Silva-Henriquez - Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales

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PRESENTACIÓN  .................................................................................................................................. 10 EL HÁBEAS CORPUS  ........................................................................................................................... 12 INTRODUCCIÓN  ................................................................................................................................. 13 REGULACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS EN EL ORDENAMIENTO ORDENAMIENTO CHILENO .......... ......... 14 I. A NTECEDENTES Y REGULACIÓN

II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS ....................................... 17 1. PROTEGE Y AMPARA LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL ...................... 17 2. SE DIRIGE CONTRA AUTORIDADES DE TODO TIPO Y PERSONAS PARTICULARES .................... ................ .... 18 3. PROCEDE CONTRA ACTOS QUE AMENACEN, PERTURBEN O PRIVEN A LA PERSONA DEL LEGÍTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL ..................... ................. .... 19

4. LA ACCIÓN ANTIJURÍDICA QUE LESIONA EL DERECHO O SU GARANTÍA CONSISTE EN UNA ILEGALIDAD  ............................................................................................................................... 19 CORP US  ......................................................................... 22 III. CASOS EN QUE PROCEDE EL HÁBEAS CORPUS

IV. TRAMITACIÓN  ......................................................................................................................... 26 CONCLUSIONES  ............................................................................................................................. 30 BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................... 31  Doctrina  .................................................................................................................................... 31  Jurisprudencia Corte Corte Suprema  ................................................................................................. 31  Jurisprudencia Cortes Cortes de Apelaciones ...................................................................................... 33

ACCIÓN DE PROTECCIÓN  ................................................................................................................... 34 I. I NTRODUCCIÓN  .......................................................................................................................... 35 ECURSO DE PROTECCIÓN  ................................................................................... 37 II. ORIGEN DEL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN: R ASGOS ASGOS PRINCIPALES ................................... 38 III. N III. NATURALEZA DEL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN................................................... 42 IV. DERECHOS AMPARADOS POR EL R ECURSO

V. SUJETO ACTIVO DEL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN  ...................................................................... 45 ECURSO DE PROTECCIÓN ...................................................................... 47 VI. SUJETO PASIVO DEL R ECURSO EQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE EL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN .................................. 49 VII. R EQUISITOS

1. El agravio debe provenir de un acto o de una omisión ......................................................... 49 2. El acto u omisión debe ser ilegal o arbitrario  ...................................................................... 50 3. El acto u omisión arbitraria o ilegal debe causar privación, perturbación o amenaza en el .................. .......... 50 legítimo ejercicio de los derechos amparados por el recurso de protección............................ 4. El derecho que se alega privado, perturbado o amenazado debe ejercerse legítimamente, esto es, conforme al ordenamiento jurídico  .............................................................................. 51 ECURSO DE PROTECCIÓN ........ 52 VIII. CONSTITUCIONALIDAD DEL AUTO ACORDADO SOBRE EL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN ...  ... 56 56 IX. ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Y R ECURSO

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BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................... 58  Doctrina  .................................................................................................................................... 58  Documentos  ............................................................................................................................... 59  Jurisprudencia del Tribunal Tribunal Constitucional Constitucional  ............................................................................. 59  Jurisprudencia Corte Corte Suprema  ................................................................................................. 59  Jurisprudencia Cortes Cortes de Apelaciones ...................................................................................... 60

ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE. DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL  ....................................................................................................................................... 61

I NTRODUCCIÓN  .............................................................................................................................. 62 ECURSO DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE I. ELEMENTOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL R ECURSO

  ....................................................................................................................................................... 64

II. APROXIMACIONES A LA JUSTICIA AMBIENTAL  ......................................................................... 67 III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL ..................................................... 69 ........... 74 IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y EL RECURSO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL ............

CONCLUSIONES  ............................................................................................................................. 76 BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................... 77  Doctrina  .................................................................................................................................... 77  Documentos  ............................................................................................................................... 77  Jurisprudencia  ........................................................................................................................... 77

ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL ........................................................................... 78 I. A NTECEDENTES  .......................................................................................................................... 79 II. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD  .............................................................................................. 80 III. TRATADOS INTERNACIONALES  ................................................................................................ 81 IV. R ECONOCIMIENTO ECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL ...................................................................................... 82 1. CONSTITUCIÓN DE 1925  ........................................................................................................ 82 2. CONSTITUCIÓN DE 1980  ........................................................................................................ 82 V. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL ......................... 84 VI. PROBLEMAS PENDIENTES  ........................................................................................................ 85 VII. JURISPRUDENCIA  .................................................................................................................... 88 CONCLUSIONES  ............................................................................................................................. 90 BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................... 91  Doctrina  .................................................................................................................................... 91  Jurisprudencia Corte Corte Suprema  ................................................................................................. 91  Documentos  ............................................................................................................................... 92 3

ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO  ..................................................................................................... 93 I NTRODUCCIÓN  .............................................................................................................................. 94 I. ORIGEN Y NATURALEZA JURÍDICA  ............................................................................................. 95 II. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN  ....................................................................................................... 97 1. LEGITIMACIÓN ACTIVA  .......................................................................................................... 97 2. LEGITIMACIÓN PASIVA  .......................................................................................................... 98 3. CAUSAL  ............................................................................................................................... 103 4. PLAZO  .................................................................................................................................. 105 III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO ......................................................................... 107 ECURSOS. APELACIÓN Y CONSULTA  ................................................................................... 111 IV. R ECURSOS

BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................. 112  Doctrina  .................................................................................................................................. 112  Jurisprudencia del Tribunal Tribunal Constitucional Constitucional  ........................................................................... 113  Jurisprudencia de la Corte Corte Suprema....................................................................................... 113  Jurisprudencia de Cortes Cortes de Apelaciones ............................................................................... 115 Otras fuentes  ........................................................................................................................... 116

EL HÁBEAS DATA ............................................................................................................................. 117 I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES .......................................................................... 118 II. AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA: SURGIMIENTO HISTÓRICO Y CONCEPTO .................... 119 III. LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN CHILE Y HÁBEAS DATA.................................... 123 1. ALGUNOS LINEAMIENTOS BÁSICOS

  ............................................................................................................ 123

a) Ofrecer un nivel satisfactorio de cumplimiento cumplimiento de las normas ....................................... 123  b) Ofrecer apoyo y asistencia a los los interesados en en el ejercicio de de sus derechos ................. 123 c) Ofrecer vías adecuadas de recursos a quienes resulten perjudicados en el caso de que no se observen las normas  ........................................................................................................ 123 2. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES .. 124 3. LEGISLACIÓN CHILENA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: LEY Nº 19.628 SOBRE PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA O SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL

  ................................................................................................................ 124

a) Derecho de información o acceso  ................................................................................... 126  b) Derecho de modificación modificación  ................................................................................................ 126 c) Derecho de cancelación o eliminación ........................................................................... 127 d) Derecho de bloqueo  ........................................................................................................ 127 e) Derecho de copia  ............................................................................................................. 128 f) Derecho de aviso a terceros  ............................................................................................. 128 4

g) Derecho de oposición  ...................................................................................................... 129 ................ ........... 130 13 0 IV. LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL CHILENO...........................

1. CONCEPTO DE HÁBEAS DATA  ............................................................................................. 130 2. N 2. NATURALEZA JURÍDICA DEL HÁBEAS DATA Y BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS .................. 130 3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA DE LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA ................................... 131 V. TRIBUNAL COMPETENTE  ......................................................................................................... 132 CONCLUSIONES  ........................................................................................................................... 133 BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................. 136  Doctrina  .................................................................................................................................. 136  ........................... 139 LA ACCIÓN DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR  ........................... REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA LABORAL LABORAL EN EL ORDENAMIENTO I. A NTECEDENTES Y REGULACIÓN JURÍDICO CHILENO  ....................................................................................................................... 140

II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. LEGITIMADOS ACTIVOS Y PASIVOS .............. 145 III. PROCEDENCIA  ........................................................................................................................ 149 1.

CUESTIONES SUSCITADAS POR APLICACIÓN DE NORMAS LABORALES QUE AFECTEN LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES  ............................................................ 149

a) Artículo 19 Nº 1 inciso 1º de la Constitución Constitución .................................................................. 149  b) Artículo 19 Nº 4º de la Constitución Constitución ............................................................................... 150 c) Artículo 19 Nº 5º de la Constitución  ............................................................................... 150 d) Artículo 19 Nº 6 y 12 de la Constitución  ........................................................................ 151 e) Artículo 19 Nº 16 de la Constitución  .............................................................................. 151 f) Artículo 19 Nº 2 de la Constitución ................................................................................. 151 IV. GARANTÍA DE INDEMNIDAD  .................................................................................................. 154 CONCLUSIONES  ........................................................................................................................... 157 BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................. 159  Doctrina  .................................................................................................................................. 159 Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas .............................................. 159  Jurisprudencia de la Corte Corte Suprema....................................................................................... 160  Jurisprudencia de Corte Corte de Apelaciones................................................................................. 161

AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.  ................................................................ 162 I NTRODUCCIÓN  ............................................................................................................................ 163 I. CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO ............................ 164 1. LEY Nº 19.653, DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA ............................................................ 164

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2. DECRETO SUPREMO Nº 26, DE 2001, DE SEGPRES Y LAS RESOLUCIONES DE SECRETO Y RESERVA  .............................................................................................................................. 165 EPÚBLICA ...... 166 3. DICTAMEN Nº 49.883, DE 2004 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA R EPÚBLICA

4. EFECTOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005 .................................................... 166 5. FALLO "CLAUDE R EYES EYES Y OTROS VERSUS EL ESTADO DE CHILE", DE 2006................... ................. .. 167 6. LEY Nº 20.285 Y EL CIERRE EL PROCESO DE CONSAGRACIÓN NORMATIVO .................... 168 ... 169 II. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ....

1. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: EXIGENCIA DE BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS, PRINCIPIO RECTOR DE ESTADO DEMOCRÁTICO O DERECHO FUNDAMENTAL..... 169 a) Acceso a la información pública como una simple exigencia de buen funcionamiento de los órganos públicos  ................................................................................................... 170 b) Acceso a la información pública como principio o presupuesto básico del Estado democrático  ..................................................................................................................... 171 c) Acceso a la información pública como un derecho fundamental ............................... 172 ............ 176 2. PROCEDIMIENTO DE AMPARO ANTE UN ÓRGANO DE CONTROL ESPECIALIZADO ............. ECLAMO DE ILEGALIDAD ANTE LA CORTE DE APELACIONES Y OTROS ASPECTOS 3. R ECLAMO PROCESALES RELEVANTES  .................................................................................................. 179

4. LOS GRANDES NÚMEROS EN TORNO AL AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y LA REVISIÓN DE LAS DECISIONES A SU RESPECTO  .................................... 183

III. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL  ............................................................................................... 184 BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................. 185  Doctrina  .................................................................................................................................. 185  Jurisprudencia del Tribunal Tribunal Constitucional Constitucional  ........................................................................... 185  Jurisprudencia de la Corte Corte Suprema....................................................................................... 185  Jurisprudencia de Cortes Cortes de Apelaciones ............................................................................... 185  Jurisprudencia de Tribunales Tribunales de Letras Letras .................................................................................. 185

ACCIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE .................................................. 187 EXPLICAN LA INTRODUCCIÓN DE LA NUEVA ACCIÓN ACCIÓN ... 188 I. A NTECEDENTES DOCTRINARIOS QUE EXPLICAN

II. ORIGEN DE LA ACCIÓN  ............................................................................................................ 190 III. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN  ......................................................................................... 196 a) Naturaleza jurídica de la acción  ...................................................................................... 198  b) Causales y consecuencia de la conducta ......................................................................... 199 c) Ámbito de aplicación y derechos protegidos  .................................................................. 201 d) Legitimación activa  ......................................................................................................... 203 e) Sujeto pasivo  ................................................................................................................... 203 6

f) Tribunal competente  ........................................................................................................ 204 g) Limitaciones a la interposición de la acción ................................................................... 204 h) Plazo para deducir la acción............................................................................................ 206 IV. TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN  ................................................................................................ 207 a) Formalidades  ................................................................................................................... 207  b) Admisibilidad Admisibilidad de la acción acción.............................................................................................. 207 c) Orden de no innovar   ........................................................................................................ 208 d) Traslado al Servicio de Impuestos Internosy recepción de la causa a prueba................. 208 e) Apreciación de la prueba  ................................................................................................. 209 e) Sentencia  ......................................................................................................................... 210 g) Recurso en contra de la sentencia  ................................................................................... 211 V. JURISPRUDENCIA  .................................................................................................................... 212 VI. COMENTARIO FINAL  .............................................................................................................. 217 BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................. 218  Doctrina  .................................................................................................................................. 218  Jurisprudencia del Tribunal Tribunal Constitucional Constitucional  ........................................................................... 219  Jurisprudencia de la Corte Corte Suprema....................................................................................... 219  Jurisprudencia de Tribunales Tribunales Tributarios Tributarios y Aduaneros  ......................................................... 219

LA ACCIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA ........................................................................... 222 I. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA ACCIÓN ............................................ 223 II. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN  .......................................................................................... 226 1) Conoce de esta acción el Juez de Letras en lo Civil ........................................................... 226 2) En cuanto a la legitimación activa, deduce la acción la víctima ........................................ 227 3) De acuerdo al artículo 5º, el plazo de interposición es de 90 días, el cual resulta más extenso y conveniente que el plazo que se fija para interponer el Recurso de Protección ..... 229 4) En cuanto al procedimiento, procedimiento, se constata que la acción de no discriminación, finalmente aprobada por el legislador, se distancia sustancialmente del que se establece para el Recurso de Protección  .......................................................................................................................... 229

III. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE SU TRAMITACIÓN ............................................................ 232 a)  Notificación Personal. Personal.  ..................................................................................................... 232 b)

Trámite de Admisibilidad. Admisibilidad.  ............................................................................................... 232

c)  La prueba. Carga y Valoración.  ...................................................................................... 233

IV. CUESTIONES DE FONDO: FALLO Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN ................. 239 a) Medidas a adoptar por el juez en el fallo.La improcedencia de indemnizaciones ............. 239 7

b) Requisitos de procedencia de la acción .............................................................................. 241 ECURSO DE PROTECCIÓN. CONCURRENCIA DE ACCIONES Y V. ACCIÓN A NTIDISCRIMINACIÓN Y R ECURSO COSA JUZGADA  ............................................................................................................................ 246

CONCLUSIONES  ........................................................................................................................... 251 BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................. 253  Doctrina  .................................................................................................................................. 253  Jurisprudencia citada citada  .............................................................................................................. 254

EL AMPARO INTERAMERICANO  ....................................................................................................... 255 I. COMENTARIOS GENERALES SOBRE LA TUTELA DE DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES   ..................................................................................................................................................... 256

II. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS: ANTECEDENTES   ..................................................................................................................................................... 260

III. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA DE LA CORTE IDH ............................................................. 263 IV. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE PRESUPUESTOS, PROCEDIMIENTO, MEDIDAS Y SUJETOS ACTIVOS DEL AMPARO INTERAMERICANO  ............................................................................................................................ 265 1. ANTE LA COMISIÓN  .................................................................................................................. 265

2. A NTE LA CORTE IDH  ........................................................................................................... 267 V. LAS CONDENAS AL ESTADO CHILENO EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERAMERICANO  ................................. 270  A. El tiempo transcurrido  transcurrido  ......................................................................................................... 270 B. El cumplimiento de las sentencias por parte del Estado ..................................................... Estado ..................................................... 271

VI. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD  ...................................................................................... 273 CONCLUSIONES  ............................................................................................................................... 275

BIBLIOGRAFÍA  ............................................................................................................................. 276  Jurisprudencia Corte Corte Interamericana ..................................................................................... 277 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD . LINEAMIENTOS Y DESAFÍOS A LA LUZ DE LA EXPERIENCIA EN EL CASO ARGENTINO

 .................................. 278

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA   ............................................................................................................ 279

II. LINEAMIENTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH  ............................................................................................................................................... 280 1. GÉNESIS: EL CASO "ALMONACID ARELLANO"

.................................................................................................. 280

2. ASPECTOS PROCEDIMENTALES PROCEDIMENTALES: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CONVENCIONALIDAD DE OFICIO Y EL CASO TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO

 ........... 282

3. LA "INTERPRETACIÓN CONFORME": EL CASO R OSENDO OSENDO R ADILLA ADILLA PACHECO

 ..................................................................... 283

4. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD REALIZADO POR ÓRGANOS NO JUDICIALES : EL CASO GELMAN

 ............................................. 284

III. DIMENSIONES Y EFECTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD  ....................................... 286 ................. ........ 292 IV. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN ......................... ................................................................................................... 297 V. PONDERACIÓN PRELIMINAR ..................................................................................................... 8

VI. Desafíos .................................................................................................................................. 298

1. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS  ................................................................................................................................ 298

2. CONFLICTO DE LEALTADES   ................................................................................................. 306 3. DESAFÍO PROCESAL DE ARTICULACIÓN CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ....... 314 PERSPECTIVA FINAL  .................................................................................................................... 320 BIBLIOGRAFÍA  .................................................................................................................................. 321 Doctrina  Doctrina  ................................................................................................................................... 321  Jurisprudencia de la Corte Interamericana Interamericana de Derechos Derechos Humanos ........................................ Humanos ........................................ 324  Jurisprudencia de la Corte Suprema Suprema de Justicia de la Nación Nación Argentina................................. Argentina................................. 325

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PRESENTACIÓN Ya se han celebrado tres seminarios en los que un grupo de destacadas profesoras de Derecho Público provenientes de diversas universidades del país se han reunido para exponer trabajos sobre distintos temas relacionados con la disciplina. Si en 2011 las ponencias giraron girar on en torno al tema " Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional ¿consolidación o reforma " y en 2012 lo fueron en relación a las "Relaciones " Relaciones del Tribunal Constitucional con los demás órganos del Estado " , en agosto de 2013 el Seminario, desarrollado en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, recayó sobre el tema " Acciones protectoras de derechos fundamentales " . El objetivo principal que han perseguido los referidos seminarios ha sido visibilizar la fecunda labor que desarrollan aquellas académicas  — algunas algunas dedicadas plenamente al Derecho Constitucional, otras más cercanas al Derecho Administrativo o Internacional —   — , de manera de convertirlas en un referente para el estudio de alguna temática de relevancia para el Derecho Público. Tal propósito se ha cumplido plenamente no sólo debido al numeroso  público que se ha congregado para escuchar sus exposiciones, sino también por la estupenda distribución y comercialización de los dos libros que recogieron los trabajos expuestos expues tos en los mencionados seminarios de 2011 y 2012, ambos editados — al al igual que el que está en sus manos —  por  por Legal Publishing-Thomson Reuters. Pues bien, en esta oportunidad las organizadoras del Seminario: Cecilia Rosales, Marisol Peña, Sandra Ponce de León, y quienes tenemos el honor de presentar y coordinar esta obra: María Pía Silva Gallinato y Miriam Lorena Henríquez Viñas, quisimos que el III Encuentro se destinara al estudio de un tópico de mucha actualidad e importancia práctica, como es el relacionado con las diferentes acciones protectoras de derechos fundamentales que, en el constitucionalismo actual, se consagran en favor de personas y grupos no sólo en el texto de las cartas políticas e internacionales, sino también en diversos cuerpos legales que concretan, en relación a situaciones particulares y específicas, el ideal de tutela y amparo que persigue tanto el orden constitucional como el internacional.  Nuevamente ante un numeroso numero so y atento público, en 2013 la actividad fue inaugurada por la profesora de la Pontificia Universidad Católica Argentina y letrada de la Corte Suprema de esa Nación, Sofía Sagüés, quien expuso sobre " El Control de Convencionalidad. Lineamientos y desafíos a la luz de la experiencia en el caso argentino " , continuando luego con la exposición de las ponencias  — en en relación a garantías de naturaleza constitucional —   —  de las profesoras Miriam Henríquez Viñas, sobre "El Hábeas Corpus "; "; Marisol Peña Torres, sobre " Acción de Protección " ; Andrea Lucas Garín, sobre " Acción de Protección del Medio Ambiente " y Ana María García Barzelatto, sobre " Acción de Indemnización por Error Judicial " ; para seguir con la presentación de trabajos vin culados a acciones de nivel legal de las profesoras Sandra Ponce de León Salucci, sobre "Acción " Acción de Amparo Económico " ; Carolina Salas Salazar, sobre "El Hábeas Data " ; Cecily Halpern Montecino, sobre " La Acción de Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador "; " ; Andrea Ruiz Rosas, sobre " Amparo ante el Consejo para la Transparencia " ; María Pía Silva Gallinato, sobre " Acción  por Vulneración de Derechos del Contribuyente "; " ; Cecilia Rosales Rigol, sobre " La Acción de no Discriminación Arbitraria " ; finalizando con un trabajo sobre garantías de índole 10

internacional, a cargo de Liliana Galdámez Zelada, titulado " El Acción de Amparo Interamericano " . Debido a la calidad de los trabajos presentados y el interés que genera la temática sobre la que recaen, nos animamos nuevamente a recopilarlos en esta obra colectiva, que tuvimos el honor de coordinar, para lo cual compilamos las versiones escritas de las exposiciones y del artículo que fundamentó el discurso inaugural, esfuerzo que dio forma al libro que el lector tiene en sus manos. Si bien todos los trabajos destacan por su rigurosidad, actualidad de su contenido y pertinencia de las fuentes bibliográficas citadas, conviene poner de relieve, además, que ellos comparten ciertos contenidos mínimos a fin de que cada acción sea expuesta en la forma más completa posible, para lo cual se dan a conocer los antecedentes que explican su origen, su naturaleza, características, tramitación y la jurisprudencia relevante recaída sobre la respectiva acción. Finalmente no queda más que destacar la valiosa contribución al estudio del Derecho que representan los artículos contenidos en esta obra y la necesidad de que las ideas vertidas en ellos estén disponibles para todos quienes se dedican a su estudio y al ejercicio de la abogacía: ello, por lo demás, es resultado del trabajo de un grupo de profesoras chilenas que, con entrega y esmero, persiguen el objetivo máximo de todo académico: contribuir al progreso de la ciencia y al desarrollo de la sociedad. MARÍA PÍA SILVA GALLINATO MIRIAM HENRÍQUEZ VIÑAS Coordinadoras

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EL HÁBEAS CORPUS MIRIAM LORENA HENRÍQUEZ VIÑAS1 Profesora Derecho Constitucional Universidad Alberto Hurtado

R ESUMEN ESUMEN: El presente trabajo versa sobre el hábeas corpus o acción de amparo. De esta  forma, desde una perspectiva dogmática y práctica se analizarán los antecedentes y regulación constitucional y legal del hábeas corpus en nuestro ordenamiento, sus características y ámbitos de aplicación, los casos de procedencia, su tramitación. Todo con especial énfasis en el examen de la jurisprudencia que ha ampliado esta acción constitucional a ámbitos previamente no considerados.

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Abogado, Universidad Nacional del Comahue (Argentina). Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile (Chile). Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de Santiago de Compostela (España). Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado.

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I NTRODUCCIÓN El presente trabajo trata, desde una perspectiva constitucional, sobre el hábeas corpus o acción de amparo. El análisis de la acción en comento se desarrollará mediante el estudio de los siguientes temas: a) los antecedentes y regulación constitucional y legal del hábeas corpus en nuestro ordenamiento; b) sus características y ámbitos de aplicación; c) los casos de  procedencia; d) su tramitación; y e) las respectivas conclusiones. co nclusiones. Metodológicamente corresponde decir que la referencia a los autores será sólo a aquellos que se desarrollan en el ámbito del Derecho Constitucional, dejando para un estudio de otra naturaleza — referido referido principalmente a la tramitación de la acción —  la  la consulta a la doctrina  propia del Derecho Procesal. Lo anterior no implica desconocer el valioso y necesario aporte del Derecho Procesal al estudio del Derecho Constitucional en lo que respecta al análisis de las acciones protectoras de derechos fundamentales. Además del examen de la doctrina, el presente trabajo se configura sobre la base de la cita de la jurisprudencia de los últimos años recaída en la materia, que permite delinear y dar respuesta a los asuntos controvertidos relativos a esta acción constitucional.

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I. A NTECEDENTES Y REGULACIÓN REGULACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS CORPUS EN EL ORDENAMIENTO ORDENAMIENTO CHILENO El hábeas corpus es una acción constitucional establecida para garantizar la libertad  personal y la seguridad individual lesionada, perturbada pertur bada o amenazada ilegalmente. Los antecedentes del hábeas corpus en Chile se remontan a las Constituciones Provisionales2 , sin embargo adquirió reconocimiento formal y definitivo bajo la vigencia de la Constitución de 1833 en su artículo 143 y de ahí en más en la Constitución de 1925, artículo 16, y en la Constitución de 1980 en su artículo 21. Bajo la vigencia de la Constitución de 1833 comenzaron a regir las disposiciones dispo siciones del Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal, artículos 306 a 317, que establecen los casos de procedencia del hábeas corpus, requisitos de admisibilidad, tramitación, recursos, entre otras cuestiones. Por otro lado, en 1932, durante du rante la vigencia de la Constitución de 1925, la Corte Suprema dictó el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo, regulando lo relativo al legitimado activo para deducir la acción, las formalidades de su interposición, la tramitación y el plazo para fallar, etc. Ambas normativas — las las disposiciones del Código de Procedimiento Penal mencionadas mencionad as y el auto acordado de 1932 —   se encuentran actualmente vigentes por cuanto no han sido derogadas ni expresa ni tácitamente por una norma posterior de igual o superior rango. El Código de Procedimiento Penal fue publicado el 12 de junio de 1906 y entró en vigencia el 1 de marzo de 1907, mientras que el Código Procesal Penal comenzó a regir progresivamente desde 20003 . Este último, al contemplar una acción de amparo ante el juez de garantía no contradijo la normativa anterior que regula la tramitación del hábeas corpus constitucional. De modo que al no existir conflicto normativo no se produce la derogación.4 2

 Eduardo ALDUNATE distingue cinco etapas de la evolución de esta acción constitucional: constitucional: "La primera de ellas es la de la ausencia de esta acción, así como de cualquier otra dentro del ámbito del a mparo. Se extiende desde el reglamento constitucional de 1812 hasta la Constitución de 1833. Si bien son numerosas y detalladas las disposiciones destinadas a proteger a los prisioneros de tratos crueles, y a evitar la privación arbitraria de libertad, esta etapa se caracteriza justamente por la inexistencia de cualquier acción, consagrada en los diversos documentos constitucionales, constitucionales, destinada a proteger a los individuos frente a estos posibles abusos". A LDUNATE (2007), p. 20. 3 El nuevo Código comenzó a regir, para las distintas regiones del país, al término de los plazos que establece el artículo 4º transitorio de la referida Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. En consecuencia, rigió para las Regiones de Coquimbo y de la Araucanía desde el 16 de diciembre de 2000; para las Regiones de Antofagasta, Atacama y del Maule desde el 16 de octubre de 2001; para la Región Metropolitana de Santiago desde el 16 de d e octubre de 2002 y para las Regiones de Tarapacá, de Valparaíso, del Libertador General Bernardo O'Higgins, del Bío-Bío, de Los Lagos, de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y de Magallanes y de la Antártica Chilena, desde el 16 de d e octubre de 2003. En el caso de las Regiones Metropolitana de Santiago y de las que deben seguirla, la vigencia de este Código quedó condicionada a la vigencia de la ley que crea la Defensoría Penal Pública. 4 En un sentido coincidente con lo afirmado, el Profesor Miguel Ángel F ERNÁNDEZ sostiene, a propósito de la compatibilidad del hábeas corpus constitucional con la acción legal de amparo ante el juez de garantía del artículo 95 del Código Procesal Penal, lo siguiente: "En consecuencia, y aunque sea la constatación de una obviedad, tiene que reiterarse que el hábeas corpus, creado y contemplado en el artículo 21 de la Constitución, sigue vigente bajo el imperio del Nuevo Código Procesal Penal, lo cual implica que también mantienen su vigencia las normas complementarias complementarias contenidas en el Código de Procedimiento Penal y en el Auto Acordado de la Corte Suprema que regulan su tramitación". FERNÁNDEZ (2007), p. 30.

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En el mismo sentido, la Corte Suprema ha afirmado la vigencia del Código de Procedimiento Penal: " 5º. Que, aun cuando el problema no ha merecido solución pacífica, existiendo opiniones autorizadas de la no aplicación del título relativo al amparo del Código de Procedimiento Penal, adherimos al sector que acepta su vigencia al no estar orgánicamente derogado por el Código Procesal Penal, ya que ese nuevo Código produce la derogación orgánica de las normas procesales preexistentes, pero como las que regulan la sustanciación del recurso contenidas en los artículos 306 a 317 bis del Código de Procedimiento Penal no tienen todas tal carácter y recaen en una materia diferente, más amplia y fundamental, cual es la salvaguardia de la libertad personal y seguridad individual que la Constitución asegura a todas las personas, tales normas no se ven afectadas por ese efecto derogatorio (Semana  Jurídica  Nº 188, p. 14, artículo del abogado Carlos OLIVER CÁRDENAS  ), no incluyendo dentro de la derogación el mencionado artículo 306 que, por tanto, mantiene su vigencia". 5 Por su parte, la Constitución de 1980 amplió el hábeas corpus respecto de su predecesora, la conocida como Constitución de 19256 , en cuanto: a) contempla el amparo preventivo; b) extiende la protección cualquiera fuera el origen de la afectación; afecta ción; c) comprende la protección de la seguridad individual; d) aumenta las facultades del tribunal para el restablecimiento r establecimiento del 7 derecho y la protección del afectado. De esta forma, actualmente el artículo 21 constitucional dispone lo siguiente: " Todo " Todo individuo que se hallare arrestado, arrestado , detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales  y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente,  procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las 5 Corte

Suprema, de 4 de julio de 2006, Rol Nº 3165-2006. 3165 -2006. artículo 16 de la Constitución de 1925 expresaba: "Artículo 16.- Todo individuo que se hallare detenido,  procesado o preso, con infracción de lo dispuesto en los Artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales. Esta magistratura podrá decretar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será  precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija". 7 ALDUNATE (2007), p. 24. 6 El

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medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ".

La regulación constitucional y legal mencionada debe complementarse con lo dispuesto  por el artículo 45 de la Constitución que q ue consagra cons agra la procedencia pr ocedencia del hábeas corpus en los estados de excepción constitucional.

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II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS Resumidamente puede decirse que el hábeas corpus es una acción cautelar, de emergencia, informal, de cognición amplia y preferente por las Cortes de Apelaciones respectivas, que sigue un procedimiento breve y sumario, no contradictorio contra dictorio y en el cual el tribunal competente  puede adoptar de inmediato todas las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.8 En palabras de la propia magistratura, citando a Raúl TAVOLARI , el hábeas corpus: " (...) " (...) conforma un procedimiento no contradictorio caracterizado por la " urgencia " urgencia "  , , según seg ún se se infiere de la terminología empleada en el artículo precitado, de recurrir a la magistratura a  fin de que ésta adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho (inciso 1º), ordene su libertad inmediata(...), procediendo en todo breve y sumariamente(...) (inciso 2º), y todo ello porque el amparo en sí es un pedido de auxilio constitucional directamente propuesto a la jurisdicción ". 9 Por su parte, el ámbito de aplicación del hábeas corpus está delineado sobre la base de las siguientes coordenadas: a) protege y ampara la libertad personal y la seguridad individual; b) se dirige contra autoridades de todo tipo y personas particulares; c) se interpone contra actos que amenacen, perturben o priven a la persona del legítimo ejercicio de la libertad personal y la seguridad individual; y d) tales actos deben ser ilegales.

1. PROTEGE Y AMPARA LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL Esta acción cautelar protege la libertad personal y la seguridad individual. En consecuencia cons ecuencia el amparo no se extiende a todo lo garantido en el numeral 7 del artículo 19, sino sólo a lo

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  Hugo PEREIRA A NABALÓN expresa sobre sus características: "El proceso mismo está informado por el  principio de urgencia, urgencia, como lo evidencian evidencian los términos términos 'de inmediato' e 'inmediata' del texto constitucional. La finalidad de la acción y del proceso tienen carácter reparatorio, porque su objeto directo es 'restablecer el imperio del derecho'; pero también preventivo desde que se concede a favor de todo aquel que sufra ilegalmente cualquiera 'privación, perturbación o amenaza' en su derecho a la libertad. Se percibe con claridad el principio inquisitivo, porque el tribunal puede decretar de oficio las diligencias que le parezcan conducentes a su finalidad, como lo evidencian los términos 'instruida de los antecedentes' empleados en el texto y 'si hubiere necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento', que contiene el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. Rigen también los principios formativos de concentración ('breve y sumariamente'), mediación (envío de informes por las autoridades recurridas, conforme con el Auto Acordado de 1932), pero también de inmediación, ya que el tribunal está habilitado para comisionar a uno de sus ministros con el objeto de que se traslade al lugar donde se encuentra el detenido o preso y lo oiga (artículo 309 del Código de Procedimiento Procedimiento Penal) y a la vez puede ordenar que sea traído a su presencia, vale decir, exhibido o manifestado (artículo 310 de ese código). Por fin, la ritualidad está exenta de formalismo que no sea estrictamente necesario y armoniza los principios de escrituración y de oralidad (alegatos ante las Cortes)"P EREIRA (1985). 9 Corte

de Apelaciones de Concepción, 19 de junio de 2006, Rol Nº 771-2006. 771 -2006.

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 previsto en su letra a), referida a la libertad personal, y letras b) a e) que constituyen las garantías de la seguridad individual. Sumariamente, pues no es el objetivo principal de este trabajo, corresponde decir que el derecho a la libertad personal es la facultad que tiene toda persona humana a que ni el Estado ni otras personas le impidan su libertad física o de locomoción. La libertad física alcanza a las facultades de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, a trasladarse de un  punto a otro dentro del territorio t erritorio nacional n acional y a salir o entrar de ese territorio. Los límites al ejercicio de este derecho se encuentran explicitados en la Constitución cuando señala " a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros" . Por su parte, la seguridad individual es la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria a la libertad física. En palabras de Alejandro SILVA BASCUÑÁN y María Pía SILVA, la seguridad individual es " aquella que tiene por objeto asegurar a todas las personas que su libertad personal será efectivamente respetada, impidiendo que, en la práctica, el abuso del  poder o la arbitrariedad la anulen ". 10 En los términos de la Constitución, artículo 19 Nº 7 letra b), la seguridad individual implica que: " Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida, sino en los casos y  formas determinados por la Constitución y las leyes" .

Las garantías específicas de la seguridad individual — contra contra la privación ilegal o arbitraria de la libertad física —   se detallan en el artículo 19 Nº 7 entre las letras c) y e), más  precisamente se trata de garantías relativas a: las formalidades de la detención y del arresto arres to (c); los lugares de detención o prisión (d inciso 1º); los deberes de los funcionarios encargados de los lugares de detención o prisión (d inciso 2º y final); y la libertad del imputado y derecho a la presunción de inocencia (e). No forman, por ende, parte de las garantías de la seguridad individual las referidas al derecho a no declarar, bajo juramento, contra sí mismo ni a declararse culpable (f); ( f); y la prohibición de la aplicación de determinadas  penas, como por ejemplo el comiso, la confiscación de bienes, la pérdida de los derechos  previsionales, salvo las excepciones señaladas por la Constitución y la ley (g y h), por relacionarse con los derechos a la integridad psíquica o al derecho de propiedad respectivamente y no a la libertad personal. Evidentemente tampoco integraría la seguridad individual la acción de indemnización por error judicial.

2. SE DIRIGE CONTRA AUTORIDADES DE TODO TIPO Y PERSONAS PARTICULARES Según la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, el hábeas corpus procede contra todo tipo de actos, ya provengan de la autoridad del Estado o de particulares. Entre los primeros, 10 SILVA BASCUÑÁN

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(2008), p. 27.

destacan cuantitativamente las acciones intentadas contra las resoluciones judiciales y los actos de autoridad administrativa. En relación con las resoluciones judiciales, la Corte Suprema ha señalado categóricamente: " Que, " Que, el habeas corpus, en cuanto cuan to persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo concerniente a la privación o amenaza de atentados contra la libertad personal  y la seguridad individual, es también un instrumento eficaz para el control de las resoluciones que emitan los tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantías. Surge el habeas corpus entonces, como el remedio adecuado y oportuno para poner fin a los actos y decisiones que afecten tales derechos, cuando en dichos dictámenes aparezca de manifiesto y sea ostensible que los antecedentes que le sirven de fundamento no se corresponden con el ordenamiento jurídico vigente " (considerando primero). 11 En relación con los hábeas corpus dirigidos contra autoridades administrativas o de otro tipo, destacan aquellos deducidos contra: a) Gendarmería de Chile; b) Policía de Investigaciones; c) Carabineros de Chile; d) Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior; e) Fiscales del Ministerio Público; entre otros.

3. PROCEDE CONTRA ACTOS QUE AMENACEN , PERTURBEN O PRIVEN A LA PERSONA DEL LEGÍTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

Desde esta perspectiva, la doctrina ha distinguido el hábeas corpus: a) Reparador, que opera para poner término a la detención o prisión en contravención a lo dispuesto por la Constitución y las leyes; b) Preventivo, que tiene por objeto requerir la intervención  jurisdiccional ante amenazas de detención o procesamiento ilegal; c) Correctivo, que tiene  por finalidad dejar d ejar sin efecto ef ecto la agravación de la forma y condiciones en que se s e cumple la  privación de libertad; y d) Restringido, que tiene por objeto poner término a perturbaciones per turbaciones 12 de la libertad personal.

4. LA ACCIÓN ANTIJURÍDICA QUE LESIONA EL DERECHO O SU GARANTÍA CONSISTE EN UNA ILEGALIDAD

Parte de la doctrina, entre quienes destaca Francisco ZÚÑIGA, señala que el hábeas corpus  procede únicamente contra actos ilegales. ilegales. Así ha afirmado: " Esta acción cautelar procede en dos hipótesis: arresto, detención o prisión; y que la privación de la libertad o vulneración de la seguridad individual se haya producido con infracción a la Constitución (artículo 19 Nº 7) o a las leyes (artículos 306 al 317 del Código de Procedimiento Penal)". 13 Sin embargo, las Cortes de Apelaciones del país y la propia Corte Suprema han expresado en reiteradas ocasiones que el hábeas corpus procede también contra actos arbitrarios. Por 11 Corte

Suprema, de 10 de septiembre de 2010, Rol Nº 6720-10. 6720 -10. ALCALÁ (1998), pp. 204 y 205. 13 ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), p. 125. 12 NOGUEIRA

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ejemplo: a) en casos de detención por la policía sin el cumplimiento de las formalidades mínimas, como contar con orden expresa de la autoridad judicial competente14 ; b) la falta de fundamentación de la resolución judicial que ordena la prisión preventiva15 ; c) la ausencia de justificación de la decisión de la autoridad administrativa que dispone la expulsión de un extranjero16 ; d) la no fundamentación de la revocación de la libertad condicional17 ; e) el no abono del arresto nocturno domiciliario al cumplimiento efectivo de la condena18  ; e) la decisión de traslados de presos por la autoridad administrativa sustentadas en aseveraciones sin demostración o sin el informe técnico correspondiente19 ; entre otros casos en los que el 14 Considerando 7º: "Que,

de todo lo expresado cabe concluir que el amparado fue detenido por el personal de Investigaciones de Chile sin tener la orden de un tribunal que legitimara esa actuación, ya que el documento invocado para justificar la diligencia sólo autorizaba a detener a otra persona, distinta del recurrente. En tal virtud, se da uno de los supuestos s upuestos de detención arbitraria o ilegal que describe el artículo 306 de la codificación  procesal penal". Corte de Apelaciones de San Miguel de 24 de julio de 1988, Rol Nº 24 8-1998. 15 La Corte Suprema expresó, en relación con la necesidad de fundamentación de las resoluciones judiciales judiciales y la arbitrariedad de no hacerlo, lo siguiente: "Que de conformidad con lo que disponen los artículos 36 y 143 del Código Procesal Penal, la necesidad de fundamentación de las resoluciones judiciales, en particular aquella que ordena la prisión preventiva, constituye una garantía consagrada en favor del imputado para conocer a cabalidad los motivos de la decisión que lo priva de libertad, y que encuentra reconocimiento reconocimiento constitucional en el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de la República. Que dicha fundamentación no se satisface con referencias formales de compartir los argumentos esgrimidos por uno de los litigantes ni con la mera enunciación de citas legales si no se dota de contenido a la decisión en términos de indicar, en cada caso y con  precisión, cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho que fundan las decisiones adoptadas. Que, en la especie, los recurridos se limitaron a hacer suyos los antecedentes proporcionados por la fiscalía sin explicitar en su resolución las consideraciones en cuya virtud revocaron el pronunciamiento de primer grado, disponiendo la prisión preventiva del amparado. Que, de este modo, la decisión impugnada se aparta del mandato legal y constitucional, lo que acarrea la arbitrariedad en la decisión acerca de la cautelar pedida por el Ministerio Público". Corte Suprema de 31 de mayo de 2011, Rol Nº 22.295. 16 La Corte Suprema expresó: "Que, así las cosas, la resolución atacada, al no hacerse cargo de todos los elementos detallados, deviene en arbitraria por ausencia de fundamentos, motivo por el cual la presente acción constitucional constitucional será acogida, al afectar la libertad ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado, sujeto a la medida de expulsión del territorio nacional recurrida". Corte Suprema de 16 de abril de 2013, Rol Nº 231413. 17 La

Corte Suprema expuso en el considerando cuarto de su sentencia: "4º.- Que en tal evento, aun cuando su situación procesal conlleva una restricción de sus libertades, la prohibición de ausentarse del lugar de residencia no aparece infringida, condiciones en las que la revocación del beneficio de la libertad condicional y la restricción de la libertad ambulatoria se sustenta en una situación discutible y que la torna al menos arbitraria, lo que permite acoger la acción deducida". Corte Suprema de 15 de mayo de 2013, Rol Nº 29412013. En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Temuco expuso: "4º.- Que, conforme lo explicado, la omisión de Antonio Cadin Huentelao en la lista de condenados que confecciona la Comisión de Libertad Condicional lo ha sido sin fundamento alguno, lo que, al menos en los antecedentes tenidos a la vista, aparece como arbitrariedad. Lo recién razonado obliga a acoger la protección solicitada, pero ello en las condiciones que se pasan a explicar". Corte de Apelaciones de Temuco de 19 de enero de 2010, Rol Nº 1850 -2009. 18 Recientemente la Corte Suprema ha dicho: "En razón de lo

anterior, deviene en ilegal y arbitraria la decisión de ignorar la mentada privación de libertad para el efecto de abonar al cumplimiento efectivo de la condena de estos antecedentes". Corte Suprema de 30 de noviembre de 2012, Rol Nº 8858-2012. 19 La CA

de Valparaíso expone con rotundidad en el considerando tercero: "Que, además, conforme informa el Jefe del Complejo Penitenciario de Valparaíso, la decisión de traslado del amparado del CDP de Quillota al CDP de Valparaíso, obedecería a motivos institucionales, referencia que no entrega información alguna sobre

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denominador común es la ausencia o insuficiencia de fundamentación fund amentación del acto de la autoridad contra el cual se acciona. Sin perjuicio de que las Cortes han afirmado explícitamente la procedencia del hábeas corpus frente a la arbitrariedad de ciertas conductas, tal arbitrariedad parece ser una forma más de antijuridicidad. Es sabido que los órganos del Estado están obligados a fundar sus actos administrativos o resoluciones judiciales, de modo que cuando omiten tal fundamentación o la misma es insuficiente, incurren en arbitrariedad, actuando en esencia de forma ilegal o inconstitucional. De este modo, aunque las Cortes aludan en sus sentencias la  procedencia del hábeas corpus ante la arbitrariedad, la infracción no es a la razón sino al Derecho.

las motivaciones reales que determinaron tal traslado, por lo que termina siendo una decisión carente de fundamentos y de ello, arbitraria". Corte de Apelaciones de Valparaíso de 13 de mayo de 2013, Rol Nº 11832013.G. De la misma forma razona la Corte Suprema en fallo de 20 de agosto de 2013, Rol Nº 5932-13 y en un sentido semejante, la Corte de Apelaciones de Coyhaique, Coyhaique, en fallo de 29 de septiembre de 2013, Rol Nº 61-2012.

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III. CASOS EN QUE PROCEDE EL HÁBEAS CORPUS Tradicionalmente se ha considerado la procedencia proceden cia del hábeas corpus contra toda orden de arresto, detención o prisión ilegales, expedida: a) Por autoridad que no tenga facultad para disponerla20 ; b) Fuera de los casos previstos por la ley; c) Con infracción a cualquiera de las formalidades fijadas por ley21 ; y d) Sin que haya mérito o antecedentes que la justifiquen, entre otras causales. De lo anterior se deduce que no existe un listado taxativo de causales que establezca cuándo procede la interposición del hábeas corpus.22 Así, durante la primera época de la vigencia de la Constitución de 1980 el hábeas corpus fue el medio predilecto para impugnar la resolución judicial que sometía a proceso penal a una persona. La causa alegada era la falta de mérito o antecedentes que justificasen el auto de procesamiento y el objetivo práctico era obtener la libertad del procesado23. Lo anterior,  junto con el requisito legal de procedencia — que que no se hubieren deducido otros recursos —  hizo que el hábeas corpus fuera preferido a la apelación de dicho auto. Esta tendencia se mantuvo hasta bien avanzada la aplicación de la reforma procesal penal, en las causas sometidas al antiguo procedimiento. Sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal el hábeas corpus se ha intentado principalmente en contra de resoluciones judiciales que:

20 Por

ejemplo, aquella emanada de un tribunal con competencia electoral. Tal es el caso del hábeas corpus acogido contra la orden de arresto emanada del Tribunal Electoral de la Región del Maule contra tres concejales. A juicio de la Corte Suprema, el Tribunal Electoral carece de competencia para dictar las órdenes de arresto,  por tanto las mismas son ilegales y extendidas fuera de los casos previstos por la ley (considerando octavo). Según lo señalado en la sentencia, el Tribunal Electoral no es competente porque se inmiscuyó en un acto eleccionario interno propiamente municipal dando directivas a seguir por el secretario municipal, además por disponer órdenes de arresto en contra de los recurrentes para que de este modo forzado fueran instalados en el Concejo Municipal para cumplir obligaciones propias de sus cargos (considerando sexto). Corte Suprema de 5 de mayo de 2009, Rol Nº 2659-09. 21 Tal es el caso de una orden de arresto expedida verbalmente. Respecto de esta causal destaca el caso fallado  por la Corte Suprema en 2002 -aun en el marco del del procedimiento procedimiento penal- en que se acogió un hábeas corpus corpus en razón de haberse constatado una serie de irregularidades en la expedición, posterior tramitación y cumplimiento de ciertas órdenes de detención. Por una parte, la Magistrado Titular del Primer Juzgado del Crimen de Valparaíso dispuso la citación a dependencias policiales, bajo apercibimiento apercibimiento de arresto si no comparecieren a ella. La detención subsecuente fue expedida verbalmente, sin constancia alguna en el expediente. Además, el arresto que originalmente se practicó por la Brigada de Delitos Económicos fue efectuado sin dar cumplimiento a la exigencia judicial de citación previa, toda vez que se pudo acreditar que la orden expedida por p or el tribunal fue recepcionada en dicho organismo al mediodía y en hora posterior a la que se practicaron dichos apremios. apremios. En consecuencia, la privación de libertad que afectó a los amparados fue practicada con infracción a las formalidades legales y sin mérito o antecedentes que la hubieren justiciado (considerando octavo), acogiéndose el hábeas corpus. Corte Suprema de 22 de agosto de 2002, Rol Nº 3044 -02. 22 Miguel Ángel F ERNÁNDEZ expone con relación a las causales que hacen procedente el hábeas corpus lo siguiente: "El texto constitucional no ha precisado casos específicos que, dentro de las causales referidas, admitan recurrir de amparo. El legislador, por cierto, puede mencionarlos, pero a título ejemplar o meramente enunciativo, como en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal al referirse a la infracción de las formalidades previstas en ese Código o a la inexistencia de mérito o antecedentes que justifiquen la medida  privativa o restrictiva de la la libertad personal personal que es impugnada". impugnada". FERNÁNDEZ (2007), p. 31. 23 ALDUNATE (2007), p. (2007), p. 24.

