului civil privind obiceiul, la care face trimitere art. 1 al Codului comercial, sunt aplicabile ca drept comun pentru raporturile de dreptul comerţului internaţional. Forţa juridică a uzanţelor convenţionale rezultă din voinţa părţilor. Prin inserarea lor în contract, uzanţele convenţionale nu pot depăşi forţa juridică a clauzelor contractuale. 2.6.6. Aplicarea uzanţelor comerciale Uzanţele comerciale internaţionale sunt aplicate prin înscrierea în contract a unei clauze de trimitere sau prin formularea unei clauze integrate în contracte-tip sau condiţii generale de livrare. În afară de convenţie contrară, părţile sunt considerate că s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formularea sa, la orice uzanţă pe care o cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care, în comerţul internaţional, este larg cunoscută şi în mod constant respectată în contracte de acelaşi tip în ramura comercială respectivă. Aplicabilitatea uzanţelor comerciale este configurată de principiul libertăţii contractuale. Titlul şi condiţiile aplicării uzanţelor comerciale sunt prevăzute de legea contractului, determinată de părţi sau instanţă, prin intermediul normelor conflictuale. Uzanţele comerciale se aplică cu titlu de clauză convenţională expresă sau tacită. Ele au acelaşi regim juridic ca şi prevederile contractuale. Astfel, în soluţionarea litigiilor care rezultă din operaţiunile de comerţ internaţional, arbitrii trebuie să ţină seama, pe lângă dispoziţiile legii aplicabile, şi de uzanţele comerciale. 2.6.7. Rolul uzanţelor comerciale În absenţa unei reglementări adecvate a relaţiilor comerciale, practica internaţională a creat anumite reguli nescrise. Acceptate de bună voie şi aplicate în mod repetat, ele au devenit norme care se aplică în comerţul internaţional. Corespunzător intereselor părţilor contractante uzanţele comerciale sunt utilizate în domeniul normelor juridice supletive. Prin adoptarea de condiţii uniforme, elaborarea de contracte-tip şi includerea în contracte a unor condiţii generale de livrare, în practica internaţională s-a realizat o unificare şi standardizare a uzanţelor comerciale. Codificarea uzanţelor comerciale, în anumite ramuri de activitate, asigură certitudinea juridică şi uniformizarea reglementării. Uzanţele comerciale se folosesc pentru a determina drepturile şi obligaţiile părţilor, prin completarea şi precizarea conţinutului contractului. Tot uzanţele comerciale au rolul de a explica sau interpreta expresiile şi termenii inseraţi în contract. În literatura de specialitate, s-a pus problema dacă referirea părţilor la uzanţele comerciale dintr-o anumită ţară poate reprezenta un punct de legătură determinat pentru aplicarea legii aplicabile. O asemenea împrejurare poate constitui doar un simplu criteriu alături de celelalte elemente care pot fi luate în considerare pentru desemnarea legii aplicabile, în absenţa unei manifestări a voinţei părţilor. Cu atât mai mult, uzanţele comerciale, incluse într-un contract-tip sau ale unui port maritim, nu pot reglementa relaţiile contractuale dintre părţi în calitate de drept aplicabil. Referirea părţilor la anumite uzanţe are semnificaţia unei introduceri în contract, permiţând precizarea drepturilor şi obligaţiilor contractuale.
16
Capitolul IV Comercianţii persoane fizice şi persoane juridice Participanţii la raporturile juridice de comerţ internaţional se împart în două categorii: subiecte de drept intern şi subiecte de drept internaţional. În privinţa subiectelor de drept intern, acestea pot avea naţionalitate română sau străină. Legislaţia naţională a fiecărui stat reglementează statutul juridic al participanţilor la activitatea de comerţ internaţional. În ţara noastră, subiecte ale raporturilor de comerţ internaţional pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Ele formează două categorii de subiecte tradiţionale: comercianţii persoane fizice şi comercianţii persoane juridice sau societăţile comerciale. Dacă iniţial comerţul se derula prin intermediul întreprinderilor individuale, începând cu secolul XIX se constată un proces de transformare a întreprinderilor în societăţi comerciale.
1. Comercianţii persoane fizice Dreptul de a face comerţ este recunoscut şi garantat persoanelor fizice de către legislaţiile naţionale. Comercianţii persoane fizice exercită acte şi fapte de comerţ în mod profesional. Pentru determinarea noţiunii de comerciant persoană fizică, legislaţiile statelor nu prezintă o reglementare unitară. În conformitate cu principalele sisteme de drept, se cunosc două concepţii diferite: una subiectivă şi alta obiectivă. Concepţia subiectivă este consacrată de Codul comercial german (H.G.B.) din 1990, iar concepţia obiectivă a fost adoptată de Codul comercial francez din 1807. Potrivit concepţiei subiective, calitatea de comerciant este recunoscută persoanei fizice care îşi înscrie numele sau firma în registrul comerţului. Prin înscrierea în registrul comerţului, persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant, pentru că înscrierea are caracter constitutiv, fără a avea importanţă dacă persoana fizică face sau nu acte de comerţ prin natura lor. Codul comercial german este un cod al comercianţilor, care are la bază conceptul de comerciant în sine. În această concepţie, persoana fizică suportă întotdeauna procedura falimentului, fără să aibă posibilitatea de a-şi contesta calitatea de comerciant. Pe de altă parte, în dreptul german este reglementată o excepţie de strictă interpretare, în sensul că persoanele fizice titulare ale unei organizaţii comerciale expres arătate de lege, având ca obiect cumpărarea de mărfuri în scop de revânzare, operaţiunile de asigurare, de bancă, de editură sau transportul de mărfuri şi călători, dobândesc calitatea de comercianţi chiar dacă nu şi-au înscris numele sau firma în registrul comerţului. În temeiul concepţiei obiective, calitatea de comerciant este recunoscută persoanei fizice care exercită acte de comerţ prin natura lor, în nume propriu şi cu titlu profesional. Exercitarea actelor obiective de comerţ, ca o profesiune obişnuită, conferă persoanei fizice calitatea de comerciant. Codul comercial francez are în
17
vedere conceptul de act de comerţ. Dar legiuitorul francez nu defineşte actul de comerţ, ci numai enumeră actele pe care le consideră comerciale, ţinând seama de natura lor. Faptul înscrierii numelui sau firmei în registrul comerţului are un caracter declarativ. În această concepţie, persoana fizică poate contesta oricând calitatea sa de comerciant, având posibilitatea de a evita pronunţarea unei hotărâri declarative de faliment. 1.1. Condiţiile calităţii de comerciant Dobândirea calităţii de comerciant necesită îndeplinirea mai multor condiţii. Din analiza dispoziţiilor legislaţiilor naţionale comerciale pot fi enumerate condiţiile care sunt cerute pentru dobândirea calităţii de comerciant: exercitarea unor acte de comerţ; actele de comerţ să fie exercitate cu titlu profesional; săvârşirea actelor de comerţ să se facă în nume propriu; înscrierea în registrul comerţului. 1.2. Exercitarea unor acte de comerţ În sistemul de drept francez se prevede că sunt comercianţi cei care exercită acte de comerţ. Pentru a deveni comerciant, persoana fizică trebuie să săvârşească acte de comerţ prin natura lor. Calitatea de comerciant este dată de săvârşirea de acte de comerţ prevăzute ca atare de legea comercială. Pe plan juridic, exercitarea actelor de comerţ obiective trebuie să aibă un caracter efectiv. Indiferent de modul de acţiune, directă sau indirectă, persoana îşi asumă răspunderea pentru consecinţele actelor de comerţ efectuate. Operaţiunile în cauză vor produce efecte numai în măsura în care sunt licite. În sistemul de drept german se precizează că sunt comercianţi cei care exercită o profesiune comercială. Existenţa calităţii de comerciant este configurată de exercitarea unei profesii, care este calificată de către lege ca fiind comercială. 1.2.1. Actele de comerţ să fie exercitate cu titlu profesional Persoana fizică trebuie să exercite actele de comerţ ca o profesiune obişnuită. Actele de comerţ se efectuează personal, organizat, în scopul asigurării mijloacelor de existenţă. Caracterul profesional al exercitării actelor de comerţ implică existenţa a două elemente: unul de fapt şi altul intenţional. Elementul de fapt, factum, constă în exercitarea sistematică a actelor de comerţ. Elementul subiectiv, animus negotii, se referă la intenţia de a dobândi o anumită condiţie socială, de a obţine un câştig din activitatea desfăşurată (finis mercatorum est lucrum). Profesiunea de comerciant trebuie să aibă un caracter de continuitate, fără a fi necesar să constituie o activitate principală sau unică. Dacă activităţile pe care le desfăşoară sunt lucrative, o persoană poate să exercite mai multe profesiuni. Efectuarea întâmplătoare sau izolată a unor acte de comerţ nu întruneşte cerinţele unei activităţi organizate şi stabile. Astfel, operaţiunile de comerţ efectuate, în mod accidental, de o persoană vor fi supuse legilor comerciale. Dar în absenţa caracterului profesional, persoana îşi păstrează calitatea de necomerciant.
18
1.2.2. Exercitarea actelor de comerţ să se facă în nume propriu Exercitarea actelor de comerţ în numele şi pe contul persoanei presupune o anumită independenţă şi asumarea unui risc. Cu alte cuvinte, comerciantul trebuie să dispună de un fond de comerţ, care să-i permită exercitarea activităţii comerciale. Condiţia săvârşirii actelor de comerţ în nume propriu permite distincţia între comerciantul titular al firmei şi auxiliarii comerţului. Astfel, prepusul, procuristul, comisul pentru comerţ şi comisul călător încheie acte de comerţ în numele şi pe contul comerciantului. Prepusul este persoana însărcinată cu comerţul patronului său, în locul unde acesta îl exercită sau în alt loc. Persoana prepusului se substituie comerciantului, fiind împuternicit să desfăşoare activitatea comercială a patronului şi să încheie toate actele juridice necesare, la sediul principal sau secundar, în ţară sau în străinătate. Procuristul este un simplu mandatar cu reprezentare. Comisul pentru comerţ este un salariat al patronului, care se ocupă cu vânzarea în detaliu a mărfurilor. Activitatea lui se desfăşoară în interiorul localului, destinat comerţului, încheind afaceri cu clientela, sub directa supraveghere a comerciantului. Comisul călător pentru comerţ sau comisul voiajor este un angajat al comerciantului, care desfăşoară o activitate de teren, în alte localităţi, pentru căutarea şi atragerea clientelei. 1.2.3. Înscrierea în registrul comerţului În dreptul german şi elveţian, registrul comerţului îndeplineşte un rol constitutiv de drepturi. Persoana care se înscrie în registrul comerţului dobândeşte calitatea de comerciant independent de exercitarea actelor de comerţ. Pe de altă parte, această condiţie nu se aplică celor care exercită o profesie comercială precizată expres de lege. În dreptul francez şi italian, registrul comerţului are un rol de documentare. Prin centralizarea informaţiilor din viaţa comerciantului, registrul constituie un cazier comercial. Astfel, înscrierea în registrul comerţului are un caracter declarativ, ce creează o prezumţie relativă asupra calităţii de comerciant. 1.3. Capacitatea de a fi comerciant În sistemele de drept naţionale, capacitatea persoanei fizice de a fi comerciant este stabilită de lege. Pentru a exercita acte de comerţ, o persoană fizică trebuie să aibă capacitate de folosinţă şi de exerciţiu. Calitatea de comerciant nu poate fi dobândită de următoarele categorii de persoane: parlamentarii, magistraţii, funcţionarii publici, militarii şi diplomaţii, ca efect al incompatibilităţii unor funcţii sau profesii cu exercitarea comerţului. De asemenea, nu pot fi comercianţi nici acele persoane care exercită profesii liberale, cum ar fi avocaţii, notarii, medicii, arhitecţii. În privinţa minorului, acesta nu are capacitatea de a fi comerciant, fără a distinge între situaţia când este lipsit de capacitate de exerciţiu sau are capacitate de exerciţiu restrânsă. Pe de altă parte, legile comerciale admit continuarea comerţului în numele minorului. Astfel, minorul poate să dobândească pe cale succesorală un fond de comerţ. Continuarea comerţului, în interesul minorului, se poate realiza de
19
reprezentanţii legali, părinţii sau, în lipsa lor, tutorele, cu autorizaţia instanţei, care trebuie publicată şi înregistrată în condiţiile legii. În privinţa străinilor, care vor să exercite activităţi de comerţ, se aplică prevederi diferite. Astfel, comercianţii străini trebuie să obţină cartea de comerciant, în baza regimului de reciprocitate. Ei vor beneficia de acelaşi tratament ca în ţara de origine, în măsura în care desfăşoară aceeaşi activitate. 1.4. Obligaţiile specifice comercianţilor Îndatoririle specifice profesiunii de comerciant sunt permanente şi tradiţionale. Principalele obligaţii profesionale ale comerciantului constau în următoarele: înregistrarea în registrul comerţului; ţinerea registrelor comerciale; respectarea regulilor de morală comercială. Registrul comerţului a apărut în activitatea corporaţiilor de comercianţi din oraşele medievale italiene. Rolul registrului corporaţiei era de a conferi persoanelor calitatea de comerciant şi de a le impune o jurisdicţie mai severă decât cea de drept comun. Înscrierea în registrul comerţului este obligatorie pentru orice comerciant. În sistemul dreptului român, registrul comerţului este reglementat prin Legea nr. 26 din 5 noiembrie 1990 privind registrul comerţului. În cadrul acestei reglementări registrul comerţului reprezintă un instrument de publicitate legală, care realizează o centralizare a informaţiilor, în scopul de a permite terţilor să se documenteze asupra posibilităţilor de credit a unui comerciant şi moralităţii sale. Registrul comerţului se organizează pe plan local şi naţional. Registrul local este ţinut de tribunalele de comerţ sau de camerele de comerţ teritoriale, în funcţie de prevederile legislaţiilor naţionale. În dreptul german, s-a menţinut caracterul constitutiv de drepturi al registrului, iar în dreptul francez, registrul comerţului are un rol de documentare şi informare asupra comerciantului prin înscrierea celor mai importante informaţii referitoare la viaţa şi activitatea comerciantului. Astfel, menţiunile din registrul comercial permit terţilor să se documenteze cu privire la moralitatea şi credibilitatea comerciantului. Registrele comerciale reprezintă un complex de documente, în care se înregistrează operaţiunile cu caracter patrimonial efectuate în cursul exercitării unui comerţ. Registrele comerciale sunt documente contabile cu caracter privat, care prezintă un interes public. Prin intermediul registrelor comerciale se stabileşte, în mod exact şi rapid, activul şi pasivul patrimoniului, comerciantul având posibilitatea de a cunoaşte situaţia reală a activităţii sale. În dreptul francez, consemnarea activităţii în registrele comerciale este obligatorie. Comercianţii trebuie să ţină registrul jurnal, registrul mare şi registrul inventar. Modul de ţinere şi păstrare a registrelor este prevăzut de lege. În dreptul german, comercianţii sunt obligaţi să ţină o contabilitate regulată, având libertatea să aleagă registrele care corespund nevoilor reale comerţului lor. Libertatea comercianţilor este însă condiţionată de ţinerea registrului copier şi de întocmirea inventarului şi bilanţului anual.
20
În dreptul român, evidenţa activităţii comerciale este reglementată de Codul comercial şi de Legea contabilităţii nr. 82 din 24 decembrie 1991, republicată. Dispoziţiile cuprinse în Codul comercial prevăd registrele obligatorii, înregistrările pe care trebuie să le cuprindă şi modul lor de ţinere şi de păstrare (art. 22-34). Obligaţia comercianţilor de a organiza şi conduce contabilitatea proprie este stabilită şi de Legea nr. 82 din 1991. Ei trebuie să ţină contabilitatea în partidă dublă şi să întocmească situaţii financiare anuale. Persoanele care pot ţine contabilitatea în partidă simplă se stabilesc prin ordin al ministrului finanţelor publice. În concepţia legii, registrele de contabilitate obligatorii sunt registrul jurnal, registrul inventar şi cartea mare. În registrul jurnal se menţionează operaţiunile zilnice efectuate de comerciant şi sumele utilizate în fiecare lună pentru cheltuielile personale. În registrul inventar se înscriu în fiecare an bunurile mobile şi imobile, precum şi creanţele şi datoriile comerciantului. Inventarul trebuie să cuprindă toate bunurile care compun patrimoniul general al comerciantului. Evaluarea bunurile şi creanţele se va efectua după valoarea lor reală din momentul înscrierii. Pe baza înregistrărilor din registrele de contabilitate, comerciantul trebuie să întocmească situaţia financiară anuală, ce reprezintă o imagine clară şi completă a patrimoniului, a situaţiei financiare şi a rezultatelor obţinute în registrul comerţului. În conformitate cu Standardele Internaţionale de Raportare Financiară, situaţia financiară anuală se compune din bilanţ, cont de profit şi pierdere, situaţia modificărilor capitalului propriu, situaţia fluxurilor de trezorerie, politici contabile şi note explicative. Situaţia financiară anuală constituie un tot unitar, fiind însoţită de raportul administratorilor. În temeiul legislaţiile naţionale, registrele comerciale pot fi utilizate ca mijloc de probă în justiţie pentru fapte şi acte de comerţ. Considerate ca fiind înscrisuri improprii, registrele comerciale au forţă probantă proprie, care se întemeiază pe regularitatea lor. Registrele comerciale regulat ţinute fac probă în favoarea comerciantului căruia îi aparţin. Această dispoziţie reprezintă o derogare de la regula de drept comun, potrivit căruia nimeni nu poate să-şi constituie dovada propriilor sale drepturi. De asemenea, registrele comerciale regulat ţinute fac dovadă şi împotriva celui care le-a întocmit. Înscrierile efectuate în registre au valoarea unei mărturisiri, iar mărturisirea, ca orice probă, poate fi invocată de cealaltă parte împotriva comerciantului. Împotriva comerciantului pot fi invocate ca probe atât registrele obligatorii, cât şi registrele facultative. Pe de altă parte, registrele comerciale neregulat ţinute nu fac probă în favoarea comerciantului căruia îi aparţin. Registrele comerciale neregulat ţinute fac însă dovada în contra comerciantului care le-a întocmit. Menţiunile înscrise de comerciant în registre, neputând fi contrare interesului său, ele au valoarea unei mărturisiri extrajudiciare.
21
2. Întreprinderea şi fondul de comerţ Întreprinderea este o unitate complexă de producţie şi de comerţ. În comparaţie cu celelalte fapte de comerţ obiective, pentru determinarea noţiunii de întreprindere se foloseşte o formulă eclectică. La elementele economice ale întreprinderii se adaugă şi un criteriu al interpunerii în schimbul muncii. Formată din elemente umane şi materiale, organizate sistematic de către comerciant, pe riscul său, întreprinderea are ca scop producerea de bunuri şi prestarea de servicii, destinate schimbului, pentru obţinerea unui profit. În aplicarea acestui concept, caracteristicile întreprinderii sunt specifice numai unităţilor economice prevăzute de reglementările de drept comercial. Dacă întreprinderea îndeplineşte trăsăturile specifice menţionate, toate actele şi faptele necesare realizării obiectului de activitate vor fi considerate comerciale. De asemenea, faptele şi actele care decurg din delicte sau quasi delicte, vor genera obligaţii comerciale. În majoritatea legislaţiilor naţionale, concepţia tradiţională a întreprinderii se menţine. Latura materială fiind predominantă, întreprinderea apare ca o activitate organizată în anumite condiţii, un organism economic şi social fără personalitate juridică. Calitatea de subiect de drept aparţine celui care organizează o activitate comercială. În literatura actuală, se consideră că orice întreprindere reuneşte o unitate productivă şi un colectiv uman. În acest ansamblu, primordial trebuie să fie elementul subiectiv şi social. Întreprinderea constituie un grup uman, coordonat de către un organizator, în scopul realizării activităţii comerciale. Modul de organizare a structurilor întreprinderii trebuie să asigure un echilibru raţional între interesele proprietarului şi cele ale salariaţilor, precum şi ale clientelei. Conceptul modern de întreprindere se defineşte prin două elemente esenţiale. Elementul economic al exercitării activităţii comerciale şi remunerării factorilor de producţie se îmbină cu elementul social al stimulării interesului faţă de muncă şi asigurării unui cadru de formaţie profesională. 2.1. Corelaţia dintre întreprindere şi fondul de comerţ În desfăşurarea activităţii comerciale, instituţia fondului de comerţ asigură protecţia intereselor comerciantului, precum şi respectarea drepturilor creditorilor. Bunurile destinate exercitării comerţului au un statut particular, care îi permite comerciantului să le transmită prin acte juridice între vii sau prin cauză de moarte. Totodată, aceste bunuri fiind elemente ale activului patrimonial, cesiunea fondului de comerţ este supusă unor formalităţi speciale prin care se evită fraudarea creditorilor. Fondul de comerţ reprezentă un ansamblu de elemente reunite de un comerciant pentru exercitarea unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi obţinerii de profit. În raport cu întreprinderea, fondul de comerţ este o parte componentă cu valoare economică. Fondul de comerţ şi întreprinderea sunt noţiuni deosebite. Elementele corporale şi incorporale care alcătuiesc fondul de comerţ, nu implică prezenţa elementului uman.
22
Structura complexă a întreprinderii include pe lângă elementele materiale şi elemente umane, care sunt grupate şi coordonate de către comerciant. Constituind un organism autonom, întreprinderea are personalitate juridică. Întreprinderea reprezintă un sistem organizat, care înglobează, ca o latură patrimonială, şi fondul de comerţ. 2.2. Elementele fondului de comerţ Elementele fondului de comerţ se compun din bunuri corporale şi incorporale. În funcţie de obiectul de activitate, fondul de comerţ are o compoziţie eterogenă şi variabilă. Modificarea elementelor componente nu afectează existenţa fondului de comerţ. 2.2.1. Elementele incorporale În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ se cuprind numele comercial sau firma, emblema, clientela şi vadul comercial, drepturile de proprietate industrială, drepturile de autor. Aceste elemente se încadrează în categoria drepturilor privative şi conferă titularului posibilitatea de a le exploata exclusiv în folosul său. Ele au o valoare economică fiind protejate de lege. Firma este numele sau denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Firma poate fi individuală şi socială. Firma individuală este proprie comerciantului persoană fizică, iar firma socială identifică societatea comercială. În unele legislaţii naţionale, comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea comerţului, să ceară înmatricularea lor în registrul comerţului. Cererea de înmatriculare trebuie să cuprindă, alături de alte date, şi firma comercială, care reprezintă o condiţie esenţială a exercitării legale a comerţului. Firma individuală proprie se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia. Prin numele comerciantului scris în întregime se înţelege numele de familie şi prenumele scrise complet, iar prin numele şi iniţiala prenumelui se înţelege numele de familie şi iniţiala prenumelui. Constituind un element de identificare a comerciantului, firma trebuie să fie disponibilă, distinctivă şi licită. Aceste condiţii sunt cerute cumulativ. Prin intermediul lor se evită confuzia între comercianţi şi se înlătură inducerea în eroare a comercianţilor. Numele comercial are o valoare patrimonială, astfel încât transmiterea numelui comercial se poate realiza prin cesiune separată sau împreună cu fondul de comerţ. Emblema este un semn sau o denumire care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen. În activitatea comercială dintr-un anumit domeniu, emblema reprezintă un element de identificare a unui comerciant faţă de ceilalţi comercianţi. Individualizarea se referă la comerciant şi nu la modul de organizare a întreprinderii. Emblema are un caracter facultativ. Datorită autonomiei sale, emblema poate dura în timp mai mult decât firma. În cazul în care un comerciant are mai multe întreprinderi comerciale, poate utiliza pentru fiecare o altă emblemă. Semnul ce compune emblema constituie o reprezentare figurativă, având un obiect real sau imaginar, care simbolizează o idee. De exemplu, o floare, un clopot, o
23
stea, un utilaj. Denumirea care transpune emblema poate fi o creaţie fantezistă sau un nume propriu. În această situaţie firma va fi scrisă în litere la cel puţin jumătatea literelor cu care este scrisă emblema. Clientela reprezintă ansamblul persoanelor care se află în relaţii cu un comerciant. Pe de altă parte, Clientela reprezintă aptitudinea sau posibilitatea de a grupa un număr de cumpărători potenţiali sau efectivi. Clienţii sunt beneficiari ai bunurilor sau serviciilor oferite de comerciant. Relaţiile dintre titularul fondului de comerţ şi clienţii săi efectivi se exprimă prin raporturi contractuale de lungă durată. În cadrul fondului de comerţ clientela se particularizează prin anumite trăsături. Indiferent de configurarea efectivă, clientela trebuie să fie comercială, personală şi actuală. Prin întrunirea acestor caracteristici, clientela apare ca reală şi sigură, aparţinând comerciantului care o exploatează. Vadul comercial înseamnă aptitudinea fondului de comerţ de a grupa clientela. Vadul asigură perspectiva unor câştiguri viitoare prin continuitatea clientelei şi prin modul de organizare şi comportare al comerciantului. Comerciantul este protejat împotriva actelor şi faptelor de sustragere sau deturnare a clientelei sale. El are la dispoziţie acţiunea în concurenţă neloială. Obiectele dreptului de proprietate industrială, ca elemente incorporale ale fondului de comerţ, se împart în două categorii: creaţii noi, care cuprind invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale, şi semnele noi, care conţin mărcile şi indicaţiile geografice. Marca este un semn distinctiv, care diferenţiază produselor sau serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele aparţinând altor persoane prin garanţia unei calităţi superioare şi constante. Mărcile pot fi constituite din următoarele semne: cuvinte, inclusiv nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme tridimensionale, în special, forma produsului sau a ambalajului său şi combinaţii de culori. Brevetul de invenţie este un titlu oficial prin care se atestă instituirea protecţiei juridice asupra unei invenţii. Pentru a fi brevetabilă, invenţia trebuie să fie nouă, să implice o activitate inventivă şi să fie susceptibilă de aplicare industrială. Desenele şi modelele industriale reprezintă creaţii de formă, care permit individualizarea produselor printr-un element estetic sau artistic. Desenele sunt ansambluri de linii şi culori, iar modelele, forme sau aspecte plastice ce se realizează pe suprafeţe plane sau în spaţiu. Prin aplicarea lor pe un produs industrial se creează un efect decorativ sau o configurare distinctă. Pentru a beneficia de protecţie juridică, desenul sau modelul industrial trebuie să fie nou şi să aibă o funcţie utilitară. Drepturile de autor care pot fi cuprinse în fondul de comerţ decurg din creaţia literară, artistică sau ştiinţifică. Asupra drepturilor patrimoniale de autor, titularul fondului de comerţ are prerogativele de reproducere şi difuzare, de reprezentare sau folosire în alt mod a operei. 2.2.2. Elementele corporale Elementele corporale cuprinse în fondul de comerţ permit desfăşurarea activităţii de producţie şi exercitarea comerţului. În categoria elementelor corporale ale fondului de comerţ se includ maşinile, utilajele, echipamentele şi materialele.
24
Aceste elemente sunt luate în considerare în măsura în care atrag clientela. Elementele corporale ale fondului de comerţ sunt socotite şi mărfurile rezultate din activitatea comercială sau achiziţionate spre a fi vândute. În absenţa unei clauze contrare, actele juridice referitoare la fondul de comerţ privesc şi mărfurile. 2.2.3. Creanţele şi datoriile comerciantului Creanţele şi datoriile comerciantului nu fac parte din elementele fondului de comerţ. Ele sunt elemente ale patrimoniului comerciantului, care, spre deosebire de fondul de comerţ, reprezintă o universalitate juridică. În situaţia înstrăinării fondului de comerţ, creanţele şi datoriile nu se transmit dobânditorului, dar unele drepturi şi obligaţii pot să revină dobânditorului, dacă rezultă din contracte cu executare succesivă. Cesiunea de creanţă trebuie notificată debitorului, în condiţiile prevăzute de dreptul comun. Cu acordul creditorului, se pot transmite datoriile, dar numai prin novaţie. 2.3. Natura juridică a fondului de comerţ Natura juridică a fondului de comerţ reprezintă o problemă controversată. Literatura juridică actuală consideră fondul de comerţ ca o universalitate de fapt, fiind un bun mobil incorporal. Fondul de comerţ se defineşte ca o universalitate de fapt şi nu de drept. Potrivit acestei teorii, bunurile care alcătuiesc fondul de comerţ au regimuri juridice distincte şi pot constitui obiectul unor transmiteri separate. Prin voinţa titularului fondului, ele sunt unite printr-o legătură de fapt, în vederea realizării unui scop comun. Fondul de comerţ ar fi un activ afectat plăţii pasivului comercial, iar în caz de cesiune s-ar transmite împreună cu pasivul. Prin prisma trăsăturilor caracteristice, fondul de comerţ nu poate fi asimilat, în absenţa unei prevederi legale, cu patrimoniul. Într-o formulare diferită, fondul de comerţ ar fi un patrimoniu de afectaţiune. Fondul de comerţ prezintă o autonomie contabilă şi fiscală, care se concretizează prin bilanţ şi al cărui beneficiu implică o separare între cheltuieli. În mod necesar, fondul de comerţ ar avea şi autonomie juridică, întrucât elementele sale componente sunt unite printr-o afectaţiune comună, destinată realizării unei activităţi comerciale. Această poziţie nu se justifică, deoarece legislaţiile naţionale consacră principiul unităţii patrimoniului. O persoană nu poate avea decât un singur patrimoniu, fiind ţinută să răspundă pentru toate obligaţiile sale. În accepţiunea universalistă, fondul de comerţ constituie un bun mobil corporal. Elementele care prevalează în compunerea fondului de comerţ sunt bunurile mobile incorporale. Ca urmare, fondul de comerţ este supus regulilor prevăzute pentru bunurile mobile. Cu toate acestea, unele reguli sunt preluate din tehnicile dreptului imobiliar.
3. Societăţile comerciale Consideraţii generale privind societăţile comerciale În conformitate cu dispoziţiile Codului civil român, societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu
25
scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva. Societatea trebuie să aibă un obiect licit şi să fie contractată spre folosul comun al părţilor (art. 1491 şi art. 1492). Spre deosebire de reglementarea în materie civilă, societatea comercială are personalitate juridică proprie. În raporturile cu terţii, precum şi faţă de asociaţi, societatea comercială este o persoană juridică distinctă. Societatea comercială se constituie prin voinţa asociaţilor exprimată în mod liber. După dobândirea personalităţii juridice, societatea comercială devine un subiect de drept autonom şi rolul voinţei părţilor se estompează. Cu toate acestea, originea contractuală se răsfrânge în organizarea şi funcţionarea societăţii comerciale. 3.1. Societatea în nume colectiv În societatea în nume colectiv obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor. Societatea în nume colectiv reprezintă forma tipică a societăţilor de persoane sau dreptul comun în materie. Societatea în nume colectiv se caracterizează prin următoarele trăsături: asocierea are la bază elementul intuitu personae; capitalul social este divizat în părţi de interes, care nu sunt transmisibile; răspunderea asociaţiilor pentru obligaţiile sociale este nelimitată şi solidară. Constituirea societăţii în nume colectiv se face cu respectarea cerinţelor privind condiţiile de fond şi de formă stabilite de lege. Condiţiile de fond nu conţin prevederi care să limiteze numărul de membri, capitalul social sau obiectul de activitate. În unele sisteme de drept, asociat poate fi atât o persoană fizică, cât şi o persoană juridică, sub forma unei societăţi anonime pe acţiuni. Condiţiile de formă se referă la întocmirea contractului de societate şi la publicitatea constituirii societăţii. În principiu, contractul de societate se încheie în formă autentică. Actul constitutiv se semnează de toţi asociaţii. Publicitatea privind constituirea societăţii comerciale implică înregistrarea în registrul comerţului. Din momentul înregistrării în registrul comerţului, societatea în nume colectiv dobândeşte personalitate juridică. Funcţionarea societăţii Administrarea societăţii în nume colectiv se realizează de către unul sau mai mulţi administratori sau geranţi. Administratorii pot fi membri asociaţi sau specialişti neasociaţi, persoane fizice sau juridice. Ei sunt numiţi prin actul constitutiv sau ulterior prin decizia asociaţilor. Atribuţiile administratorilor sunt prevăzute în contractul de societate sau în actul separat. În calitate de mandatari ai societăţii, administratorii pot face toate actele necesare realizării obiectului de activitate, fără împuternicire specială. În situaţia în care există mai mulţi administratori, care lucrează împreună, decizia trebuie luată în unanimitate. Astfel, prin obligaţia administratorilor de a lucra împreună se asigură un control reciproc. De asemenea, un administrator poate decide singur, dacă operaţiunea comercială are caracter urgent în beneficiul societăţii, iar ceilalţi administratori nu pot să-şi exprime votul în timp util. Eventualele neînţelegeri
26
dintre administratori se soluţionează de asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Dacă sunt numiţi mai mulţi administratori, fără a se determina atribuţiile lor, fiecare poate face separat acte de administrare. Când iniţiativa administratorului depăşeşte limitele operaţiunilor obişnuite comerţului societăţii, el trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori. În caz de opoziţie a unuia dintre administratori, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. În raporturile cu terţele persoane, societatea este reprezentată de administratorii care folosesc semnătura socială. Calitatea de administrator încetează prin revocare. Administratorul statutar poate fi revocat prin acordul unanim al asociaţilor şi numai pentru cauze legitime. În împrejurarea în care revocarea este nejustificată, administratorul are dreptul la despăgubiri. Asociaţii au dreptul de a participa la toate activităţile societăţii. Deciziile se adoptă prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Principalele drepturi ale asociaţilor societăţii în nume colectiv sunt următoarele: dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor; dreptul la beneficii; dreptul de a folosi fondurile societăţii; dreptul la restituirea valorii aporturilor la încetarea societăţii. Beneficiile se împart între asociaţi în măsura stabilită prin contractul de societate sau proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat. Răspunderea pentru obligaţiile societăţii Obligaţiile contractate în numele şi în contul societăţii, sub firma socială, de către persoanele care o reprezintă, angajează răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţiilor în nume colectiv. Dar răspunderea asociaţilor este subsidiară, având un rol de garanţie legală pentru societate. Creditorii sociali nu pot pretinde să fie plătiţi de asociaţi cu patrimoniul lor, mai înainte de a fi exercitat acţiunea contra societăţii. Prin admiterea beneficiului de discuţiune, creditorii se pot îndrepta împotriva asociaţilor, numai dacă societatea nu plăteşte creanţele în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere. În caz de insolvabilitate, hotărârea judecătorească obţinută împotriva societăţii este opozabilă fiecărui asociat. Cesiunea părţilor de interes Cesiunea părţilor de interes a asociaţilor prezintă un caracter restrictiv. Transmiterea poate avea loc numai dacă a fost stipulată o asemenea clauză în actul constitutiv sau prin acordul unanim al tuturor asociaţilor. În baza cesiunii, cesionarul devine titularul părţii de interes şi dobândeşte calitatea de asociat în locul cedentului. Cesionarul nu dobândeşte nici un drept în administrarea societăţii, iar cedentul nu este eliberat de ceea ce mai datorează societăţii din aportul său de capital şi rămâne răspunzător pentru operaţiunile anterioare efectuate de societate. Retragerea din societatea în nume colectiv a unui asociat se poate produce: în cazurile prevăzute de actul constitutiv; cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi; pentru motive temeinice în baza unei hotărâri a tribunalului. În urma retragerii, asociatul îşi pierde calitatea în societate. Drepturile sale asupra părţilor sociale se stabilesc prin
27
acordul părţilor sau prin hotărârea instanţei. În mod corespunzător, capitalul social al societăţii se reduce cu partea de interes restituită asociatului retras. Asociatul poate fi exclus din societatea în nume colectiv în următoarele cazuri: nu aduce aportul la care s-a obligat, deşi a fost pus în întârziere; devine legalmente incapabil sau este declarat în stare de faliment; se amestecă fără drept în administraţie ori utilizează capitalul, bunurile sau creditul societăţii, în folosul său ori al unei terţe persoane care face concurenţă societăţii; comite fraude în dauna societăţii ori se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social, în folosul său sau al altora, în calitate de administrator. Excluderea se pronunţă, la cererea societăţii sau a oricărui asociat, prin hotărâre judecătorească. Dacă excluderea este cerută de un asociat, se va cita societatea şi asociatul pârât. Hotărârea definitivă de excludere se înscrie în registrul comerţului şi se publică, la cererea societăţii, în Monitorul Oficial. Controlul gestiunii societăţii Controlul asupra gestiunii administratorilor în societatea în nume colectiv se exercită de către asociaţi. Datorită caracterului intuitu personae al societăţii, controlul asupra activităţii administratorilor nu necesită persoane special învestite. Fiecare dintre asociaţi, care nu este administrator al societăţii, poate să supravegheze modul cum se aplică prevederile contractului de societate şi deciziile asociaţilor, să verifice registrele comerciale şi să ceară informaţii. Dizolvarea societăţii Societatea în nume colectiv se poate dizolva în mai multe împrejurări. Motivele de dizolvare se clasifică în două categorii, şi anume: cauze comune tuturor societăţilor comerciale şi cauze specifice societăţii în nume colectiv. Prin lege sau actul constitutiv al societăţii se pot prevedea şi alte cauze de dizolvare. Cauzele specifice de dizolvare sunt configurate de caracterul intuitu personae a formei de constituire. Societatea în nume colectiv se dizolvă şi prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. În unele cazuri dizolvarea societăţii poate fi evitată prin inserarea în actul constitutiv a unei clauze contrare. Astfel, în actul constitutiv se poate prevedea o clauză de continuare de către moştenitori. În acest scop, asociatul rămas poate să decidă continuarea activităţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. 3.2. Societatea în comandită simplă În societatea în comandită simplă obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a comanditaţilor şi răspunderea limitată a comanditarilor la valoarea aportului lor. Societatea în comandită simplă se individualizează prin următoarele caractere: asocierea are un caracter intuitu personae, în temeiul calităţilor personale
28
ale participanţilor; capitalul social este divizat în părţi de interes; asociaţii sunt împărţiţi în două categorii, comanditaţi şi comanditari. Condiţiile de constituire a societăţii în comandită simplă sunt la fel cu cele prevăzute pentru societatea în nume colectiv. Formalităţile necesare înfiinţării, datorită statutului diferit al asociaţiilor, prezintă totuşi unele particularităţi. Pentru formarea societăţii trebuie să existe câte un asociat din fiecare categorie. Comanditaţii au un regim juridic asemănător cu asociaţii unei societăţi în nume colectiv. Ei răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Comanditarii au o poziţie juridică diferită şi se concretizează prin următoarele elemente: comanditarii nu au calitatea de comerciant; comanditarii nu pot interveni în administrarea societăţii; răspunderea comanditarilor este în limita aportului social. Administrarea societăţii Societatea în comandită simplă este administrată de unul sau mai mulţi administratori, denumiţi geranţi. Administratorii se aleg dintre asociaţii comanditaţi, cu excluderea comanditarilor. Ei se numesc prin contractul de societate sau ulterior, prin hotărârea asociaţilor. În administrarea şi reprezentarea societăţii se aplică normele de la societatea în nume colectiv. Comanditarii nu au dreptul să se amestece în administrarea societăţii, nu pot face acte de gestiune externă, din care să rezulte drepturi şi obligaţii pentru societate. În cazul în care comanditarul are o procură specială privind o anumită operaţiune, el va răspunde personal şi solidar cu societatea numai pentru obligaţiile respective. Pentru înlăturarea oricărui echivoc sau neînţelegere asupra răspunderii comanditarilor, participarea lor directă şi personală la operaţiunile societăţii este interzisă. Pe de altă parte, comanditaţii fiind singurii îndrituiţi să administreze societatea, numai ei vor decide asupra actelor de gestiune externă. Principiul neimixtiunii nu se referă şi la actele de gestiune internă. Dizolvarea societăţii Societatea în comandită simplă se dizolvă pentru cauze comune tuturor societăţilor comerciale. Societatea se mai dizolvă şi prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau comanditar. În aceste situaţii se aplică dispoziţiile referitoare la societatea în nume colectiv. 3.3. Societatea în participaţiune Societatea în participaţiune reprezintă un contract prin care părţile se asociază pentru desfăşurarea unei activităţi lucrative şi împărţirea beneficiilor realizate. Societatea în participaţiune se concretizează prin următoarele trăsături: asociaţii se aleg intuitu personae; existenţa societăţii este ocultă; societatea nu are personalitate juridică; aporturile participanţilor nu formează un capital social; drepturile asociaţilor nu sunt reprezentate prin titluri negociabile.