22

a) Imponen la prisión preventiva como medida cautelar, cuando existen otras medidas menos gravosas e igualmente idóneas para asegurar los objetivos del procedimiento24. Es decir, procede cuando la decisión del tribunal recurrido no ha ejercido un adecuado juicio de  proporcionalidad de la medida a imponer, transformando transfor mando en arbitrario su proceder. 25 En este sentido, destaca por su rotundidad la sentencia emanada de la Corte Suprema, Rol  Nº 8407-2010, cuyo considerando tercero ter cero expresa: " (...) " (...) esta vía extraordinaria  — la la acción constitucional de amparo —   es idónea para resolver la situación procesal del imputado, relativa a su prisión preventiva, desde que la mantención de su estado actual de privado de libertad en un establecimiento carcelario es un hecho material indiscutible y que, por lo mismo, torna en arbitrario, atendida precisamente, la existencia de medidas legales alternativas, posibles de aplicar (...) ". 26   b) Aplican la prisión preventiva como medida cautelar, c autelar, cuando no n o se ha fundamentado la decisión adoptada en razones de hecho y de derecho, constituyendo así una decisión arbitraria. 27 c) Disponen la prisión preventiva como medida cautelar a un imputado adolescente, adolescen te, a quien debe aplicarse la medida cautelar de internación provisoria, provisor ia, de conformidad con los artículos 27 de la Ley Nº 20.084 en relación con el artículo 11 del Código Procesal Penal. 28 d) Imponen la prisión preventiva como medida cautelar en un juicio simplificado que no admite formalización, siendo por tanto las cautelares  — si si fueren necesarias —   diversas y 29 menos rigurosas. e) Decretan una medida cautelar  —  por ejemplo el arraigo —   sin haber formalizado  previamente al imputado, confundiendo las medidas cautelares con las diligencias investigativas. 30 f) Revocan el beneficio de la libertad condicional 31o de la reclusión nocturna 32en circunstancias que ésta se encontraba, por el solo ministerio de la ley, satisfecha por el transcurso del tiempo.

24 Corte

Suprema de 13 de enero de 2009, Rol Nº 192-09, considerandos segundo, quinto y sexto.

Corte de Apelaciones de Concepción de 11 de marzo de 2013, Rol Nº 39-2013, "Caso Berkhoff", considerando cuarto. 25 Corte

Suprema de 15 de mayo de 2006, Rol Nº 2133-06.  Corte Suprema de 11 de noviembre de 2010, Rol Nº 8407 -2010. 27 Corte Suprema de 31 de mayo de 2011, Rol Nº 4688-11. 28 Corte Suprema, de 9 de julio de 2007, Rol Nº 160-2007 y Corte Suprema, de 6 de agosto de 2009, Rol Nº 5339-09. 29 Corte de Apelaciones de Valparaíso de 10 de junio de 2004, Rol Nº 323-2004. 30 Corte Suprema de 4 de agosto de 2009, Rol Nº 5043-09. 31 Corte Suprema de 8 de marzo de 2010, Rol Nº 1617-10. 32 Corte Suprema de 22 de abril de 2010, Rol Nº 2391-10. 26

23

g) Dejan sin efecto el beneficio de la libertad condicional o de la reclusión nocturna sin que el condenado comparezca a la audiencia por falta de notificación legal, siendo su comparecencia un requisito esencial para resolver conforme a derecho la solicitud de revocación del beneficio en cuestión. 33 h) Ordenan la detención del imputado, de conformidad con el artículo 127 del Código Procesal Penal inciso segundo  — es es decir cuando dicha audiencia supone la presencia del imputado como condición de la misma —  y  y el imputado no ha sido legalmente notificado de la orden que lo cita y no se puso después de ello en situación de rebeldía. 34 i) Condenan a un adolescente a un castigo en régimen cerrado, en circunstancias que por aplicación de las disposiciones legales, constitucionales y de tratados internacionales corresponde, como máximo, la internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social. 35 De esta forma, puede inferirse que el hábeas corpus ha sido generalmente considerado como la acción cautelar que procede contra resoluciones judiciales, dictadas principalmente en juicios penales, al margen de lo dispuesto por la Constitución y la ley. Sin embargo, una revisión y análisis de la jurisprudencia más reciente de las Cortes de Apelaciones del país y fundamentalmente aquella emanada de la Corte Suprema36, permiten constatar que el hábeas corpus se ha extendido a otros casos en que no se recurre contra una resolución judicial o que la resolución judicial no es pronunciada en sede penal, por ejemplo: a) El de los extranjeros que ven afectada la facultad constitucionalmente conferida de residir y transitar por el territorio nacional conforme al ordenamiento jurídico vigente, o la de entrar y salir del mismo. Tal es el caso de los extranjeros que recurren por medidas de expulsión dispuestas discrecionalmente por la autoridad administrativa y que la Corte Suprema ha acogido con base en la protección de d e la familia37 , la unidad familiar 38 o el interés superior del niño39 . También, en los supuestos de d e privación de libertad impuesta ilegalmente  por la autoridad administrativa durante la ejecución de la orden de expulsión, ya por exceder

33 Corte

Suprema de 20 de mayo de 2011, Rol Nº 4256-11.  Corte Suprema de 15 de junio de 2010, Rol Nº 4224-2010; Corte Suprema de 9 de septiembre de 2010, Rol  Nº 6666-10; Corte Suprema de 24 de marzo de 2011, Rol Nº 2434-11; 2434 -11; Corte Suprema de 1 de abril de 2011, Rol Nº 2711-11; Corte Suprema de 12 de agosto de 2011, Rol Nº 7538-11. 35 Corte Suprema de 6 de agosto de 2009, Rol Nº 5339-09. 36 Para una revisión detallada de este grupo de sentencias ver H ENRÍQUEZ VIÑAS (2013), pp. 421-437. 37 Corte Suprema de 23 de diciembre de 2009, Rol Nº 8228-2009. 38 Corte Suprema de 14 de septiembre de 2012, Rol Nº 7018-12. 7018 -12. 39 Corte de Suprema de 9 de enero de 2013, Rol Nº 66-2013. 34

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el plazo legal para ejecutar tal orden40  o por carecer ésta de proporcionalidad41 o fundamentos. 42  b) El de las personas privadas de libertad que resultan afectadas en el ejercicio de otros derechos conexos con la libertad personal y la seguridad individual, como por ejemplo el derecho a la integridad física y psíquica, cuando las condiciones de la privación de libertad son inhumanas o degradantes.43 c) El de las personas perturbadas en su libertad personal por actos ilegales de la autoridad administrativa, como acosos de fiscales del Ministerio Público44, o de Carabineros. 45

40 Corte

Suprema de 21 de marzo de 2011, Rol Nº 866-11. de Suprema de 9 de enero de 2013, Rol Nº 66-2013. En el considerando séptimo señala: "Que, en consecuencia, los fundamentos que se han invocado por la autoridad carecen de proporcionalidad en relación con la naturaleza, gravedad y ámbito de lãs infracciones sancionadas, y considerando la afectación que de manera irremediable producirá producirá en su medio familiar, son motivos suficientes para revocar el fallo apelado". 42 Corte Suprema de 16 de abril de 2013, Rol Nº 2314-13. 2314 -13. Considerando quinto afirma: "Que, así las cosas, la resolución atacada, al no hacerse cargo de todos los elementos detallados, deviene en arbitraria por ausencia de fundamentos, motivo por el cual la presente acción constitucional será acogida, al afectar la libertad ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado, sujeto a la medida de expulsión del territorio nacional recurrida". 41 Corte

43 Corte

de Apelaciones de Santiago de 31 de agosto de 2009, Rol Nº 2154-2009, 2154 -2009, sentencia conocida como "Caso Colina II". Otro ejemplo es el hábeas corpus acogido por estimarse conculcada la seguridad e integridad  personal de un preso quien quien se encontraba amenazado de forma forma permanente permanente por la población población carcelaria carcelaria de Colina Colina II y que había sufrido ya una agresión física. También Corte Suprema de 28 de febrero de 2011, Rol Nº 1679-2011. 1679 -2011. Además, puede citarse el hábeas corpus acogido por la amenaza a la seguridad individual por la decisión adoptada por la autoridad administrativa de Gendarmería de Chile en cuanto a disponer el traslado del amparado a una calle de castigo dentro del mismo recinto penitenciario, penitenciario, colocando en peligro la integridad física y psíquica del amparado, en atención a amenazas de muerte que había recibido. Corte Suprema de 17 de agosto de 2011, Rol Nº 7712-11. Recientemente destaca el "Caso Llancahue"interpuesto por las condiciones carcelarias del centro  penitenciario  penitenciario de esa ciudad c iudad e incoado por Instituto Nacional de Derechos Humanos. H umanos. Corte de Apelaciones de Valdivia de 13 de marzo de 2013, Rol Nº 8-2013. 8 -2013. Asimismo el "Caso Cárcel de Copiapó", originado en una serie de traslados dispuestos por la autoridad  judicial, en razón del hacinamiento en la referida cárcel. Corte de Apelaciones de Copiapó de 16 de abril de 2013, Rol Nº 109-2013. 44 Corte 45 Corte

Suprema de 1 de julio de 2011, Rol Nº 5920-11. de Apelaciones de Temuco de 7 de diciembre de 2012, Rol Nº 907-2012.

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IV. TRAMITACIÓN La Constitución de 1980 establece en su artículo 19 Nº 26 que la regulación y la limitación del ejercicio de los derechos debe realizarse por ley. En consonancia con tal mandato constitucional, la tramitación de las acciones protectoras de derechos fundamentales debiera tener consagración legal. Sin embargo, el legislador ha omitido el cumplimiento del referido mandato de la Carta Fundamental en lo que respecta a las acciones de protección, reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena, ch ilena, de indemnización por error judicial y, por cierto, al hábeas corpus. De esta forma, la tramitación del hábeas corpus sigue el procedimiento previsto en las normas que alcanzaron su vigencia bajo la Constitución de 1833 y 1925, es decir en las normas del Código de Procedimiento Penal (artículos 306 y siguientes) y el auto acordado de 1932. Ambos cuerpos normativos cuestionados en su vigencia, suficiencia su ficiencia e incluso, en el último caso, constitucionalidad. Sin dudas corresponde al legislador resolver esta omisión mediante el dictado de una ley que regule los procedimientos de las principales acciones constitucionales y legales protectoras de derechos fundamentales. En tanto aquello ocurra, los principales aspectos procedimentales del hábeas corpus se construirán sobre la base de las opiniones doctrinarias, las tendencias jurisprudenciales y una interpretación amplia de la normativa recién detallada. Con respecto a la legitimación activa para interponer el hábeas corpus, la doctrina mayoritaria estima que es amplia, constituyendo una acción popular  p opular 46 . Así están legitimados el propio interesado o " cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato" , esto último de conformidad con el Auto Acordado de 1932 antes citado. Surge la cuestión si corresponde la individualización del afectado y la capacidad para comparecer en juicio habida consideración que la Constitución no lo exige y sí lo hacen las normas procesales correspondientes. La acción procede contra actos de particulares y de autoridades estatales. Respecto de estas últimas procede contra resoluciones judiciales, actos de autoridad administrativa, de fiscales, entre otros. Por ende, si se conoce el autor del agravio conviene individualizarlo, de lo contrario el tribunal competente adoptará las medidas para establecerlo y, en su caso, le solicitará informes. Esto último se explica porque, además de informal, el hábeas corpus es, según la doctrina constitucional, unilateral. Es decir, interviene centralmente sólo el recurrente y la autoridad jurisdiccional que resuelve, debiendo el tercero que afecta la libertad  personal sólo rendir un informe.47 La Constitución no señala cuál es el tribunal competente para conocer del hábeas corpus, sino que se limita a decir que es " la magistratura que señala la ley" . En tal sentido es el

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 Así la afirma Francisco Z ÚÑIGA quien dice que se trata de una acción popular de conformidad con el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. Z ÚÑIGA y PERRAMONT (2003), p. 124. Por su parte, José Luis C EA señala que el amparo es una acción popular o acción pública constitucional, circunstancia que la distingue del recurso de protección. C EA EGAÑA (2004), p. 276. 47  NOGUEIRA (1998), p. 205.

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Código Orgánico de Tribunales el que establece que en primera instancia es competente la Corte de Apelaciones " respectiva" y en segunda instancia la Corte Suprema.  No hay norma legal que determine cuándo un caso corresponde que sea conocido por algunas de las Cortes de Apelaciones del país. Se han esbozado distintas posturas que  pretenden explicar el criterio para fijar la magistratura correspondiente, distinguiéndose aquella: a) dentro de cuyo territorio jurisdiccional se dictó o cumplió la orden de detención o  privación arbitraria o ilegal de libertad; b) donde se encontrare el detenido si no existiera tal orden; c) del domicilio del afectado, entre otras.48 Se ha suscitado la duda sobre la procedencia del hábeas corpus contra la resolución judicial emanada de una sala de algunas de las l as Cortes de Apelaciones del país y su interposición ante otra sala de la misma Corte. Al respecto la Corte Suprema ha dicho con base en el principio de inexcusabilidad: "  4º.- Que, por otra parte, en la especie se ha hecho una errónea interpretación de la ficción legal contenida en el artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales relativa a que cada sala encarna encar na a la Corte toda. En efecto, el tribunal de alzada de Concepción  — competente competente natural en esta materia —   ha errado en su declaración de inadmisibilidad, debido a que, como se dijo, el pronunciamiento anterior de u na de sus salas representaría a todos los miembros de ese tribunal. 5º.- Que, no obstante, lo cierto es que el simple hecho de emitirse por una de las salas de la Corte una decisión sobre determinada materia no impide impugnar su pronunciamiento por esta vía cautelar, de rango constitucional ni constituye causal de inhabilidad respecto de los demás integrantes del tribunal, ya que estas últimas son de carácter personal y no corporativas, y se encuentran expresamente señaladas en la ley, de manera que aquella opinión sobre el asunto sólo alcanza a quienes la suscriben ".49 Como se expresó previamente, el hábeas corpus es una acción constitucional signada por su informalidad. Por ello puede interponerse por escrito, por teléfono o personalmente, en cuyo caso el Secretario del tribunal debe levantar un acta. En tal sentido, el Auto Acordado de 1932 señala: " Desde luego, el secretario secr etario consignará el día y hora que qu e llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo y la pondrá en el acto en manos del relator  para que inmediatamente dé cuenta al tribunal y éste provea lo pertinente". De esta forma, no se requieren a su respecto condiciones o exigencias especiales para deducirlo, pero sin  perjuicio de ello los elementos mínimos que sería aconsejable consignar son: a) la individualización del interesado o del que lo hace hac e a su nombre; b) la identificación de la Corte 48

 ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), p. 126. 49 Corte

Suprema de 10 de septiembre de 2010, Rol Nº 6720-10. 6720 -10.

En idéntico sentido, Corte Suprema de 24 de septiembre de 2010, Rol Nº 6989-10. En una decisión de 2007, la Corte Suprema expresó: "2º.- Que el recurso de amparo referido, es autónomo en relación a la resolución que le sirve de fundamento, de modo tal que a su respecto no resulta aplicable la ficción del artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales, precisamente porque se trata del ejercicio de una acción constitucional que debe impetrarse directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva". Corte Suprema de 5 de julio de 2007, Rol Nº 3427-2007.

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de Apelaciones respectiva; c) las circunstancias por las que se considera vulnerado el ejercicio de la libertad personal o la seguridad individual; d) la solicitud de que se subsanen las irregularidades y se restablezca el imperio del derecho. En relación con el plazo para accionar, ni la Constitución ni la ley, tampoco el auto acordado, han fijado un término; sin embargo el hábeas corpus podrá incoarse, por ejemplo: a) cuando al momento de la interposición la persona se encuentre presa o detenida arbitraria o ilegalmente; b) mientras la orden de detención o privación ilegal o arbitraria de la libertad se encuentre pendiente; c) siempre que las condiciones de la prisión o detención sean inhumanas o degradantes; o d) mientras persista la perturbación a la libertad personal. Tal como se señaló, interpuesta la acción, el Secretario de la Corte debe consignar el día y hora en que se concretó el hábeas corpus. Después de ello, deben entregarse los antecedentes al relator, para que dé cuenta al tribunal. El tribunal, o una de sus salas, examinarán la admisibilidad de la solicitud de hábeas corpus. El artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece como requisito de admisibilidad del recurso de amparo, que sea interpuesto antes de deducir cualquier otro arbitrio. La doctrina ha cuestionado la constitucionalidad de tal requisito por cuanto limita el acceso a la jurisdicción. 50 Después de admitido a tramitación, se debe solicitar un informe al autor del atentado a la libertad personal o la seguridad individual y, si éste no se encuentra individualizado, la Corte dispone de amplias atribuciones para realizar todas las indagaciones necesarias. El auto acordado que regula el hábeas corpus autoriza al tribunal a prescindir del informe si requerido éste demora más tiempo del razonable. 51 La presentación del hábeas corpus no suspende la tramitación del proceso o gestión en que se dictó la orden de detención o prisión; empero, si la orden se encuentra pendiente podría suspenderse su cumplimiento hasta que el recurso de amparo sea resuelto. Las medidas que puede adoptar el tribunal de alzada, a propósito del hábeas corpus en tramitación, son alguna de las siguientes, según la Constitución, el Código de Procedimiento Pr ocedimiento Penal y el Auto Acordado de 1932: a) adoptar de inmediato todas las providencias pr ovidencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado; b) comisionar a uno de sus miembros para que se constituya en el lugar de la detención o prisión del afectado, lo escuche y en vista de los antecedentes disponga o no su libertad inmediata; c) exigir que el detenido sea traído a la presencia del tribunal. Una vez recibido el informe, o sin él, se procede a autos en relación, luego la agregación de la causa a la tabla extraordinaria en lugar preferente el día siguiente hábil. El día de la vista ocurren el anuncio, la relación y los alegatos (opcionales). Terminada la vista, la Corte tiene 24 horas para fallar, plazo que puede ampliarse cuando se hace necesario decretar alguna diligencia previa a resolver.

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 CEA (2004), p. 280.  NOGUEIRA (1998), p. 209.

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La sentencia definitiva de primera instancia puede apelarse ante la Corte Suprema en un  plazo de 24 horas h oras de conformidad con formidad con lo dispuesto dispuest o por el Código de Procedimiento P rocedimiento Penal. La doctrina constitucional cuestiona si tal plazo se encuentra vigente, toda vez que el plazo general para deducir este tipo de recurso es de 5 días52 . En todo caso, si la sentencia de  primera instancia ha sido favorable al recurrente recurren te de la acción, la apelación de ella lo será s erá en el solo efecto devolutivo. La sentencia que acoja el hábeas corpus puede disponer: a) la libertad inmediata del afectado; b) la reparación de los defectos legales o la orden de hacer que se reparen; c) la orden de poner al afectado a disposición del juez competente; g) la corrección por sí de esos defectos o dar cuenta a quien corresponda para que los corrija; h) la revocación de la orden de detención o prisión, entre otros.

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 Habiendo una norma vigente, el Código de Procedimiento Penal, que no está derogada en forma expresa o tácita por el Código Procesal Penal, corresponde interpretar que el plazo vigente para apelar es de 24 horas. Por otro lado, las normas procesales tiene criterios de interpretación específicos, y por tanto no cabe considerar la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil. El Libro I del Código de Procedimiento Civil, sobre las disposiciones comunes a todo procedimiento, procedimiento, trata en el artículo 189 lo relativo al plazo para apelar. Tal plazo se aplica siempre que no exista una regla especial diversa. Sin embargo, en este caso el artículo 316 inciso final del Código de Procedimiento Penal es la regla especial aplicable. Finalmente, el intérprete no puede utilizar el criterio analógico, dado que las normas procesales son por regla general de orden público, esto es irrenunciable para las partes y el plazo es uno de esos casos.

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CONCLUSIONES El hábeas corpus es la primera acción consagrada en nuestro ordenamiento jurídico como una acción constitucional de naturaleza excepcional y cautelar, que busca garantizar la libertad personal y la seguridad individual lesionada, perturbada o amenazada ilegalmente. El hábeas corpus se encuentra encu entra consagrado constitucionalmente en el artículo 21 y en el 45; y su tramitación se prevé fundamentalmente en las disposiciones del Código de Procedimiento Penal (artículos 306 y siguientes) y en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 1932. Estos dos últimos cuerpos normativos han sido cuestionados en su vigencia, suficiencia e incluso constitucionalidad, debiendo el legislador resolver tal omisión mediante la dictación de una ley que contemple los procedimientos de las principales acciones constitucionales y legales protectoras de derechos fundamentales. Las principales características del hábeas corpus redundan en su naturaleza cautelar, de emergencia, informal, de cognición amplia y preferente por las Cortes de Apelaciones respectivas, que sigue un procedimiento breve y sumario, no contradictorio y en el cual el tribunal competente puede adoptar de inmediato todas las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. El hábeas corpus se dirige contra actos de autoridades de todo tipo y de particulares, que amenacen, perturben o priven a la persona del legítimo ejercicio de la libertad personal y la seguridad individual, pudiendo ser tales actos ilegales. La revisión jurisprudencial permite concluir que el hábeas corpus ha sido generalmente considerado como la acción cautelar que procede contra resoluciones judiciales, dictadas  principalmente en juicios penales, al margen de lo dispuesto por la Constitución y la ley. Empero, una revisión y análisis de la jurisprudencia más reciente de las Cortes de Apelaciones del país y, fundamentalmente, aquella emanada de la Corte Suprema, per miten constatar que el hábeas corpus se ha extendido a otros casos en que no se recurre contra una resolución judicial o que la resolución judicial no es pronunciada en sede penal. Así, por ejemplo, el supuesto de los extranjeros que ven afectada la facultad constitucionalmente conferida de residir y transitar por el territorio nacional conforme al ordenamiento jurídico vigente, o la de entrar y salir del mismo. Tal es el caso de los extranjeros que recurren por medidas de expulsión dispuestas discrecionalmente por la autoridad administrativa y que la Corte Suprema ha acogido con base en la protección de la familia, la unidad familiar o el interés superior del niño, como también, en los supuestos de  privación de libertad impuesta ilegalmente por la autoridad administrativa durante la ejecución de la orden de expulsión, ya por exceder el plazo legal para ejecutar tal orden o por carecer ésta de proporcionalidad o fundamentos. Asimismo, en el caso de las personas  privadas de libertad que resultan afectadas en el ejercicio de otros derechos der echos conexos con exos con la libertad personal y la seguridad individual, como co mo por ejemplo el derecho a la integridad física y psíquica, cuando las condiciones de la privación de libertad son inhumanas o degradantes; y en el de las personas perturbadas en su libertad personal por actos ilegales de la autoridad administrativa, como acosos de fiscales del Ministerio Público, o de Carabineros. 30

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ACCIÓN DE PROTECCIÓN MARISOL PEÑA TORRES53 Profesora Derecho Constitucional Pontificia Universidad Católica de Chile

R ESUMEN ESUMEN:  El Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales constituye la garantía más eficaz de protección de la mayoría de los derechos asegurados por la Constitución Política. El artículo desarrolla su naturaleza, características principales, sujeto activo y pasivo, derechos que protege y requisitos para interponerlo. Finaliza con un análisis de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del Auto Acordado que lo regula.

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 Profesora titular de Derecho Constitucional, de Derecho Internacional Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile y del LLM Derecho UC. Ministra y ex Presidenta del Tribunal Constitucional.

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I. I NTRODUCCIÓN  Nadie discute, hoy en día, la diferencia entre derechos y garantías constitucionales. Aquellos corresponden a las facultades que se reconocen a todo ser humano en atención a su naturaleza (ser racional, sociable, trascendente y político) y que pueden o no encontrarse reguladas en el ordenamiento jurídico nacional o internacional.54  Las garantías constitucionales, por su parte, dicen relación con todos aquellos mecanismos que qu e instituye el ordenamiento jurídico para dar efectiva tutela a los derechos constitucionales, de forma que ningún titular quede privado de la posibilidad de ampararlos por carecer de la vía necesaria  para ese efecto. En este último sentido, el numeral 10 de los considerandos del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, que da origen al tema que hoy nos ocupa, señalaba: " Por muy perfecta que sea una declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección (...) ". Es a partir de esta constatación que nace el recurso de protección de las garantías constitucionales, regulado hoy por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, del año 1977, y modificado, sucesivamente, en los años 1992, 1998 y 2007. De todas las garantías previstas en la actualidad por el ordenamiento jurídico chileno (en el ámbito constitucional y legal), no caben dudas que el recurso r ecurso de protección de las garantías constitucionales ha ocupado la mayor cantidad de páginas en la literatura especializada. Desde el señero volumen del profesor Eduardo SOTO K LOSS su cedido LOSS55, del año 1982, se han sucedido 56 57 gran variedad de libros , artículos y monografías sobre esta materia, los que coinciden en sostener que la acción a cuyo análisis nos abocaremos constituye el más formidable aporte en el resguardo judicial de los derechos fundamentales de los últimos 30 años. 58 En cada una de esas referencias suele recordarse el origen del recurso de protección, sus características principales y la evolución jurisprudencial que ha tenido a través del tiempo. Para efectos del desarrollo de esta ponencia, nuestra nuestr a intención es poner el acento en algunos aspectos novedosos vinculados al desarrollo del recurso de protección en los últimos años. En consecuencia, si bien se reproducirán algunas cuestiones de carácter general atingentes a él, abordaremos, en detalle, la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida al Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el recurso de protección de las garantías constitucionales y la relación que puede existir, actualmente, entre este instituto y la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales, confiada al conocimiento y 54

 Esta es la base de la diferencia que algunos autores como Enrique P ÉREZ LUÑO toman en consideración para diferenciar los "derechos humanos"de los "derechos fundamentales". P ÉREZ LUÑO (2005). 55  SOTO KLOSS (1982). 56  GÓMEZ (2005) y ZAVALA (2007). 57  Por su vastedad, se reproducen, en la bibliografía, los datos de los artículos especialmente consultados para efectos de esta ponencia. 58  Véase, en particular, S OTO KLOSS (2007), pp. 25 y ss.

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decisión de nuestra Magistratura Constitucional desde la reforma a la Carta Fundamental de agosto de 2005.

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II. ORIGEN DEL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN En Chile, el artículo 143 de la Constitución Política de 1833 contempló el recurso de amparo para garantizar diversos aspectos referidos a la libertad personal. El artículo 16 de la Constitución de 1925 contuvo similar regulación. Durante la vigencia de la Carta de 1925 se fue generando la imperiosa necesidad de ampliar el recurso de amparo para proteger derechos distintos de la libertad personal. En dicha necesidad tuvo particular influencia la reiterada actitud de nuestros tribunales de justicia de declararse incompetentes para conocer de la nulidad de los actos de la administración,  basados en lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución, que confiaba a la ley la organización de los tribunales contencioso-administrativos, ley que jamás se dictó. El  profesor Eduardo SOTO K LOSS LOSS sostiene que " el resultado de tal inepcia tribunalicia fue pura  y simplemente una verdadera inmunidad jurisdiccional, frente a la cual se dio, obviamente, una indefensión de los particulares agraviados ante las ilegalidades de la administración y una ostensible denegación de justicia ". 59 En estas circunstancias, en el año 1972, se presentó al Congreso Nacional un proyecto de reforma constitucional para extender el amparo a la protección de otros derechos distintos a la libertad personal. Este proyecto se basó en un trabajo preparado por los profesores Jaime  NAVARRETE y Eduardo SOTO K LOSS LOSS.  No obstante, no fue sino s ino hasta el Acta Constitucional Nº 3, de 1976, en que el Recurso de Protección se incorpora a un texto constitucional chileno con una redacción muy similar a la que hoy contiene el artículo 20 de la Constitución Política. La idea que animó a la Comisión Constituyente en este sentido puede ilustrarse con el contenido del Documento " Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva Constitución" , de 26 de noviembre de 1973, en el que se señala: " Como instrumento esencial para la adecuada protección de los derechos humanos, la Constitución establecerá mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado, en todos los casos en que una garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado, restringido o coartado por los actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares " .

59

 SOTO KLOSS (2001), p. 422.

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III. N III.  NATURALEZA DEL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN: R ASGOS ASGOS PRINCIPALES La doctrina se ha encargado de precisar que, en el caso de la protección, no estamos  propiamente frente a un recurso. Se funda, para ello, en el hecho de que la voz " recurso" re curso" ha estado destinada a impugnar resoluciones judiciales, lo que no configura el objeto primordial de esta acción, pues ella apunta a amparar al afectado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de aquellos derechos expresamente consignados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, todo ello con las finalidades de restablecer el imperio del derecho (fin objetivo) y asegurar la debida  protección del afectado (fin subjetivo). Dichos Dichos actos u omisiones no sólo pueden provenir de un órgano del Estado sino que, a estas alturas, se reconoce que también pueden originarse en los particulares e, incluso, en las denominadas " jurisdicciones domésticas". 60 Así, el recurso de protección no participa de la característica que distingue a los " recursos" recur sos" en general, sin perjuicio de que se haya admitido que el juez puede ser legitimado pasivo en este tipo de acciones en casos límite en que se incurra por aquel en conductas manifiestamente ilegales o irregulares que afecten los derechos que ampara este instituto y que puedan colegirse y atribuirse a dichos actos u omisiones con rasgos de particular gravedad61 . En segundo lugar, se trata, evidentemente, de una acción instituida directamente por la Carta Fundamental (artículo 20) y que traduce el derecho de acceso a la justicia (artículo 19  Nº 3º) junto con el derecho de petición (artículo 19 19 Nº 14º). Se relaciona directamente con el hecho de que el Estado (y los órganos a través de los cuales se expresa) deben contribuir a crear el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, aunque con  pleno respeto a los derechos que la Constitución asegura  (artículo 1º, inciso cuarto). Asimismo, con la circunstancia de que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (artículo 5º, inciso segundo). El recurso de protección se diferencia, de esta forma, de otras acciones igualmente  protectoras de los derechos fundamentales, pero que gozan goz an de rango exclusivamente legal, como es el caso de la acción de tutela laboral (artículo 485 del Código del Trabajo), T rabajo), la acción especial establecida por la ley que establece medidas contra la discriminación (Ley  Nº 20.60962 ) y la acción de amparo ante el juez de d e garantía en materia penal (artículo 10 del Código Procesal Penal), por citar solo algunas. En tercer lugar, el recurso de protección, a juicio mayoritario de la doctrina, constituye constitu ye una acción cautelar de derechos fundamentales, puesto que la expresión " cautelar" significa,  precisamente, " medida o regla para prevenir la consecución de un determinado fin o  precaver lo que pueda dificultarlo " 63  . Ello queda demostrado, además, al examinar su 60

 SOTO KLOSS (2007), pp. 28-31.  PFEFFER (2000), p. 154. 62  Publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2012. 63 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 61

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origen histórico, que, entre nosotros, el profesor Enrique NAVARRO  extiende hasta las facultades protectoras de los tribunales de justicia y que detentaron hasta 1874. La mayoría de los autores recuerda que la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución tuvo presente que, antes de crearse esta acción especial, sólo existía su equivalente, el recurso recurs o de amparo o hábeas corpus, pero referido solamente al derecho a la libertad personal. Así, la defensa de bienes jurídicos de tanta trascendencia como la vida, la honra o la inviolabilidad del hogar quedaban entregados a las vías procesales ordinarias o especiales, casi siempre demasiado lentas o insuficientes para otorgar un resguardo genérico y oportuno al derecho conculcado dirigido a suprimir el agravio y a establecer prontamente su ejercicio legítimo. 64 Por lo tanto, si el recurso de protección nace como una forma de proteger derechos no cubiertos por el tradicional recurso de amparo o hábeas corpus, no podría dudarse de su carácter de acción cautelar, lo que, por lo demás, justifica que derive en un proceso de urgencia o sumarísimo, tal como lo ha reconocido el Auto Acordado de la Corte Suprema que lo regula. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que: " Constituye la acción de protección una acción de urgencia de carácter tutelar, que  permite a la CA y, eventualmente a la Corte Suprema, examinar sin forma de juicio y por vía simplemente indagatoria, si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente. En consecuencia, por la interposición de este recurso no se da lugar a un proceso de carácter contradictorio en que las partes puedan exponer sus respectivas posiciones y comprobar los hecho s que alegan  por los medios de prueba legal (...) ". " .65 Por su parte, y desde la doctrina, la profesora Carolina SALAS ha sostenido que: " La acción de protección es de naturaleza cautelar, es decir, su objetivo es proteger el goce y ejercicio de derechos fundamentales, restableciendo la situación a la realidad anterior a la afectación de tales derechos , de allí que resulte obvio que las providencias que  pueden decretar tanto las Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema en virtud del artículo 20 de la Constitución, son medidas cautelares, conservativas o innovativas, ya que son éstas las que aseguran en alguna medida la posibilidad de restablecer la situación del afectado al estado inmediatamente anterior a la afectación de sus derechos, las que en todo caso cesan una vez dictada la sentencia definitiva ". 66 Reafirma el carácter de acción cautelar que caracteriza el recurso de protección la circunstancia de que la sentencia que lo falla produce cosa juzgada formal67, pues tiene un carácter esencialmente provisorio acorde con su aludida naturaleza cautelar. En efecto, en el 64

 RÍOS (2010), p. 906.  Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 4737-2005, considerando 2º. 66  SALAS (2011), p. 423. 67  Como sostiene el profesor Francisco H OYOS, "mientras la cosa juzgada sustancial o material es la cualidad de inmutable de los efectos de la sentencia firme, en cuanto se pronuncia sobre el mérito (fondo), esto es, sobre las pretensiones de las partes, cubriendo lo resuelto en el propio proceso y en todo juicio posterior que se deseare abrir por alguna de las partes, concurriendo la triple identidad tantas veces mencionada, la cosa  juzgada formal o procesal, por la inversa, sólo precluye la posibilidad de reabrir debate en el mismo proceso en que la sentencia firme hubiera sido dictada, pero no en uno nuevo". HOYOS (1987), p. 201. 65

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recurso de protección puede ampararse la apariencia de un derecho que se encuentra controvertido, sin perjuicio de que, una vez fallado, se intente la correspondiente acción ordinaria para dirimir la controversia suscitada respecto de ese derecho. Este es,  precisamente, el sentido de la frase final contenida contenid a en el inciso primero pri mero del artículo 20 de la Constitución Política, en cuanto a que el recurso de protección puede interponerse " sin  perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes ". Con todo, no puede desconocerse que, para algunos, el referido carácter cautelar de la acción de protección resulta discutible. Entre quienes sustentan esa postura se encuentra el  profesor Andrés BORDALÍ, quien ha sostenido que " poco o nada puede tener de d e similar el  Recurso de Protección con el proceso cautelar, debido a que este último no busca tutelar directamente los derechos e intereses de los ciudadanos, a lo más tutelaría derechos e intereses de una manera lejana o indirecta, a través de la tutela del proceso principal, es decir, ese proceso declarativo o ejecutivo que requiere un andar pausado para poder cumplir adecuadamente su objeto procesal ". Asimismo, recuerda que " no aparece siempre claro un  peligro de daño en la demora de la decisión judicial, que no pueda ser morigerado vía medidas cautelares o precautorias tradicionales que se pueden obtener con los procesos ordinarios. Tampoco exigió el artículo 20 CPR una fianza o contracautela para asegurar los eventuales daños del recurrido "  , , agregando que " si en el procedimiento de protección  pueden dictarse medidas cautelares (orden de no innovar o suspensión), entonces ya no  puede ser considerado proceso cautelar, sino que será s erá un proceso sobre sob re el mérito, aunque sumario o sumarísimo, que produce cosa juzgada formal ". Todo lo anterior para concluir que se trataría de " un especial tipo de proceso sumario, en cuanto proceso de urgencia que  produce cosa juzgada formal, similar a los juicios sumarios posesorios o interdictos  posesorios que regula nuestro Código Cód igo de Procedimiento Civil ".68 Un cuarto rasgo distintivo del recurso de protección es que da origen a un proceso no contradictorio. Como señala el profesor Lautaro R ÍOS ÍOS, el recurso de protección " existe para restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida. Lo cual no requiere la existencia ni la presencia de contraparte, ya que ninguna prestación se pide contra nadie " 69 . Precisamente son las finalidades que persigue el recurso de protección —  restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado —   las que enmarcan su carácter no contradictorio, pues no se trata de obtener una prestación, como se ha indicado, sino que de amparar un derecho legítimo que se ha visto amenazado, perturbado o privado. Ello, independientemente de la discusión de fondo acerca de la naturaleza de ese derecho, lo que queda de relevancia con la frase final contenida en el inciso primero del artículo 20 de la Carta Fundamental que se ha recordado. El profesor Andrés BORDALÍ  discrepa de la conclusión anotada, pues, basándose en que el recurso de protección constituye " un especial tipo de proceso sumario " , concluye que " siempre en él se deben contraponer dos partes en términos de contradicción, instituyendo un debate donde se contrastará la pretensión de protección con la eventual resistencia del demandado ". Agrega que " el problema que se presenta con la regulación que le dio la Corte 68

 BORDALÍ (2004), pp. 281-285.  RÍOS (2010), p. 909.

69

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Suprema en el referido auto acordado al Recurso de Protección, radica en que el derecho a contradecir no se encuentra adecuadamente reconocido ". 70

Por último, se ha sostenido que el recurso recur so de protección no constituye un juicio declarativo de derechos, esto es, requeriría que los derechos que se estiman amagados tengan el carácter de indubitados superando la condición de meras expectativas. Esta posición, sostenida reiteradamente por las Cortes, ha llevado a fallar que el recurso de protección no puede ser utilizado como medio para debatir acerca de la propiedad sobre inmuebles o para resolver conflictos de deslindes entre predios colindantes o para zanjar conflictos sobre incumplimiento de contratos de ejecución de obras licitadas o, en fin, para revisar una liquidación tributaria. 71

70

 BORDALÍ (2004), p. 286.  ZAVALA (2009), pp. 6 y ss.

71

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IV. DERECHOS AMPARADOS POR EL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN El Constituyente de 1980 no protegió con el recurso de protección todos los derechos asegurados por el artículo 19 de la Carta Fundamental. Se aprecia una clara exclusión de los " derechos sociales " que implican metas o ideales de acción que no podría exigirse de determinado acreedor y cuya satisfacción ha solido quedar supeditada a la capacidad que el Estado tenga en un momento histórico determinado72. En el debate sostenido al interior de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución resultó decidora la posición del comisionado Jaime Guzmán, quien dejó constancia de que: " Siempre ha insistido en la diferencia existente en los derechos que se consagran, en un orden de distinción que apunta a clasificarlos en dos tipos: primero, aquellos respecto de los cuales el ejercicio de ese derecho puede ser llevado a cabo por el titular al que se le asigna, siempre y cuando nadie lo entorpezca con una acción ilícita y que, por lo tanto, los recursos que se consagren para garantizar ese ejercicio son elementos suficientes para garantizarlos en la práctica; y segundo, los nacidos como frutos de la incorporación de los aspectos económico-sociales al orden constitucional, que están vinculados o ligados a la capacidad económica del Estado y a la realidad del ordenamiento o de las manifestaciones de la vida económica y social, en cada instante histórico determinado " 73. Agregaba que: " Es evidente que el recurso de protección no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida satisfacción, de la capacidad económica del Estado o de las potencialidade s culturales de la población, como sucede con el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social u otros ". 74 La posición reseñada del comisionado Jaime Guzmán — asumida asumida por la gran mayoría de los integrantes de la Comisión —  explica  explica que el listado de derechos amparados por p or el recurso de protección que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política se enmarque  básicamente dentro de los denominados " derechos civiles y políticos " , mientras que los derechos económicos, sociales y culturales quedaron fuera de la órbita de esta acción.75 Concretamente, los derechos taxativamente enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental son los siguientes:  El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (Artículo 19 Nº 1º).  —  El  La igualdad ante y en la ley (Artículo 19 Nº 2º).  —  La  —   La prohibición de ser juzgado por comisiones especiales (Artículo 19 Nº 3º, inciso

quinto).

72

 ACUÑA (2006) e HIERRO (2007).  Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política. Sesión Nº 194, de 25 de marzo de 1976. 74  Citado por N AVARRO (2009), pp. 147-148. 75  BUSTOS (2009), p. 232. 73

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  El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia  —  El

(Artículo 19 Nº 4º).

 —   La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (Artículo 19

 Nº 5º).

  La libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y libre ejercicio de los  —  La

cultos (Artículo 19 Nº 6º).

 La libertad de elegir cualquier sistema de salud, estatal o privado (Artículo 19 Nº 9º, inc  —  La

iso final).

 La libertad de enseñanza (Artículo 19 Nº 11).  —  La  La libertad de opinión e información (Artículo 19 Nº 12).  —  La  El derecho de reunión (Artículo 19 Nº 13).  —  El  El derecho de asociación (Artículo 19 Nº 15).  —  El  La libertad de trabajo, en lo relativo r elativo a esa misma libertad y al derecho a su libre elección  —  La

y libre contratación, así como en lo referente a que ninguna clase de trabajo puede ser  prohibida, salvo las prohibiciones pr ohibiciones constitucionales y a que se prohíbe exigir la afiliación o desafiliación como requisito para desempeñar un trabajo (Artículo 19 Nº 16).  El derecho de sindicación (Artículo 19 Nº 19).  —  El  La libre iniciativa en materia económica (Artículo 19 Nº 21).  —  La  La no discriminación arbitraria en materia económica (Artículo 19 Nº 22).  —  La   El derecho a la propiedad o libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes  —  El

(Artículo 19 Nº 23).

 El derecho de propiedad, incluyendo la propiedad minera y la propiedad sobre las aguas  —  El

(Artículo 19 Nº 24).

 El derecho de autor y la propiedad industrial (Artículo 19 Nº 25).  —  El También se puede interponer el recurso de protección respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación si se cumple con los requisitos indicados en el inciso segundo del artículo 20 de la Constitución Política y que serán mencionados más adelante cuando se aluda a las causales que permiten accionar de protección. Pese a que, según lo expresado, el Constituyente de 1980 excluyó la posibilidad de amparar los derechos sociales a través del recurso de protección, ellos han sido objeto de tutela 43

mediante dos tipos de razonamientos utilizados por las Cortes. El primero, es lo que ACUÑA 76   denomina la tesis de la " conexión" , esto es, vincular el derecho social que se alega amenazado, perturbado o privado con un derecho que sí está protegido con el recurso de  protección (v. gr. el derecho a la salud en relación con el derecho a la vida77 ). El segundo, que es una especificación del primer mecanismo, ha dado origen a la tesis de la "  propietarización de los derechos" , en la medida que el derecho social que se supone vulnerado se protege a través del derecho de propiedad (v. gr. el derecho a la educación78 , el derecho a la seguridad social79 ) o de la igualdad ante la ley (v. gr, el derecho a la educación80 ). Finalmente, y en lo que atañe a este acápite, es importante consignar que la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia ha ido admitiendo, paulatinamente, la posibilidad de interponer el recurso de protección en el ámbito de las infracciones derivadas de un contrato que involucran relaciones entre particulares. Así, y como precisa el profesor  NAVARRO, a través de los recursos de protección, los tribunales han amparado algunos  principios fundamentales en materia de d e contratos, como —  por ejemplo —  la   la intangibilidad de los mismos. Asimismo, las Cortes de Apelaciones han resguardado los derechos que emanan de ciertos contratos (arrendamiento, suministro de servicio telefónico o de energía eléctrica, sociedad anónima cerrada, transacción, inversión extranjera, salud, transporte internacional, concesión de avisaje, compraventa de bosque, cuenta corriente bancaria y seguro, entre otros) cuando se trata de infracciones graves originadas, por ejemplo, en actos unilaterales de una de las partes, y con el objeto de mantener el statu quo para que la materia de fondo sea discutida en los tribunales a través de las acciones ordinarias. 81

76

 ACUÑA (2006). "(...) a la fecha no hay garantía ni existe certeza de que la recurrida haya adoptado las medidas necesarias  para que los elementos contaminantes contaminantes de distinta naturaleza advertidos por la auroridad sanitaria local en las aguas servidas escurridas desde las que son tratadas en la planta de la que es titular, bien se hayan eliminado del todo o al menos se encuentren debidamente controlados al punto que su presencia no importa una amenaza a las garantías del derecho a la vida, salud y a la de vivir en un medio libre de contaminación, las que se encuentran consagradas en los números 1º, 2º, y 8º del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, ya no tan sólo de la persona de la recurrente sino que de toda esa comunidad, dadas las particularidades del caso de que se trata". Corte Suprema de 30 de septiembre de 2013, Rol Nº 4294-2013. 78  La calidad de estudiante universitario faculta al interesado para acceder al respectivo título profesional, lo que configura una especie de propiedad que está amparada por el artículo 1 9 Nº 24 de la Constitución Política. Corte Suprema de 6 de abril de 1989. Gaceta Jurídica Nº 106, p. 27. 79  Los beneficios de una pensión de jubilación, debidamente reajustados, forman parte del patrimonio de la persona y están amparados por el artículo 19 Nº 24 de la Ca rta Fundamental. Corte de Apelaciones de Santiago de 28 de agosto de 1986. Revista de Derecho y Jurisprudencia Nº 83, p. 185. 80  La expulsión de un alumno sin seguirse el procedimiento fijado por el estatuto reglamentario configura una infracción a la igualdad ante la ley asegurada por el artículo 19 Nº 2º de la Carta Fundamental. Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de diciembre de 1 989. Gaceta Jurídica Nº 114, p. 40. 81  NAVARRO (2002), p. 67. 77

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V. SUJETO ACTIVO DEL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política concibió esta acción con gran amplitud. La expresión inicial del artículo 20  — " El que " —  constituye  constituye una confirmación de que el recurso de protección confiere una amplia titularidad activa. Específicamente, puede ser deducido por nacionales o extranjeros y que, a su vez, sean:  Personas naturales.  —  Personas  Personas jurídicas.  —  Personas  Personas simplemente morales o asociaciones que no gozan de personalidad jurídica.  —  Personas  Una sucesión hereditaria.  —  Una  Organismos públicos.  —  Organismos En el caso del recurso de protección por vulneración al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, se ha resuelto que, siendo este un derecho propio de las  personas naturales porque emana de la naturaleza humana, quien deduce el recurso de  protección, por sí o por medio de un tercero ter cero que lo hace en su nombre, además de afectado 82 ha de ser persona natural. Uno de los debates más interesantes en torno al recurso de protección se ha producido respecto a la posibilidad de que esta acción pueda ser interpuesta por personas concebidas  pero no nacidas n acidas aún. En esta materia materi a resulta clarificadora la sentencia sent encia dictada di ctada por la Corte C orte Suprema en el recurso de protección deducido para impedir la aprobación y comercialización del fármaco " Postinal" (que corresponde a una de las expresiones de la " píldora del día después" ). En dicha oportunidad, el máximo tribunal expresó: " Que " Que el medio o arbitrio procesal que constituye el Recurso de Protección, se encuentra establecido en términos muy amplios, precisamente para amparar y resguardar el ejercicio de aquellos derechos que se estiman más preciados por los individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza (...). Que (...) la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que  pudieren ser afectados afe ctados por la acción que se denuncia como arbitraria arb itraria o ilegal, aun cuando no se sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo individualizador. Esto no significa que el Recurso de Protección se utilice en el  caso presente, como acción  popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos los tribunales han acogido recursos de

82

 PFEFFER (2000), p. 155.

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 protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro. Es así que en el caso de una acción arbitraria o ilegal que amenaza un derecho  fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza  — lo lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre —   pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista  precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de  proteger contra una amenaza, amen aza, acción por definición referida refer ida a la existencia del sujeto su jeto en el 83  futuro ".

El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre el Recurso de Protección, publicado en el Diario Oficial de 8 de junio de 2007, señala que el recurso se interpondrá por el afectado o  por cualquier cu alquier otra persona en su nombre, nombr e, capaz c apaz de d e parecer par ecer en juicio, aunque aunq ue no tenga para p ara ello mandato especial, por escrito o en papel simple y aun por telégrafo o télex (artículo 2º).

83

 Corte Suprema, Rol Nº 2186-01.

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VI. SUJETO PASIVO DEL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN El agravio que hace procedente el recurso de protección puede provenir de particulares, de la Administración del Estado (según el concepto contenido en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado), de la Contraloría General de la República (tanto en sus funciones de control jurídico (toma de razón), judiciales (juicio de cuentas) como normativas e interpretativas (dictámenes) y de las jurisdicciones domésticas. En el caso de los agravios provenientes del juez84, el profesor SOTO K LOSS LOSS admite esta  posibilidad sólo en el caso que el recurso de protección constituya constituya un remedio pronto y eficaz cuando la vía de los recursos procesales ordinarios conduzca a una denegación o dilación de  justicia o a un agravio irreparable, todo lo cual está entregado a la apreciación del tribunal de  protección. 85Coincide con dicha opinión el profesor PFEFFER , para quien q uien  — tal tal como ya se adelantó — , si bien el recurso de protección " no procede en general contra actos  jurisdiccionales, esta vía debe admitirse en aquellos casos límite en que se incurra en conductas manifiestamente ilegales o irregulares que afecten alguno de los derechos garantizados por el artículo 20 de la Constitución " , agregando que: " Tal ha sido por lo demás el criterio prevaleciente en nuestros tribunales ". 86 Distinta es, a nuestro juicio, la procedencia del recurso de protección cuando se trata del legislador. El legislador no podría actuar ilegalmente, puesto que él está facultado para cambiar o modificar las leyes previamente aprobadas. Sin embargo, podría admitirse que el legislador actuara arbitrariamente y, al hacerlo, causara perturbación o privación de alguno de los derechos protegidos por esta acción constitucional. En nuestro concepto, en tal caso, estamos claramente frente a un problema de constitucionalidad que no es de resorte de los tribunales de protección (Cortes de Apelaciones en primera instancia y Corte Suprema en segunda instancia) sino que del Tribunal Constitucional, Co nstitucional, en ejercicio de las competencias que le confiere el artículo 93 de la Carta Fundamental, y ya se trate de una inconstitucionalidad de forma (vicios en la formación de la ley) o de fondo (pugna sustantiva con algún precepto constitucional como el artículo 19 que asegura los diversos derechos fundamentales). Sin embargo, el profesor Salvador MOHOR   se basa en antecedentes del proceso de formación de la Constitución para sostener que el recurso de protección sí sería procedente en casos de inconstitucionalidad de forma. Al efecto, recuerda que: " Las actas de la CENC dan testimonio de la respuesta que dio el presidente de dicha comisión, don Enrique Ortúzar Escobar, ante la interrogante de si el RP procedía o no en contra de las leyes, a lo que responde negativamente, pero precisando que sí procedía en cambio, en contra de los 84

 Para una visión estadística de recursos de protección deducidos contra actuaciones judiciales, véase G ÓMEZ (2005), pp. 159 y ss. Con todo, este autor advierte que teniendo presente las críticas que despierta la posibilidad de recurrir de protección frente a la actividad jurisdiccional, " y dadas las deficiencias estructurales e structurales que presenta el RP, sobre todo para tutelar los derechos fundamentales frente a resoluciones judiciales, en especial, sentencias, cabe crear una nueva acción constitucional, donde se tutelan los derechos frente a resoluciones judiciales. El órgano natural para ello debiera ser el tribunal constitucional (...), p. 235. 85  SOTO KLOSS (1982), p. 352. 86  PFEFFER (2000), p. 154.

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acuerdos adoptados por las cámaras en la eventualidad de configurar un acto u omisión ilegal o arbitrario que afectara el legítimo ejercicio de las personas. Lo anterior lleva a  pensar que las leyes formalmente irregulares se ven despojadas de su calidad de tal, por incumplimiento de las formalidades Constitucionales de las que depende s u nacimiento. Por tanto, desprovistas de su forma, sólo resta la materialidad de un acuerdo recurrible eventualmente de protección ". 87

87

 MOHOR (2010), p. 341.

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VII. R EQUISITOS EQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE EL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo pronunciado el 29 de septiembre del año 2000, indicó que para que un recurso de protección sea acogido deben concurrir, copulativamente, los siguientes requisitos: a) legitimidad activa; b) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección; c) que se pruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; d) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; e) que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; y f) que se interponga en el  plazo fatal de quince días corridos (hoy (ho y son treinta).88 Sin perjuicio de lo expresado, la doctrina está conteste en que los requisitos que deben concurrir para interponer un recurso de protección son los siguientes: 1. El agravio debe provenir de un acto o de una omisión

La omisión consiste en no hacer algo, a raíz de lo cual se va a afectar el derecho de una  persona o de un grupo. En cuanto a los actos, se ha sostenido que pueden revestir dos formas diferentes: a) Vías de hecho: Se trata de actos compulsivos que alteran el orden jurídico existente. Así, mediante el recurso de protección, se trata de reconstituir ese orden jurídico, independientemente de lo que se resuelva, en definitiva, sobre el fondo del asunto.  b) Desconocimiento de un derecho indudable o no seriamente controvertido: En este caso, no se trata de poner término a un problema de hecho, sino que de dar solución, en forma definitiva, a un problema que no puede resolverse por las vías tradicionales.89 Lamentablemente, nuestros tribunales han sostenido la tesis de que ante derechos que no tienen el carácter de indubitados no procede el recurso de protección90 , en circunstancias que el espíritu con que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución concibió a esta acción, indica que basta que exista la apariencia de un derecho indubitado para que la CA respectiva entre a analizar el fondo del recurso de protección deducido y brinde el amparo que solicita el recurrente, sin perjuicio de que una acción posterior, de lato conocimiento, se pronuncie sobre el derecho mismo. 91 Debe recordarse, asimismo, que, en el caso del recurso de protección referido al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 Nº 8º de la Constitución Política), la reforma constitucional de agosto de 2005 permitió deducir esta acción tanto respecto de actos como de omisiones (que además sean imputables a una autoridad o persona

88

 Rol Nº 275-2000, considerando 1º.  PAILLÁS (2002), p. 79. 90  Véase, a modo de ejemplo, sentencia Corte Suprema, Rol Nº 1073-01, de 4 de abril de 2001. 91  Informe Constitucional Nº 2411 de 16 de febrero de 2001. 89

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determinada), en circunstancias que, en el texto original de la Carta, sólo se permitía respecto de actos. 2. El acto u omisión debe ser ilegal o arbitrario

Para el profesor SOTO K LOSS LOSS, si el recurso de protección persigue restablecer el imperio del derecho, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad del acto o de la omisión que se denuncia constituyen especies de antijuridicidad o situaciones contrarias a derecho. 92 Específicamente, lo arbitrario es aquello carente de razonabilidad o justificación, lo que se funda en el mero capricho. La Corte de Apelaciones de Concepción ha precisado pr ecisado que un acto es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente. El arbitrio no es sino la voluntad no gobernada por la razón, sino por un impulso instintivo o por una idea o propósito sin motivación aparente, fuera de las reglas ordinarias y comunes. 93 Así, para que exista arbitrariedad debe haber carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar, ausencia aus encia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o, aun, inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea, una actuación carente de fundamentación. 94 Lo ilegal, en cambio, es lo que contraviene una norma jurídica precisa. La ilegalidad se configura frente a una infracción general al ordenamiento jurídico vigente comprendiendo,  por lo tanto, la ley (en sus diversas especies), esp ecies), los reglamentos, las ordenanzas, ordenanzas , los decretos e, incluso, la ley del contrato. La infracción a la Constitución, por su parte, parece quedar fuera del ámbito del recurso de protección, pues forma parte de las competencias competen cias del Tribunal Constitucional conforme a lo que dispone el artículo 93 de la Carta Fundamental. Así se ha fallado por la Corte Suprema. 95 3. El acto u omisión arbitraria o ilegal debe causar privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos amparados por el recurso de protección

La perturbación implica un trastorno del orden y conjunto de las cosas, o bien, un trastorno de su quietud y sosiego, la alteración de una situación pacífica y tranquila como resultado del acto u omisión de un tercero. La privación consiste en despojar o impedir, de modo entero y total, el legítimo ejercicio de uno de los derechos protegidos por el recurso. La amenaza se refiere al hecho de sobrevenir, de modo inminente, una afectación de los derechos protegidos por esta acción cautelar. La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución entendió que la idea de amenaza al legítimo ejercicio de un derecho se identifica con " peligro " peligro inminente " . En este mismo sentido, la Corte Suprema ha precisado que basta 92

 SOTO KLOSS (1982), p. 188.  Corte de Apelacionesde Concepción, Rol Nº 332-2004. 94  ZAVALA , p. 13. 95  Corte Suprema, Rol Nº 1643-03, de 3 de junio de 2003. 93

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que exista un temor razonable de que pueda producirse un atropello a los derechos que la Constitución asegura para que pueda deducirse el recurso de protección. 96 4. El derecho que se alega privado, perturbado o amenazado debe ejercerse legítimamente, esto es, conforme al ordenamiento jurídico

Este requisito debe ser entendido como una aplicación del clásico principio según el cual no es lícito aprovecharse del propio dolo.

96

 Corte Suprema, Sentencia Rol Nº 983-93.

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VIII. CONSTITUCIONALIDAD DEL AUTO ACORDADO SOBRE EL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN Tal como se ha recordado en el capítulo I, el recurso de protección de las garantías constitucionales fue establecido, por primera vez en Chile, en el inciso segundo del artículo 2º del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales que expresó: " La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso ". En consecuencia, y basada en esta habilitación constitucional, la Corte Suprema dictó el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales con fecha 29 de marzo de 1977 ( Diario Oficial de 2 de abril de 1977). El  profesor SOTO K LOSS LOSS recuerda, al efecto, que " tardó más de seis meses la Corte Suprema en dictar el auto acordado para su tramitación que la norma citada (inc. 2º) le ordenaba; y lo hizo después de varias presentaciones de algunos abogados  — v.gr. v.gr. el profesor Otero 97  Lathrop —  en  en que la urgían para su dictación (...) ". Con posterioridad, al entrar en vigencia la Constitución de 1980, pudo observarse que la referida habilitación a la Corte Suprema no se mantuvo. El artículo 20 se limitó a indicar quién podía deducir un recurso de protección, en qué supuestos, el tribunal competente para conocer de él, las medidas genéricas que podía adoptar y la finalidad del recurso, sin referirse refer irse a su tramitación. En este último sentido, debe señalarse que no sólo no se s e mantuvo la facultad de la Corte Suprema de regular la tramitación del recurso a través de un auto acordado sino que tampoco se hizo expreso encargo al efecto al legislador. Al discutirse el texto del referido artículo 20 en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, se dejó constancia de la supresión de la atribución conferida originalmente a la Corte Suprema para arbitrar lo necesario, con el objeto de hacer rápido y eficaz el  procedimiento. Las razones que se esgrimieron en aquella oportunidad fueron las siguientes: En primer lugar, porque tiene esa facultad. En segundo lugar, porque significa alargar i nnecesariamente la disposición y, en tercer lugar, porque podría enten derse que, en otros casos, al no decirlo expresamente, la Corte Suprema no tendría dicha facultad 98. Del mismo modo, en el Consejo de Estado, el consejero Julio Philippi indicó que era innecesario el inciso final, dado que la Corte Suprema posee la facultad de dictar autos acordados, por lo que, si se establecía tal atribución en la Carta Fundamental, podría llegarse a la absurda conclusión de que dicho auto acordado tenía la jerarquía de norma constitucional. Por su parte, don Enrique Ortúzar explicó que " en la fecha en que se redactó la norma observada no se había dictado aún ningún auto acordado sobre tan importante materia " , por lo que concordó en que, por ese momento, el precepto resultaba innecesario. Por esta razón se acordó, por unanimidad, suprimir el inciso final del artículo 20 del anteproyecto.99 Parece claro, entonces, que desde el punto de vista de los antecedentes de gestación de la norma contenida en el artículo 20 de la Constitución Política, no se puso en duda que la Corte 97

 SOTO KLOSS (2007), p. 25.  Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política. Sesión Nº 215, 29 de mayo de 1976. 99  Antecedentes citados en el considerando 13º de la sentencia Rol Nº 1557, de 14 de abril de 2011. 98

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Suprema había estado y seguía estando habilitada, después de la vigencia de la Carta, para regular, mediante auto acordado, la tramitación del recurso de protección. De allí que se haya sostenido que " siguió vigente el Auto Acordado de 1977 para todos los efectos legales.  Durante la década de los 80 el recurso tomó un auge y una fuerza impresionantes. Todas las las 100 Cortes del país incrementaron sus ingresos casi en progresión geométrica (...) ". La propia Corte Suprema participó de ese entendimiento, pues, al modificar el Auto Acordado del año 1977, el 27 de junio del año 1992, tuvo presente, tal y como se recuerda en los considerandos del nuevo auto acordado, que " la Constitución Política de la República no señaló la forma en que debería tramitarse la acción de protección de garantías constitucionales que consagra en su artículo 20, ni entregó expresamente a la ley su reglamentación ". Con todo, las explicaciones que se han entregado no convencieron a un sector importante de la doctrina especializada que estimó que, con posterioridad a la vigencia de la Carta de 1980, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, devino en inconstitucional al haber desaparecido la habilitación expresa que le entregaba a la Corte Suprema el Acta Constitucional Nº 3º y,  porque, de conformidad con el artículo 63 Nº 3º de la Carta, el procedimiento para tramitar el recurso de protección era una materia entregada a la reserva legal. En el último sentido anotado se ha argumentado que " el tribunal olvida que las materias de las que se hace cargo el auto acordado impugnado son propias y exclusivas del dominio legal, por ende, ya desde su inicial acercamiento al tratamiento del tema, se desconoce la inconstitucionalidad competencial de que adolece esta normativa, ya que la Carta establece una reserva de ley orgánica y funcional, la que es evidente y que a nuestro juicio se agrava si consideramos que esta normativa infra legal no regula cuestiones que afecten el  funcionamiento interno de los tribunales de justicia, sino que su objeto de regulación es el ejercicio del derecho a la protección judicial y a la tutela judicial efectiva en cuestiones de derechos fundamentales, estableciendo condiciones y requisitos para su ejercicio, así como la posibilidad de ser condenado en costas, cuando se estime que la petición no es plausible ".101 Una posición diferente ha sido esbozada por el profesor Emilio PFEFFER , para quien " la regulación en lo concerniente a su tramitación y fallo es materia de reserva legal, no obstante lo cual resulta pertinente el ejercicio de las facultades de la Corte Suprema ante la inacción del legislador en esta materia " 102 . Esta idea, sostenida por el profesor Emilio PFEFFER , parece insinuar que nos encontraríamos frente a un caso de inconstitucionalidad  por omisión del legislador, esto es, que éste ha dejado sin ejecutar alguna disposición dispos ición de la Carta Fundamental  — en en este caso, el artículo 20, que regula el recurso de protección —  tornándola inoperante o simplemente programática, lo que viene a colisionar con la fuerza normativa directa de la Constitución — consignada consignada en el inciso segundo del artículo 6º —   que  —  que 100

 SAENGER (2000), p. 180.  SALAS (2011), p. 422. 102  PFEFFER (2000), p. 158. 101

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supone, precisamente, que no puede concebirse que existan preceptos fundamentales que no tengan posibilidad de aplicarse.103 Frente a esas visiones opuestas, el profesor Lautaro R ÍOS ÍOS  ha planteado una postura  pragmática al sostener que: " La inconstitucionalidad teórica del Auto Acordado de 1992 decae frente a la legitimación que le otorga su aplicación diaria y su universal univers al acatamiento, amén de sus innumerables ventajas procesales sobre el A.A. de 1977 ". 104 Atendida la polémica que ha despertado, desper tado, a través del tiempo, la constitucionalidad cons titucionalidad del Auto Acordado de la Corte Suprema que regula el recurso de protección, es que revisten gran importancia los pronunciamientos que, sobre esta materia, ha expedido el Tribunal Constitucional en las sentencias roles números 1557105 y 1812, 1816 y 1817 (estas últimas acumuladas)106 . En dichas sentencias, nuestra Magistratura ha avalado la constitucionalidad del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección por las siguientes razones: 1. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados, como normas generales y abstractas, forma parte de la superintendencia económica de que goza el máximo tribunal conforme al artículo 82 de la Constitución Política. 2. Si la Carta Fundamental ha reconocido la posibilidad de que la Corte Suprema ejerza facultades normativas, como la dictación de autos acordados, para propender al más eficaz cumplimiento de las funciones jurisdiccionales que le han sido confiadas, existe una directa relación entre tal facultad y el principio de independencia de los tribunales en el cumplimiento de los cometidos que la misma Constitución les ha confiado conforme a su artículo 76. 3. Que la facultad de dictar autos acordados tiene antecedentes jurisprudenciales muy antiguos, como es el caso de un fallo de la propia Corte Suprema, del año 1926, que expresa que, en ejercicio de dicha facultad, le corresponde velar por la pronta y cumplida administración de justicia, pudiendo, con tal fin, establecer, de acuerdo con las normas legales, lo que crea más acertado para asegurar el mejor servicio judicial. 4. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados fue validada por la reforma constitucional de 2005 al confiar al Tribunal Constitucional la atribución de controlar la 103

 El Tribunal Constitucional utilizó el argumento de la fuerza n ormativa directa de la Constitución, basada en su artículo 6º, al pronunciarse sobre la solicitud de incompetencia alegada por el Servicio de Impuestos Internos en uno de los primeros requerimientos de inaplicabilidad deducidos ante nuestra Magistratura respecto del artículo 116 del Código Tributario, hoy derogado. STC Rol Nº 472, de 2006. 104  RÍOS (2010), p. 914. 105  En esta oportunidad se impugnó el apartado 11 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, referido a la facultad de que gozan las Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema de imponer condena en costas cuando lo esti men procedente. 106  En estos roles se impugnó el apartado 7 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales que faculta a la Corte Suprema, al conocer de la apelación de un recurso de protección para resolver que el recurso sea visto previa vista de la causa, si lo estima conveniente y se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por el recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento.

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constitucionalidad de dichas normas (artículo 93, inciso primero, Nº 2º de la Constitución Política). 5. Recuerda su jurisprudencia previa (Rol Nº 783) en el sentido que, en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la Constitución no le ha reservado, el propio órgano judicial puede autorregularse, aunque sin contradecir normas legales y menos constitucionales, lo que examina, en cada caso, respecto de la norma específica del Auto Acordado que ha sido impugnada. 6. En materia de costas, apunta que la competencia de los tribunales de protección para imponerlas, arranca del propio artículo 20 de la Carta Fundamental, que mandata al respectivo tribunal para " adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ", " , lo cual se relaciona con el hecho de que el recurso de protección es una acción cautelar de los derechos que la Carta Fundamental aseg ura y reconoce. Ello, unido al hecho de que la posibilidad de condenar en costas tiende a precaver la utilización de los procedimientos en forma dilatoria o contraria a la probidad y buena fe desde que el mismo artículo 20 permite perseguir los actos u omisiones " arbitrarios" o " ilegales" . Luego, el fundamento de la condena en costas es claramente constitucional. En nuestro concepto, y pese a la claridad de los fallos expedidos por el Tribunal Constitucional, el cuestionamiento sobre la constitucionalidad del Auto Acordado de la Corte Suprema que regula el recurso de protección seguirá manteniéndose, lo que hace aconsejable aconsejabl e que el legislador aborde directamente la tarea de regular las acciones protectoras de derechos fundamentales de rango constitucional siguiendo el ejemplo adoptado por países como Perú a través de su Código Procesal Constitucional.

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IX. ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Y R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN Un último punto al que nos interesaría referirnos se vincula con la relación que puede existir entre la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, confiada al Tribunal Constitucional, y el recurso de protección, del que se ocupan las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. Esta relación, en general, no ha concitado la preocupación de la doctrina especializada, con la excepción del artículo del profesor MOHOR , del año, 2010, publicado en la  Revista de  Derecho Público de la Universidad de Chile, en el que se hace cargo de la hipótesis de que un precepto legal formalmente irregular pueda ser atacado tanto mediante la acción de inaplicabilidad, como mediante el recurso de protección, dependiendo de las condiciones y circunstancias concurrentes. Su conclusión es que, mientras el recurso de protección ataca de modo directo el acto ilegal o arbitrario, representado en este caso por el precepto legal irregular, bajo el presupuesto de concurrir los demás requisitos indicado en el artículo 20 de la Constitución, el requerimiento de inaplicabilidad presupone la existencia de una gestión  judicial previa que se encuentre radicada en un tribunal ordinario o especial. Además — según según indica —   el recurso de protección opera por vía de acción, en tanto que la acción de inaplicabilidad lo hace por vía de excepción, en el contexto de la gestión judicial pendiente de que se trata. 107 El tema resulta relevante, porque una cantidad importante de gestiones judiciales que sirven de fundamento a la presentación de requerimientos de inaplicabilidad está constituida  por recursos de protección que qu e se ventilan ante las distintas Cortes del país. La duda que puede presentarse se refiere a la diferencia que existe entre el pronunciamiento de la respectiva Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, si procede, respecto del que expide el Tribunal Constitucional, pues, en ambos casos, estaría en juego la defensa del  principio de supremacía constitucional. No puede desconocerse, desde des de esta perspectiva, que qu e tanto el tribunal de protección como el Tribunal Constitucional actúan en ejercicio de la  justicia constitucional entendida como el conjunto de mecanismos destinados a dar efectivo resguardo al principio ya aludido, situación que, en otros países, no presenta las mismas características que en Chile, en la medida que es el propio Tribunal Constitucional a quien se le ha confiado el conocimiento y fallo de la acción de amparo de los derechos fundamentales.108 De hecho, el punto fue planteado en el requerimiento recaído en el Rol Nº 2113 por la Corporación Administrativa del Poder Judicial, el evacuar el traslado de fondo, sosteniendo que habida consideración a que la gestión pendiente estaba constituida por un recurso de  protección, " este Excmo. tribunal carece de atribuciones para pronunciarse sobre la materia, porque se trata de un asunto entregado por el constituyente a los tribunales superiores de justicia ordinaria, atribución que debe entenderse como exclusiva y excluyente, única forma en que puede tener aplicación práctica y real ". Agregaba la Corporación que la diferencia entre tutela de las garantías constitucionales y la aplicabilidad 107

 MOHOR (2010), pp. 340 y 342.  Véase FIX-ZAMUDIO y FERRER MAC-GREGOR (2006).

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de una norma legal para resolver la tutela que le correspondería al recurrente, " Carece completamente de importancia, porque en términos prácticos la declaración de inaplicabilidad por contravenir una garantía constitucional llevaría a que la tutela se decidiera en sede constitucional, haciendo inútil la participación de la Corte de Apelaciones respectiva y dejando sin aplicación el texto expreso del artículo 20º de la Constitución Política ". El fallo del Tribunal Constitucional no se hace cargo de este argumento, a diferencia de la disidencia del Ministro Vodanovic, para quien precisar la diferencia entre ambos institutos la inaplicabilidad y el amparo de derechos fundamentales —   resultaba de la máxima  — la importancia no sólo en función de la legitimidad del pronunciamiento del tribunal en el caso concreto de que se trataba sino, porque, de haberse aceptado el argumento de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, implicaría que la propia Magistratura Constitucional había vulnerado el principio de clausura del derecho público consignado en el inciso segundo del artículo 7º de la Carta Fundamental. En ese contexto, el Ministro Vodanovic argumenta que, de la historia de la reforma constitucional de 2005, se colige que el Constituyente no quiso limitar la competencia del Tribunal Constitucional a vicios de inconstitucionalidad referidos a la parte orgánica de la Carta Fundamental, pues expresamente le confió revisar la constitucionalidad de los autos acordados de los tribunales superiores de justicia cuando una un a persona haya sido afectada "en dispues to en el respetivo r espetivo auto acordado. el ejercicio de sus derechos fundamentales " por lo dispuesto En segundo término, y atendida la característica de control concreto que rodea a la acción de inaplicabilidad, la sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional se relaciona con las circunstancias precisas propias de la gestión pendiente, lo que no significa que, en otro recurso de protección que involucre la aplicación de la misma norma impugnada, vaya a expedirse una declaración idéntica. Precisando, a continuación, la diferencia entre entr e ambos institutos, el Ministro argumenta que la declaración de inaplicabilidad " importa, " importa, para el Caso concreto, un reconocimiento de que la aplicación de ese precepto legal pugna con la Carta Fundamental, pero no se pronuncia sobre el determinado acto u omisión recurrido  — distinto distinto a la impugnación de una norma  precisa —  que   que bien podría estar amparado en otras disposiciones que, a juicio del juez de  fondo, permitieran concluir que no reviste los caracteres de " ilegal" "  ilegal" o "  arbitrario " (considerando 9º). Agrega que ésta es precisamente la forma de conciliar ambas acciones constitucionales, razonamiento que compartimos plenamente en función del sistema de  justicia constitucional adoptado por el Constituyente chileno, que está radicado en varios órganos a la vez.

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ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE . DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL

A NDREA LUCAS GARÍN109 Coordinadora Académica  Heidelberg Center para América Latina

R ESUMEN ESUMEN: El artículo examina la política ambiental chilena bajo los requisitos de la  justicia ambiental desde una perspectiva procedimental, de modo de asegurar la realización y eficacia del derecho al medio ambiente libre de contaminación, sobr e la base a tres pilares: el acceso a la información ambiental, la participación pública en las decisiones ambientales y el acceso a la justicia, con detenimiento en el recurso de  protección del medio ambiente fundado en la identificación de sus cuatro elementos.

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 Abogada, Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Máster en Derecho Internacional de la Universidad de Heidelberg y la Universidad de Chile (Alemania-Chile). Doctor (c) en Derecho, Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Coordinadora Académica y Profesora Heidelberg Center para América Latina.

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I NTRODUCCIÓN Las afectaciones al derecho al medio ambiente libre de contaminación generan conflictos ambientales que eventualmente serán resueltos en distintos tribunales y jurisdicciones110. Estos casos judiciales deben ser decididos por los tribunales empleando el plexo de derechos fundamentales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los cuales se han incoporado al Derecho Nacional, en particular pa rticular por el artículo 19 numeral 8 de la Constitución chilena. Es decir, cuando se judicializa el conflicto, los derechos humanos son el prisma a  partir del cual se resuelven las causas caus as generadas por las afectaciones a fectaciones que los derechos de las  personas sufren, ya sea a nivel individual o colectivo. Esto nos lleva a afirmar que el medio ambiente se presenta como un escenario donde se entrecruzan diversas temáticas, como derechos fundamentales y acciones protectoras, conforme a la clara opción que el constituyente chileno dispuso, al incorporar al derecho al medio ambiente sano al plexo de Derechos de manera expresa. El conflicto ambiental puede ser resuelto en muchas instancias; lo recomendable es que el Estado cuente con una política ambiental adecuada que se haga cargo del conflicto apenas aparezca, inclusive que lo prevenga. Advertimos avances en esta materia con la institucionalización del Ministerio del Medio Ambiente y otros órganos administrativos, también como con la creación de los Tribunales Ambientales, quienes se responsabilizarán de parte de estos conflictos. El daño ambiental causado a individuos y comunidades se está incrementando fruto de la actividad humana, y la percepción que tienen muchos es que diversos derechos fundamentales se están violando. Dichosamente esta percepción no es solo de las personas comunes, ya que el Poder Judicial de a poco, y con particular énfasis en estos últimos años, ha dictado sentencias a favor del derecho al medio ambiente libre de contaminación consagrado en la Constitución chilena. Es notable como más de cien constituciones nacionales han incluido al derecho a un ambiente decente, saludable o bueno, con el objeto de que esas cláusulas remedien la degradación ambiental. Las fórmulas utilizadas son diferentes y varias se refieren a los deberes de las autoridades de proveer al ambiente sano e incluso algunas imponen el deber de cuidar el ambiente a los ciudadanos. Por ello, no es posible abordar al medio ambiente sin incluir la visión de los derechos fundamentales, ya que el derecho al medio ambiente sano, forma parte del plexo constitucional y jurídico como un derecho sustantivo, lo que no es menor 111. Sin definir 110

 Algunos de los temas aquí incluidos fueron abordados en la ponencia "Derecho al ambiente sano: aportes desde la justicia ambiental"presentada en el XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional "Jorge Carpizo", Tucumán, Argentina, 17, 18 y 19 de septiembre de 2013. 111  La Constitución de Chile reza en el artículo 19 numeral 8º: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente".

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quedan los límites y extensión del derecho al ambiente sano, pero podríamos adelantar que se requiere como mínimo una política estatal que se haga cargo centralmente del Principio Preventivo, entre otros requerimientos y principios aplicables. 112

En esta oportunidad nos han invitado a abordar el derecho al medio ambiente libre de contaminación en su cara procedimental, conforme a la acción de protección al medio ambiente que la propia Constitución ha incluido como garantía en el artículo 20 dedicado al recurso de protección, donde menciona expresamente la violación del derecho reconocido  por el artículo 19 Nº 8 como causal para interponer interpone r la acción. En este trabajo pretendemos situarnos en el derecho al medio ambiente libre de contaminación incorporado al Derecho chileno, desde una perspectiva procedimental y bajo una mirada de la llamada justicia ambiental. Las acepciones y los alcances de justicia ambiental son variadas, una corriente considera que la justicia ambiental consiste en distribuir las cargas y beneficios ambientales entre los diversos grupos, etnias y clases sociales s ociales de modo equitativo y que todos gocen los beneficios,  pero que también de manera ecuánime soporten las la s cargas. 113 Para este abordaje, examinaremos en primer lugar los elementos y ámbito de aplicación del recurso de protección ambiental, para luego revisar brevemente la política ambiental chilena bajo los requisitos de la justicia ambiental desde una perspectiva procedimental, de modo de asegurar la realización y eficacia del derecho, con mayor detenimiento en el recurso re curso de protección al medio ambiente basado en un promisorio desarrollo jurisprudencial que traeremos a colación.

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 Gastón Gómez Bernales, lo define así: "El recurso de protección es una acción constitucional para la tutela de los derechos fundamentales -derechos constitucionales- consignados en el artículo 20 de la Constitución, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales que causan una lesión -privación, perturbación o amenaza - a esos derechos". G ÓMEZ BERNALES (2008), p. 3. Analizaremos los elementos de la acción frente al derecho al medio ambiente sano. 113  Dominique Hervé Espejo, presenta una definición en este sentido "Por justicia ambiental se entenderá la distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación comunitaria y de las capacidades de tal es personas y su participación en la adopción de las decisiones que los afectan". H ERVÉ ESPEJO (2010), p. 17.

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I. ELEMENTOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Consideramos que el medio ambiente requiere una faz consagratoria en los textos constitucionales que claramente está cumplida en el caso de Chile, y que ha permitido que integre lo que BRAÑES 114ha nombrado como el 'Constitucionalismo Ambiental Latinoamericano', movimiento común en América Latina. Asimismo, el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación demanda contar con procedimientos idóneos que aseguren la adecuada legitimación procesal para obtener su protección. Así lo hizo la Constitución en 1980 con la introducción del recurso de protección en el caso del numeral 8º del artículo 19, acción actualizada en la reforma constitucional del año 2005, cuando se modificó dándole mayor amplitud y aclarando su alcance. La inclusión del medio ambiente bajo la pantalla de esta acción de emergencia confirma la relevancia que al ambiente quiso imprimirle el Constituyente. La función garantista del Estado chileno respecto del ambiente le corresponde a los tres poderes del Estado. Ya veremos cómo esta relevancia no encontró eco en la jurisprudencia poco generosa en los primeros años de vida del remedio constitucional. Veamos el texto de la Constitución. El artículo 20 enuncia: " El " El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 (...) "  . En su segundo  párrafo expresa "  Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada " . "  . Este artículo fue reformado en 2005 para mejor, ya que el texto anterior preveía que el recurso de protección sólo procedía contra acciones ilegales y arbitrarias, y no en caso de omisiones, y además siempre que aquella fuera imputable a una autoridad o persona determinada. Esto llevaba a que los tribunales chilenos interpretaran la aplicación del recurso de protección en materia ambiental de manera restrictiva y fueran muy rigurosos para admitir la procedencia del recurso en estos casos, ya que se exigía que el acto no sólo fuera ilegal, sino también arbitrario. El ámbito de aplicación del recurso de protección ambiental determina que tenga los siguientes cuatro elementos: 1) protege y ampara el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; 2) la legitimación pasiva se dirige contra autoridad de todo tipo y a una persona particular " determinada " ; 3) la legitimación activa permite interponerlo contra actos que priven, perturben o amenacen, a la persona del legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y 4) tales actos u omisión deben ser "ilegales". Brevemente repasaremos estos elementos. 1) Protege y ampara el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación: el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es regulado expresamente por la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (Nº 19.300), según inicia dicho texto 114

 Para la caracterización del 'Constitucionalismo Ambiental Latinoamericano' ver B RAÑES (2001), p. 12 y conc.

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fundamental. El medio ambiente o ambiente hace referencia a un sistema integrado desde un  punto de vista natural, al que se suman elementos societales encabezados por el hombre, quien es parte integrante del sistema. La Ley Nº 19.300 recoge un concepto integral y su artículo 2º inciso ll) prevé que medio ambiente es " el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones ". 115 Se destaca que la ley ha intentado captar el concepto de que el ambiente está sujeto a 'permanente modificación por la acción humana o natural', c on lo cual es posible anticipar que las normas que regulan al ambiente tienen cierta dificultad en brindar una respuesta a tiempo para evitar la degradación ambiental y asegurar el cuidado ambiental. Lo que se agrava cuando la ciencia, que es la encargada de brindar las informaciones para la toma de decisiones regulatorias, no cuenta en muchos casos con una respuesta única. Muchas veces regular el medio ambiente es como intentar sacar una foto de un río, algo en constante movimiento, difícil de captar en un momento determinado. 2) La legitimación pasiva se dirige contra autoridades de todo tipo y personas particulares " determinadas " : este requerimiento de identificar a la persona autora de la afectación al derecho al ambiente resulta una exigencia extra que impone la Carta magna. Se destaca la dificultad que envuelve en muchos casos probar la relación de causalidad entre el daño ambiental (que debe ser significativo) y las causas que lo provocan; se pueden sumar varias causas, no sólo las directas, sino también las indirectas, las eventuales y las difusas también, que pueden derivar en daño ambiental. La multiplicidad de causas es trasladable a los diversos sujetos cuyas actuaciones (u omisiones) pueden ser responsables de la degradación al ambiente. 3) La legitimación activa permite interponerlo contra actos que priven, perturben o amenacen a la persona del legítimo ejercicio del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación: el ambiente como un bien jurídico protegido pr otegido por la Constitución, necesita de una interpretación que envuelva tanto el interés personal como el colectivo. Personas físicas o jurídicas pueden interponer la acción. Una postura a favor del interés colectivo se ve favorecida por la jurisprudencia, dado que entre las razones invocadas podemos mencionar que el menoscabo suele ser mucho más extendido en el caso de este derecho. 4) Actos u omisiones deben ser ilegales: lo primero que se deriva de la catalogación de ilegalidad es que exista una norma que regula legalmente algo, ya sea de carácter administrativo o legislativo. La dinámica que las actividades humanas tienen y los riesgos que ellas conllevan al medio ambiente, resultan fenómenos de largo plazo donde la regulación suele llegar retardada. El texto constitucional, si bien reviste una impronta legalista, no obsta a que mediante una interpretación dinámica los operadores del sistema

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  El texto legal determina cuando estamos en presencia de 'contaminación', según el artículo 2º inc. c) Contaminación: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente.

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 puedan aggiornar   estos requerimientos sobre la base de la diligencia debida que la convivencia societal exige. En relación con el procedimiento y plazo para interponer el recurso de protección ambiental, las Cortes de Apelaciones tienen la jurisdicción respecto del lugar en donde se haya cometido el acto o se haya incurrido en la omisión, en ambos casos ilegales, que ocasionan la vulneración al derecho al ambiente libre de contaminación. La presentación debe ser por escrito y fundamentada. fundamen tada. El plazo es de 30 días contados desde que ocurre el acto o actos que priven, perturben o amenacen el derecho protegido, o desde que se tuvo conocimiento del acto o amenaza u omisión, lo que debe acreditarse ante el tribunal de apelación. Una dificultad que presenta el recurso ambiental se relaciona con el retardo con que suele hacerse visible el daño ambiental; generalmente se hace patente recién luego de muchos años contados desde la ejecución de los actos que lo provocan. Además, en el medio ambiente muchas veces el propio poder de recuperación de la naturaleza demora la exteriorización del daño. Sobre los elementos, podemos concluir que el ordenamiento jurídico no es estático sino dinámico, y vital resulta la comprensión material de la Constitución como unidad de d e sentido destinada a producir sus efectos en la realidad política y social; la gran herramienta es la interpretación, la búsqueda de sentido a la norma; la interpretación progresiva, que para algunos autores se da cuando la interpretación se va acomodando de acuerdo a los cambios sociales. En definitiva, que la actuación jurisprudencial refleje el orden de valores sustanciales, subyacente a la Constitución y, en particular, a sus disposiciones sobre la  protección del derecho al ambiente libre de contaminación.

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II. APROXIMACIONES A LA JUSTICIA AMBIENTAL El derecho al ambiente sano requiere que el Estado cuente con una política ambiental fundamentada en la justicia ambiental, que está conformada por tres pilares: el derecho al acceso de la información, el derecho a participar en la toma de decisiones ambientales y el derecho de acceso a justicia mediante acciones y procesos que permitan la revisión de decisiones y procedimientos en esta área.116 Partimos del concepto de que la política es el entramado de medidas tomadas por quienes están obligados por el ordenamiento jurídico de cada Estado a ocuparse de bienes jurídicos importantes para la sociedad y plasmados, generalmente, en sus s us Constituciones. En este caso, el bien protegido es el ambiente sano y libre de contaminación y quienes están llamados a  protegerlos son los tres poderes del Estado: Ejecutivo, Ejecut ivo, Legislativo y Judicial. Consideramos que una buena política estadual debe prever los tres pilares. Los fundamentos de esta concepción de justicia ambiental, presente con fuerza en el Derecho Internacional desde la década de los noventa, podemos encontrarlos en la interrelación de los derechos civiles y políticos como expresión de la democracia, aquí con un contenido de democracia ambiental. Entre los antecedentes internacionales que se han referido a estos pilares, algunos autores encuentran que estos conceptos están vigentes en esta área del Derecho desde la Declaración de Estocolmo en 1972, y, en especial, en el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992. El Principio 10 expresa: " El " El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la  participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corr esponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán  facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los  procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes ". 117  Siguiendo esta línea, en el ámbito europeo se negoció la Convención de Aarhus o más  precisamente, el Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente 118. Ya ha 116

 Seguimos a E BBESSON (2009).  Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, firmada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reunida en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, 1992,http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm((consultado 22/11/2013). 118  La Convención fue firmada el 25 de junio d e1998 1998een la ciudad danesa de d eAarhus Aarhusyy está vigente desde el 30 de octubre de d e2001 2001..  Si bien nació en ámbito europeo está abierta a otros países que se han ido incorporando. incorporando.http://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/pp/documents/cep43s.pdf (consultado 10/08/2013). 117

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sido firmada por una cincuentena de países, la mayoría ma yoría de Europa y Asia Central, incluida la Comunidad Europea, y ha sido considerado un paso importante en el establecimiento del derecho al ambiente sano en tónica procedimental. Sobre la base de estos tres pilares examinaremos brevemente el estado actual de la justicia jus ticia ambiental en Chile, atento a los relevantes avances legislativos, institucionales y  jurisprudenciales que han acontecido, muchos de d e ellos en plena implementación.

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III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL En el año 2010 y luego de varios años de discusión legislativa, pero también académica y  política, Chile reformó su Ley de Bases del Medio Ambiente (Nº 19.300) con una norma dictada a inicios del 2010, mediante Ley Nº 20.417. 119Esta esperada reforma determinó la creación del Ministerio del Medio Ambiente, paso importante para dotar a la política ambiental de la institucionalidad necesaria y adecuada a los nuevos desafíos que el país enfrenta. En relación con el acceso a la información, el artículo 4º prevé que se trata de un deber del Estado facilitar la participación ciudadana, permitir el acceso a la información ambiental y  promover campañas educativas destinadas a la protección del medio ambiente. Del análisis de la ley ambiental es posible derivar que se asegura a los interesados el derecho a acceder y conocer el expediente físico o electrónico de la evaluación de impacto ambiental. 120 Creemos que este derecho requiere asegurar que las oportunidades de obtener la información sean las adecuadas, razonables y útiles en los tiempos del proceso. Algunos  países, como Argentina, han sancionado leyes especiales de acceso a la información ambiental.121  —  La información ambiental es el paso previo para asegurar el pilar siguiente: la

 participación ciudadana;  en el escenario ambiental los particulares, los ciudadanos y la sociedad civil colaboran con el deber del Estado de velar por la no afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y de paso, de tutelar la preservación de la naturaleza, consagrado en el artículo 19 numeral 8º, en orden a evitar, desde el comienzo, que los proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) conlleven daños y degradación ambiental más que combatir posteriormente sus efectos.

La autoridad ambiental competente, a su vez, debe estar orientada a la comunidad, basada en la multiplicación de los canales de publicidad y de participación de la sociedad, como un modo de profundizar el control social. Así contemplados estos derechos, se cumple con el Principio Preventivo que una adecuada política ambiental debe respetar 122.

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 Se dotó de varios órganos nuevos a la política ambiental de Chile. Analizamos el tema en L UCAS GARIN (2011), p. 629 y ss. 120  En cualquier estado de la tramitación, del contenido del Estudio de Impacto Ambiental, pueden solicitar, a su costa, reproducciones parciales o totales del ejemplar que se encuentra a disposición de la ciudadanía en los lugares de publicación indicados. 121  Ley Nº 25.831: Régimen de libre acceso a la Información Ambiental, la información ambiental objeto de la norma es aquella relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo des arrollo sustentable. Es toda la información ambiental que obre en poder del Estado e incluye los datos básicos como los elaborados, resultados de las evaluaciones, diagnósticos y aun pronósticos que la autoridad deberá proveer. Impone a las autoridades la obligación de concertar "en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente (Cofema) los criterios para establecer los procedimientos de acceso a la información ambiental en cada  jurisdicción. 122  El Principio Preventivo se refiere a que "En general, reparar los daños al medio ambiente una vez han ocurrido es costoso, difícil o incluso imposible, por lo cual es mucho mejor evitar que tales daños ocurran.

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 —  El derecho a participar en la toma de decisiones ambientales: el caso de la consulta

 previa a comunidades indígenas.

Desde sus orígenes, el Derecho Internacional Ambiental ha incluido a la participación ciudadana como uno de sus cimientos, posiblemente por el modo en que se fue concibiendo esta rama del Derecho alimentada por la preocupación ambiental, generada a fines de la década del sesenta en los países desarrollados, cuando se fue haciendo evidente el deterioro del entorno causado por los procesos de industrialización y crecimiento económico que esos  países tuvieron luego de la Segunda Guerra Mundial. En el caso chileno de un modo relevante, desde la década del noventa hasta la fecha, se observa un incremento de esa preocupación y también de la intervención ciudadana en los asuntos ambientales. La participación pública en materia de medio ambiente se refiere al derecho y la oportunidad de los miembros del público para formar parte de la toma de decisiones que afectan al medio ambiente, incluida la salud y los recursos naturales. Por lo tanto, se refiere a las posibilidades y los medios de los ciudadanos para contribuir e influir en la toma de decisiones, y para fortalecer la aplicación de las leyes ambientales. 123 La Ley de Bases del Medio Ambiente de Chile, vigente desde 1994, prevé diversas ocasiones en que la participación ciudadana puede llevarse a cabo, casi podríamos afirmar que es la norma interna que más oportunidades formales ha asegurado para que los ciudadanos participen. No obstante, siempre debe hacerse presente que cantidad no es lo mismo que calidad y esto también se aplica cuando hablamos de participación ciudadana. La participación ciudadana guarda un lugar importante en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, centralmente porque constituye un espacio de convergencia del Estado, el titular del proyecto y la comunidad. Es un lugar de conciliación de intereses, donde el rol mediador del Estado se revitaliza, por ello el aseguramiento de una participación informada y responsable de la comunidad permitirá arribar a una decisión estatal con connotaciones ambientales que mejor refleje los intereses de todas las partes involucradas. Respecto a esta participación, recientemente Chile ha dictado el nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental124 . El Reglamento dedica un título, el Quinto (V), a la participación ciudadana en el proceso de evaluación de impacto ambiental, estableciendo el alcance de la participación, que podemos sistematizar basado en tres Este principio, aparentemente evidente, tiene importantes consecuencias prácticas, pues exige que se actúe antes de que ocurra el daño; es decir, requiere de una acción basada en la posibilidad de un daño". Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente e Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (2005), p. 11. 123 Cfr. EBBESSON (2009). 124  Decreto Nº 40 Ministerio de Medio Ambiente del 12 de agosto de 2013, promulgado el 30 de octubre de 2013, reglamento que entra en vigencia el 24 de diciembre de 2013. 2013.http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/DTO-40_12-AGO-2013.pdf (consultado 22/11/2013) El Proyecto de reglamento fue sometido a variadas consultas y abierto a la opinión de ONG y particulares, empresas, etcétera.

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acciones, a saber: acceder expediente, formular observaciones y obtener respuestas; dichas actividades ya estaban contempladas en la Ley de Bases. Los artículos 85 y 86 del Reglamento anuncian la consulta a pueblos indígenas en  particular. La consulta se gatilla cuando se afecte directamente a uno o más grupos humanos  pertenecientes a pueblos indígenas, situación ante la cual el Servicio de Evaluación Ambiental deberá diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe. Prosigue el Reglamento enunciando que dicha consulta debe contemplar mecanismos apropiados, según las características socioculturales propias de cada pueblo, y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada, y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental. Esta participación también se asegura en el proceso de evaluación de las aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de que pudiese ser objeto el Estudio de Impacto Ambiental. El Reglamento  prevé que esta consulta se dirige a pueblos indígenas afectados de manera exclusiva y deberá efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. consen timiento. Sin embargo, el mismo Artículo prevé que si no se alcanza el acuerdo, esto no implica la afectación del derecho a la consulta. El Reglamento remite a la Ley Indígena Nº 19.253125 para acreditar la calidad de indígena. Por su parte, el Artículo 86 determina que aun cuando el proyecto o actividad sometido a evaluación mediante un Estudio de Impacto Ambiental no indique que se generen efectos, características o circunstancias que afecten a grupos indígenas, siempre que el proyecto se emplace en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el Director Regional o el Director Ejecutivo del Servicio realizarán reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, previéndose un período de reuniones, según se trate de Evaluación o Declaración de Impacto Ambiental. Se obliga a que de esas reuniones se levante un acta, donde se recogerán las opiniones de los referidos grupos, que podrán dar lugar a resoluciones posteriores. El análisis de estas normas nos genera la impresión que el alcance de la consulta a pueblos indígenas, si bien ha sido atendida, sólo sirve para recoger las opiniones y apreciaciones de los grupos, siguiendo una hipótesis de mínima. En este punto, debemos remitirnos a los estándares internacionales que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha desarrollado para la implementación de la consulta a pueblos indígenas, conforme al Convenio 169 de la OIT, que obliga a los gobiernos a establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados126 . 125

 Ley Indígena Nº 19.253 que Establece Normas Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y Crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Conadi (2013). 126  Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,

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Debe recordarse que Chile ratificó este Convenio Conv enio en el año 2009, fruto del acuerdo acuer do amistoso en el caso Ralco ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en que Chile se obligó a ratificarlo.127 Además del texto del Artículo 15 del Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, es pertinente revisar lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku v. Ecuador del 27 de junio de 2012128  , como un intérprete primordial del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual integra el Estado Chileno. El caso contra Ecuador se origina por un grupo indígena que demandó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 2003, por los permisos autorizados por el Estado a una empresa petrolera en tierras de los Sarayaku en la década de los noventa, sin que se les hubiera consultado ni tampoco que el pueblo hubiera prestado su consentimiento. La Corte Interamericana analizó el hecho alegado por el pueblo Sarayaku respecto a que no se había realizado la consulta129; Ecuador alegó que algunos actos de la empresa podían considerarse como cumplimiento de la consulta indígena en la zona del proyecto130. La Corte consideró que el derecho de consulta es la garantía que permite a los pueblos indígenas  proteger otros derechos como a la propiedad, a la cultura e identidad, etc.; para la Corte, la consulta es la cara procedimental de estos derechos. El párrafo 166 explica cómo debe ejercerse la consulta previa e informada y para sumariar,  podríamos indicar que debe cumplirse mediante canales de diálogos efectivos, sostenidos y confiables de los pueblos indígenas que actúan a través de sus instituciones representativas.

antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan su frir como resultado de esas actividades. 127   Para revisar el acuerdo amistoso en el llamado 'Caso Ralco' remitimos al Informe Nº 30/04, Petición 4617/02, Solución amistosa Mercedes Julia Huenteao Beroiza y otras v. Chile, del 11 de marzo de 2004. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013). 128  Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013). 129   Téngase presente que el Artículo 21 de la Convención Americana protege el derecho de los pueblos indígenas con sus territorios y recursos naturales y derecho a protegerlos que tienen. 130  Nos llama la atención esta noticia publicada en el diario La Tercera que explicaba que HidroAysén realizó un nuevo proceso de consulta "puerta a puerta"con los vecinos de la Cuenca del Lago General Carrera de la Región de Aysén y que abarcó al 70% de los hogares, informó la compañía. La consulta se sumó a la iniciativa similar realizada a comienzos de julio, cuando se conversó con el 60% de los hogares de Cochrane, Tortel y Villa O'Higgins en la provincia de Capitán Prat. La Tercera publicó esta noticia el miércoles 14 de agosto de 2013http://www.latercera.com/noticia/negocios/2013/08/655-537830-9-hidroaysen-realiza-consulta2013http://www.latercera.com/noticia/negocios/2013/08/655-537830-9-hidroaysen-realiza-consultapuerta-a-puerta-con-vecinos-de-cuenCA-del-lago.shtml((consultado el 17/8/2013). Esperamos que estas puerta-a-puerta-con-vecinos-de-cuenCA-del-lago.shtml acciones privadas no se confundan con la consulta a pueblos indígenas.