29
Constituirea societăţii în participaţiune nu necesită îndeplinirea unor formalităţi prevăzute de lege. La deplina libertate a părţilor se adaugă facilităţile de ordin fiscal şi posibilitatea transferării în străinătate a beneficiilor realizate. În practică, sub forma societăţii în participaţiune se pot constitui: sindicatele de emisiune care grupează mai multe bănci în vederea lansării sau garantării acţiunilor unei societăţi comerciale; consorţiile de investiţii, prin care se achiziţionează bunuri şi echipamente pentru a fi închiriate industriaşilor utilizatori; societăţile multinaţionale, care nu sunt supuse legilor unui anumit stat. Constituirea societăţii în participaţiune nu este supusă nici unei condiţii de fond şi de formă. În procesul înfiinţării societăţii, participanţii au o libertate nelimitată. Asociaţii pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Denumiţi şi parteneri tăcuţi, identitatea asociaţilor nu este cunoscută de către terţi. Societatea în participaţiune se concretizează prin existenţa unui contract. În raporturile cu terţii, societatea în participaţiune nu există. Fără a fi clandestină sau fictivă societatea are un caracter ocult. În cazul în care existenţa ei este adusă la cunoştinţa publicului, societatea se converteşte în nume colectiv. Datorită naturii sale, societatea în participaţiune nu are personalitate juridică. În consecinţă, societatea nu se individualizează prin denumire, sediu social, naţionalitate şi patrimoniu propriu. Societatea nu beneficiază de calitatea de comerciant, nu are activ şi pasiv, nu poate fi acţionată în justiţie. Administrarea societăţii Societatea în participaţiune poate fi administrată de toţi asociaţii. Actele de administrare se încheie de fiecare asociat în numele său propriu. În practică, asociaţii desemnează un administrator, care poate fi asociat sau terţ. Administratorul se numeşte prin voinţa unanimă a asociaţilor. El încheie acte juridice în nume propriu şi răspunde personal pentru întreaga activitate desfăşurată. Raporturile interne dintre asociaţi sunt determinate de prevederile contractului de societate. În cadrul societăţii, participanţii aduc aporturile promise, participă la beneficii şi pierderi şi efectuează controlul intern asupra gestiunii. În funcţie de natura lor, aporturile asociaţilor au un regim diferit: aportul constituit din bunuri certe rămâne proprietatea asociatului titular; aportul format din bunuri fungibile trece în posesia administratorului, asociatul devenind creditor al valorii aduse. Ţinând seama de obiectul şi scopul societăţii, partea socială a fiecărui asociat reprezintă o parte de interes. Dizolvarea societăţii Societatea în participaţiune se dizolvă în cauzele prevăzute pentru societăţile de persoane. Motivele de dizolvare privind existenţa unor neînţelegeri grave între asociaţi sau înregistrarea de rezultate negative în activitatea societăţii pot fi invocate de administratorul asociat. Această prerogativă revine administratorului, întrucât, spre deosebire de ceilalţi asociaţi, el răspunde pentru obligaţiile societăţii cu întregul său patrimoniu.
30
Cu toate că asociaţii sunt necunoscuţi pentru terţi, moartea unuia dintre ei implică dizolvarea societăţii. În dreptul italian, societatea poate fi dizolvată numai în cazul morţii administratorului asociat. În situaţia în care societatea se află în încetare de plăţi, administratorul asociat va fi declarat în stare de faliment. Aporturile şi beneficiile ce se cuvin celorlalţi asociaţi, şi care formează creanţele lor, vor fi valorificate în cadrul procedurii falimentului. 3.4. Societatea pe acţiuni În societatea pe acţiuni, denumită şi societate anonimă, obligaţiile sociale sunt garantate numai cu patrimoniul social, asociaţii având o răspundere limitată la valoarea aportului lor. Societatea pe acţiuni se individualizează prin următoarele elemente: societatea se constituie în considerarea contribuţiei părţilor la formarea capitalului social; capitalul social este divizat în acţiuni, care sunt titluri negociabile şi transmisibile, configurând aspectul anonim al societăţii; răspunderea asociaţilor este în limita valorii aporturilor subscrise. Societatea pe acţiuni se poate înfiinţa în două moduri: prin constituire continuată sau subscripţie publică şi prin constituire simultană sau fără apel la subscripţia publică. Condiţiile de fond şi de formă privind constituirea societăţii anonime pe acţiuni sunt comune ambelor forme şi prevăd următoarele: un număr minim de asociaţi; un capital social minim; depunerea prealabilă a unei cote din capitalul social; redactarea actelor constitutive; un conţinut determinat al contractului de societate şi statutului; obţinerea autorizaţiei de funcţionare; efectuarea publicităţii. Numărul minim al asociaţilor este precizat în fiecare sistem de drept. Asociaţii pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Ei nu sunt consideraţi comercianţi. În legislaţia italiană, germană şi engleză, societatea pe acţiuni îşi poate desfăşura activitatea şi cu un singur asociat care devine direct şi nelimitat răspunzător pentru obligaţia societăţii. Limita minimă a capitalului social se stabileşte de legislaţia fiecărui stat. Minimum de capital este necesar pentru înfiinţarea societăţii şi ocrotirea interesului terţilor. Actele constitutive ale societăţii anonime pe acţiuni se încheie în formă autentică. Formalitatea autentificării contractului de societate şi statutului este cerută de complexitatea relaţiilor dintre asociaţi şi efectuarea formalităţilor de publicitate. Actul constitutiv se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Publicitatea constituirii societăţii anonime pe acţiuni se realizează prin înmatricularea în registrul comerţului şi publicarea în Monitorul Oficial. Orice alte modificări ale actului constitutiv al societăţii sunt supuse formalităţilor de publicitate. Constituirea simultană sau concomitentă se face fără apel la subscripţia publică. Procedura de constituire simultană implică un număr redus de formalităţi. Prin unul sau mai multe acte autentice, fondatorii determină clauzele contractului de
31
societate şi statutului, subscriu în întregime capitalul social şi depun în numerar vărsămintele prealabile prescrise de lege. Voinţa părţilor fiind concomitentă, actul constitutiv trebuie să conţină numirea organelor de gestiune şi control. După consemnarea capitalului subscris urmează obţinerea autorizaţiei de funcţionare şi publicitatea constituirii societăţii. Constituirea continuată sau succesivă se realizează prin subscripţie publică de acţiuni. Procedura de constituire continuată presupune o perioadă prealabilă necesară pentru formarea capitalului social. Membrii fondatori trebuie să întocmească un prospect de emisiune, care reprezintă o ofertă făcută publicului. În prospect se indică obiectul şi capitalul societăţii, clauzele principale ale contractului de societate şi statutului, avantajele rezervate fondatorilor şi data închiderii subscripţiei. Prospectul se va depune la registrul comerţului în judeţul unde societatea îşi va stabili sediul, iar judecătorul delegat la Oficiul registrului comerţului, constatând îndeplinirea condiţiilor stabilite, va autoriza publicarea prospectului de emisiune. Persoanele interesate vor subscrie acţiunile pe exemplarele prospectului de emisiune al fondatorului. Subscrierea se poate face şi pe proiectul de statut sau prin scrisori adresate direct fondatorilor. Subscrierea trebuie să fie fermă şi loială. După adunarea subscripţiilor, se depune o anumită cotă din valoarea acţiunilor în numerar. În practica formării societăţii, subscrierea acţiunilor este însoţită şi de efectuarea vărsămintelor corespunzătoare. Principalele atribuţii ale adunării constitutive sunt următoarele: verifică existenţa vărsămintelor; examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aportului în natură; aprobă participările la beneficii ale fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii; discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii; numeşte pe administratori şi cenzori. Valorile mobiliare emise de societate Valorile mobiliare emise de societatea pe acţiuni sunt concretizate în titluri. Cele mai importante valori mobiliare sunt acţiunile şi obligaţiunile. Acţiunile sunt titluri reprezentative ale părţilor sociale, constituind fracţiuni ale capitalului social şi conferind posesorilor calitatea de acţionar. Acţiunile reprezintă un titlu de credit constatator al drepturilor şi obligaţiilor care decurg din calitatea de acţionar. Prin acţiuni se stabileşte un un raport societar între acţionar şi societatea comercială. După constituirea legală a societăţii, acţiunile pot fi transmise şi negociate. Valoarea nominală a acţiunii se poate stabili prin actul constitutiv sau prin lege. În cazul în care cuantumul acţiunii este fixat prin actul constitutiv, asociaţii au o libertate deplină. În legislaţiile naţionale, dispoziţiile legale stabilesc o limită minimă privind valoarea nominală a acţiunii. După modelul lor de individualizare, acţiunile sunt de două feluri: acţiuni nominative şi acţiuni la purtător. Acţiunile nominative conţin în titlu numele, prenumele şi domiciliul posesorului său, după caz, denumirea şi sediul acestuia. Proprietatea lor se stabileşte prin înscrierea în registrul acţionarilor. Acţiunile nominative pot fi emise în formă
32
materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înregistrare în registrul acţionarilor. Dacă nu a emis acţiuni în formă materială, societatea va elibera, la cerere sau din oficiu, câte un certificat de acţionar. Acţiunile la purtător cuprind în titlu numai un număr, fără a menţiona numele posesorului. Proprietatea acţiunilor la purtător aparţine posesorului. Acţiunile la purtător se transmit prin simpla tradiţie materială a titlului. În funcţie de drepturile acordate titularului, acţiunile se împart în două categorii: acţiuni obişnuite şi acţiuni privilegiate. Acţiunile obişnuite sau ordinare sunt de egală valoare. Datorită parităţii aporturilor, acţiunile ordinare conferă posesorilor drepturi egale. Acţiunile privilegiate sau preferenţiale asigură titularilor avantaje suplimentare. Crearea de acţiuni privilegiate poate fi stabilită prin actul constitutiv sau ulterior, printr-o hotărâre a adunării generale extraordinare. Privilegiile atribuite pot fi de natură patrimonială sau referitoare la dreptul de vot. Ele conferă anumite facilităţi la distribuirea dividendelor sau la împărţirea activului social, în caz de lichidare a societăţii, ori la drepturi multiple de vot. În concretizarea preferinţelor acordate unor categorii de acţiuni trebuie să se ţină seama de egalitatea de tratament, respectându-se drepturile celorlalţi acţionari. În temeiul calităţii de acţionar, persoana fizică sau juridică are următoarele drepturi: de a încasa dividende; de a participa la adunările generale ale societăţii; de a vota în adunările generale; de a fi informat asupra activităţii societăţii; de a primi partea cuvenită în urma lichidării societăţii. Societatea anonimă nu poate dobândi propriile sale acţiuni, fie direct, fie prin persoane care acţionează în nume propriu, dar pe seama societăţii. În mod excepţional, dobândirea de către societate a propriilor sale acţiuni se poate hotărî de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor. Acţiunile proprii dobândite de societate nu pot depăşi o anumită valoare din capitalul social subscris. Acţiunile proprii dobândite de societate nu dau dreptul la dividende. Pe toată durata deţinerii lor de către societate dreptul de vot pe care îl conferă este suspendat. Obligaţiunile sunt fracţiuni ale unui împrumut unic contractat de societate. Ele reprezintă îndatorirea societăţii de a rambursa sumele de bani împrumutate. Titlurile obligaţiunilor sunt egale şi indivizibile. Obligaţiunile din aceeaşi emisiune au un regim unitar. Prin încorporarea îndatoririi de rambursare în titlu, obligaţiunile sunt transmisibile. În funcţie de modul de circulaţie, obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător. Ele pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. Obligaţiunile nominative cuprind în titlu datele de identificare ale obligatarului. Dreptul aparţine numelui titularului, care poate fi transmis prin cesiune. Obligaţiunile la purtător nu conţin menţiuni privind identificarea titularului. Dreptul aparţine posesorului titlului, care se transmite prin simpla tradiţiune materială. După natura dreptului conferit posesorului, obligaţiunile sunt de trei feluri: ordinare, cu primă şi cu loturi. Obligaţiunile ordinare acordă dreptul la restituirea valorii nominale şi a dobânzii aferente. Obligaţiunile cu primă se cumpără de un
33
subscriitor la un preţ sub valoarea nominală. Ele dau dreptul la diferenţa între valoarea nominală şi suma efectiv vărsată societăţii. Obligaţiunile cu loturi pot fi rambursate, la scadenţă sau înainte de scadenţă, prin tragere la sorţi. Ele conferă dreptul la o sumă superioară valorii lor nominale. Emiterea de obligaţiuni se decide de adunarea generală extraordinară a societăţii. Valoarea nominală a unei obligaţiuni nu poate fi inferioară limitei stabilite prin dispoziţiile legale. Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni poate lua următoarele hotărâri privind următoarele aspecte: să numească un reprezentant al deţinătorilor de obligaţiuni şi unul sau mai mulţi supleanţi, cu dreptul de a-i reprezenta faţă de societate şi în justiţie; să îndeplinească toate actele de supraveghere şi de apărare a intereselor lor comune; să constituie un fond, care va putea fi luat din dobânzile cuvenite deţinătorilor de obligaţiuni, pentru a face faţă cheltuielilor necesare apărării drepturilor lor; să se opună la orice modificare a actului constitutiv sau a condiţiilor împrumutului, prin care s-ar putea aduce o atingere drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni; să se pronunţe asupra emiterii de noi obligaţiuni. Hotărârile adunării obligatarilor se aduc la cunoştinţa societăţii. Obligaţiunile se rambursează de societatea emitentă la scadenţă. Operaţiunea se poate desfăşura şi înainte de scadenţă pentru obligaţiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare. Obligaţiunile vor fi rambursate prin tragere la sorţi la o sumă superioară valorii lor nominale, stabilită de societate şi anunţată public. Organizarea şi funcţionarea societăţii Organele societăţii anonime pe acţiuni sunt următoarele: adunarea generală a acţionarilor, administratorii şi cenzorii. Organul suprem al societăţii anonime pe acţiuni este adunarea generală a acţionarilor. Puterile adunării generale sunt limitate numai de drepturile intangibile şi inderogabile ale asociaţilor. Spre deosebire de sistemul tradiţional care admite supremaţia organului de manifestare a voinţei sociale, în unele state, reglementările în materie adoptă o poziţie diferită. Prin trecerea unora dintre atribuţii în competenţa organelor de conducere ale societăţii, adunarea generală are un rol redus. Constituită din totalitatea acţionarilor, adunarea generală este un organ colectiv. Voinţa socială se formează prin întrunirea efectivă a acţionarilor convocaţi în mod special. Manifestarea voinţei acţionarilor se exprimă pe baza principiului majoritar. Configurată de interesele generale ale societăţii, voinţa majorităţii reprezintă voinţa socială care obligă pe toţi acţionarii. Adunările generale ale acţionarilor pot fi ordinare şi extraordinare. Distincţia dintre ele este determinată de obiectul supus dezbaterilor. Adunarea generală ordinară sau obişnuită se întruneşte cel puţin odată pe an. Adunarea ordinară se ocupă de gestiunea curentă a societăţii. Adunarea ordinară are următoarele atribuţii: discută, aprobă sau modifică situaţiile financiare anuale; alege administratorii şi cenzorii; fixează remuneraţia administratorilor şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv; se pronunţă asupra gestiunii administratorilor; stabileşte bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate, pe
34
exerciţiul financiar următor; hotărăşte gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi ale societăţii. Adunarea generală extraordinară se întruneşte ori de câte ori este necesar pentru a delibera asupra unor situaţii mai deosebite. Adunarea extraordinară hotărăşte în următoarele probleme: schimbarea formei juridice a societăţii; mutarea sediului societăţii; schimbarea obiectului de activitate al societăţii; înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare; prelungirea duratei societăţii; majorarea capitalului social; reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de noi acţiuni; fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii; dizolvarea anticipată a societăţii; conversia acţiunilor dintr-o categorie sau în acţiuni; emisiunea de obligaţiuni; oricare altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă hotărâre pentru care se cere aprobarea adunării generale extraordinare. Adunarea ordinară se convoacă într-un anumit termen de la încheierea exerciţiului financiar. Termenul de întrunire al adunării se fixează după trecerea a 15 zile de la publicarea convocării. Adunarea extraordinară se convoacă atunci când este nevoie. În adunarea generală acţionarii îşi exercită dreptul de vot proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Pentru a putea exercita dreptul la vot, acţionarii trebuie să plătească vărsămintele scadente. Dreptul de vot având o funcţie socială nu poate fi cedat. În conformitate cu dispoziţiile legislaţiei noastre comerciale, orice convenţie privind exercitarea dreptului de vot într-un anumit fel este lovită de nulitate. La adunările generale poate lua parte orice acţionar, indiferent de numărul acţiunilor pe care le deţine. Participantul trebuie să facă dovada calităţii sale de acţionar fie printr-un certificat al societăţii ori prin depunerea acţiunilor într-un anumit termen şi verificarea identităţii titularului. Adunarea ordinară deliberează în prezenţa acţionarilor care reprezintă cel puţin jumătate din capitalul social. Hotărârile se iau de acţionarii ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în adunare, dacă prin actul constitutiv sau prin lege nu se prevede o majoritate mai mare. Dacă adunarea nu întruneşte cvorumul stabilit, la a doua convocare se poate hotărî cu majoritatea celor prezenţi oricare ar fi partea de capital social ce o reprezintă. Adunarea extraordinară se ţine în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social. Hotărârile se iau cu votul acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social. Dacă adunarea nu obţine cvorumul sau majoritatea necesară, la următoarea convocare este necesară prezenţa acţionarilor reprezentând jumătate din capitalul social. Hotărârile trebuie luate cu votul acţionarilor care să reprezinte cel puţin o treime din capitalul social. Hotărârile adunării generale au un caracter obligatoriu, chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat împotrivă. Cu toate acestea, acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunare, se pot retrage din societate. Reglementările în materie admit exercitarea dreptului de retragere numai în anumite cazuri, care implică modificarea actului constitutiv, cum ar fi schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului sau transformarea societăţii. Acţionarii care
35
se retrag vor primi contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la valoarea medie determinată de către un expert autorizat. Administratorii constituie organul de gestiune permanentă a societăţii pe acţiuni. Ei îndeplinesc operaţiunile curente ale societăţii concretizând voinţa socială. Societatea anonimă poate avea unul sau mai mulţi administratori, temporari şi revocabili. În cazul în care există o pluralitate de administratori, ei formează un organ colegial, denumit consiliu de administraţie. O parte din puterile consiliului de administraţie pot fi delegate unor directori. Directorii sunt aleşi dintre administratori. Preşedintele consiliului de administraţie este şi director general sau director al societăţii. Sistemul consiliul de administraţie-preşedinte director general Consiliul de administraţie se numeşte de adunarea generală, pe o durată de 6 ani. În cazul existenţei unor posturi vacante, consiliul de administraţie va proceda la numiri provizorii, urmând a fi ratificate de prima adunare generală. Consiliul de administraţie se compune din 3 până la 12 membri. Ei se aleg dintre asociaţii care deţin un număr de acţiuni, stabilit prin statut şi au capacitatea de a fi mandatari. În consiliul de administraţie poate figura şi o persoană juridică, de obicei o altă societate pe acţiuni. Membrii consiliului pot fi realeşi. Activitatea consiliului de administraţie se desfăşoară în numele societăţii. Cu respectarea limitelor obiectului social, actele consiliului angajează societatea. În raporturile cu terţii, orice stipulaţie contrară este inopozabilă. Consiliul are atribuţii de administrare şi conducere. Puterile sale sunt limitate numai de convenţiile încheiate între societate şi un membru al consiliului. Principalele sarcini ale consiliului de administraţie sunt următoarele: elaborarea raportului anual; întocmirea bilanţului şi contului de profit şi pierdere; convocarea adunării generale. În situaţia încălcării atribuţiilor stabilite, administratorii vor răspunde faţă de societate, acţionari şi terţi. Administratorii pot fi revocaţi ad nutum. Revocarea se decide de adunarea generală cu majoritate simplă. Hotărârea adunării nu trebuie motivată. În cazul unei revocări abuzive, societatea poate fi obligată la despăgubiri. Sistemul directorat-consiliul de supraveghere Directoratul sau comitetul de direcţie este ales de consiliul de supraveghere. Comitetul este format din mai mulţi directori şi un preşedinte al direcţiei. Directorii pot fi membri acţionari sau specialişti neacţionari. Directoratul asigură conducerea generală şi administrarea societăţii. În raporturile cu terţii, directoratul angajează societatea şi o reprezintă în justiţie. Dacă statutul nu prevede altfel, membrii directoratului lucrează în mod colectiv. Prin statut sau printr-o hotărâre a consiliului de supraveghere, dreptul de reprezentare poate fi acordat numai preşedintelui sau unor membri din comitet. Directorii pot fi revocaţi de consiliul de supraveghere pentru motive grave şi temeinice. Hotărârea consiliului de supraveghere trebuie să fie motivată. Consiliul de supraveghere este ales de adunarea generală pe termen de 4 ani şi este compus din 3 până la 21 de membri. Membrii pot fi persoane fizice sau juridice, care posedă un minimum de acţiuni prevăzut de statut. În cazul în care societatea are sub 2000 de angajaţi, o treime din membrii consiliului de supraveghere
36
se aleg de către salariaţi. În dreptul german, dacă societatea are peste 2000 de salariaţi, aceştia vor alege jumătate din membrii consiliului de supraveghere. În societatea cu mai mult de 5 angajaţi, se poate constitui şi un consiliu de muncă. Principalele sale atribuţii privesc problemele de muncă ale societăţii. Consiliul de supraveghere exercită controlul permanent al administrării societăţii. Principalele atribuţii ale consiliului sunt următoarele: numirea directoratului; verificarea activităţii directorilor; autorizarea îndeplinirii de către membrii directoratului a actelor mai importante; convocarea adunării generale a acţionarilor. Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi de adunarea generală. Cenzorii reprezintă organul de control al societăţii anonime pe acţiuni. Spre deosebire de adunarea generală şi consiliul de supraveghere, cenzorii exercită în cadrul societăţii un control specializat şi independent. Cenzorii se aleg de adunarea constitutivă. După înfiinţarea societăţii, cenzorii sunt desemnaţi de adunarea generală ordinară. Durata mandatului cenzorilor este de 3 ani şi pot fi realeşi. Cenzorii pot să fie acţionari şi terţe persoane. Cenzorii contabili sunt persoane străine de societate. Pentru exercitarea mandatului lor, cenzorii trebuie să depună a treia parte din garanţia cerută pentru administratori. În alegerea cenzorilor trebuie respectate anumite condiţii de ordin moral şi profesional. Cel puţin unul din cenzori trebuie să fie contabil autorizat în condiţiile legii sau expert contabil. În calitate de mandatari comerciali, cenzorii au dreptul la o indemnizaţie fixă, determinată prin actul constitutiv sau de adunarea generală. Cenzorii au atribuţii de supraveghere a gestiunii sociale şi de verificare a situaţiilor financiare, examinând modul cum se ţin registrele şi cum s-a făcut evaluarea elementelor patrimoniale. Îndatoririle principale ale cenzorilor sunt următoarele: să facă, în fiecare lună şi pe neaşteptate, inspecţii casei; să convoace adunarea ordinară sau extraordinară, când n-a fost convocată de administratori; să ia parte la adunările ordinare şi extraordinare; să constate depunerea regulată a garanţiei din partea administratorilor; să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să fie îndeplinite de administratori şi lichidatori. Cenzorii vor aduce la cunoştinţa administratorilor neregularităţile în administraţie şi încălcarea dispoziţiilor legale şi statutare pe care le constată, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunoştinţa adunării generale. Revocarea cenzorilor se face numai de adunarea generală. Hotărârea trebuie luată cu votul cerut la adunările extraordinare. În caz de revocare fără justă cauză, societatea poate fi obligată să plătească daune interese. Dizolvarea societăţii Societatea anonimă se poate dizolva pentru două categorii de motive: cauze comune şi cauze specifice. Cauzele comune de dizolvare a societăţii pe acţiuni sunt aceleaşi ca la societăţile de persoane. Ele se referă la trecerea timpului stabilt pentru durata societăţii, realizarea scopului societăţii, imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii, declararea nulităţii societăţii, hotărârea adunării generale, hotărârea tribunalului, falimentul societăţii. Cauzele specifice de dizolvare a societăţii pe acţiuni sunt determinate de importanţa acordată capitalului social: scăderea
37
activului net al societăţii, în urma pierderilor suferite, la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social; micşorarea capitalului social sub minimul legal; reducerea numărului de acţionari sub limita stabilită de lege. 3.5. Societatea în comandită pe acţiuni În societatea în comandită pe acţiuni, obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a comanditaţilor şi răspunderea limitată la acţiunile subscrise a comanditarilor. Societatea în comandită pe acţiuni se defineşte prin următoarele trăsături: asociaţii sunt grupaţi în comanditaţi şi comanditari; capitalul social este fracţionat în acţiuni; răspunderea comanditaţilor pentru obligaţiile sociale este diferită faţă de comanditari. Constituirea societăţii în comandită pe acţiuni este reglementată de normele referitoare la societatea pe acţiuni. Societatea se poate înfiinţa prin constituire simultană sau prin constituire continuată. Firma socială se compune dintr-o denumire proprie. Denumirea firmei trebuie însoţită de menţiunea societate în comandită pe acţiuni, scrisă în întregime sau prin prescurtare. Organizarea şi funcţionarea societăţii În privinţa organizării şi funcţionării, societatea în comandită pe acţiuni este guvernată de aceleaşi reguli ca şi societatea pe acţiuni. În conformitate cu prevederile legislaţiilor comerciale, comanditatul are un regim juridic asemănător cu cel al asociatului unei societăţi în nume colectiv, iar comanditarul cu cel al asociatului unei societăţi în comandită simplă. Administratorii sunt aleşi numai dintre asociaţii comanditaţi. Ei se numesc prin actul constitutiv al societăţii. Dacă există un singur comanditat, el va fi administrator de drept. Drepturile şi obligaţiile lor sunt identice cu ale administratorilor din societatea pe acţiuni. În realizarea mandatului lor, administratorii pot îndeplini toate operaţiunile necesare pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii. Dizolvarea societăţii Dizolvarea societăţii în comandită pe acţiuni se produce după regulile prevăzute pentru societatea anonimă. Societatea în comandită pe acţiuni se mai dizolvă şi prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau comanditar. Societatea nu va fi dizolvată dacă în actul constitutiv se prevede clauza de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea activităţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. 3.6. Societatea cu răspundere limitată În societatea cu răspundere limitată, asociaţii în număr limitat răspund pentru obligaţiile sociale numai cu aportul adus la formarea capitalului social. Societatea cu răspundere limitată îmbină trăsăturile societăţilor de persoane şi societăţilor de
38
capitaluri. Societatea are un caracter intuitu personae, dar răspunderea asociaţilor este limitată la aportul lor social. La aceste avantaje s-au adăugat şi unele facilităţi de constituire şi fiscale. Admiterea acestor privilegii a determinat ca societatea să fie utilizată în mod frecvent. Societatea cu răspundere limitată se individualizează prin următoarele caractere: asociaţii se angajează intuitu personae; capitalul social este fracţionat în părţi sociale care sunt netransmisibile; răspunderea asociaţilor este limitată la valoarea aportului lor. Formalităţile înfiinţării societăţii cu răspundere limitată prezintă unele condiţii proprii, care se referă la următoarele: numărul asociaţilor; firma socială; obiectul societăţii; capitalul social; aportul asociaţilor; părţile sociale; actul constitutiv al societăţii; publicitate. În legislaţia unor state europene, participarea asociaţilor este limitată la un anumit număr maxim. Asociaţii nu trebuie să aibă capacitatea de a fi comercianţi. În dreptul belgian, asociaţii pot fi numai persoane fizice. Depăşirea numărului maxim admis, atrage transformarea societăţii în termen de 2 ani, în societate pe acţiuni. Capitalul social este limitat la un anumit plafon minim. Actul constitutiv al societăţii trebuie să prevadă capitalul social subscris şi vărsat. În situaţia micşorării capitalului social sub limita stabilită, fără a fi reîntregit, societatea se transformă sau se dizolvă. Organizarea şi funcţionarea societăţii Organele societăţii cu răspundere limitată sunt adunarea generală, administratorii şi cenzorii. Adunarea asociaţilor decide în toate problemele care interesează societatea. Principalele atribuţii ale adunării asociaţilor sunt următoarele: să aprobe situaţia financiară anuală şi să stabilească repartizarea profitului net; să desemneze pe administratori şi cenzori, să-i revoce şi să le dea descărcare de activitatea lor; să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor pentru daunele pricinuite societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să o exercite; să modifice actul constitutiv. Hotărârile adunării generale se iau prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. În cazul în care nu se întrunesc majorităţile stabilite, se va convoca o nouă adunare. La a doua convocare, adunarea va decide cu majoritatea de voturi pronunţate, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea de capital reprezentată. Administrarea societăţii cu răspundere limitată se efectuează de unul sau mai mulţi administratori sau geranţi. Administratorii pot fi membri asociaţi sau specialişti neasociaţi. În dreptul elveţian, dacă prin statut nu se prevede altfel, fiecare asociat are calitatea de a conduce şi de a reprezenta societatea. Administratorii sunt numiţi prin actul constitutiv sau, ulterior, de adunarea generală. De obicei, administratorii sunt desemnaţi pe o perioadă nedeterminată. În tăcerea actului constitutiv, se consideră că alegerea lor coincide în timp cu durata societăţii. Atribuţiile administratorilor sunt prevăzute prin lege. Administratorii au capacitatea de mandatari. În limitele obiectului de activitate, administratorii sunt
39
îndrituiţi să încheie orice acte juridice necesare pentru funcţionarea societăţii. Puterile administratorilor nu pot fi delegate. În activitatea pe care o desfăşoară, administratorii trebuie să acţioneze numai în interesul societăţii. Răspunderea administratorilor, pentru prejudiciile produse societăţii, va fi civilă sau penală. În societatea cu răspundere limitată în care numărul asociaţilor sau capitalul social depăşeşte un anumit plafon se numesc obligatoriu, ca organ de control, cenzori. Ei mai sunt denumiţi comisari de conturi sau comisari de supraveghere. Cenzorii se numesc de adunarea asociaţilor. Societatea poate avea unul sau mai mulţi cenzori. Ei au următoarele obligaţii: să supravegheze gestiunea societăţii; să verifice situaţiile financiare; să comunice adunării asociaţilor rezultatele controlului. Transmiterea părţilor sociale Societatea cu răspundere limitată nu poate să emită titluri negociabile. Cu toate acestea, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi, către persoane din afara societăţii sau pe cale succesorală. De obicei, părţile sociale se transmit prin cesiune. Între asociaţi, cesiunea părţilor sociale este permisă dacă în actul constitutiv nu există o clauză contrară. Operaţiunea se realizează prin încheierea unui contract de cesiune, între cedent şi cesionar, fără a fi necesar consimţământul celorlalţi asociaţi. Transmiterea părţilor sociale către terţe persoane se poate realiza numai în temeiul votului majorităţii calificate a capitalului social, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un cvorum mai mare. Contractul de cesiune se încheie în temeiul hotărârii adunării asociaţilor. Dizolvarea societăţii Cauzele de dizolvare de drept comun a societăţii cu răspundere limitată sunt trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii, realizarea scopului societăţii, imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii, declararea nulităţii societăţii, hotărârea tribunalului, falimentul societăţii. Societatea cu răspundere limitată se dizolvă şi datorită următoarelor cauze specifice: pierderea unei părţi importante din capitalul social; reducerea capitalului social sub minimul legal. Societatea nu va fi dizolvată dacă, într-un anumit termen, capitalul social este reîntregit sau redus la suma rămasă ori la minimul legal sau când societatea se transformă într-o altă formă juridică.
4. Activitatea internaţională a societăţilor comerciale 4.1. Filialele societăţilor comerciale străine Filiala reprezintă o societate comercială cu personalitate juridică. Deşi este subiect distinct de drepturi, filiala se află sub controlul societăţii fondatoare (art. 42 Legea nr. 31 din 1990). În raport cu societatea primară străină, filiala se caracterizează prin independenţă juridică şi dependenţă economică. Personalitatea juridică conferă filialei o organizare autonomă, sub forma unei societăţi comerciale de sine stătătoare. Din punct de vedere juridic, filiala este independentă faţă de societatea primară. Având un patrimoniu propriu, filiala îşi asumă, pentru actele juridice
40
încheiate de reprezentanţii săi, o răspundere patrimonială proprie. Controlul exercitat de societatea fondatoare determină ca autonomia filialei să fie relativă. Filiala este dependentă pe plan economic de societatea primară, care îi coordonează şi direcţionează activitatea. Filiala unei societăţi comerciale străine, în ţara noastră, se înfiinţează cu respectarea legii române. Acest drept trebuie să fie recunoscut societăţii fondatoare de legea statutului său organic (art. 44 Legea nr. 31 din 1990). Actul constitutiv al societăţii fondatoare nu trebuie să conţină menţiuni referitoare la filială. Înfiinţarea filialei se poate face într-una din formele de societate prevăzute de legea română şi va avea regimul juridic al formei de societate în care s-a constituit (art. 42 şi art. 2 Legea nr. 31 din 1990). În actul constitutiv trebuie să se menţioneze caracterul de filială a societăţii constituite în ţara noastră. Clauzele actului constitutiv vor specifica modalităţile de exercitare a controlului asupra filialei de către societatea fondatoare. Înfiinţarea în România a unei filiale de către un comerciant ce are sediu principal în străinătate, va fi supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară (art 45, alin. 1 Legea nr. 31 din 1990). Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o (art. 41 alin. 3 al Legii nr. 105 din 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat). Filiala are naţionalitatea ţării unde îşi are sediul social, fiind supusă legilor locale. 4.2. Sucursalele societăţilor comerciale străine Sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societăţii comerciale. Dispunând de anumite fonduri, sucursala desfăşoară o activitate economică în cadrul obiectului specific al societăţii primare (art. 43 alin. 1 Legea nr. 31 din 1990). În sistemul legii române, sucursalele sunt încadrate, alături de agenţii şi reprezentanţe, în categoria sediilor secundare ale societăţilor comerciale străine în ţara noastră ( art. 44 Legea nr. 31 din 1990). Sucursala unei societăţi comerciale străine se înfiinţează în ţara noastră cu respectarea legii române. Societatea străină trebuie să aibă capacitatea de folosinţă, recunoscută de legea statutului său organic, de a constitui sucursale (art. 44 Legea nr. 31 din 1990). Sucursala se înmatriculează, înainte de începerea activităţii, în registrul comerţului din judeţul unde va funcţiona şi înfiinţarea sucursalei este supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară. În cazul în care o societate străină înfiinţează mai multe sucursale în ţara noastră, documentele de constituire şi alte acte ale aceleiaşi societăţi, necesare pentru înmatricularea societăţii, se depun numai la una din sucursale. În vederea unei identificări exacte, firma sucursalei din ţara noastră a unei societăţi străine va trebui să cuprindă şi meţiunea sediului principal din străinătate. Firma va fi înscrisă în limba română (art. 37 şi art. 30 alin. 3 Legea nr. 26 din 1990).