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Asimismo, la sentencia explica cuándo debe realizarse esta consulta: la cual debe efectuarse en las primeras etapas de elaboración o autorización de la propuesta. 131 Y la materia sobre la que debe realizarse la consulta abarca cualquier medida administrativa y legislativa que los afecte directamente, así como lo que q ue tenga que ver con la explotación de los recursos naturales en su territorio. Además, debe respetarse el sistema  particular de consulta que cada pueblo o comunidad ejerza. Debe asegurarse el ejercicio libre y pleno de sus derechos. A primera vista el novel Reglamento de la Evaluación de Impacto Ambiental dista mucho de recoger estos estándares en su implementación a nivel nacional, con lo cual tampoco se cumplimenta con el derecho a participar en la toma de decisiones ambientales, pilar de la  justicia ambiental.

131

 Estándar comparado en consulta previa en toda América Latina, incluyendo Chile, explicado en párr. 164 donde la Corte IDH recoge la normativa n ormativa vigente en distintos Estados. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku v. Ecuador. Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013).

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IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y EL RECURSO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL El contenido de este derecho se integra con procedimientos apropiados para requerir la revisión de una decisión administrativa por consideraciones ambientales que impide el ejercicio de una actividad económica lícita o el ejercicio de algún derecho. Estos  procedimientos deben ser rápidos y eficaces para garantizar el derecho al medio ambiente sano, tanto a nivel administrativo como judicial. Aquí ubicamos la creación de los Tribunales Ambientales por Chile que importan un paso adelante en lo que estamos hablando. Los Tribunales Ambientales en Chile están en plena etapa de implementación. El Segundo S egundo Tribunal Ambiental ubicado en Santiago (los otros tendrán sus sedes en Valdivia y Antofagasta) está en funciones desde el 4 de marzo de 2013. Estos órganos judiciales fueron organizados por la Ley Nº 20.600 de 2012, que concibe a los Tribunales Ambientales como órganos jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función es resolver las controversias controve rsias medioambientales de su competencia, y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento Antes de la creación de los Tribunales Ambientales se había criticado la falta de mecanismos jurisdiccionales en Chile, lo que había llevado a que las controversias ambientales se plantearan, discutieran y resolvieran a través de la interposición del recurso de protección con muchas deficiencias en torno a los resultados, en especial en las décadas de los ochenta y noventa. Sobre la trascendencia del tratamiento de la cuestión ambiental por los tribunales, FIGUEIREDO explica que "( ...) el derecho ambiental son ejemplos de cómo una controversia  judicial asume un papel social destacado y amplio que trasciende a las partes para adecuar  y ajustar relaciones sociales y comunitarias ". 132 Como relatamos utsupra, el artículo 20 de la Constitución se ocupó de proteger el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación con el recurso recurs o de protección, detallando los cuatro elementos para que esta vía expedita pueda ser utilizada. Sobre el tratamiento del recurso de protección, podemos ver una evolución jurisprudencial positiva, que ha ido de menos a más, con un Poder Judicial que está dando señales de que ha percibido el cambio social sobre la temática. Como ejemplo, traemos a colación el caso Pascua Lama, resuelto por la Corte de Apelaciones de Copiapó con fecha 15 de julio de 2013, que acogió el recurso de protección ambiental interpuesto en favor de una serie de comunidades indígenas pertenecientes a la etnia Diaguita133, contra la Compañía Minera Nevada, sociedad relacionada con la matriz Barrick Gold.

132

 FIGUEIREDO (2009), p. 723.   Los recurrentes interpusieron la acción constitucional, en contra de la referida compañía minera y la Comisión de Evaluación Ambiental (CEA), alegando la afectación de los derechos a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, previstos en el artículo 19 Nºs. 1 y 8, respectivamente, de la Constitución.

133

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En este caso, el recurso de protección acogió la orden de no innovar solicitada por las comunidades indígenas diaguitas del valle del Huasco (se acepta su legitimación activa, lo que era un tema controvertido en jurisprudencia añeja), y la Corte de Apelaciones tomó la decisión, basada en la " amenaza " al medio ambiente que la conducta de la empresa estaría  produciendo ( " amenaza " seria que abarca los recursos hídricos, a los demás recursos naturales de la zona, al medio ambiente y a la naturaleza). Y la Corte expresa que esta conducta puede afectar la salud de las personas, la integridad del medio ambiente, en  particular al estado de los cuerpos de hielo, los glaciares, etc. 134 La decisión de la Corte de Copiapó comporta la aplicación del Principio Precautorio ante la amenaza seria del daño ambiental; del Principio de Prevención, en cuanto a la toma de medidas antes que se produzca el daño ambiental, y el Principio de Equidad Intergeneracional, cuidando que las generaciones que vengan encuentren un entorno  preservado, así como del Desarrollo Sustentable que promueve el crecimiento económico con cuidado del ambiente. Esperamos que decisiones como la analizada sigan si gan siendo tomadas  por un Poder Judicial que debe cuidar en última instancia el derecho al medio ambiente libre de contaminación.

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  Amenaza que ha de ser subsanada por la autoridad judicial en amparo y guarda de sus facultades conservadoras y cautelares, dice la sentencia.

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CONCLUSIONES En este trabajo hemos abordado, bajo el prisma de los tres pilares que conforman la justicia ambiental, el examen del estado actual de la política ambiental en Chile, que está  protagonizando, en los últimos años, avances relevantes en torno a consolidar una real  política ambiental. Chile ha dado grandes pasos y debe ir por más, en orden a asegurar el acceso a la información ambiental, a la participación pública en las decisiones ambientales (con mejora en la consulta indígena) y en el acceso a la justicia (administrativa y judicial), todos sustentos de la llamada justicia ambiental. Este concepto instrumental es el que permitirá materializar el derecho al medio ambiente sano consagrado en la Constitución de Chile desde hace más de treinta años, incorporación común a otras constituciones latinoamericanas, que también han contemplado la dimensión ambiental como un derecho fundamental. El progreso jurisprudencial que advertimos nos hace confiar en el Poder Judicial, que ha  percibido el cambio social a favor del cuidado ambiental y lo está recepcionando en las sentencias que marcan un avance a considerar.

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BIBLIOGRAFÍA  Doctrina

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ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL A NA MARÍA GARCÍA BARZELATTO135 Profesora Derecho Constitucional Universidad de Chile

R ESUMEN ESUMEN:  Este artículo estudia la acción de indemnización por error judicial considerando su regulación constitucional, cons titucional, sus características y la interpretación que han dado a esta acción la jurisprudencia y la doctrina nacional. Se repara en su escasa aplicación y acogida y en la interpretación restrictiva r estrictiva que se ha dado a su normativa, todo lo cual hace exigible una urgente reformulación para infundirle eficacia en protección de la libertad personal y en aplicación del derecho internacional.

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 Abogada de la Universidad de Chile, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Directora del Departamento de Derecho Público, Directora de la Revista de Derecho Público y Segunda Vicepresidenta de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional.

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I. A NTECEDENTES El 17 de septiembre de 2008 una joven abogada se disponía a tomar un avión a Perú junto a unos amigos, pero fue detenida en Policía Internacional Internaciona l por registrar una orden de detención d etención en su contra por una condena penal por hurto frustrado f rustrado en un supermercado. En consecuencia,  permaneció tres días detenida para ser posteriormente puesta a disposición del juez competente, mediante traslado en carro celular junto a delincuentes comunes. Posteriormente, se absuelve a la afectada comprobándose que su identidad había sido usurpada, como consecuencia del robo de su cédula de identidad y de que el juez no había tomado las precauciones tendientes a comprobar la identidad de la verdadera delincuente, sino que sólo hizo fe de su declaración, sin someterla a prontuario, ni registrar sus huellas digitales. Se dictó sentencia condenatoria sin tener claridad acerca de la identidad de la inculpada, es decir, contra una persona que no estaba identificada en el proceso por ninguno de los medios legales. Se sometió a una persona inocente, que no había cometido delito alguno a una privación de libertad sin mérito que lo justificase.136 ¿Es justa esta situación? ¿Tiene esta joven derecho a ser indemnizada? La respuesta se encuentra en la acción que se analizará a continuación, y que se encuentra contenida en la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política, que establece específicamente la responsabilidad del Estado Juez por errores cometidos en el ejercicio de la jurisdicción.

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 Corte Suprema Rol Nº 541-10, de 11 de agosto de 2011, Caso María Soledad Yáñez Pavez.

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II. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD El principio de responsabilidad del Estado, en términos generales, es inherente al Estado de Derecho, y resulta coherente con el respeto de la dignidad del individuo en cuanto nadie  puede ser lesionado ni en su persona perso na ni en su patrimonio. Este principio se encuentra expresamente establecido en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental constituyendo una base fundamental de la institucionalidad chilena y, siendo Chile una república democrática, como lo reconoce el artículo 4º, es un principio general que atraviesa todo el ordenamiento jurídico y obliga a todos los órganos del Estado. Además, el artículo 38 inciso segundo está referido en particular a la responsabilidad de los actos de la Administración del Estado, de sus organismos y de las municipalidades que lesionen derechos de las personas.137 De tal modo que, cualesquiera sean las actividades o funciones estatales, legislativas, administrativas, contraloras o judiciales, todos los órganos del Estado están sujetos al  principio de responsabilidad responsab ilidad y deben responder por las infracciones en que incurran cuando no sometan su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Además, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º, se origina la nulidad del acto infractor. La responsabilidad del Estado nace ante la existencia de una acción u omisión antijurídica contraria a derecho, lo que genera una responsabilidad constitucional, prevista y consagrada genéricamente para todos los órganos del Estado titularizados en la persona jurídica Estado , quien debe responder en forma directa e integral, para reparar todo el daño producido injustamente a la víctima, debiendo la indemnización cubrir tanto el daño patrimonialmente  producido por el Estado, como el daño extrapatrimonial (moral, menoscabo a la dignidad, a la honra).138 Ahora bien, mención especial ha merecido la responsabilidad del Estado ante errores cometidos por el órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones. Numerosos tratados internacionales, Cartas Políticas y legislación comparada establecen el deber del Estado de indemnizar los perjuicios cometidos por el Poder Judicial en materias penales y que, en algunos casos en el derecho comparado, se extiende a materias civiles y laborales. Se trata de un régimen específico para hacer efectiva la responsabilidad y reparar los daños.

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 "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere hubiere causado el daño"(CPR, artículo 38 inciso 2º). 138  SOTO KLOSS (1996), p. 308 y ss.

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III. TRATADOS INTERNACIONALES En el período de la segunda postguerra numerosos instrumentos internacionales desarrollan específicamente los derechos de las personas a ser indemnizadas por perjuicios derivados de errores o negligencias del Estado Juez. Tales disposiciones se fundamentan en la necesidad de preservar la dignidad de la persona, sus derechos y, en materia penal, en la importancia del principio de inocencia del inculpado y del principio pro homine . Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) dispone: " Toda persona pe rsona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación" (art 9.5). Además, " cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho  plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una  pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido " (artículo 14.6). Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (1969) declara que " Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial "(artículo " (artículo 10). Asimismo, la Convención contra la Tortura, y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) establece: " Todo Estado Parte velará por que su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización " . "(...) Nada "(...)  Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a cualquier derecho de la víctima o de otra persona a indemnización que pueda existir con arreglo a las leyes nacionales " (artículo 14, 1.2.) Estas convenciones, de acuerdo a lo preceptuado por el segundo inciso del artículo 5º, obligan al Estado de Chile a adecuar las disposiciones de su derecho interno , de modo de hacer plenamente aplicable la reparación por error judicial.139

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 HERNÁNDEZ (1999), p. 464. Véanse antecedentes sobre el derecho comparado francés, italiano y español.

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IV. R ECONOCIMIENTO ECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

1. CONSTITUCIÓN DE 1925 En nuestro ordenamiento la responsabilidad del Estado frente a errores cometidos por el  juez, causando con ello perjuicios efectivos o morales, se consagró por primera vez en la Carta de 1925. La disposición remitió al legislador la regulación de su procedimiento, ley que nunca fue dictada, quedando por tanto, sin efectividad140, como ocurrió con algunas otras instituciones reconocidas en esta Carta141. Así, ante la ausencia de la ley complementaria, cuando eventualmente se intentó deducir esta acción ante los tribunales estos adujeron que, por faltar la condición estipulada de que se dicte la ley, no se podría determinar cuándo ni a qué órgano correspondería efectivamente el pago de la indemnización142. Si bien nunca se dictó la ley complementaria que habría  permitido su aplicación, es importante advertir que la disposición anterior contenía menos exigencias que el actual precepto constitucional; por ejemplo, no se contemplaba la resolución previa de la Corte Suprema para declarar como injustificadamente errónea o arbitraria la sentencia.

2. CONSTITUCIÓN DE 1980 Luego de un largo debate en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, y después de varias sesiones destinadas al análisis de esta materia, la Carta de 1980 recogió el sentir mayoritario de la Comisión, en el sentido de aprobar una disposición que se bastara a sí misma, que fuera autosuficiente, y que no estuviera sujeta a la condición de una ley complementaria que la regule. Cabe destacar que fueron relevantemente aportadoras las indicaciones del comisionado don Enrique Evans de la Cuadra. 143 El texto definitivo y aprobado sin discusión posterior por el Consejo de Estado es el consagrado en el artículo 19 Nº 7 letra i) que señala: " Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será 140

  El artículo 20 señalaba que "todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, en la forma que determina la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente". 141  Otros casos de normas programáticas incumplidas en la CPR de 1925 fueron las Asambleas Provinciales y los Tribunales Administrativos. 142  Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20-04-1943, RDJ 40, sec. 1ª, p. 518. 143  CENC. Sesiones 106, 114, 118, 119, 120, y 122 a 124.

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determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia " . " .

El procedimiento judicial para obtener la declaración de la Corte Suprema por error  judicial, se encuentra regulado en el Auto Acordado de 24 de mayo de 1996 de esa Magistratura, que reemplazó el de 3 de agosto de 1983, en el que se establecen los plazos, el  procedimiento y los documentos que deben ser presentados junto con la acción indemnizatoria.144 Si bien la acción de indemnización por error judicial en el actual ordenamiento es autoejecutable, son mayores las exigencias para su interposición. En primer término, para dar curso a la acción se requiere la existencia ya sea del auto de  procesamiento145o de una sentencia condenatoria . A su vez, cualquiera de ellas debe entrar en contradicción con la sentencia absolutoria o con el sobreseimiento definitivo.  En suma, a la persona afectada: primero debe declarársele culpable y posteriormente inocente. En segundo lugar, se establecen dos procedimientos judiciales, uno ante la Corte Suprema,  para que declare la resolución objeto de la acción injustificadamente errónea o arbitraria  ; y otro ante los tribunales civiles, para que determine el monto de la indemnización y la oportunidad del pago, ello en procedimiento breve y sumario. La acción está concebida para ser autoejecutable, es decir, que se baste a sí misma y no requiera la dictación de una ley que la complemente. Sin embargo, no procede en forma automática, ya que es requisito sine qua non que la Corte Suprema declare la existencia de un error injustificado o de una arbitrariedad cometida por el tribunal. Como se verá, estos presupuestos han sido verdaderos obstáculos para el efectivo uso y aplicación de esta acción.

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 Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de mayo de 1996.  El auto de proceso fue eliminado en el nuevo Código Procesal Penal y la reforma constitucional de 2005 omitió hacer el ajuste correspondiente para adecuar la norma constitucional al nuevo proceso penal.

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V. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL a. El sujeto pasivo es el Estado, quien tiene la obligación de indemnizar los perjuicios. Es al Estado, en cuanto ente juzgador, a quien corresponde reparar los daños ocasionados con motivo de una conducta injusta o arbitraria. Así consta en actas, particularmente por el comisionado Enrique Evans, quien hizo una indicación en relación con que todo individuo " tendrá derecho a la indemnización de cargo del Estado ". Esta disposición consagra la responsabilidad del Estado Juez, en cuanto todo órgano del Estado que vulnera el principio de juridicidad, en este caso cometiendo un error injustificado injus tificado o una arbitrariedad, incurre en responsabilidad que le obliga a reparar el daño causado con la debida indemnización. Ello es conteste con los principios propios de todo Estado Constitucional de Derecho.  b. El sujeto activo o titular del derecho a solicitar la indemnización es la persona sometida a procesamiento penal o aquella que ha sido condenada en cualquier instancia, siempre que con posterioridad haya sido sobreseída definitivamente o se haya dictado sentencia absolutoria a su favor. Ahora bien, el procesamiento o encargatoria de reo a que se refiere el constituyente quedó eliminado en el nuevo Código Procesal Penal. En consecuencia, hoy la única sentencia que  puede dar lugar a la acción en estudio es la sentencia condenatoria, lo que naturalmente restringe la aplicación de la garantía constitucional. Por ello nos parece urgente hacer la adecuación de la disposición constitucional a la normativa procesal penal vigente. Además, actualmente no caben como causal de esta acción ni la detención, ni el arresto, ni las medidas cautelares, lo que también sería revisable en una futura reforma. c. El objeto de la acción es el pago de la indemnización por los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido el sujeto activo, pero este p ago se tramita en un procedimiento civil, ya que no procede en forma automática. d. En efecto, para poder demandar la indemnización se requiere de una declaración previa de la Corte Suprema acerca del error injustificado o de la arbitrariedad. La Corte debe  previamente declarar que las resoluciones recaídas sobre el titular de la acción son " injustificadamente erróneas o arbitrarias " , expresiones que han sido objeto de diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, como veremos. Cabe destacar que, aunque no haya existido privación de libertad, basta el sometimiento a  proceso o la condena injustificada, ya ya que lo que se persigue es reparar la injusticia cometida  por el error judicial. No se refiere, por ende, a un mal funcionamiento de la justicia. e. Con posterioridad a la declaración de la Corte Suprema, el afectado puede demandar el  pago de indemnización a través de un juicio sumario, en el que se determinará el monto y la oportunidad del pago. f. Esta acción procede sólo en materias penales, no civiles, ni laborales, ni de familia. 84

VI. PROBLEMAS PENDIENTES a. Actualmente uno de los problemas que se observan en la redacción de la disposición es el relativo al titular de la acción, en cuanto se establece que puede ser " el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia (...) " , lo que colisiona con el ordenamiento establecido en el nuevo Código Procesal Penal, ya que hoy no existe el denominado " auto de procesamiento " o " encargatoria de reo " , contemplado en el antiguo Código de Procedimiento Penal, lo que presenta un problema que ha dado origen a diversas interpretaciones doctrinarias. En estricto rigor, hoy sólo podría ser sujeto activo de la acción el que ha sido " condenado en cualquier instancia " , ya que según el sistema procesal penal actual corresponde al Ministeri o Público la formalización del inculpado y la acusación. Ambos son actos administrativos no judiciales. El Ministerio Público es un órgano administrativo, no  jurisdiccional, y él es el que acusa, no es el tribunal. La jurisprudencia ha h a señalado " que la 146 formalización no equivale al antiguo auto de procesamiento". En efecto, desde la reforma procesal penal, existen dos momentos dentro de los cuales se  puede cometer perjuicio por conductas injustificadamente injus tificadamente erróneas o arbitrarias de órganos ór ganos del Estado: por parte del Ministerio Público y por el juzgamiento por los órganos del Poder Judicial. En el primer caso, el ámbito de regulación es el del legislador orgánico constitucional y en el segundo, el de la norma constitucional propiamente tal". 147 La responsabilidad del Ministerio Público opera por un conducto diferente, ya que se hace efectiva a través del artículo 5º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 19.640 que dispone que " el Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público". Se intentó remediar esta situación durante el debate de la reforma constitucional de 2005. En la Cámara de Diputados se propuso reemplazar la frase " el que hubiere sido sometido a  proceso" por " el que hubiere sido privado de libertad o acusado" , sin embargo en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado no se aprobó la  proposición y, en cambio, se solicitó al Ejecutivo que considerara la necesidad de adecuar el texto constitucional al nuevo ordenamiento procesal penal. El veto del Ejecutivo propuso sustituir la expresión " sometido a proceso" por " acusado" , pero el cambio no tuvo aprobación en la Cámara de Diputados, quedando, en consecuencia la disposición sin enmienda constitucional. Actualmente, la acción solo puede prosperar cuando el titular activo ha sido previamente condenado. Así lo ha señalado la jurisprudencia "( ...) sólo sería procedente reclamar el derecho a ser indemnizado, una vez dictado d ictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria

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 Corte Suprema, Rol Nº 8462-10, de 11 de abril de 2011, vid. NAVARRO BELTRÁN (2012), p. 214.  ZÚÑIGA (2008), p. 29.

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respecto de quien hubiere sido condenado en cualquier instancia por sentencia que  posteriormente la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria". 148  b. Otro problema inherente a esta acción y que ha obstaculizado su ejercicio es la exigencia de la declaración o " pase" de la Corte Suprema de que la resolución es " injustificadamente errónea o arbitraria" . El sentido " injustificado" ¿se aplica tanto al error como a la arbitrariedad? La doctrina se muestra dividida al respecto. Mientras para GARRIDO MONTT  tanto el error como la arbitrariedad deben ser injustificados149 , PRECHT  considera que nunca podrían existir arbitrariedades " justificadas" 150 . Sin embargo, la Corte Suprema a veces lo ha entendido como una sola hipótesis y no como dos hipótesis posibles, en el sentido que las resoluciones que causaron perjuicios han de ser erróneas o arbitrarias, pero en cualquiera de estos casos han de ser injustificadas, es decir carecer de toda justificación.151 El error se define como equivocación, e quivocación, juicio falso sea de los hechos hecho s (el juez investigó mal, no revisó los antecedentes) o del derecho (aplicó una ley inadecuada, la interpretó mal). Se trata de una equivocación ostensible, " lo que se busca es sancionar el error desmesurado de la decisión y es esta desmesura que causa daño la que justifica la indemnización" 152 . Para algunos el error se asimila al vicio del consentimiento, en el sentido que la resolución del  juez — como como manifestación de voluntad —  estaría  estaría viciada por el error en que este ha incurrido de buena fe, pero que ha causado un daño al agraviado. La Corte Suprema ha expresado en forma reiterada, entre los años 2008 y 2010, que una resolución " es injustificadamente errónea cuando contradice la razón, carece de una explicación lógica, de motivación y racionalidad, es inexcusable o ha sido decretada de manera irregular y caprichosa"153 . Mientras la " arbitrariedad" se ha definido como un acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o a las leyes, como un acto caprichoso, falto de razonabilidad, improcedente; el término " injustificado· se ha definido como algo sin fundamento, irracional. Igualmente la doctrina considera que hay arbitrariedad cuando se trata de algo insostenible, que es consecuencia de desidia extrema. Para la Comisión Ortúzar error injustificado sería un error " grueso" , " craso" , " grave" , categórico, manifiesto, injustificado intelectualmente. Así, se dijo que " hay error injustificado cuando no hay elementos que intelectualmente a una mente normal puedan

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 NAVARRO (2012), p. 214, Corte Suprema Rol Nº 4463-10, de 13 de octubre de 2010.  GARRIDO (1999), p. 47. 150  PRECHT (2004), p. 176. 151  GARRIDO (1999), p. 47. 152  PRECHT (2004), p. 179. 153  Corte Suprema, Roles Nºs. 1386-08, de 18 de agosto de 2008; 4357-08 de 12 de marzo de 2009 y 5742-09 de 14 de junio de 2010. 149

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haberla llevado a la conclusión de que llegó el e l juez, es decir, falta de fundamento funda mento que generó como resultado el que una determinada persona hubiera estado sometida a un proceso (...)".154 También se ha dicho por la jurisprudencia que el error injustificado " supone la existencia de un auto de procesamiento o de una sentencia definitiva pronunciada con infracción de los deberes esenciales de un tribunal, entre los cuales cabe considerar el de analizar acuciosa y detenidamente los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia de un delito" . Deben, entonces, " existir antecedentes que justifiquen la resolución y la respalden  jurídica y lógicamente" 155 . Sin duda, este es el presupuesto fundamental o el punto de partida p artida de la acción. En una investigación anterior, el profesor Carlos CARMONA  detectó que la Corte Suprema a través de su jurisprudencia ha dado cinco significados a la expresión " injustificados" : lo injustificado como inexplicable; lo injustificado como carente de motivación o fundamento; lo injustificado como incumplimiento de deber elemental; lo injustificado como falta de análisis acucioso y detenido de los antecedentes; y, lo injustificado como lo que no convence y es contrario a la lógica" .156 En suma, el error no basta, es preciso que sea injustificadamente erróneo, " no es suficiente con que la resolución haya sido errónea, o sea, se a, equivocada, inexacta, desacertada o continente de un juicio falso, sino que es indispensable que sea injustificada "157. Sin duda, la expresión no ha sido fácil de precisar y ha dado pie a una interpretación restrictiva y poco garantista  por parte de la Corte Suprema.

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 CENC. Sesión 119.  Corte Suprema, Rol Nº 23.833/1989 Eugenio Araya Molina con Fisco, Rol Nº 27.262/1990 C. 11. 156  CARMONA (2004), p. 334. 157  Corte Suprema, Rol Nº 3815, de 1 de julio de 2008 considerando 6º. 155

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VII. JURISPRUDENCIA Retomando el caso inicial que relatamos al comienzo de este trabajo ( " Soledad Yáñez Pavez " ), cabe expresar que la Corte Suprema acogió la acción indemnizatoria señalando que el juez de la causa había incurrido "en " en una omisión que produjo un error en la tramitación misma del proceso sin verificar previamente los elementos mínimos para asegurar la identidad del delincuente (...) ". " El auto de procesamiento fue injustificadamente erróneo, al recaer su designación sobre una persona distinta de aquella que efectivamente cometió el hecho imputado (...) arribándose al pronunciamiento de una sentencia condenatoria que sancionaba a la persona perso na equivocada ". En este caso, dijo la Corte, se ha pronunciado un auto de procesamiento y una sentencia condenatoria incurriendo " en injusto error y en una arbitrariedad, puesto que no verificaron, como en derecho debían, la identidad de la persona que estaban procesando, acusando y más tarde condenando, lo que significó perjuicio a una inocente, que se vio injustamente privada de su libertad, aunque haya sido por breve br eve lapso de tiempo, pero no debió en ningún n ingún momento verse perturbada en ella, a consecuencia de la omisión de diligencia en que incurrió incur rió el tribunal 158 que juzgó " . Finaliza el fallo haciendo referencia expresa a la " Convención Americana de Derechos Humanos " y al artículo 9º Nº 5 del " Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos " , que declara: " Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo de obtener reparación " . Desde que entró en vigencia la acción indemnizatoria por error judicial, se han presentado cincuenta casos aproximadamente, de los cuales la Corte ha acogido cinco, es decir, el 10%. Estos casos son: a. " Raúl Salinas Gómez" - 1985: el sujeto fue querellado por giro doloso de cheques, encargado reo y privado de libertad, en circunstancias que el cheque había caducado por haber vencido el plazo para su cobro.159  b. " Eugenio Araya Molina" - 1989: fue sometido a proceso y privado pr ivado de libertad como autor del delito de malversación de caudales públicos porque, siendo Sargento de la Armada, habría sustraído víveres, lo que en todo caso habría sido un hecho reprochable desde el punto de vista administrativo pero no penal.160 c. " Jorge Vega Rojas" - 1990: fue encargado reo y privado de libertad por varios meses  por el delito de robo con violencia, en circunstancias que el presunto presun to autor auto r no n o estaba en la 161 ciudad cuando ocurrieron los hechos.

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 Corte Suprema, Rol Nº 5411-10, considerando undécimo  Corte Suprema de 14 noviembre de 1985, en Gaceta Jurídica Nº 64, 1985, p. 71. 160  Corte Suprema de 25 julio de 1989, en RDJ Nº 86 (1989) Secc. 5ª, p. 85. 161  Corte Suprema de 5 diciembre de 1990, en RDJ Nº 87 (1990) Secc. 5ª p. 185. 159

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d. " Nelson Márquez Fuentes" - 1999: fue acusado del delito de hurto en una tienda, detenido por varios días y condenado, sin que se advirtiera que en el expediente constaba con staba una  boleta extendida el día de los hechos por el valor de la prenda prend a presuntamente hurtada.162 e. " Soledad Yáñez Pavez" - 2011: como se señaló precedentemente, en este caso la afectada fue detenida, privada de libertad y condenada sin que previamente el juez hubiera comprobado debidamente la identidad, procesando a una persona equivocada.163

162

 Corte Suprema, Rol Nº 802, de 17 noviembre de 1999.  Corte Suprema. Rol Nº 541-10, de 11 de agosto de 2011.

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CONCLUSIONES 1. La acción de indemnización por error judicial existe en nuestro ordenamiento constitucional desde la Carta de 1925. Sin embargo, por haberse omitido la dictación de la ley complementaria correspondiente quedó como una norma programática incumplida. 2. La Carta de 1980, con el propósito prop ósito de dar autonomía a esta acción, la consagró para que qu e fuera autoejecutable mediante la aplicación directa de la Constitución, sin referirla a la norma legislativa, pero agregó el nuevo requisito de una resolución previa de la Corte Suprema que declare el error injustificadamente erróneo o arbitrario, exigencia que ha limitado su ejercicio. 3. En la actual disposición existe mayor precisión en cuanto a que es el Estado el sujeto activo de la acción y, por lo tanto, quien debe hacerse cargo de la indemnización, indemnizac ión, la que debe cubrir los daños patrimoniales y morales. 4. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal ya no puede ser sujeto  pasivo quien " hubiere sido sometido a proceso" , por lo que resulta urgente una reforma constitucional que adecue la disposición al nuevo proceso penal. La expresión " sometido a  proceso" ha quedado desfasada en el actual procedimiento procesal penal. 5. En razón de la interpretación reiteradamente restrictiva que la jurisprudencia ha dado a la expresión " injustificadamente errónea", sería conveniente que una futura reforma mantenga sólo la expresión " errónea" para dar verdadera operatividad a la acción, ya que hasta esta fecha solo cinco casos han sido acogidos 6. En suma, la acción por error judicial debe ser objeto de una reformulación constitucional  por las razones expresadas, sin perjuicio de no olvidar la intervención que hace algunos años tuvo en esta materia la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que acogió un reclamo de los afectados por una resolución de la Corte Suprema que negó lugar a la acción indemnizatoria, lo que motivó que el Estado de Chile se viera finalmente forzado a llegar a una solución obligándose públicamente a reparar a las víctimas.164

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 Caso "La Calchona"(1990-1995). Tres procesados por delito de homicidio y privados de libertad por cinco años: fueron posteriormente absueltos por falta de méritos. Rechazada la acción por la Corte Suprema, fue acogido el reclamo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos comprometiéndose el Estado de Chile a un acto de desagravio, una pensión de gracia y una beca de capacitación a los afectados.

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ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO SANDRA PONCE DE LEÓN SALUCCI165 Profesora Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica de Chile

R ESUMEN ESUMEN:  El trabajo aborda aspectos relevantes de la acción de amparo económico establecida por la Ley Nº 18.971, como son sus antecedentes legislativos, su objeto, naturaleza jurídica y las reglas procesales previstas para su tramitación y fallo, recurriendo a la cita de jurisprudencia pertinente de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, para encontrar en ella la forma en que esos tribunales, que ejercen  jurisdicción en la materia, aplican las reglas y principios que orientan a esta acción cautelar del derecho fundamental reconocido en el artículo 19, Nº 21, de la Constitución Política de la República.

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 Abogado. Magíster en Derecho Público con c on mención en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Chile y del Magíster en Derecho LLM UC, de la misma Casa de Estudios Superiores. También es profesora del Magíster en Derecho Público de la Universidad Finis Terrae.

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I NTRODUCCIÓN Comienzo agradeciendo a la Universidad Alberto Hurtado, en la persona del Decano de la Facultad de Derecho, señor Pedro Irureta, por acoger la iniciativa de cinco profesoras, entre las que me cuento, de realizar la tercera versión del seminario que programamos cada año con el objetivo de abordar diversas temáticas de general interés para el desarrollo desarr ollo del Derecho Público. El tema escogido para este encuentro académico nos invita a reflexionar acerca de las acciones que se han previsto por el ordenamiento jurídico en defensa de los derechos fundamentales, una de ellas, es la Acción de Amparo Económico, creada y regulada por el artículo único de la Ley Nº 18.971 — Orgánica Orgánica Constitucional, publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1990 — , para cubrir la necesidad, advertida por quienes a esa fecha ejercían las funciones legislativas, de brindar protección expedita y eficaz a la actividad económica de los particulares, esto es, al bien jurídico de que q ue trata la garantía del numeral 21 del artículo 166 19 constitucional , y que se inserta en lo que se conoce como " orden público económico "167, y en cuya virtud se asegura a todas las personas: " El " El derecho a desarrollar cualquier actividad económica eco nómica que no sea contraria a la moral, mo ral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado " . " .

Como esquema del trabajo, nos referiremos a los aspectos generales relacionados con el origen y la naturaleza de la acción, para abordar en seguida, aspectos procesales tales como la legitimación activa y pasiva, la causal de procedencia, el plazo para su interposición y las reglas de procedimiento establecidas para su tramitación tanto en primera, como en segunda instancia. A su vez, nos detendremos a observar el estado actual de la jurisprudencia en relación con los aspectos reseñados.

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  Sobre la historia del establecimiento de esta legislación, vid. VARAS (1991), pp. 45-70. Sobre aspectos sustanciales de la acción de amparo económico, ver también: Z ÚÑIGA (1992), pp. 10-18.; S OTO KLOSS (1993), pp. 105 y ss.; N AVARRO (1995), pp. 263-267; ARÓSTICA (1995), pp. 7-14; U RETA (1997), pp. 21-24; NAVARRO (1997 a), pp. 47-55; N AVARRO (2001), pp. 451 y ss.; GÓMEZ (2009), pp. 97-118; NOGUEIRA (2013), pp. 41-44. 167  Sobre el orden público económico vid. GUERRERO (1979), pp. 79-94; I RARRÁZABAL (1987), pp. 97-115; BERTELSEN (1987), pp. 115-126; SANDOVAL (1990), pp. 107-117; CEA (1991), pp. 18-32; NAVARRO (1997 b), pp. 117-142 y del mismo autor (2003), pp. 67-78.

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I. ORIGEN Y NATURALEZA JURÍDICA Entre nosotros, el profesor Miguel Ángel FERNÁNDEZ 168 advierte que no resulta extraño encontrar procesos constitucionales creados y regulados sólo a nivel legal y cuya finalidad única o, al menos principal, consista en garantizar el principio de supremacía constitucional y, sobre todo, lograr la protección y promoción de los derechos fundamentales. Y ello, aunque no aparezca siquiera mencionado en el texto de la Constitución Política. El autor referido también enfatiza que esa situación se presenta en el caso del Recurso de Amparo Económico que, como ya sabemos, debe su establecimiento al artículo único de la Ley Nº 18.971, pero también es el caso de la acción establecida en el Título IV de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (Ley Nº 19.496), del procedimiento contemplado en el artículo 16 de la Ley sobre Protección de la Vida Privada (Ley Nº 19.628) y, de la acción creada en el año 2000, por el artículo 95 del Código Procesal Penal (Ley  Nº 19.696), entre otras. Como antecedente de historia fidedigna del establecimiento legislativo de este recurso, es necesario señalar que la normativa que regula la Acción de Amparo Económico para hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica, se encontraba primitivamente incorporada a un proyecto de ley que regulaba la actividad y participación productiva del Estado y sus organismos169 , pero finalmente este recurso se incluyó en un artículo único, desvinculándose del resto del proyecto de ley. Como se desprende del respectivo Mensaje, la idea original del gobierno de la época fue crear una ley marco para la actividad empresarial del Estado dentro de la cual se contendría un recurso o acción especial para resguardar la nueva institucionalidad económica. Las razones que motivaron a que no se dictara aquella legislación en su versión original, se pueden extraer del informe del Presidente de la Segunda Segund a Comisión Legislativa, cuyo punto cuarto señala lo siguiente: " 4. " 4. De lo anteriormente expuesto se infiere necesariamente que la Constitución Política, al establecer un orden público económico, como se ha explicado prescribe categóricamente que la actividad empresarial del Estado debe ser objeto de una autorización legal con quórum calificado cada vez que éste realice dicha actividad, la cual quedará definida en la misma autorización, y circunscrita en su objeto y demás modalidades o características a lo que la ley establezca, incluyendo la posibilidad de regirse por normas distintas del derecho común, si fuere el caso.  De tal forma, establecer normas generales sobre actividad empresarial del Estado importa configurar una especie de orden público económico paralelo, y en eventual contradicción, con el establecido en la Carta Fundamental, lo que en vez de lograr el propósito que se  persigue, cual es el de circunscribir la actividad del Estado, producirá el efecto contrario al 168

 FERNÁNDEZ (2003), p. 71.  La Ley Nº 18.965 (D.O. (D.O. de 10.03.1990) fijó ciertas normas relativas a los derechos del Estado en materia empresarial. Sobre la historia fidedigna de la ley, vid. nota 2.

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dictar normas generales que importarán las bases de una actividad empresarial estatal más allá de la autorización legal específica que en cada caso exige nuestra Constitución ". 170

En síntesis, se mantuvo el esquema de mínima delimitación normativa de la institucionalidad económica que utiliza nuestra Constitución Política con miras a privilegiar la libertad emprendedora del hombre y, a la vez, limitar la participación del Estado en este mismo ámbito. Otro antecedente que importa destacar es que, aunque no lo indique expresamente en su texto, la Ley Nº 18.971 pertenece al grupo de leyes a las que el inciso segundo del artículo 66 de la Constitución Política denomina como " orgánicas " orgánicas constitucionales " , esto es, forma  parte de aquellas normas legales que requieren para su aprobación, modificación o derogación de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio y que, conforme a lo que establece el Nº 1 del inciso primero del artículo 93 de la misma Ley Fundamental, debe cumplir el trámite de control preventivo de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, lo que ocurrió en este caso, según se constata del examen de la STC Rol Nº 112, de 8 de marzo de 1990. En aquella sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que el artículo único del proyecto de ley que se le enviaba por el Congreso Nacional para cumplir el trámite de control  preventivo de constitucionalidad, era de aquellas normas que se encuentran comprendidas dentro de las materias que el Constituyente ha reservado a una u na ley orgánica constitucional en el artículo 74 (actual artículo 77). En concreto, dicha disposición legal tiene carácter orgánico constitucional en tanto amplía las atribuciones de los tribunales de justicia al entregar a las Cortes de Apelaciones, en primera instancia, y a la Corte Suprema, en segunda, la facultad de conocer y resolver la acción cautelar de amparo económico econó mico que se crea por la referida ley. Por otra parte, en lo que atañe propiamente a la naturaleza jurídica del amparo que nace  por mandato de esta legislación especial, estamos de acuerdo acu erdo con quienes han sostenido que qu e se trata de una acción y no de un recurso procesal, sin perjuicio de las referencias referen cias que realiza la propia Ley Nº 18.971 al término " recurso " para identificar el instituto que crea y regula. Concordamos con esa idea desde el momento que a través de este mecanismo procesal no se trata de impugnar una resolución judicial, que es lo característico de los recursos, sino que su objeto es impetrar la actuación del órgano legalmente competente para que ejerza la  jurisdicción y solucione el conflicto de relevancia relevanci a jurídica sometido a su conocimiento. con ocimiento. En el caso del amparo económico se formula una denuncia por infracciones al artículo 19 Nº 21 constitucional para que el respectivo Tribunal de Justicia se pronuncie adoptando las medidas de resguardo, en caso de acoger la acción, o rechazándola, si estima que no se configura el conflicto jurídico alegado.171

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 Oficio Nº 180-1, de 13 de noviembre de 1989.  Sobre este aspecto en particular, vid. ZAVALA (2001), p. 8; URETA (1997), pp. 24-25.

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II. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN 1. LEGITIMACIÓN ACTIVA En cuanto al sujeto que puede ejercer esta acción, el artículo único de la Ley Nº 18.971 señala que cualquier persona puede denunciar las infracciones al artículo 19, Nº 21, de la Constitución y agrega que el actor no necesita tener interés en los hechos denunciados. De ello se sigue, ineludiblemente, que la legitimación activa es amplísima en el caso de esta acción, ya que cualquier persona, natural o jurídica, se encuentra legalmente habilitada  para intentarla172 . Incluso procede que un tercero acuda de amparo económico, siempre que sea capaz de parecer en juicio, conforme conform e lo exige el artículo 307 del Código de Procedimiento 173 Penal , ya que, como veremos, el Amparo Económico se regula, en lo relativo a las formalidades y al procedimiento, por las normas aplicables al recurso de amparo o Habeas Corpus , siendo una de aquellas formalidades la recién mencionada. Así, por aplicación de dichas disposiciones legales, quien interpone la acción de amparo económico debe contar con capacidad de ejercicio 174y no es necesario que comparezca representado por un abogado habilitado, tal como establece la Ley Nº 18.120, sobre comparecencia en juicio. En otro aspecto de interés, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de protección, en el Amparo Económico no resulta necesario que el recurrente posea interés actual en el asunto denunciado. De esta forma, no se configura una exigencia o condición que permita al tribunal competente rechazar la acción deducida por consideración a la falta de interés del recurrente en el hecho objeto de la misma. Las observaciones precedentes nos llevan a afirmar, como lo ha hecho de manera bastante uniforme la jurisprudencia 175y la doctrina especializada 176, que el Amparo Económico configura una " acción " acción popular " , porque no es necesario que el recurrente acredite tener un interés, suyo o de un tercero, que sea actual, directo o inmediato comprometido en los hechos que denuncia.

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  Esta característica la comparte con el recurso de protección, sin perjuicio de las limitaciones que la  jurisprudencia ha ido estableciendo en el tiempo para la interposición de esa acción constitucional, muchas de las cuales han sido tildadas de inconstitucionales o de dudosa constitucionalidad. vid. FERNÁNDEZ (2003), p. 72. 173  Se aplican las disposiciones del habeas corpus, corpus , salvo en dos aspectos: plazo para apelar de la sentencia, que es 5 días y respecto de la consulta que procede si no se hubiere apelado. La Corte Suprema conociendo de la apelación señaló que "cualquiera que sea el criterio que se adopte respecto de la vigencia de los preceptos del antiguo CPP, la remisión que hace la ley alude sólo a la formalidad y procedimiento" (CS, procedimiento" (CS, Rol Nº 1052-2008, de 22 de abril de 2008). 174  Debe ser sujeto de derecho y no estar afecto a ninguna causal de incapacidad. 175  Entre otros: Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 626-2011, confirmada por la Corte Suprema, Rol Nº 1552-2012; Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, "Aguas Cordillera S.A. con MOP"; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 3899-94, "Menichetti con Banco del Estado". 176 vid. doctrina citada en nota 2.

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El profesor GÓMEZ 177 , en este último aspecto, pone de relieve el criterio sostenido por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso del recurso de amparo económico interpuesto en contra del acuerdo de aprobación del Parque Pumalín, suscrito por el gobierno de Chile y el señor Douglas Tompkins, por una persona que denunció que dicho convenio le impedía ejercer libremente actividades económicas lícitas al estar prohibido el libre tránsito en dicha zona por la inexistencia de caminos o senderos. El autor señala que " la " la Corte ha entendido de modo particular la acción "  al manifestar en su sentencia que esta acción "  puede  puede ser  pública, pero que ello no implica que no deba haber un interés  — de de alguien —  afectado.  afectado. La Corte, tratándose del derecho subjetivo, desvincula la denuncia (que es pública) con la lesión de un derecho (interés) de algún individuo (no se trata de una acción abstracta). 178  Sin restar mérito a la observación doctrinaria referida, pensamos que del tenor de la sentencia que se cita, resulta claro que más que sostener una suerte de " criterio " criterio restrictivo "  hacia el ejercicio de esta acción específica de carácter conservadora, especial y popular, el tribunal sólo se enfrentó a un caso concreto en el que el actor no pudo configurar la infracción a la garantía constitucional que denunció a través de este mecanismo legal. 2. LEGITIMACIÓN PASIVA La Ley Nº 18.971 no ha individualizado o caracterizado al sujeto pasivo de la Acción de Amparo Económico. No obstante, por aplicación de los criterios de interpretación jurídica ampliamente aceptados, nos resulta válido concluir que cualquier persona natural o jurídica  puede ser destinataria de ella. Vale destacar, en este aspecto, que la mayoría de las primeras sentencias dictadas en la materia  — entre entre los años 1990 y 1995 —  rechazaron  rechazaron los recursos de Amparo Económico que tenían por objeto denunciar infracciones al inciso primero del numeral 21 del artículo 19 de la Carta, por cuanto se estimaba que dicha acción sólo podía perseguir la defensa de lo establecido en el inciso segundo del mismo precepto constitucional, esto es, la actividad empresarial del Estado sometida al principio de subsidiariedad y a una ley habilitante aprobada con quórum especial. En esa época el profesor ARÓSTICA escribía que, " recurridos " recurridos en esta acción sólo podrán ser ' el '  el Estado y sus organismos '  , , cuando realizan o pretenden realizar, indebidamente, 177

 GÓMEZ (2009), pp. 99-100.  Corte de Apelaciones de Santiago, Álvarez Reyes, Juan Luis, con Tompkins, Douglas, Rol Nº 3245-2004, Corte Suprema Rol Nº 2631-2005, de 7 de junio de 2005. Los considerandos que fundan la opinión del profesor GÓMEZ son los siguientes: "3º) (...) Que, de este modo, y permitiéndole en forma expresa el artículo único de la Ley Nº 18.971, puede cualquier persona formular tal denuncia, pero ella siempre deberá fundarse -supuesto que se invoque el primer inciso del referido Nº 21 del artículo 19- en la circunstancia de que se ha perjudicado una actividad económica específica de alguna persona o personas determinadas, lo que deberá e xpresarse de un modo inteligible en el escrito pertinente; (...) 6º) Que, como se aprecia, la persona que ha formulado la denuncia en autos no se ha visto afectada, en forma real y efectiva, en la realización de alguna actividad económica precisa y concreta, ni tampoco ha indicado, señalado o individualizado a otra persona como afectada, salvo las menciones genéricas referidas, que son insuficientes como para poder entender la forma como se habría perpetrado la infracción denunciada, y quiénes serían los afectados por la misma".

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actividades empresariales sin previa y expresa autorización legal de quórum calificado (violación al principio de legalidad) si exceden los límites de la que puedan tener, esto es, cuando absorben actividades empresariales que no dicen relación ni con sus funciones  propias ni con las funciones que son completamente indispensable (sic) de aquéllas (violación al principio de especialidad); o cuando en su concurrencia al mercado no se someten a la legislación común aplicable a los particulares (violación al principio de simetría), entre otras hipótesis ". 179 180

Ese raciocinio tenía un fundamento histórico181, ya que según se ha fallado, esta acción " debe " debe entenderse creada para proteger otras situaciones cubiertas por el artículo 19 Nº 21 del texto constitucional, como es la que se contempla en su inciso segundo " , como también que, " este "  este recurso especial está relacionado con el derecho del Estado y sus organismos  para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado los autoriza; en otras palabras, se s e refiere a lo establecido en el inciso segundo del artículo 19 Nº 21. Por consiguiente, no se relaciona con el inciso primero del referido artículo que protege el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que de conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la Carta fundamental, está resguardado  por el recurso de protección ". " .182 Conforme a lo afirmado de manera categórica por otra sentencia, " el " el recurso de amparo especial establecido en el artículo único de la Ley Nº 18.971 ha sido establecido para resguardar el orden público económico cuando el Estado y sus organismos entran a desarrollar, sin contar con una autorización legal especial, actividades empresariales o  participando en éstas ". 183 Sin embargo, aquella tesis jurisprudencial apoyada por cierta doctrina como la citada, da un vuelco en el mismo año 1995, cuando la Corte Suprema, acudiendo a la denominada tesis literalista 184  , en numerosos fallos se pronuncia en el sentido que este recurso ha sido establecido para garantizar ambos incisos del numeral 21 del artículo 19 de la Ley Fundamental, considerando que la norma legal pertinente no ha hecho distinción alguna que  permita sostener algo diverso.185 179

 ARÓSTICA (1995), pp. 11-14.  Así lo sostiene N AVARRO (trabajo en proceso de publicación en Revista de Derecho Público). Público ). 181  "Enrique Llano con Seremi de Transporte", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 785-91, 17 de abril de 1991, en Gaceta Jurídica Nº 130 (1991), pp. 41-43. 182   "Asociación Gremial de Armadores Artesanales VIII Región con Presidente de la República", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 738-92, 6 de mayo de 1992, en Gaceta Jurídica Nº 143 (1992), p. 63. 183  Compañía Minera Santa Laura con Municipalidad de San Bernardo", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 120-92, de 23 de octubre de 1995, en Gaceta Jurídica Nº 186 (1995), p. 139. 184  NAVARRO, Enrique (trabajo en proceso de publicación en Revista de Derecho Público). Público ). 185  Como advierte A RÓSTICA (1998), p. 13, este criterio amplio se insinuaba ya en el año 1992 en sentencia: Empresa Hidroeléctrica Pullinque (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 5770, de 9 de marzo de 1992); lo mismo advierten el profesor N OGUEIRA (2010), pp. 7-8 y el profesor Z AVALA (2001), aunque refiriendo a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 2762-91, de 15 de junio de 1992, en Gaceta Jurídica 144 (1992), pp. 74 y ss.). El criterio jurisprudencial de que se trata ( literalista-amplio), literalista-amplio), se asentó a partir del año 1995, ver, a modo ejemplar: "Comercial Agropecuaria Menichetti", Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de enero de 1995, y Corte Suprema, 28 de marzo de 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 92 180

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En esa misma línea de razonamiento, en una sentencia del año 2006, la Excma. Corte Suprema señaló que " no "  no es congruente lo sostenido por la denunciada en su recurso de apelación, en el sentido de que la presente acción sólo proceda en contra de los actos realizados por el Estado o sus agentes. En efecto, de lo expuesto en los fundamentos  preliminares de este es te fallo, se colige que la acción a cción de amparo económico procede p rocede respecto de ambos incisos del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República " 186  , y que "  tratándose de una norma de un tenor tan claro, no se divisa de qué manera podría restringirse la denuncia y correspondiente indagación tan sólo a una de las dos garantías que se protegen por el indicado precepto constitucional. En efecto, no hay ninguna circunstancia que permita una interpretación diferente, en orden a que ella estaría limitada únicamente al inciso segundo de la norma de la Carta Fundamental, y cualquier otro entendimiento carece de asidero jurídico y contraría el claro sentido de la misma, que se desprende de su tenor literal " 187 . También el máximo tribunal de justicia de nuestro país ha indicado que lo que persigue la ley al establecer la Acción de Amparo Económico es " asegurar " asegurar que la actividad empresarial que puedan llevar a cabo los particulares se desarrolle con libertad, exenta de trabas indebidas, esto es, se asegura el derecho a desarrollar des arrollar cualquier actividad económica dentro 188  del plano empresarial ". Es dable observar que esta etapa de la jurisprudencia nacional sólo se mantuvo por alrededor de trece años, ya que, de manera bastante uniforme, desde el año 2009 la Corte Suprema, con una nueva integración, vuelve a la tesis inicial  —  restrictiva o histórica  — ; aunque hay que reconocer que las sentencias no han ha n sido unánimes, ya que permanentemente surgen votos de Ministros que disienten de dicha interpretación.189 Como recuerda el profesor NOGUEIRA190, con fecha 1º de abril de 2009, en el caso "Sergio " Sergio 191 Luis González Illanes con I. Municipalidad de Santiago " , la Excma. Corte Suprema "  (1995), pp. 18-23; "Empresa Nacional de Electricidad", Corte Suprema, 10 de enero de 1997, Rol Nº 33.502, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 93 (1996), 80 nota al pie de página; "Asociación de Exportadores y Embotelladores de Vinos A.G.", Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 1996, y Corte Suprema, 19 de junio de 1996, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 93 (1996), pp. 140-143; "Endesa con Dirección General de Aguas", Corte Suprema, Rol Nº 35502-95, de 10 de enero de 1996, en Gaceta Jurídica 187 (1996), p. 49; "Emeres con Municipalidad de TilTil", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1929-95, de 24 de noviembre de 1995, en Gaceta Jurídica 187 (1995), p. 54; "Aguas Cordillera S.A. con Ministerio de Obras Públicas", Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, 3 de septiembre de 1998, en Gaceta Jurídica 219 (1998), p. 49; "Cementos Melón", Corte de Apelaciones de San Miguel, 17 de abril de 1998, Rol Nº 243-97; Corte Suprema, de 12 de mayo de 1998, Rol Nº 1305-98. 186  Corte Suprema, Rol Nº 646-06, de 20 de marzo de 2006. 187  Corte Suprema, Rol Nº 3496-03, de 23 de septiembre de 2003. 188  Corte Suprema, Rol Nº 5856-04, de 18 de enero de 2005. 189  Ministras señoras Araneda y Egnem; Ministros señores Valdés, Silva, Brito y Jacob; Abogados integrantes señores Piedrabuena y Hernández. 190  N OGUEIRA (2010), p. 10 y (2013), pp. 53-69. En el mismo sentido, Z AVALA (2001), p. 10. ALVEAR (2013), pp. 170-174 y 180-183. 191  Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, 2837 -98, de 3 de septiembre de 1998. Vid. otros fallos de la misma Corte Suprema de Justicia que se fundamentan en esas consideraciones: "Celcon S.A. con Instituto Nacional de Normalización", Rol Nº 1188-09; "Rojas Alarcón, Claudio con Ministerio Público", Rol Nº 739-09; "Felipe

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reinterpretó " la legislación del rubro y volvió a restringir el sentido y alcance de la Acción de Amparo Económico. En este caso el sentenciador recurre, en primer lugar, a la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 18.971, haciendo hincapié en que ella " instituyó " instituyó un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad económica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infracción a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el artículo 19  Nº 21 inciso 2º de la Constitución Política; determinación que, de seguro, obedeció al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden a que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la misma Carta carecía de la aptitud requerida para constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garantía esencial " . " . En otro pasaje, la sentencia añade que la Ley Nº 18.971 " crea " crea una acción popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio el derecho a la libertad económica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos particulares en su interés personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado quebrantando las normas de orden público económico consagradas en el tantas veces mencionado artículo 19 Nº 21 inciso 2º de la Constitución Política ". 192

Ahora bien, siendo aquel el estado de nuestra jurisprudencia, nos alegramos cuando el año recién pasado  — 2013 2013 — , en la causa Rol Nº 1944-2013, en la que se cuestionaba una actuación del Servicio de Impuestos Internos, la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 27 de mayo193, señaló que no corresponde a ese tribunal introducir restricciones que el legislador no ha establecido para la interposición de esta acción (Considerando Sexto) y que, por consiguiente, el Recurso de Amparo Económico puede ser intentado por cualquier persona y procedería, a su vez, por infracciones referidas a ambos incisos del numeral 21 del artículo 19 constitucional. Esa interpretación, añade la misma sentencia en comento, sería congruente con el principio  pro homine y con jurisprudencia  previa emitida por ese máximo tribunal de justicia en determinados casos, y bajo las mismas consideraciones actuales.

González con Municipalidad de Antuco", Rol Nº 2537-09; "Elementos Industriales y Tecnológicos Limitada con Inspección Provincial del Trabajo de Calama", Rol Nº 6125-09; "Agrícola Magalys Werner con Juez del 2º Juzgado de Osorno y otro", Rol Nº 1655-09. 192  En el mismo sentido, entre otros, Rol Nº 1655-09, de 7 de mayo de 2009, en Gaceta Jurídica 347 (2009), pp. 55-61; Roles Nºs. 1778-10, 2717-10, 3538-10, 3573-10, en Gaceta Jurídica 360 (2010), pp. 48 y ss.; Roles 6344-11, 7468-11, 8817-11, 2048-12 y 5292-12. 193  La Corte Suprema confirmó la sentencia apelada dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago y rechazó la acción de Amparo Económico deducida por don Patricio Darrigrandi, en representación de Residuos Sólidos Industriales S.A., por considerar afectado su derecho a desarrollar una actividad económica lícita, garantizada en el inciso primero del numeral 21 del artículo 19 de la Constitución, por un acto de la Dirección Regional Poniente del Servicio de Impuestos Internos consistente en suspender suspender y denegar el pago de la devolución del IVA Exportador que solicitó esa empresa. La Corte Suprema estimó que la actuación de ese órgano administrativo se ajustó a las facultades que le reconocen las normas vigentes, siendo procedente que hubiera procedido a objetar el crédito fiscal respecto de determinados proveedores por considerar que las facturas que las sustentan son ideológicamente falsas y a disponer la retención de un saldo de la devolución del IVA solicitada.

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Hay que reconocer, sin embargo, que dicho trascendente fallo no ha contribuido a uniformar nuestra jurisprudencia en este aspecto, en particular de la Acción de Amparo Económico. En efecto, recientemente, en los meses de enero y marzo de 2014, la Corte Suprema ha vuelto a razonar en orden a que esta acción especial ha sido establecida para resguardar sólo la garantía reconocida en el inciso segundo del artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental. 194

Ante tal circunstancia se reabre una incertidumbre para los operadores del derecho y para la comunidad en general, en cuanto al criterio que seguirán nuestros tribunales en cuanto al alcance de esta acción cautelar. Siguiendo la opinión del profesor FERNÁNDEZ 195  , que compartimos, las razones que motivan a apoyar decididamente la tesis jurisprudencial de la amplia procedencia pro cedencia del Recurso de Amparo Económico, se pueden resumir como sigue: En primer lugar, conforme al tenor de la norma legal de que se trata se concluye que aquella no hace distinción alguna en cuanto al ámbito de la acción. No indica si esta procede por los dos incisos del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política o sólo en virtud del inciso segundo de la misma disposición fundamental, es decir, cuando existe una vulneración a la limitante del Estado y sus organismos para desarrollar o participar en actividades empresariales. En consecuencia, resulta improcedente que tal distinción sea creada por el intérprete. En segundo lugar, esta conclusión es concordante con una recta aplicación de los principios del Estado de Derecho y del régimen democrático constitucional, orientados en el mayor valor de los derechos fundamentales. En tercer término, así quedó establecido en la historia fidedigna de la ley, a propósito de eventuales conflictos que pudieran generarse entre esta acción y el recurso de protección. En efecto, durante la discusión parlamentaria se adujo que las vías de defensa def ensa de los particulares frente a infracciones al artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política se encuentran en la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales y en el recurso recurs o de protección, y que ellas presentarían insuficiencias para el resguardo de los derechos empresariales; obran en contra, por ejemplo, el plazo reducido para la interposición de la acción de protección y la necesidad de que ella se formalice por quien sufra actualmente privación, perturbación o amenaza en el ejercicio del derecho de emprender, o en su nombre, sin considerar que el interés general exige la efectividad del principio de subsidiariedad. Por su parte, quienes apoyan la tesis restrictiva , como el profesor José Luis ZAVALA196, han manifestado que la utilización de la acción de amparo económico como resguardo de la 194

 Corte Suprema, Rol Nº 1225-2014, de 28 de enero de 2014; Corte Suprema, Rol Nº 1719-2014, de 20 de marzo de 2014. 195  FERNÁNDEZ (2003), p. 73. En un sentido similar, ver N OGUEIRA (2013), pp. 62-69. 196  ZAVALA (2001), pp. 11-12.

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libertad económica reconocida en el inciso primero del artículo 19 Nº 21 de la Constitución, se debe a que constituiría un medio residual de la acción de protección, atendido, fundamentalmente, al mayor plazo previsto para su interposición y a que se trata de una acción popular. Agregan que, si bien esa interpretación se ajusta al texto del artículo único de la Ley Nº 18.971, ella provocaría " un desequilibrio en los mecanismos cautelares de las garantías constitucionales y evidencia que la institución jurídica en estudio se ha ido desvirtuando de la voluntad del legislador que la estableció " . Las consecuencias de ello serían, a juicio del mismo autor citado, las que transcribimos a continuación; ello, con el único afán de no alterar su opinión con alguna errada o incompleta interpretación de nuestra parte: " a) " a) La existencia de una doble protección al derecho a la libertad económica del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política. Esta situación no se da respecto de otros derechos constitucionales, tan importantes y significativos para el orden público económico, como  por ejemplo la protección del dominio del artículo 19 Nº 24 de la misma Carta Fundamental. Surgen así numerosas interrogantes, tales como ¿por qué la libertad económica puede ser amparada por una acción que puede deducir cualquier persona, a diferencia de los demás derechos constitucionales en que sólo se puede pedir su protección por el afectado o alguna  persona a su nombre? "  . El autor continúa expresando que "  otra consecuencia es la existencia de un derecho constitucional  — libertad libertad económica —  que  que está protegido por una acción de índole legal. Esta situación provoca una evidente inquietud en cuanto al quiebre de la estructura lógica de derechos y garantías constitucionales, siguiéndose el principio de supremacía constitucional "  . En seguida el autor se cuestiona por el efecto que tendría la derogación de la Ley Nº 18.971 y, conforme señala, en tal caso cabría otra interrogante sin respuesta: ¿Sería suficiente el recurso de protección como mecanismo de amparo de esta garantía?

Estimamos que estos cuestionamientos operan y serían válidos en situaciones hipotéticas que el mismo autor se encarga de señalar, pero decaen frente a la claridad del ordenamiento  jurídico vigente, en el que se incluyen las normas constitucionales y legales, le gales, como también los principios generales del derecho que le sirven de sustento y que es deber del juez aplicar con rectitud, con miras a la promoción de los derechos fundamentales (artículos 1º, 5º, 6º, 6 º, 7º, 76 de la Constitución Política de la República, entre otros). 3. CAUSAL Como se ha expresado reiteradamente, el artículo único de la Ley Nº 18.971 dispone que el Recurso de Amparo Económico tiene por finalidad denunciar las infracciones al artículo 19 Nº 21 de la Constitución, en virtud del cual, como se sabe, se asegura a todas las personas la libre iniciativa en materia económica y se establecen estrictos requisitos para que el Estado y sus organismos puedan participar en actividades empresariales. Ahora bien, si se indaga el sentido natural y obvio del término "  denunciar "  , encontraremos que significa, en la acepción que más se ajusta a una acción cautelar como la

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que nos encontramos analizando: " dar " dar a la autoridad parte o noticia de un daño hecho, con designación del culpable o sin ella ". 197  Por ende, siguiendo ese sentido, la finalidad de la denuncia que se formula a través del Amparo Económico es poner en conocimiento del tribunal competente un hecho  — sea sea que se trate de una acción o de una omisión —  que  que infringe, esto es, que vulnera, viola o quebranta lo asegurado a todas las personas en el numeral 21 del artículo 19 constitucional. Serían, a título ejemplar, hechos que lesionan el mencionado precepto constitucional: que se impida o dificulte el desarrollo de una actividad económica, sea por vías de hecho o en virtud de una decisión — incluso incluso normativa —  que  que lo hace sobre la base de reputar o calificar la actividad como contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional; que se regule una actividad económica mediante disposiciones que no sean leyes; que el Estado  participe en actividades económicas sin haber sido previa, especial y expresamente autorizado, en virtud de una ley de quórum calificado; o que lo haga sin que quede sometido a la legislación común aplicable a los particulares, a menos que se lo haya autorizado y sin constituir, tal autorización, un a discriminación por ley del mismo quórum agravado o especial. 198 Otro elemento importante de destacar, y al que volveremos más adelante, es que debido a la falta de regulación especial en la Ley Nº 18.971, el principio procesal inquisitivo es el que regirá la actividad de las partes y la del juez, además de las disposiciones que contempla el Código de Procedimiento Penal al referirse al habeas corpus. De esa forma, al recurrente le bastará poner en conocimiento del tribunal competente los hechos que, a su juicio, infringen el artículo 19 Nº 21 de la Constitución y el mismo tribunal quedará, desde ese momento, obligado a realizar todas las diligencias, actividades o actuaciones indispensables para concluir verificando o desestimando la denuncia. En concreto, el tribunal se encuentra habilitado para pedir, por la vía que estime más expedita, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 307 del referido Código de Enjuiciamiento Criminal, los datos e informes que considere necesarios. Como complemento de lo señalado, las facultades que se le asignan al tribunal en el caso de este amparo especial, deben ser concordadas con lo preceptuado en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo199 , en particular, en lo que respecta a la demora para evacuar el informe requerido por el mismo tribunal. En este caso, señala el referido Auto Acordado, el tribunal deberá adoptar las medidas que sean pertinentes para

197

Diccionario de la Lengua Española E spañola (1992). FERNÁNDEZ (2003), p. 74. Ver sentencias de la Corte Suprema de los años 1998 y 2000 reproducidas por NAVARRO (2001), pp. 457-458. 199   Auto Acordado dictado por la Corte Suprema y publicado en el Diario Oficial en su edición del 19 de diciembre de 1932. Véase también el Auto Acordado dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago el 12 de mayo de 1981, sobre tramitación del Recurso de Amparo ante esa Corte. 198

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obtener su inmediato despacho y, en último caso, prescindirá del informe para fallar el recurso. A su vez, el tribunal tiene amplísima competencia para constatar la efectividad de los hechos en los que se basa la denuncia que se le ha formulado. En los términos señalados por la misma ley, el juez competente debe investigar la infracción denunciada y dar curso  progresivo a los autos hasta el fallo respectivo y para ello tiene como única limitación ajustarse a la Constitución. En este mismo aspecto, como observa el profesor Enrique NAVARRO 200 , si bien en un  principio la jurisprudencia señaló que la infracción debía fundarse "  en hechos reales, efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de perturbación "  201 , " la " la Sala Constitucional ha extendido lo anterior, en términos tales que " las " las infracciones al 19  Nº 21 de la disposición constitucional citada pueden consistir en privaciones del derecho,  perturbaciones o amenazas o cualquier otra forma de vulneración de cualquier elemento constitutivo del precepto citado "  202  . Las amenazas, eso sí, deben basarse en " hechos "  hechos 203 204 concretos que configuren una amenaza seria "   y grave  . Por ende, no procede respecto de hechos inciertos y futuros y la infracción debe ser acreditada.205 4. PLAZO El artículo único de la Ley Nº 18.971 dispone disp one que el Recurso de Amparo Económico puede intentarse dentro de seis meses contados desde que se ha producido la infracción. Alguna doctrina ha criticado esta decisión legislativa  — lo lo mismo ocurrió respecto del requisito del plazo para interponer el recurso de protección — , estimando que hubiera sido más razonable y coherente con los principios y normas del constitucionalismo contemporáneo dentro del cual se inserta nuestra Ley Fundamental, contar dicho plazo desde la ejecución del acto o de la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos. 206

200

 NAVARRO (en proceso de publicación en Revista de Derecho Público). Público ).  "Asimet con Codelco", Rol Nº 573-93, de 28 de abril de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia 90, sec. 5ª, p. 157. En igual sentido, Corte de Apelaciones Santiago, Rol Nº 4908-2006, de 18 de enero de 2007, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 861-2007, de 28 de marzo de 2007. 202  "Comercial Agropecuaria Menichetti con Banco del Estado", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 389994, de 26 de enero de 1995, en Gaceta Jurídica 177 (1995), p. 20. 203  Corte Suprema, Rol Nº 646-2006, 20 de marzo de 2006; Corte Suprema, Rol Nº 5015-2 007, de 1º de octubre de 2007: "Debe acreditarse la existencia de hechos concretos que supongan infracción de la garantía invocada" . 204  Corte Suprema, Rol Nº 3014-2004, de 29 de julio de 2004. 205  Corte Suprema, Rol Nº 2171-2007, de 27 de agosto de 200 7; Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 2502007, de 10 de octubre de 2007, confirmado por Corte Suprema, Rol Nº 5769-2007, de 22 de noviembre de 2007. En el mismo sentido: Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 468-2007, de 29 de octubre de 2007, confirmado por Corte Suprema, Rol Nº 6303-2007, de 4 de diciembre de 2007. 206  FERNÁNDEZ (2003), p. 76. 201

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En la materia, encontramos una distinción que vale la pena seguir a la hora de determinar la manera en que se computa el plazo de seis meses — y que entendemos es fatal —   — , que tiene 207 cualquier persona para intentar esta acción . A saber: a) Respecto de actos materiales: el plazo se contará desde que el afectado haya sufrido la infracción en su derecho, o en el caso de que no haya tenido conocimiento, desde que haya tomado conocimiento efectivo de ella208.  b) Respecto de actos jurídicos: el plazo se contabilizará desde que se han puesto  jurídicamente en conocimiento del agraviado, o bien, en el caso de los actos que requieran r equieran notificación o publicación, desde que ésta se ha producido. En este aspecto, si el acto denunciado es un acto administrativo administr ativo respecto del cual se hubiera solicitado su reconsideración, el plazo debe contarse desde la fecha del acto primitivo. Si se está frente a actos administrativos de carácter general que se publican en el Diario Oficial, el  plazo para interponer esta acción en su contra contr a se contaría desde la respectiva publicación.209 c) Respecto de actos reiterados: el plazo se cuenta desde que se cometió el último de ellos. Se puede interponer, en todo caso, desde que ocurra el primero. d) Respecto de las omisiones: los seis meses se contarán desde que se cumpla el plazo fijado por el ordenamiento jurídico para realizar el acto, o bien, en el caso de no existir ese  plazo para interponer la acción, será el que fije prudencialmente p rudencialmente el tribunal.

207

 URETA (1997), pp. 38-39.  Vid. "Asociación de Industrias Metalúrgicas y Metalmecánicas Asimet A.G. con Codelco-Chile", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 575-93, de 28 de abril 1993; Corte Suprema, Rol Nº 29728-93, de 2 5 de mayo de 1993, en URETA, Ismael (1997), pp. 121-133. 209  NOGUEIRA (2013), p. 45, con cita al fallo Corte Suprema, Rol Nº 3527-98, "Asociación Chilena de Seguridad y otra con Superintendencia de Seguridad Social, de 16 de noviembre de 1998 y a la sentencia Corte Suprema, Rol Nº 4295-2006, de 28 de agosto de 2006, respectivamente. 208

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III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO Para conocer del amparo económico la ley dispone que es tribunal competente la Corte de Apelaciones respectiva, entendiéndose por tal aquella que ejerce jurisdicción en el lugar en donde se produce la infracción a la libertad económica. En cuanto atañe a las reglas sobre tramitación de la acción, el artículo único de la Ley  Nº 18.971 dispuso que el Recurso de Amparo Económico se interpone sin más más formalidad ni  procedimiento que el establecido para el recurso de amparo constitucional (artículo 21 de la Constitución Política), es decir, se aplica el Título V del Libro II del Código de d e Procedimiento Penal y los Autos Acordados sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo, dictado por la Corte Suprema el año 1932 y sobre Tramitación del Recurso de Amparo en la Corte de Apelaciones de Santiago, del año 1981. Así, conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, esta acción puede deducirse sin formalidad alguna por la persona afectada o por un tercero en su nombre que sea capaz de parecer en juicio y aunque no tenga un mandato especial. Debemos recalcar en este aspecto que, conforme lo ha señalado categóricamente la doctrina210  y también la jurisprudencia  — aunque aunque en un primer momento fue diversa la 211 conclusión —  , no resulta aplicable a esta clase de acciones la limitación establecida en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal212  , en tanto el Recurso de Amparo Económico se puede interponer sin perjuicio de otros recursos o acciones. En ese sentido, se ha expresado que la exigencia ex igencia establecida en dicha norma procesal penal constituye " un   que nada tiene que ver con la formalidad y el "  un requisito de procedencia "  que  procedimiento, que son los únicos aspectos del habeas corpus que resultan aplicables a la tramitación del Recurso de Amparo Económico, según lo establece claramente el artículo único de la Ley Nº 18.971.213 Esta conclusión resulta especialmente relevante a propósito p ropósito de la relación que puede existir ex istir entre este Recurso de Amparo Económico y el recurso de protección. La Excma. Corte Suprema ha sostenido al respecto que ambas acciones son absolutamente compatibles y, de esta forma, pueden interponerse conjunta o sucesivamente, ya que ambas 210

 EVANS DE LA CUADRA (2000), p. 150.  Corte Suprema, de 16 de mayo de 1994 y 19 de diciembre de 1995, en Gaceta Jurídica Nº 167 (1994), p. 58, y Nº 186 (1995) p. 37. 212  El artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece: "Todo individuo contra el cual existiere orden de arraigo, detención o prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera de los casos previstos por la ley, o con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en este Código, o sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden se haya ejecutado no, podrá, si no hubiere deducido los otros recursos legales, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados". Conforme al tenor de la norma, el habeas corpus sólo procede si no se ha deducido, previamente, otro recurso legal. 213  FERNÁNDEZ (2003), p. 77, citando sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de abril de 1999, reproducida en Gaceta Jurídica Nº 227 (1999), p. 45. 211

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tutelan la libertad económica. Sí pueden tener actores distintos, considerando que en el Recurso de Amparo Económico se está frente a una acción popular y en la protección actúa sólo aquel individuo que sufre amenaza, privación o perturbación en el legítimo ejercicio del derecho de que se trate — referido referido expresamente en el artículo 20 constitucional —   — , por actos 214 u omisiones ilegales o arbitrarias, lo que la Ley Nº 18.971 no exige. En cuanto a si se encuentra prevista dentro del procedimiento de esta acción cautelar una fase de control de admisibilidad, nuestra respuesta debe ser negativa, si se atiende a que ni la Ley Nº 18.971 ni el Código de Procedimiento Penal dicen algo al respecto. Tal afirmación puede ser complementada indicando que, cada vez que el ordenamiento  jurídico ha querido incorporar esta clase de control como condición o requisito del  procedimiento, lo ha señalado s eñalado expresamente ex presamente en una norma, como ocurre, ocurr e, por p or ejemplo, con el recurso de protección cuyo conocimiento y resolución se encomienda a las Cortes de Apelaciones en primera instancia y a la Corte Suprema, en segunda, o con el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o la acción de inconstitucionalidad de preceptos legales previamente declarados inaplicables, que pueden deducirse ante el Tribunal Constitucional, pero no es el caso del Recurso de Amparo Económico que comentamos. Es dable reconocer, sin embargo, que las Cortes de Apelaciones realizan tal control de admisibilidad, examinando que el recurso interpuesto cumpla con los siguientes requisitos215 : a) Que el autor tenga interés en los hechos denunciados, sin que éste sea un interés personal, per sonal, ya que se trata de una acción popular.  b) Que se precise una infracción al artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental216. c) Que la denuncia se presente ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo legal de seis meses contados de la ocurrencia de la infracción. Parece pertinente destacar, en este aspecto, que existe jurisprudencia que ha resuelto que no procede la apelación en contra de la resolución que haya declarado inadmisible la acción en cuenta. Lo anterior, fundado en que ya no se habría entrado a fallar el fondo del recurso217 . En este mismo punto, se conoce un caso en el que la Sala Constitucional de la Excma. Corte Suprema acogió un recurso de hecho he cho al no concederse el recurso de apelación en contra de una inadmisibilidad, por aplicación de las reglas generales, según las cuales la apelación 214

 Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, de 3 de septiembre de 1998, "Aguas Cordillera S.A. contra MOP".  NOGUEIRA (2013), p. 49. 216  Ver acápite 2: estado de nuestra jurisprudencia en cuanto al alcance del recurso de amparo económico; si puede caber denuncia por conductas u omisiones contrarias a ambos incisos del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política o sólo de aquellas situaciones contrarias al inciso segundo del precepto constitucional referido. 217  Corte Suprema, Rol Nº 2516-99, de 5 de agosto de 1999 (Considerandos 1º al 5º). 215

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 procede en contra de sentencias definitivas e interlocutorias interlocu torias que ponen término al proceso o que impiden su continuación, como sería la que declara la inadmisibilidad.218 Como ya se adelantó, como principio formativo del procedimiento para el Recurso de Amparo Económico rige el principio inquisitivo, ya que el tribunal competente está obligado a investigar la infracción denunciada y a dar curso progresivo a los autos hasta la dictación de la sentencia219 . Cuando la acción haya sido admitida a trámite, el tribunal solicitará informe al autor de la infracción señalado por el actor y se podrá prescindir prescin dir de tal informe si su entrega demora más tiempo del que el mismo tribunal estime razonable. La Corte de Apelaciones posee amplias facultades para realizar todas las gestiones que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho que se pide amparar mediante la acción deducida, incluyendo la recepción y análisis de todo tipo de prueba, realización de inspecciones personales, solicitud de informes de peritos, etc. Como ya se expresó, son también aplicables a la acción en análisis las disposiciones del Auto Acordado de 1932, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo, según las cuales, una vez que el recurso esté en estado de proceder a su vista y fallo, se traerán los autos en relación y el Presidente de la Corte de Apelaciones dispondrá que se agregue extraordinariamente a la tabla del día hábil siguiente a la resolución, debiendo darse  preferencia al asunto por sobre cualquier otro. La vista se realiza con o sin alegatos y normalmente la suspensión de la vista se otorga sólo por motivos graves e insubsanables esgrimidos del abogado solicitante. Se pueden decretar medidas para mejor resolver, si así lo estima necesario el tribunal. En cuanto al plazo que tiene el tribunal competente para fallar estos recursos, se aplica lo dispuesto en el artículo 308 del Código Procesal Penal. Así, la Corte de Apelaciones respectiva tendrá un plazo de 24 horas para fallar la acción deducida, a menos que deban  practicarse diligencias fuera del lugar donde funciona el tribunal, pues, en tal caso, se amplía el plazo a seis días o el que corresponda de acuerdo con la tabla de emplazamiento. Por otra parte, la sentencia que se pronuncie sobre la acción deducida, deberá cumplir las exigencias previstas para toda sentencia definitiva en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Además, conforme a la jurisprudencia vigente desde el año 2002, la sentencia que acoge un Recurso de Amparo Económico tendrá sólo carácter declarativo, por aplicación de los principios de supremacía constitucional y de juridicidad contenidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política, ya que el tribunal llamado a resolver no estaría habilitado legalmente para adoptar medidas concretas para restablecer el imperio imp erio del derecho

218

 Corte Suprema, Rol Nº 1836-00, de 29 de agosto de 2000.  Corte Suprema, Rol Nº 20-2004, de 5 de enero de 2004, "SAAM con Fetrapa y Fetramapora"y Rol Nº 9622006, de 6 de marzo de 2006, citadas en N OGUEIRA (2013), p. 51.

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que ha sido violentado en el caso que ha conocido; de contrario, procederá proced erá la nulidad del acto y las demás sanciones y responsabilidades que determine la ley.220 -221 En el aspecto destacado, se ha fallado que es necesario que el tribunal " investigue "  investigue y constate la o las infracciones denunciadas, lo que bajo esa óptica, se traduce en averiguar si existen los hechos que la constituirían, si los mismos son o no susceptibles de plantearse  por esta vía y si ellos importan una un a alteración de la actividad económica de la recurrente, debiendo existir respecto de esto último, una relación o nexo causal " 222 . También se ha sostenido que el amparo económico tiene por finalidad " obtener " obtener una declaración judicial,  para determinar si un funcionario público o un particular que actúe en el ámbito de la economía nacional está impidiendo a una persona natural o jurídica el desarrollo de una actividad no contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, con la sola limitación del respeto a las normas que la regulen ". 223 Por último, no podemos dejar de mencionar que existe e xiste sanción expresamente contemplada en la ley frente al abuso procesal. En efecto, se establece en la ley que si la sentencia que rechaza el Recurso de Amparo Económico establece fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado. Como advierte la doctrina, uno de los pocos casos en que se ha aplicado dicha sanción, corresponde a una acción de amparo económico deducida contra decisiones judiciales.224

220

 Un ejemplo de esta jurisprudencia se encuentra en Corte Suprema, Rol Nº 2896-2002, de 22 de agosto de 2002. En un similar sentido Corte Suprema, Rol Nº 501-2009, de 1º de abril de 2009; Corte Suprema, Rol Nº 1108-2010, de 9 de febrero de 2010. 221   Para profundizar sobre la función declaratoria de mera certeza que cumpliría la sentencia de amparo económico vid. ALVEAR (2013), pp. 184-191. 222  Corte de Apelaciones de Arica, Rol Nº 121-2007, de 28 de diciembre de 2007, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 251-2008, de 22 de enero de 2008. En similar sentido, ver Corte Suprema, Rol Nº 4112-2007, de 27 de agosto de 2007. 223  Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6526-2008, de 24 de marzo de 2008, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 18261-2008, de 15 de abril de 2008. 224   Corte de Apelaciones Coyhaique, Rol Nº 13-2006, de 15 de febrero de 2007, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 1143-2007, de 15 de marzo de 2007 y Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol Nº 10-2007, de 26 de abril de 2007, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 2298-2007, de 22 2 2 de mayo de 2007, citados citado s por NAVARRO (artículo en proceso de publicación en Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile).

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IV. R ECURSOS ECURSOS. APELACIÓN Y CONSULTA Conforme dispone expresamente el inciso tercero del artículo único de la Ley Nº 18.971, en contra de la sentencia definitiva expedida por la Corte de Apelaciones procede el recurso de apelación para ante la Corte Suprema, el cual debe interponerse en el plazo de cinco días y, en caso de no ser deducida la apelación, la sentencia de primera instancia debe ser consultada. Se conocerá por una de las salas de la Corte Suprema. Como no existe norma especial, por aplicación de las reglas generales, el plazo de cinco días para apelar es de días corridos; así lo ha resuelto también la Sala Constitucional de la Corte Suprema en fallo reciente.225 En cuanto al trámite de la consulta, tampoco hay regulación especial en la Ley Nº 18.971,  por lo que deberá aplicarse lo dispuesto en la materia, en el Código de Procedimiento P rocedimiento Penal, en sus artículos 533 y 534. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 534 del aludido Código, se aplicarán las reglas relativas a la apelación, en lo que fuera pertinente: la consulta se verá en cuenta, a menos que cualquiera de las partes pida alegatos dentro de los seis días siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la Secretaría de la Corte, pues en tal caso los autos deberán traerse en relación. Finalmente, conviene hacer presente que conforme al Auto Acordado dictado por la Corte Suprema el 31 de enero de 2014  — que que distribuye las materias de que conocen las salas especializadas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario or dinario y extraordinario, las apelaciones y consultas de las sentencias recaídas en los Recursos de Amparo Económico serán conocidas por la Tercera Sala de esa Corte o Sala Constitucional y Contencioso Administrativa.

225

 Corte Suprema, Rol Nº 9435-2010, de 18 de octubre de 2010.

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BIBLIOGRAFÍA  Doctrina

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EL HÁBEAS DATA CAROLINA SALAS SALAZAR 226 Profesora Derecho Constitucional Universidad Católica del Norte-Coquimbo

R ESUMEN ESUMEN: En este trabajo nos haremos cargo de dos temas íntimamente relacionados: el derecho a la autodeterminación informativa, respecto del cual veremos su origen y construcción histórica, para luego revisar las definiciones que se han articulado en la doctrina y en la jurisprudencia. A continuación, se hará mención de algunos referentes en materia de protección de datos personales, en el marco internacional, así como en el plano europeo y latinoamericano; para luego entrar al análisis de la acción protectora que le corresponde, el denominado habeas data.

226

 Abogada, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Doctora en Derecho Constitucional por la UCLM (España). Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo.

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I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES La necesidad de abarcar el tema de la protección de datos personales y el derecho a la autodeterminación informativa nace de la constatación de la realidad en que vivimos. Estamos inmersos en lo que se ha dado por llamar sociedad de la información , fenómeno vinculado con el acelerado desarrollo de las tecnologías de información y de las comunicaciones. Estas nuevas tecnologías no sólo nos reportan ventajas, sino que pueden representar un serio riesgo para la intimidad, toda vez que han generado una insospechada capacidad para recoger, procesar y transmitir información, lo que ha planteado nuevos desafíos para el Derecho en general, y los derechos fundamentales en particular. En efecto, en estos momentos, datos como nuestro nombre, RUT, fecha de nacimiento, sueldo, deudas, datos médicos, ideología política, religión u orientación sexual, pueden ser empleados para distintos fines sin que tengamos conocimiento de ello. Esta posibilidad de indagación sobre la vida de las personas, se traduce en mayor influencia sobre sus decisiones y actuaciones. Por ende, la libertad de elección y decisión de éstas se ve directamente afectada ante el desconocimiento de quién, para qué y qué informaciones sobre nosotros están archivadas, limitándose nuestra capacidad de actuación, ante la incertidumbre de si nuestras comunicaciones, actividades o elecciones van a ser registradas por entidades que desconocemos y para finalidades que igualmente ignoramos. El perfil de personalidad  permite obtener una radiografía de toda tod a o parte de la vida de un individuo, así como intuir sus reacciones y comportamientos futuros227 . Por todo lo anterior, la protección de datos  personales implica a su vez la protección de la dignidad, la libertad, la identidad y el el disfrute de los derechos fundamentales.

227

 GONZÁLEZ MURÚA (1994).

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II. AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA : SURGIMIENTO HISTÓRICO Y CONCEPTO Se ha recorrido un largo camino para llegar a lo que hoy conocemos como autodeterminación informativa. En efecto, tal como lo afirma MURILLO DE LA CUEVA, el derecho a la autodeterminación informativa se construye sobre la base del derecho a la intimidad, así como éste lo hizo sobre la base del derecho a la propiedad.228  No obstante los esfuerzos por delimitar el contenido del derecho a la intimidad229  , el  boyante desarrollo de los medios de comunicación de masas evidenció la insuficiencia insu ficiencia del d el derecho a la intimidad como simple expresión de ámbitos de exclusión a la injerencia de terceros, e hizo patente la necesidad de ampliar la protección que brindaba a su titular, para  permitir que éste pudiese disponer de control sobre la información personal que le compete.230 De esta forma, observamos la extensión del concepto tradicional de intimidad desde una faz negativa, centrada en la simple retención de información y que imponía límites a la injerencia de terceros respecto de su titular, a una faceta positiva, en cuanto confiere a su titular un haz de facultades para controlar y disponer de la información que, respecto de los datos personales que le conciernen, puedan ser albergados, procesados o suministrados informáticamente231  . El nuevo papel de la intimidad, así planteado, rompe los viejos compartimentos estancos en que se desarrollaba la artificial escisión entre lo público y lo  privado, entre lo personal y lo colectivo, entre lo íntimo y lo general, para abrir la puerta a la discusión sobre los espacios sociales donde se produce la interacción entre los ciudadanos  para el alcance de objetivos comunes, haciendo ejercicio de nuevos matices de la libertad,  potenciados por nuevas formas de comunicación. Esta nueva dimensión de la intimidad se manifiesta prontamente en el desarrollo jurídico de los setenta y ochenta, bajo la estructura 228

 Aun cuando desde antiguo el hombre ha buscado un lugar de sosiego y refugio para el desarrollo de su ser interior, a buen recaudo del tumulto y frenesí de la vida en sociedad, la intimidad no se constituyó en una preocupación central sino hasta el momento en que se construye el Estado liberal y aparece la burguesía y el individualismo. Serán Thomas H OBBES, John LOCKE y John STUART MILL quienes apuntarán, con matices, la necesidad de conciliar el accionar del Estado con los intereses del individuo, quien dispondrá de un margen de vida privada exento de la intervención estatal. G ARRIGA DOMÍNGUEZ (2004), p. 25 y ss. M URILLO DE LA CUEVA (1990), pp. 45 y ss. Y fueron dos juristas estadounidenses, Samuel Dennis W ARREN y Louis Dembitz B RANDEIS, en el artículo publicado en la Harvard Law Review titulado Right to Privacy, quienes describen la necesidad de la protección del ámbito de lo privado y exigen la capacidad de reaccionar ante el daño emocional que la invasión de este ámbito vedado suponía, formulando así orgánicamente el concepto de intimidad o  privacy , como derecho autónomo desgajado del derecho al honor. Su tesis obedece a una construcción ius privatista de las garantías personales, que desarrolló su argumentación a partir del derecho de propiedad (property), (property), específicamente de un atributo de los derechos de autor (copyright) como es el derecho moral al inédito, esto es a no publicar sus obras o, en este caso actuaciones. Es el juez T. M. C OOLEY quien ya en 1888, en su trabajo  A teatrice on the Law of Torts , había acuñado el concepto jurídico de intimidad como el right to be let alone, alone , derecho a no ser molestado, a ser dejado en paz, y que lleva aparejado como consecuencia la negación de la posibilidad de controlar la información que pertenece a la persona por el hecho de emanar o referirse a ella. REUSSER MONSÁLVEZ (2008), p. 4. 229  En este sentido, se han elaborado la teoría de las esferas y la teoría del mosaico. Y al menos tres criterios para determinar la noción de intimidad: una perspectiva espacial; una subjetiva; y una tercera, objetiva. 230  CERDA (2003), p. 1. 231  Íbid., p. 4.

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 jurídica del derecho a la autodeterminación informativa, con un profundo arraigo en  principios tales como la dignidad humana, la libertad individual, la autodeterminación y la democracia, que antes de ser utilizados como puntos de sustentación vacíos y sin contenido, adquieren una nueva perspectiva en el Estado de Derecho232. En general, el sistema europeo inicia la construcción de la protección de datos a partir del derecho a la intimidad, del derecho al honor y a la propia imagen. Ya en 1981, a través del Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, se reconoce expresamente la necesidad de garantizar la intimidad de los individuos teniendo en cuenta la intensificación de la circulación a través de las fronteras de los datos personales que son objeto de tratamientos automatizados. Y es en Alemania donde tiene su origen el término autodeterminación informativa , en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Federal el 15 de diciembre de 1983, la cual se pronuncia sobre la Ley de Censo de 31 de marzo de 1982233. En ella el Tribunal Constitucional germano señala que la proliferación de centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnológicos, producir una imagen total y pormenorizada de la persona respectiva  — un un perfil de la personalidad — , incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano en un " hombre de cristal " 234. Además, la sentencia reconoció que: " En " En las condiciones de la elaboración moderna de datos, la protección del individuo contra la recogida, almacenamiento, utilización y difusión ilimitada de sus datos  personales queda englobada en el derecho general de protección de la persona del artículo 2º, párraf o 1, derecho general a la personalidad propia, en relación con el artículo 1º del  párrafo 1, protección de la dignidad humana, d e la ley fundamental ".235 Con esto, el tribunal independiza la protección de datos personales respecto de la intimidad, el honor y la propia imagen como garantías protegidas y recalca la función instrumental a la  protección de la dignidad, la libertad y la igualdad que asisten a la persona humana. Conforme a ello, realiza una construcción a través de la cual reconoce la existencia del derecho a la autodeterminación informativa. Así, el tribunal confirmó el derecho de todo individuo de disponer sobre la revelación y uso de sus datos personales, y agregó que no sería compatible con el derecho a la autodeterminación informativa un orden social y jurídico que hiciesen  posible " el que el ciudadano ya no pudiera saber quién, qué, cuándo y con qué motivo se sabe algo sobre él(...) La libre eclosión de la personalidad presupone en las condiciones 232

 CHIRINO SÁNCHEZ (1997), p. 15.  El recurso que dio origen al fallo cuestionó la "recogida total"de datos que habilitaba la ley, en virtud de la cual se le pedía a los ciudadanos que dieran sus nombres, sus apellidos, su dirección, el teléfono, el sexo, la fecha de nacimiento, la ideología política, la religión, la nacionalidad, el tipo de convivencia con otras personas, los domicilios, el tipo de trabajo, la clase de ingresos, la profesión aprendida, la duración del período de estudios realizados, la dirección del trabajo, los medios de locomoción usados para ir al trabajo, tiempo promedio utilizado para llegar al trabajo, duración de la jornada de trabajo, clase, extensión, dotación y usos de vivienda, número y uso de las habitaciones y cuantía del alquiler mensual, entre otras informaciones requeridas. En particular, el agravio consistía en el riesgo de la posible combinación de esos datos y su adscripción a una determinada persona. 234  CUERVO (2000), p. 8. 235  REUSSER (2008), p. 10. 233

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modernas de la elaboración de datos la protección del individuo contra la recogida, el almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitadas de los datos concernientes a su  persona " 236 y "( ...) las limitaciones de este derecho a la ' autodeterminación '  autodeterminación informativa '  sólo son admisibles en el marco de un interés general superior y necesitan un fundamento legal basado en la Constitución, que debe corresponder al impera tivo de claridad normativa inherente al Estado de Derecho ". 237

A partir de este pronunciamiento, surge una abundante abund ante normativa que acompaña el proceso de consolidación del derecho a la autodeterminación informativa que va reflejando los giros legislativos y las experiencias de los distintos países. Dentro de este contexto y a nivel internacional son referentes obligados las " Directrices para la regulación de los archivos  personales informatizados " , adoptadas por las Naciones Unidas238; y, a nivel europeo, la Directiva europea 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, Cons ejo, de 24 de octubre de 19 1995, 95, relativa a la protección de las personas físicas f ísicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales p ersonales y a la libre circulación de estos datos, que sienta los principios bases en esta materia para el entorno comunitario. Con relación al concepto de autodeterminación informativa, para el Tribunal Constitucional Alemán consiste en " la facultad del individuo de decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede proced e revelar situaciones referentes a la propia vida deriv a de la dignidad y la libertad " , facultad que es entendida como autodeterminación y que deriva 239 de la persona . A partir de esa comprensión inicial, este derecho sirve para poner en manos de cada uno de nosotros los instrumentos para definir qué aspectos de nuestra vida deseamos o  — en en determinadas condiciones —   no nos importa que manejen otros. Es decir, para controlar el acceso a nuestros datos personales, a las la s informaciones de cualquier tipo que nos identifiquen directa o indirectamente, y su uso por terceros, ya sean sujetos públicos o  privados240. Por su parte, PÉREZ LUÑO señala que " la libertad informática aparece como un nuevo derecho de autotutela de la propia identidad informática, o sea, el derecho de controlar (conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales perso nales inscritos en un programa electrónico 241 ". En Chile, NOGUEIRA ALCALÁ señala que cuando hablamos de la autodeterminación informativa o libertad informática, nos estamos refiriendo a un derecho que tiene un carácter implícito en la Constitución, deriva de libertades negativas constituidas co nstituidas por la protección del derecho a la vida privada, a la intimidad, a la propia imagen, a la honra de la persona y de su familia, que emanan de la dignidad de la persona y del derecho general de la personalidad, como asimismo de los valores y principios de igualdad (entendida como no discriminación), verdad y libertad. Este derecho a la autodeterminación informativa protege la facultad de la  persona de disponer de la información personal privada, íntima o sensible, que debe ser

236

 DELPIAZZO (2001), p. 12.  CUERVO (2000), p. 8. 238  Resolución Nº 45/95, de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1990. 239  CUERVO (2000), p. 9. 240  MURILLO DE LA CUEVA (2006), p. 10. 241  PÉREZ LUÑO (1996), p. 43. 237

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 protegida por el orden social y regulada por el ordenamiento jurídico, evitando las distorsiones del proceso comunicativo informático en especial. 242 Al respecto, los datos sensibles han sido definidos en el artículo 2º, letra g) de nuestra Ley sobre Protección de Datos Personales como " aquellos " aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida  privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o  psíquicos y la vida sexual " . " . Cabe advertir, que no existen datos inocuos y que los peligros a los que se expone el individuo frente a un tratamiento desleal e ilegítimo no se refieren solo s olo 243 a datos sensibles, sino al entrecruzamiento de datos  , a partir del cual se pueden obtener verdaderos perfiles del individuo, lo que en doctrina se ha denominado " teoría del mosaico" , según la cual " al igual que ocurre con las pequeñas piedras que forman los mosaicos, que en sí no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significado" 244 . En este sentido, DENNINGER  señala   señala que el tribunal alemán puso el acento en forma decisiva en la cuestión más importante, al entender que " la autodeterminación informativa no sólo depende de los datos, sino de su elaboración"245. Es decir, el peligro para el derecho a la autodeterminación de las personas no se encuentra en el carácter del dato, más o menos íntimo; tampoco importa que el dato tenga o no carácter secreto, lo que importa es su utilidad y la posibilidad de su aplicación. El derecho a la autodeterminación informativa pone el acento en el uso que se haga de las informaciones resultantes r esultantes de interrelacionar determinados datos personales y del perfil que se obtenga. Por eso lo que está en juego no es propiamente la intimidad de las personas, es su propia identidad.246

242

 NOGUEIRA ALCALÁ (1997), p. 3.  HERRERA (2001), p. 8. 244  NOGUEIRA ALCALÁ (2005), p. 7. 245  DENNINGER (1987), p. 273. 246  GARRIGA DOMÍNGUEZ (2004), p. 20. 243

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III. LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN CHILE Y HÁBEAS DATA Para enfrentar este punto haremos una breve reseña de los criterios que siguen las legislaciones de países europeos y latinoamericanos en la protección de datos personales,  para luego realizar una descripción del sistema nacional de protección de datos personales: pers onales: se hará referencia a la Ley Nº 19.628, a la acción de hábeas data. Todo ello con el objeto de realizar una comparación de los sistemas más avanzados en la protección de datos personales con la realidad chilena, para verificar si nuestra legislación otorga un adecuado nivel de  protección de los datos personales. 1. ALGUNOS LINEAMIENTOS BÁSICOS 247

Los objetivos de un sistema de protección de datos son en lo fundamental tres: a) Ofrecer un nivel satisfactorio de cumplimiento de las normas

Este principio significa en líneas generales que los responsables del tratamiento conocen  bien sus obligaciones y los interesados conocen muy bien sus derechos y medios para ejercerlos. Este objetivo se cumple a través de: la existencia de sanciones efectivas y disuasorias (administrativas y penales) que permitan garantizar la observancia obser vancia de las normas; y la existencia de un órgano de control con atribuciones de asistencia y asesoramiento a los ciudadanos que tuviesen a cargo un registro de ficheros públicos y privados, ante el cual deban registrar su existencia las bases de datos, que supervigile la legislación relativa a las  bases de datos y que, en definitiva, realice un control preventivo y que tenga una función fiscalizadora y sancionadora. b) Ofrecer apoyo y asistencia a los interesados en el ejercicio de sus derechos

Es la posibilidad por parte del interesado de hacer valer sus derechos der echos con rapidez y eficacia y sin costes excesivos, para lo cual se hace necesaria la existencia de un tipo de mecanismo institucional que permita investigar las denuncias en forma independiente. Son criterios de definición de este objetivo: la existencia del recurso judicial de hábeas data, siendo la tendencia mayoritaria que tenga rango constitucional; y de recursos jurídicos generales. c) Ofrecer vías adecuadas de recursos a quienes resulten perjudicados en el caso de que no se observen las normas

Este objetivo es un elemento clave, ya que el sistema de protección de datos personales debe ofrecer la posibilidad de obtener una resolución judicial o arbitral y, según el caso, indemnizaciones y sanciones.