41
Statutul organic al sucursalei înfiinţate de o persoană juridică dintr-o altă ţară este supus legii naţionale a acesteia (art. 41 alin. 2 Legea nr. 105 din 1992). În ţara noastră, sucursalele societăţilor comerciale străine sunt supuse legii române, beneficiind de regimul naţional. Soluţiile aplicabile străinilor persoane fizice sunt extinse şi persoanelor juridice. Acordarea regimului naţional conferă sucursalei aceleaşi drepturi ca şi societăţilor comerciale româneşti. 4.3. Reprezentanţele societăţilor comerciale străine Reprezentanţa este un sediu secundar al societăţii comerciale din străinătate, fără personalitate juridică şi capital propriu şi îndeplineşte o funcţie de intermediere între societatea primară şi partenerii săi contractuali. Trăsăturile care individualizează reprezentanţa unei societăţi comerciale străine în ţara noastră sunt următoarele: nu are personalitate juridică; nu dispune de un capital propriu; acţionează numai în calitate de intermediar. Societăţile comerciale străine au dreptul de a înfiinţa reprezentanţe pe teritoriul ţării noastre, cu respectarea legii române. Societăţile comerciale străine pot avea reprezentanţe în ţara noastră pe bază de autorizaţie. Ele mai pot fi reprezentate pe bază de contract şi de birouri româneşti specializate, inclusiv cele înfiinţate din iniţiativa proprie (art. 1 Decretul-lege nr. 122 din 1990). Autorizaţia de funcţionare a reprezentanţei se solicită de către societatea comercială străină. Cererea se adresează Ministerului Economiei şi Comerţului, căruia îi revine competenţa de a elibera autorizaţia de funcţionare. Reprezentanţa efectuează acte juridice şi activităţi numai în numele societăţii comerciale străine. Operaţiunile desfăşurate de reprezentanţă trebuie să fie conform cu obiectul de activitate stabilit prin autorizaţia de funcţionare. Funcţionarea reprezentanţei societăţii comerciale străine poate înceta în următoarele cazuri: prin retragerea autorizaţiei de către Ministerul Economiei şi Comerţului; în urma încetării societăţii comerciale reprezentate de a funcţiona; prin decizia societăţii comerciale străine. 4.4. Integrarea societăţilor comerciale În funcţie de gradul de integrare a societăţilor comerciale componente, principalele forme organizatorice sunt trustul, concernul, holding-ul şi grupul european de interes economic. Trustul. Trustul reprezintă reunirea mai multor societăţi comerciale într-o grupare colectivă. Integrarea fiind totală, societăţile comerciale sunt subordonate unei conduceri centralizate, care decide direcţiile, obiectele şi modalităţile de realizare a activităţii economice. Activitatea societăţilor reunite are la bază un contract de dominare. Unitatea de decizie aparţine unei societăţi dominante, care exercită controlul asupra întreprinderilor grupate în cadrul trustului. Concernul. Concernul este o societate comercială care grupează mai multe întreprinderi de mici proporţii. Societăţile comerciale integrate au o forţă economică redusă, fiind dependente de întreprinderea dominantă. Gruparea societăţilor se poate
42
realiza în baza unui contract de dominare sau prin efectul absorbţiei. Întreprinderea dominantă îşi păstrează existenţa juridică, preluând gestiunea societăţilor integrate. Holding-ul. Holding-ul constituie o societate comercială care, deţinând majoritatea acţiunilor ale altor întreprinderi, exercită controlul nemijlocit asupra activităţii lor. Societăţile implicate au caracter de filială. Prin intermediul dreptului de control, societatea holding influenţează strategia şi tactica întreprinderilor integrate. Managementul societăţilor controlate se determină prin directive obligatorii
5. Falimentul internaţional al participanţilor la activitatea de comerţ 5.1. Consideraţii generale asupra falimentului Falimentul indică situaţia unui comerciant, care nu-şi poate plăti datoriile ajunse la scadenţă, fiind în încetare de plăţi. Falimentul mai reprezintă organizarea juridică a creditorilor, care se apară în comun de insolvenţa comercială a debitorului lor. Tot falimentul constituie şi o măsură de ocrotire a creditului prin repartizarea riscurilor între toţi creditorii comerciantului. În concepţia clasică, falimentul se caracterizează prin următoarele elemente: instituirea unei proceduri concursuale de executare silită; lichidarea întreprinderii comerciale; sancţionarea falitului culpabil; situaţia infamantă a debitorului falit. Procedura falimentului este colectivă, generală şi egalitară. Executarea silită urmăreşte interesele tuturor creditorilor, se aplică întregului patrimoniu şi satisface toţi creditorii, în limita cotei falimentare, proporţional cu valoarea creanţelor. În perioada contemporană, realităţile activităţii comerciale au determinat schimbări importante în privinţa tratamentului legal aplicabil comerciantului în stare de încetare de plăţi. Ideea de faliment începe să fie părăsită, conturându-se o concepţie diferită, care pune accentul pe reabilitarea economică a debitorului. 5.2. Sisteme doctrinare Pe plan internaţional, problematica soluţionării conflictelor de legi privind falimentul s-a concretizat în două teorii sau sisteme. În funcţie de poziţia adoptată, se admite fie teoria unităţii şi universalităţii falimentului, fie teoria pluralităţii şi teritorialităţii falimentului. Potrivit primei teorii, falimentul se pronunţă şi se administrează numai de instanţa de la domiciliul sau stabilimentul principal al debitorului. Implicit, procedura falimentului va fi supusă legii instanţei competente, adică lex fori. Cerinţa unităţii procedurii este completată de caracterul universal al falimentului. Efectele falimentului se produc asupra tuturor bunurilor debitorului, indiferent de ţara în care se găsesc şi faţă de toate persoanele. În susţinerea teoriei unităţii şi universalităţii falimentului se invocă următoarele argumente: egalitatea de tratament a creditorilor debitorului se poate realiza numai dacă există un singur faliment reglementat de o lege unică, asigurând unitatea masei credale; redresarea situaţiei economice este facilitată de unitatea falimentului, întrucât se evită supunerea debitorului unor regimuri diferite, în funcţie de statele în care se află bunurile sale; unitatea patrimoniului impune declararea unui
43
singur faliment care se extinde asupra tuturor bunurilor debitorilor şi permite aplicarea aceluiaşi regim pentru sucursalele fără personalitate juridică; capacitatea debitorului fiind afectată prin pronunţarea falimentului, hotărârea de declararea a falimentului produce efecte extrateritoriale fără exequatur; exigenţele comerţului internaţional au impus anumite reglementări specifice care reclamă existenţa unei proceduri unitare în materia falimentului. Conform celei de a doua teorii, se vor pronunţa mai multe falimente distincte, după cum în diferite ţări există sedii secundare, bunuri sau creditori ai debitorului. În fiecare ţară, falimentele se declară de către instanţele locale. Falimentele declarate sunt independente şi efectele se produc numai pe teritoriul statului în care s-a pronunţat hotărârea. În mod necesar, teritorialitatea atrage pluralitatea falimentului. În favoarea teoriei pluralităţii şi teritorialităţii falimentului se susţin mai multe argumente: procedura falimentului, prin prisma naturii sale patrimoniale, face parte din statutul real, care fiind de aplicare strict teritorială, competenţa legislativă este influenţată de competenţa jurisidicţională; încrederea creditorilor se întemeiază pe gajul special asigurat de bunurile debitorului, aflate într-un anumit stat, pe care creditorii le pot cunoaşte şi urmări în condiţii optime; procedura de executare asupra bunurilor debitorului se realizează cu participarea autorităţilor locale, care asigură aplicarea reglementărilor teritoriale privind protejarea creditului; interesele creditorilor locali sunt ocrotite în mod eficient de legea forului, beneficiind de privilegiul competenţei instanţelor naţionale sau de un drept de preferinţă asupra bunurilor debitorului aflate pe teritoriul ţării în care s-a deschis procedura falimentului. 5.3. Lichidarea juridică Procedura lichidării judiciare se aplică întreprinderilor care nu mai pot să-şi refacă situaţia economică. În cazul neexecutării de către debitor a angajamentelor financiare prevăzute în planul de redresare, instanţa va pronunţa lichidarea întreprinderii. Tribunalul numeşte un lichidator, care este o persoană specializată. El este ales dintre mandatarii lichidatori fiind, de obicei, reprezentantul creditorilor. Principalele sale atribuţii privesc administrarea operaţiunilor de lichidare. De la data pronunţării hotărârii, debitorul pierde dreptul de administrare şi de dispoziţie asupra bunurilor sale, chiar şi a celor pe care le-ar dobândi în perioada procedurii de lichidare. În urma desesizării debitorului, drepturile şi acţiunile sale în justiţie sunt exercitate de lichidator. Lichidarea presupune realizarea activului şi plata pasivului. Realizarea activului se face prin transformarea patrimoniului în disponibilităţi lichide şi încasarea creanţelor debitorului. Încasarea creanţelor se va face în ordinea ajungerii la scadenţă. Realizarea pasivului constă în plata datoriilor debitorului. Creditorii privilegiaţi şi ipotecari sunt plătiţi cu preferinţă, înaintea celor chirografari. Activul care mai rămâne, după deducerea cheltuielilor efectuate, se împarte între toţi creditorii, proporţional cu valoarea creanţelor.
44
Capitolul V Contracte de comerţ internaţional 1. Vânzarea comercială internaţională Noţiune, denumire Vânzarea-cumpărarea este un contract prin care părţile, vânzător şi cumpărător, se obligă reciproc să transmită proprietatea unui bun, în schimbul plăţii unui preţ. Trăsăturile definitorii ale contractului de vânzare-cumpărare prevăzute de art. 1294 din Codul civil se întregesc în comerţul internaţional cu unele elemente specifice. Ele sunt configurate de elementul comercial şi elementul internaţional. În comerţul internaţional, contractul de vânzare-cumpărare mai poartă denumirea de contract de vânzare, contract de cumpărare, contract de export, contract de import sau contract de export-import. Caractere juridice Contractele de vânzare-cumpărare internaţională prezintă un număr de caractere juridice. Ele se împart în două categorii, după cum coincid cu cele din dreptul comun sau sunt specifice. Caracterele juridice comune ale contractului de vânzare-cumpărare sunt bilateral sau sinalagmatic, cu titlu oneros şi comutativ. În ce priveşte transferul proprietăţii acest efect este de natura şi nu de esenţa contractului de vânzarecumpărare. Caracterele juridice specifice ale contractului de vânzare-cumpărare sunt comercialitatea şi internaţionalitatea. Contractul de vânzare internaţională are un caracter comercial, deoarece reglementează numai relaţiile care apar în operaţiunile de comerţ exterior. Comercialitatea contractului este determinată de natura operaţiunilor îndeplinite. Contractul de vânzare comercială are un caracter internaţional întrucât cuprinde elemente de extraneitate. În cadrul izvoarelor internaţionale, Convenţia de la Haga privind legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale din 1964 cuprinde o soluţie deosebită. În art. 1 se precizează că legea se aplică contractelor de vânzarecumpărare încheiate între părţi care îşi au sediul sau reşedinţa obişnuită pe teritoriul unor state diferite, în oricare din următoarele cazuri: când contractul prevede că marfa vândută face sau va face obiectul unui transport, din teritoriul unui stat, în teritoriul altui stat; când actele care constituie oferta şi acceptarea sunt îndeplinite pe teritoriile unor state diferite; când predarea lucrului vândut urmează să se realizeze pe teritoriul unui stat, altul decât acela în care s-au îndeplinit actele constituind oferta şi acceptarea contractului. Potrivit legii uniforme, sediul părţilor contractante reprezintă un criteriu principal şi stabil, dar nu şi unul determinant. Legea mai prevede un criteriu complementar şi alternativ, care constă în mişcarea obiectelor vândute, locul încheierii contractului sau locul predării lucrului vândut.
45
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980 consacră pentru stabilirea internaţionalităţii un singur criteriu. Prin alin. 1 al art. 1 se prevede că dispoziţiile Convenţiei se aplică contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state diferite, când aceste ţări sunt state contractante sau când normele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant. Pe plan internaţional, deosebirea între vânzarea civilă şi vânzarea comercială are o semnificaţie minoră. Reglementările în materie nu prevăd nici o distincţie, încât ambele vânzări sunt supuse unor norme identice. În măsura în care se pune totuşi problema, caracterul comercial sau civil al vânzării se stabileşte după lex contractus. Vânzarea-cumpărarea în comerţul internaţional nu este un contract intern, la care se adaugă un elment de extraneitate. Vânzarea comercială internaţională este un contract original, care comportă caracteristici proprii şi probleme specifice. Contractul de vânzare comercială are un caracter internaţional, întrucât cuprinde elemente de extraneitate. Internaţionalitatea contractului de vânzare se întemeiază pe circuitul economic de la o ţară la alta şi naţionalitatea diferită a partenerilor. Obiectul contractului Obiectul contractului de vânzare comercială internaţională îl formează marfa vândută, în schimbul căreia cumpărătorul plăteşte vânzătorului preţul stabilit. Pentru existenţa contractului, bunul vândut trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie în circuitul civil; să existe în momentul încheierii contractului ori să poată exista în viitor; să fie determinat sau determinabil. Datorită cerinţelor specifice ale comerţului internaţional, bunul nu trebuie să constituie proprietatea vânzătorului. În practica comerţului internaţional, pentru determinarea obiectului contractului, se face distincţie între bunurile fungibile şi bunurile nefungibile. La bunurile fungibile, obiectul se stabileşte prin parametri calitativi şi cantitatea generală. La bunurile nefungibile, obiectul se determină prin elemente precise şi amănunţite. Preţul reprezintă valoarea lucrului vândut. Elementul esenţial al contractului este preţul, care trebuie să fie determinat sau determinabil, sincer şi serios, şi să fie stabilit în bani. Efectele contractului Efectele contractului de vânzare internaţională se concretizează prin obligaţiile care se creează în sarcina părţilor şi transmiterea proprietăţii şi a riscurilor. În dreptul român, transmiterea proprietăţii lucrului vândut de la vânzător la cumpărător are loc prin simplul efect al încheierii contractului (art. 971 şi art. 1295 din Codul civil). Regula este facultativă, deoarece printr-o clauză expresă părţile pot să prevadă un alt moment pentru transferul dreptului de proprietate. În celelalte sisteme de drept nu există o reglementare unitară. Diversitatea soluţiilor poate fi grupată în următoarele două modalităţi: proprietatea se transmite în momentul încheierii contractului; transmiterea proprietăţii se produce în momentul predării bunului vândut.
46
În practica comerţului internaţional, stabilirea momentului transmiterii proprietăţii mărfii asupra cumpărătorului are un caracter simplificat. Momentul transferului proprietăţii se determină de către părţi în funcţie de specificul contractului. În caz contrar, transmiterea dreptului de proprietate va fi guvernată de lex contractus. Convenţia Naţiunilor Unite de la Viena din 1980 nu se ocupă de transferul proprietăţii. Cu toate că art. 30 enumeră transmiterea proprietăţii între obligaţiile vânzătorului, Convenţia nu reglementează modalităţile de transfer. Transferul dreptului de proprietate pune şi problema transmiterii riscurilor. În unele legislaţii, riscurile se transmit o dată cu dreptul de proprietate. Riscurile vor fi suportate de către cumpărător, care devine proprietar al bunului vândut. Pierderea sau deteriorarea fortuită a bunului rămâne în sarcina creditorului obligaţiei imposibil de executat. În alte legislaţii, transmiterea riscurilor este distinctă de transferul dreptului de proprietate. Riscurile se transmit cumpărătorului fie din momentul încheierii contractului, fie din momentul individualizării bunului, fie din momentul predării bunului vândut. În practica comerţului internaţional, părţile determină transmiterea riscurilor prin includerea în contract a unor clauze tip uzuale. Potrivit Regulilor Incoterms 2000 fiecărei modalităţi de vânzare îi corespunde un anumit moment, în care se produce transferul riscurilor. Potrivit Convenţiei Naţiunilor Unite de la Viena din 1980, riscurile se transmit de la vânzător la cumpărător în momentul remiterii bunurilor. Pierderea sau deteriorarea survenită după transferul riscurilor nu-l eliberează pe cumpărător de obligaţia de plată a preţului, exceptând cazul în care aceste evenimente sunt datorate unui fapt al vânzătorului. În situaţia când vânzarea implică transportul mărfurilor, iar vânzătorul nu este ţinut să le remită într-un loc determinat, riscurile sunt transferabile cumpărătorului din momentul predării mărfii primului transportator pentru a fi transmisă cumpărătorului. Dacă vânzarea se referă la mărfuri neindividualizate încă, se consideră că mărfurile sunt puse la dispoziţia cumpărătorului numai atunci când s-a făcut identificarea lor (art. 66 – 70). Părţile pot să prevadă în contract şi alte momente de transfer al riscurilor. Intenţia părţilor trebuie să se manifeste în mod clar. În absenţa unei clauze exprese, transferul riscurilor este supus legii aplicabile contractului. Referitor la mărfurile vândute în cursul transportului, riscurile sunt tranferate cumpărătorului din momentul încheierii contractului. În raport de împrejurări, riscurile sunt în sarcina cumpărătorului din momentul în care mărfurile au fost remise transportatorului care a emis documentele constatatoare ale contractului de transport. Dacă în momentul încheierii contractului de vânzare, vânzătorul ştia sau ar fi trebuit să ştie că mărfurile au pierit sau erau deteriorate şi nu l-a informat pe cumpărător, pierderea sau deteriorarea este în sarcina vânzătorului. În toate împrejurările, riscurile nu sunt transferate cumpărătorului cât timp mărfurile nu au fost clar indentificate potrivit contractului prin aplicarea unui semn
47
distinctiv pe marfă, prin documentele de transport, printr-un aviz dat cumpărătorului sau prin orice alt mijloc. Obligaţiile vânzătorului În contractul de vânzare comercială internaţională, vânzătorul are următoarele obligaţii principale: predarea efectivă a mărfii vândute, asigurarea conformităţii mărfii predate cu clauzele contractuale şi remiterea documentaţiei tehnice referitoare la marfă. Predarea mărfii implică pentru vânzător respectarea momentului privind executarea obligaţiei. Momentul predării se stabileşte de părţile contractante. Termenul de predare poate fi determinat sau cert şi determinabil sau indicativ. În raport de posibilitatea existenţei unor date suplimentare, termenul este riguros sau ferm şi simplu. Având în vedere felul termenului, predarea poate fi: promptă, când marfa se expediază în 15 zile de la formarea contractului; la termen, când în contract se prevede expres data predării; îndată ce este gata sau îndată ce este posibil, fără a se depăşi 45 de zile de la formarea contractului. Dacă marfa urmează să fie expediată într-o anumită perioadă şi nu există o altă prevedere, vânzătorul poate să determine data precisă predării. Termenul de predare se calculează din momentul încheierii contractului. Dacă obligaţia de predare este condiţionată de un fapt al cumpărătorului, termenul va începe să curgă după realizarea lui. În cazul în care cumpărătorul nu a prevăzut condiţii suplimentare, vânzătorul va efectua livrarea în condiţiile stabilite în contract. Predarea mărfii în avans sau parţială se poate efectua numai cu acordul anticipat al cumpărătorului. În cazul în care cumpărătorul nu a prevăzut condiţii suplimentare, vânzătorul va efectua livrarea în condiţiile stabilite în contract. În absenţa unor clauze sau indicii, predarea se efectuează într-un termen rezonabil, în funcţie de natura mărfurilor şi împrejurărilor contractului. Vânzătorul trebuie să-şi îndeplinească obligaţia de predare a mărfii fără a fi necesară punerea în întârziere. Marfa se predă de către vânzător la locul convenit în contract. În mod obişnuit, locul predării este în raport de condiţia de livrare prevăzută de către părţi. Referitor la locul predării, dispoziţiile Convenţiei Naţiunilor Unite de la Viena din 1980 cuprind mai multe distincţii. În situaţia în care contractul implică transportul mărfurilor, predarea se face primului transportator pentru a le transmite cumpărătorului. Dacă vânzarea priveşte un bun cert sau un bun de gen care trebuie prelevat dintr-o masă determinată sau fabricat, iar în momentul încheierii contractului, părţile ştiau că mărfurile se găseau ori trebuiau să fie fabricate într-un anumit loc, predarea se face prin punerea mărfurilor la dispoziţia cumpărătorului în acel loc (art.31). Când vânzătorul este ţinut să ia măsuri pentru transportul mărfurilor, el trebuie să încheie contractele necesare pentru ca transportul să fie efectuat până la locul prevăzut, cu mijloacele de transport adecvate împrejurărilor şi în condiţiile obişnuite pentru un asemenea transport. În măsura în care mărfurile nu sunt clar
48
identificate, prin aplicarea unui semn distinctiv pe mărfuri, prin documente de transport sau prin orice alte mijloace, vânzătorul trebuie să trimită cumpărătorului un aviz de expediţie specificând mărfurile (art. 32). Marfa predată de vânzător trebuie să fie conformă clauzelor contractuale, fără a avea defecte sau vicii. Prin conformitate se înţelege că bunul predat posedă calităţile şi particularităţile prevăzute, expres sau tacit, în contract. Conformitatea se determină ţinând cont de stipulaţiile contractuale privind cantitatea, calitatea şi tipul mărfii. Momentul aprecierii conformităţii este cel al transmiterii riscurilor. Potrivit Convenţiei Naţiunilor Unite de la Viena din 1980, în absenţa unei dispoziţii contrare, mărfurile sunt conforme contractului în următoarele cazuri: sunt proprii întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit mărfuri de acelaşi tip; sunt adecvate oricărei întrebuinţări speciale care a fost adusă, expres sau tacit, la cunoştinţa vânzătorului în momentul încheierii contractului; posedă calităţile unei mărfi pe care vânzătorul a prezentat-o cumpărătorului ca eşantion sau model; sunt ambalate sau condiţionate în modul obişnuit pentru mărfurile de acelaşi tip sau, în lipsă, într-o manieră adecvată pentru a le conserva şi proteja (art. 32). În literatura juridică s-a arătat că atunci când bunurile care formează obiectul contractului sunt fungibile, conformitatea este o noţiune funcţională. Dacă bunurile sunt nefungibile, noţiunea de conformitate este conceptuală, având un caracter strict şi rigid. Cantitatea se stabileşte în funcţie de natura mărfii şi uzanţe prin utilizarea unei unităţi de măsură specifice. Ca elemente de determinare cantitativă, părţile pot folosi şi două unităţi de măsură. Cantitatea poate fi stabilită la locul de expediere sau la destinaţie. Uneori, se poate folosi şi o dublă determinare, cantitatea verificându-se atât la expediere, cât şi la destinaţie. Cantitatea mărfurilor livrate, potrivit uzanţelor internaţionale, se atestă prin următoarele documente: scrisoarea de trăsură internaţională, la transporturile pe cale ferată şi aeriene; conosamentul sau scrisoarea de trăsură fluvială, la transporturile pe apă; documentul de transport, la transporturile cu mijloace auto; recipisa poştală, la transporturile poştale. În cazul în care mărfurile sunt nefungibile, cantitatea se poate exprima cu exactitate, din momentul încheierii contractului. La mărfurile fungibile, datorită caracteristicilor lor şi mijloacelor de transport folosite, cantitatea se poate fixa cu o anumită aproximaţie. Prin acordarea unei toleranţe de greutate, în plus sau în minus, limitele admise se încadrează între 2 şi 10%. În ceea ce priveşte cantitatea mărfii, în contract trebuie să se menţioneze următoarele: locul unde se va determina; momentul determinării; modul de determinare a cantităţii mărfii. Calitatea reprezintă totalitatea însuşirilor care le are o marfă fabricată la nivelul tehnologiei moderne şi datorită cărora este preferată, satisfăcând în condiţii optime necesităţile cumpărătorului. Nivelul calitativ al mărfii se stabileşte prin intermediul unor criterii sau caracteristici ale produsului. În contractul de vânzare internaţională, calitatea mărfii se
49
poate stabili prin mai multe metode: prin metoda văzut şi plăcut, cumpărătorul examinează marfa şi este de acord cu achiziţionarea ei; în varianta după încercare, marfa este supusă unor verificări; încheierea contractului este condiţionată de acceptarea calităţii mărfii de către cumpărător; prin degustarea partizilor, pentru unele mărfuri alimentare; prin clauza tel quel, cumpărătorul este de acord să primească marfa aşa cum este; prin clauza Rye Terms, cumpărătorul va primi marfa în starea în care se află la sosire, dar poate cere o bonificaţie dacă starea mărfii nu este corespunzătoare; clauza Sound Delivered permite cumpărătorului să refuze marfa avariată. Refuzul produce efecte numai dacă vânzătorul este anunţat în termenul contractual stipulat; mostra este o parte reprezentativă a mărfii, pe care vânzătorul o pune la dispoziţia cumpărătorului; tipul constituie o noţiune abstractă, faţă de care calitatea mărfii ce se livrează trebuie să corespundă ori să se apropie cât mai mult. Tipurile sunt folosite mai ales în comerţul cu produse agricole şi minereuri; denumiri cunoscute sau uzuale, de exemplu lămâi de Catania, piper de Singapore, s.a.m.d.; variante ale tipului de marfă, normele şi standardele reprezintă caracteristici ale produsului care au fost codificate; determinarea calităţii mărfii pe bază de descriere se face prin indicarea caracteristicilor tehnice ale produsului. Astfel, se pot specifica originea mărfii, metoda de fabricaţie, însuşirile fizice sau chimice ale bunului. În situaţia în care părţile nu au prevăzut ca bunurile să corespundă unei anumite calităţi, vânzătorul este obligat să livreze marfă de calitate medie, obişnuită care există în ţara sa şi care corespunde destinaţiei prevăzute în contract. Prin inserarea clauzei de garanţie în contract, vânzătorul răspunde pentru calitatea mărfii o anumită perioadă de timp. El este obligat să remedieze orice defecţiune şi să asigure folosirea normală a mărfii potrivit destinaţiei sale. În legătură cu garanţia calităţii mărfii, părţile trebuie să prevadă în contract următoarele: durata garanţiei, ziua când începe garanţia, la ce se referă garanţia şi responsabilităţile părţilor. Prin contract părţile trebuie să prevadă calitatea mărfii în mod precis şi detaliat. Calitatea se referă la caracteristicile tehnice ale mărfii, funcţionalitatea ei şi gradul în care corespunde cerinţelor pentru care a fost produsă. În contractele care au ca obiect instalaţii complexe, obiective industriale mari, aparate sau utilaje, vânzătorul trebuie să predea documentaţia tehnică şi knowhow-ul corespunzător. Documentaţia tehnică se predă la momentul, în locul şi în forma prevăzută prin contract sau uzanţe. Controlul calitativ se poate efectua de către cumpărător la locul de expediere sau de destinaţie a mărfii. În situaţia în care la controlul de la locul de expediere participă şi cumpărătorul, personal sau prin reprezentant, el trebuie anunţat în timp util că marfa este gata pentru livrare. În absenţa cumpărătorului, vânzătorul are dreptul să procedeze la autorecepţie. Controlul la locul de destinaţie se execută în porturi, staţii de frontieră sau la unităţile beneficiare. Actele de control ale calităţii mărfii se procură de către cumpărător.
50
Obligaţiile cumpărătorului În contractul de vânzare-cumpărare internaţională, cumpărătorul are două obligaţii principale: plata preţului şi luarea în primire a mărfii predate. Plata preţului reprezintă obligaţia asumată de cumpărător pe care o execută în schimbul mărfii primite. În vânzarea comercială internaţională preţul poate fi determinat sau determinabil. Preţul determinat este prevăzut de către părţi, cu ocazia încheierii contractului. El se înscrie printr-o formulă fixă sau mobilă. În varianta fixă, părţile stabilesc un preţ unitar pe unitate de produs sau un preţ forfetar pentru toată cantitatea de marfă contractată. În varianta mobilă, părţile fixează un preţ de bază. Preţul determinabil se concretizează după încheierea contractului, avându-se în vedere anumite criterii. Părţile pot conveni ca stabilirea preţului să se facă după cotaţiile la bursă, preţul mediu al cotărilor pe ultimele 15 zile înaintea predării, media cotărilor de pe diferite pieţe sau preţul din ziua predării. În stabilirea preţului, se ţine cont şi de următoarele elemente: cantitatea la care se calculează preţul; valuta în care se face plata; reducerile de preţ acordate cumpărătorului. Preţul se calculează după cantitatea de marfă care se găseşte la locul şi în momentul executării contractului. În practica comercială, cumpărătorul poate plăti preţul având în vedere: greutatea mărfii în gara sau portul de încărcare; greutatea mărfii în gara sau portul de destinaţie; greutatea mărfii care este conformă stipulaţiilor contractuale; greutatea mărfii brută sau netă. Dacă preţul este stabilit în raport de greutatea mărfurilor, greutatea netă este cea care, în caz de îndoială, determină preţul. Preţul se exprimă în valuta convenită de către părţi. Dacă plata se face în altă valută decât cea stabilită, în contract trebuie să se prevadă şi cursul valutar. Vânzătorul poate acorda cumpărătorului unele reduceri de preţ uzuale sau speciale. În practica comercială, se utilizează două modalităţi de reducere de preţ: reduceri privind calitatea şi integritatea mărfii; reduceri determinate de natura operaţiunilor care se fac în legătură cu obiectul contractului. În cazul în care livrările s-au eşalonat pe o perioadă mai lungă şi este previzibilă o fluctuaţie a preţurilor mondiale, se poate adopta o scară mobilă sau glisantă de preţuri. La livrările cu un ciclu mare de producţie, se vor lua în considerare şi fluctuaţiile preţurilor la materiile prime folosite pentru obţinerea produsului. Părţile pot preveni şi consecinţele scăderii sau urcării preţurilor. Prin inserarea prevederii fall-risk-clause sau hausse-baisse-clause, preţul contractului se va modifica în funcţie de situaţia pieţei. Dacă vânzarea este valabil încheiată fără ca preţul mărfurilor să fie fixat în contract, în mod expres ori implicit, sau printr-o dispoziţie care să permită să fie determinat, se consideră, în lipsa unor indicaţii contrare, că părţile s-au referit la preţul practicat în momentul încheierii contractului, în ramura comercială respectivă, pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări comparabile (art. 55 din Convenţia Naţiunilor Unite de la Viena din 1980).
51
Preţul de vânzare internaţională cuprinde preţul intern la care se adaugă în funcţie de situaţia concretă un număr de elemente. Principalele componente ale preţului de vânzare sunt cheltuielile de ambalare, de transport, de asigurare sau de procurare a unor acte prevăzute de regimul legal al exporturilor sau importurilor. Cheltuielile de ambalare depind de natura mărfii şi voinţa vânzătorului. Preţul ambalajului se stabileşte potrivit clauzei inserate şi anume: clauza netto, după care costul ambalajului este cuprins în marfă; clauza netto plus ambalaj, care arată că valoarea ambalajului se calculează separat; clauza brutto per netto, care înseamnă că ambalajul se socoteşte la preţul unitar al mărfii. Cheltuielile de transport sunt în funcţie de condiţia de livrare. Ele se împart între părţile contractante după modalitatea de vânzare folosită luând în considerare termenii Incoterms 2000. Cheltuielile de asigurare constituie un element al preţului numai în vânzarea CIF. Astfel, vânzătorul are obligaţia să procure, pe propria cheltuială, o poliţă de asigurare maritimă, sub formă transferabilă. Cheltuielile diverse referitoare la impozite, taxe, tarife vamale, comisoane bancare şi comerciale sau obţinerea unor documente constituie elemente ale preţului. În practica internaţională, cheltuielile diverse se suportă de fiecare partener, după cum sunt impuse pe teritoriul ţării vânzătorului sau al ţării cumpărărtorului. Data plăţii se prevede de părţi prin contract sau rezultă din uzanţe. Preţul se plăteşte la momentul fixat, fără a fi necesară nici o cerere sau altă formalitate din partea vânzătorului. În cazul în care data plăţii nu este stabilită, cumpărătorul trebuie să plătească în momentul punerii la dispoziţie a mărfurilor sau a remiterii documentelor reprezentative ale mărfurilor. Cumpărătorul nu trebuie să plătească preţul înainte de a fi avut posibilitatea să examineze mărfurile, în afară de cazul în care în contract se prevede altfel (art. 58 al Convenţia Naţiunilor Unite de la Viena din 1980). Spre deosebire de dreptul comun, locul plăţii este determinat de principiul portabilităţii. În absenţa unei stipulaţii contractuale diferite, preţul se plăteşte la sediul vânzătorului. Dacă plata trebuie efectuată contra remiterii mărfurilor sau documentelor, plata se va face la locul predării. În situaţia în care vânzătorul îşi schimbă sediul după încheierea contractului, el trebuie să suporte orice sporire a cheltuielilor accesorii plăţii (art. 57 al Convenţiei Naţiunilor Unite de la Geneva din 1980). Luarea în primire a mărfii constă în îndeplinirea oricărui act care se poate cere în mod rezonabil cumpărătorului pentru a permite vânzătorului să efectueze predarea. În raport de natura livrării, cumpărătorul este ţinut să respecte indicaţiile vânzătorului. În unele cazuri, însă, cumpărătorul trebuie să procure mijloacele de transport şi să indice elementele mărfii.
2. Vânzarea prin burse Bursa constituie o instituţie specifică economiei de piaţă. Activitatea bursei este considerată ca un indicator al situaţiei economice şi un mijloc de influenţare a preţurilor mondiale.
52
Bursa este o piaţă unde se întâlnesc comercianţii sau numai intermediarii lor, pentru a negocia mărfuri fungibile ori valori mobiliare, după o procedură specială, sub supravegherea unei autorităţi. Operaţiunile la bursă se încheie fie pentru mărfuri care nu sunt prezente, reprezentate doar prin mostre sau descrise prin anumite caracteristici, fie pentru mărfuri viitoare. La bursă se vând şi se cumpără numai titlurile prin care se efectuează transferul de proprietate asupra partizilor de mărfuri. Absenţa mărfurilor de la locul tranzacţiei permite realizarea unor operaţiuni pur speculative. Bursele îndeplinesc următoarele funcţii: - constituie o piaţă principală pentru unele mărfuri sau valori, prin concentrarea cererii sau ofertei; - facilitează încheierea rapidă a tranzacţiilor; - asigură acoperirea din timp a cerinţelor de materii prime; - permite transmiterea sau divizarea riscurilor; - înlesneşte realizarea operaţiunilor speculative; - influenţează nivelul preţurilor care se formează în afara burselor; - reprezintă un izvor de informaţii cu caracter economic şi juridic. Clasificarea burselor În raport de varietatea tranzacţiilor, bursele se împart în două categorii: burse generale, la care se negociază mărfuri şi efecte de comerţ; burse specializate, la care se tranzacţionează grupe de mărfuri, anumite produse sau numai valori mobiliare. Având în vedere obiectul lor, bursele se clasifică în următoarele grupe: burse de mărfuri, burse de valori şi burse pentru operaţiuni ajutătoare. Bursele de mărfuri sau de comerţ sunt o piaţă pentru produse fungibile, înrudite calitativ, substituibile şi conservabile. La bursele de mărfuri se negociază metale, cereale, cauciuc, zahăr, cafea, cacao, s.a.m.d. Dacă mărfurile nu sunt identice se stabileşte o calitate tip şi prin uzanţe sau regulamentul bursei se prevăd devierile posibile şi diferenţele de preţ. În cazul în care pentru unele produse volumul de tranzacţii prezintă o pondere deosebită, bursa devine caracteristică. Bursele caracteristice determină cantităţile de mărfuri oferite şi stabilirea preţurilor. Activitatea lor se desfăşoară în zonele producătoare sau în zonele de mare consum, unde îndeplinesc şi rolul de redistribuitor al acestor mărfuri. Bursele de valori sau de fonduri au ca obiect efecte de comerţ. La bursele de valori se negociază acţiuni, obligaţiuni, cambii, bonuri de tezaur, certificate de depozit şi orice alte tiluri de credit. Tranzacţiile se încheie pe bază de indicaţii, fără prezentarea şi verificarea titlurilor de valoare. Bursele pentru operaţiuni ajutătoare comerţului internaţional pot fi de asigurări sau de navlosiri. În funcţie de forma de organizare, se deosebesc două tipuri de burse şi anume: burse private, înfiinţate şi organizate de particulari; burse înfiinţate şi administrate de stat. După admiterea participanţilor, bursele sunt de două categorii: burse la care participarea nu este limitată sau se face pe bază de bilet de intrare; burse la care sunt admişi numai cei care au calitatea de membrii.
53
Organizarea burselor Bursele au forma unor societăţi pe acţiuni. Ele prezintă în mod periodic dări de seamă publice. Capitalul social este divizat într-un număr de acţiuni sau certificate. Ele conferă dreptul de a participa la afaceri şi nu la dividende. Bursele sunt conduse de către un comitet, care are un preşedinte ales. Comitetul de bursă exercită următoarele prerogative: îndeplineşte sarcinile curente; menţine ordinea la bursă; supraveghează respectarea uzanţelor şi regulamentului bursei; reprezintă bursa faţă de terţi. Intermediarii sau agenţii de schimb care participă la operaţiunile de bursă se împart în două categorii: brokeri şi dealeri sau jobberi. Brokerul este un mijlocitor care primeşte ordine de la persoane din afara bursei. Remuneraţia sa constă din comisonul pe care îl încasează în urma tranzacţiei efectuate. Dealerul poate încheia operaţiuni şi pe cont propriu. Legătura cu clientul se realizează prin intermediul brokerului. Câştigul dealerului este format din diferenţele de preţ. Tehnica operaţiunilor la bursă Cotaţiile la bursă La bursă preţurile se numesc cotaţii sau cursuri. Pentru mărfurile şi valorile negociate la bursă, nivelul cotaţiilor se determină zilnic. Listele care cuprind cursul operaţiunilor se numesc cota bursei. Cotaţiile se publică şi se afişează în holul bursei. În funcţie de realizarea tranzacţiilor, cotaţiile sunt de două feluri: cotaţii efective şi cotaţii nominale. Cotaţiile efective se stabilesc pe baza tranzacţiilor încheiate într-o anumită perioadă. Cotaţiile nominale sunt preţurile mărfurilor cotate curent la bursă, fără să se încheie tranzacţii, o perioadă de câteva zile, din lipsă de cerere sau de ofertă. Având în vedere modul de calcul există următoarele cotaţii: medii, limită şi de lichidare. Cotaţiile medii reprezintă media preţurilor maxime sau media preţurilor minime a mărfurilor comercializate la bursă. Cotaţiile de lichidare se stabilesc de oficiile de decontare pentru realizarea operaţiunilor la termen. După momentul publicării, cotaţiile pot fi: cotaţii oficiale şi cotaţii neoficiale. Cotaţiile oficiale se comunică după încheierea şedinţei de dimineaţă, fiind utilizate pentru perfectarea contractelor pe termen lung. Cotaţiile neoficiale se comunică după încheierea şedinţei de seară, oferind un indiciu pentru tendinţa preţurilor bursiere. Prin intermediul mijloacelor de comunicaţie, cotaţiile se înregistrează şi se transmit în toată lumea. Tot cotaţiile se publică în presă şi se afişează în holul bursei. Clienţii fiind informaţi în timp util, pot lua operativ deciziile necesare. Încheierea tranzacţiilor Operaţiunile la bursă se încheie în cadrul şedinţelor care au loc zilnic. La unele burse se ţin şi două şedinţe pe zi. Mărfurile sau efectele de comerţ trebuie înscrise oficial la bursă. Înscrierea se face de către un comitet special, care stabileşte şi limita valorică minimă a operaţiunii. Sub supravegherea sindicului bursei, agentul de schimb fixează cursul de deschidere şi de închidere. De asemenea, calculează şi cursul sau preţul unitar al zilei.