247

 Para ello seguiremos el Dictamen Nº 4/2002 4 /2002 sobre el nivel de protección de datos personales en Argentina, de 3 de octubre de 2002.

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2. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES El profesor BAZÁN 248entrega un conjunto de presupuestos básicos para proporcionar una regulación integral y jurídicamente sustentable de la protección de datos personales:  —   Que la recolección de datos personales sea entregada por medios lícitos (licitud de

captación, consentimiento del interesado, autorización legal, etc.)

 —   Que la información personal recogida sea utilizada para el fin (lícito) con el que se

recolectó (especificidad y justificación social de la recolección).

 Que el tratamiento de los datos personales, además de necesario, sea adecuado, esto es,  —  Que

razonable en función del fin perseguido.

  Que se garantice la calidad de la información personal obrante en el fichero, registro,  —  Que

 base o banco de datos, o que se somete s omete a tratamiento.

 —   Que se limite el tratamiento de información personal intrínsecamente sensible que

 pudiera generar una discriminación ilegítima o arbitraria.

 Que los datos personales sean conservados durante el tiempo verdaderamente necesario necesar io  —  Que

 para el cumplimiento de la finalidad para la que fueron captados. captados .

 Que se adopten las medidas protectoras necesarias para evitar el acceso no autorizado,  —  Que

la modificación, la revelación o la destrucción (incluso accidental) de los datos personales (seguridad de la información).

 Que pueda identificarse de modo sencillo sen cillo al titular del fichero, registro, archivo, base o  —  Que

 banco de datos, a fin de poder, potencialmente, asignarle responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, por su accionar lesivo, etc. (asuntos relativos a la autoridad de aplicación y responsabilidad de los titulares de los registros).   Que se permita al sujeto interesado debidamente legitimado el derecho de acceso a su  —  Que

información personal contenida en el fichero, registro, archivo, base o banco de datos y, ulteriormente, el derecho de intervención sobre dicha información, es decir, por ejemplo, la  posibilidad de rectificarla, suprimirla o someterla a confidencialidad. 3. LEGISLACIÓN CHILENA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES : LEY Nº 19.628  SOBRE PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA O SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL249

 Nuestra Constitución no reconoce expresamente como derecho fundamental la autodeterminación informativa o libertad informática, ni tampoco contiene normas, como en el caso de otros países latinoamericanos, sobre la acción de hábeas data. Sin embargo, 248

 BAZÁN (2005), p. 109.  ANGUITA (2007), p. 288.

249

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reconoce y protege el derecho a la vida privada en el artículo 19 Nº 4, el cual dispone: Nº 4. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia . Es por ello que el 27 de octubre de 1999 entró en vigor la Ley Nº 19.628, doblemente titulada Sobre Protección de la Vida Privada y Protección de Datos de Carácter Personal, siendo un título muy amplio y otro mucho más restringido. Contrariamente a lo que el  primero de sus títulos sugiere, la ley no regula orgánicamente or gánicamente todos los aspectos asp ectos de la vida  privada de las personas, entre los que podrían haber quedado comprendidas materias tales como la violación de domicilio, la violación de la correspondencia, la interceptación de las comunicaciones y, en general, la protección del honor, la imagen y la intimidad de las  personas. 250La norma en cuestión en realidad regula de una manera muy específica el tratamiento que los organismos públicos o los particulares efectúen de los datos de carácter  personal en registros o bancos de datos, datos , sean éstos de carácter automatizado o no. n o. 251  Nuestra Ley de Datos Personales Per sonales que, qu e, a propósito fue la primera en Latinoamérica, tuvo en consideración básicamente los modelos legales comparados de España, Alemania, Francia y Gran Bretaña, así como la experiencia acumulada en Chile desde 1928, respecto a la  publicación de antecedentes comerciales, en medios impresos (Boletín de la Cámara de Comercio de Santiago) primero, y en medios computacionales, posteriormente (informes de Dicom, filial de la empresa americana Equifax, una de las firmas más grandes del mundo en  procesamiento y comercialización de información digital).252 La ley consagra un conjunto de principios a los cuales debe ajustarse la recolección y tratamiento de datos personales: calidad de los datos253 ; consentimiento del titular de los datos254 ; datos sensibles255 ; comunicación de datos.256 250

 VIAL (2001), pp. 23-37, p. 23.  MAGLIONA (2003), pp. 1-23. 252  GONZÁLEZ HOCH (2001), p. 174. 253  El principio implica el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Los datos personales tanto en su recogida como en su tratamiento deben ser exactos, actualizados y responder con veracidad a la situación del titular; b) Los datos personales sólo pueden utilizarse para los fines para los cuales se s e recolectaron. La Ley Nº 19.628 en su artículo 9º inciso 1º, exceptúa de esta exigencia a los datos personales provenientes o recolectados de fuentes accesibles al público; c) Los datos personales deben ser eliminados o cancelados en aquellos casos en que su almacenamiento carezca de fundamento legal o bien cuando hayan caducado. 254  Para incluir datos personales en una base de datos se requiere el consentimiento de la persona respecto de la cual se recaban, es decir, del titular de los datos personales. Dicha persona debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y también de su posible comunicación al público. El consentimiento debe ser expreso y constar por escrito. 255  La Ley Nº 19.628, al igual que la normativa existente en todos los países que integran la Unión Europea, define un conjunto de datos personales a los que denomina datos sensibles. Sin embargo, a diferencia de tales normativas, no se encuentran especialmente protegidos. En principio los datos personales que se adecúen a la definición de datos sensibles no pueden ser objetos de un tratamiento. Sin embargo, la Ley Nº 19.628 a continuación enumera las excepciones a dicha prohibición, que son las siguientes: 1. Aquellos casos en que una ley lo autorice; 2. Aquellos casos en que el titular de los datos sensibles otorgue su consentimiento; 3. Que se trate de datos personales que sean necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. 256  La Ley Nº 19.628 define comunicación o transmisión de datos como "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". El principio 251

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Asimismo, la ley consagra derechos a los titulares de datos personales: a) Derecho de información o acceso

Según el artículo 12 de la Ley Nº 19.628, el derecho de acceso consiste en " la " la facultad de exigir (...) información sobre los datos relativos a su persona, su pro cedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente " . En definitiva, se trata de un derecho que permite conocer la existencia de un determinado registro o banco de datos, la información que posee sobre una determinada persona 257y que  permite al titular de datos saber si se tratan datos suyos, y de ser así, cerciorarse de su exactitud y de la licitud de su tratamiento 258. El derecho de acceso constituye la puerta de entrada al ejercicio de los demás derechos, pues sólo si tenemos información info rmación o conocimiento sobre si se están tratando nuestros datos y de qué manera se está haciendo, podremos saber si se está respetando el principio de calidad y finalidad en el tratamiento, y así podremos exigir, en el evento que así procediese, su eliminación, su cancelación o su bloqueo. 259 El requirente en el ejercicio de este derecho deberá indicar si necesita toda la información referida. Si nada dice, lo razonable es pensar que el derecho de acceso se satisface con la información sobre la existencia y contenido de datos sobre el requirente en un determinado  banco. 260 b) Derecho de modificación

La Ley Nº 19.628 261entrega al titular de los datos personales la facultad de requerir al responsable del tratamiento de datos la modificación de los mismos en ciertos casos, entendiendo por modificación de datos "  todo cambio en el contenido de los datos almacenados en registros o bancos de datos ". 262  —   Cuando exista un dato erróneo o inexacto: el primero se trata de un dato falso

equivocado, mientras que el segundo es un dato falto de fidelidad. 263

general consagrado por nuestra ley, a diferencia de otras legislaciones existentes en el derecho comparado, fue permitir la comunicación de datos personales sujeta al cumplimiento de dos requisitos: el primero, que se cautelen los derechos de los titulares; y el segundo, que la transmisión guarde relación con las tareas y finalidades de los organismos participantes, de tal modo que el receptor de los datos solo puede utilizar los datos personales para aquellos fines que motivaron la transmisión. 257  CORRAL (2001), p. 43. 258  JERVIZ ORTIZ (2003), pp. 1-20. 259  Ibíd., p. 5. 260  CORRAL (2001), p. 43 261  Ley Nº 19.628, artículo 12 inciso 2º. 262  Ley Nº 19.628, artículo 2º letra j). 263  JERVIZ (2003), p. 6.

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 Cuando exista un dato equívoco: corresponde a una información que puede interpretarse  —  Cuando

de maneras diversas por falta de claridad. 264

  Cuando exista un dato incompleto: es una información que, aunque exacta, es parcial.  —  Cuando

265

La ley establece para el ejercicio de este derecho un requisito que no se encuentra presente  para el ejercicio de los otros derechos, cual cu al es que se debe acreditar por parte del titular de los datos la " mala calidad " del dato que se reclama. 266 c) Derecho de cancelación o eliminación 267

Este derecho consiste en la facultad de todo titular de datos de exigir " la destrucción de los datos almacenados en registros o bancos de datos, cualquiera fuere el procedimiento empleado para ello ". 268  El derecho a exigir la eliminación o cancelación procede en diferentes supuestos, a saber:  —   Si el almacenamiento carece de fundamento legal; es decir, por regla general, si no

aparece autorizado ni por el titular, ni por la Ley Nº 19.628, ni por otra disposición legal.269

 —   Si los datos tienen el carácter de caducos; esto es, si han perdido actualidad por

disposición de la ley, por el cumplimiento de la condición o la expiración del plazo señalado  para su vigencia o, si no hubiese norma expresa, por el cambio de los hechos o circunstancias que consignan.270   Si los datos han sido proporcionados voluntariamente o se usan para comunicaciones  —  Si

comerciales y el titular no desea seguir figurando en el registro respectivo, sea de modo definitivo o temporal.271 d) Derecho de bloqueo

El derecho a bloquear los datos consiste en la facultad de exigir que se suspenda temporalmente el tratamiento de datos que estén almacenados, es decir, que se suspenda cualquier operación o conjunto de operaciones o procedimientos técnicos destinados a utilizar los datos en cualquier forma.272

264

 CORRAL (2001), p. 44.  Ídem. 266  JERVIZ (2003), p. 6. 267  Ley Nº 19.628, artículo 12 incisos 3º y 4º. 268  Ley Nº 19.628, artículo 2º letra h). 269  CORRAL (2001), p. 45. 270  Ídem. 271  Ídem. 272  Ibíd., p. 44. 265

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El derecho de bloqueo procede en las siguientes situaciones:  Cuando el titular haya proporcionado voluntariamente sus datos personales;  —  Cuando   Cuando se usen los datos del titular para comunicaciones comerciales y éste no desee  —  Cuando

continuar figurando en el registro respectivo, ya sea de modo definitivo o temporal;

 Cuando la exactitud de los datos personales no puede ser establecida o su vigencia sea  —  Cuando

dudosa y respecto a los cuales no corresponda la cancelación.273

En los dos primeros casos descritos, el titular también puede ejercer el derecho de eliminación, que posee un carácter definitivo debido a que implica la destrucción de sus datos y no la mera suspensión de su tratamiento.274  No indica la ley el plazo por el cual procede el bloqueo, pero debe entenderse que la duración es indefinida, es decir, hasta que exista expresión de voluntad en contrario de requirente.275 e) Derecho de copia

Cuando el titular ejerce el derecho de información, modificación o cancelación, la ley le reconoce además el derecho de obtener copia del registro alterado en la parte pertinente276 . Aunque más que copia, lo que la ley exige es que se otorgue al particular afectado la representación en soporte físico del dato sobre el que se ha producido la información o la modificación, o del resto del asiento referido a él del cual se ha eliminado un elemento sobre el que se pidió la cancelación.277 La obtención de esta copia es gratuita para el solicitante. Pero para evitar abusos se establece que, si efectuada una primera información, modificación o cancelación y ejercido el derecho de copia respecto de ella, se ejerce nuevamente el derecho de información, modificación o cancelación, el particular deberá pagar la copia, a menos que haya transcurrido un plazo mínimo de seis meses entre la primera y la segunda petición.278  f) Derecho de aviso a terceros

El titular de los datos personales tiene la facultad de exigir al responsable de la base de datos la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos se transmiten regularmente279 . Del mismo modo, en los casos que previamente se hubiesen comunicado a  personas determinadas o determinables, datos personales cancelados o modificados, el responsable de las bases de datos deberá avisarles a la brevedad posible la operación 273

 Ley Nº 19.628, artículo 6º inciso 3º  ANGUITA (2007 ),  ), p. 310. 275  CORRAL (2001), p. 44. 276  Ley Nº 19.628, artículo 12 inciso 5º. 277  CORRAL (2001), p. 45. 278  Ídem. 279  Ley Nº 19.628, artículo 12 inciso 1º. 274

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efectuada280 . En los casos en que no fuese posible determinar las personas a quienes se les haya comunicado, el responsable deberá poner un aviso que pueda ser de general conocimiento para quienes usen la información de la base de datos. 281 g) Derecho de oposición

La Ley Nº 19.628 dispone que sólo puede efectuarse un tratamiento de datos en los casos que el titular lo consienta expresamente o cuando dicha ley u otras disposiciones legales lo autoricen. La ley contempla varias situaciones excepcionales en las cuales no se requiere de la voluntad de su titular. En esta última hipótesis, y aunque la ley no consagra la facultad de un modo explícito, el titular puede oponerse al tratamiento de sus datos personales en los casos que la ley no disponga lo contrario. 282

280

 Ley Nº 19.628, artículo 12 inciso 6º.  ANGUITA (2007 ), p. 312. 282  Ley Nº 19.628, artículo 3º inciso 2º. 281

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IV. LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL CHILENO En nuestro país no existe una instancia administrativa ante la cual recurrir frente a la vulneración de los derechos que qu e la Ley Nº 19.628 asigna al titular de los datos personales, al optar por la no inclusión de una autoridad de control. co ntrol. Es por ello que el control de la legalidad en el tratamiento de datos se efectúa a posteriori por parte del titular de los datos ejerciendo los derechos que le concede la ley ante los responsables de los bancos de datos, sean estos  privados o públicos, o bien, ante los Tribunales de Justicia mediante el ejercicio por parte del afectado de la acción de hábeas data que ha sido consagrada con rango legal en el artículo 16 de la mencionada ley. 1. CONCEPTO DE HÁBEAS DATA La locución hábeas data está formada por el vocablo habeas (del latín habeo, habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; y por el vocablo data , respecto del cual existe una disputa léxica, pues mientras algunos afirman que se refiere al acusativo neutro plural de datum que significa datos, también del latín, otros sostienen que la palabra data proviene del inglés, con el significado de información o datos.283 El habeas data o amparo digital, como lo ha denominado SAGÜÉS 284 , constituye un cauce  procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática, que cumple una función paralela, en el seno de los derechos humanos de la tercera generación, a la que en los de la primera generación correspondió al habeas corpus respecto a la libertad física o de movimiento de la persona.285 De acuerdo a lo preceptuado en la Ley Nº 19.628, el hábeas data puede revestir dos modalidades: una preventiva, cuando tenga por objeto permitir al titular de los datos  personales ser informado sobre la existencia de bancos o registros de datos que contengan información que le concierne y, si así fuese, acceder a los mismos; y una correctiva, cuando a través de él se exige que determinados datos personales sean corregidos, bloqueados, cancelados, pues el tratamiento que se hace de ellos es indebido, en el sentido que vulnera o conculca sus derechos. De esta manera, el hábeas data se configura como el instrumento a través del cual los titulares de datos pueden ver protegidos sus derechos frente fren te a acciones que resulten ilegales o arbitrarias o que importen un uso indebido de información de carácter  personal realizada por el responsable del d el fichero o banco de datos. 2. N 2.  NATURALEZA JURÍDICA DEL HÁBEAS DATA Y BIENES B IENES JURÍDICOS PROTEGIDOS El hábeas data ha surgido en las últimas décadas prácticamente en todas las legislaciones  para otorgar protección expedita al que se ve afectado por el tratamiento de datos de carácter  personal286  . Constituye una acción jurisdiccional protectora de la libertad informática o 283

 BAZÁN (2005), p. 9.  SAGÜÉS (1995), p. 652. 285  NOGUEIRA (1997), p. 10. 286  CORRAL (2001), p. 50. 284

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derecho de autodeterminación informativa (conocimiento y control de datos referidos a la  persona) y protección pro tección de la vida privada, imagen, honra o reputación de la persona, perso na, frente a la recolección, transmisión y publicidad de información que forma parte de la vida privada o intimidad de la persona desarrollada por registros o bancos de datos públicos o privados287. Se trata, por tanto, de una acción judicial específica y autónoma, de objeto definido y de tramitación concentrada. En Chile, a diferencia de lo que ocurre en diversos países, el hábeas data no posee rango constitucional, lo que resulta preocupante toda vez que se trata de una garantía jurisdiccional de derechos fundamentales. El bien jurídico protegido por esta acción es el derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática, pero también por medio de ella se ampara una diversidad de derechos como, por ejemplo, la intimidad, la privacidad, el honor, el patrimonio, la libertad de d e trabajo, la igualdad ante la ley, la protección de la dignidad humana y la libertad, como asimismo la veracidad y fidelidad de la información288. 3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA DE LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA El sujeto activo del hábeas data es el " titular de los datos " personales, "  personales, que ha visto vulnerados sus derechos reconocidos por la ley, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 16 de la Ley Nº 19.628 y, según el artículo 2º letra ñ del mismo cuerpo legal, es la persona natural a la que se refieren los datos de carácter personal. Por lo tanto, se excluye a las  personas jurídicas. Por su parte, par te, el sujeto pasivo de la acción es el responsable r esponsable del registro o  banco de datos, sea este público o privado, computarizado o no. Si se trata de persona jurídica habrá que demandar a quienes ostenten su representación judicial; si se interpone respecto de un organismo público sin personalidad jurídica propia, habrá que emplazar al Consejo de Defensa del Estado289. Es importante señalar que se encuentran excluidos como sujetos  pasivos de hábeas hábe as data los registros privados de carácter personal que no estén destinados destinado s a  proveer informes a terceros, ya que se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de los documentos privados consagrado constitucionalmente. El artículo 14 de la Ley Nº 19.628 establece una regla especial, la que determina que en el evento de que los datos personales se encuentren en una base de datos a la cual tienen acceso diversos organismos, el titular de los datos puede demandar la información a cualquiera de ellos, en cuyo caso los sujetos pasivos pueden ser dos o más organismos privados o  públicos290.

287

 NOGUEIRA (1997), p. 11.  JERVIZ (2003), p. 15. 289  Ídem. 290  NOGUEIRA (1997), p. 12. 288

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V. TRIBUNAL COMPETENTE El tribunal competente para conocer de la acción de hábeas data que se tramita de acuerdo al procedimiento ordinario es, en primera instancia, el juez de letras en lo civil del lugar del domicilio del responsable del banco de datos, que se encuentre de turno según las reglas generales. En este punto se siguió la regla general en materia de competencia relativa en el ordenamiento jurídico chileno, de acuerdo al artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales291. En segunda instancia, el tribunal competente es la Corte de Apelaciones, que conoce en sala. 292

291

 Ibíd., p. 15.  ANGUITA (2007), p. 355.

292

132

CONCLUSIONES Como hemos señalado, el reconocimiento y protección jurídica de la autodeterminación informativa es una consecuencia del sostenido avance y desarrollo de las tecnologías de información y comunicación, y nadie puede negar que seamos ciudadanos digitales de una aldea global. Sin embargo, así como son innumerables las ventajas que las nuevas tecnologías nos reportan, también ofrecen serios riesgos para la intimidad y vida privada de las personas,  pues poseen una gran capacidad cap acidad para acopiar, procesar y transmitir información. De allí que surja la necesidad de proteger la facultad de controlar los datos concernientes a una persona y así evitar que el tratamiento de los mismos sea realizado de forma ilícita. Al analizar la legislación chilena, observamos varias deficiencias: algunas de ellas de carácter sustantivo y otras de tipo procesal. En cuanto a las críticas sustantivas, constatamos una deficiente técnica legislativa para reconocer y definir ciertos conceptos básicos en todo sistema de protección de datos. En nuestra ley y en nuestra Constitución no se reconoce expresamente el derecho derech o de los titulares de los datos personales a controlar los mismos. Pero de manera contradictoria, sobre todo cuando hablamos de que se trata de una ley protectora de datos personales, reconoce el derecho a tratar tales datos. De igual forma, atenta contra la pretendida función de proteger datos personales, el establecer como regla general que los registros sean accesibles al público y que, al tener ese carácter, los datos que de ellos provengan pr ovengan no requerirán de consentimiento cons entimiento del titular. De esta manera, las empresas que se dedican a la venta de perfiles de personalidad tienen un amplio acceso a la información que manejar, por ejemplo, el Servicio Electoral o el Registro Civil, estando amparadas por la ley en su lucrativo negocio, sin que los titulares de dichos datos  puedan evitarlo. A ello hay que agregar la inexistencia de un órgano que controle el tratamiento de datos; que lleve un registro de las bases de datos tanto de entidades públicas como privadas; que fiscalice, respecto de quienes efectúen tratamiento, el cumplimiento de ciertos niveles de seguridad para evitar filtraciones; y que aplique sanciones a los infractores, entre otras funciones. Sin esta entidad de control, quienes efectúan tratamiento de datos personales  pueden hacer lo que estimen conveniente de acuerdo a su ánimo de lucrar. lucrar. Y, finalmente, sin el registro que debe mantener la entidad de control, no hay manera de saber quién está tratando nuestros datos y frente a quién ejercer los derechos que la ley otorga. En cuanto a las deficiencias procesales, se observan asimismo serias contradicciones con el derecho fundamental a la tutela judicial, consagrada no sólo en la Constitución, sino que también en tratados internacionales que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Efectivamente, el usuario afectado debe efectuar una solicitud de información, eliminación, modificación o bloqueo al responsable del tratamiento de sus datos antes de recurrir a un tribunal en ejercicio del hábeas data, y con ello se está limitando el derecho de 133

acceso a la jurisdicción, y, en este entendido, ello dilata o condiciona el acceso a los tribunales. También resulta atentatorio contra el derecho a la tutela judicial que se establezca, que el tribunal competente sea el del domicilio del demandado. Evidentemente, esta decisión del legislador se debe a que, por regla general, son los particulares quienes efectúan en mayor medida tratamiento de datos personales. Pero la mayoría de estas personas jurídicas tienen su domicilio en la capital e incluso, cuando se trata de empresas extranjeras, puede que su domicilio se encuentre en otro país. Esto claramente impide el acceso a la jurisdicción. Asimismo, son competentes para conocer de estos asuntos en primera instancia los tribunales civiles, cuando se trata del procedimiento ordinario al menos, aunque tradicionalmente en nuestra legislación se ha dejado el conocimiento de estos asuntos a tribunales, que por el grado de especialización, están en condiciones de emitir un  pronunciamiento más acorde con las exigencias de protección de derechos fundamentales. Ello ha originado que de los pocos casos que tenemos en Chile sobre hábeas data, la mayoría de ellos sean el resultado de la acción de protección y del uso de la acción específica reconocida por el legislador en la Ley Nº 19.628.293 De todas formas, algunos ejemplos de jurisprudencia existen: la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán dispuso que la Tesorería no puede informar a la Dirección de informes comerciales respecto de la deuda fiscal de un contribuyente294 ; la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, según la cual es competente para conocer de la demanda el tribunal donde se ubique la sucursal de la empresa295 , y la Corte de Apelaciones de Chillán dictó una sentencia en la que dispuso que la Tesorería no está autorizada para informar datos personales referidos a deudas tributarias en el boletín comercial. 296 La constatación de las críticas sustantivas y procesales de la ley, así como la verificación de la escasa aplicación por parte de los tribunales, nos llevan a la inevitable conclusión de que nuestro país no cuenta con una u na ley y con una acción que otorguen una un a efectiva protección a los datos personales de los chilenos y, por ende, que es ineficaz la protección a la autodeterminación informativa.

293

 En un estudio realizado en la IV Región, se examinaron las causas ingresadas en los años 2 008, 2009 y 2010 en el Primer, Segundo y Tercer Juzgado de Letras de La Serena. Este examen, que se realizó en el Libro de ingreso de causas de la Corte de Apelaciones de La Serena y en el sistema de búsqueda de causas del sitio web del Poder Judicial, arrojó como resultado la inexistencia de causas ingresadas por hábeas data en el período señalado. 294  Corte de Apelaciones de Chillán, de 27 de noviembre de 2006, Rol Nº 119-2006, 119 -2006, "Recurso de protección en contra de la Tesorería Provincial de Ñuble". Disponible en: http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article21314.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012]. 295  Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 3 de marzo de 2008, Rol Nº 896-2007, "Recurso de apelación deducido en contra de sentencia que acoge excepción de incompetencia del tribunal". Disponible en: http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-39326.html http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-39326.html [fecha de vi sita 20 de octubre de 2012]. 201 2]. 296  Corte de Apelaciones de Chillán, de 6 de noviembre de 2006, Rol Nº 126-2006, "Recurso de protección deducido en contra de la Tesorería Provincial del Ñuble". Disponible en: http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-22060.html http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-22060.html [fecha de vi sita 20 de octubre de 2012].

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Por último, no puedo dejar de mencionar otra cuestión de fondo que no fue analizada en estas páginas por no tratarse de un defecto de la ley. Y es que las personas, por lo general, no se identifican con la protección de datos, por lo que qu e se necesita de tiempo e información para asimilar las proporciones de la problemática y estar al tanto de las herramientas que, aunque de manera deficiente, nos entrega nuestra legislación.

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LA ACCIÓN DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR  CECILY HALPERN MONTECINO297 Profesora Derecho del Trabajo Universidad del Desarrollo

R ESUMEN ESUMEN: Este trabajo desarrolla la acción legal de tutela de los derechos fundamentales desde una perspectiva principalmente constitucional, dada su es trecha vinculación con las garantías esenciales que consagra nuestra Constitución. Se comprenden los antecedentes generales y regulación constitucional y legal de la acción de tutela, sus características y ámbitos de aplicación, su procedencia y tramitación. Lo anterior, a partir del examen de la doctrina y de la jurisprudencia relevante recaída en la materia.

297

 Abogado, Universidad de Chile, Magíster en Derecho Laboral, Universidad de Chile. Profesora de Derecho del Trabajo, Universidad del Desarrollo.

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I. A NTECEDENTES Y REGULACIÓN REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA LABORAL LABORAL EN EL ORDENAMIENTO ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

En palabras del profesor Jorge Iván HÜBNER : " los " los derechos fundamentales de la persona humana coexisten con el hombre mismo, desde que apareció sobre la faz de la tierra. Estos atributos le pertenecen por su propia naturaleza, como sus ojos, sus manos, sus entrañas. Otra cosa es que durante los primeros milenios de la humanidad no hayan sido percibidos claramente, en la forma en que se reconocieron desde el advenimiento del cristianismo y en los términos, plenamente explícitos, con que se expresaron por algunos filósofos del siglo  XVII y con que se proclamaron, en el siglo XVIII, en las primeras declaraciones sobre la materia ". 298  Es posible distinguir diversas etapas en el reconocimiento y respeto de la dignidad de la  persona humana. En la época contemporánea el tema de los derechos humanos se ha convertido en un centro de atención prioritario de los organismos internacionales, de los gobiernos, de las instituciones, de los medios de comunicación social y del hombre de la calle. Asimismo, el avance ha sido enorme en lo que se denomina genéricamente derechos sociales, y el establecimiento de sistemas de protección pr otección internacional, lo que podría llamarse una revolución constitucional. Por otra parte, la contribución de la doctrina alemana de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales ha sido relevante. El profesor Carlos PEÑA, explica que esta nueva doctrina " es la posibilidad de que los particulares esgriman, es griman, en contra de otros particulares y en el ámbito de las relaciones privadas, los derechos subjetivos  públicos como por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser discriminado, la libertad de emitir opinión, el derecho a la intimidad o el derecho moral del autor" .299-300 Esta teoría, cuyo origen se sitúa en algunas sentencias del Tribunal Constitucional alemán a partir de 1958, ha tenido vasta recepción y discusión en la doctrina comparada. Nuestra doctrina constitucional la acepta, principalmente porque los derechos establecidos en el artículo 19 de nuestra Constitución Política pueden reclamarse indeterminadamente a cualquier persona o autoridad o a la comunidad entera, fundamentado en el inciso 2º del artículo 6º de dicho estatuto de garantías. Esta doctrina adquiere una dimensión particular en el ámbito del derecho laboral, sobre todo respecto de los llamados " derechos inespecíficos" , según lo destacan los profesores LIZAMA y UGARTE, en su obra sobre el tema.301 Lo anterior explica la relevancia creciente de los derechos fundamentales de la persona en el marco de lo laboral, esfera en la que,  progresivamente, se ha caminado hacia garantizar su estatus jurídico de irrenunciables e 298

 HÜBNER (1994), p. 27.  PEÑA (1996), p. 668. 300  Este tema es tratado en una interesante memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, que puede consultarse, a fin d e complementar la materia expuesta, acerca de la llamada Drittwirkung der Grundrechte: URZÚA PALOMINOS , Rodrigo Andrés. Eficacia de derechos fundamentales frente a particulares: la doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte; profesor guía Carlos Peña G., Santiago, 2005. 301  LIZAMA y UGARTE (1998), p. 165. 299

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irreductibles. La razón de este perfeccionamiento la encontramos en motivos de distinta índole, tanto jurídicos como extrajurídicos, organizacionales y extra-organizacionales. Por un lado, la globalización y el desarrollo económico, los avances tecnológicos y la masiva incorporación de las tecnologías de la información en la actividad profesional, las que, aplicadas rutinariamente como medidas de control empresarial  — durante durante el desarrollo del trabajo —   pueden resultar particularmente lesivas de aspectos sensibles y esenciales de la  persona. Asimismo, ciertos estilos de gestión de recursos humanos en la empresa han constituido un nuevo componente de preocupación en el desarrollo de esta materia, por la cualidad invasiva de la persona de algunas de sus políticas. El profesor MELIS VALENCIA, plantea que los modelos de gestión organizacional, org anizacional, tanto de la producción como del personal de la empresa postfordista, buscan conseguir la adhesión a los objetivos de la empresa, crean nuevos mecanismos de control que sólo atienden al éxito de la empresa, por lo que el desarrollo pleno de los derechos fundamentales del trabajador resultará en no pocas ocasiones disfuncional a dichos objetivos.302 Por otra parte, las nuevas modalidades de prestación de servicios y las formas en que hoy se desarrolla el trabajo (subcontratación, trabajo transitorio, teletrabajo y trabajo a distancia) también han significado un mayor riesgo de vulneración de derechos cardinales, por sus  particulares condiciones de realización. Merecen mencionarse, también, motivos ligados al derecho internacional de los derechos humanos, así como el desarrollo de la doctrina y expansión del derecho constitucional,  proceso que ha reforzado el principio de la fuerza directamente vinculante de la la Constitución entre particulares, fenómeno al cual se aludió en párrafos anteriores. Estos profundos cambios colocaron de manifiesto la insuficiencia de la tutela tradicional de los derechos fundamentales de los trabajadores trabajado res y por tanto, el mayor riesgo de transgresión transgres ión al interior de las empresas. La nueva realidad laborativa descrita implicó un reexamen de la  posición de las partes en esta relación jurídica, así como también, de los efectos del contrato de trabajo, a la luz de las garantías constitucionales. El centro neurálgico de este análisis ha sido el fortalecimiento de la dignidad del trabajador en cuanto persona y, con ello, de la libertad de quien labora en régimen de subordinación o dependencia que es, como sabemos, la tipicidad del trabajo regulado por el derecho del trabajo. En palabras del profesor José Luis CEA: " La dignidad es el más profundo y, por lo mismo,  básico de los valores que caracterizan al hombre. Ella es a tal punto constitutiva o configurativa de la personalidad que, sin duda, lesionar la dignidad, ofenderla o destruirla, v.gr.., a través de la difusión maliciosa de una noticia deshonrosa, de la práctica de una diligencia policial o judicial innecesaria o inconducente, es desintegrar el yo; equivale a infundir en el sujeto consciente la incertidumbre, el desconcierto o la amargura; es tratar a la  persona como objeto físico, mutilado de su imperecedera calidad de ser humano; conlleva

302

 MELIS VALENCIA (2004), p. 71.

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angustia, síndromes traumáticos o la desesperanza más devastadora de la autoestima que se requiere para emprender un proyecto de vida personal". 303 Por su parte, el profesor William THAYER , nos señala que " es consustancial a la persona humana, calidad que inviste por esencia el trabajador — que que no es jamás una persona jurídica ni una cosa —  su   su dignidad y derechos esenciales que consagra y desarrolla el artículo 19 de la Constitución, en total consonancia con la doctrina social de la Iglesia, para la cual, en plena concordancia con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) , , el trabajo humano no es una mercancía, sino, como expresa Juan Pablo II , , " tiene " tiene un valor ético, el cual está es tá vinculado completa y directamente al hecho de que quien lo lleva a cabo es una persona, un sujeto consciente y libre, es decir, un sujeto que decide por sí mismo (...) imagen de Dios (...)cuyas acciones pertenecientes al proceso del trabajo, independientemente de su contenido objetivo, han de servir todas ellas a la realización de su humanidad, al cumplimiento de esa vocación de persona, que tiene en virtud de su misma humanidad ". 304 Basada en la relevancia de la dignidad humana del trabajador, en el ámbito de la organización empresarial, se acuñó el concepto de " ciudadanía en la empresa" empres a" , noción sobre la cual volveremos más adelante en este trabajo. La OIT contribuyó en forma importante al tema al elaborar varios documentos y suscribir convenios relacionados, como, por ejemplo, el convenio número 111, de 1958, sobre la Discriminación en el Empleo, y últimamente, el que se refiere al Trabajo Decente, entre varios otros, que sería largo enumerar en relación con el propósito de esta monografía. No obstante, no queremos dejar de mencionar su labor, por la indudable contribución al tema. Considerable repercusión ha tenido, en la promoción y protección de los derechos sociolaborales fundamentales, la declaración de la OIT de 1998 sobre " Principios y derechos fundamentales en el trabajo. 305-306 La incorporación de un contenido jurídico como el anteriormente descrito, en el concreto ámbito de la relación laboral  — tipificada, tipificada, como se dijo, por el vínculo de subordinación del trabajador  — , aparecía como especialmente compleja, justamente por tal característica. Sin embargo, la relevancia adquirida por el tema, en el escenario general de las relaciones humanas, abrió las puertas a la tarea y hoy podemos afirmar que ha evolucionado notoriamente, sin que por ello sostengamos que no puede ser perfeccionado. El concepto de " ciudadanía en la empresa" , que se vincula en forma directa con la limitación al poder de mando y dirección del empleador, está recogido  — indirectamente indirectamente —   en nuestro sistema normativo nacional, desde la reforma laboral del año 2001, por la Ley Nº 19.759, mediante la incorporación de un nuevo inciso primero al artículo 5º del Código del Trabajo, que dispone textualmente: " El " El ejercicio de las facultades que la ley reconoce recono ce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos ".

303

 CEA (1996), p. 22.  Juan Pablo II, Cent. Annus. Nº 4. 305  BONET (1999). 306  www.ilo.org/declaration. 304

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En la referida disposición legal se ha materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales al interior de la empresa, declaración que se ha constituido en una idea matriz, que orienta la determinación del sentido y alcance del conjunto de normas que regulan las relaciones laborales y que pretende contribuir al objetivo más deseado: el mantenimiento de la paz social al resaltar la dignidad que, como persona, posee todo trabajador. Sin perjuicio de ello, debemos reconocer que, a esa época, ya existían ciertos precedentes normativos en la tutela legal de los derechos fundamentales al interior de la empresa. En efecto, en el año 2002 se legisló acerca de la no discriminación por deudas en el sistema financiero; en el 2005 se tipificaron conductas de acoso sexual y se conceptualizaron hechos que configuran actos discriminatorios; en el año 2009 se aprobó la ley de igualdad de remuneraciones, por nombrar sólo los más relevantes al objeto de este trabajo. Hoy encontramos dichas disposiciones como parte integrante de nuestro Código del Trabajo y el ordenamiento jurídico general continúa en el proceso de acentuar la tutela legal frente a discriminaciones o transgresiones de derechos fundamentales. Con posterioridad, la evidente ausencia de una acción procesal adecuada, para poner en movimiento los derechos a que aluden dichas disposiciones, hizo necesario incorporar, en la reforma al régimen procesal del trabajo del año 2009, un nuevo procedimiento que reconoció al trabajador una acción especial destinada a la tutela de sus derechos fundamentales " inespecíficos o de la personalidad " , es decir, aquellos que no reconocen en el ejercicio del trabajo su titularidad y contenido, sino que emanan de su condición de persona. Esta acción, nominada " de tutela laboral " se establece en el Libro V, título I, párrafo VI, artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, como un recurso fundamental, cuya legitimación activa  pertenece exclusivamente a los trabajadores y se constituyó en uno de los pilares más destacados de la reforma procesal del trabajo.  Artículo 485: " El "  El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscita das en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso  primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación  privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto ".

Por otra parte, encontramos referencias a esta acción en las disposiciones concernientes a las normas que se establecen en la Ley Nº 19.886, respecto de los requisitos para contratar con el Estado, es decir en la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, modificada por la Ley Nº 20.238. La disposición es la siguiente: Artículo 4º.- " Podrán "  Podrán contratar con la Administración las  personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera 143

e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común. Quedarán excluidos e xcluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate tra te de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos  fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores do s años ".

En íntima relación con la acción que comentamos, debemos citar la Ley Nº 20.609, que establece medidas contra la discriminación, cuya letra a) de su artículo 6º establece que " no " no se admitirá a tramitación la acción de no discriminación arbitraria cuando se haya requerido tutela en los términos de los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo " . "  . El inciso final de la norma recién citada señala que " si " si la situación a que se refiere su letra a) se produce después de que haya sido admitida a tramitación la acción de no discriminación arbitraria, el proceso iniciado mediante esta última acción terminará por ese solo hecho " . " .

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II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN . LEGITIMADOS ACTIVOS Y PASIVOS Como se anticipó, esta acción pretendió potenciar, como principal objetivo, la tutela  jurisdiccional efectiva de los derechos que el trabajador detenta en cuanto persona, y de paso, también, de aquellos que le son propios por su calidad de trabajador, como son la libertad de trabajo, la justa retribución, la libertad sindical y las prácticas desleales. En lo concreto del ámbito laboral, esta acción se traduce en la posibilidad de los legitimados activos, esto es, de los trabajadores, de denunciar ante el Juez de Letras del Trabajo las restricciones impuestas por el empleador que signifiquen, por ejemplo, inseguridad en el trabajo, hostigamiento laboral, acoso sexual, revisiones físicas indignas, instalación de cámaras de video que afecten la privacidad, la revisión de los correos electrónicos personales o el cercenamiento de la libertad de pensamiento, de conciencia y religión. Se reconoce, asimismo, el derecho del trabajador a la denuncia del empleador por comisión de actos de discriminación por razones de sexo, endeudamiento, maternidad o edad y otros criterios ilegítimos. Junto con señalar cuáles son los sujetos legitimados para accionar en virtud de este  procedimiento de Tutela Laboral, se debe hacer mención a dos situaciones que contempla este procedimiento, a saber, una acción general, que se puede intentar durante la vigencia de la relación laboral. En este caso el legitimado activo puede ser cualquier trabajador o la organización sindical, siempre que tenga un derecho o un interés legítimo, que va a tener que, naturalmente, demostrarlo ante el juez; y la Inspección Inspec ción del Trabajo previa mediación; en caso de no prosperar ésta se interpondrá la denuncia por violación de garantías constitucionales. Este requisito se agregó durante el debate parlamentario. Ahora bien, en el caso de la acción por despido, es decir, cuando el trabajador ha sido despedido con violación de estas garantías, él es quien exclusivamente es titular de la acción. En este caso se restringe la legitimación activa, excluyéndose a la organización sindical y a la Inspección del Trabajo. En efecto, el inciso primero del artículo 489 del Código del Trabajo establece: " Si " Si la vulneración de derechos fundamentales a que se refier en los incisos primero  y s egundo del artículo 485, se hubiere producido con ocasión del despido, la legitimación activa para recabar su tutela, por la vía del procedimiento regulado en este Párrafo, corresponderá exclusivamente al trabajador afectado ". Por otra parte, son características de la acción de t utela las siguientes: a) El tribunal llamado a conocer es un juez unipersonal. Recordemos que respecto de otras acciones que resguardan derechos de rango constitucional, el tribunal competente es generalmente colegiado, como una Corte de Apelaciones.  b) Su tramitación se realiza conforme al procedimiento ordinario laboral, con algunos matices relativos al inicio de la tramitación, a la prueba y al contenido de la sentencia, a diferencia de las demás acciones de esta naturaleza natur aleza que, por lo general, se tramitan conforme a procedimientos especiales, propios del objetivo que persiguen. Recordemos, a modo

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ejemplar solamente, los procedimientos especiales de la acción de protección, el hábeas corpus, el de inconstitucionalidad, etc. c) Esta acción se circunscribe a aquellas garantías específicas a que se refiere especialmente el artículo 485 del Código del Trabajo. Las desarrollaremos in extenso más adelante. A diferencia de lo señalado, mediante el recurso de protección puede impetrarse la tutela de prácticamente todas las garan tías constitucionales del artículo 19 de la Constitución. d) Por último, es útil tener presente que el legislador legislado r ha establecido que su interposición es incompatible con la acción de protección. En nuestra opinión, el ámbito de aplicación de esta acción, consignada en el artículo 485 del estatuto laboral, debe estar en consonancia con el ámbito legal de aplicación del Código del Trabajo, según lo dispone la compleja disposición de la normativa del artículo 1º del mismo. En este punto la Corte Suprema ha pronunciado interesantes fallos. El debate judicial ha girado en torno a si la norma que determina el ámbito de aplicación de la legislación laboral, léase artículo 1º del Código del Trabajo, establece asimismo la procedencia de la acción de tutela laboral, norma contenida en el artículo 485 o, si esta última, por referirse a derechos esenciales del trabajador, como son los derechos fundamentales, es aplicable a un trabajador regido por otro estatuto legal cuando éste no la contemple expresamente. En tal caso, se podría aceptar su aplicación en forma subsidiaria, conforme lo que dispone expresamente el inciso final del artículo primero del Código del Trabajo. Para ilustrar el debate me remitiré a tres fallos de la Corte Suprema en que ésta analizó y resolvió esta materia. En el Rol Nº 12712-2011, el máximo tribunal dictaminó, en sentencia de reemplazo de un Recurso de Unificación de Jurisprudencia acogido, que los juzgados laborales son incompetentes, en razón de la materia, para conocer de una demanda de tutela incoada por una funcionaria pública designada en calidad de contrata. " Octavo: " Octavo: Que, en consecuencia, debe entenderse unificada la jurisprudencia en el sentido que los juzgados laborales son incompetentes absolutamente, en razón de la materia, para conocer de una demanda de tutela de derechos laborales fundamentales incoada por una  funcionaria pública designada en calidad de contrata en un a Gobernación Provincial en su respectivo cargo " . " .

En otro fallo, Rol Nº 5967-2013, en que el demandante fue un funcionario del Ministerio Público, la Corte acoge similar doctrina (con dos votos disidentes de los Ministros Blanco y Chevesich). El máximo tribunal estableció que: " Noveno: Que, por otra parte, el artículo 485 del Código del Trabajo, establece que este procedimiento  — de de tutela laboral —   —  se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por el ejercicio de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores que allí se  precisan. Es decir, a la vinculación surgida en los términos de los artículos 7º y 8º del mismo texto legal y regida por el Código Laboral, y en caso alguno, a la relación estatutaria a la que se someten los funcionarios del Ministerio Público, cuyo contenido está dado por las disposiciones de su propio estatuto, esto es, la Ley Nº 19.640 y sus reglamentos, y sólo supletoriamente por las normas indicadas específicamente en los artículos 66 y 83 de la Ley Orgánica de ese servicio ". 146

Finalmente, nos ha parecido útil analizar, dado el cambio producido respecto de la anterior  jurisprudencia recaída en el tema, un fallo en Unificación de Jurisprudencia, pronunciado recientemente, al estar por entrar en prensa esta obra. Se trata del Rol Nº 10972-2013, de 30 de abril de 2014, en que la entidad demandada fue la Central Nacional de Abastecimiento, Cenabast. Esta sentencia contiene un voto disidente del abogado integrante señor Guillermo Piedrabuena. Se reproducen sólo los considerandos estimados esenciales de la sentencia de reemplazo: 11º) Que, si bien el inciso se gundo del artículo 1º del Código del Trabajo excluye de la aplicación de sus normas a las personas que indica, en la medida que se encuentren sometidas por ley a un estatuto especial, cuyo es el caso de los funcionarios de la  Administración del d el Estado como el demandante, según se ha anotado precedentemente, lo cierto es que el inciso tercero de la referida norma prevé la posibilidad de que a "  los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente "  , , les sean aplicables las normas del Código del Trabajo, si concurren los siguientes requisitos, copulativos, a saber, que se trate de materias o aspectos no regulados en sus respectivos estatutos y, en seguida, que ellas no fueren contrarias a éstos últimos.

Además, ha sido motivo de discusión la procedencia de la acción de tutela laboral en el marco de la tercerización, esto es, del derecho que tendría un trabajador de una empresa contratista de entablar esta acción en contra del dueño de la obra o mandante, por actos cometidos por éste, sin participación directa del contratista quien es su verdadero y real empleador. El problema se suscita porque la Ley Nº 20.087 no ha limitado el ejercicio de la acción exclusivamente en contra del empleador, sino que establece que se podrá accionar el  procedimiento de tutela laboral cuando " la " la vulneración de un derecho protegido por éste se  produzca con ocasión del ejercicio de las facultades reconocidas al empleador " . " . Puede suceder, como en el caso de la tercerización, que no sea el empleador directo quien se encuentre ejerciendo estas facultades, sino el mandante o la usuaria, en el caso del suministro de trabajadores. De este modo, la duda que surge es si es posible accionar en contra de quienes estén provocando la vulneración de derechos con ocasión del ejercicio — legítimo legítimo o ilegítimo —  de  de las facultades que corresponden al empleador. En este caso, el sujeto infractor de derechos y garantías es un sujeto distinto al empleador, pero que, al ejercer ciertas facultades que le corresponden al empleador, le hacen responsable como tal. En mi opinión, para que sea pertinente la acción de tutela debe haberse declarado  — en en forma previa —  y   y por la vía judicial, la existencia de una relación jurídica entre la empresa  principal y los trabajadores subcontratados. En este caso, en virtud del artículo 486 del mismo Código, sería procedente el procedimiento de tutela laboral para accionar en contra del mandante-coempleador, en aquellos casos en que éste vulnere derechos de los trabajadores subcontratados. Si bien en materia de subcontratación laboral no existe expresamente una norma que establezca el deber de respeto de los derechos fundamentales del trabajador en régimen de subcontratación por parte del mandante, de ningún modo esta situación podría llevarnos a la conclusión de que tal deber no existe. En el suministro de trabajadores el tema es más claro 147

debido a la existencia del artículo 183 letra y). En conclusión, si la judicatura ha declarado la existencia de una relación jurídico-laboral entre el mandante y trabajadores subcontratados, la empresa principal tiene el carácter de co-empleadora, por lo que podría ser demandada en virtud del procedimiento de tutela.