54
Tranzacţiile se încheie prin strigări publice de ofertă şi cerere ale agenţilor oficiali, care se află în jurul unui perimetru circular, denumit ring sau corbeille. Momentul perfectării operaţiunii este marcat de agenţii de schimb prin expresiile „am cumpărat” şi „am vândut”. La unele burse, stabilirea cotaţiei este modernizată prin folosirea unor sisteme electronice. Întreaga desfăşurare a operaţiunii este controlată de către sindic în calitate de şef al agenţilor intermediari. Împreună cu membrii din comisia cotei, sindicul alcătuieşte lista încheierilor de tranzacţii, care sunt consemnate în registrul de procese-verbale. Tranzacţiile, care se încheie iniţial oral, sunt perfectate în formă scrisă. Concretizarea înţelegerii se face printr-un contract-tip care prevede obiectul tranzacţiei, condiţiile de calitate, unitatea de măsură, termenele de livrare, modul de cotare a preţurilor şi lichidarea operaţiunilor. Operaţiunile la bursă La bursele de mărfuri şi valori operaţiunile se împart în două categorii: operaţiuni pe bani gata, cash, sau la disponibil, spot, în care livrarea mărfii şi plata se fac imediat după încheierea contractului; operaţiuni la termen, în care livrarea mărfii şi plata au loc la o dată ulterioară. Tranzacţiile la termen sunt de mai multe feluri: operaţiuni efective, operaţiuni hedging şi operaţiuni speculative. Operaţiunile efective au ca scop livrarea sau preluarea reală a unei anumite mărfi. Livrările efective se efectuează prin intermediul depozitelor de bursă. Operaţiunile de hedging sau tranzacţiile de acoperire sunt combinaţii care îngrădesc riscurile unei tranzacţii reale. Pierderile care se înregistrează în urma fluctuaţiei pieţei pot fi acoperite prin tranzacţii de sens opus inversându-se poziţiile de vânzare sau de cumpărare. Operaţiunile de hedging prezintă următoarele variante: hedging de vânzare sau short, care acoperă pierderile rezultate ca urmare a scăderii preţurilor; hedging de cumpărare sau long care oferă garanţii în condiţiile creşterii preţurilor. Operaţiunile speculative urmăresc obţinerea unui câştig din diferenţele între preţul de cumpărare şi de vânzare a unei mărfi sau valori mobiliare. În practica bursei, operaţiunile speculative sunt de două feluri: à la hausse şi à la baisse. Prin operaţiunea à la hausse cumpărătorul achiziţionează o marfă pe care o vinde la termenul de livrare, cu un preţ mai mare. Cumpărătorul speculează prin urcarea sau majorarea preţului. Prin operaţiunea à la baisse, vânzătorul vinde o marfă pe care o procură ulterior la o valoare mai redusă. Vânzătorul speculează prin scăderea sau micşorarea preţului. Speculaţiile à la hausse şi à la baisse permit utilizarea următoarelor combinaţii: operaţiuni ferme, operaţiuni cu primă, operaţiuni facultative multiple, reportul, deportul, filiera, corner-ringul şi arbitrajul. În operaţiunile ferme, părţile se înţeleg ca la termenul stabilit să-şi îndeplinească obligaţiile asumate prin încheierea contractului. Prin operaţiunile cu primă sau rezilabile, unul din parteneri îşi rezervă dreptul de a rezilia contractul, plătind o anumită sumă de bani, numită primă. Pierderile vânzătorului sau cumpărătorului sunt limitate la nivelul primei. Operaţiunile cu primă se folosesc în următoarele variante: prima simplă à la hausse, prin care cumpărătorul
55
poate opta, între livrarea mărfii sau rezilierea contractului; prima simplă à la baisse, în care posibilitatea de alegere aparţine vânzătorului; primă dublă, la care speculantul se poate declara vânzător sau cumpărător în ziua lichidării. În operaţiunile facultative multiple, una din părţi are dreptul de a dubla sau tripla volumul tranzacţiei. În acest scop, cumpărătorul à la hausse plăteşte un preţ mai mare, iar vânzătorul à la baisse vinde cu un preţ mai mic. Această diferenţă faţă de cursul zilei se numeşte ecart şi este egală cu prima plătită de comerciant. Prin operaţiunile de report şi deport părţile pot prelungi termenul tranzacţiei în situaţia în care nu şi-au realizat intenţiile speculative până în ziua lichidării. Reportul se practică de cumpărătorul à la hausse şi constă în obţinerea de credite pentru plata mărfii, care va fi revândută, printr-o conjunctură favorabilă, la un preţ mai mare. Deportul se foloseşte de vânzătorul à la baisse şi reprezintă un procedeu invers reportului, urmărindu-se scăderea preţului. Prin operaţiunile de filieră, marfa cumpărată poate fi vândută înainte de ziua lichidării, printr-un număr de operaţiuni repetate. La lichidare ultimul cumpărător se va adresa vânzătorului iniţial. Pentru evidenţa mărfii se emite un document, filieră de către vânzătorul iniţial. Operaţiunile de corner-ring se practică de cumpărătorii à la hausse. La termenele convenite, vânzătorii à la baisse pot să nu îşi îndeplinească obligaţiile de livrare, dacă speculanţii à la hausse se unesc şi achiziţionează prin intermediari anumite mărfuri disponibile. Operaţiunile de arbitraj pot fi la termen sau de piaţă. Ele reprezintă diferenţa de preţ între două termene de livrare sau între două pieţe, realizată printr-o cumpărare şi vânzare simultană. În comerţul cu bumbac, arbitrajul la termen se numeşte straddle, iar comerţul cu cereale, spread.
3. Contractul de mandat comercial Noţiune, trăsături Mandatul comercial este contractul prin care o persoană, mandatar, se obligă, în baza însărcinării primite de la o altă persoană, mandant, să trateze acte comerciale. Cele două instituţii, civilă şi comercială, se aseamănă prin structură şi se deosebesc prin funcţia îndeplinită. Calificarea unui mandat este dată de natura obiectului. Mandatul comercial are un obiect specific, care constă în tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandatului. Actele trebuie să fie comerciale atât pentru terţ, cât şi pentru mandant. Elementele proprii care individualizează configuraţia mandatului comercial sunt următoarele: mandatul comercial poate fi numai convenţional, decurgând din acordul de voinţe al părţilor contractante; reprezentarea este de natura contractului şi nu de esenţa lui, mandatarul putând acţiona în propriul său nume, dar pe contul mandantului; mandatul comercial este întotdeauna un contract cu titlu oneros, mandatarul fiind remunerat printr-o sumă stabilită în contract; mandatarul este împuternicit de a face toate actele necesare executării operaţiunii cu care a fost însărcinat, chiar dacă nu au fost prevăzute în mod expres; libertatea de acţiune şi
56
independenţă acordată mandatarului permit angajarea mandantului şi în cazul unei aparenţe de reprezentare; mandatul comercial se revocă numai pentru motive întemeiate. Efectele contractului Mandatarul are obligaţia de a executa mandatul şi de a informa pe mandant despre operaţiunile pe care le întreprinde. Obligaţia de executare constă în conformitate cu împuternicirea primită. Mandatarul va respecta instrucţiunile date de mandant, fără a putea să adopte alte măsuri. El are posibilitatea, prin prisma intereselor mandantului, să deroge de la instrucţiunile primite ori să ia măsurile care le consideră necesare. În absenţa unor dispoziţii contrarii, mandatarul îşi poate substitui o altă persoană, care va executa o parte sau toate obligaţiile sale contractuale. Mandatarul va fi ţinut să răspundă pentru lipsa de diligenţă în alegerea persoanei sau darea instrucţiunilor. Obligaţia de informare a mandantului, la cererea lui, asupra operaţiunilor întreprinse de mandatar este determinată de relaţiile existente între părţi. În raport de înţelegerea lor, mandatarul poate prezenta informări sau dări de seamă periodice. În conformitate cu art. 382 din Codul comercial, mandatarul este dator a încunoştiinţa fără întârziere pe mandant despre executarea mandatului. Dacă mandantul întârzie răspunsul mai mult timp decât cel cerut de natura afacerii el este considerat că a acceptat executarea mandatului, chiar dacă mandatarul a trecut peste limitele mandatului. În îndeplinirea obligaţiilor sale, mandatarul trebuie să acţioneze cu diligenţa unui bun comerciant, fiind ţinut să răspundă de culpa levis in abstracto. În aprecierea gradului de diligenţă se va lua în considerare obiectul contractului, specializarea mandatarului şi cuantumul remuneraţiei. Mandatarul nu răspunde însă, în absenţa unei stipulaţii exprese, de neexecutarea obligaţiilor asumate de terţ prin încheierea contractului. Mandantul este obligat să plătească remuneraţia convenită, să creeze condiţiile necesare executării mandatului şi să restituie cheltuielile efectuate de mandatar. Mandatul comercial având un caracter oneros, mandantul datorează pentru executarea însărcinării remuneraţia stabilită. În lipsa unei convenţii între părţi, cuantumul remuneraţiei se va determina de instanţa judecătorească (art. 386 din Codul comercial). Numai culpa mandatarului îl poate scuti pe mandant de plata remuneraţiei. Obligaţia de a crea condiţiile necesare executării mandatului concretizează principiul colaborării părţilor contractante, în realizarea finalităţii urmărite. Astfel, mandantul va preda documentaţia tehnică, desenele sau materialul publicitar şi orice alte informaţii utile mandatarului. Dacă părţile nu au convenit altfel, mandantul trebuie să plătească mandatarului toate cheltuielile necesare în vederea realizării mandatului (art. 385 din Codul comercial). Mandantul trebuie să restituie mandatarului toate cheltuielile făcute şi pierderile suferite cu prilejul executării mandatului. Toate cheltuielile şi pierderile vor
57
fi suportate de mandant, dacă mandatarul nu a comis vreo culpă în executarea mandatului. Pentru asigurarea creanţelor sale, mandatarul are un privilegiu asupra sumelor sau lucrurilor mandantului, care se găsesc la el în vederea exercitării mandatului (art. 387 din Codul comercial). Posesiunea lucrurilor mandantului, în temeiul contractului, conferă mandatarului şi un drept de retenţie până la satisfacerea drepturilor sale. Dacă lucrurile au fost vândute de mandatar, privilegiul subzistă asupra preţului. Încetarea contractului Contractul de mandat comercial încetează prin realizarea obligaţiilor convenite, expirarea termenului stipulat de către părţi sau imposibilitatea fortuită de executare. Datorită încrederii reciproce care există între părţi, mandatul încetează şi prin revocarea sa de către mandant ori prin moartea mandatarului. Spre deosebire de reglementările din dreptul civil, în practica comercială, se aplică teoria mandatului de interes comun. Partea lezată, prin revocarea mandatului, poate cere acordarea de despăgubiri. Revocarea fiind unilaterală, partea lezată nu este obligată să dovedească abuzul de drept sau reaua-credinţă a părţii care revocă mandatul.
4. Contractul de comision Noţiune, trăsături Comisionul este un contract prin care o persoană, comisionarul, se obligă să trateze acte de comerţ, în numele său propriu, dar pe seama altei persoane, comitent, în schimbul unei remuneraţii. Contractul de comision reprezintă o formă comercială a reprezentării. Comisonul este o varietate a contractului de mandat, întemeindu-se pe o reprezentare imperfectă. Contractul de comision este bilateral, consensual, comutativ, intuitupersonae şi cu titlu oneros. Contractul de comision reprezintă o formă comercială a reprezentării. Comisionul este o varietate a contractului de mandat, întemeindu-se pe o reprezentare imperfectă. În dreptul nostru, contractul de comision este reglementat de art. 405 – 412 din Codul comercial şi de legislaţia de comerţ exterior. Trăsăturile contractului de comision sunt următoarele: existenţa relaţiilor de mandat, în raporturile dintre comisionar şi comitent; comsionarul are calitatea de parte în raportul perfectat cu terţul, garantând executarea contractului; privilegiul comisionarului asupra bunurilor încredinţate, ca o garanţie a creanţelor împotriva comitentului. Efectele contractului Între comitent şi comsionar există aceleaşi drepturi şi obligaţii ca între mandant şi mandatar (art. 405, alin. 2 din Codul comercial). Pe de altă parte,
58
comisionarul acţionând în nume propriu, numai el se obligă faţă de terţ. Între comitent şi terţ nu se stabileşte nici o legătură juridică. Principalele obligaţii ale comisionarului sunt de a îndeplini operaţiunea comercială cu care a fost împuternicit, de a se conforma instrucţiunilor comitentului şi de a da socoteală despre executarea contractului. Obligaţia de a îndeplini operaţiunea comercială cu care este împuternicită implică încheierea de către comisionar a tuturor actelor necesare. În realizarea acestei obligaţii trebuie să acţioneze potrivit diligenţei sale profesionale. Obligaţia de a se conforma instrucţiunilor comitentului constă în respectarea condiţiilor şi mijloacelor indicate, precum şi în informarea acestuia asupra împrejurărilor care au intervenit în cauză. Astfel, comisionarul trebuie să vândă şi să cumpere cu preţul fixat sau, în lipsă, cu preţul curent. În situaţia în care a vândut cu un preţ mai mic va trebui să plătească diferenţa de preţ. Comisonarul se poate îndepărta de la instrucţiunile primite numai dacă este în interesul comitentului, iar consimţământul acestuia nu fost obţinut în timpul necesar. Dacă operaţiunea se încheie în condiţii mai avantajoase decât cele stabilite, câştigul obţinut, în absenţa altor prevederi contractuale, revine comitentului. Obligaţia de a da socoteală despre executarea contractului are în vedere informarea operativă a comitentului asupra modului în care a lucrat comisionarul De asemenea, comisionarul va fi ţinut să predea tot ce a dobândit în executarea contractului, iar la cererea comitentului să-i transmită toate drepturile faţă de terţi provenite din operaţiunile pe care le-a încheiat. La rândul lui, comitentul este obligat să plătească remuneraţia convenită, să restituie comisionarului cheltuielile efectuate în executarea contractului şi să-l despăgubească de pierderile suferite. Comitentul are îndatorirea de a plăti comisionul prevăzut în contract, sub forma unei sume fixe sau a unui procent din valoarea operaţiunilor realizate. În lipsa unei înţelegeri între părţi, cuantumul dreptului de comision se calculează în raport de activitatea desfăşurată şi de rezultatul concret. Comitentul are şi obligaţia de a restitui comisionarului cheltuielile şi avansurile făcute cu ocazia executării contractului, în măsura în care nu sunt incluse în comision. Tot comitentul trebuie să despăgubească pe comisionar de pierderile suferite, dacă nu a săvârşit o culpă în îndeplinirea obligaţiilor sale. În cadrul contractului de comision, comisionarul îşi poate asuma printr-o clauză expresă obligaţia de a garanta executarea contractului principal de către terţ. Pe de altă parte, comisionarul are un privilegiu special pentru tot ce i se datoreşte sau chiar pentru retribuţia sa. Privilegiul se exercită asupra lucrurilor comitentului, pe care comisionarul le deţine pentru executarea contractului sau care se găsesc la dispoziţia sa ori asupra preţului acestora (art. 405, alin. 2 şi art. 387 din Codul comercial). În ceea ce priveşte efectele contractului de comision faţă de terţi, ele sunt configurate de poziţia comisionarului. Drepturile care rezultă din contractele încheiate cu terţii pot fi exercitate numai de comisonar. El este direct obligat, către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie. Comitentul nu are acţiune în contra persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici acestea nu au vreo
59
acţiune în contra comitentului (art. 406 din Codul comercial). Terţul contractant rămâne străin faţă de comitent, cu excepţia cazului în care intervine o cesiune. Încetarea contractului Contractul de comision, fiind o formă a mandatului comercial, încetează în aceleaşi cazuri. În situaţia în care contractul de comision este revocat unilateral de către comitent, comisionarul are dreptul la despăgubiri şi la cheltuielile efectuate pentru realizarea operaţiunii comerciale.
5. Contractul de agency Noţiune, forme În sistemul de drept anglo-american, mandatul nefiind reglementat, nu se face nici o distincţie între mandatar şi comisionar. Formele juridice ale intermedierii se realizează prin instituţia agency. Prin agency se înţelege raportul ce se stabileşte în temeiul împuternicirii date de o persoană, principal, unei alte persoane, agent, care acceptă să acţioneze în numele său. Instituţia agency se utilizează cu precădere în domeniul comerţului internaţional. Ea include reprezentarea, mandatul, contractul de muncă, contractul de antrepriză, gestiunea de afaceri, răspunderea delictuală indirectă. Raportul de agency poate rezulta din acordul părţilor sau dintr-o prezumţie legală. În prima situaţie, raportul de intermediere este concretizat de părţi, fiind denumit agency by agreement. Agentul trebuie să aibă o împuternicire reală, care poate fi expresă sau implicită. În a doua situaţie, raportul de intermediere este determinat de o prezumţie legală, care se deduce din conduita părţilor, agency by estoppel, sau se justifică în caz de necesitate, agency by necessity. Împuternicirea agentului este aparentă, fiind creată de conduita principalului faţă de terţ. Actele agentului trebuie să fie precedate de consimţământul principalului. Operaţiunile efectuate pe seama principalului, fără împuternicire, pot fi rectificate ulterior numai dacă existenţa sau identitatea acestuia au fost aduse la cunoştinţa terţilor. Dacă principalul este necunoscut, agentul acţionează faţă de terţi în nume propriu şi nu se poate proceda la ratificare. Agentul poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, ce acţionează pe seama sau în interesul principalului îndeplinind acte juridice şi prestaţii materiale. În funcţie de controlul efectuat de principal, agentul poate fi agent-servant sau independent contractor-agent. După operaţiunile care le îndeplineşte, el este generalagent şi special-agent. Agenţii se împart în mai multe categorii: broker, agent care încheie tranzacţii comerciale fără a avea posesia şi controlul bunurilor negociate; factor, agent comercial care acţionează în nume propriu, fiind împuternicit să vândă bunuri a căror posesie şi control i-au fost încredinţate de principal; auctioneer, agent autorizat să vândă la licitaţie publică bunuri pentru principal; manager, agent împuternicit să administreze o afacere, investiţiile într-o afacere sau un imobil; schipmaster, agent de necesitate împuternicit să facă tot ce este necesar, pentru realizarea unei afaceri; attorney at law, apărător al principalului în probleme juridice.
60
Obligaţiile părţilor Potrivit împuternicirii primite, agentul, poate acţiona în nume propriu sau în numele principalului. Agentul are îndatorirea să acţioneze conform promisiunii făcute principalului. El trebuie să lucreze numai în folosul şi sub controlul principalului, respectând instrucţiunile primite. Având o obligaţie de loialitate, agentul este ţinut să nu acţioneze în interesul părţii adverse, să nu aibă interese contrare, să nu concureze pe principal. Agentul este obligat să dea socoteală de ceea ce a primit ori a plătit pentru principal şi să transmită informaţiile care privesc operaţiunea încredinţată. Ele va preda principalului toate foloasele rezultate din afacerea încheiată, inclusiv darurile manuale oferite de terţi pentru a-l corupe. În cazul în care agentul este retribuit, el are obligaţia de a depune o anumită competenţă şi diligenţă. Dacă agentul lucrează cu titlu gratuit, se vor aplica regulile privind răspunderea civilă delictuală. Principalul este obligat faţă de agent să furnizeze informaţiile necesare şi să plătească suma promisă pentru serviciile prestate. Pentru pierderile şi spezele suportate de agent, principalul trebuie să acorde o indemnizare. În împrejurarea în care existenţa principalului este cunoscută de terţ el devine parte în contract, chiar dacă numele său nu a fost menţionat. Pentru serviciile efectuate de agent, în limitele împuternicirii sale, principalul are o răspundere contractuală, precum şi delictuală. În ce priveşte delictele civile, principalul răspunde numai pentru actele ilicite comise de un agent-servant.
6. Contractul de concesiune exclusivă Definiţie, caractere juridice, natura juridică Contractul de concesiune exclusivă este operaţiunea prin care o persoană, concedent, vinde mărfurile sale într-o anumită zonă teritorială unei alte persoane, concesionar, ce le cumpără spre a le revinde clienţilor săi. Contractul de concesiune exclusivă este un contract bilateral, consensual, intuitu-personae, comutativ şi cu titlu oneros. Acest contract prezintă un caracter complex datorită structurii sale ce cuprinde elemente de la alte operaţiuni juridice. Contractul de concesiune exclusivă cuprinde unele elemente ale operaţiunilor de vânzare şi intermediere. Prin acest contract sunt reunite două operaţiuni de vânzare-cumpărare într-o anumită succesiune. Concesionarul are o dublă calitate de cumpărător şi revânzător lucrând în nume şi pe cont propriu. Trăsături esenţiale Contractul de concesiune exclusivă se caracterizează prin: dubla legătură de exclusivitate - prin care concedentul se obligă să vândă anumite mărfuri, iar concesionarul să le cumpere şi să le revândă clientelei sale; activitatea concesionarului se desfăşoară în mod independent – el fiind ţinut să răspundă pentru afacerea începută; remuneraţia concesionarului constă în diferenţa dintre preţul de cumpărare şi revânzare; durata obişnuită a concesiunii este de 1 an de zile.
61
Efectele contractului Obligaţiile concedentului şi concesionarului se stabilesc de către părţi principiului libertăţii contractuale. Concedentul este obligat: să livreze mărfurile către concesionar; să acorde concesionarului o exclusivitate de vânzare; să respecte exclusivitatea teritorială a concesionarului. Concedentul are îndatorirea de a livra concesionarului mărfurile care formează obiectul contractului, cu excepţia rezervelor privind unele vânzări directe anumitor clienţi. Potrivit clauzei de exclusivitate, concedentul se obligă să vândă produsele sale numai concesionarului în zona teritorială determinată. El trebuie să asigure o aprovizionare ritmică, precum şi condiţii de credit avantajose. Datorită integrării concesionarului, concedentul este ţinut să respecte şi să menţină exclusivitatea teritorială acordată, să-i retransmită comenzile primite de la clienţi, să-i permită folosirea mărcii sale de fabrică şi să-l informeze asupra posibilităţilor sale de livrare. Concesionarul are obligaţia de: a primi mărfurile livrate de concedent; a plăti preţul; a promova vânzările în zona teritorială convenită; a realiza gestiunea comercială. Concesionarul trebuie să comercializeze mărfurile stabilite în contract. Pentru realizarea unei concesiuni eficiente, concesionarul este ţinut să cumpere o anumită cantitate de mărfuri într-o perioadă de timp determinată. Clauza de exclusivitate poate fi dublă, concesionarul se obligă să cumpere şi să revândă mărfurile concedate, fără a face acte de concurenţă prin vânzarea de produse similare ale altor producători. De asemenea, ca urmare a exclusivităţii acordate, concesionarul îşi asumă obligaţia de a promova vânzările produselor concedentului în zona teritorială convenită. În contract se poate prevedea o clauză de teritorialitate simplă prin care concesionarul are dreptul de a vinde numai într-o anumită zonă geografică sau o clauză de teritorialitate absolută potrivit căreia fiecare concesionar din sistem nu poate vinde în altă zonă decât cea concedată. În scopul realizării gestiunii comerciale, concesionarul poate fi ţinut să cumpere şi să vândă o cotă anuală minimă, să aibă un stoc determinat de mărfuri, să efectueze unele servicii după vânzare şi să organizeze publicitatea comercială. Încetarea contractului Contractul de concesiune exclusivă încheiat pe durată determinată încetează prin ajungerea la termen. Încetarea contractului încheiat pe durată nedeterminată are loc prin reziliere. Posibilitatea părţilor de a rezilia unilateral contractul este condiţionată de respectarea unui termen de preaviz sau de acordarea unei despăgubiri. Pe timpul duratei contractului de concesiune exclusivă, rezilierea este admisă numai pentru cazuri justificate: partea interesată poate cere rezilierea pentru nerespectarea clauzelor contractuale; pentru prejudicii materiale sau morale aduse prin conduita partenerului contractual. În funcţie de rezultatele obţinute, concesiunea poate fi reînnoită. Refuzul de reînnoire a contractului se sancţionează prin daune-interese numai în situaţia unui
62
abuz de drept. Dacă nu a fost reînnoită concesiunea se poate încredinţa unei alte persoane. Datorită caracterului intuitu-personae, contractul de concesiune exclusivă încetează şi prin moartea sau declararea incapacităţii concesionarului. Tot astfel, unele clauze specifice privind solvabilitatea părţilor atrag încetarea contractului (de exemplu, falimentul uneia din părţi, protestul unei cambii, neplata unui cec).
7. Contractul de franchising Definiţie, caractere juridice Contractul de franchising este operaţiunea prin care o persoană, franchisor, acordă unei alte persoane, franchisee, concesiunea unei mărci de fabrică sau de serviciu, precum şi ansamblul de metode şi mijloace de comercializare, care să asigure exploatarea şi gestiunea în condiţii de rentabilitate. În contractul de franchising participă două persoane, franchisor sau concedent şi franchisee sau concesionar. Franchisee-ul este un comerciant independent, care se integrează în sistemul politicii comerciale a unui producător sau întreprinderi prestatoate de servicii, franchisor. Franchisee-ul poate avea o dublă calitate de distribuitor şi producător. Franchising-ul este un contract bilateral, consensual, intuitu-personae, comutativ şi cu titlu oneros. De obicei, contractul se încheie pe perioadă lungă, ce poate ajunge până la de 20 de ani. Obiectul contractului, Natura juridică Obiectul contractului îl formează concesiunea unei mărci de fabrică sau de serviciu împreună cu asistenţa tehnică şi toate cunoştinţele necesare. Contractul de franchising prezintă caracterele altor operaţiuni comerciale, precum vânzarea cu monopol, licenţa, know-how-ul şi reprezentarea. Prin intermediul franchising-ului se creează o unitate economică între întreprinderea producătoare şi societatea specializată în vânzarea exclusivă a produselor sau serviciilor. Efectele contractului În contractul de franchising, obligaţiile părţilor sunt prevăzute prin clauze generale şi specifice. Ele se stabilesc în baza principiului libertăţii contractuale şi reflectă raporturile de colaborare care există între părţi. Franchisor-ul trebuie „să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industrială” în conformitate cu prevederile art. 4, alin. 2, pct. b din Ordonanţa nr. 52 din 1997. Franchisor-ul se obligă să cedeze concesionarului folosinţa mărcii sale împreună cu un complex de cunoştinţe tehnice. Pentru realizarea operaţiunii, franchisor-ul trebuie să furnizeze partenerului: elemente de engineering – privind amenajarea şi organizarea întreprinderii; elemente de marketing – cuprinzând metodele, mijloacele şi tehnicile de comercializare a produsului sau serviciului; mijloacele pentru pregătirea profesională a personalului.
63
De asemenea, franchisor-ul îşi asumă obligaţia de a nu îşi valorifica dreptul său de exclusivitate asupra mărcii şi de a garanta rentabilitatea investiţiilor făcute de concesionar. În temeiul relaţiilor de colaborare dintre părţi, franchisor-ul este ţinut să acorde concesionarului o asistenţă continuă. Asistenţa poate fi acordată în domeniul comercial, tehnic, financiar şi juridic. El este obligat să modernizeze produsele şi serviciile care le oferă partenerului şi să controleze modul în care este menţinută calitatea lor. Franchisee-ul are obligaţia de a exploata investiţiile făcute de concedent. În acest scop trebuie să respecte, marca sau formula de proprietate intelectuală a concedentului şi să asigure un anumit nivel de calitate, cu respectarea strictă a indicaţiilor primite. De asemenea, este obligat să se aprovizioneze cu produsele concedentului în condiţiile prevăzute prin contract şi să furnizeze informaţiile ce ar contribui la perfecţionarea tehnicilor de comercializare. Franchisee-ul este obligat să plătească o taxă de intrare, iar ulterior redevenţe periodice. Cuantumul redevenţelor se calculează proporţional cu cifra de afaceri. Franchisee-ul trebuie “să nu divulge la terţe persoane know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe toată durata contractului de franciză, cât şi ulterior” – art. 4, alin. 3, pct. c din Ordonanţa nr. 52 din1997. Încetarea contractului Contractul de franchising încetează prin ajungerea la termen şi reziliere. Contractul poate înceta la expirarea duratei stabilite, dar părţile pot să prelungească acest contract pentru o nouă perioadă. În cazul în care una din părţi nu îşi îndeplineşte obligaţiile stipulate, rezilierea contractului de franchising operează de plin drept. Pentru punerea în întârziere a părţilor este suficientă trimiterea unei scrisori recomandate.
8.Contractul de licenţă Noţiune, Natura juridică Prin contractul de licenţă, titularul unui brevet, licenţiator, transmite unui beneficiar, licenţiat, dreptul de folosinţă a unei invenţii. Conţinutul şi efectele licenţei sunt reglementate de legea contractului, care se determină de către părţi în conformitate cu principiul autonomiei de voinţă. În literatura de specialitate s-a arătat că licenţa convenţională este un contract nenumit sau sui generis, care reprezintă un instrument, o formă specială de cooperare. În raport de situaţia concretă, licenţa va fi reglementată de dispoziţiile referitore la contractul de locaţiune sau la contractul de vânzare. Contractul de licenţă se înregistrează la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci. Formalitatea înregistrării reprezintă o condiţie de opozabilitate. Obiectul contractului Obiectul contractului îl formează autorizarea sau acordarea dreptului ca o licenţă să fie folosită de partener. Contractul de licenţă nu implică un act de dispoziţie
64
asupra dreptului exclusiv din brevet. Licenţiatorul transmite numai folosinţa dreptului de exploatare, care poate fi totală sau parţială. Clasificarea contractului În funcţie de întinderea drepturilor care se atribuie prin contract, licenţa este de două feluri: exclusivă sau neexclusivă. Prin licenţa exclusivă, licenţiatorul renunţă la posibilitatea de a mai acorda licenţe, iar licenţiatul are un drept exclusiv de utilizare a invenţiei. Licenţa exclusivă poate fi atenuată şi absolută, după cum licenţiatorul renunţă sau nu la folosirea obiectului contractului. Prin licenţa neexclusivă licenţiatorul are dreptul de a utiliza sau transmite brevetul, iar licenţiatul de a folosi invenţia în condiţiile convenite. După caracterul lor, licenţele se împart în două categorii: nelimitate şi limitate. În licenţa nelimitată, licenţiatul beneficiază de exclusivitate pe toată durata de valabilitate a brevetului. Licenţiatul poate acorda licenţe simple sau sublicenţe. În licenţa limitată, dreptul de folosire a invenţiei prezintă unele îngrădiri. Drepturile licenţiatului pot fi limitate cu privire la modul de aplicare a invenţiei, utilizarea obiectului contractului, perioada de timp, întinderea în spaţiu, cantitatea de obiecte produse, preţurile de vânzare. În situaţia în care există mai mulţi licenţiaţi, condiţiile concrete pot fi diferite. Pentru existenţa unui regim identic, în contract se poate insera clauza naţiunii celei mai favorizate sau clauza licenţei colective. Clauza naţiunii celei mai favorizate implică pentru licenţiator obligaţia de a ceda alte licenţe în condiţii similare. Dacă unui licenţiat îi vor fi acordate ulterior condiţii mai avantajoase, licenţiatorul trebuie să extindă privilegiile consimţite tuturor beneficiarilor. Clauza licenţei colective se utilizează când dreptul de exploatare se cedează, prin acelaşi contract, mai multor licenţiaţi. Licenţa se acordă în condiţii identice licenţiaţilor. Efectele contractului Licenţiatorul are obligaţia de a preda obiectul contractului şi obligaţia de garanţie. În calitatea de titular al brevetului, el este ţinut, în principiu, să plătească şi taxele legale. Obligaţia de predare implică punerea la dispoziţia licenţiatului a folosinţei dreptului de exploatare. Tot licenţiatorul trebuie să asigure beneficiarului şi exploatarea optimă a invenţiei, prin acordarea de asistenţă tehnică. În literatura juridică s-a discutat dacă licenţiatorul este ţinut, în absenţa unei prevderi exprese, să comunice şi perfecţionările aduse invenţiei. Dacă perfecţionările sunt anterioare acordării licenţei, ele se includ în obiectul contractului. În schimb transmiterea perfecţionărilor ulterioare trebuie să rezulte din interpretarea contractului. Acordarea de asistenţă tehnică se realizează prin transmiterea de documente şi instruirea personalului din întreprinderea beneficiarului. Asistenţa tehnică presupune şi comunicarea know-how-ului privind exploatarea obiectului contractului. Licenţiatorul are şi obligaţia de garanţie împotriva viciilor şi evicţiunii. Garanţia pentru vicii se referă la existenţa dreptului acordat. Dacă viciile sunt ascunse, licenţiatorul trebuie să garanteze că invenţia poate fi realizată şi exploatată din punct de vedere tehnic.
65
În literatura de specialitate s-a pus problema obligaţiei de garanţie în situaţia anulării brevetului datorită lipsei de noutate a invenţiei. După o primă opinie, obligaţia de garanţie este admisă. Această soluţie a fost fundamentată pe asemănarea dintre contractul de licenţă şi contractul de locaţiune. Într-o opinie contrară, obligaţia de garanţie este respinsă. Soluţia respingerii se bazează pe ideea că licenţiatorul are o singură obligaţie, şi anume, să nu intenteze acţiunea în contrafacere împotriva beneficiarului. După o altă opinie, pe care o considerăm justă, obligaţia de garanţie a noutăţii invenţiei nu este admisă. Dar în cazul invalidării brevetului se recunoaşte licenţiatului dreptul de a cere rezoluţiunea contractului. Garanţia de evicţiune priveşte fapta proprie şi fapta terţilor. Garanţia de evicţiune pentru fapta proprie constă în obligaţia licenţiatorului de a nu tulbura exploatarea invenţiei. În cadrul acestei obligaţii, licenţiatorul trebuie să nu cedeze brevetul, să nu creeze concurenţă beneficiarului, să preia produsele necomercializate în momentul încetării contractului. Garanţia de evicţiune pentru fapta terţilor se concretizează în obligaţia licenţiatorului de a intenta acţiunea în contrafacere introdusă împotriva licenţiatului. Licenţiatul are obligaţia să folosească invenţia şi să plătească preţul. Exploatarea trebuie să fie personală, serioasă, leală şi efectivă. Preţul licenţei se stabileşte sub forma unor redevenţe. Plata redevenţelor se calculează în raport de cifra de afaceri sau de preţul produselor vândute sub licenţă. Încetarea contractului Contractul de licenţă încheiat pe durată determinată încetează la expirarea termenului convenit de părţi. Dacă licenţa este acordată pe o durată nedeterminată, contractul încetează la expirarea periodei de validitate a brevetului. În caz de nerespectare a obligaţiilor asumate, contractul de licenţă încetează prin rezoluţiune. De asemenea, contractul de licenţă încetează prin anularea brevetului.
9. Contractul de know-how Definiţie, trăsături caracteristice Know-how-ul reprezintă un ansamblu de cunoştinţe tehnice nebrevetate şi transmisibile, necesare pentru fabricarea unui produs sau elaborarea unui procedeu. Know-how-ul se individualizează prin noutate, secret, complexitate şi dinamism. Elementele know-how-ului, după cum îndeplinesc sau nu condiţia de noutate, pot fi brevetabile sau nebrevetabile, dar know-how-ul nu se brevetează pentru a evita divulgarea. Valoarea cunoştinţelor tehnice nebrevetate este determinată de păstrarea secretului. Caracterul confidenţial al know-how-ului se asigură de către deţinător prin măsuri care privesc atât personalul, cât şi terţele persoane. Noutatea se apreciază în raport cu nivelul cunoştinţelor beneficiarului şi nu cu stadiul tehnicii. Noutatea este relativă şi subiectivă, având valoare prin eficacitatea şi utilitatea rezultatului. Secretul se referă la faptul că valoarea cunoştinţelor tehnice nebrevetate este determintă de păstrarea secretului. Caracterul confidenţial al know-how-ului se
66
asigură de către deţinător. Know-how-ul se deosebeşte de secretul de fabricaţie, ce cuprinde numai tehnicile aplicate, în sensul că know-how-ul se referă şi la tehnicile ce se găsesc în stadiul experimental. De asemenea, secretul de fabricaţie nu cuprinde elemente constitutive cum ar fi abilitatea şi experienţa tehnică. În timp ce secretul de fabricaţie rămâne, de obicei, în exclusivitate unei persoane, know-how-ul este transmisibil. Complexitatea priveşte elementele componente ale know-how-ului, care au un caracter complex, concretizându-se în forme variate. Dinamismul intervine ca urmare a rezultatelor cercetării industriale, iar conţinutul know-how-ului este în continuă transformare. Natura juridică Prin prisma elementelor mteriale ce implică o remitere, know-how-ul se aseamănă cu vânzarea sau locaţiunea. Elementele intelectuale se transmit beneficiarului prin comunicare, astfel încât, contractul de know-how poate fi asimilat cu antrepriza. Datorită importanţei elementelor intelectuale, contractul de know-how este calificat, de obicei, ca un contract de antrepriză. Transmiţătorul de know-how are o obligaţie de mijloace şi nu de rezultat. Clasificarea contractului În conformitate cu complexitatea operaţiunilor ce trebuie să fie efectuate, contractul de know-how se împarte în trei categorii: - contracte prin care se transferă o tehnologie sau un procedeu în stadiul determinat de momentul încheierii, prin acte simple; - contracte ce cuprind aceleaşi operaţiuni de transfer, dar prin acte complexe şi succesive stabilite în mai multe faze; - contracte prin care se transferă produse şi procedee tehnice dintr-un domeniu de activitate care au rezultat din cercetări proprii sau se vor obţine succesiv pe o perioadă de timp determinată. În raport de interferarea cu alte operaţiuni tehnico-economice, contractul de know-how se împarte în trei categorii: - contracte de know-how pur – când transferul nu este condiţionat de o altă operaţiune; - contracte de know-how combinat - când transferul este un accesoriu sau o consecinţă a altor operaţiuni; - contracte de know-how complementar – când condiţiile de transfer necesare realizării unor convenţii distincte se stabilesc separat. Obiectul contractului Obiectul îl reprezintă comunicarea de cunoştinţe tehnice. Elementele intelectuale, ce formează obiectul contractului, pot fi materializate prin anumite documente. În cazul în care elementele constitutive nu pot fi concretizate se transmit prin asistenţă tehnică.
67
Între părţile contractului, transferul de know-how poate avea loc prin următoarele modalităţi: trimiterea de documente, planuri, desene, manuale, modele, formule; furnizarea de material sau a unei părţi de material; trimiterea de tehnicieni în întreprinderea beneficiarului; primirea de tehnicieni pentru specializare. Efectele contractului Transmiţătorul sau furnizorul are în principal două obligaţii: obligaţia de comunicare a cunoştinţelor tehnice; obligaţia de garanţie de vicii ascunse. În raport de clauzele contractuale, transmiţătorul mai poate avea obligaţia de a nu transmite către alte persoane acelaşi know-how, obligaţia de a menţine secretul cunoştinţelor tehnice transmise şi de a comunica perfecţionările ulterioare. Beneficiarul sau deţinătorul know-how-ului are următoarele obligaţii principale: obligaţia de a plăti preţul; obligaţia de a păstra secretul. Plata unui know-how poate consta în bani, produse sau în alte cunoştinţe tehnice. În situaţia în care contravaloarea know-how-ului se achită în bani, plata se efectuează printr-o sumă globală, sumă forfetară sau prin cote părţi din valoarea producţiei rezultate. Păstrarea secretului, în absenţa unui brevet, reprezintă o obligaţie esenţială. Beneficiarul trebuie să nu divulge altor persoane informaţiile primite pentru ca know-how-ul să nu intre în domeniul public. Încetarea contractului Contractul încetează prin expirarea termenului stipulat sau prin reziliere. La încetarea contractului, know-how-ul nefiind un drept privativ, informaţiile comunicate pot fi folosite în mod liber. Totuşi, pentru a preveni efectul ireversibil al transferului, uneori se stipulează o clauză, prin care se interzice utilizarea know-howului după încetarea contractului. Dar o asemenea clauză este restrictivă. Ea contravine libertăţii de concurenţă care este protejată prin reglementări interne şi internaţionale.
10. Contractul de consulting-engineering Noţiune, conţinut Consulting-ul constă în studierea şi cercetarea pentru beneficiar a posibilităţilor tehnice şi comerciale, în baza stadiului actual al ştiinţei şi practicii întrun anumit domeniu şi acordarea corespunzătoare de asistenţă tehnică. Engineering-ul este un complex de operaţiuni, prealabile sau concomitente, de concepţie şi elaborare, precum şi de coordonare şi executare a proiectelor şi lucrărilor pentru realizarea unui obiectiv. Operaţiunile de engineering se îndeplinesc în cadrul a două faze principale: faza de studii, ce include cercetările în baza cărora se elaborează un proiect, şi faza de executare, ce cuprinde realizarea sau punerea în stare de serviciu a unui obiectiv. În raport de natura prestaţiilor, activitatea de engineering implică următoarele operaţiuni: engineering economic, care urmăreşte stabilirea ştiinţifică, pe baza unor principii economice, a soluţiei optime pentru realizarea unui obiectiv industrial; engineering de proiectare, care cuprinde lucrările de proiectare, necesare pentru
68
realizarea fizică a obiectivului industrial; engineering industrial, care se ocupă cu organizarea şi coordonarea activităţii oamenilor, utilajelor şi materialelor, cu organizarea conducerii obiectivului industrial. Noţiunile de consulting şi engineering se utilizează împreună sau separat. Fiecare activitate prezintă unele trăsături proprii, dar prin conţinutul lor, ele se aseamănă. Caractere juridice, natură juridică Contractul de consulting-engineering este consensual, intuitu-personae, comutativ şi cu titlu oneros. În mod obişnuit, contractul se încheie în formă scrisă, care este cerută ad probationem. În literatura de specialitate, contractul de engineering este calificat ca un contract nenumit. Contractul de engineering se individualizează prin interferarea prestaţiilor, având un conţinut diferit în funcţie de voinţele părţilor sau prin juxtapunerea unor contracte nenumite, supuse regimului dreptului comun. Formele contractului Activitatea de consulting-engineering se realizează prin mai multe tipuri de contracte: contracte la cheie, contracte separate şi contracte combinate. În contractul la cheie, furnizorul livrează un anumit obiectiv în stare de funcţionare, iar clientul plăteşte preţul forfetar prestabilit. Contractul la cheie cuprinde mai multe contracte şi anume: un contract de vânzare-cumpărare, un contract de licenţă, un contract de locaţie de servicii, un contract de împrumut pentru creditul acordat de vânzător. Obiectivul industrial care se predă de către furnizor se realizează, de obicei, în ţara clientului. Drept urmare, în contract se poate stipula ca forţa de muncă şi utilităţile, precum şi o parte din materie şi utilaje să fie locale. Tot clientul poate solicita şi instruirea personalului local care va exploata obiectivul industrial. Din aceste considerente, în practică, furnizarea prezintă forme deosebite, contractul fiind aproape la cheie. Contractele separate se încheie pentru fiecare operaţiune. În situaţia în care beneficiarul deţine tehnologia, el încheie contracte cu furnizorul utilajelor şi cu antreprenorul ce execută lucrările civile. Prin încheierea unor contracte separate, clientul plăteşte un preţ mai mic pentru realizarea obiectivului. Dacă beneficarul nu deţine tehnologia, el încheie un contract cu un furnizor. În funcţie de garanţiile cerute, furnizorul tehnologiei poate solicita controlul asupra echipamentului, precum şi asupra instalaţiei. Contractele combinate implică un furnizor general care răspunde de realizarea obiectivului industrial, cu excepţia construcţiilor civile, care se efectuează de către client. Obiectul contractului Obiectul contractului de consulting-engineering îl formează operaţiunile prestate, de la simple consultaţii până la realizarea unor proiecte sau obiective. Prestaţiile de engineering necesare pentru executarea unui obiectiv industrial cuprind
69
următoarele operaţiuni: cercetări şi studii preliminare; elaborarea planurilor; asigurarea materiilor prime şi utilităţilor; realizarea construcţiilor civile; furnizarea de echipamente, utilaje, materiale sau piese de schimb; livrarea documentaţiei tehnice; asigurarea asistenţei tehnice. Efectele contractului Societatea sau prestatorul de engineering trebuie să-şi realizeze misiunea potrivit prevederilor menţionate în contract. În raport de specificul contractului, prestatorul de engineering poate avea următoarele obligaţii: efectuarea de studii; conducerea realizării obiectivului industrial; prestarea de asistenţă tehnică; coordonarea activităţii antreprenorilor; verificarea lucrărilor de montaj; predarea documentaţiei obiectivului; garantarea funcţionării şi capacităţii obiectivului; păstrarea secretului informaţiilor şi realizărilor. Obligaţiile clientului sau beneficiarului sunt de a plăti preţul şi de a preda toate datele şi informaţiile cerute. Clientul mai poate fi obligat să presteze unele servicii, să furnizeze anumite bunuri sau să obţină autorizaţiile necesare. În determinarea obligaţiei principale a clientului, plata preţului, se aplică următoarele principii: plata se face numai de către client; valoarea retribuţiei include şi cheltuielile cu caracter permanent, întreprinse de societate pentru sporirea potenţialului tehnico-ştiinţific; modul şi condiţiile de efectuare a plăţii sunt stabilite de către părţi.
11.Contractul de leasing Definiţie, caractere juridice Contractul de leasing reprezintă operaţiunea prin care o parte, numită finanţator, cumpără un bun de la o altă persoană, numită furnizor, pentru a-l închiria unei persoane, denumită utilizator. Contractul de leasing este bilateral, consensual, intuitu personae, comutativ, cu titlu oneros şi irevocabil. În contractul de leasing dreptul de proprietate fiind disociat de dreptul de folosinţă, beneficiile se obţin prin utilizarea bunului închiriat. Formele de leasing În raport de părţile contractante, contractul de leasing este leasing direct şi leasing indirect. Leasingul direct presupune încheierea nemijlocită a contractului între furnizor şi utilizator. Leasingul indirect se realizează prin societăţi specializate. În raport de bunul ce constituie obiectul contractului este leasing mobiliar şi leasing imobiliar. După obiectul său concret, leasing-ul cunoaşte două modalităţi: leasing mobiliar şi leasing imobiliar. În activitatea de comerţ internaţional este folosit numai leasing-ul mobiliar, care se referă la echipamente industriale. Această formă se caracterizează prin garanţia dată utilizatorului că va putea utiliza echipamentul pe o durată mai mare de un an şi prin posibilitatea de a obţine un credit, locatarul plătind în rate lunare o sumă care acoperă costul bunului. În funcţie de conţinutul ratelor:
70
-
leasing financiar – în perioada de bază a locaţiei se recuperează întregul preţ de cumpărare al obiectului. Perioada de bază, prevăzută în contract, este mai scurtă decât durata de folosinţă a bunului. În această perioadă, părţile nu pot rezilia unilateral contractul, iar riscurile sunt suportate de către utilizator; - leasing funcţional - în perioada de bază a locaţiei se recuperează numai o parte din costul obiectului. Riscurile sunt în sarcina finanţatorului. Durata de valabilitate a contractului este redusă, ratele sunt mai mari şi riscurile revin finanţatorului sau furnizorului. Finanţatorul operaţiunii este producătorul sau distribuitorul bunului. După expirarea perioadei de bază, părţile au facultatea de a prelungi durata închirierii sau de a restitui bunul. În funcţie de baza de calcul a ratelor: leasing net – cuprinde preţul net de vânzare şi beneficiul; leasing brut – cuprinde preţul net de vânzare, beneficiul şi cheltuielile generate de întreţinere, reparaţii şi servicii. Având în vedere particularităţile tehnice de realizare: renting – constă în închirierea pe termen scurt a unor mijloace de transport, utilaje şi aparate; timesharing – constă în închirierea de utilaje concomitent la mai mulţi utilizatori. Prin folosirea utilajului închiriat în mod concomitent de către mai mulţi utilizatori, ratele plătite lunar vor fi mai reduse; master leasing – pentru închirierea containerelor fie pe un anumit termen, fie sub forma închirierii cu voiajul, când se ia în considerare calculul taxelor de închiriere, poziţia pe trasee, etc.; lease back – operaţiunea prin care finanţatorul cumpără bunul de la utilizator după care îl lasă acestuia în locaţie cu promisiunea de revânzare la încetare locaţiei. Contractul de lease back se încheie numai între două persoane, finanţatorul operaţiunii şi utilizatorul bunului. Proprietarul bunului are o dublă calitate, de furnizor şi utilizator. Obiectul contractului îl formează bunurile imobile şi mai rar bunurile mobile de mare valoare, care servesc drept garanţie. Lease back este un contract de vânzare combinat cu un contract de locaţiune, care permite o finanţare pe termen lung, în condiţii simple şi avantajoase. Natura juridică Contractul de leasing implică mai multe operaţiuni. Contractul de vânzarecumpărare – se încheie între vânzător, furnizor, şi cumpărător, finanţator. Din momentul în care vânzarea-cumpărarea s-a încheiat, vânzătorul rămâne răspunzător pentru evicţiunea şi viciile bunului, dreptul la acţiune fiind la dispoziţia utilizatorului. Contractul de locaţie – între finanţator şi utilizator este supus regulilor dreptului comun. În general, contractul de locaţie este precedat de o promisiune sinalagmatică de locaţie. Riscurile pierderii bunului, chiar pentru caz fortuit, în perioada închirierii acestuia, sunt în sarcina utilizatorului care trebuie să asigure bunul şi să plătească primele de asigurare. Promisiunea unilaterală de vânzare – între finanţator şi utilizator la începutul contractului de leasing. În conformitate cu această promisiune, la încetarea contractului, utilizatorul poate opta fie pentru restituirea bunului finanţatorului, fie pentru reînnoirea locaţiei, fie pentru cumpărarea bunului la un preţ din care se deduc ratele plătite pe timpul locaţiei.
71
Efectele contractului Furnizorul are următoarele obligaţii: de a livra bunul; de a asigura instalarea şi asistenţa tehnică necesară; de a garanta pentru vicii şi evicţiune. Finanţatorul are următoarele obligaţii: de a plăti preţul bunului; de a fixa durata locaţiunii; de a vinde bunul la sfârşitul perioadei utilizatorului; de a controla periodic starea bunului şi modul de utilizare. Finanţatorul poate vinde bunul închiriat, fiind însă ţinut să garanteze pe utilizator că noul proprietar va respecta contractul de locaţie şi promisiunea de vânzare. Utilizatorul are următoarele obligaţii: să plătească chiria; să respecte dreptul de proprietate al finanţatorului; de a asigura bunul; de a informa pe finanţator despre orice accident sau defecţiune care îl face inutilizabil. Ratele de chirie se determină prin acordul părţilor, în funcţie de durata vieţii economice a bunului. Elementele cu caracter general utilizate în calculul unei rate sunt preţul real de achiziţie a bunului, cotele de amortizare, ajutorul financiar acordat clientului, nivelul comisionului. De obicei, ratele de chirie se plătesc lunar. Tot utilizatorului îi revin şi unele obligaţii care reflectă poziţia sa specială în operaţiunea de leasing. Utilizatorul are îndatorirea de a se îngriji să obţină de la furnizor, la data şi locul indicat, bunul închiriat de finanţator; de a întreţine şi repara bunul închiriat, menţinându-l în stare de funcţionare şi folosindu-l potrivit destinaţiei convenite şi indicaţiilor tehnice; de a informa pe finanţator despre orice accident sau întrerupere a funcţionării utilajului; de a asigura şi răspunde pentru pierderea, furtul, distrugerea sau prejudiciul suferit de bunul închiriat. Încetarea contractului Încetarea contractului se produce la sfârşitul perioadei pentru care a fost încheiat sau prin reziliere, dacă una din părţi nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate. Rezilierea de drept are loc dacă utilizatorul nu plăteşte o singură rată. Clauza de reziliere poate fi însoţită şi de o clauză penală constând în obligarea utilizatorului la plata cu titlu de sancţiune a unei sume care să corespundă cuantumului investiţiei şi câştigului nerealizat.
12. Contractul de factoring Noţiune, trăsături Contractul de factoring este operaţiunea prin care o persoană, aderent, cedează dreptul asupra creanţelor sale comerciale unei alte persoane, factor, ce se obligă să preia activitatea de încasare, în schimbul unei remuneraţii. Contractul de factoring implică trei persoane: aderentul, vânzător de bunuri sau furnizor de servicii; factorul sau cesionarul creanţelor, care este o întreprindere specializată; clientul, cumpărătorul mărfii sau beneficiarul serviciilor. În factoring-ul internaţional, la operaţiune participă un factor din ţara exportatoare şi un factor din ţara importatoare. Factorul la export cedează corespondentului său creanţele pe care aderentul le are asupra importatorilor din
72
străinătate, în măsura în care sunt acceptate în prealabil. Factorul la import preia în proprietate creanţele transmise şi procedează la încasarea lor. Contractul de factoring este bilateral, consensual, cu titlu oneros şi cu executare succesivă. Factoring-ul este un contract de adeziune la clauzele impuse de factor, precum şi intuitu personae în ce priveşte persoana aderentului. Tot contractul de factoring cuprinde şi o clauză de exclusivitate, aderentul cedând creanţele clientului în totalitatea lor, integral sau global. Contractul de factoring îndeplineşte un dublu rol. În primul rând, factoring-ul este un instrument de finanţare pe termen scurt. Prin transmiterea creanţelor sale unui factor, aderentul încasează imediat valoarea facturilor cedate. El va beneficia de capitalul necesar pentru desfăşurarea activităţii şi de o creştere a cifrei de afaceri. În al doilea rând, factoring-ul este un instrument de gestiune comercială. Prin simplificarea activităţii contabile, aderentul ţine numai evidenţa contului de factoring. Forme de factoring Operaţiunile de factoring se practică în mai multe forme. După momentul în care se achită creanţele de cesionar, factoring-ul este de două feluri: factoring tradiţional, old line factoring, şi factoring de scadenţă, maturity factoring. În operaţiunile de factoring tradiţional, factorul plăteşte creanţele imediat, în momentul primirii lor. Plătind înainte de scadenţa creanţelor, factorul îl creditează pe aderent până la încasarea valorii facturilor de la debitorii cedaţi. Data cesiunii este însăşi data creanţei. În operaţiunile de factoring de scadenţă, factorul plăteşte creanţele, în momentul exigibilităţii lor. Data cesiunii coincide astfel cu data scadenţei creanţelor. Natura juridică Operaţiunea de factoring are elemente comune cu cesiunea de creanţă şi subrogaţia convenţională. Tot astfel, factoring-ul prezintă asemănări cu împrumutul, mandatul comercial, scontul şi operaţiunea de asigurare-credit. Factoring-ul este un contract original şi complex, configurat de intercondiţionarea mai multor operaţiuni juridice. Ele formează un ansamblu unitar, care implică o reglementare specifică. Contractul de factoring reprezintă o formă specială de creditare pe termen scurt. Factoring-ul presupune vânzarea unor bunuri sau prestări de servicii, o clientelă stabilă, creanţe pe termen scurt şi creditul acordat de factor. Transmiterea creanţelor către factor se realizează prin intermediul unei subrogări convenţionale. Prin simpla transmitere a facturilor, fără altă formalitate decât notificarea către debitor, factorul devine proprietarul creanţelor. El dobândeşte toate drepturile şi garanţiile aferente, fără a avea o acţiune în regres împotriva aderentului.Prin excepţie, în situaţia inexistenţei totale sau parţiale a creanţei, factorul are o acţiune în repetiţiune a plăţii nedatorate.
73
Efectele contractului În cadrul contractului de factoring, relaţiile dintre părţi sunt determinate de subrogarea factorului în drepturile de creanţă ale aderentului. Factorul are obligaţia de a plăti aderentului valoarea creanţelor cedate. El achită numai creanţele care au fost acceptate în prealabil, ţinând cont de garanţiile care le prezintă. Dacă facturile nu sunt acceptate, factorul le poate prelua, dar cu titlu de mandatar, fiind un factoring fără notificare. În raport de forma factoring-ului, plata creanţelor se face înainte de scadenţă, pe măsura cedării facturilor sau la scadenţă. Pentru efectuarea plăţilor, facturile sau copiile lor legalizate se prezintă la perioadele stabilite prin contract. Ele sunt însoţite de un borderou, care cuprinde următoarele menţiuni: facturile cedate, cu toate garanţiile lor şi documentele justificative; declaraţia aderentului că transmite creanţele în proprietatea factorului; cererea de plată a facturilor în schimbul unei chitanţe subrogatorii. Facturile primite de factor sunt contabilizate în conturile personale ale clienţilor agreaţi. În funcţie de plafoanele stabilite, factorul deschide şi aderentului un cont curent. Valoarea nominală a facturilor cedate se înscrie la credit, iar comisionul se trece la debit. Existenţa contului curent oferă garanţia încasării facturilor şi permite plata prin compensaţie. În temeiul subrogării convenţionale, factorul trebuie să încaseze facturile cedate şi să suporte riscul insolvabilităţii debitorilor. Tot factorul poate presta, pentru aderent, unele servicii de natură administrativă sau comercială, cum ar fi selecţionarea clienţilor, prospectarea pieţei, punerea la dispoziţie a unor metode moderne de gestiune şi contabilitate, procurarea de informaţii, acordarea de asistenţă juridică. Aderentul este obligat de a transmite factorului creanţele sale comerciale şi de a menţiona pe ele că plata se va face în mod obligatoriu, către întreprinderea specializată. Tot aderentul trebuie să garanteze existenţa creanţei la data cesiunii, să coopereze cu factorul pe toată perioada contractului şi să plătească remuneraţia convenită. În măsura în care subrogarea i-a fost notificată, clientul are obligaţia de a plăti numai factorului. În absenţa altor dispoziţii contractuale, debitorul poate opune factorului toate excepţiile inerente creanţei. Orice alte excepţii pot fi invocate numai dacă sunt preexistente subrogării. Încetarea contractului Contractul de factoring poate înceta prin expirarea perioadei stabilite pentru cedarea creanţelor şi reziliere. Prin prisma caracterului intuitu personae, contractul de factoring încetează şi ca urmare a incapacităţii ori morţii aderentului.
74
Capitolul VI Titlurile de credit în comerţul internaţional 1. Noţiunea de titluri de credit Titlurile de credit sunt documente negociabile care permit titularilor să-şi exercite, la scadenţă, drepturile literale şi autonome menţionate în cuprinsul lor. În literatura de specialitate, titlurile de credit mai sunt denumite efecte de comerţ, instrumente negociabile, valori mobiliare sau titluri de valoare. Creaţie originală a comerţului, titlurile de credit sunt cunoscute din antichitate. Reglementarea lor a fost determinată de nesiguranţa transporturilor şi dificultatea transmiterii creditelor. Titlurile de credit se caracterizează prin următoarele trăsături: formalism, literalitate şi autonomie. Formalismul se referă la faptul că titlurile de credit se exprimă printr-un înscris sau document. Înscrisul are rolul de a constitui dreptul, fiind de esenţa titlului. Datorită încorporării în titlu, pentru naşterea, transmiterea şi exercitarea dreptului este necesară existenţa unui înscris. Literalitatea reiese din faptul că dreptul menţionat în titlu se realizează numai în condiţiile indicate prin înscris. Conţinutul titlului nu poate fi modificat, interpretat sau combătut prin alte mijloace de dovadă. În acest fel , posesorul titlului de credit beneficiază de un drept cert. Autonomia derivă din caracterul independent al dreptului din titlul de credit. Fiecare posesor legitim al titlului dobândeşte un drept propriu şi autonom. Dreptul terţului dobânditor fiind originar şi nu cedat sau derivat, excepţiile care puteau fi invocate faţă de titularii precedenţi sunt neopozabile. Noul drept este determinat numai de relaţia dintre posesor şi titlu.
2. Clasificarea titlurilor de credit Titlurile de credit se pot grupa în mai multe categorii. Principalele criterii folosite sunt următoarele: natura prestaţiei; modul de circulaţie; cauza titlului. În funcţie de natura prestaţiei sau conţinut, titlurile de credit sunt de patru feluri şi anume: titluri propriu-zise; titluri reprezentative; titluri de participaţie; titluri improprii. Titlurile de credit propriu-zise cuprind o promisiune de prestaţiuni viitoare. Ele dau dreptul titularului la o sumă determinată de bani sau la o anumită cantitate de mărfuri fungibile. În titlurile de credit propriu-zise se includ cambia, biletul de ordin, cecul, titlurile emise de stat, obligaţiile emise de societăţile comerciale, poliţele de asigurare. Titlurile de credit reprezentative încorporează un drept real asupra unei cantităţi de mărfuri determinate, care este depozitată sau predată pentru a fi transportată. Titularul documentului are posesia mărfurilor prin reprezentantul său, precum şi un drept de dispoziţie asupra lor. Titlurile reprezentative se subrogă şi
75
circulă în locul mărfurilor pe care le reprezintă. Din titlurile de credit reprezentative fac parte conosamentul, recipisa de depozit, warantul. Titlurile de credit de participaţie sau de drepturi corporative certifică un drept complex, ce decurge din calitatea de component al unei colectivităţi. Astfel, acţionarul unei societăţi comerciale are atât drepturi patrimoniale, cât şi drepturi personale nepatrimoniale. În titlurile de credit de participaţie se cuprind acţiunile. Titlurile de credit improprii sunt documente de probaţiune şi legitimare. Ele constituie titluri de credit numai prin structura lor exterioară. Titlurile de credit improprii se divid în documente de legitimare şi titluri aparente. Documentele de legitimare se folosesc pentru proba titularităţii dreptului şi cuprind promisiunea unui serviciu, obligaţia de consemnare a unei lucrări sau efectuarea unei plăţi. Documente de legitimare sunt biletele de tren, autobuz sau tramvai, biletele de intrare la teatru, muzeu, conferinţă ori tratament, tichetele de garderobă, biletele de loterie. Titlurile de credit improprii nu încorporează dreptul în document. În principiu, ele nu circulă şi nu conferă un drept autonom. După modul de circulaţie, de desemnare a posesorului sau formă, titlurile de credit pot fi: titluri nominative; titluri la ordin; titluri la purtător. Titlurile de credit nominative conţin în text numele posesorului, care este titular al dreptului de creanţă. Titlurile nominative se transmit prin cesiune, care se realizează prin inserarea unei menţiuni pe înscris şi remiterea documentului, şi transfer, care se efectuează prin înscrierea transmiterii în registrul societăţii emitente şi indicarea în titlu. În ambele modalităţi, formalităţile necesare transmisiunii presupun participarea debitorului. Titlurile de credit la ordin cuprind numele beneficiarului, precum şi o clauză prin care posesorul este îndrituit să dispună de document. Titlurile la ordin se transmit prin gir. Formalitatea girului implică manifestarea de voinţă a posesorului şi predarea titlului. Titlurile de credit la purtător nu precizează în cuprins numele titularului. Beneficiar este persoana, care se află în posesia documentului. Titlurile la purtător sunt considerate, datorită unităţii deosebite dintre drept şi înscris, ca bunuri mobile. Ele se transmit prin tradiţia documentului. În raport de cauza lor, titlurile de credit se împart astfel: titluri cauzale; titluri abstracte. Titlurile de credit cauzale cuprind menţiunea expresă a cauzei pentru care se datorează prestaţiunea. Fiind un element intern al obligaţiei, indicarea cauzei este esenţială pentru valoarea juridică a titlului. Titlurile de credit abstracte nu prevăd cauza juridică a obligaţiei. Valabilitatea titlului este independentă de exprimarea cauzei, care constituie un element extern al obligaţiei.
76
Principalele titluri de credit 2.1. Cambia Noţiune, subiecte Noţiunea de cambie provine din cuvântul italian „cambio” care înseamnă „schimb”. Cambia şi biletul la ordin sunt reglementate prin Legea nr. 58 din 1 mai 1934 modificată ulterior prin Ordonanţa de guvern nr. 11 din 1993. Atât cambia, cât şi biletul la ordin reprezintă un titlu de credit. Cambia reprezintă un înscris prin care o persoană numită trăgător dă dispoziţie altei persoane numită tras să plătească la scadenţă o anumită sumă de bani unei a treia persoane denumită beneficiar sau să plătească la ordinul beneficiarului. Subiectele raportului juridic cambial sunt trăgătorul, trasul şi beneficiarul. Trăgătorul este persoana care emite cambia. El dă dispoziţia să se plătească o sumă de bani. Prin semnătura sa trăgătorul îşi asumă obligaţia de a face să se plătească o sumă de bani beneficiarului de către tras. Trasul reprezintă persoana căreia i se adresează dispoziţia sau ordinul de plată a unei sume de bani. Beneficiarul este persoana căreia sau la ordinul căreia urmează să se facă plata. Forma cambiei Pentru emiterea cambiei, este necesară existenţa unui document sau act scris. Documentul poate fi un înscris sub semnătură privată sau un act autentic. Înscrisul se redactează în limba aleasă de părţi, putându-se utiliza orice mijloace grafice. În mod obişnuit, se folosesc formulare tip. Art. 1 din Legea nr. 58/1934 prevede următoarele condiţii de formă: 1. denumirea de cambie menţionată în textul titlului şi exprimată în limba întrebuinţată pentru redactare – cambia poate fi redactată în limba română sau în orice altă limbă străină. 2. ordinul necondiţionat de a plăti o sumă determinată – trebuie să fie clar, precis şi necondiţionat potrivit formulei „plătiţi / veţi plăti”. Ordinul are ca obiect plata efectivă a unei sume determinate de bani. Determinarea sumei se face prin arătarea cuantumului şi felul monedei. Suma de plată se poate indica atât în cifre, cât şi în litere. În situaţia unei neconcordanţe între indicaţii, se va lua în considerare suma înscrisă în litere. Totuşi, când suma este precizată de mai multe ori, în cifre sau în litere, va fi valabilă obligaţia cea mai uşoară. 3. numele şi prenumele trasului – obligaţia trasului de a plăti cambia rezultă numai prin operaţiunea de acceptare a cambiei. Trasul se desemnează prin indicarea numelui de familie sau al firmei. Valorificarea cambiei impune ca individualizarea trasului să fie completă şi exactă. Pentru plata sumei pot fi indicaţi mai mulţi traşi. Indicarea lor se face cumulativ sau alternativ. Ca tras poate figura şi trăgătorul. În caz de acceptare a cambiei, el devine obligat principal. 4. stipularea scadenţei – trebuie să fie unică şi posibilă. Numai plata la scadenţă are efect liberator pentru debitori. Scadenţa poate fi determinată prin mai multe modalităţi. Cambia la vedere se plăteşte la prezentare. Formula de
77
redactare a scadenţei are un caracter facultativ, putându-se folosi orice expresie echivalentă. Cambia la vedere trebuie prezentată într-un an de zile de la data emiterii. Termenul de prezentare poate fi mărit sau micşorat de către trăgător şi numai redus de giranţi. În situaţia în care cambia nu conţine o scadenţă, se consideră că este făcută la vedere. În cambia cu scadenţă la un anumit timp de la vedere, termenul se socoteşte din momentul acceptării sau a actului de protest. Termenul poate fi prevăzut în zile, săptămâni sau ani. În împrejurarea că acceptarea cambiei nu este datată, posesorul trebuie să dreseze un protest de nedatare. În absenţa protestului, se prezumă că acceptarea a fost dată în ultima zi a termenului de prezentare. La cambia cu scadenţa la un anumit timp de la data emisiunii, termenul se indică în titlu. El se calculează începând cu ziua următoare datei emisiunii, indicate în cambie. Scadenţa la o zi fixă se indică printr-o dată precisă sau calendaristică. Pentru a fi completă, indicaţia va cuprinde ziua, luna şi anul scadenţei. 5. menţionarea locului unde trebuie făcută plata – pe faţa titlului în colţul stâng sub adresa trasului; dacă există mai multe locuri de plată, plata poate fi făcută la oricare dintre acestea; dacă nu este indicat nici un loc se va lua în considerare localitatea de lângă numele trasului. 6. numele şi prenumele beneficiarului – are dreptul de a prezenta cambia la acceptare, la plată şi de a o gira. Beneficiarul poate fi o persoană fizică sau juridică. Pot exista mai mulţi beneficiari, care pot fi desemnaţi cumulativ sau alternativ. În unele situaţii, mai ales când există rezerve asupra acceptării titlului, ca beneficiar se poate indica însuşi trăgătorul. O asemenea cambie cuprinde expresia plătiţi la ordinul meu sau veţi plăti către mine însumi. 7. menţionarea datei şi a locului emiterii – data trebuie să fie unică şi se menţionează de obicei pe faţa titlului în partea de sus prin indicarea următoarelor elemente: ziua, luna şi anul. În raport de data emiterii, se calculează scadenţa şi se determină capacitatea trăgătorului, iar locul emisiunii indică legea aplicabilă condiţiilor de formă. Locul se menţionează lângă dată, iar în cazul în care acest loc nu este stipulat se prezumă că este localitatea scrisă lângă semnătura trăgătorului. Dacă nu este menţionată nici o localitate lângă semnătura trasului titlul va fi nul. 8. semnătura trăgătorului – trebuie să fie autografă şi să cuprindă numele şi prenumele trăgătorului; este valabilă semnătura în care prenumele este reprezentat numai prin iniţială. Semnătura se exprimă pe cale autografă şi manuscrisă. Persoanele care din diferite motive nu pot semna vor folosi un înscris autentic sau un reprezentant cu procură specială. 9. condiţia formei scrise – obligaţiile cambiale nu rezultă decât dintr-un act scris autentificat sau sub semnătură privată. Neîndeplinirea condiţiilor de formă stipulate în art. 1 din lege are drept efect nulitatea cambiei. Deşi nul ca titlu de credit, înscrisul poate da naştere la alte efecte juridice. Ele vor fi reglementate de normele dreptului comun.
78
Un asemenea titlu, imperfect sau incomplet, poate circula cu condiţia de a se menţiona clauza la ordin. Dar circulaţia prin gir a titlului produce numai efectele cesiunii de creanţă. Transmiterea cambiei Cambia se transmite sau circulă prin gir, scontare şi rescontare. În afara acestor mijloace proprii, când titlul cuprinde clauza nu la ordin, cambia se poate transmite şi pe calea dreptului comun, prin cesiune, subrogare legală sau succesiune. Actul juridic prin care posesorul cambiei, numit girant, transmite altei persoane, denumită giratar, printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului toate drepturile izvorând din titlul respectiv poartă denumirea de gir. Cambia se poate transmite prin gir numai înainte de scadenţa titlului. Girul se exprimă prin formula „ plătiţi lui / plătiţi la ordinul lui”. Girul se menţionează pe titlu, de obicei, pe verso-ul cambiei. Dacă intervin mai multe giruri, ele se pot înscrie şi pe o prelungire, şi anume, o foaie anexată, numită adaos sau allonge. Girul cuprinde un ordin de plată, care se exprimă printr-o anumită formulă sau o simplă menţiune. Ordinul de plată se semnează şi, eventual, se datează. Girul nedatat se prezumă a fi făcut înainte de expirarea termenului pentru protest sau a dresării protestului de neplată. Girul efectuat ulterior dă naştere numai la efectele unei cesiuni. Indivizibilitatea creanţei şi posesia titlului se asigură prin interdicţia divizării girului. Inserarea unui gir parţial atrage nulitatea operaţiunii. Deşi creanţa nu se împarte, un gir poate avea mai mulţi giranţi. Ei trebuie însă desemnaţi, în mod cumulativ sau alternativ. Funcţionarea girului implică, ca o ultimă condiţie, predarea cambiei. Cât timp titlul nu a fost remis, girul poate fi revocat, iar giratarul nu are posibilitatea să-şi exercite drepturile cambiale. Formele girului sunt variate în funcţie de indicarea beneficiarului şi după efectele pe care le produc. Astfel, după indicarea beneficiarului, girul poate fi nominativ, în alb şi la purtător. Girul nominativ poate fi uninominativ, când se indică o singură persoană şi pluripersonal, în cazul în care se menţionează mai multe persoane. Girul în alb există atunci când nu se prevede numele giratarului; în acest caz girantul doar a semnat fără a indica numele persoanei giratarului. Girul la purtător se deosebeşte de girul în alb numai în privinţa desemnării giratarului potrivit formulei „plătiţi către prezenta persoană”. După efectele pe care le poate produce girul este propriu şi impropriu. Girurile proprii sunt constituite din girul nominativ, girul în alb şi girul la purtător. Girurile improprii sunt următoarele: a. girul pentru procură – în acest caz giratarul exercită drepturile cambiale în numele girantului, iar în raporturile dintre girant şi giratar se aplică regulile mandatului. Formula utilizată este „pentru procură / pentru încasare”. Giratarul exercită drepturile cambiale în numele girantului. Nefiind proprietar, el poate transmite cambia numai printr-un gir per procura, ce are semnificaţia unei substituiri.