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III. PROCEDENCIA La tutela que otorga esta acción no abarca a todas las garantías consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República; sin embargo, son lo suficientemente amplias como para dar cabida al reclamo de aquellas materias que con mayor frecuencia afectan al mundo del trabajo. La nueva normativa alude especialmente al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, a la vida privada, a la honra, a la intimidad, a la libertad de opinión y expresión, a la no discriminación arbitraria, a la inviolabilidad de las comunicaciones. Asimismo, amplía el procedimiento de tutela a los casos de represalias derivadas de una fiscalización o del ejercicio de acciones judiciales (derecho o garantía de indemnidad), la que entendemos fundamentada en la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, las materias a las que se aplica se pueden resumir de la siguiente forma: a) Cuestiones suscitadas por aplicación de normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores.  b) Cuestiones suscitadas por comisión de d e actos discriminatorios. c) Denuncias por prácticas desleales o antisindicales con ciertas normas especiales. Desarrollaremos sólo las dos primeras categorías en particular y, con el propósito de otorgarle la debida comprensión a las disposiciones constitucionales aludidas, nos referiremos a la dimensión laboral que ellas pueden adoptar en el contexto de la empresa y de sus trabajadores. 1. CUESTIONES SUSCITADAS POR APLICACIÓN DE NORMAS LABORALES QUE A FECTEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES

a) Artículo 19 Nº 1 inciso 1º de la Constitución

Esta norma constitucional, como bien sabemos, se refiere al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, pero en este caso se agrega un elemento que circunscribe su amplitud, al señalarse que debe concurrir la siguiente hipótesis: " que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral ". Estimamos que cabe concebir, laboralmente hablando, dentro de esta extensísima disposición el tema del deber general de protección y el derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el Trabajo (S. S. T), T) , el mobbing o acoso laboral, y el acoso sexual, sexu al, entre otras manifestaciones de similar naturaleza. Escapa al objetivo de este trabajo desarrollar en  profundidad la normativa legal referente a las materias antes señaladas.

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b) Artículo 19 Nº 4º de la Constitución

La Constitución asegura en esta norma el respeto y la protección de la vida privada, así como la honra de la persona y su familia. La dimensión laboral, en este caso, está constituida por los límites al poder de dirección del empleador (artículo 5º del Código del Trabajo). La norma, aun sin ser excluyente de otras manifestaciones, hace mención expresa a los derechos de la intimidad, el honor y la dignidad del trabajador. Es interesante recordar el dictamen de la Dirección del Trabajo (Nº 2328/130 19 de julio 2002) referente a las cámaras de control audiovisual en el ambiente laboral y su legalidad. En este caso, un Sindicato solicitó dictamen sobre la " legalidad del sistema de grabación de la imagen y el sonido, a través de d e videocámaras instaladas en los vehículos v ehículos de la locomoción colectiva urbana" . La Dirección del Trabajo planteó que dichos medios audiovisuales son ilegítimos en la medida que tengan por objetivo la vigilancia del comportamiento del trabajador: "  Tal forma de control ilimitado y continuado genera en el trabajador un verdadero temor reverencial frente a su empleador haciendo inexistente toda esfera de libertad y dignidad " . " . 307  Es posible concluir entonces cuáles son, en el criterio del órgano administrativo, los requisitos que deben cumplirse a fin de considerar legales la colocación de sistemas de vigilancia a los trabajadores en los recintos laborales. a) Los medios electrónicos no deben dirigirse al trabajador.  b) Deben ser conocidos por los trabajadores, excluyendo la clandestinidad. c) Su emplazamiento no debe abarcar lugares destinados al esparcimiento de los trabajadores o donde no hay actividad laboral. c) Artículo 19 Nº 5º de la Constitución

El principio consagrado en este numeral es aquel que dice relación con la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. La dimensión laboral que adquiere está en íntima vinculación con el uso de las nuevas tecnologías de información y comunicación, cada día de mayor manejo al interior de la empresa. Se expresan, por ejemplo, en el correo electrónico, en el uso de computadores de  propiedad de la empresa, así como en el seguimiento de las visitas a Internet y otras manifestaciones que pueden invadir la privacidad de los trabajadores.

307

 Dictamen Dirección del Trabajo Nº 2328, de julio, en www.dt.gob.cl

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d) Artículo 19 Nº 6 y 12 de la Constitución

Esta garantía se refiere al derecho a la libertad de pensamiento, ideológica y religiosa; su dimensión laboral se exterioriza en la libertad de creencia o conciencia, manifestación del culto, turnos de día sábado, opción sexual, libertad de opinión, críticas a la empresa a través de un medio oral o escrito; opinión (expresión) e información. Dice relación con el alcance del deber de buena fe que le debe el trabajador a la empresa, que se deriva del contenido ético-jurídico del contrato, frente a la garantía de libertad de opinión que él detenta como  persona. e) Artículo 19 Nº 16 de la Constitución

Este numeral se refiere a derechos típicamente laborales, como la libertad de trabajo, su libre elección y la libertad de afiliación. En lo concreto, podría discutirse, por ejemplo, la licitud de incluir una cláusula de exclusividad, o de no competencia, etc. Por constituir esta una materia más conocida y con amplio desarrollo doctrinario, tanto bibliográfico como  jurisprudencial, no la trataré más ampliamente en este trabajo.  f) Artículo 19 Nº 2 de la Constitución

Esta disposición se refiere a cuestiones suscitadas por comisión de actos discriminatorios. El principio básico que ampara es la protección ante la discriminación arbitraria arb itraria en el empleo y condiciones de trabajo. El reconocimiento legal se encuentra en el artículo 2º Código del Trabajo y también en el nuevo artículo 62 bis, que pretende establecer la igualdad de remuneraciones entre hombre y mujer (Ley Nº 20.348 de 2009). También la encontramos consagrada en la Ley Nº 20.609, que establece medidas contra la discriminación. Debemos recordar que, tanto nuestra Carta Magna como la norma laboral, disponen que no constituyan actos discriminatorios "  las distinciones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado " . " . Esta norma posee un alcance técnico que permite realizar una selección del personal en función de su idoneidad, capacidad,  preparación o habilidades laborales. Por otra parte, debemos tener presente que el legislador ha establecido que se acogerá la acción de tutela cuando el ejercicio de los derechos del empleador causen una limitación al  pleno ejercicio de las garantías garantías del trabajador sin justificación (en forma arbitraria), de modo desproporcionado o sin respeto a su contenido esencial. Este punto se desarrollará en un acápite más adelante, destinado a analizar la tramitación de esta acción y la ponderación del hecho que lesiona la garantía. Es menester detenernos en una materia, que también ha sido discutida en tribunales, y que dice relación con la procedencia de la acción de tutela frente a un autodespido de un trabajador. El artículo 489 del Código del Trabajo se refiere en forma expresa al supuesto que el trabajador haya sido objeto del " despido" , pero no hace ninguna mención a si esta acción procede en casos de " despido indirecto o auto despido" (artículo 171 del Código del Trabajo). Hasta la fecha de la elaboración de este trabajo, no conocemos fallos en que la Corte Suprema haya señalado que esta acción sería procedente en el caso de un autodespido 151

de un trabajador. Sólo a modo ejemplar podemos citar el Rol Nº 2202-12, en el cual la Corte Suprema establece la doctrina de la improcedencia.  No obstante, hay que mencionar el voto disidente de la Ministra Gloria Ana Chevesich, en fallo Rol Nº 4272-2013 de la Corte Suprema.308

308

"Quinto: Que, por último, esta Corte considera útil asentar que, sin perjuicio de los equívocos procesales en los que ha incurrido la demandada y que conducen al rechazo de su recurso, como reiteradamente lo ha sostenido, el procedimiento de tutela no resulta aplicable al despido indirecto previsto en el artículo 171 del Código del Trabajo, tutela que ha sido regulada para el evento específico en que la vulneración de garantías constitucionales se produzca con ocasión del despido de un trabajador. Se previene que la Ministra señora Gloria Ana Chevesich Ruiz, no comparte lo señalado en el motivo quinto, por estimar que es correcta la interpretación que contiene la sentencia que se impugna, y sobre cuya base se desestimó el recurso de nulidad que dedujo la parte empleadora. Tiene presente para ello, en primer lugar, que la '...idea central o línea directriz y matriz del derecho del trabajo es la protección del trabajador. De esta forma el derecho laboral humaniza las relaciones de trabajo...'  (Gamonal Contreras, Sergio, Fundamentos de  Derecho Laboral, AbeledoPerrot, Legal Publishing Chile, 2011, p. 107); y que la Carta Fundamental consagra el denominado 'principio de protección', una de cuyas manifestaciones concreta es la 'regla indubio pro operario', la que, en el quehacer judicial, está concernida a la potestad de los jueces de dilucidar las normas según el criterio pro operario, conforme al cual de existir varias interpretaciones posibles debe optarse por la que sea más favorable al trabajador.  Lo anterior, a juicio de quien qu ien previene, la autoriza a inferir que como el artículo 489 del Código del Trabajo se refiere a la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores producidos con ocasión del despido, sin efectuar ninguna distinción, unido al hecho que el denominado 'autodespido' o 'autodespido' o 'despido indirecto' '... indirecto'  '... es técnicamente desde el  punto de vista laboral una modalidad de despido, y en ningún caso una renuncia...' (José renuncia...' (José  Luis Ugarte Cataldo, Tutela de Derechos fundamentales del Trabajador, Trab ajador, Legal Publishing, 2010, p. 94), el ejercicio de la acción de tutela que contempla la referida norma legal no se encuentra limitada solo al caso en que el vínculo laboral se finiquita por decisión del empleador, sino que también en el evento que sea el trabajador el que opta por poner término al contrato de trabajo conforme lo previene el artículo 171 del código citado, ergo, puede reclamar que con ocasión del despido indirecto se vulneraron derechos fundamentales que se encuentran protegidos por la normativa pertinente. En consecuencia, a juicio de quien previene, se debe concluir que no existe razón para excluir el denominado 'autodespido' de 'autodespido' de la situación que regula el artículo 489 del estatuto laboral, disposición legal que precisamente se erige para proteger los derechos  fundamentales de los trabajadores vulnerados con ocasión del término de la relación 152

laboral; finalidad que no se cumpliría si sólo se estima aplicable al caso del dependiente que es despedido por decisión unilateral del empleador". 153

IV. GARANTÍA DE INDEMNIDAD La reforma a la justicia del trabajo consagró un nuevo derecho: " a la no represalia por ejercer acciones" , el que también resulta protegido por la acción que comentamos. Su objetivo fue proteger al trabajador por aplicación de " represalias" como consecuencia de fiscalizaciones de la Dirección del Trabajo, por interponer acciones judiciales o por haber  prestado declaración como testigo. Obedece a aquello que la doctrina denomina la " Garantía de Indemnidad" . En nuestro país está en concordancia con la Ley Nº 20.205, que protege al funcionario público que denuncia actos irregulares en la Administración. Existen numerosos fallos, pronunciados con ocasión de la interposición de la acción de tutela laboral, que recogen la doctrina del derecho a la indemnidad.309

309

 Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº 102-2010; y Corte Suprema, Rol Nº 7023-2009.

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V. TRAMITACIÓN Luego de explicado  — en en términos generales —  los   los objetivos y características distintivas del procedimiento de Tutela Laboral, resulta conveniente señalar las etapas de este, y referirnos a algunas de sus particularidades, con el propósito de tener un panorama más claro acerca de la manera en que se desarrolla. En cuanto a la tramitación de esta acción, la ley ha establecido un reenvío al procedimiento ordinario laboral, con ciertas normas especiales en relación con la forma de iniciar la acción (denuncia), la prueba, su producción y ponderación y el contenido del fallo. 1. Denuncia: De acuerdo a lo establecido en el artículo 490 del Código del Trabajo, la denuncia deberá contener, además de los requisitos generales que establece el artículo 446, la enunciación clara y precisa de los hechos constitutivos de la vulneración alegada acompañándose todos los antecedentes en los que se fundamente. En el caso que no los contenga, se concederá un plazo fatal de cinco días para su incorporación. 2. Preferencia en su tramitación: Establece el artículo 488 del Código del Trabajo que la tramitación de estos procesos gozará preferencia respecto de todas las demás causas que se tramiten ante el mismo tribunal. Luego, el mismo artículo indica que con igual preferencia se resolverán los recursos que se interpongan. 3. Tramitación conforme al procedimiento de aplicación general: de acuerdo con lo señalado por el artículo 491, admitida la denuncia a tramitación, la substanciación se regirá  por el procedimiento de aplicación general contenido en el Párrafo 3, pero con una reducción  probatoria para el trabajador. En nuestra opinión, para los efectos de este trabajo, más que la tramitación procesal, el  punto a resaltar es aquel que dice relación con el sistema de la proporcionalidad, como  principio para la determinación y ponderación judicial de la lesión denunciada como vulnerada, lo que analizaremos a continuación. Por otra parte, para alcanzar el amparo judicial deseado, nuestro legislador le gislador laboral recurrió al sistema basado en el principio de la proporcionalidad, que si bien no concita una aprobación unánime en la doctrina constitucional, es aceptado como una herramienta de valoración útil para el juez en su proceso de determinar la justificación de la limitación impuesta por el empleador. En sede laboral, el legislador ha dispuesto que el tribunal valorará la denuncia mediante la utilización del juicio de proporcionalidad. Es sabido que en nuestro país la doctrina dominante es de rechazo a las " Teorías del Conflicto " ; sin embargo, la ley laboral se remite a este sistema, buscando, al parecer, un " acomodo" que deje a ambos derechos subsistentes en la mayor medida posible.310 La proporcionalidad, según la doctrina, examina los siguientes parámetros: la finalidad legítima de la restricción al derecho; la idoneidad entre en tre la restricción y la finalidad invocada; 310

 Ver CARBONELL (2010).

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la existencia o no de otro medio menos oneroso de lograr esa finalidad, y si el perjuicio que  produce la limitación es o no excesivo. En palabras de la ley laboral: " los "  los derechos y garantías resultarán lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial ". (Artículo 485 inciso 3º).  Este principio, como sabemos, tiene sus raíces en el derecho romano y sus primeros antecedentes en el derecho continental pueden encontrarse enc ontrarse en la doctrina penal. En su virtud, se admiten restricciones a derechos esenciales de los individuos, pero condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos mínimos que, en términos generales, implican que serán tolerables sólo en la medida que el sacrificio sea razonable y necesario para hacer viable o compatible el ejercicio de otros derechos, de igual o superior relevancia. En materia del trabajo, el juez laboral comprobará, en consecuencia, si la restricción impuesta tiene justificación o si, por el contrario, es desproporcionada en relación con los intereses jurídicamente protegidos, el objetivo perseguido y el medio empleado. La  ponderación judicial girará en torno a la razonabilidad de la restricción impuesta por el empleador, en ejercicio de su propio derecho d erecho de dirección y gestión empresarial, empr esarial, y el ámbito de delimitación del derecho fundamental del trabajador que figure en conflicto. Determinará si el medio utilizado es idóneo, necesario y proporcional; propor cional; es decir, si la medida implementada  por la empresa  — que que se sustenta en un interés legalmente protegido para la organización —   justifica el sacrificio de ciertos principios constitucionales del trabajador o si existirían medidas menos gravosas que pudieren haberse implementado. Mediante este balance o  ponderación, la igualdad inicial de los derechos en conflicto se romperá en beneficio b eneficio de uno de ellos en virtud de condiciones o circunstancias específicas. En caso que el tribunal considere que se ha vulnerado un derecho fundamental del trabajador, podrá ordenar lo siguiente, según sea el caso: de persistir el comportamiento antijurídico a la fecha de dictación del fallo, debe exigir su cese inmediato, bajo el apercibimiento señalado en el inciso primero del artículo 492 del Código del Trabajo; la indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas d irigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales,  bajo igual apercibimiento, incluidas las indemnizaciones que procedan, además de la aplicación de las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas de este Código (artículo 495 del Código del Trabajo). Por otra parte, debemos considerar que una de las principales consecuencias de esta tutela se puede manifestar al término del contrato. En efecto, si la vulneración de los derechos mencionados se hubiere producido con ocasión del despido, el juez ordenará, además de las indemnizaciones propias de un despido injustificado (indemnización por años de servicios más recargos e indemnización sustitutiva del aviso previo), una de carácter adicional que  podrá fluctuar entre seis y once meses de la última remuneración mensual. A su vez, si el despido fue declarado discriminatorio (grave), el trabajador podrá optar entre la reincorporación o el pago de todas las indemnizaciones antes indicadas.

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CONCLUSIONES En el terreno laboral, los intereses jurídicamente protegidos son, en nuestra opinión, el amparo del trabajador en su dignidad como persona humana y por otro lado, el buen funcionamiento de la empresa, que se manifiesta en el ejercicio de la potestad de dirección y mando del empleador, derivado de su derecho de dominio y libertad de empresa, derechos amparados también constitucionalmente. Lo anterior implica que el uso de las potestades del empresario debe darse en un ámbito de respeto a los derechos y libertades fundamentales que el trabajador detenta en su calidad de ser humano, lo que debe también permear a las interacciones jerarquizadas de sus componentes en todos los niveles de la organización, en cada una de las órdenes que se imparten. En el caso contrario, la medida se calificará como inconstitucional y el empresario será condenado al pago de severas sanciones pecuniarias (multas e indemnizaciones) y a otras medidas reparatorias en favor de la víctima, en consideración a la naturaleza y gravedad del incumplimiento.  Nuestros tribunales han recibido un número considerable de este tipo de acciones desde su incorporación y varias sentencias han acogido demandas de esta naturaleza, principalmente, en materias relativas a actos discriminatorios e invasión de la privacidad, así como por el reconocimiento a la garantía de indemnidad. Sin embargo, el número en el ingreso de causas a la fecha de la elaboración de este trabajo ha sido inferior al que se proyectó originalmente al introducirse la reforma legal. Desde el punto de vista práctico, en mi opinión, algunas características que se diseñaron  para facilitar el uso de este recurso han jugado un rol inverso al previsto. Me refiero, en  primer lugar, al derecho der echo que la ley permite de interponer, interpon er, en subsidio de la acción de tutela, la acción por despido injustificado, y en segundo término, a atenuar la obligación de aportar  prueba completa por parte pa rte del denunciante, mediante el sistema de la prueba indiciaria. En efecto, la carga procesal es la de allegar sólo " indicios " , que son hechos que generan al juez una sospecha razonable acerca de la comisión de la conducta inconstitucional alegada. Esta  prueba incompleta, muchas veces no logra la convicción del tribunal respecto de la injustificación (inconstitucionalidad) de la lesión denunciada, por lo que en su veredicto (sentencia) accederá, generalmente, a la demanda subsidiaria, negando la pretensión  principal del trabajador, esto es la tutela por violación v iolación de derechos fundamentales (artículo 495 del Código del Trabajo). Creemos, por otra parte, que merece una reflexión el tema de la competencia, otorgada a un juez que conoce y resuelve en forma unipersonal. Ello por dos motivos: Primero, en muchas comunas del país no existe un juez especializado en materias del trabajo, por lo que debe conocer el juez civil de competencia común. En segundo término, la complejidad de las materias llamadas a resolverse, esto es el alcance de d e las garantías y libertades fundamentales de la persona. Tradicionalmente, han conocido de estas materias los tribunales superiores de  justicia, que resuelven resu elven en forma colegiada. En mi opinión, sería deseable que también en el ámbito laboral el conocimiento de esta acción s e radique en un tribunal que ejerza la  jurisdicción bajo dicha modalidad.

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Además, debe considerarse que después de la reforma procesal laboral, los juicios del trabajo han quedado prácticamente de única instancia, puesto que los recursos recurso s procesales han sido limitados en forma desmedida. Los medios de impugnación que subsisten son de derecho estricto y de carácter excepcional, en virtud de ello, por lo general, no es posible revisar los hechos, a menos que, por ejemplo, en el recurso de nulidad se denuncie la transgresión a las normas reguladoras de la prueba y se fundamente debidamente tal violación. Para finalizar, sin perjuicio de las futuras reformas que se puedan introducir a fin de  perfeccionar la normativa, podemos concluir que, al dotar de este especial resguardo a los derechos fundamentales del trabajador, mediante la acción de tutela laboral antes descrita, el derecho del trabajo ha ingresado en un proceso de constitucionalizarían innegable, que al decir del profesor José Luis CEA EGAÑA es " la " la comprensión, aplicación y control de todos los principios y normas jurídicas a partir del Derecho Constitucional y retornando a él "  , , esto sin duda otorga una jerarquía superior a su normativa, lo que resulta positivo respecto de normas tan relevantes en la vida de la persona y en la paz social.

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AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y AMPARO. AVANCES Y RETROCESOS EN EL RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL Y DE SUS ACCIONES PROTECTORAS

A NDREA R UIZ UIZ R OSAS OSAS311 Profesora Derecho Administrativo Universidad de Chile

R ESUMEN ESUMEN: Este trabajo es un exhaustivo análisis de la consagración normativa de la acción de amparo ante el Consejo para la Transparencia, sus presupuestos, y el acceso a la información pública en el contexto del Estado democrático de Derecho. Asimismo, es un análisis pormenorizado del procedimiento de amparo ante un órgano de control especializado, como es el Consejo para la Transparencia, y el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, así como de otros aspectos procesales relevantes.

311

 Abogada, Universidad de Chile. Magíster en Derecho D erecho con mención en Derecho Público de la misma casa de estudios. Diplomada en estudios avanzados por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomada en Derecho y gestión parlamentaria de la Universidad Católica de Valparaíso. Doctora (c) del Programa Problemas Actuales de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Jefa de la Unidad de Normativa y Regulación del Consejo para la Transparencia.

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I NTRODUCCIÓN El objetivo de esta presentación consiste en perfilar el amparo por denegación de acceso a la información como una acción protectora de derechos fundamentales. Lo anterior presenta dificultades de las que están exentas otras acciones constitucionales, pues en primer término se debe definir, en nuestro país, si el derecho de acceso a la información es un principio constitucional que informa el actuar de los órganos del Estado o un derecho fundamental,  para luego proyectar esa definición en el análisis de la naturaleza de la acción cautelar, que en este caso particular se entrega entre ga a un órgano público, distinto del Poder P oder Judicial, que además cuenta con atribuciones exorbitantes de promoción, capacitación, fiscalización, normativas, resolutivas y sancionatorias.

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I. CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO La regulación de la publicidad de la actuación de los órganos de la Administración del Estado y sus acciones protectoras han experimentado profundos cambios en las últimas décadas. Hasta 1999, las personas no tenían derecho a solicitar antecedentes a los órganos, salvo que se fundaran en el derecho de petición, consagrado como derecho fundamental en el artículo 19, Nº 14 de la Constitución, sin derecho a recurrir de protección frente a su  privación, perturbación y amenaza. 1. L 1.  LEY N º º  19.653,  19.653, DE P ROBIDAD A DMINISTRATIVA

Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.653, en diciembre de 1999, conocida como Ley de Probidad Administrativa, el principio de transparencia y publicidad administrativas, el derecho de acceso a los documentos administrativos y la acción de amparo respectiva se consagraron legislativamente312. Dicha regulación legal rigió, con sus defectos y virtudes, hasta la dictación de la Ley  Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, de 20 de agosto de 2008. Aun cuando su  plena aplicación práctica había sido cuestionada con antelación por la jurisprudencia administrativa y, con posterioridad, por efectos de la reforma constitucional que incorporó el artículo 8º a la Constitución Política, el 22 de agosto de 2005. En ejercicio del derecho consagrado en la Ley de Probidad Administrativa, se presentaron una serie de acciones de amparo ante los jueces de letras en lo civil313 , y algunas de ellas 312

 Véase a este respecto el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de bases generales de la Administración del Estado, publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001. En particular, se debe revisar el artículo 3º que establece que la Administración del Estado deberá observar el principio de transparencia y probidad administrativas; el artículo 13, inciso quinto, que consagra el derecho de todo interesado a requerir la información al jefe del servicio respectivo; y el artículo 14, que instauró la acción de amparo al derecho de acceso a la información ante el juez de letras en lo civil del domicilio del órgano de la Administración requerido y ante la Corte Suprema en caso que la denegación se hubiere fundado en la afectación de la seguridad de la Nación o el interés nacional. 313  A modo meramente ejemplar, cabe mencionar las causas "Claude Reyes con Director Ejecutivo de la Corporación Nacional Forestal", Rol de primera instancia C4. 173-2000, del 29º Juzgado Civil de Santiago (fallo de 12 de junio de 2001), y Rol de segunda instancia 5226-2001, de la Corte de Apelaciones de Santiago (fallo de 11 de diciembre de 2001), en ambas sentencias se dio acceso a la información; "Olmedo con Director Nacional de Aduanas", Rol C-394-2004, del Tercer Juzgado Civil de Valparaíso, en la que se acogió la acción de amparo (fallo de 2 de julio de 2004); "González con Gendarmería de Chile", Rol de primera instancia 12.090/2004, del 16º Juzgado Civil de Santiago, en la que se accede a la entrega de la información (fallo 31 de agosto de 2005); "Moral con Superintendencia de Electricidad y Combustibles", Rol de primera instancia C2755-2002, del 25º Juzgado Civil de Santiago (fallo del 19 de noviembre de 2002) y Rol de segunda instancia 585-2003 (fallo del 15 de octubre de 2003) de la Corte de Apelaciones de Santiago, en ambas sentencias se dispuso la entrega de la información; "Vigneaux con Contraloría General de la República", Rol C32-2002, del 23º Juzgado Civil de Santiago (fallo de 31 de julio de 2002), que acogió la acción de amparo; "Claude Marcel contra Banco Central", Rol de primera instancia C19-2003, del 7º Juzgado Civil de Santiago (fallo de 23 de junio de 2003) que acogió el amparo, y Rol de segunda instancia 6016-2003,

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fueron apeladas ante las Cortes de Apelaciones respectivas, con resultados diversos, pero en todo caso, con una tasa de éxito mayor en primera instancia que en segunda. UPREMO N º  º 26,  Y LAS RESOLUCIONES DE SECRETO Y 2. D 2.  DECRETO S UPREMO  26, DE 2001, DE SEGPRES  Y  RESERVA

Sin embargo, el mayor escollo que debían sortear los solicitantes o titulares del derecho de de acceso a la información se encontraba en el mismo articulado de la Ley de Probidad Administrativa. En efecto, el inciso final del artículo 13 disponía: " Uno " Uno o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado "  .  . En cumplimiento del mandato legal se dictó el Decreto Supremo Nº 26, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contenía el Reglamento sobre secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado. El artículo 8º de esta norma reglamentaria re glamentaria disponía que " sólo " sólo podrán ser declarados como secretos o reservados los actos y documentos cuyo conocimiento o difusión pueda afectar el interés público o privado de los administrados " , de acuerdo a los criterios en el mismo artículo contenidos, correspondiéndole, de acuerdo al artículo 9º, a cada jefe superior de servicio, mediante resolución fundada, " determinar " determinar los actos, documentos y antecedentes de la institución u órgano de la Administración del Estado que estarán afectos al secreto o reserva " . " . En ejercicio de esta atribución de naturaleza reglamentaria se dictaron más de 100 resoluciones administrativas 314que establecieron el secreto y reserva de un sinfín de documentos, transformando el principio de transparencia y publicidad administrativas, consagrado en el artículo 3º de la LOCBGAE, en un principio de excepcional aplicación.

de la Corte de Apelaciones de Santiago (fallo de 26 de septiembre de 2003), que revocó dicha sentencia y denegó el acceso; y "Lean Casas Cordero con Director Nacional de Aduanas", Rol de primera instancia C3767-2004, del 3º Juzgado Civil de Valparaíso (f allo de 17 de marzo de 2005), que acogió el amparo a mparo presentado, y Rol de segunda instancia 755-2005, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso (fallo de 25 de mayo de 2005), que revocó la sentencia de primera instancia y denegó el acceso. 314  A modo ejemplar es posible mencionar, entre muchas otras, las siguientes: Resolución exenta Nº 12.221 , del Ministerio de Educación, publicada en el Diario Oficial el 03 de noviembre del 2001; Resolución exenta Nº 4.460, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de la Araucanía, publicada en el Diario Oficial el 24 de noviembre del 2001; Resolución exenta Nº 3.074, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Bío-Bío, publicada en el Diario Oficial el 03 de diciembre del 2001; Resolución exenta Nº 1.417, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, publicado en el Diario Oficial el 07 de enero del 2002; Resolución exenta Nº 15.374, del Ministerio de Educación publicada el 19 de enero del 2002; Resolución exenta Nº 114, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicada en el Diario Oficial el 02 de marzo del 2002; Resolución exenta Nº 1.225, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la VI Región del Libertador Bernardo O'Higgins, publicada en el Diario Oficial el 23 de marzo del 2002; Resolución exenta Nº 1.848, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana. publicada en el Diario Oficial el 03 de mayo del 2002; Resolución exenta Nº 2.107, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicada en el Diario Oficial el 17 de junio del 2002; y Resolución exenta Nº 568, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la X Región de Los Lagos, publicada en el Diario Oficial el 22 de junio del 2002.

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3. D 3.  D ICTAMEN N º º 49.883,  49.883, DE 2004 DE LA C ONTRALORÍA ONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En reacción a esta proliferación de normativa administrativa pro reserva y secreto, la Contraloría General de la República, en el Dictamen Nº 49.883, de 4 de octubre de 2004, exigió el reexamen de estas resoluciones y su modificación para que se ajustaran a la normativa que les sirve de fundamento. Ello en el entendido, que " [L]as " [L]as resoluciones que dicten los jefes de servicio destinadas a declarar secretos o reservados determinados instrumentos, emitidas al amparo del artículo 9º del Decreto Nº 26 de 2001, deben decir relación exclusivamente con actos administrativos y documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, siendo improcedente que se refieran a antecedentes que no revistan ese carácter "  . De esta forma, el examen de legalidad " implica "  implica analizar si los documentos o antecedentes que ella declara como reservados son actos administrativos o documentos que le sirvan de fundamento, y si han podido ser excluidos del principio general de transparencia regulado en la Ley Nº 18.575, mediante un acto administrativo "  . A juicio del órgano de control, los jefes de servicios no estaban facultados para declarar secreta o reservada cualquier tipología de información, sino que solo aquella contenida en actos administrativos y documentos que le sirvieran de sustento o complemento directo y esencial, por tanto, sus resoluciones debían ser modificadas para ajustarse a los contornos interpretativos fijados. FECTOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005 4. E FECTOS

Luego, y como consecuencia de la reforma constitucional del año 2005, la escena pública vuelve a encaminarse hacia la validación del principio de transparencia y publicidad administrativa. Así, la Contraloría General de la República, al ser nuevamente requerida r equerida para tomar razón de una resolución que establecía el secreto o reserva de d e determinada información con fundamento en el Decreto citado, señaló que " a "  a partir de la fecha de vigencia de la reforma constitucional contenida en la Ley Nº 20.050, el Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado ha quedado derogado, der ogado, al igual que las resoluciones dictadas a su amparo " . " . Del mismo parecer fue el Gobierno, pues mediante el Decreto Supremo Nº 134, de 12 de diciembre de 2005, derogó expresamente el referido reglamento y comunicó la derogación tácita de las resoluciones y demás normativa administrativa que estableciera categorías de información secreta o reservada.315 Lo anterior, en ningún caso, significó la derogación de las normas de transparencia y del  procedimiento de acceso y amparo consignado en la Ley de Probidad Administrativa, que se mantenía vigente. 315

 En cuanto a la derogación de las resoluciones que tuvieron como f undamento el Reglamento, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, mediante los Oficios Nº 914, de 2 de agosto de 2005 y Nº 72, de 24 de enero de 2006 , comunicó a todos los ministros, subsecretarios e intendentes que "han quedado tácitamente derogadas cualesquiera otras normas de rango reglamentario o administrativo que hay an establecido casos de secreto o reserva de actos de la Administración, incluidas todas las Resoluciones dictadas al amparo del derogado Reglamento".

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5. F  ALLO "C  LAUDE REYES Y OTROS VERSUS EL E STADO ", DE 2006  STADO DE C  HILE ",

 No obstante los esfuerzos anteriores, el antecedente más importante que permitió la consagración definitiva del reconocimiento del derecho de acceso a la información como un derecho fundamental y de una acción cautelar a su respecto, fue el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 19 de septiembre de 2006, en la causa " Claude Reyes y otros versus Estado de Chile"316 , frente a la denegación de acceso por parte del Comité de Inversiones Extranjeras, procedimiento en el que, en todo caso, no fue aplicada la Ley de Probidad Administrativa, por haber sido dictada por posterioridad a los hechos. En la sentencia la Corte declaró que el Estado de Chile violó los siguientes derechos: a) El derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado;  b) El derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a la decisión de la autoridad administrativa de no entregar información, en relación con la obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado, y c) Los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a la decisión judicial del recurso de protección, en relación con la obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado. En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos evidenció dos deficiencias del Ordenamiento Jurídico nacional y de su aplicación en concreto: la omisión del reconocimiento de un derecho fundamental de acceso a la información, en los términos del artículo 13 de la Convención, y la ausencia de protección judicial efectiva de este es te derecho, tanto por la autoridad administrativa como por los tribunales de justicia, conforme al artículo 8º y 25. El cumplimiento de estos dos puntos es exigido al Estado de Chile y supervigilado directamente por la Corte, al exigirle que " debe adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, de acuerdo al deber general de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" .

316

 La solicitud de acceso a la información que dio origen a esta sentencia data del 6 de mayo de 1998 y se presentó ante el Vicepresidente Ejecutivo del Comité de Inversiones Extranjeras, siendo reiterada los días 3 de junio y 2 de julio del mismo año. Los hechos en esta causa se fundan en la negativa del Estado de brindar a los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la información que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río Cóndor, que era un proyecto de deforestación que se llevaría a cabo en la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena.

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6. L 6.  LEY N º º  20.285  20.285 Y EL CIERRE EL PROCESO DE CONSAGRACIÓN NORMATIVO

El desarrollo antes descrito, dado por avances y retrocesos normativos y de implementación, y la acción concertada de diversos actores privados317  y públicos318 , emparejó el camino para la dictación de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. Esta norma se estructura sobre cuatro pilares básicos: transparencia activa, derecho de acceso a la información, un órgano de control o garante denominado Consejo para la Transparencia con amplias atribuciones y un procedimiento sancionatorio, dirigido,  preferentemente, en contra del Jefe Superior Super ior del Servicio. Desde su vigencia, tanto la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, como la de las Cortes de Apelaciones, conociendo el reclamo de ilegalidad que contempla la referida legislación, en conjunto con las sentencias del Tribunal Constitucional conociendo de un requerimiento de inaplicabilidad o la Corte Suprema vía recurso de queja, han comenzado a delinear la regulación y alcance del derecho fundamental de acceso a la información y el amparo que el Ordenamiento Jurídico le otorga.

317

 El rol de la sociedad civil fue determinante en la construcción de voluntades institucionales en torno a la transparencia y acceso a la información, destacando en Chile la Fundación Pro Bono, liderada por los abogados Francisco Orrego y Juan Pablo Olmedo; y la Fundación Pro Acceso, presidida por el abogado Juan Pablo Olmedo y en la dirección ejecutiva el abogado Moisés Sánchez. Lo a nterior, sin perjuicio del apoyo internacional recibido a través de Fundación Ford, la Fundación Tinker, Open Society Institute, Fundación Avina y la Organización del "Artículo 19". 318  En el ámbito público, el interés por este tema se radicó, en primer lugar, en el Congreso Nacional, en los senadores Hernán Larraín Fernández y Jaime Gazmuri Mujica, quienes, el 4 de enero de 2005, presentaron un proyecto de ley sobre acceso a la información pública, Boletín Nº 3773-06, que luego se convertiría en la Ley Nº 20.285, previa indicación sustitutiva presentada por el gobierno. En la misma senda pro transparencia, destaca la voluntad de la Presidenta Michelle Bachelet, quien, en noviembre de 2006, convocó a un grupo de expertos para avanzar en reformas que favorecieran la probidad y transparencia de la gestión pública y, en parte, pa rte, sus principales conclusiones fueron recogidas en la indicación sustitutiva presentada al proyecto de ley mencionado.

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II. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Como se manifestara en la introducción, el estudio de la acción de amparo al derecho de acceso a la información exige, en primer término, conceptualizar este derecho como un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico nacional. Para luego, y sobre esa base, analizar las diversas aristas que presenta la acción cautelar, especialmente regulada en la Ley  Nº 20.285, y sus posibilidades de revisión judicial. 1. E  L ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: EXIGENCIA DE BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS  , PRINCIPIO RECTOR DE E STADO ÓRGANOS  STADO DEMOCRÁTICO O DERECHO FUNDAMENTAL

A pesar de la contundencia del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en nuestro ordenamiento jurídico es de rigor analizar cuál es la naturaleza jurídica del acceso a información pública respecto de los órganos de la Administración del Estado. Ello, pues la respuesta a esta interrogante no es pacífica. Existen argumentos, con fundamento  jurisprudencial, en un sentido y en otro, que dan d an cuentan de las dificultades propias de todo  proceso de nacimiento o reconocimiento de un nuevo derecho fundamental. Tampoco es una discusión que se dé sólo en nuestro país, puesto que, por ejemplo, similares argumentos se  plantearon a propósito de la inclusión de la transparencia en el funcionamiento de las instituciones comunitarias de la Unión Europea. 319 El único texto constitucional que se refiere a la publicidad de los actos de los órganos del Estado es el artículo 8º de la Constitución Co nstitución Política de la República. En éste se consagra, consa gra, junto con el principio de probidad, la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, de sus fundamentos y de los procedimientos que se utilicen para su elaboración, salvo que se afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las  personas, la seguridad de d e la Nación o el interés nacional y una ley de quórum calificado lo establezca así. La ubicación de esta norma en el capítulo de las Bases de la Institucionalidad,  parece ser un indicio, no determinante, para afirmar que no estamos frente a un derecho constitucional del mismo rango que los contemplados expresamente en el artículo 19. Asimismo, el constituyente, pudiendo calificarlo como un principio junto con la probidad, 319

 HERNÁNDEZ GODÍNEZ , al referirse a la evolución experimentada en Europa, señala que debemos hacer "hincapié en un inicio tímido de cara a la transparencia y acceso a la información y un cierre muy valiente por elevar el derecho de acceso a la información a un derecho fundamental. Lo anterior queda perfectamente demostrado cuando a partir del año de 1992 y hasta septiembre de 1997 sólo había declaraciones, conclusiones del Consejo, comunicaciones de la Comisión, acuerdos interinstitucionales y algunos informes; luego vinieron más compromisos plasmados en el Tratado d e Amsterdam, en donde la transparencia y el derecho de acceso a la información pública forman parte del artículo 255 del Tratado, y como consecuencia de lo anterior su desarrollo en el Reglamento 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión; la Carta de Niza y el Tratado por el que se creaba una Constitución para Europa, no dejan lugar a dudas: el derecho de acceso a la información pública se construye como un derecho fundamental; la coronación viene en el año 2007 20 07 con el Tratado de L isboa en donde sigue el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública y se le otorga fuerza jurídica a la Carta de Niza. Durante todo este proceso, los sujetos obligados a hacer pública la información y a dar trámite a las solicitudes de acceso que recibieran se fue incrementando notablemente, pasando de ser una política de buen gobierno a un derecho constitucional comunitario sobre el acceso a la informac ión pública. Véase H ERNÁNDEZ (2010), p. 118 y ss. También en esta materia véase G UICHOT (2009), p. 65 y ss.

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 prefiere evadir esa es a definición, sentando una declaración de publicidad, lo que obliga a darle un contorno normativo a la transparencia y publicidad en el ámbito constitucional, antes de revisar los presupuestos básicos de la acción de amparo construidos por el legislador. a) Acceso a la información pública como una simple exigencia de buen funcionamiento de los órganos públicos

Desde el prisma del Estado (no desde la persona o ciudadano), la transparencia puede ser entendida como una exigencia de buen gobierno, gobiern o, que nace de reconocer que el Estado está al servicio de la persona humana y que esto exige, junto a muchos otros elementos, que se den a conocer los procedimientos, fundamentos y decisiones públicas, desconociendo la existencia de un principio rector y/o, más aún, de un derecho fundamental. Ejemplos de esta definición (o indefinición) interpretativa se pueden encontrar en algunos fallos del Tribunal Constitucional. En concreto, en la sentencia Rol Nº 1990, de 5 de junio de 2012, el Tribunal Constitucional señaló, en el considerando decimoctavo, " Que el artículo 8º de la Constitución establece, en  primer lugar, una declaración genérica de publicidad de ciertos aspectos de la actuación de los órganos del Estado. No habla ni de acceso, ni de entrega, ni de transparencia. No los descarta; pero tampoco cierra posibilidad al legislador. Tampoco habla de información " . Agrega en el decimonoveno: " Que, en segundo lugar, tampoco establece, como lo hace el inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los órganos del Estado deban '  dar estricto cumplimiento '  a dicha publicidad. Ello no desmerece la relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento. Sin embargo, constituye un elemento de interpretación, frente a otras disposiciones constitucionales que sí establecen una consideración de esta naturaleza " . Por último, sostiene, en el considerando vigesimoséptimo: " Que, como se observa, una de las causales que permite que el legislador declare un acto, una resolución, un fundamento o un procedimiento como secreto o reservado, es la afectación de los derechos de las personas. La publicidad es necesaria necesar ia para el bien común; pero debe hacerse con pleno respecto (sic) a los derechos que el ordenamiento establece (artículo 1º, Constitución). / Es lícito, en consecuencia, que el legislador, invocando o teniendo en cuenta un derecho, establezca excepciones a la  publicidad. / Cabe resaltar que la Constitución utiliza la expresión " afectare " afectare "  , , no la de  privar, amenazar o perturbar. Con ello, permite que el legislador considere cualquier lesión, al teración o menoscabo, como una razón calificada para establecer la excepción a la  publicidad ". En el mismo sentido, la sentencia Rol Nº 2153, 11 de septiembre de 2012, al mencionar los factores interpretativos que guiaron su decisión señaló que " el carácter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido cumplimiento de las funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben ser respetados y considerados. / Los órganos de la Administración del Estado tienen como labor  primordial '  promover  promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua o permanente y fomentando el desarrollo del país ' (artículo ' (artículo 3º de la Ley Nº 18.575), lo cual debe llevar a cabo '  con pleno respeto a los derechos y garantías ' que '  que la Constitución 170

establece (artículo 1º de la Constitución Política de la República). En este sentido, éstos deben actuar con publicidad, pero ésta no es la única finalidad de la Administración. Para la labor que se le encarga, la Administración debe observar una serie de principios. Entre éstos están la publicidad, la participación, pero también la eficiencia, la eficacia de su actuación. / La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitución. Sin embargo, no es el único, pues la Administración debe ' crear ' crear las condiciones sociales ' que ' que  permitan que las personas puedan realizarse espiritual y materialmente (artículo 1º de la Constitución) " .

Por tanto, si resumimos las ideas del Tribunal Constitucional, se debe entender que la consagración normativa constitucional de la transparencia y su correlato: el acceso a la información, son una declaración genérica de publicidad, pues no es un principio, sino que un elemento interpretativo, aunque, también, es un bien jurídico de primera importancia para la Constitución. b) Acceso a la información pública como principio o presupuesto básico del Estado democrático

Asimismo, doctrinariamente el acceso a la información es reconocido como un principio fundamental, por ser entendido como expresión del principio democrático o un presupuesto  básico de la democracia actual320. T al como lo prescribe la Carta Fundamental, la soberanía reside en la Nación, en todos y cada uno de los ciudadanos, quienes entregan a las autoridades su ejercicio, en una relación de mandante a mandatario, en la que el primero siempre puede exigirle cuentas al segundo, pues la titularidad del poder soberano no se pierde por entregar su ejercicio. Esta calificación tiene consecuencias jurídicas, pues, como todo principio, estamos frente a un mandato de optimización, cuyas excepciones son más flexibles que aquellas a las que sometemos a los derechos fundamentales. En este punto, resulta interesante mencionar el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13 de noviembre de 2013, en la causa Rol Nº 4680-2012, el cual, en su considerando décimo, sostuvo " Que útil resulta consignar, que el derecho de acceso a la información, en tanto derecho fundamental, se entiende bajo la estructura de principio, es decir, de un mandato de optimización que obliga a ser realizado en la máxima medida  posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas. A diferencia de las reglas, r eglas, por tanto, se aplica de manera gradual y la colisión entre principios se resuelve a través de la  ponderación. En consecuencia, la adscripción de la norma, no rma, para este derecho, se realiza en conexión con: a) la dimensión objetiva de la libertad de expresión, b) el derecho de petición individual sobre asuntos de interés públicos, c) la obligación de promoción y tutela del Estado en materia de derechos fundamentales, y d) la conexión de este derecho con la 320

 Sobre la base de esta definición, el profesor Rolando P ANTOJA , en la discusión parlamentaria del proyecto de reforma constitucional del año 2005, "recordó que a nivel constitucional se entiende que es una norma implícita dentro de la Carta Fundamental. El hecho de que Chile sea una República democrática implica que las autoridades públicas responden a la sociedad; por lo tanto, tiene a disposición de los ciudadanos c iudadanos los actos y da cuenta de ellos. Sólo excepcionalmente la Constitución establece el secreto. Ello ocurre tratándose de las discusiones o deliberaciones de tratados internacionales -cuando así lo exija el Primer Mandatario- y de la correspondencia privada". Véase Historia de la Constitución Política de la República de 1980, artículo 8º, Principios de probidad y transparencia, Biblioteca de Congreso Nacional, p. 16.

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generación de una opinión pública libre e informada. Toda restricción a este derecho debe  fundarse, entonces, en una cláusula limitativa  — de de reserva o secreto —   hipótesis de restricción que se encuentran contempladas en el artículo 8º de la Carta Fundamental " . Agregó, a su vez, en el considerando decimosexto: " Que, los principios de probidad y  publicidad han de conjugarse en armonía con el deber del Estado de resguardar el interés nacional, en definitiva con el bien común del país. Y en consecuencia, siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben interpretarse en forma restrictiva. Dichas excepciones, en este caso, exigen o la declaración de reserva o secreto, mediante ley de quórum calificado, o la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional. Así entonces, tanto la Constitución Política de la República como la Ley de Transparencia, Tran sparencia, emplean el término ' afectare ' afectare ' lo ' lo que implica que para configurar la excepción  — reserva reserva o secreto —  debe   debe causarse un perjuicio o daño o aparecer al menos potencialmente razonable la ocurrencia del mismo, no basta que solamente la información se relacione o esté vinculada con alguna causal de reserva y tampoco puede sostenerse en apreciaciones o consideraciones personales y subjetivas " .

Por consiguiente, para la Corte, la transparencia, tal como está contemplada en la Carta Fundamental es un principio de rango constitucional y como tal debe ser interpretado y aplicado. c) Acceso a la información pública como un derecho fundamental

 No obstante obs tante lo sostenido por la jurisprudencia precedentemente citada, la sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso " Claude Reyes con Estado de Chile" , condenó al Estado por desconocimiento de la garantía del derecho de acceso a la información. Este se encuentra reconocido como un derecho humano en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica321 . Ello exige recordar el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que dispone que " Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos (derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana), garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes" . También la jurisprudencia constitucional ha consagrado la existencia del derecho fundamental al acceso a la información, reconocido implícitamente en el artículo 19, Nº 12, de la Carta Fundamental. Marcó la pauta la sentencia Rol Nº 634, de 9 de agosto de 2007, del Tribunal Constitucional, en cuyo considerando noveno se señala: " Que "  Que el presente requerimiento incide en un derecho  — el el de acceso a la información pública —   cuyo reconocimiento constitucional no merece duda a la doctrina de los iuspublicistas y tampoco a la  jurisprudencia " . " . Agregó, asimismo, en el considerando décimo " Que " Que acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y, específicamente, a una ley de quórum calificado, el establecimiento de las causales de 321

 Ratificada por Chile el 21 de agosto de 1990, y aprobada por Decreto Supremo Nº 873, de 5 de enero de 1991, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

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secreto o de reserva que, haciendo excepción a la vigencia irrestricta del principio de  publicidad en la actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo vedando, consecuentemente, el acceso a la información requerida " . En similar senda, pero siendo aún más categóricas, las sentencias de 21 de junio de 2011, Roles Nºs. 1732 y 1800, sosteniendo esta última en su considerando undécimo322" Que, por otro lado, la Constitución Política también asegura el derecho de acceso a la información pública como una manifestación de la libertad de información contenida en el artículo 19, Nº 12º, de la propia Carta. En efecto, tal como lo señalara este es te Tribunal Constitucional, la ' historia ' historia y la doctrina constitucional en general permiten afirmar que estas libertades  — se se refiere a las de opinión e información —  comprenden  comprenden también el derecho a recibir informaciones ' (Rol ' (Rol Nº 226/1995, considerando 20) " . " .