79
b.
girul în garanţie – acesta constituie un gaj pentru garantarea unei alte creanţe; raporturile dintre girant şi giratar sunt cârmuite de regulile gajului potrivit dreptului comun; formula folosită este „valoare în garanţie / valoare în gaj”. c. girul nu la ordin - prin care se limitează răspunderea girantului. Prin clauza nu la ordin, girul transferă beneficiarului toate drepturile cambiei, dar girantul îşi asumă responsabilitatea numai faţă de giratar, nu şi de ceilalţi posesori succesivi. d. girul de întoarcere – în acest caz se transmite titlul unui obligat cambial care poate fi trasul, iar cambia se stinge prin confuziune. e. girul fără garanţie - exonerează pe girant de obligaţia de garanţie. Prin inserarea în gir a formulei, fără garanţie, fără obligo, fără responsabilitate cambială sau fără regres, orice obligaţie de garanţie este exclusă. Girantul are poziţia unui cedent şi răspunde numai pentru existenţa sau realitatea creanţei. f. girul după protest – cambia se transmite după scadenţă şi are efectele unei cesiuni. Posesorul titlului dobândeşte drepturile cambiale ale cedentului, care garantează numai existenţa creanţei. Giratarul se legitimează prin seria neîntreruptă a girurilor, indiferent de perioada când intervin. g. girul simulat – în acest caz nu se transmite dreptul de proprietate asupra cambiei; raporturile dintre girant şi giratar sunt guvernate de regulile simulaţiei, dar faţă de terţi girul produce efectele sale obişnuite. h. girul fiduciar - prin care giratarul dobândeşte exerciţiul drepturilor cambiale, în mod deplin şi absolut. Prin girul fiduciar, titlul cambial, datorită încrederii girantului, se transferă fără arătarea scopului. De obicei, girul fiduciar se foloseşte pentru încasarea creanţei cambiale, garantarea unei creanţe sau scontarea titlului. În raporturile dintre girant şi giratar se aplică regulile mandatului sau gajului. Efectele girului sunt în număr de trei şi anume: efectul translativ de drepturi; efectul de garanţie; efectul de legitimare. Prin efectul translativ de drepturi, girul transmite toate drepturile izvorâte din cambie: dreptul la o sumă de bani, dreptul de a prezenta cambia la acceptare, dreptul de a transmite cambia, etc. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească girul pentru a putea realiza transmiterea drepturilor sunt următoarele: girul trebuie să emane de la o persoană îndreptăţită a transmite cambia, şirul girurilor trebuie să fie neîntrerupt. În cadrul efectului de garanţie giratarul îşi asumă obligaţiile de acceptare şi de plată nu numai faţă de giratar, ci şi faţă de orice posesor succesiv al titlului în cazul în care plata nu va fi efectuată de către debitorul principal, adică de tras; pentru a putea exista obligaţia de garanţie trebuie să fie îndeplinite următoarele condiţii: posesorul titlului trebuie să se legitimeze printr-un şir neîntrerupt de giruri, girul trebuie să fie efectuat înainte de dresarea protestului şi girul trebuie să fie opera unei persoane îndreptăţită a transmite girul. Prin efectul de legitimare – potrivit legii, deţinătorul unei cambii este socotit posesorul legitim al acesteia cu condiţia să-şi justifice dreptul său printr-un şir neîntrerupt de giruri; posesorul cambiei astfel legitimat este prezumat până la proba
80
contrarie ca titular al dreptului la creanţă; seria girurilor este continuă dacă fiecare gir se semnează de către girantul care în operaţiunea precedentă era giratar. Scontarea este operaţiunea prin care beneficiarul transmite cambia către o bancă comercială, pentru a obţine suma indicată în titlu, înainte de ajungerea la termen. Banca plăteşte valoarea cambiei, mai puţin taxa scontului. De asemenea, pentru diverse cheltuieli, se precepe şi un comision. Taxa scontului reprezintă dobânda la creditul acordat până la scadenţă. Ea se stabileşte de băncile comerciale. Cambia în alb Prin art. 1 din lege se stabilesc elementele obligatorii pe care trebuie să le conţină o cambie pentru a fi valabilă. Sancţiunea nerespectării lor este prevăzută în art. 2 şi constă în nulitatea cambiei. Totuşi, Legea nr. 58/1934 reglementează cambia în alb, adică aceea emisă de la început fără a cuprinde elemente esenţiale legale urmând ca acestea să fie completate ulterior cu excluderea intervenţiei trăgătorului. Completarea se va face de către posesorul legitim al cambiei, adică de beneficiar ori de către posesorii succesivi ai cambei. Acest drept de completare a cambiei trece în mod irevocabil în patrimoniul celui care primeşte cambia odată cu transmiterea acesteia şi constituie o parte integrantă a drepturilor asupra cambiei în alb. Elementul care nu trebuie să lipsească este semnătura trăgătorului. Această cambie nu trebuie confundată cu o cambie incompletă, deoarece în cazul cambiei incomplete necompletarea noţiunilor este întâmplătoare, pe când în cazul cambiei în alb necompletarea este intenţionată. Convenţia de completare a cambiei trebuie să corespundă înţelegerii intervenită între trăgător şi beneficiarul cambiei. Prin intermediul convenţiei de completare se precizează limitele în care se va face completarea cambiei în alb. Înţelegerea privind completarea cambiei poate fi expresă şi explicită, dar poate fi expresă fără a se preciza limitele completării. Termenul în care trebuie să se efectueze completarea este de 3 ani de la data emiterii cambiei. Sancţiunea nerespectării acestui termen este decăderea posesorului din dreptul de a completa cambia. Cambia în alb completată în termenul şi în condiţiile legale produce efectele unui titlu emis în mod normal. Obligaţia trăgătorului ia naştere odată cu semnătura dată pe titlul aflat în circulaţie. Cei care semnează succesiv pe titlu, în timpul circulaţiei acestuia, devin obligaţi cambiali în momentul în care prin semnare îşi asumă obligaţiile cambiale. Acceptarea cambiei Ordinul trăgătorului, adresat trasului, cuprinde numai obligaţia trăgătorului de a face să se plătească suma de bani către beneficiar, precum şi o desemnare a persoanei care urmează să efectueze plata la scadenţă. Obligaţia trasului de a plăti suma de bani nu ia naştere în urma ordinului dat de trăgător, ci numai din manifestarea de voinţă a trasului însuşi. Deci, numai prin acceptarea ordinului trasul devine debitor cambial şi va fi obligat să plătească la scadenţă suma de bani prevăzută în titlu. Obligaţia trasului născută din acceptarea cambiei este autonomă, literală şi
81
abstractă. Prin acceptare trasul devine obligat solidar alături de trăgător, giranţi şi avalişti. Prezentarea cambiei pentru acceptare constituie un drept, a cărui exercitare este facultativă. Posesorul poate prezenta cambia trasului, direct la scadenţă. Ţinând cont de interesele participanţilor, regula prezentării cambiei spre acceptare implică următoarele derogări. Formalitatea prezentării poate fi impusă printr-o dispoziţie legală. În conformitate cu art. 22 din Legea cambială uniformă, cambia plătibilă la un terţ, în altă localitate decât a domiciliului trasului sau la un anumit termen de la vedere, trebuie prezentată la acceptare. Obligativitatea prezentării poate fi stabilită şi de către părţi. Prin intermediul unei clauze, trăgătorul şi giranţii au posibilitatea să dispună prezentarea cambiei spre acceptare. Totodată, ei pot stipula şi un termen pentru prezentare. Nerespectarea obligaţiei de prezentare, legală sau voluntară, se sancţionează cu pierderea dreptului de regres. Prezentarea cambiei la acceptare poate fi interzisă de trăgător. Clauza prin care cambia se declară neacceptabilă trebuie formulată clar şi inclusă în textul titlului. Încălcarea clauzei de neacceptare creează o obligaţie de desdăunare. Prezentarea cambiei se face la domiciliul trasului, prin înfăţişarea ei materială. Trasul poate decide imediat sau să ceară pentru ziua următoare o a doua prezentare a cambiei. În cazul în care trasul refuză acceptarea, posesorul cambiei are un drept de regres, cu condiţia dresării protestului pentru neacceptare. Cambia va fi prezentată de către posesorul legitim al cambiei trasului. Prezentarea se va face la orice dată până la scadenţă şi la locul, ce reprezintă domiciliul trasului. Pentru a produce efecte cambiale, acceptarea trebuie să îndeplinească unele condiţii de formă şi conţinut. Acceptarea se menţionează pe titlu de către tras. Ea se concretizează prin expresia acceptat sau altă formulă echivalentă, urmată de semnătura trasului. De asemenea, simpla semnătură pe faţa cambiei are valoarea unei acceptări. În împrejurarea când prezentarea cambiei este obligatorie, menţiunea de acceptare trebuie să fie şi datată. Acceptarea nedatată se sancţionează cu decăderea din dreptul de regres. Cambia se acceptă în condiţiile indicate de emitent. Acceptarea care modifică elementele cambiei se socoteşte ca un refuz de acceptare. Cu caracter de excepţie, trasul poate accepta parţial sau limitat. Pentru restul sumei, posesorul cambiei trebuie să dreseze un protest de neacceptare parţială. Prin acceptare trasul devine obligat cambial; trasul devine obligat principal fiind direct răspunzător de plata sumei de bani către posesorul cambiei. După acceptare trăgătorul, giranţii şi avaliştii sunt debitori în regres, aceştia fiind obligaţi la plată numai în cazul refuzului trasului de a plăti. Revocarea acceptării poate să intervină în cazul în care trasul îşi poate retrage acceptarea atâta timp cât titlul se află în mâinile sale şi o poate şterge prin orice
82
mijloace materiale. Ştergerea acceptării se consideră un refuz. În consecinţă, posesorul are un drept de regres, prin dresarea protestului de neacceptare. Refuzul de a accepta cambia în cazul în care cambia a fost prezentată spre acceptare şi trasul a refuzat acceptarea ei, refuzul acestuia va fi constatat printr-un protest de neacceptare. Acceptarea extraordinară a cambiei poate să intervină în cazul refuzului acceptării din partea trasului şi pentru a proteja interesele posesorului cambiei, legea reglementează posibilitatea acceptării cambiei de către o altă persoană în afară de tras. Acceptanţii extraordinari sunt indicatul la nevoie şi acceptantul prin intervenţie (intervenientul pentru onoare) şi vor răspunde la fel ca şi obligatul cambial pentru care a fost desemnat sau a intervenit. Indicatul la nevoie poate fi trăgătorul, girantul sau avalistul, iar aceştia pot indica o persoană care să accepte cambia la nevoie. Desemnarea indicatului la nevoie se face printr-o menţiune pe cambie. Intervenientul pentru onoare apare ca o consecinţa a refuzului acceptării cambiei. Acceptarea se va realiza în acest caz de către o persoană care din proprie iniţiativă îşi manifestă voinţa de acceptare în locul trasului; se foloseşte formula „acceptat pentru onoarea lui / pentru onoarea lui”. Garantarea cambiei Acceptarea şi plata cambiei se garantează prin gir şi aval. Prin efectul constitutiv al girului, girantul devine obligat cambial. În această calitate, el are obligaţia legală de garantare a cambiei. Girantul îşi asumă obligaţia de acceptare şi plată faţă de toţi posesorii cambiei. El este un debitor de regres, care răspunde solidar cu ceilalţi obligaţi. Obligaţia de garanţie a girantului poate fi înlăturată prin includerea în gir a unei clauze de exonerare. Avalul reprezintă actul juridic prin care o persoană, numită avalist, se obligă să garanteze obligaţia asumată de unul din debitorii cambiali, denumit avalizat. Avalul este o obligaţie cambială, ceea ce înseamnă că este guvernat de regulile cambiale. Obligaţia de garantare nu este de esenţa titlului. Cambia poate circula şi fără aval. Avalul se poate constitui de orice persoană, semnatar cambial sau terţ. Garanţia trebuie dată până la expirarea termenului pentru protest sau a dresării protestului de neplată. Avalul se înscrie pe cambie sau pe adaos, duplicat ori act separat. În dreptul nostru, spre deosebire de sistemul Legii cambiale uniforme, avalul dat prin act separat nu este valabil şi produce numai efectele unei fidejusiuni. Avalul rezultă din expresia pentru aval, pentru garanţie, în obligaţie solidară sau în locul debitorului cambial şi semnătura avalistului. De asemenea, simpla semnătură a unei persoane pe faţa cambiei, cu excepţia trăgătorului şi a trasului, se consideră că este un aval. Formula avalului cuprinde şi numele avalizatului. În absenţa unei indicaţii, avalul se prezumă ca fiind constituit în favoarea trăgătorului.
83
Clauzele avalului trebuie să fie compatibile cu natura garanţiei. Ele se formulează pur şi simplu, fără condiţii sau modificări. Legea cambială uniformă admite o singură derogare, prin dispoziţiile art. 30, alin. 1. Garantarea poate fi dată şi pentru o sumă mai mică decât valoarea cambiei. Efectele avalului se referă la drepturile şi obligaţiile avalistului. Avalistul se află în poziţia juridică a avalizatului, având toate drepturile şi obligaţiile acestuia. Dacă avalul a fost dat trasului acceptant, avalistul este obligat direct şi deci va putea fi urmărit. Dacă avalul este dat trăgătorului, avalistul va garanta faţă de posesorul cambiei şi faţă de toţi cei ce figurează în titlu după trăgător. Dacă avalul a fost dat unui girant, avalistul va fi obligat numai faţă de posesorul cambiei şi de cei ce figurează în titlu după girantul avalizat. În conformitate cu prevederile legii avalistul, acceptantul, trăgătorul şi giranţii sunt ţinuţi solidar faţă de posesorul cambiei. Posesorul cambiei poate urmări pe oricare dintre ei fără a conta ordinea în care s-au obligat. În conformitate cu prevederile legale, avalistul plăteşte cambia dobândind astfel toate drepturile izvorâte din ea împotriva celui garantat, precum şi împotriva acelora care sunt ţinuţi de către aceasta din urmă. Aceste drepturi sunt dobândite ca efect al plăţii cambiei. După ce a plătit posesorului cambiei, avalistul este îndreptăţit să recupereze ceea ce a plătit. Dacă avalul a fost dat trasului acceptant, avalistul va avea acţiune numai împotriva trasului aceptant. Avalistul unui tras devine obligat cambial direct. Posesorul titlului poate intenta acţiunea cambială fără a fi necesar să dreseze protestul de neplată. Garantul poate opune posesorului numai excepţiile personale, precum şi cele rezultând din forma titlului, valabilitatea formală a obligaţiei şi condiţiile pentru exercitarea acţiunii cambiale. Datorită independenţei semnăturilor, el nu poate invoca excepţiile personale debitorului avalizat. Dacă l-a garantat pe trăgător, are acţiune împotriva trăgătorului, a trasului acceptant şi a avalistului acestuia. Dacă a garantat un girant, avalistul are acţiune împotriva giranţilor anteriori, a trăgătorului, a trasului acceptant şi împotriva avaliştilor acestuia. Garantul poate opune posesorului cambiei decăderile şi excepţiile girantului avalizat. El nu poate fi urmărit decât cu respectarea formalităţilor privind prezentarea titlului şi dresarea protestului. Prin executarea obligaţiei, avalistul dobândeşte toate drepturile care rezultă din cambie împotriva avalizatului, precum şi a celor ţinuţi faţă de ei. Garantul este un debitor de regres. Avalistul apare ca un debitor în regres, ceea ce înseamnă că se poate îndrepta la alegere împotriva acelora ţinuţi de cel avalizat. Dacă există mai mulţi avalişti pentru acelaşi debitor cambial, iar plata s-a făcut numai de către unii dintre aceştia, atunci pe lângă drepturile izvorâte din cambie avaliştii care au plătit au o acţiune de drept comun pentru cota parte în contra celorlalţi avalişti. Plata cambiei Plata cambiei poate fi cerută la scadenţă. Plata poate fi cerută de posesorul legitim al titlului prin prezentarea cambiei. Titlul trebuie prezentat pentru plată
84
debitorului principal sau persoanei desemnată să plătească pentru el. Persoanele obligate să plătească suma prevăzută în titlu sunt trasul acceptant şi avaliştii. Cambia se plăteşte la termen sau la vedere. Posesorul poate prezenta cambia în ziua scadenţei sau în următoarele două zile lucrătoare. Plata se efectuează la locul şi la adresa indicată în cambie. În situaţia în care adresa nu este menţionată, plata se cere la domiciliul trasului, acceptantului prin intervenţie sau indicatului la nevoie. Plata titlului la scadenţă are ca efect stingerea obligaţiilor cambiale. De asemenea, se poate realiza şi o plată anticipată. Creditorul nu este obligat să primească plata cambiei înainte de termen. Debitorul poate plăti anticipat numai cu consimţământul posesorului cambiei. Întrucât plata înainte de scadenţă nu este cârmuită de regulile dreptului cambial, el plăteşte pe riscul şi răspunderea sa. Plata cambiei poate fi şi parţială. Plata parţială se poate face de către tras, domiciliator şi avalist. Deşi admisă, nu pot plăti parţial debitorul de regres şi intervenientul. Semnatarii cambiali sunt ţinuţi să răspundă solidar, astfel încât orice reducere a sumei de plată reprezintă un avantaj datorită interesului debitorilor. Dreptul cambial consacră plata parţială. Persoana care plăteşte are dreptul să solicite predarea cambiei. Restituirea se face cu menţiunea de achitare scrisă pe titlu de către posesor. În situaţia unei plăţi parţiale, titlul nu poate fi pretins posesorului, întrucât el este necesar pentru suma rămasă neplătită. Plătitorul va cere numai înscrierea menţiunii în cambie şi eliberarea unei chitanţe. În cazul în care posesorul titlului nu se prezintă la scadenţă spre a cere plata, debitorul poate consemna suma la Casa de Economii şi Consemnaţiuni. Consemnarea sumei se face pe cheltuiala şi riscul creditorului. Refuzul de plată În cazul în care suma promisă este refuzată sau există indicii că nu va fi plătită, posesorul titlului îşi poate realiza drepturile prin intermediul acţiunilor cambiale. Acţiunea cambială poate fi directă sau de regres. Acţiunea directă se exercită împotriva acceptantului şi avaliştilor săi. Acţiunea în regres se exercită contra trăgătorului, giranţilor, avaliştilor şi acceptantului prin intervenţie. Pentru obţinerea unor avantaje sau în caz de pierdere a acţiunilor cambiale, posesorul titlului poate intenta şi două acţiuni de drept comun, şi anume, acţiunea cauzală şi acţiunea de îmbogăţire fără justă cauză. Regresul se poate intenta la scadenţă sau înainte de scadenţă. Acţiunea de regres se exercită la scadenţă dacă trasul refuză plata cambiei, în total sau în parte. Deschiderea dreptului la regres implică îndeplinirea următoarelor condiţii: 1. prezentarea titlului în termenele legale; 2. refuzul nejustificat al plăţii; 3. constatarea prin protest a neplăţii cambiei; 4. înştiinţarea trăgătorului şi garanţilor despre neplata cambiei; 5. depunerea la dosarul cauzei a cambiei în original.
85
Acţiunea de regres se exercită înainte de scadenţă, când situaţia economică a trasului este nesigură. Cazurile în care cambia devine exigibilă sunt următoarele: 1. refuzul acceptării cambiei, total sau parţial; 2. falimentul trasului, indiferent dacă a acceptat sau nu cambia; 3. insolvenţa trasului, fără a fi necesar ca starea de încetare a plăţilor să fie constatată printr-o hotărâre judecătorească; 4. executarea silită întreprinsă de alţi creditori asupra bunurilor trasului este infructoasă; 5. falimentul trăgătorului unei cambii neacceptabile. Prin acţiunea de regres, posesorul titlului poate cere, conform art. 48 din Legea cambială uniformă, suma prevăzută în titlu, dobânzile stipulate şi legale, precum şi eventualele cheltuieli accesorii. Protestul este un act autentic prin care se constată îndeplinirea formalităţilor necesare pentru exercitatea drepturilor cambiale. Protestul constituie un mijloc de probă a îndeplinirii de către posesor a actelor de diligenţă cambială. În acelaşi timp, protestul reprezintă o condiţie esenţială pentru conservarea acţiunii de regres. În caz de pierdere a acţiunilor cambiale, posesorul titlului poate intenta şi două acţiuni de drept comun, şi anume, acţiunea cauzală şi acţiunea de îmbogăţire fără cauză. Actul de protest se întocmeşte de notarul de stat competent, cu respectarea termenului şi formei prescrise. Redactarea protestului se poate face pe cambie sau pe un adaos. De asemenea, protestul poate fi întocmit şi pe un act separat, cu condiţia efectuării pe cambie a menţiunii de dresare. 2.2. Biletul la ordin Noţiune Biletul la ordin este un înscris prin care emitentul se obligă să plătească la scadenţă o sumă de bani, unui beneficiar. În biletul la ordin intervin două părţi: emitentul, debitorul sau importatorul, care emite înscrisul obligându-se să efectueze o plată şi beneficiarul, creditorul sau exportatorul, către care ori la ordinul căruia urmează să se facă plata. Elementele esenţiale Biletul la ordin cuprinde următoarele condiţii esenţiale: denumirea de bilet la ordin, trecută în textul titlului în limba utilizată la redactare; promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată; scadenţa; locul de plată; numele beneficiarului; data şi locul emiterii; semnătura emitentului. În situaţia când locul de plată nu este indicat se ia în considerare locul emisiunii titlului, iar dacă nu este arătată scadenţa, biletul la ordin se socoteşte plătibil la vedere. Transmiterea, garantarea şi plata biletului la ordin Dispoziţiile referitoare la cambie se aplică şi biletului la ordin, în măsura în care nu sunt incompatibile. Biletul la ordin implică numai două persoane, astfel încât operaţiunea acceptării nu este necesară. Dacă biletul la ordin este plătibil la un anumit
86
termen de la vedere, înscrisul trebuie prezentat spre viză emitentului, în termenul fixat. Refuzul emitentului de a pune viza datată, se constată printr-un protest. 2.3. Cecul Noţiune, elementele esenţiale ale cecului Cecul este un înscris care conţine ordinul adresat de trăgător unei bănci, de a plăti o sumă de bani unui beneficiar. Persoanele care participă la un cec sunt următoarele: trăgătorul sau emitentul titlului, care dispune efectuarea unei plăţi; trasul sau banca, care primeşte ordinul de a plăti o sumă de bani determinată; beneficiarul, care încasează la scadenţă suma indicată. Titlul se trage asupra băncii în limita fondurilor de care dispune emitentul. Proviziunea trebuie să fie prealabilă, de o valoare corespunzătoare cecului, certă, lichidă, exigibilă şi disponibilă. Elementele esenţiale pentru existenţa cecului sunt denumirea de cec, mandatul necondiţionat de a plăti o anumită sumă de bani, locul de plată, data şi locul emiterii, semnătura trăgătorului. Titlul în care lipseşte un element esenţial nu se socoteşte ca fiind un cec. El are valoarea unei simple obligaţii, putând fi folosit ca mijloc de probă. Denumirea de cec se inserează în însuşi textul titlului, în limba întrebuinţată la redactare. În dreptul englez, cecul fiind o variantă a cambiei, indicarea denumirii nu constituie un element esenţial. Suma de plată se înscrie în cifre şi litere. În cazul în care indicaţiile nu concordă, va fi valabilă suma menţionată în litere. Dacă indicaţiile cu valori deosebite se scriu de mai multe ori, se plăteşte suma cea mai mică. Trasul trebuie individualizat în mod precis. Datorită modului de funcţionare a cecului, trasul nu poate fi şi trăgător, cu excepţia cazului când titlul este tras între întreprinderi diferite ale aceluiaşi emitent. Trasul nu este ţinut să accepte cecul. El are numai obligaţia de a plăti suma indicată, în limita disponibilului existent. Locul unde trebuie să se facă plata se indică pe cec. În lipsa unei menţiuni speciale, se ia în considerare locul prevăzut lângă numele trasului. Dacă sunt mai multe locuri, cecul este plătibil la primul dintre ele. În absenţa oricăror indicii, cecul se plăteşte la locul unde trasul îşi are principalul său domiciliu. Data cecului trebuie să arate ziua, luna şi anul emisiunii. În situaţia neindicării locului emiterii, se va lua în considerare localitatea de lângă numele trăgătorului. Semnătura emitentului trebuie să cuprindă numele şi prenumele sau firma celui care se obligă. Ca element al semnăturii, prenumele poate fi prescurtat sau arătat prin iniţiale. Titlul în care lipseşte un element esenţial, potrivit art. 2 din Legea uniformă asupra cecului, nu se socoteşte ca fiind un cec. El are valoarea numai a unei simple obligaţii, putând fi folosit ca mijloc de probă. Cecul, cu excepţia titlurilor la purtător, poate fi tras în mai multe exemplare identice. Ele trebuie să conţină, în însuşi textul titlului, un număr de ordine. În absenţa numerotării, fiecare exemplar constituie un cec distinct. În materia cecului, datorită naturii titlului nu se admite emiterea de copii.
87
Formele cecului În funcţie de indicarea beneficiarului sau natura lor, cecurile sunt nominative, la ordin şi la purtător. După modul de încasare, cecurile pot fi: cecuri barate; cecuri circulare; cecuri certificate; cecuri poştale; cecuri de călătorie. Cecul barat are pe faţa titlului două linii paralele. Bararea poate fi generală sau specială şi se realizează de trăgătorul sau posesorul titlului. Bararea generală nu conţine nici o menţiune între cele două linii. Bararea specială cuprinde între cele două linii numele unei bănci. Cecul cu barare specială se plăteşte băncii arătate între cele două linii. Cecul circular este un titlu de credit la ordin. El se emite de o bancă autorizată şi se plăteşte la vedere posesorului legitim al titlului. Cecul certificat cuprinde semnătura trasului pe faţa titlului. Semnătura trasului are semnificaţia certificării proviziunii. Cecul poştal se utilizează în localităţile care nu au sucursale ale băncilor de depozit. Cecul de călătorie este un titlu cu o valoare fixă, emis de o bancă pentru a fi utilizat de o persoană care efectuează un voiaj în străinătate. Transmiterea cecului Transmiterea cecului este condiţionată de modalitatea indicării beneficiarului. Cecul nominativ cu clauză nu la ordin se transmite numai în forma şi cu efectele cesiunii de drept comun. Cecul cu sau fără clauza expresă la ordin circulă prin gir. Cecul la purtător se transferă prin tradiţiunea titlului. Garantarea cecului Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval pentru întreaga sumă sau numai pentru o parte din ea. Avalul se poate da de un terţ, altul decât trasul, sau de un semnatar al cecului. Avalistul care plăteşte cecul dobândeşte toate drepturile decurgând din titlu, împotriva avalizatului şi a celor ţinuţi faţă de persoana garantată. În urma achitării cecului, trasul poate cere predarea titlului cu menţiunea achitat. În cazul în care plata este parţială, el va solicita efectuarea unei menţiuni şi să i se dea o chitanţă. În situaţia în care trasul nu plăteşte cecul prezentat în termen util, posesorul titlului poate exercita dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi avaliştilor. Refuzul de plată trebuie constatat printr-un protest sau o declaraţie a trasului scrisă şi datată pe cec. De asemenea, oficiul de compensaţie poate da o declaraţie constatatoare. Protestul sau constatarea echivalentă trebuie dresate înainte de expirarea termenului de prezentare. Dacă prezentarea s-a produs în ultima zi a termenului, protestul sau constatarea echivalentă se fac în prima zi lucrătoare ce urmează. Posesorul titlului îşi poate realiza drepturile prin acţiunea de regres sau prin executarea silită în urma investirii cecului cu formulă executorie. În funcţie de împrejurările concrete, posesorul poate exercita şi acţiunea cauzală sau acţiunea de îmbogăţire fără justă cauză. Acţiunea de regres a posesorului se prescrie într-o
88
perioadă de 6 luni de la expirarea termenului de prezentare. Acţiunile de regres ale obligaţilor la plata cecului, unii împotriva altora, se prescriu într-un termen de 6 luni, socotit din ziua în care s-a plătit titlul sau a fost intentată acţiunea. Plata cecului Cecul este plătibil la vedere. Termenele de prezentare la plată sunt stabilite prin lege. Ele sunt diferite în raport de poziţia geografică a locului de emitere şi de plată, după cum urmează: cecul emis şi plătibil în aceeaşi ţară se prezintă la plată în termen de opt zile; cecul emis într-o ţară şi plătibil în altă ţară se prezintă într-un termen de 20 până la 60 de zile. În situaţia în care trasul nu plăteşte cecul prezentat în termen util, posesorul titlului poate exercita dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi avaliştilor. Refuzul de plată trebuie constatat printr-un protest sau o declaraţie a trasului scrisă şi datată pe cec.
89
Capitolul VII Relaţii de plăţi şi credit în comerţul internaţional 1. Mijloace de plată Mijloacele de plată străine reprezintă totalitatea posibilităţilor materiale prin care se poate lichida o creanţă internaţională. Mijloacele de plată internaţională sunt în raport de interesul părţilor, natura tranzacţiei, locul şi momentul plăţii, poziţia concurenţei, uzanţele pieţei. Dintre ele mai importante sunt: aurul, valutele şi devizele. 1.1. Aurul Aurul reprezintă un mijloc universal de plată, fiind echivalentul general al mărfurilor. De aceea, aurul constituie şi un instrument de acumulare de rezerve. Prin utilizarea etalonului aur s-a creat un mijloc de plată cu caracter unitar şi internaţional. În decursul anilor, aplicarea etalonului aur a prezentat următoarele forme: - etalonul aur-monedă, care se caracterizează prin libera batere şi circulaţie a monedelor de aur, precum şi convertibilitatea bancnotelor în monede; - etalonul aur-lingouri, prin care aurul nu mai circulă ca monedă, fiind depozitat sub formă de lingouri, în rezervele emitentului bancnotelor; - etalonul aur-devize, care se defineşte prin formarea rezervei monetare, alături de aur, din devize şi valute. În relaţiile internaţionale, plăţile prin aur se folosesc când condiţiile concrete nu permit utilizarea altor mijloace. De asemenea, echilibrarea balanţei de plăţi se realizează tot prin intermediul aurului. 1.2. Valutele Valuta este moneda naţională a unei ţări, folosită în decontările internaţionale. Valutele se împart în mai multe categorii. În raport de forma lor, valutele sunt efective, sub formă de numerar, şi valute în cont, sub formă de disponibil la o bancă. Ţinând seama de posibilitatea de preschimbare, valutele sunt convertibile, care pot fi preschimbate în alte valute şi neconvertibile, care nu se pot preschimba în monedele altor ţări. Raporturile valorice dintre valute se concretizează prin parităţile monetare şi cursurile valutare. Paritatea monetară este raportul dintre valorile paritare a două monede. Conţinutul valoric al unităţii monetare naţionale reprezintă valoarea paritară. Stabilirea valorii paritare a monedelor poate avea ca etalon aurul, dreptul special de tragere, o altă valută. Cursul valutar sau cursul de schimb este raportul valoric dintre moneda unui stat şi moneda altui stat. În raport de modul de stabilire, cursul este oficial sau liber. Cursul oficial se stabileşte pe baza parităţii sau în mod convenţional, atât pentru banii convertibili, cât şi neconvertibili. Cursul oficial este un curs fix. Cursul liber sau
90
cursul pieţei este determinat de oscilaţia cererii şi ofertei. Cursul pieţei este flotant, variabil sau flexibil. Stabilirea cursului liber se numeşte cotaţie. Determinarea se poate face prin două metode: cotaţia directă sau incertă, prin care unitatea monetară străină se exprimă în monedă naţională; cotaţia indirectă sau certă, prin care unitatea monetară străină se indică în monedă străină. În situaţia în care cursul pieţei se menţine faţă de cursul oficial în anumite limite fixe, cursul este fluctuant.
2. Modalităţile de plată Modalităţile de plată în schimburile internaţionale constituie totalitatea mecanismelor prin care se poate transmite, de la importator la exportator, contravaloarea mărfurilor livrate, serviciilor prestate sau lucrărilor executate. În comerţul internaţional, modalităţile de plată care se practică, în mod obişnuit, sunt: creditul documentar, incaso documentar şi ordinul de plată. 2.1. Creditul documentar Creditul documentar reprezintă aranjamentul prin care o bancă se obligă faţă de un terţ beneficiar, la cererea şi în conformitate cu instrucţiunile unui client. La executarea unui credit documentar participă următoarele persoane: importatorul, exportatorul, banca emitentă sau ordonatoare şi banca corespondentă sau intermediară. Creditul documentar se aprobă numai în baza anumitor documente, care dovedesc expedierea mărfii. Datorită acestui fapt, creditul documentar se realizează în două faze: verificarea de către bancă a documentelor de expediţie şi plata, acceptarea sau negocierea documentelor prezentate ori a cambiilor trase de beneficiar. După deschiderea creditului, banca ordonatoare avizează banca exportatorului. Notificarea precizează obligaţiile băncii şi drepturile exportatorului. Creditele documentare, potrivit lit. c din Regulile şi uzanţele uniforme referitoare la creditele documentare, reprezintă tranzacţii comerciale separate de contractele care stau la baza lor. Banca nu este în nici un fel legată sau angajată de asemenea contracte. Efectele creditului documentar nu pot fi însă explicate în mod satisfăcător prin intermediul altor instituţii. Dreptul beneficiarului este direct şi independent de celelalte relaţii dintre părţi, iar banca nu poate opune exportatorului excepţiile ce ar rezulta din raportul fundamental sau de deschidere a creditului. Datorită trăsăturilor sale particulare, creditul documentar constituie o instituţie proprie şi distinctă. Creditul documentar oferă părţilor următoarele avantaje: certitudinea importatorului că plata se va efectua în condiţiile stabilite şi siguranţa exportatorului că va încasa preţul mărfii livrate. Deschiderea creditului documentar implică două operaţiuni. Prima operaţiune constă în încheierea unui acord între importator şi exportator. Prin contractul de export-import, părţile stabilesc ca modalitate de plată creditul documentar. Ca urmare,
91
importatorul se obligă să deschidă un credit documentar în favoarea exportatorului. Cea de a doua operaţiune se referă la o convenţie între importator şi bancă. Astfel, între bancă şi importator se încheie un contract intuitu-personae. Prin contract, banca se obligă să pună la dispoziţia clientului un credit, iar importatorul să plătească dobânda prevăzută şi comisioanele. Principalele documente de expediţie necesare pentru utilizarea unui credit documentar sunt următoarele: documentele de încărcare şi expediere reprezentate prin conosament, scrisoare de trăsură, scrisoare de transport aerian, recipisa poştală; documentele de asigurare, etc. Documentele de expediţie se depun de exportator la banca sa. Banca exportatorului plăteşte documentele numai dacă sunt corespunzătoare condiţiilor stabilite. Odată cu efectuarea plăţii, documentele sunt transmise băncii ordonatoare, care le remite importatorului pentru justificare. Banca tratează şi răspunde, conform art. 9 din Regulile şi uzanţele uniforme, pe bază de documente şi nu de marfă. Banca răspunde pentru verificarea documentelor şi nu de autenticitatea lor. În plăţile internaţionale, creditul documentar se utilizează în următoarele două forme: acreditivul documentar şi scrisoarea de credit comercială. 2.1.1. Acreditivul documentar Acreditivul documentar este modalitatea de plată prin care importatorul dă dispoziţie băncii sale să achite exportatorului printr-o altă bancă contravaloarea mărfii, a cărei livrare o dovedeşte cu anumite documente. Acreditivele documentare pot fi clasificate în mai multe categorii. În raport de natura, fermitatea sau garanţia lor, acreditivele documentare sunt acreditive revocabile, acreditive irevocabile, acreditive irevocabile neconfirmate, acreditive irevocabile confirmate. Acreditivele revocabile pot fi modificate sau anulate, în orice moment, în cadrul perioadei de valabilitate. Modificarea sau anularea acreditivului revocabil nu este condiţionată de avizarea beneficiarului. Banca ordonatoare are numai obligaţia de a rambursa sumele care au fost plătite, acceptate sau negociate înainte de primirea avizului. Acreditivele irevocabile nu pot fi modificate decât cu acordul tuturor părţilor interesate. Acreditivele irevocabile neconfirmate se deschid de banca importatorului şi se avizează beneficiarului prin intermediul unei alte bănci, care nu îşi asumă nici un anagajament. Banca intermediară, neconfirmând acreditivul, nu are nici o obligaţie. Raportul juridic se stabileşte numai între banca importatorului şi beneficiar. Acreditivele irevocabile confirmate se deschid de banca importatorului şi se confirmă de către banca notificatoare. Prin confirmare, banca intermediară se angajează în mod ferm, alături de banca ce a deschis acreditivul. Între cele două bănci se creează un raport juridic direct. După locul de plată sau domiciliere, acreditivele documentare pot fi: acreditive domiciliate în ţara importatorului, acreditive domiciliate în ţara exportatorului şi acreditive domiciliate într-o ţară terţă. Prin acreditivele domiciliate în ţara importatorului, exportatorul încasează contravaloarea mărfurilor numai după primirea documentelor de expediţie de către banca străină şi verificarea lor. Prin
92
acreditive domiciliate în ţara exportatorului, beneficiarul încasează suma stabilită în momentul prezentării şi verificării de către banca locală a documentelor de expediţie. Acreditivele domiciliate într-un stat terţ se notifică sau se confirmă beneficiarului de către o bancă din ţara sa. În situaţia când beneficiarul nu obţine domicilierea, el poate cere ca acreditivul să fie deschis într-o ţară terţă. Având în vedere clauzele pe care le conţin, acreditivele documentare se împart în mai multe grupe: acreditive transferabile, acreditive netransferabile, acreditive utilizabile total sau parţial, acreditive pentru livrări eşalonate şi acreditive revolving. Acreditivele transferabile pot fi cedate de către beneficiar unui alt exportator sau unei alte bănci. Clauza de transfer trebuie prevăzută în mod expres în acreditiv. În baza ei, acreditivul se transferă o singură dată şi pentru întreaga cantitate de marfă. Acreditivele netransferabile se plătesc numai beneficiarului în favoarea căruia a fost deschis. Acreditivele utilizabile total sau parţial se achită în tranşe proporţionale cu volumul livrărilor. În cazul admiterii livrărilor parţiale, în acreditiv trebuie indicat preţul unitar pentru a se controla valoarea facturilor. Acreditivele pentru livrări eşalonate prevăd expedierea mărfii într-un număr de tranşe repartizate în timp. Spre deosebire de livrările parţiale, pentru fiecare tranşă se stabileşte cantitatea mărfii şi termenul de predare. De asemenea, acreditivul se deschide pentru valoarea totală a mărfii. Tranşele nelivrate în termen nu pot fi reportate şi se socotesc ca neexecutate. Acreditivele revolving se deschid pentru o tranşă din valoarea mărfii, cu dreptul băncii de a le reactiva automat, până la concurenţa sumei totale a livrării, pe măsura utilizării lor şi în limita termenelor de valabilitate. 2.1.2. Scrisoarea de credit comercială Scrisoarea de credit comercială este modalitatea de plată, prin care o bancă se obligă să onoreze, prin achitare sau acceptare, cambiile trase de beneficiar, cu condiţia prezentării în termen a documentelor de expediţie convenite. Scrisoarea de credit comercială se emite la ordinul importatorului de către bancă. Ea se adresează beneficiarului, care poate trage asupra băncii cambii la vedere sau la termen. Scrisoarea de credit comercială reprezintă o modalitate de plată şi un titlu de credit. Întrucât cambiile pot fi negociate, scrisoarea de credit comercială este irevocabilă. Scrisoarea de credit comercială se individualizează prin următoarele trăsături: se emite de o bancă străină, fiind adresată direct exportatorului; locul de plată este întotdeauna în străinătate; se utilizează prin cambii trase asupra băncii emitente; stă la baza cambiilor emise şi negociate de exportator la banca locală. 2.2. Incaso documentar Incaso documentar este modalitatea de plată prin care o bancă încasează la ordinul unui client, valoarea mărfii expediate, în schimbul remiterii documentelor de expediţie. În plăţile prin incaso documentar intervin următoarele părţi: exportatorul, banca exportatorului sau ordonatoare, banca importatorului sau corespondentă, importatorul. Incaso documentar constituie atât o modalitate de plată, cât şi o operaţiune financiar-bancară. Operaţiunile de incaso documentar prezintă următoarele
93
trăsături: tehnica de realizare este simplă; comisioanele bancare sunt reduse; suma de plată datorată de importator nu este imobilizată; cambia trasă de exportator asupra importatorului poate fi scontată de bancă înainte de scadenţă. După livrarea mărfii, exportatorul va depune la banca ordonatoare documentele de expediţie. În funcţie de înţelegerea părţilor, exportatorul poate emite şi o cambie. Banca verifică numărul documentelor de expediţie şi andosează cambia la ordinul corespondentului. Dacă documentele sunt în set complet, împreună cu o scrisoare de remitere, se expediază băncii importatorului. În conformitate cu documentele şi instrucţiunile primite, banca din străinătate va încasa de la importator suma de plată. La rândul ei, banca exportatorului va fi creditată în cont cu suma încasată. Banca ordonatoare trebuie să fie avizată de încheierea operaţiunii. În urma primirii avizului de creditare, banca va plăti clientului său contravaloarea mărfurilor expediate. În situaţia în care exportatorul a livrat marfa cu încălcarea clauzelor contractuale, importatorul poate refuza plata. Dacă suma a fost plătită, importatorul are dreptul să ceară restituirea ei totală sau parţială. Operaţiunile de incaso documentar se împart în următoarele două forme: incaso documentar cu acceptare ulterioară şi incaso documentar cu acceptare prealabilă. Prin incaso documentar cu acceptare ulterioară, documentele de expediţie sunt plătite exportatorului de către banca ordonatoare, în momentul depunerii lor. Incaso documentar cu acceptare ulterioară este numit şi incaso documentar cu plată imediată. Banca exportatorului plăteşte în mod direct şi imediat. Regulile derogatorii ale operaţiunii se stabilesc prin contract, condiţii generale de livrare, acorduri comerciale şi plăţi. Banca ordonatoare verifică existenţa documentelor şi concordanţa dintre ele, cu privire la conţinutul şi datele exprimate în cifre. În urma verificării, banca plăteşte exportatorului şi face decontarea cu banca importatorului. În situaţia în care documentele de expediţie prezintă vicii de formă sau de fond, se recurge la incaso documentar cu acceptare prealabilă. Ca modalitate de plată, incaso documentar cu acceptare prealabilă sau incaso documentar reglementat se foloseşte în două variante: incaso documentar reglementat, remis în străinătate; incaso documentar reglementat, primit din străinătate. În prima formă, creditorul se află în ţară, iar debitorul în străinătate. Creditorul depune documentele de expediţie la banca sa. Ele se trimit băncii importatorului, care verifică regularitatea lor formală, stabileşte scadenţa şi le remite spre plată debitorului. În cea de a doua modalitate, creditorul se găseşte în străinătate, iar debitorul în ţară. Documentele de expediţie parcurg acelaşi circuit. După primirea lor, banca debitorului fixează scadenţa şi le prezintă la plată. 2.3. Ordinul de plată Ordinul de plată este dispoziţia prin care importatorul, ordonator, cere unei bănci să achite o sumă determinată unui exportator, beneficiar. Dispoziţia de plată se poate transmite letric, telegrafic, prin telex sau telefon. Ea poate fi simplă sau documentară. Ordinul de plată are un caracter revocabil. Ordonatorul îl poate modifica sau anula, până în momentul încasării de către beneficiar.
94
3. Creditele comerciale Creditul reprezintă un avans de monedă, care se restituie creditorului împreună cu o dobândă. În raport de durata lor, creditele sunt pe termen scurt (12 – 18 luni), pe termen mediu (5 – 7 ani) sau pe termen lung (10 – 15 ani). După părţile care le perfectează, creditele pot fi guvernamentale, bancare şi comerciale. Creditul comercial constituie un mijloc de finanţare a comerţului internaţional. De asemenea, creditul comercial facilitează circulaţia capitalului industrial. Creditele comerciale sunt de export şi de import. 3.1. Creditul de export Creditul de export sau creditul de furnizor se acordă de exportator unui importator, sub forma unor livrări de mărfuri. În creditul de furnizor, exportatorul este creditor, iar importatorul, debitor. Durata de acordare a creditului se stabileşte de către părţi, fiind determinată de valoarea mărfii. Prin exportul pe credit, se înlătură concurenţa şi se asigură debuşeuri pentru mărfurile furnizate. De asemenea, exportatorul trebuie să-şi completeze mijloacele circulante pe o durată mai mare. 3.2. Creditul de import Creditul de import, creditul de cumpărător sau creditul financiar se acordă de o bancă direct importatorului, pentru a plăti, imediat şi în numerar, mărfurile livrate de exportator. Creditul de importator este o alternativă la cel de furnizor. În mod deosebit, creditul se acordă pentru bunurile de investiţii. În raport cu creditul de furnizor, creditul de cumpărător oferă mai multe privilegii. Creditul de cumpărător asigură încasarea operativă a contravalorii mărfii furnizate, stabilirea preţului la nivelul pieţei şi un termen de rambursare mai îndelungat. 3.3. Garantarea creditelor comerciale Acordarea creditelor comerciale implică şi asumarea unor riscuri. Ele se împart în riscuri comerciale şi necomerciale. Principalele riscuri comerciale sau de credit sunt neexecutarea contractului, insolvabilitatea importatorului, variaţia costurilor de producţie şi a cursurilor valutare, oscilaţia cursului de schimb. Riscurile necomerciale pot fi de natură politică sau cu caracter natural. Pentru evitarea riscurilor, creditele comerciale se garantează prin mijloace specifice. Ele se acordă de către părţi sau de organisme financiare. Dintre garanţiile utilizate în practică, mai importante sunt scrisoarea de garanţie bancară, avalul, gajul, ipoteca. 3.4. Scrisoarea de garanţie bancară Scrisoarea de garanţie bancară este un înscris prin care o bancă se angajează, în cazul în care debitorul nu îşi execută obligaţia de a plăti suma neachitată.
95
Elementele esenţiale ale unei scrisori de garanţie bancară sunt următoarele: felul garanţiei; denumirea şi adresa băncii garante; denumirea şi adresa debitorului; numele şi adresa beneficiarului; obiectul garanţiei; valoarea garanţiei; termenul de plată a sumei garantate; valabilitatea garanţiei. În funcţie de tipul folosit, scrisoarea de garanţie este primită şi emisă. După natura juridică a angajamentului, garanţia bancară poate fi simplă sau solidară. Prin scrisoarea bancară se poate garanta executarea unui export, plata unui import, efectuarea unui transfer, deschiderea unui acreditiv, restituirea unui avans, achitarea unor comisioane, participarea la o licitaţie.
96
Capitolul VIII Operaţiuni comerciale internaţionale pentru aport valutar 1. Operaţiunile de compensaţii Compensaţia este operaţiunea prin care între două sau mai multe persoane, din state diferite, se schimbă mărfuri de valoare egală. În realizarea compensaţiei, importul este legat de derularea exportului. În acest fel, fiecare partener este în acelaşi timp şi debitor şi creditor. În raport de sfera lor de cuprindere, compensaţiile sunt de două feluri: compensaţii particulare şi compensaţii globale. Compensaţia particulară sau individuală se foloseşte pentru schimbul de mărfuri. Ţinând cont de numărul participanţilor şi mecanismul de desfăşurare, compensaţia particulară poate fi simplă sau progresivă. Compensaţia simplă se realizează între doi parteneri din ţări diferite. Partizile de mărfuri sunt de valoare egală şi se compensează reciproc. Compensaţia se prevede printr-o clauză în contractul perfectat de părţi. Pentru evitarea eventualelor riscuri, partenerul care efectuează primul operaţiunile de export, poate cere o scrisoare de garanţie bancară. De asemenea, partida de mărfuri poate fi livrată unui terţ, care o remite beneficiarului în momentul primirii contrapartizii. În situaţia în care mărfurile sunt prezente, se utilizează compensaţia cu import şi export concomitent. Dacă mărfurile se împart în loturi şi se expediază eşalonat, compensaţia este cu import şi export alternativ. La o compensaţie progresivă participă mai mulţi parteneri din fiecare ţară sau din state diferite. Compensaţia progresivă poate fi bilaterală lărgită, triunghiulară şi multiplă. În compensaţia bilaterală lărgită, partenerii din aceeaşi ţară au calitatea de exportator şi importator. Pentru mărfurile livrate la extern, exportatorul va fi plătit în monedă naţională de către importatorul din ţara sa. În compensaţia triunghiulară şi multiplă sau în lanţ, mărfurile se livrează între parteneri din state diferite în circuit închis, iar plăţile se efectuează după aceleaşi reguli. Compensaţia globală sau cliringul se utilizează pentru lichidarea tuturor creanţelor şi datoriilor a două sau mai multe ţări. Cliringul se prevede printr-un acord interguvernamental. În raport de ţările care intervin, cliringul poate fi bilateral sau multilateral. După tehnica de realizare, cliringul este cu două conturi, cu un cont sau descentralizat. În cliringul cu două conturi, băncile comerciale din fiecare ţară parteneră înfiinţează câte un oficiu de cliring, prin intermediul cărora operaţiunile se realizează în monedă naţională. Importatorul plăteşte marfa achiziţionată, la oficiul de cliring din ţara sa, în monedă naţională. Exportatorul, cu condiţia depunerii documentelor de expediţie stabilite, va fi plătit de oficiul de cliring al ţării sale, tot în monedă naţională. Raportul dintre cele două monede reprezintă cursul de cliring. În situaţia în care exporturile realizate nu pot fi acoperite din lipsă de disponibil, creanţele se vor
97
plăti prin acordarea unui credit oficiului din ţara importatorului. Operaţiunea de achitare deschisă, intervenită între cele două oficii de cliring, constituie un credit tehnic. La sfârşitul anului, calculele de compensare se efectuează global sau în bloc. Dacă soldul unui cont de cliring este activ, partenerul debitor îl va compensa printr-o contraprestaţie convenită şi echivalentă. În cliringul cu un cont, operaţiunile se realizează numai la unul din oficiile ţărilor partenere. Oficiul care nu are cont de cliring ţine doar evidenţa decontărilor dintre părţi. Contul de cliring se deschide de oficiul din ţara creditoare. În cont se evidenţiază încasările şi plăţile în relaţiile cu ţara debitoare. Disponibilităţile existente se împart între subdiviziunile contului, potrivit prevederilor acordului, pentru plăţi comerciale, servicii, creanţe particulare, datoria publică, devize libere. Ca urmare a creditării subconturilor, creanţele dintre cele două state vor fi lichidate. Exportatorii şi importatorii din ţara care ţine contul de cliring au un tratament privilegiat. Creditul lor tehnic este nelimitat, fără a fi condiţionat de o acordare expresă. Pentru ca sumele neutilizate din subconturi să nu fie imobilizate, părţile pot prevedea un acord de cliring cu transfer. În cliringul descentralizat, oficiul deschide un cont central, iar băncile comerciale un număr de subconturi. Operaţiunile de cliring sunt repartizate de oficiu şi înregistrate de băncile comerciale. Subconturile se alimentează prin sumele încasate de la importatori şi efectuează plăţi pentru exportatori. În acelaşi timp, contul central se completează prin viramente din subconturile de la bănci. Barter-ul reprezintă o variantă a cliringului, care se utilizează între firme comerciale sau ministere economice. Acordurile de barter au ca obiect schimbul de mărfuri prin compensare reciprocă. Mărfurile se stabilesc prin listele convenţiei încheiate între părţi, iar operaţiunile de decontare se efectuează prin conturile deschise la bancă.
2. Operaţiunile paralele Operaţiunile paralele constau în condiţionarea reciprocă a derulării exportului şi importului. În operaţiunile paralele, exportul şi importul sunt concomitente. Datorită acestui fapt, ele mai sunt denumite operaţiuni conexate, conjugate sau de reciprocitate. Operaţiunile paralele se individualizează prin următoarele trăsături: valoarea partizilor de mărfuri nu este egală; decontarea mărfurilor expediate se efectuează în valută; numărul partenerilor din cele două ţări este diferit. Operaţiunile paralele au ca obiect schimbul de mărfuri. Ca regulă generală, prin operaţiunile paralele se exportă mărfurile greu vandabile sau se importă anumite bunuri. Operaţiunile iunctimate sau adresate reprezintă o formă a celor paralele. Ele se folosesc când limita creditului tehnic a acordului de cliring a fost depăşită. Prin operaţiunile adresate, exportul unor mărfuri din ţara de cliring are ca scop realizarea unui import. De asemenea, părţile pot lua în considerare numai o parte din valoarea exportului. În acest caz, partea care rămâne se depune în contul de cliring.
98
3. Operaţiunile de switch Switch-ul este operaţiunea prin care se foloseşte regimul legal al devizelor unei terţe ţări. Operaţiunile de switch presupun existenţa unui acord de cliring, iar negocierea mărfurilor contra devize libere să se facă pe piaţa unei terţe ţări. Operaţiunile de switch se folosesc în situaţiile când există diferenţe între preţurile în cliring şi în devize libere ale mărfurilor. Operaţiunile de switch, având în vedere obiectul lor, se împart în modul următor: operaţiuni de switch valutar şi operaţiuni de switch cu marfă. După sensul de derulare, operaţiunile de switch sunt de două feluri: operaţiuni de switch de tip aller sau alimentare de cliring şi operaţiuni de switch de tip retour sau vânzare de cliring. Operaţiunile de switch de tip aller constau în transformarea unor devize libere în disponibilităţi de cliring sau în vânzarea de mărfuri străine ca indigene. Prin alimentarea contului de cliring se echilibrează soldurile pasive şi se formează disponibilităţile necesare. Diferenţa dintre preţurile de cliring şi cele în devize libere este favorabilă, agio. Operaţiunile de switch de tip retour permit transformarea unor disponibilităţi de devize cliring în devize libere sau cumpărarea de mărfuri în cliring pentru reexport. Prin vânzarea de cliring se urmăreşte utilizarea disponibilităţilor existente, soldul fiind activ. În acest caz, diferenţa dintre preţurile în devize de cliring şi cele în devize libere este nefavorabilă, disagio. Switch-ul de tip aller se foloseşte când acordul de cliring are sold pasiv, care depăşeşte limita creditului tehnic. Soldul pasiv, care nu mai permite efectuarea importului, poate fi redus prin exportul unor mărfuri solicitate de partenerul de cliring. Operaţiunea se încheie de firma de switch din ţara de cliring cu o întreprindere similară dintr-un stat terţ. Între firmele de switch se încheie un contract, care cuprinde următoarele clauze principale: felul mărfii şi volumul tranzacţiei; mărimea cotei de agio; condiţiile de derulare; modalităţile de plată; obligaţiile părţilor; riscurile asumate; valoarea comisioanelor. Firma de switch din statul terţ tratează cu un furnizor vânzarea mărfii solicitate. Tot firma procură şi sumele necesare în devize libere pentru efectuarea plăţii. Firma de switch din ţara de cliring cumpără mărfurile contra devize libere, după care le livrează partenerului de cliring ca mărfuri indigene. Beneficiarul deschide în favoarea firmei de switch un acreditiv documentar irevocabil în cliring. Acreditivul este egal cu valoarea în devize libere a mărfurilor cumpărate. În baza acreditivului, firma de switch emite o garanţie bancară pe numele întreprinderii din ţara terţă. La rândul ei, întreprinderea de switch deschide un acreditiv în devize libere în favoarea furnizorului originar. După livrarea mărfii şi efectuarea plăţii, documentele de expediţie sunt transmise firmei de switch din ţara de cliring care le remite băncii beneficiarului. Prin încasarea contravalorii documentelor, se realizează alimentarea contului de cliring. Switch-ul de tip retour se utilizează în situaţia în care acordul de cliring prezintă un sold activ, ce depăşeşte limita creditului tehnic. Rezervele din contul de cliring se pot debloca prin procurarea în schimb de devize libere. Cu fondurile
99
obţinute se cumpără de pe alte pieţe mărfurile necesare economiei naţionale. Operaţiunea se derulează la fel ca cea de tip aller, cu menţiunea că se inversează sensul switch-ului. Marfa importată din ţara de cliring este reexportată pe o terţă piaţă, contra devize libere. Firma de switch din ţara importatoare găseşte furnizorul şi cea din ţara terţă, cumpărătorii.
4. Operaţiunile de aller-retour Operaţiunile de aller-retour reprezintă îmbinarea a două switch-uri în sens opus. Operaţiunile de aller-retour permit realizarea de avantaje materiale. Ele constau în următoarele: obţinerea de beneficii în valută; transformarea disponibilităţilor de cliring în devize libere; alimentarea conturilor de cliring. În cazul în care operaţiunile de aller-retour nu sunt condiţionate de exportul sau importul unor mărfuri, ele sunt de tipul clean. Aceste operaţiuni implică numai o transformare în devize. Operaţiunile de aller-retour se pot grupa în modul următor: faza aller este de tipul clean şi faza retour cu marfă; faza aller se derulează cu marfă şi faza retour este clean; faza aller şi faza retour sunt de tipul clean; faza aller şi faza retour se desfăşoară cu marfă. Operaţiunea începe cu faza aller când balanţa cliringului este pasivă. Faza aller implică formarea de disponibilităţi pentru partida de retour. Operaţiunea se desfăşoară cu faza de retour, dacă balanţa cliringului este activă. Deschiderea acreditivului în cliring permite importul formal al mărfii. Faţă de derularea obişnuită a switch-urilor, partidele de aller şi retour trebuie combinate. Prin echilibrarea valorii operaţiunilor, se obţine o diferenţă favorabilă, care se concretizează în beneficii.
100
Capitolul IX Arbitrajul Comercial Internaţional 1. Consideraţii generale asupra arbitrajului comercial internaţional Arbitrajul comercial internaţional reprezintă o cale de soluţionare a litigiilor de către arbitri desemnaţi pentru cazuri determinate sau de către instituţii permanente de arbitraj. Noţiunea de arbitraj cuprinde mai multe accepţiuni. Ele privesc instanţa arbitrală, procedura şi situaţia litigioasă. Dacă litigiul, ca obiect al arbitrajului, constituie un element de fond, instanţa şi procedura sunt considerate elemente de formă. Arbitrajul este un sistem jurisdicţional special şi derogator de la dreptul comun, care corespunde exigenţelor specifice ale comerţului internaţional. Eficacitatea arbitrajului în relaţiile comerciale internaţionale se explică prin avantajele care le prezintă faţă de jurisdicţiile de drept comun. În cadrul acestei modalităţi, părţile au posibilităţi egale de informare şi de alegere a arbitrajului în raport cu interesele lor comune. Încrederea părţilor în arbitraj este determinată de specializarea şi imparţialitatea arbitrilor, care soluţionează litigiile prin aplicarea normelor proprii ale comerţului internaţional, având în vedere stipulaţiile contractului şi uzanţele comerciale. Simplitatea procedurii arbitrale facilitează desemnarea arbitrilor de către părţi, secretul dezbaterilor, utilizarea limbilor străine şi modicitatea cheltuielilor de arbitrare. Totodată, celeritatea soluţionării diferendului este asigurată prin renunţarea la căile de atac, sentinţa arbitrală fiind definitivă şi executorie. 1.1. Caracterele arbitrajului Denumirea de arbitraj comercial internaţional este admisă în literatura de specialitate şi în practica internaţională. Această denumire implică însă unele precizări cu privire la caracterele sale definitorii. Caracterul arbitral Arbitrii sunt împuterniciţi, la fel ca judecătorii, de a hotărî asupra pretenţiilor invocate de către părţi. Ei verifică sau constată o situaţie juridică preexistentă în legătură cu care există neînţelegerea dintre părţi, pronunţând o hotărâre obligatorie în cauză. Arbitrajul presupune acordul prealabil al părţilor interesate, exprimat într-un compromis sau o clauză compromisorie inclusă în contractul extern. Dacă dreptul reclamantului de a introduce acţiunea juridică decurge din lege, fără a fi necesar consimţământul părţilor, acţiunea arbitrală se introduce în baza voinţei părţilor. Având o esenţă convenţională, arbitrajul este facultativ pentru părţile litigante. Prin excepţie, arbitrajul este obligatoriu când părţile în litigiu trebuie să recurgă la această formă de jurisdicţie în temeiul unei convenţii internaţionale. Cu toate că are o origine contractuală, prin finalitatea sa arbitrajul este un act jurisdicţional. În acest fel, arbitrajul se deosebeşte de alte instituţii juridice asemănătoare.
101
În primul rând, arbitrajul diferă de mediaţiune, prin care un intermediar pune în legătură două sau mai multe persoane în vederea încheierii unui contract. Mediatorul lucrează în interesul său propriu, fiind independent de părţile contractante. În opoziţie cu mediaţiunea, arbitrul nu reprezintă părţile în litigiu, iar hotărârea dată nu trebuie acceptată de împricinaţi pentru a deveni obligatorie. În al doilea rând, arbitrajul se diferenţiază de mandat, chiar şi în cazul în care părţile au un mandatar comun. Astfel, determinarea preţului în contractul de vânzarecumpărare poate fi lăsată de către părţi la arbitrajul unei terţe persoane. Deşi legea utilizează denumirea de arbitraj, intervenţia terţului are ca scop perfectarea unui contract incomplet. Sarcina încredinţată terţului de a estima preţul obiectului unui contract implică o activitate convenţională şi nu exercitarea unui arbitraj printr-un act jurisdicţional. În al treilea rând, arbitrajul se deosebeşte de tranzacţie, care pune capăt sau preîntâmpină un diferend între părţi, prin concesiuni reciproce. În cadrul arbitrajului, părţile îşi exprimă voinţa de a supune un anumit litigiu judecăţii, în timp ce o asemenea manifestare este incompatibilă în materia tranzacţiei. Tranzacţia presupune, prin esenţa sa, concesiuni reciproce ale părţilor, pe când hotărârea arbitrală poate să consacre integral numai drepturile uneia dintre părţile contractante. În al patrulea rând, arbitrajul se diferenţiază de expertiză, care constituie un aviz, o simplă probă supusă aprecierii instanţei. Dacă sentinţa dată de arbitri este obligatorie, decizia expertului fiind un act pregătitor nu se impune părţilor şi instanţei. Caracterul comercial Caracterul comercial al arbitrajului este determinat de obiectul activităţii jurisdicţionale, adică situaţia litigioasă. Potrivit art. I, par. 1, lit. a din Convenţia de la Geneva din 1961, arbitrajul comercial are ca obiect litigiile născute sau care se vor naşte din operaţiuni de comerţ internaţional. Caracterul internaţional Caracterul internaţional este rezultatul faptului că arbitrajul se realizează în cadrul comerţului internaţional şi include un element de extraneitate, care vine în contact cu un sistem de drept străin. Prin obiectul său, litigiul arbitral este întotdeauna internaţional. Dar arbitrajul sesizat cu soluţionarea litigiului poate să fie naţional. De exemplu, Comisia de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României este o instituţie naţională care soluţionează litigii de comerţ exterior. Deşi funcţionează în cadrul unui anumit sistem de drept, arbitrajul naţional are o competenţă internaţională. Arbitrajul naţional se deosebeşte de arbitrajul străin prin locul unde se găseşte sediul instanţei arbitrale. După cum arbitrajul se află în ţară sau în străinătate, arbitrajul va fi naţional sau străin. Astfel, art. I, par. 1 al Convenţiei de la New York din 10 iunie 1958 prevede ca fiind străină sentinţa arbitrală dată pe teritoriul altui stat, decât acela unde se cere recunoaşterea şi executarea ei. În literatura juridică s-a preconizat ca stabilirea caracterului naţional sau străin al organului arbitral să se facă în raport de sistemul de drept aplicabil. Acest
102
criteriu este însă necorespunzător, dacă părţile nu au precizat legea aplicabilă arbitrajului. Caracterul internaţional al organului arbitral este configurat de anumite elemente. Fără a fi desprins de orice legătură cu organizarea şi legile unui stat, arbitrajul internaţional se individualizează prin alegerea unor arbitri de cetăţenie străină, supunerea procedurii arbitrale unei legi stabilite de părţi, fixarea locului unde se va ţine dezbaterea litigiului. Dintre instituţiile arbitrale, un caracter propriu-zis internaţional prezintă numai arbitrajul de pe lângă Camera de Comerţ Internaţională din Paris. 1.2. Natura juridică a arbitrajului Arbitrajul comercial internaţional se individualizează printr-un dublu aspect, atât contractual, cât şi jurisdicţional. Datorită acestei situaţii specifice, opiniile privind natura juridică a arbitrajului sunt diferite. În raport de concepţia adoptată, se consideră că arbitrajul comercial internaţional are o natură contractulă sau jurisdicţională ori mixtă. Potrivit concepţiei contractualiste, arbitrajul comercial internaţional se prezintă ca un ansamblu de acte juridice contractuale. În limitele recunoscute de lege, părţile au posibilitatea de a organiza soluţionarea litigiilor de către arbitri. Puterile arbitrilor şi competenţa lor jurisdicţională rezultă din voinţa părţilor litigante. Sentinţa arbitrală beneficiază de irevocabilitate, în raporturile între părţi şi nu de puterea lucrului judecat. Hotărârea pronunţată de arbitri are caracter definitiv şi obligatoriu prin efectul voinţei părţilor exprimat în convenţia arbitrală. Tot astfel, forţa executorie a sentinţei arbitrale nu presupune un caracter jurisdicţional, întrucât există acte juridice contractuale care au valoare de titluri executorii, cum ar fi înscrisul autentificat al unui împrumut sau cambia. Încrederea pe care părţile o au în arbitraj se explică prin caracterul său contractual. În conformitate cu cerinţele comerţului internaţional, părţile pot să determine, în temeiul autonomiei de voinţă, organul arbitral şi legea competentă. Prin admiterea naturii contractuale a arbitrajului se permite o largă aplicare a legii care guvernează convenţia arbitrală. Conform concepţiei jurisdicţionale, activitatea legislativă şi jurisdicţională este monopol de stat. În virtutea suveranităţii, justiţia, pe un anumit teritoriu, se realizează de către stat. Dar puterea suverană poate autoriza părţile ca în unele domenii să recurgă la arbitraj. Instituţia arbitrajului reprezintă astfel o formă de justiţie delegată care se exercită de către persoane ce nu sunt angajaţi ai statului. Prin asimilare cu activitatea instanţelor judecătoreşti, sentinţa arbitrală beneficiază de autoritatea lucrului judecat şi de posibilitatea executării silite. Tot astfel, partea nemulţumită are dreptul de a folosi anumite căi de atac împotriva sentinţei arbitrale. Convenţia de arbitraj înlătură competenţa instanţelor de drept comun, litigiul fiind supus spre soluţionare unor persoane desemnate de către părţi. Prin acceptarea naturii jurisdicţionale a arbitrajului, legea forului are în materie procedurală o prioritate de aplicare
103
În concepţia mixtă, izvorul juridic al arbitrajului are o natură contractuală, exprimată în convenţia de arbitraj. Prin derogare de la această regulă, temeiul juridic al arbitrajului îl poate constitui şi dispoziţiile imperative ale unei convenţii internaţionale. Pe de altă parte, activitatea de soluţionare a litigiului prezintă o natură jurisdicţionlă, exteriorizată în sentinţa arbitrală. În consecinţă, un contract produce efecte de ordin procedural. Prin disocierea componentelor sale, arbitrajul are o natură dublă atât contractuală, cât şi jurisdicţională. Caracterul contractual al arbitrajului se manifestă în privinţa condiţiilor de validitate ale convenţiei arbitrale. Aspectele caracterului jurisdicţional privesc elementele cererii de chemare în arbitrare şi ale întâmpinării, sistemele de desemnare a arbitrilor, desfăşurarea dezbaterilor, pronunţarea hotărârii, căile de atac, modalităţile de executare.
2. Felurile arbitrajului Arbitrajul comercial internaţional prezintă mai multe forme jurisdicţionale. Ele pot fi clasificate în raport de structura organizatorică, puterile arbitrilor şi competenţa arbitrajului. Având în vedere structura organizatorică, arbitrajul poate fi ocazional şi instituţional. În funcţie de puterile conferite arbitrilor de a soluţiona litigiul, arbitrajul este în drept şi în echitate. După competenţa lor materială, se deosebesc arbitraje cu o competenţă generală în materia diferendelor comerciale şi arbitraje cu o competenţă specializată în categorii determinate de litigii. În ce priveşte competenţa teritorială, arbitrajele se împart în trei categorii principale: arbitraje bilaterale, arbitraje regionale şi arbitraje internaţionale. 2.1. Arbitrajul ocazional şi arbitrajul instituţional Arbitrajul ocazional sau ad-hoc se constituie de către părţi pentru soluţionarea unui litigiu concret. Existenţa arbitrajului ad-hoc încetează o dată cu rezolvarea cauzei, având o durată limitată. Datorită modului său de organizare, arbitrajul ad-hoc nu dispune de elemente prestabilite. Convenţia de la Geneva din 1961 precizează în art. IV, par. 1, lit. b că părţile au facultatea de a desemna arbitrii în caz de litigiu, de a fixa regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii şi de a determina locul arbitrajului. Arbitrajul ad-hoc este arbitrajul tradiţional. În materia de arbitraj, această modalitate reprezintă dreptul comun. Structura şi procedura arbitrajului ad-hoc vor fi diferite, în raport de interesele părţilor în fiecare litigiu. Prin convenţia lor, părţile pot încredinţa soluţionarea diferendului unui arbitru unic sau unui complet colegial. În cazul unui dezacord între părţi, se va recurge la decizia unui terţ sau a unei autorităţi. Tot părţile pot conveni ca sentinţa arbitrală să fie supusă căilor de atac ori să fie definitivă şi obligatorie. În cadrul arbitrajului ad-hoc, părţile au şi facultatea să facă trimiteri la un regulament de arbitraj. Arbitrajul instituţional sau permanent se realizează prin intermediul unei instituţii organizate, care preexistă litigiului. Atribuţiile jurisdicţionale se exercită
104
neîntrerupt, iar continuitatea este configurată de existenţa unui regulament propriu de organizare şi funcţionare. Principalele elemente de structură ale arbitrajului instituţional sunt sistemul de desemnare a arbitrilor, lista arbitrilor şi secretariatul. Sistemul de desemnare a arbitrilor poate fi format dintr-o anumită persoană sau un organ colegial. Autoritatea competentă asigură desemnarea arbitrului când părţile refuză să-l numească. În acelaşi mod, se desemnează şi supraarbitrul, în situaţia în care cei doi arbitri ai părţilor nu se înţeleg. Lista arbitrilor conţine numele persoanelor care au pregătirea necesară de a soluţiona litigii de comerţ internaţional. Lista se întocmeşte periodic şi se pune la dispoziţia părţilor pentru a decide asupra alegerii arbitrilor. La înscrierea arbitrilor pe listă se aplică principiul selecţiunii, iar în exercitarea opţiunii părţilor, principiul elecţiunii. Secretariatul îndeplineşte funcţiile administrative ale instituţiei de arbitraj. Atribuţiile secretariatului privesc comunicarea actelor de procedură, citarea părţilor, participarea la dezbateri, întocmirea încheierilor de şedinţă şi redactarea hotărârilor arbitrale. Procedura arbitrală este reglementată prin dispoziţiile cuprinse în regulamentul instituţiei sesizate. Arbitrajul permanent poate avea o competenţă materială generală sau specializată. Instituţiile arbitrale cu o competenţă generală pot soluţiona orice litigii în materie comercială. Ele îşi desfăşoară activitatea pe lângă camerele sau bursele de comerţ ori în mod independent. Instituţiile arbitrale specializate pot rezolva numai anumite litigii de natură comercială. De exemplu, Tribunalul de arbitraj al bursei de bumbac din Bremen; Arbitrajul pentru comerţul internaţional de seminţe de la Geneva. Din punctul de vedere al competenţei teritoriale, arbitrajul poate fi bilateral, regional şi internaţional. Instituţiile arbitrale bilaterale soluţionează diferende între persoane care aparţin celor două state. De exemplu, Comisia americano-canadiană de arbitraj comercial. Instituţiile arbitrale regionale sunt abilitate să rezolve litigii între parteneri dintr-o anumită regiune geografică. Instituţiile arbitrale internaţionale soluţionează diferende între persoane provenind din orice ţară. Exemplul cel mai caracteristic îl constituie Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţională din Paris. 2.2. Arbitrajul în drept şi arbitrajul în echitate Arbitrajul în drept sau in jure soluţionează litigiile după lege, la fel ca instanţele judecătoreşti. În conformitate cu art. 356 din Codul de procedură civilă, arbitrii vor da hotărârea lor întemeindu-se pe lege. În absenţa unei stipulaţii a părţilor, arbitrajul va fi potrivit regulilor de drept. Această formă de jurisdicţie reprezintă dreptul comun în materie. Arbitrajul în echitate sau ex aequitate se desfăşoară după conştiinţa arbitrilor. Prin derogare de la arbitrajul obişnuit, arbitrii decid în temeiul principiilor de echitate, ţinând seama de exigenţele comerţului internaţional. Preferinţa părţilor de a recurge la acest arbitraj se învederează prin existenţa unei proceduri mai simple în soluţionarea litigiilor şi aplicarea unor reguli proprii ale comerţului internaţional. Evitând aplicarea
105
strictă a dispoziţiilor legale, hotărârile în echitate permit adoptarea unor soluţii tranzacţionale favorabile intereselor reciproce ale părţilor. Admisibilitatea arbitrajului în echitate este consacrată şi prin unele convenţii internaţionale. Astfel, Convenţia de la Geneva din 1961 se referă în art. VII, par. 2 la posibilitatea părţilor de a conveni ca arbitrii să hotărască ca amiables compositeurs, dacă legea care reglementează arbitrajul permite acest lucru. În ceea ce priveşte arbitrajul în echitate se consideră că arbitrul nu este ţinut să respecte normele procedurale legale şi să aplice normele de drept material, iar hotărârea arbitrală este definitivă. Dar arbitrajul în echitate nu este în afara dreptului, desprinzându-se de orice reglementare. În soluţionarea litigiilor, libertatea de apreciere a arbitrilor în echitate este limitată de principiile fundamentale ale dreptului procedural şi de regulile de ordine publică. Arbitrii în echitate nu se bazează numai pe considerente practice, ci judecă după norme şi principii susceptibile de a fi aplicate în orice situaţie similară.
3. Convenţia de arbitraj 3.1. Noţiune, forme Convenţia de arbitraj reprezintă înţelegerea părţilor de a soluţiona un litigiu de comerţ internaţional prin intermediul arbitrajului ocazional sau permanent. Înţelegerea părţilor interesate se poate concretiza în două forme: compromisul sau convenţia de compromis şi clauza compromisorie sau clauza de arbitraj. Compromisul este acordul prin care părţile supun litigiul existent între ele spre soluţionare unui arbitraj. În cadrul compromisului, se cere ca litigiul să fie actual şi determinat. Actul de compromis trebuie să precizeze obiectul litigiului şi numele arbitrilor care vor statua în cauză, precum şi organizarea şi procedura corespunzătoare în situaţia în care părţile recurg la un arbitraj ad-hoc. Clauza compromisorie este acordul prin care părţile supun soluţionării unui arbitraj litigiul ce ar putea interveni între ele în legătură cu un contract. Pentru existenţa clauzei compromisorii, litigiul trebuie să fie viitor şi eventual. Prin clauza compromisorie părţile trebuie să determine numai modalitatea de nominalizare a arbitrilor. Clauza compromisorie se înscrie ca o stipulaţie în cuprinsul unui contract comercial. Astfel, Camera de Comerţ Internaţională de la Paris recomandă părţilor următoarea clauză: orice litigii decurgând din prezentul contract vor fi soluţionate definitiv după Regulamentul de conciliere şi arbitraj al Camerei de Comerţ Internaţionale, de unul sau mai mulţi arbitri numiţi conform acestui Regulament. Datorită integrării sale, clauza de arbitraj apare ca un accesoriu al contractului extern. Convenţia de arbitraj constituie un alt contract, având o independenţă relativă faţă de contractul principal. Autonomia clauzei compromisorii implică mai multe consecinţe. Astfel, motivele de nulitate ale contractului principal nu se răsfrâng asupra clauzei compromisorii. Prin excepţie, unele motive de nulitate sunt comune ambelor operaţiuni, cum ar fi cele ale viciilor de consimţământ sau ale lipsei de capacitate. Nulitatea contractului principal nu împiedică pe arbitri să decidă
106
asupra propriei lor competenţe. De asemenea, rezoluţia sau rezoluţiunea contractului nu afectează clauza compromisorie. Valabilitatea clauzei compromisorii nu este influenţată nici de intervenţia ordinii publice, care ar înlătura unele stipulaţii ale contractului principal. Legea care guvernează convenţia de arbitraj poate fi distinctă de legea aplicabilă contractului principal. Pe planul raporturilor litigioase dintre părţi, procedura arbitrală şi fondul cauzei vor fi supuse unor legi diferite. În literatura de specialitate s-a arătat că, în mod obişnuit, clauza compromisorie este un act preparator. Prin clauza compromisorie, care intervine mai înainte de orice litigiu, părţile îşi asumă obligaţia de a încheia un compromis în momentul în care s-ar naşte un atare litigiu. Clauza compromisorie reprezintă forma obişnuită a convenţiei de arbitraj. Întrucât produce efectele unei convenţii de arbitraj, eficacitatea clauzei compromisorii nu este condiţionată de încheierea unui compromis. 3.2. Natura convenţiei de arbitraj Convenţia de arbitraj are o natură contractuală sau procedurală. Natura contractuală a convenţiei de arbitraj rezultă din manifestarea de voinţă a părţilor. În ambele forme ale convenţiei, părţile se obligă să supună litigiul lor unui arbitraj, să desemneze arbitrii şi să execute de bunăvoie hotărârea arbitrală. Natura procedurală a convenţiei de arbitraj este configurată de finalitatea urmărită. Prin convenţia de arbitraj nu se determină drepturile şi obligaţiile reciproce ale părţilor, ci se reglementează modalitatea în care ele vor fi stabilite de organul arbitral. Prin prisma componentelor sale, convenţia de arbitraj are o natură dublă. Consecinţele de ordin procedural ale convenţiei de arbitraj sunt generate de o structură contractuală. Convenţia de arbitraj este considerată ca un contract de comerţ exterior. Tot convenţia de arbitraj este şi un act de dispoziţie, întrucât părţile renunţă la garanţiile oferite de jurisdicţia de stat şi se obligă să respecte hotărârea pronunţată de instanţa arbitrală. 3.3. Forma convenţiei de arbitraj Pentru încheierea unei convenţii de arbitraj, în ţară sau în străinătate, legislaţia română impune forma scrisă. În conformitate cu regimul juridic al contractelor externe, convenţia părţilor se va concretiza prin întocmirea unui înscris. Forma scrisă a convenţiei de arbitraj este prevăzută şi de Convenţia de la Geneva din 1961. Conform art. I, par. 2, lit. a, convenţia de arbitraj poate să prezinte forma unui înscris sub semnătură privată. Convenţia admite şi folosirea unor modalităţi echivalente: clauza compromisorie sau compromisul putând fi conţinute într-un schimb de scrisori, telegrame sau de comunicări prin telex. În cazul în care părţile sunt străine şi convin ca diferendul lor să fie soluţionat de Comisia de arbitraj de la Bucureşti, convenţia de arbitraj trebuie încheiată în forma scrisă. Dacă părţile recurg la un arbitraj ad-hoc în ţara noastră, condiţiile de formă exterioare vor fi determinate de legea locului unde s-a încheiat convenţia de arbitraj. De altfel, Convenţia de la Geneva din 1961 precizează că în raporturile dintre ţări, ale
107
căror legi nu impun forma scrisă pentru convenţia de arbitraj, acordul părţilor se poate încheia în formele permise de aceste legi. Conţinutul convenţiei de arbitraj poate fi diferit după cum părţile au supus litigiul unui arbitraj ad-hoc sau unui arbitraj instituţionalizat. În situaţia unui arbitraj ad-hoc, părţile trebuie să desemneze arbitrii ori să stabilească modalităţile de nominalizare a arbitrilor, să determine locul arbitrajului şi să fixeze regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii conform rt. IV, par. 1, lit. b din Convenţia de la Geneva din 1961. Părţile au însă posibilitatea să opteze şi pentru un regulament facultativ de arbitraj, de exemplu Regulamentul UNCITRAL adoptat de Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 15 decembrie 1976. În împrejurarea unui arbitraj instituţionalizat părţile se vor referi la regulamentul instituţiei desemnate. 3.4. Efectele convenţiei de arbitraj Convenţia de arbitraj, fiind un acord de voinţă, are putere de lege între părţile contractante, conform art. 969 din Codul civil. Prin încheierea convenţiei de arbitraj, părţile îşi asumă unele obligaţii specifice. Ele se angajează să supună diferendul lor unui anumit arbitraj, să aleagă arbitrii şi să execute de bună voie sentinţa pronunţată. Efectele convenţiei arbitrale se produc numai între părţile în cauză, conform art. 973 din Codul civil. Datorită relativităţii efectelor sale, convenţia de arbitraj este inopozabilă terţelor persoane. În conformitate cu principiul relativităţii efectelor convenţiei arbitrale, intervenţia terţilor, în interes propriu, în litigiul arbitral este condiţionată de consimţământul părţilor. Tot astfel, admisibilitatea chemării în garanţie va depinde de acordul terţei persoane. Arbitrajul constituind o jurisdicţie specială, alte persoane decât cele care au convenit nu pot fi introduse în cauză împotriva voinţei lor. Sub aspectul finalităţii îndeplinite, convenţia de arbitraj este un act procedural care dă naştere unui efect principal şi negativ, precum şi unui efect complementar şi pozitiv. Efectul principal şi negativ rezidă în excluderea competenţei instanţelor judecătoreşti de drept comun de a rezolva litigiul respectiv. În domeniul arbitrajului instituţional, îndrituirea Curţii de arbitraj de a soluţiona un diferend exclude, pentru acel litigiu, potrivit art. 4, alin. 2 din Regulament, competenţa instanţelor de drept comun. În cadrul arbitrajului ad-hoc, înlăturarea competenţei judiciare rezultă indirect din art. 341 al Codului de procedură civilă, care admite această formă de jurisdicţie. Excluderea intervenţiei instanţelor judecătoreşti comportă şi unele precizări. Prin încheierea unei convenţii de arbitraj, incompetenţa judiciară va fi absolută sau relativă. În prima situaţie, excepţia de arbitraj poate fi invocată în orice fază a procedurii, de oricare dintre părţile litigante şi din oficiu de către instanţă. În cea de a doua situaţie, excepţia de arbitraj poate fi invocată numai de partea interesată, înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului litigiului, in limine litis. Părţile pot însă renunţa la invocarea convenţiei de arbitraj. În principiu, incompetenţa instanţelor judecătoreşti generată de o convenţie de arbitraj este relativă, întrucât rezultă din acordul părţilor, exprimat în compromis sau clauza compromisorie.
108
Limitele incompetenţei instanţelor judecătoreşti sunt configurate de momentul în care se invocă excepţia de arbitraj în cadrul unei acţiuni judiciare. În primul caz, instanţa judecătorească poate examina excepţia de arbitraj înainte de sesizarea arbitrajului, ante litem. Dacă va constata validitatea convenţiei, instanţa judecătorească admite excepţia şi confirmă competenţa arbitrajului. În măsura în care convenţia părţilor este caducă, inoperantă sau inaplicabilă, instanţa judecătorească va respinge excepţia de arbitraj. Competenţa arbitrajului fiind înlăturată, litigiul este reţinut de instanţa judecătorească spre a fi soluţionat în fond. În al doilea caz, instanţa judecătorească poate soluţiona excepţia de arbitraj după sesizarea arbitrajului, pendente lite. Potrivit reglementărilor din dreptul nostru, instanţa judecătorească are posibilitatea să admită sau să respingă excepţia de arbitraj întemeiată pe o convenţie arbitrală. În scopul evitării conflictelor de competenţă, art. VI, par. 3 al Convenţiei de la Geneva din 1961 dispune că instanţele judecătoreşti vor suspenda, afară de cazul când există motive grave, judecata asupra competenţei arbitrilor până la pronunţarea sentinţei arbitrale. Suspendarea poate fi pronunţată numai la cererea părţii interesate. În al treilea caz, instanţa judecătorească poate să se pronunţe asupra excepţiei de arbitraj după pronunţarea hotărârii arbitrale, post litem. Litigiul fiind soluţionat în fond, incompetenţa instanţei judecătoreşti încetează. Instanţa judecătorească va interveni când este sesizată cu o cale de atac împotriva hotărârii arbitrale, în măsura admisibilităţii sale, sau pentru a asigura executarea sentinţei arbitrale. În legătură cu admisibilitatea excepţiei de arbitraj, Convenţia de la Geneva din 1961 cuprinde o normă restrictivă care permite menţinerea hotărârii arbitrale. Potrivit par. 1 şi 2, art. V, excepţiile de incompetenţă care nu au fost ridicate, în termenele fixate, în faţa arbitrilor, nu pot fi invocate nici în cursul unei proceduri judiciare ulterioare. Efectul complementar şi pozitiv se materializează în dreptul arbitrilor de a decide asupra propriei lor competenţe. În conformitate cu natura juridică a arbitrajului, validitatea convenţiei arbitrale se apreciază după legea contractului, iar regimul procedural al excepţiei de arbitraj după legea forului. Verificarea prealabilă a competenţei arbitrilor se exercită la cererea părţilor sau din oficiu. În situaţia în care convenţia de arbitraj este nulă, Curtea de arbitraj se desesizează în favoarea instanţelor de drept comun. Pe plan internaţional, dispoziţiile Convenţiei de la Geneva din 1961, referitoare la stabilirea competenţei, se aplică ambelor forme ale arbitrajului. Conform par. 3 al art. V, arbitrul a cărui competenţă este contestată nu trebuie să se desesizeze de proces. El are dreptul de a hotărî asupra propriei competenţe şi asupra existenţei sau valabilităţii convenţiei de arbitraj sau a contractului din care face parte convenţia. De asemenea, Convenţia de la Geneva împarte excepţiile de incompetenţă în două categorii diferite. Astfel, par.1 şi 2 al art. V disting între excepţiile care atrag o incompetenţă totală şi excepţiile care determină o incompetenţă parţială. Excepţiile întemeiate pe existenţa, nulitatea sau caducitatea convenţiei de arbitraj pot fi invocate în cursul procedurii arbitrale, cel mai târziu în momentul prezentării apărărilor în fond. Excepţiile întemeiate pe întinderea împuternicirii arbitrilor pot fi invocate de
109
îndată ce se ridică, în procedura arbitrală, problema care ar depăşi puterile conferite de convenţia de arbitraj. 3.5. Legea aplicabilă convenţiei de arbitraj Convenţia de arbitraj este guvernată de legea stabilită prin acordul părţilor, lex voluntatis. În majoritatea sistemelor de drept, părţile beneficiază de o largă libertate de alegere în privinţa legii aplicabile convenţiei de arbitraj. Extinderea principiului libertăţii contractuale în materia convenţiei de arbitraj este recunoscută şi în dreptul român. Principiul libertăţii de alegere este consacrat şi prin unele convenţii internaţionale: Convenţia de la New York din 1958 şi Convenţia de la Geneva din 1961. În absenţa unei alegeri a părţilor, legea aplicabilă convenţiei de arbitraj se determină în conformitate cu anumite soluţii conflictuale. În cazul în care părţile au indicat lex contractus, se ia în considerare legătura dintre convenţia de arbitraj şi contractul extern. În virtutea unei prezumţii relative, legea care guvernează contractul principal va fi aplicabilă şi convenţiei de arbitraj. Această conexiune nu se justifică când extinderea legii contractului ar contraveni voinţei părţilor sau legii contractului dedusă prin intermediul unor criterii subsecvente, ce nu pot fi aplicate şi convenţiei de arbitraj. Dacă părţile nu au optat pentru legea contractului, competenţa jurisdicţională a convenţiei de arbitraj implică utilizarea ca punct de legătură a locului organului arbitral. În contextul soluţionării litigiului, locul arbitrajului coincide cu locul executării convenţiei de arbitraj. Legea locului unde se soluţionează litigiul va fi aplicabilă în subsidiar şi convenţiei de arbitraj. În cadrul reglementărilor internaţionale, Convenţia de la New York din 1958 prevede că în lipsa unor indicaţii a părţilor, convenţia de arbitraj va fi supusă legii ţării în care a fost dată sentinţa (art. V, par.1, lit. a). De asemenea, Convenţia de la Geneva din 1961 stabileşte competenţa subsidiară a legii ţării unde trebuie să fie pronunţată sentinţa (art. VI, par.2, lit. b şi art. IX, par. 1, lit. a). Dacă ţara unde se va pronunţa sentinţa nu poate fi prevăzută în momentul în care se discută excepţia de arbitraj, instanţa judecătorească sesizată va aplica legea competentă conform normelor sale conflictuale (art. IV, par.2, lit. c).
4. Forme ale arbitrajului ad-hoc 4.1. Arbitrajul ad-hoc în dreptul român Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional reglementează în capitolul IX dispoziţii speciale privind arbitrajul ad hoc. Art. 78 din Regulament prevede că în cazul unui arbitraj ad-hoc organizat de părţi pentru soluţionarea unui litigiu determinat, Curtea de Arbitraj le poate acorda asistenţă, la cererea lor comună sau a uneia dintre ele, urmată de acceptarea celeilalte părţi, formulată în scris, şi cu plata taxei arbitrale aferente. Asistenţa Curţii de Arbitraj, în arbitrajul ad-hoc, constă în următoarele activităţi sau numai în unele dintre ele, potrivit înţelegerii cu părţile:
110
a.
b. c. d.
e. f. g.
numirea, în conformitate cu convenţia arbitrală şi cu prezentele Reguli de procedură arbitrală, a arbitrilor şi a supraarbitrului şi, în general, îndeplinirea sau, după caz, verificarea îndeplinirii formalităţilor de constituire a tribunalului arbitral, precum şi evaluarea onorariilor arbitrilor astfel numiţi; punerea la dispoziţia părţilor a prezentelor Reguli de procedură arbitrală, precum şi a unei liste de arbitri, ambele având caracter facultativ pentru părţi; furnizarea, la cererea arbitrilor, de date, informaţii sau documentaţii referitoare la soluţiile doctrinare şi jurisprudenţiale într-o anumită problemă; asigurarea accesului la serviciile de secretariat ale arbitrajului, constând în operaţiuni privind primirea, înregistrarea şi evidenţa corespondenţei, citarea părţilor şi comunicarea actelor, emiterea diverselor înştiinţări către părţi şi arbitri, consemnarea dezbaterilor în încheieri de şedinţă, îndosarierea actelor, întocmirea şi păstrarea registrelor, precum şi orice alte asemenea lucrări necesare bunei desfăşurări a arbitrajului; asigurarea unui spaţiu corespunzător pentru desfăşurarea arbitrajului; urmărirea şi facilitarea arbitrajului astfel încât acesta să se desfăşoare în bune condiţii şi să se finalizeze în termenul stabilit; examinarea, la cererea tribunalului arbitral şi a părţilor, a proiectului de hotărâre arbitrală sub aspectul formei şi/sau al unor probleme de drept, fără însă a se împieta asupra libertăţii de decizie a arbitrilor.
4.2. Arbitrajul ad-hoc în Convenţia de la Geneva din 1961 În sistemul organizat de Convenţia de la Geneva din 1961, funcţionarea arbitrajului ad-hoc este independentă faţă de jurisdicţia de drept comun. Autonomia arbitrajului ad-hoc s-a realizat prin extinderea puterilor conferite arbitrilor şi prin crearea unor mecanisme administrative prearbitrale. Mecanismele administrative instituite de convenţie sunt preşedintele Camerei de Comerţ competente şi Comitetul special. În lipsa unui acord al părţilor ori arbitrilor, mecanismele administrative asigură luarea măsurilor necesare pentru organizarea arbitrajului. Camera de Comerţ competentă poate fi din ţara pârâtului sau din ţara unde se află locul ales de către părţi. În cadrul convenţiei de la Geneva, părţile la un acord de arbitraj, sunt libere să prevadă că litigiul lor va fi supus spre soluţionare unor arbitri numiţi pentru cazuri determinate. Procedura arbitrală se desfăşoară conform par. 1 al art. IV, în condiţiile stabilite de către părţi. Ele au facultatea de a desemna arbitrii sau de a stabili modalităţile potrivit cărora vor fi desemnaţi arbitrii în caz de litigiu, de a determina locul arbitrajului şi de a fixa regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii. În absenţa unei înţelegeri între părţi asupra măsurilor necesare pentru organizarea arbitrajului, par. 3 al art. IV prevede că ele vor fi luate de arbitrul sau arbitrii care au fost desemnaţi. Într-un termen de 30 de zile de la data notificării cererii de arbitraj de către pârât, părţile trebuie să-şi desemneze arbitrii. Dacă una dintre părţi nu şi-a desemnat arbitrul, acesta va fi desemnat la cererea celeilalte părţi, de către preşedintele Camerei de Comerţ competente al ţării în care partea în culpă are, în momentul introducerii cererii de arbitraj, reşedinţa sa obişnuită sau sediul.
111
În cazul în care părţile au hotărât locul arbitrajului, dar există un dezacord asupra desemnării arbitrului unic sau o divergenţă între arbitri asupra măsurilor de luat, reclamantul va putea să se adreseze, la alegerea sa, fie preşedintelui Camerei de Comerţ competente din ţara unde se află locul ales de părţi, fie preşedintelui Camerei de Comerţ competente din ţara pârâtului. Dacă părţile nu s-au înţeles asupra locului arbitrajului, reclamantul se va adresa, la alegerea sa, fie preşedintelui Camerei de Comerţ competente din ţara pârâtului, fie Comitetului special.
5. Forme al arbitrajului instituţional 5.1. Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României În conformitate cu art. 1 al Regulamentului privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, Curtea de Arbitraj de la Bucureşti este o instituţie permanentă de arbitraj, neguvernamentală, fără personalitate juridică, independentă în exercitarea atribuţiilor ce îi revin, organizată şi funcţionând în conformitate cu prezentul Regulament. Principala atribuţie a Curţii de Arbitraj constă în organizarea şi administrarea soluţionării pe calea arbitrajului a unor litigii comerciale interne sau internaţionale, dacă părţile au încheiat în acest sens o convenţie arbitrală scrisă (art. 3 din Regulament). Curtea de arbitraj de la Bucureşti are o competenţă specializată, derogatorie de la dreptul comun. Competenţa Curţii de arbitraj se defineşte prin caracterul ei voluntar şi exclusiv. Caracterul voluntar presupune că sesizarea Curţii de arbitraj este posibilă numai în baza unei convenţii arbitrale. În unele cazuri însă, părţile sunt obligate să supună litigiul dintre ele Curţii de arbitraj în temeiul unui acord internaţional. Caracterul exclusiv înseamnă că abilitatea Curţii de arbitraj de a soluţiona un litigiu exclude, pentru acel litigiu, competenţa instanţelor de drept comun. Cu toate acestea, excluderea competenţei instanţelor judecătoreşti nu este absolută. Oricare dintre părţile interesate poate cere instanţelor judecătoreşti, înaintea sau în cursul arbitrajului, să încuviinţeze măsuri de asigurare şi măsuri vremelnice cu privire la obiectul litigiului sau să constate anumite împrejurări de fapt. Tot astfel, instanţele judecătoreşti sunt competente să asigure executarea hotărârilor arbitrale. Competenţa teritorială, rationae loci, a Curţii de arbitraj este determinată de prevederile Regulamentului. Activitatea jurisdicţională a Curţii de arbitraj se desfăşoară numai în ţara noastră fie la Bucureşti, fie în orice altă localitate. Curtea de Arbitraj se compune din 35-40 arbitri, care sunt numiţi de Comitetul executiv al Camerei de Comerţ şi Industrie a României la propunerea preşedintelui în funcţiune al Curţii de Arbitraj, pentru un timp de 3 ani, dintre persoanele care îndeplinesc condiţiile prevăzute de Regulile de procedură arbitrală. Curtea de Arbitraj este condusă de un colegiu compus din: preşedinte, vicepreşedinte şi trei membri. Colegiul Curţii de Arbitraj este numit de către Comitetul executiv al Camerei de Comerţ si Industrie a României, dintre arbitrii înscrişi pe listă. Cei trei membri sunt propuşi de preşedintele Curţii de Arbitraj (art. 6, alin. 1 din Regulament).
112
În temeiul dispoziţiilor art. 2, alin. 1 din Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de la Bucureşti, principala funcţie a Curţii de Arbitraj este de a organiza şi administra soluţionarea, pe calea arbitrajului, a unor litigii comerciale interne sau internaţionale, dacă părţile au încheiat în acest sens o convenţie arbitrală scrisă. Dispoziţiile art. 14 din acelaşi regulament cuprind o prevedere specială, în sensul că statul, unităţile administrativ-teritoriale şi alte persoane juridice de drept public au facultatea de a încheia, în mod valabil, o convenţie arbitrală numai în arbitrajul comercial internaţional, în afară de cazul când legea dispune altfel. Poate fi arbitru orice persoană fizică de cetăţenie română, care are capacitatea deplină de exerciţiu a drepturilor, se bucură de o reputaţie neştirbită şi are o înaltă calificare şi experienţă în domeniul dreptului comercial sau al relaţiilor economice internaţionale. Părţile sunt libere ca, prin convenţia arbitrală, să numească arbitri şi persoane neînscrise pe lista de arbitri, care, prin competenţă şi probitate, se bucură de încrederea lor (art. 17 din Regulile de procedură arbitrală). În temeiul dispoziţiilor art. 19 părţile stabilesc dacă litigiul va fi judecat de un arbitru unic sau de doi, ori de mai mulţi arbitri. În situaţia în care părţile nu au stabilit numărul arbitrilor, litigiul se judeca de trei arbitri, câte unul numit de fiecare dintre părţi. Supraarbitrul va fi ales de cei doi arbitri. Dacă există mai mulţi reclamanţi sau mai mulţi pârâţi, părţile care au interese comune vor numi un singur arbitru. În caz de neînţelegere, arbitrul va fi desemnat de preşedintele Curţii de Arbitraj. Arbitrii sunt independenţi şi imparţiali în îndeplinirea atribuţiilor lor. Ei nu sunt reprezentanţii părţilor (art. 21). Tribunalul arbitral se consideră constituit pe data acceptării însărcinării de supraarbitru ori, după caz, a acceptării de către arbitrul unic, sau, când tribunalul arbitral este compus din doi arbitri, pe data ultimei acceptări. Membrii tribunalului arbitral vor semna un angajament prin care, confirmând că au acceptat numirea, se obligă să îndeplinească misiunea de arbitru cu nepărtinire şi cu respectarea strictă a Regulilor de faţă (art. 31 din Regulile de procedură arbitrală). Un arbitru poate fi recuzat pentru cauze care pun la îndoiala independenţa şi imparţialitatea sa. Cauzele de recuzare sunt cele prevăzute de lege pentru recuzarea judecătorilor. Poate constitui o cauza de recuzare şi neîndeplinirea condiţiilor de calificare sau a altor condiţii privitoare la arbitri, prevăzute în convenţia arbitrală. Una dintre părţi nu poate recuza arbitrul pe care l-a numit decât pentru cauze survenite după numire (art. 26 din Regulile de procedură arbitrală). Tribunalul arbitral este sesizat de reclamant printr-o cerere scrisă. În termen de 20 de zile de la primirea cererii de arbitrare, pârâtul va comunica reclamantului întâmpinarea împreună cu actele însoţitoare şi, de asemenea, o va depune la Curtea de Arbitraj, ataşând dovada de comunicare. În conformitate cu prevederile art. 49, alin. 1 din Regulile de procedură arbitrală părţile pot participa la dezbaterea litigiului personal sau prin reprezentanţi şi pot fi asistate de avocaţi, consilieri, interpreţi sau de alte persoane. Cu acordul părţilor şi cu încuviinţarea tribunalului arbitral, la şedinţele de dezbatere a litigiului pot participa şi alte persoane.
113
Neprezentarea părţii legal citate nu împiedică dezbaterea litigiului, afară numai dacă partea lipsă nu va solicita, prin cererea primită de tribunalul arbitral cel mai târziu în preziua dezbaterii, amânarea litigiului pentru motive temeinice, încunoştinţând în acelaşi timp şi cealaltă parte. Amânarea se poate acorda o singură dată (art. 50 din Regulile de procedură arbitrală). Dacă ambele părţi, deşi legal citate, nu se prezintă la termen, tribunalul arbitral va soluţiona litigiul, în afară de cazul în care s-a cerut amânarea pentru motive temeinice. Tribunalul arbitral poate, de asemenea, să amâne soluţionarea litigiului, citând părţile, dacă apreciază că este necesară prezenţa lor la dezbatere ori administrarea unor probe (art. 52). În temeiul Regulilor de procedură arbitrală fiecare dintre părţi are sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază, în litigiu, pretenţia sau apărarea. În vederea soluţionării litigiului, tribunalul arbitral poate cere părţilor explicaţii scrise cu privire la obiectul cererii şi faptele litigiului şi poate dispune administrarea oricărei probe prevăzute de lege. În temeiul prevederilor art. 53, alin. 4 şi 5, ascultarea martorilor şi experţilor se face fără prestare de jurământ. Tribunalul arbitral nu poate să recurgă la mijloace de constrângere şi nici să aplice sancţiuni martorilor sau experţilor. Pentru luarea acestor măsuri părţile se pot adresa instanţei judecătoreşti competente. În temeiul prevederilor art. 46, oricare dintre părţi poate cere instanţei judecătoreşti competente să încuviinţeze măsuri asiguratorii şi măsuri vremelnice cu privire la obiectul litigiului sau să constate anumite împrejurări de fapt, înaintea sau în cursul arbitrajului. În cursul arbitrajului, măsurile asiguratorii şi măsurile vremelnice, ca şi constatarea anumitor împrejurări de fapt pot fi încuviinţate şi de tribunalul arbitral, în condiţiile legii. În caz de împotrivire, executarea acestor măsuri se solicită instanţei judecătoreşti competente (art. 47 din Regulile de procedură arbitrală). Orice excepţie privind existenţa sau validitatea convenţiei arbitrale, constituirea tribunalului arbitral, limitele însărcinării arbitrilor şi desfăşurarea procedurii până la prima zi de înfăţişare, trebuie ridicată, sub sancţiunea decăderii, cel mai târziu la această primă zi, dacă nu s-a stabilit un termen mai scurt. Orice cereri şi memorii ale părţilor şi orice înscrisuri vor fi depuse cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare. Tribunalul arbitral poate admite, în condiţiile legii, administrarea de probe la cererea unei părţi, numai dacă asemenea probe au fost solicitate prin cererea de arbitrare sau prin întâmpinare ori prin memorii depuse anterior primei zile de înfăţişare şi comunicate celeilalte părţi (art. 54 din Regulile de procedură arbitrală). De asemenea, probele care nu au fost cerute în aceste condiţii nu vor mai putea fi invocate în cursul arbitrajului, cu excepţia situaţiei în care: necesitatea probei ar reieşi din dezbateri; administrarea probei nu pricinuieşte amânarea soluţionării litigiului. În conformitate cu art. 56 din Regulile de procedură arbitrală, procedura arbitrală ia sfârşit prin pronunţarea unei hotărâri arbitrale, denumită sentinţă arbitrală. Dacă pârâtul recunoaşte o parte din pretenţiile reclamantului, tribunalul arbitral, la cererea acestuia, va da o sentinţă parţială în măsura recunoaşterii. În caz de necompetenţă a arbitrajului, tribunalul arbitral închide procedura arbitrală. Dacă reclamantul renunţă la arbitrare sau la însuşi dreptul pretins, mai înainte de
114
constituirea tribunalului arbitral, procedura arbitrală se închide printr-o încheiere a preşedintelui Curţii de Arbitraj. Sentinţa arbitrală este definitivă şi obligatorie. Ea se aduce la îndeplinire de bunăvoie, de partea împotriva căreia s-a pronunţat, de îndată sau în termenul arătat în hotărâre (art. 66 din Regulile de procedură arbitrală). Dacă tribunalul arbitral este compus dintr-un număr fără soţ de arbitri, hotărârea se ia, dacă nu se întruneşte unanimitatea, cu majoritate de voturi. Arbitrul care a avut o altă părere îşi va redacta şi va semna opinia separată, cu arătarea considerentelor pe care aceasta se sprijină (art. 59 din regulile de procedură arbitrală). Dacă tribunalul arbitral este compus dintr-un număr cu soţ de arbitri şi aceştia nu cad de acord asupra soluţiei, se va proceda la numirea unui supraarbitru, conform înţelegerii dintre părţi sau, în lipsă, de preşedintele Curţii de Arbitraj. Supraarbitrul numit se va uni cu una dintre soluţii, o va putea modifica sau va putea pronunţa o altă soluţie, dar numai după ascultarea părţilor şi consultarea celorlalţi arbitri (art. 60 din regulile de procedură arbitrală). În caz de nexecutare, la cererea părţii câştigătoare, sentinţa arbitrală se investeşte cu formulă executorie, conform legii. Cererea de investire se introduce la instanţa judecătorească competentă de la sediul Curţii de Arbitraj (art. 67). Sentinţa arbitrală investită cu formulă executorie constituie titlu executoriu şi se execută silit întocmai ca şi o hotărâre judecătorească. În conformitate cu dispoziţiile art. 69 sentinţa arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare pentru unul din următoarele motive: litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului; tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie arbitrală sau în temeiul unei convenţii nule sau inoperante; tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia arbitrală; partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile şi procedura de citare nu a fost legal îndeplinită; hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut de art. 3533 din Codul de procedură civilă; tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut; hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data şi locul pronunţării, nu este semnată de arbitri; dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire; hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii imperative ale legii. De asemenea, competenţa de a soluţiona acţiunea în anulare revine, în funcţie de valoarea cererii arbitrale, Curţii de Apel Bucureşti sau Tribunalului Municipiului Bucureşti. Acţiunea în anulare poate fi introdusă în termen de o luna de la data comunicării hotărârii arbitrale (art. 71 din Regulile de procedură arbitrală). 5.2. Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţională din Paris În vederea soluţionării litigiilor comerciale cu caracter internaţional, pe lângă Camera de Comerţ Internaţională a fost creată Curtea de arbitraj. Procedura arbitrală este prevăzută de Regulamentul Curţii, care se completează cu dispoziţiile legii aleasă de către părţi, ori în lipsa unei alegeri a legii locului unde se desfăşoară arbitrajul.
115
Părţile au facultatea să prevadă ca litigiul lor să fie rezolvat de un arbitru unic sau de un complet format din trei arbitri. În absenţa unei liste prestabilite, părţile pot propune Curţii de arbitraj persoanele alese. Dacă părţile nu se înţeleg, arbitrul unic sau supraarbitrul este desemnat din oficiu de Curtea de arbitraj, care solicită propuneri de la Comitetele naţionale ale Camerei de Comerţ. Arbitrul unic sau supraarbitrul trebuie să fie dintr-o ţară terţă, alta decât cele ale părţilor litigante. Locul arbitrajului este stabilit tot de către părţi. În caz contrar, locul desfăşurării şedinţei arbitrale, se determină de Curtea de arbitraj. În situaţia în care părţile nu au încheiat o convenţie arbitrală, Regulamentul Curţii de arbitraj instituie o procedură de conciliere. Dacă încercarea de conciliere este fără rezultat, părţile se pot adresa arbitrajului sau instanţelor de drept comun. Curtea de arbitraj este sesizată printr-o cerere. Cererea şi actele anexe se trimit în copie pârâtului, care este invitat să-şi precizeze poziţia în termen de 30 de zile. Întâmpinarea pârâtului va indica mijloacele sale de apărare şi orice alte informaţii necesare în cauză. Dacă pârâtul are pretenţii împotriva reclamantului, el va face o cerere reconvenţională. Arbitrii întocmesc, înainte de soluţionarea litigiului, un act prin care precizează misiunea lor. În acest scop, în actul de misiune se trec: datele litigiului, expunerea sumară a pretenţiilor, obiectul litigiului şi problemele care vor fi soluţionate de arbitri. Actul de misiune se semnează de părţi şi de arbitri, fiind confirmat de Curtea de arbitraj. Sentinţa trebuie să fie pronunţată într-un termen de 6 luni. Înainte de a fi pronunţată, sentinţa arbitrală este supusă controlului Curţii, care o aprobă. Sentinţa arbitrală este definitivă şi executorie.
6. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale 6.1. Executarea de bunăvoie a hotărârilor arbitrale Hotărârile arbitrale pronunţate de Curtea de Arbitraj de la Bucureşti sunt definitive şi obligatorii. Hotărârile arbitrale se aduc la îndeplinire de bunăvoie de către părţile în cauză. Împotriva părţii care refuză să execute o hotărâre arbitrală pot fi luate sancţiuni morale, pecuniare sau disciplinare. Sancţiunile se aplică de organizaţiile profesionale şi au un rol preventiv. Principalele sancţiuni de care dispun organizaţiile profesionale sunt următoarele: publicarea numelui comerciantului sau firmei care nu respectă hotărârea dată împotriva sa; depunerea unei garanţii la intrarea în asociaţia profesională sau proviziuni pentru acoperirea cheltuielilor de arbitraj; interzicerea accesului la anumite burse sau pieţe; interdicţia de a se adresa arbitrajului; suspendarea sau excluderea din asociaţia profesională. 6.2. Executarea silită a hotărârilor arbitrale Hotărârile arbitrale se execută de către partea în cauză în mod voluntar. Dacă există însă o opunere, partea interesată va recurge la executarea silită. Pentru a fi executată în ţară, hotărârea trebuie să fie investită cu formulă executorie.
116
Reglementările convenţionale în materia arbitrajului comercial internaţional fac distincţie între recunoaşterea hotărârilor arbitrale străine şi executarea lor. Potrivit art. III din Convenţia de la New York din 1958, fiecare din statele contractante va recunoaşte autoritatea unei sentinţe arbitrale şi va acorda executarea acestei sentinţe conform regulilor de procedură în vigoare pe teritoriul unde sentinţa este invocată în condiţiile stabilite de reglementarea uniformă. Convenţia de la New York din 1958 asimilează sentinţele arbitrale străine cu hotărârile judecătoreşti străine. Prevederile Convenţiei de la New York din 1958 instituie o prezumţie de regularitate a sentinţei arbitrale străine. Prin art. V se prevede că recunoaşterea şi executarea sentinţei nu vor fi refuzate la cererea părţii contra căreia este invocată, decât dacă aceasta face dovada în faţa autorităţii competente a ţării solicitante, că există vreuna din cauzele de nevaliditate enumerate în mod expres. Partea care invocă sentinţa arbitrală, spre a obţine recunoaşterea şi executarea ei, trebuie să producă o dată cu cererea următoarele acte: originalul sentinţei autentificat în mod convenit sau o copie a acestui original; originalul convenţiei scrise, prin care părţile se obligă să supună unui arbitraj toate diferendele sau anumite diferende care s-au ivit sau ar putea să se ivească între ele privind un raport de drept determinat. Condiţiile de regularitate ale sentinţelor arbitrale străine se desprind implicit din menţionarea cazurilor în care recunoaşterea şi executarea pot fi refuzate. Enumerate limitativ de art. V al Convenţiei de la New York, cazurile de nevaliditate a sentinţei arbitrale străine sunt următoarele: a. părţile la convenţia de arbitraj erau, în virtutea legii aplicabile lor, lovite de incapacitate sau că înţelegerea menţionată nu este valabilă în virtutea legii căreia părţile au subordonat-o, ori, în lipsa unor indicaţii în acest sens, în virtutea legii ţării în care sentinţa a fost dată (par. 1, lit. a); b. partea împotriva căreia este invocată sentinţa nu a fost informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor ori i-a fost imposibil, pentru un alt motiv, să-şi pună în valoare mijloacele sale de apărare (par. 1, lit. b); c. sentinţa se referă la un diferend nemenţionat în compromis sau care să intre în prevederile clauzei sau ele conţin hotărâri care depăşesc prevederile compromisului sau ale clauzei compromisorii (par. 1, lit. c); d. constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu acordul părţilor sau, în lipsă de convenţie, ea nu a fost conformă cu legea ţării în care a avut loc arbitrajul (par. 1, lit. d); e. sentinţa nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost anulată sau suspendată de o autoritate competentă a ţării în care, sau după legea cărei, a fost dată sentinţa (par. 1, lit. e). De asemenea, recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale străine vor putea fi refuzate dacă autoritatea competentă a ţării unde se cere exequatur-ul constată că obiectul diferendului nu este susceptibil de a fi reglementat pe calea arbitrajului, în conformitate cu legea acestei ţări (par. 2, lit. a); f. sentinţa este contrară ordinii publice a acestei ţări (par. 2, lit. b). Prin prisma cazurilor de nevaliditate stabilite de Convenţia de la New York, rezultă că pentru recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale străine trebuie
117
întrunite următoarele condiţii: competenţa organului arbitral care a pronunţat sentinţa să fie conformă cu acordul părţilor exprimat în compromis sau în clauza compromisorie, în ce priveşte valabila sa învestire şi limitele acestei învestiri; constituirea organului arbitral şi procedura urmată să fi fost conformă cu acordul părţilor sau cu legea ţării unde a avut loc arbitrajul; sentinţa arbitrală să fi devenit obligatorie pentru părţi, adică susceptibilă de executare de îndată ce a fost pronunţată şi să nu fie anulată sau suspendată; respectarea dreptului de apărare al părţii împotriva căreia este invocată sentinţa arbitrală; între părţi să existe reciprocitate; sentinţa arbitrală să nu fie contrară ordinii publice din statul unde se cere recunoaşterea şi executarea. În cazul în care condiţiile de regularitate nu sunt îndeplinite, sancţiunea constă în refuzul recunoaşterii şi executării sentinţei arbitrale străine în întregul ei. Convenţia de la Geneva din 1961 cuprinde doar unele prevederi referitoare la regularitatea sentinţelor arbitrale străine. Potrivit art. IX anularea, într-unul din statele contractante, unei sentinţe arbitrale în temeiul prevederilor Convenţiei nu va constitui un motiv de refuz de recunoaştere sau de executare într-un alt stat contractant decât dacă anularea a fost pronunţată în statul în care, sau după legea cărui, sentinţa a fost dată. Prin circumscrierea sferei, motivele pentru care se poate cere anularea unei sentinţe arbitrale sunt următoarele: nevaliditatea convenţiei de arbitraj (par. 1, lit. a); nerespectarea dreptului de apărare (par. 1, lit. b); depăşirea dispoziţiilor convenţiei de arbitraj (par. 1, lit. c); constituirea nevalabilă a tribunalului arbitral sau nerespectarea procedurii de arbitraj stabilită prin acordul părţilor, ori în lipsa unei înţelegeri, prin dispoziţiile acesteia (par. 1, lit. d). Între cauzele de refuz ale recunoaşterii şi executării sentinţei arbitrale, art. IX nu menţionează şi ordinea publică. În consecinţă, anularea sentinţei de arbitraj, în statul de origine, pentru nesocotirea regulilor sale de ordine publică, nu este de natură să împiedice recunoaşterea şi executarea ei într-o altă ţară, în care ordinea publică nu ar fi încălcată.
118
BIBLIOGRAFIE -
Octavian Căpăţână, Brânduşa Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, 2 volume, Editura Academiei, Bucureşti, 1985, 1987; Mircea N. Costin, Seergiu Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, 2 volume, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994, 1995; Ioan Macovei, Dreptul comerţului internaţional, volumul I, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006; Ioan Macovei, Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Junimea, Iaşi, 1987; Ioan Macovei, Dreptul comerţului internaţional, Editura Junimea, Iaşi, 1980; Ioan Macovei, Carmen Tamara Ungureanu, Dreptul internaţional al afacerilor, Editura „Universităţii Alexandru Ioan Cuza” Iaşi, 1999; Tudor R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Editura EDP, Bucureşti, 1983; Dragoş Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, 2 volume, Editura Actami, Bucureşti, 1995, 1996.
119