Idéntico razonamiento se sostuvo en la sentencia Rol Nº 1990, de 5 de junio de 2012, agregando algunos elementos adicionales, al disponer en el considerando vigesimoquinto: " Que, en sexto lugar, no consagra el artículo 8º un derecho de acceso a la información. Este, como esta Magistratura lo ha señalado, se encuentra reconocido implícitamente en el artículo 19, Nº 12º, de la Constitución (STC 634/2007). Su propósito es, por de pronto, garantizar un régimen republicano democrático, que garantice el control del poder, obligando a las autoridades a responder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos. También, promover la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestión pública. Y,  finalmente, fomentar una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad. / No obstante, la ley puede establecer y desarrollar un derecho de acceso a la información, como lo hizo la Ley Nº 20.285. Pero puede haber otras normativas, que lo 322

 Interesantes, también, resultan los siguientes considerandos: " Duodécimo. Que este mismo tribunal ha concluido que el derecho de acceso a la información pública se encuentra e ncuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no en forma explícita- 'como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía'. Al mismo tiempo, la  publicidad de los actos de tales tales órganos, que se materializa, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la información pública, 'constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos'. (Rol Nº 634/2007, C. 9º.); / Decimotercero. Que a fines de los años noventa se modificó la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, incorporando expresamente en su articulado el principio de transparencia en el ejercicio de la  función pública, 'de manera que permita y promueva el conocimiento conocimiento de los procedimientos, contenidos y  fundamentos de las decisiones que se adopten adopten en ejercicio de ella' (artículo ella'  (artículo 13 de la Ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, modificado por la Ley Nº 19.653). De esta forma, como ha señalado este Tribunal Constitucional, 'el derecho de acceso a la información pública surgió primeramente a nivel legal para ser posteriormente recogido, en los términos que se han reseñado, por la reforma constitucional de agosto de 2005, en el artículo 8º, inciso segundo, de la Carta Fundamental'. (Rol Nº 634/2007, C. 11º.); / Vigesimonoveno. Que conviene recordar que la Constitución igualmente asegura el derecho de acceso a la información pública, en base al artículo 19, Nº 12º, y en el artículo 8º. En efecto, el artículo 19, Nº 12º, garantiza la libertad de opinión e información y, como lógica consecuencia, el derecho de acceso a la información pública, lo que, como se ha señalado anteriormente, ha sido reconocido por esta Magistratura en sentencia Rol Nº 634, del año 2007, al señalar que: '(...) el derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 12º de la Carta Fundamental...'". (Cº. 9º).  Además, debe tenerse presente que la libertad de informar incluye el derecho a recibir informaciones (STC Rol Nº 226, Cº 20º, y Rol Nº 634, Cº 9º)" . 9º)" .

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configuren de otra manera " . Y recientemente, en la sentencia Rol Nº 2153, de 11 de septiembre de 2012, uno de los factores interpretativos que guiaron la decisión del Tribunal Constitucional, señala que " dicho artículo 8º no consagra un derecho de acceso a la información. Este, más bien, se encuentra reconocido implícitamente en el artículo 19 Nº 12º de la Constitución (STC 634/2007 y 1990/2012). 1990/201 2). El hecho de que se encuentre en el capítulo  I de la Constitución, no lo pone por sobre el capítulo III, que contiene el artículo 19, estableciendo el catálogo de derechos de la Carta Fundamental (STC 1990/2012) " .

Por su parte, la Corte Suprema recientemente, re cientemente, en el fallo de la causa Rol Nº 4060-2013, de 6 de noviembre de 2013, ratificó esta constatación en el considerando séptimo, al señalar que " La Carta Fundamental asegura el derecho de acceso a la información pública como una manifestación de la libertad de información, el que se encuentra reconocido en el artículo 19  Nº 12 del Código Político  — aunque aunque no en forma explícita —  como   como un mecanismo esencial  para la plena vigencia del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio que representa, además, un efectivo medio para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas " . En esta abundante jurisprudencia, en línea con el reconocimiento de derecho fundamental de acceso a la información, sólo se extraña la ausencia absoluta del reconocimiento que los tratados internacionales ratificados por Chile hacen del derecho de acceso a la información como parte integrante de la libertad de expresión. Pareciere que nuestros tribunales han olvidado estas normas y su rango normativo, y, en consecuencia, el imperativo contenido en el artículo 5º de la Carta Fundamental, como también, el efecto vinculante que tienen los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de todos los órganos del Estado. Por otra parte, con el reconocimiento expreso a la normativa interna y a las normas internacionales, el Consejo para la Transparencia en sus decisiones ha catalogado, en forma reiterada, el acceso a la información como un derecho fundamental, aplicando a su respecto,  por vía interpretativa, el test de daño y el test de interés público, para resolver la primacía de este derecho frente a otros derechos, los bienes jurídicos protegidos por la Constitución, lo que constituye la consagración del test de ponderación o de proporcionalidad validado por el Tribunal Constitucional alemán. En particular, la primera decisión del Consejo en la que se constató este reconocimiento es la A45-09, de 28 de julio de 2009, disponiendo en su considerando décimo: 10) Que lo anterior también deriva del carácter de derecho constitucional que tiene el derecho de acceso a la información pública, conforme lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia Rol Nº 634/2006, de 9 de agosto de 2007, afirmando que "  acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y, específicamente, a una ley de quórum calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de reserva que, haciendo excepción a la vigencia irrestricta del  principio de publicidad en la actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo vedando, consecuentemente, el acceso a la información requerida " (considerando "  (considerando 10º). 174

 Dicha naturaleza se ve reforzada por el artículo 13 de la Convención Americana de  Derechos Humanos  — en en relación con el artículo 5º de nuestra Constitución —  , como reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia recién citada al estimar que dicha norma «al estipular expresamente los derechos a " buscar " buscar "  y  y a " recibir " recibir "  " informaciones "  informaciones "  , , protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención, (Ibíd., párr. 77). Establecido que estamos en presencia de un derecho de rango constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que debe respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme señala la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio más moderado para la consecución eficaz del propósito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por último, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto "  .

Con el mismo fundamento, el Consejo ha entendido que son titulares del derecho fundamental de acceso a la información todas las personas323, incluidos los nacionales y los extranjeros324, los niños325y las personas con declaración de interdicción por demencia326. Consecuencia práctico-jurídica que se extiende hasta alcanzar a los legitimados activos para ejercer la acción de amparo, siendo suficiente en este es te caso para declarar la admisibilidad, que exista coincidencia entre solicitante y requirente de amparo. En definitiva, la discusión sobre la naturaleza jurídica del acceso a la información es útil  para definir contornos, consecuencias y énfasis normativos. No obstante lo cual, es dable señalar que la evolución del reconocimiento de cualquier derecho fundamental y, en  particular de este que nos ocupa, exige validarlo en etapas progresivas, que en la línea evolutiva  —  pasando por ser un simple exigencia de buen funcionamiento, elemento interpretativo, bien jurídico protegido, principio básico, etc. —   —   debiese culminar con una consagración expresa en la Carta Fundamental como uno más de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de la persona humana.327

323

 Véase a este respecto, la Instrucción General Nº 10, del Consejo para la Transparencia sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, publicada en el Diario Oficial el 17 de diciembre de 2012, que define al solicitante, requirente, peticionario o sujeto activo como "cualquier persona que solicita información pública, sin que a este respecto tenga aplicació n incapacidad alguna, incluidas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras". 324  Véase decisión C1553-11, Romina Colman Carnevali con Ministerio de Relaciones Exteriores, de 13 de  junio de 2012. 325  Véase decisión C266-10, Darío Cerda Avaria con Municipalidad de Taltal, de 4 de junio de 2010. 326  Véase Oficio Nº 348, de 6 de febrero de 2012, del Consejo para la Transparencia, sobre comparecencia de incapaces absolutos en las solicitudes de información. 327  Véase Boletín Nº 8.805-07, de 24 de enero de 2013, sobre el Proyecto de reforma constitucional, iniciado en moción de los Honorables Senadores señor Larraín Fernández, señoras Allende y Alvear y señores García y Tuma, que otorga reconocimiento constitucional al principio de transparencia y al derecho de acceso a la información pública.

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2. P ROCEDIMIENTO DE AMPARO ANTE UN ÓRGANO ÓRGANO DE CONTROL ESPECIALIZADO

La regulación normativa que acompaña al establecimiento del derecho de acceso a la información como un derecho fundamental exige, además de la consagración de los elementos propios de la transparencia activa y del procedimiento administrativo de acceso, la existencia de un órgano público autónomo con facultades no sólo resolutivas (conocer y resolver un amparo cuando el derecho es conculcado), sino que también de promoción, capacitación, normativas, de fiscalización y sancionatorias.328 La competencia subjetiva de este órgano garante fue fijada por el artículo 2º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la Ley Le y Nº 20.285, en adelante Ley de de Transparencia, alcanzando sólo a los órganos de la Administración del Estado señalados, señ alados, con lo cual se excluye, entre otros, a la Contraloría General de la República, Banco Central, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, Poder Judicial, de sus competencias. Cabe resaltar, en primer término, que el legislador opta por suprimir la vía administrativa tradicional de revisión mediante recurso de reposición y jerárquico propia de los órganos administrativos329 y, además, por quitar de la competencia co mpetencia directa de los tribunales de justicia integrantes del Poder Judicial el conocimiento y resolución de los amparos por desconocimiento del derecho de acceso a la información330  , para entregarlo a un órgano administrativo autónomo y especializado, que en su rol garante actúa como un órgano que ejerce jurisdicción331  . Radica, en todo caso, el control de la legalidad de esta actuación autónoma y especializada en el Poder Judicial. A este respecto, a modo ejemplar, se debe citar el caso mexicano, en cuya Ley Federal de Transparencia y acceso a la información pública gubernamental, de 2002, se creó el Instituto Federal de acceso a la información (IFAI) y el caso inglés, en cuya Freedom of Information Act, de 2002, se creó el Information Commissioner's Office (ICO). (ICO). En Chile, la necesidad de consagrar normativamente la existencia de un órgano de control autónomo, con un deseable reconocimiento constitucional, constitucional, fue plasmada en el Informe del Grupo de Expertos, conformado por la Presidenta Bachelet el año 2005. Véase el texto íntegro del informe enhttp://www.cdc.gob enhttp://www.cdc.gob.cl/wp-content/u .cl/wp-content/uploads/documen ploads/documentos/InformeFinal tos/InformeFinal06.pdf  06.pdf y, en particular, sobre la materia, páginas 5 y 6 (consultada con fecha 19 de noviembre de 2013). 328

329

 No tiene, por ende, aplicación directa la Ley Nº 19.880, que contempla ambos recursos en contra de los actos administrativos terminales. 330  En este punto el legislador de la Ley Nº 20.285 se aparta del de la Ley Nº 19.653, que entregaba esta competencia al juez de letras en lo civil del domicilio del órgano de la Administración requerido y ante la Corte Suprema, en caso que la denegación se hubiere fundado en la afectación de la seguridad de la Nación o el interés nacional. 331  Así, lo ha reconocido expresamente la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17 de enero de 2011, sobre Reclamo de Ilegalidad Rol Nº 5955-2009, caratulado "Subsecretaría de Salud con Consejo para la Transparencia", al señalar, en el considerando séptimo, " Que, en lo que hace a la segunda irregularidad, esto es que el Consejo hubiera considerado lo que la reclamante denomina 'una serie de circunstancias erróneas', las que también a su juicio carecerían de fundamento jurídico, 'atribuyéndose la facultad de interpretar hechos', considera esta Corte que el mencionado Consejo tampoco se ha excedido en el empleo de aquellas  facultades que le ha conferido el legislador. Precisamente Precisamente dentro del concepto del debido proceso proceso ha de entenderse la facultad inequívoca e indesmentible de todo órgano que ejerza jurisdicción la facultad de

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Considerando que este es un derecho fundamental desconocido por la generalidad de las  personas332, la Ley Nº 20.285 20.2 85 exige un fuerte compromiso institucional del órgano de control. Por ello le encarga promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información, acciones todas que no pueden quedar entregadas a la mera voluntad de el o los sujetos obligados. Junto con ello, el sistema de protección reconoce re conoce la necesidad de que este órgano de control desempeñe un rol dentro del procedimiento de amparo, como facilitador del ejercicio del derecho e intérprete de la ley, mediante un procedimiento de revisión de la decisión administrativa que deniega el acceso o de la inactividad de la Administración (silencio negativo automático), que es gratuito, que no requiere patrocinio de abogado, que se puede interponer sin formalidades e, incluso, por internet en la página del Consejo333.

interpretar cada disposición legal que ha de aplicar en toda controversia y en cada caso en particular. Ya nuestro propio Código de Procedimiento Civil, a vía de ejemplo, señala en su artículo 170 Nºs. 4 y 5 que las sentencias allí mencionadas deberán contener, entre otras cosas, 'las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia', y 'la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo'. Por su parte, la Ley Nº 18.880 le confiere, y aún obliga a dicho Órgano Jurisdiccional a fundamentar sus decisiones. Lo propio hace por su parte la propia Ley Nº 20.285. Desde otro punto de vista, interpretar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa 'explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad', y significa también 'explicar, acertadamente o no, acciones, dichos o sucesos que pueden ser entenderse de diferentes modos'. Si la propia ley como el Código Civil verbigracia, establece en sus artículos 19 a 24 un párrafo especial sobre 'Interpretación de la ley', y en sus artículos 1560 a 1566 trata t rata 'de la interpretación de los contratos', no podía el Consejo obrar de otro modo, pues todo tribunal, y en este caso el Consejo para la Transparencia, se ha encontrado plenamente facultado para interpretar los hechos expuestos en su sede por una parte interesada, de modo que no podría tildarse de irregularidad ese preciso  proceder. Lo dicho aquí resulta válido válido no solo en relación a la interpretación interpretación de instrumentos jurídicos internos sino que también una facultad f acultad para la interpretación de acuerdos y de convenios internacionales si  fuere necesario". Véase, también, a este respecto sentencia de la CA de Valparaíso, de 17 de junio de 2011, sobre Reclamo de Ilegalidad Rol Nº 288-2011, caratulado "Dinamarca Edgardo con Consejo para la Transparencia". Transparencia".

En el Estudio Nacional de Transparencia, efectuado por el Consejo para la Transparencia, se señala que el conocimiento de la ciudadanía sobre la Ley de Transparencia bajó de un 15% en 2011 a 11% en 2012. Si bien el 2010 se había alcanzado un peak un peak de conocimiento (24%), en las últimas dos mediciones este indicador ha ido disminuyendo significativamente. significativamente. Por otra parte, sólo 19% de los entrevistados sabe que existe una institución encargada de acoger los reclamos de ciudadanos a los cuales les fue denegado el acceso a información por parte de un organismo del Estado, pero se puede observar que del grupo que dijo saber de dicha entidad, el 47% señala que se trata del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), el 12% señala la Contraloría, y el 5% menciona el Consejo para la Transparencia. Véase Estudio Nacional de Transparencia, noviembre de 2012, enhttp://www.consej enhttp://www.consejotransparencia.cl/ otransparencia.cl/consejo/site/ consejo/site/artic/20121213/asocfile/ artic/20121213/asocfile/20121213155411/in 20121213155411/in forme_final_ent_2012.pdf (consultado el 19 de noviembre de 2013). 332

333

 Véase a este respecto el procedimiento y formulario de reclamos en línea en la página web http://extranet.cplt.cl/Web_SCL/Paginas/Login.aspx http://extranet.cplt.cl/Web _SCL/Paginas/Login.aspx (consultada el 19 de noviembre de 2013).

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El órgano de control revisa la decisión del organismo administrativo, allega antecedentes  probatorios, se genera gener a una convicción, verifica verif ica la concurrencia o no de una o más causales de reserva y resuelve con la aplicación de un conocimiento especializado en materias de transparencia y acceso a la información. En todo caso, esto no es obstáculo para permitir el control de legalidad posterior de sus actos resolutivos, como se analizará en el siguiente apartado. En forma breve y sucinta, conforme a los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia, el procedimiento de amparo ante el Consejo para la Transparencia, se inicia con la interposición de un reclamo por infracción a las normas de transparencia activa o un amparo por denegación de acceso o falta de respuesta del órgano requerido en el plazo  predefinido por el legislador, el que deberá presentarse en un plazo de 15 días días contado desde la notificación de la denegación o la expiración del plazo de entrega. Como se trata de un  procedimiento simple, la presentación sólo debe indicar la infracción inf racción cometida y los hechos que la configuran, además, de acompañar los medios de prueba que los acrediten. Declarada admisible la presentación, se da traslado de ella al órgano requerido y al tercero involucrado, si lo hubiere (ya sea porque existió oposición en conformidad al artículo 20 de la Ley o la información se refiere a un tercero que el órgano ó rgano omitió notificar a pesar de poder ver afectados sus derechos con la entrega de la información). La respuesta de cualquiera, deberá presentarse en un plazo de 10 días hábiles, adjuntando los antecedentes y demás medios de prueba de que dispusieren. En cualquier caso, de no ser suficientes las pruebas aportadas, el Consejo podrá decretar medidas para mejor resolver o disponer la realización de una audiencia para recibir antecedentes y/o medios probatorios adicionales . La resolución definitiva del Consejo, de acoger el amparo, fijará un plazo prudencial para la entrega de la información por parte del órgano requerido y, además, podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna infracción sancionable, conforme a las disposiciones de la Ley de Transparencia334 . Todos los documentos y antecedentes que sirvieron de fundamento a esta decisión serán públicos. Por el contrario, si la decisión rechaza el amparo, por estimarse que la información es secreta o reservada, el legislador dispuso que también tengan ese carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.

334

 De concluirse en el procedimiento sancionatorio que se inc urrió en una infracción por denegación infundada de información, incumplimiento de una decisión del Consejo o infra cción a las normas de transparencia activa, el Consejo directamente puede aplicar sanciones de multa del 20% al 50% de la remuneración del infractor y en caso de persistir en la infracción, se aplicará el duplo de la sanción y la suspensión en el cargo por un lapso de 5 días. Véase artículos 45 y ss. de la Ley de Transparencia.

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3. R 3.  RECLAMO DE ILEGALIDAD ANTE LA C ORTE ORTE DE APELACIONES Y OTROS ASPECTOS PROCESALES  RELEVANTES

De la decisión final del Consejo para la Transparencia, el legislador estableció la  posibilidad de reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos contado desde la notificación de la resolución reclamada335  . Con lo que se genera una etapa procesal adicional de revisión legal no obligatoria y que no procede en todos los casos. En concreto, no es una etapa obligatoria pues se genera a instancia de parte, pudiendo reclamar el solicitante, cuando la decisión del Consejo le deniegue el acceso a la información; el órgano de la Administración, si la decisión del Consejo otorga otor ga el acceso a información que a su juicio es secreta o reservada; y/o el tercero afectado en sus derechos, cuando la decisión del Consejo desconozca la oposición oportunamente deducida por éste en el procedimiento administrativo de acceso ante el órgano requerido. Desde el punto de vista jurisprudencial, esta definición de legitimados activos del reclamo de ilegalidad en función de la naturaleza de la resolución r esolución de Consejo y del rol que a cada cad a una de las partes le correspondió ejercer en el procedimiento pr ocedimiento de acceso, es aplicada estrictamente  por las Cortes de Apelaciones. A modo ejemplar, y en relación a la titularidad del órgano  público frente a la del tercero afectado, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 19 de octubre de 2011, recaída sobre reclamo de ilegalidad Rol Nº 2143-2011, señaló en el considerando cuarto: " Que " Que la alegación de carecer la Dirección del Trabajo de legitimación activa para interponer el reclamo de autos debe aceptarse, pues es evidente que no es la afectada, en sus derechos, con la decisión impugnada; mientras que el tercero afectado  — el el Sindicato —  no  no utilizó las vías legales de oposición o impugnación. / Tal constatación, como es obvio, obliga a rechazar el reclamo presentado por esa entidad " . " . A su vez, en sentencia de 25 de mayo de 2010, sobre reclamo de ilegalidad Rol Nº 8067-2009, en el considerando quinto, sostuvo que "( ...) sólo los terceros que pueden resultar afectados con la publicidad de determinados datos o antecedentes que les concierne pueden invocar ante el Consejo para la Transferencia la causal establecida en el número 2 del artículo 21 de la Ley Nº 20.285,  para obtener mediante la oposición pertinente que se desestime la petición formulada al efecto; razón por la que el Servicio de Impuestos Internos no se encuentra legitimado para invocarla en sede administrativa, tampoco para fundamentar el reclamo de ilegalidad consagrado en dicha ley. / Una interpretación diferente haría ilusorio tanto el derecho  fundamental de acceso a la información pública que se reconoce a los administrados, como el que se consagra a los terceros para oponerse a la entrega de información que pueda afectarlos, ambos contemplados en la Ley Nº 20.285. / El incumplimiento por parte del Servicio de Impuestos Internos a la normativa señalada no la faculta para erigirse en una suerte de agente oficioso de aquellos terceros, pues no existe norma legal que lo autorice  para ello " . " .

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 En la Ley Nº 19.653 se fijaba la l a competencia en el domicilio del órgano de la Administración requerido, independientemente independientemente del domicilio que tuviere el solicitante de información o el tercero afectado con la entrega de la misma.

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Por otra parte, el reclamo de ilegalidad no procede en todos los casos. Lo anterior, pues el legislador limitó la potestad impugnatoria del órgano de la Administración del Estado si la resolución del Consejo otorga el acceso a la información denegada y esa denegación se hubiere fundado en la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, que, en definitiva, fue rechazada en el procedimiento de amparo por falta de fundamentación o acreditación336. El fundamento de esta norma radica en el reconocimiento del derecho de acceso como un derecho fundamental enfrentado a la potestad resolutiva del Estado, en la que la ley hace primar el primero, para evitar que el órgano público prive o perturbe su ejercicio mediante la aplicación de una causal cuya configuración depende netamente de los criterios y el conocimiento práctico del órgano de su estructura, atribuciones y funcionamiento interno. Si el Consejo resuelve que esta causal se aplicó indebidamente, siendo incapaz el servicio de acreditar su concurrencia en el caso concreto, el Ordenamiento Jurídico resolvió excluir al órgano de la posibilidad de recurrir a una nueva instancia revisora,  porque ello pudiere atentar contra el principio de oportunidad que informa el derecho de acceso, haciéndolo ilusorio. En aplicación de esta norma, contenida en el artículo 28, inciso segundo de la Ley de Transparencia, las Cortes de Apelaciones han declarado inadmisible o rechazado, total o  parcialmente, diversos reclamos de d e ilegalidad. Así, por ejemplo, la Corte Cor te de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 29 de marzo de 2012, recaída en el reclamo de ilegalidad Rol  Nº 7330-2011, sostuvo en los considerandos segundo y tercero: terc ero: " 2º." 2º.- Que, en lo tocante a las alegaciones del Reclamante fundadas en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, no pueden ser tomadas en consideración y han de desestimarse desde luego, por ordenarlo así el artículo 28 de dicha ley, que no permite su invocación para este tipo de procedimientos ante Cortes de Apelaciones. 3º.- Que, las alegaciones del Reclamante de Ilegalidad, en general, en relación con las Actas del Consejo de Defensa solicitadas, se afianzan en que la  publicidad, comunicación o conocimiento de las mismas, afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trata de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, todo lo cual se encuentra amparado con  precisión por la causal de reserva que autoriza el artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley  Nº 20.285, respecto de la cual, como se ha dejado expresado, esta Corte carece de competencia "  . . En idéntico sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia 27 de octubre de 2011, sobre reclamo r eclamo ilegalidad Rol Nº 2529-2011, estableció en el considerando décimo: " Que el hecho de no haberse entregado el acta correspondiente a la sesión del mes de noviembre de 2010 y también la del mes de diciembre a [la solicitante337 ], según se desprende del Ordinario Nº 00187 de fecha 22 de febrero de 2011, emanado del 336

 El contenido del artículo 28, inciso segundo de la Ley de Transparencia, y los efectos prácticos que presenta su aplicación a los órganos de la Administración del Estado, no ha sido un tema pacífico. Cabe citar en este punto que la aplicación de esta norma se encuentra impugnada vía req uerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, Rol Nº 2449, 24 49, por el Servicio de Impuesto Internos, encontrándose pendiente pendiente los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados "Vila Fernández Mario con Consejo para la Transparencia", de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol Nº 7127-2012. Al cierre de este artículo y desde el 29 de octubre de 2013, la causa se encuentra en estado de acuerdo. 337  Por consideraciones de la autora, en este texto se omite la individualización de la solicitante de información contenida en el texto de la sentencia citada, c itada, por tratarse de un elemento de contexto c ontexto no relevante en el desarrollo de este artículo.

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 Ministro Presidente del CNCA, aduciendo ad uciendo razones de reserva o secreto debido a que no se encuentran aprobadas, teniendo además como sustento legal en el artículo 21 Nº 1, ello carece de la legitimación activa y por ende, no tiene derecho a reclamar ante la Corte de  Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado precisamente en la causal contemplada en la causal del Nº 1 del artículo 21 de la Ley Nº 20.285, según se desprende del artículo 28 de este cuerpo legal precitado. En consecuencia, el Directorio del CNCA al carecer de ese derecho, produce la improcedencia del reclamo de ilegalidad "  . .

Otro tema importante para destacar, es que el reclamo de ilegalidad contemplado en la Ley  Nº 20.285 se presenta en contra del Consejo para la Transparencia, no en contra del solicitante de información si la decisión ordena la entrega, quien puede hacerse parte si lo estima necesario, ni del órgano público si la decisión es denegatoria del amparo, ni del tercero afectado en sus derechos, los que igualmente podrán hacerse parte. Es el Consejo el que defiende la legalidad de su actuación, pues es la aplicación e interpretación autónoma, a utónoma, técnica y especializada de la Ley de Transparencia y el derecho de acceso a la información lo que las Cortes someten a revisión. El contenido de la sentencia que falle el reclamo de ilegalidad puede ser de distinta naturaleza en función de la decisión final. Si el fallo rechaza el reclamo de ilegalidad, queda firme la decisión del Consejo y, desde ese momento, se puede exigir su cumplimiento, en especial cuando ésta ha ordenado la entrega de la información. Si, por el contrario, se acoge el reclamo, deberá distinguirse: si se acoge por razones de forma, situación en la cual deberá retrotraerse el procedimiento ante el Consejo Cons ejo al estado procesal en el que se hubiere incurrido en el vicio procesal; o si se acoge por razones de fondo, caso en el cual la Corte dicta sentencia de reemplazo y, si la decisión del Consejo había denegado el acceso a la información, deberá señalar un plazo específico para su entrega. entre ga. En ambos casos, en la misma resolución la Corte  podrá señalar la necesidad n ecesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en algunas de las infracciones a la Ley de Transparencia a fin de que se aplique la correspondiente sanción. De acuerdo a la ley, en contra de las decisiones de la Corte no procederá recurso alguno. Ahora bien, a pesar de que la Ley Nº 20.285 no lo contempla en forma expresa, también se han utilizado, con distintos resultados, otras formas de impugnación en contra de la

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decisión del Consejo, como los recursos de reposición338 y de protección, y en contra de los fallos de las Cortes de Apelaciones, el recurso de queja, de casación339 y de hecho340 . Por último, y precaviendo la posibilidad de fallos contradictorios sobre sobr e materias de idéntica naturaleza, cabe mencionar que en la tramitación legislativa del proyecto de ley que modifica la Ley de Transparencia341, se aprobó en primer trámite constitucional la incorporación incorpo ración de un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante la Corte Suprema, en contra de la decisión de la Corte de Apelaciones que falle un reclamo de ilegalidad, y que sería  procedente cuando, respecto de la materia de derecho objeto del reclamo, existieren distintas interpretaciones sostenidas en fallos firmes emanados de Cortes de Apelaciones, debiendo el escrito que lo contenga ser fundado e incluir una relación precisa y circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto de las materias de derecho objeto de la sentencia, sostenidas en diversos fallos emanados de una misma o distintas Cortes de Apelaciones.

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 Se hace presente que el Consejo para la Transparencia, en acuerdo publicado en el Diario Oficial, con fecha 9 de junio de 2011, acordó por unanimidad, la improcedencia del recurso de reposición de la Ley Nº 19.880, en contra de sus decisiones. 339  Respecto del recurso de casación en el fondo y en la forma, la Corte Suprema, en sentencia 22 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de casación Rol Nº 7764-2011, resolvió "Primero: Que en este  juicio especial el Servicio de Salud de Viña Viña del Mar Quillota recurre de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de la CA de Santiago que rechazó el reclamo de ilegalidad previsto en el artículo 28 de la Ley Nº 20.285 promovido en contra del Consejo para la Transparencia. / Segundo: Que la última parte del inciso cuarto del artículo 30 de la referida ley estatuye: 'Contra la resolución de la CA no procederá recurso alguno'. Por consiguiente no se encuentra contemplado en dicha preceptiva el recurso de casación, sea en la  forma o en el fondo, en contra de la sentencia que dicte la CA conociendo del reclamo reclamo de ilegalidad ya referido. / Tercero: Que por lo expuesto, los recursos de casación en la forma y en fondo deducidos en autos no pueden ser admitidos a tramitación". En igual sentido se pronunció la Corte Suprema, sentencia de 6 de  julio de 2012, recurso de casación Rol Nº 4456-2012, declarando inadmisible el recurso. 340  En relación al recurso de hecho, cabe citar la sentencia de la Corte Suprema, de 1 de julio de 2011, recaída en el recurso de hecho Rol Nº 2874-2011, la que señaló "Primero: Que en estos autos el Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, que ostenta la calidad de recurrente en un Reclamo de Ilegalidad previsto en la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, ha deducido recurso de hecho contra la resolución dictada por la CA de Valparaíso, de cinco de abril del año en curso, por la cual se declaró inadmisible el recurso de apelación deducido por aquél contra la resolución que rechazó un incidente de falta de legitimación pasiva que (sic) interpuesto respecto del Consejo para la Transparencia. / Cuarto: Que la Ley Nº 20.285 que regula la materia de fondo del reclamo de ilegalidad deducido no contempla el recurso de apelación como medio de impugnación de las resoluciones que se dicten en dicho procedimiento, por lo que no cabe sino concluir su improcedencia respecto de resoluciones recaídas en incidentes. / Quinto: Que refuerza lo anterior la circunstancia de ser esta Corte Suprema un tribunal de casación, de manera que sólo actúa como tribunal de segunda instancia en aquellos casos excepcionales en que la ley le confiere tal calidad, cuestión que no ha ocurrido en las materias relativas al acceso a la información pública. / Sexto: Que en razón de lo expuesto precedentemente, el presente recurso de hecho debe ser desestimado". 341  Moción que modifica la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la administración del estado, Boletín Nº 7686-07, presentado el 2 de junio de 2011, por los Honorables Diputados señora Andrea Molina y señores Jorge Burgos, Alberto Cardemil, Marcelo Díaz, Edmundo Eluchans y Felipe Harboe. Véase sobre el particular artículo 30 bis.

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4. L 4.  LOS GRANDES NÚMEROS EN TORNO AL AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y  LA REVISIÓN DE LAS DECISIONES A SU RESPECTO

En cuanto a los grandes números, estos dan cuenta de un ejercicio progresivo, pero aún escaso del derecho de acceso a la información y de sus acciones cautelares. Respecto de las acciones de amparo intentadas ante el Consejo para la Transparencia, desde abril de 2009 hasta septiembre de 2013, han ingresado 6.637 casos (se suman los reclamos por incumplimiento de las normas de transparencia activa y los amparos al derecho de acceso) y se han resuelto, en la misma época, 6.261, lo que representa un 93,7% del total de casos. En cuanto al resultado de las acciones intentadas ante an te el Consejo, aproximadamente un 8% de los casos termina en un desistimiento del requirente de amparo, un 36% es declarado inadmisible (por incompetencia objetiva o subjetiva, extemporaneidad, etc.) y un 55% corresponde a decisiones de fondo, en las que se analiza la concurrencia o no de una o más causales de secreto o reserva en el caso concreto. Dentro de estas últimas, sólo un 19% rechaza el amparo, un 24% lo acoge en forma parcial y un 57% lo acoge totalmente. Como se indicó, de la decisión del Consejo para la Transparencia se puede reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, salvo que la denegación  por parte del órgano se hubiese fundado en la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, caso en el cual el Consejo resuelve en única instancia. A septiembre de 2013, del total de decisiones del Consejo, sólo habían sido reclamadas de ilegalidad un total de 265, de las cuales 202 se encuentran resueltas por las Cortes de Apelaciones, manteniéndose la decisión del Consejo en más del 81% de los casos (por ser el reclamo rechazado un 65,84%, declarado inadmisible un 3,96%, el tenerse por no presentado un 7,42% o desistidos un 3,96%) y sólo en un 19,7% han sido revocadas total o parcialmente. Lo que corrobora que este órgano de control llamado a promover, fiscalizar y garantizar el acceso a la información, resuelve con criterios de razonabilidad e imparcialidad propios de un ente que ejerce jurisdicción. Las estadísticas asociadas a los Recursos de Queja dan cuenta que, a septiembre de 2013, se han interpuesto 45 recursos de queja, de los cuales se han acogido aco gido sólo 5, se han rechazado 23, se han desistido 3, y 1 se declaró inadmisible. Respecto a los requerimientos de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, a igual fecha se han deducido 15 requerimientos, de los cuales 3 han sido acogidos (Subsecretaría del Interior por correos electrónicos; Secretaría General de la Presidencia por igual materia y Pablo Coloma por informe psicolaboral en l os concursos de Alta Dirección Pública); 4 han sido rechazados (Universidad de Chile, Televisión Nacional de Chile y Servicio Civil); 3 se declararon inadmisibles (Subsecretaría de Transportes por correos, funcionarios Subsecretaría de Transportes por correos y Servicio Civil), uno se tuvo por no presentado (Caso semillas transgénicas). En este momento, 4 se encuentran pendientes de resolución (Subsecretaría del Interior por correos falsos exonerados; Servicio de Impuestos Internos por impugnación del artículo 28, inciso segundo de la Ley de Transparencia, MG Consultores  por los antecedentes aportados apor tados en los procesos proc esos de concursos del d el Sistema de Alta Dirección Pública, y Asociación de Bancos en contra del principio de divisibilidad). 183

III. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL Sin tener la pretensión de entregar conclusiones frente al ejercicio de una acción cautelar de reciente data, como es el amparo al derecho de acceso a la información ante el Consejo  para la Transparencia, solo so lo nos queda constatar que este derecho, que qu e paulatinamente se ha comenzado a instalar en la cultura cívica e institucional del país, está cambiando los  paradigmas del Sistema Político, abriendo paso a una nueva ciudadanía y a personas informadas del ser y quehacer de sus órganos y representantes, capaces de exigir el cumplimiento del mandato de promoción del bien común. Somos testigos privilegiados del nacimiento de un derecho fundamental, tal como ha quedado evidenciado en estas páginas en función de los avances y retrocesos experimentados, sin embargo, también, somos corresponsables de su consolidación y perfeccionamiento en los años venideros.

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BIBLIOGRAFÍA  Doctrina

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29º Juzgado Civil de Santiago, Rol C4.173-2000, de 12 de junio de 2001. 185

23º Juzgado Civil de Santiago. Rol C32-2002. 31 de julio de 2002. 25º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº C2755-2002, de 19 de noviembre de 2002. 7º Juzgado Civil de Santiago, Rol C19-2003, de 23 de junio de 2003. Sentencia de primera instancia 3º Juzgado Civil de Valparaíso, Rol C3767-2004, de 17 de marzo de 2005. 3º Juzgado Civil de Valparaíso, Rol C-394-2004, de 2 de julio de 2004. 16º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº 12090/2004, de 31 de agosto de 2005.

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ACCIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE MARÍA PÍA SILVA GALLINATO342 Profesora Derecho Constitucional Pontificia Universidad Católica de Chile

R ESUMEN ESUMEN: Me propongo examinar aquí una acción, comúnmente denominada " reclamo  por vulneración de derechos der echos del contribuyente" , contenida en el Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero del Código Tributario e incorporada por la Ley Nº 20.322 y complementada por la Ley Nº 20.240, establecida en contra de actos u omisiones del Servicio de Impuestos Internos que afectan determinados derechos constitucionales y legales. Para ello revisaré el origen de dicha acción, ac ción, sus características y el procedimiento a que está sujeta, examinando brevemente la jurisprudencia que hasta ahora ha recaído en la materia, para finalizar efectuando un comentario general.

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 Abogado, Universidad Católica de Chile. Profesora Derecho Constitucional, Universidad Católica de Chile. Magíster (c) en Derecho Constitucional, Universidad Católica de Chile. Co-autora, junto con don Alejandro Silva Bascuñán, del Tratado de Derecho Constitucional (Ed. Jurídica, 13 tomos publicados).

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I. A NTECEDENTES DOCTRINARIOS DOCTRINARIOS QUE EXPLICAN LA INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN DE LA NUEVA ACCIÓN 1. En el análisis de la acción materia de este trabajo, conviene partir afirmando que ella ampara derechos que se encuentran asegurados directa o indirectamente por la Constitución Política. El carácter de la Carta, en cuanto norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico a la cual todas las demás le están subordinadas, supone — como como señala PRIETO SANCHÍS  —  que   que se encuentra " garantizada" , es decir, " su protección o efectividad se encomienda a los jueces; o, si se prefiere, que en el sistema existen normas secundarias, de organización y procedimiento, destinadas a depurar o sancionar la infracción de las normas sustantivas o relativas a derechos "343. En efecto, las garantías buscan la concreción fáctica de los derechos fundamentales reconocidos a personas y grupos 344y por esa razón conllevan la obligación de su prestación o de la prohibición de su lesión por parte de todos quienes interpretan y aplican los derechos, como asimismo el deber de resguardar su debido ejercicio y perseguir las responsabilidades de quienes los atropellen. Se trata entonces de la  protección de derechos subjetivos públicos, porque tienen la capacidad de poner en movimiento las normas objetivas en beneficio de los individuos. 345 2. Pues bien, en el constitucionalismo actual las garantías o acciones protectoras de derechos fundamentales se consagran en favor de las personas y grupos no solo en el texto de las propias cartas políticas, sino también en diversos cuerpos legales que concretan, en relación a situaciones particulares y específicas, el ideal de tutela y amparo que persigue el orden constitucional, dirigiéndose muchas de ellas en contra de determinados órganos o autoridades estatales. Entre dichos órganos nos preocuparemos especialmente del Servicio de Impuestos Internos (SII), cuya actuación puede llegar a vulnerar determinados derechos subjetivos públicos de que son titulares los particulares. 346 Para comprender la función que ejerce el SII partamos diciendo que el Estado debe contar con los recursos necesarios para cumplir debidamente con su objetivo de servir a la sociedad  política, para lo cual debe tener la posibilidad de poseer un patrimonio propio y de administrarlo. Como el Estado no siempre dispone de los recursos propios que requiere para satisfacer las necesidades colectivas, debe constantemente pedirlos a los gobernados y, entre los recursos derivados que el Est ado extrae de un patrimonio ajeno al suyo, se encuentran los tributos. Así el Estado, por sí y ante sí, mediante las leyes, tiene la capacidad de imponer a los  particulares  — los los denominados " contribuyentes" 347  —  la   la exacción o transferencia de los 343

 PRIETO (2007), p. 214.  FERRAJOLI (2010) llama "garantía a toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por "derecho subjetivo"toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)", p. 63. 345  ALDUNATE (2008), p. 53. 346  Ello es sin perjuicio de reconocer -como veremos más adelante- que, según la ley, también se puede interponer en contra del Servicio Nacional de Aduanas la nueva acción que comentamos, pero a ello específicamente no extenderemos nuestro estudio. 347  Para los fines del Código Tributario y demás leyes tributarias, se entiende por "contribuyente"a las "personas naturales y jurídicas, o a los administradores y tenedores de bienes ajenos afectos a impuestos"(art. 8º Nº 5 del Código Tributario). 344

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tributos, estableciendo para ello hechos gravados que tienen la aptitud de convertir — a quien tipifique la conducta o ejecute la hipótesis prevista en la ley —   en sujeto pasivo de una obligación de dar y responsable de cumplir otros deberes jurídicos respecto del sujeto activo o acreedor de tal obligación tributaria, que es el Estado, denominado Fisco para efectos  patrimoniales. A este poder coercitivo se le denomina deno mina generalmente gener almente " potestad tributaria" , correspondiendo en nuestro país al Servicio de Impuestos Internos la " aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente" (art. 1º de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos). Como en el ejercicio de cualquier atribución confiada a un órgano del Estado (arts. 6º y 7º de la Constitución), la potestad tributaria que ejerce el Fisco a través del Servicio de Impuestos Internos ha de ajustarse a las reglas comprendidas en el texto constitucional, constituyendo algunas de ellas tanto limitación al ejercicio de dicho poder como derechos asegurados al contribuyente.

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II. ORIGEN DE LA ACCIÓN 3. La nueva acción judicial por vulneración de derechos fundamentales que contempla el Código Tributario busca ser un mecanismo útil para resguardar los derechos del contribuyente frente a la actuación del Servicio de Impuestos Internos. Pero para que sea eficaz no basta, sin embargo, su mera existencia y que cualquiera persona pueda acceder a ella, requisito dispuesto en el art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos348 . En efecto, es indispensable, además, que q ue el tribunal que la conozca sea objetivo e imparcial,  para asegurar así la existencia de un proceso racional y justo (art. 19 Nº 3 inc. 6º de la Constitución). Recordemos al respecto que, antes de la dictación de la Ley Nº 20.322, de 27 de enero de 2009, que creó los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA), esos requisitos no n o se cumplían cabalmente en relación a quienes ejercían labores jurisdiccionales en materia tributaria. En efecto, tal tarea correspondía a los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, quienes, actuando como jueces especiales de primera instancia, fallaban los reclamos y denuncias tributarias deducidas en contra de actuaciones emanadas de sus propios subordinados, todo lo cual atentaba en contra de los principios de independencia e imparcialidad que son inherentes a la labor judicial. Asimismo, y conforme a lo que disponía la letra b) del art. 6º del Código Tributario, los Directores Regionales del SII se encontraban también limitados en el desempeño de sus facultades jurisdiccionales, porque en su ejercicio debían " ajustarse a las normas e instrucciones impartidas por el Director" (Nacional).349 Todo lo anterior conformaba un sistema de justicia fuertemente criticado350 debido a que no se hallaba integrado por órganos objetivamente independientes y subjetivamente imparciales, requisitos que, de acuerdo a lo expresado por nuestro Tribunal Constitucional, no son solo elementos esenciales del debido proceso, sino, además consustanciales al concepto mismo de juez351 . La necesidad de modificar la situación de la jurisdicción en materia tributaria comenzó a cobrar urgencia con motivo de las tachas de inconstitucionalidad que se formularon al antiguo art. 116 del Código Tributario, norma que permitía a los Directores Regionales del Servicio 348

 El referido art. 25.1 de la señalada Convención reconoce el derecho de toda persona: "A un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". 349  Al respecto debe recordarse que, al momento de dictarse la Ley Nº 20.322 -cuya disposición tercera transitoria dispone que, en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, los Directores Regionales no estarán sujetos a lo dispuesto en el art. 6º 6 º del Código Tributario- ya el Tribunal Constitucional, en sentencia rol 616 de 6 de septiembre de 2007, había sostenido que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos sólo debe entenderse sujeto a la interpretación oficial del superior jerárquico para el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y no para las jurisdiccionales (considerando 45º). 350  Por ejemplo, el profesor Eugenio E VANS (2010) estimaba que mientras la potestad jurisdiccional de los Directores Regionales del SII subsistiere "Chile tendría la justicia tributaria más retrasada del concierto latinoamericano, en lo que se refiere a la protección de los derechos de los contribuyentes", p. 50. 351  Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 46, de 21 de diciembre de 1987 (considerando 10º).

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de Impuestos Internos delegar sus funciones jurisdiccionales en abogados de d e su dependencia. 352 Luego de que, primero, la Corte Suprema  y, después de la reforma de la Ley Nº 20.050 de 2005, el Tribunal Constitucional353  declararan en varias oportunidades inaplicable dicho  precepto, finalmente este último órgano jurisdiccional lo estimó inconstitucional y, por lo tanto, el artículo 116 del Código Tributario fue expulsado del ordenamiento jurídico354 . Aunque la mencionada inconstitucionalidad no recayó sobre el propio sistema de justicia tributaria, varios requerimientos habían solicitado también la declaración de inaplicabilidad del artículo 115 del Código Tributario — norma norma que entregaba las facultades jurisdiccionales a los Directores Regionales del SII —   — , motivados en que dicho precepto violaba la garantía del proceso racional y justo contenida en el artículo 19 Nº 3 inc. 4º de la Constitución, por  permitirles ser juez y parte en los procesos de que conocieran. Si bien el Tribunal Constitucional no acogió tales acciones, los fuertes reparos que merecía el sistema fueron creando el ambiente propicio para realizar un cambio profundo en la forma en que en Chile se impartía la justicia tributaria. Es así como, con motivo de las primeras sentencias de la Corte Suprema que declararon inaplicable el artículo 116, en diciembre de 2002 el Presidente Ricardo Lagos Escobar envió un proyecto de ley al Congreso que creaba Tribunales Tributarios. Tal proyecto, sin embargo, no constituyó un avance sustancial en materia de independencia e imparcialidad respecto del Ejecutivo porque mantenía al juez dentro de la estructura del órgano del cual emanaba el acto reclamado, como lo hicieron notar informes tanto de la Corte Suprema como del Colegio de Abogados. Teniendo presente esos reparos, con fecha 30 de octubre de 2006, la Presidenta Michelle Bachelet presentó una indicación sustitutiva con el objeto de " fortalecer y perfeccionar la  jurisdicción en materia tributaria " , incorporando en la reforma también las materias aduaneras por la similitud que presentan con las tributarias, ya que, respecto de ellas, correspondía resolver en primera instancia a los Administradores de Aduanas. Para concretar su propósito, el proyecto — que que se convirtiera en la Ley Nº 20.322, de 27 de enero de 2009 —  crea los Tribunales Tributarios y Aduaneros, modificando tanto el Código Tributario Tr ibutario y la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos como la Ordenanza de Aduanas y la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, estableciendo, además, nuevos procedimientos de reclamo, entre los que se encuentra el " recurso especial de amparo del contribuyente " mencionado en el mensaje.

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 El primer fallo de la Corte Suprema recaído en la materia en 1992, sin embargo, rechazó la inaplicabilidad por mayoría de votos esgrimiendo que las normas constitucionales que fundaban la acción no tenían carácter decisorio litis, es decir, no resolvían la gestión judicial de que se tramitaba ante el tribunal, sino que eran ordenatoria litis, o sea, meramente procedimentales, no pudiendo entablarse un recurso de inaplicabilidad fundado en ese tipo de reglas. Como sabemos, esa doctrina cambió sustancialmente desde que se entiende que el constituyente no ha hecho distinción alguna entre la naturaleza de las normas constitucionales que pueden ser afectadas por un precepto legal declarado inaplicable. 353  La primera sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inaplicabilidad del art. 1 16 del Código Tributario recayó sobre el requerimiento deducido por don Rafael Selume Sacaan (Rol Nº 472, de 30 de agosto de 2006). 354  Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 681, de 12 de marzo de 2007 .

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La Ley Nº 20.322 dispone que los nuevos Tribunales Tributarios son " órganos  jurisdiccionales letrados, especiales e independientes en el ejercicio de su ministerio " (artículo 1º), no forman parte del Poder Judicial y sus integrantes están sujetos a una serie de  prohibiciones e inhabilidades para resguardar su independencia y autonomía. Consecuentemente, los Directores Regionales del SII dejan de ejercer facultades  jurisdiccionales, debiendo cumplir las sentencias dictadas por los Tribunales Tributarios y Aduaneros que incidan en materias de su competencia (artículo 7º Nº 6) . Son los rasgos antes descritos de los nuevos Tribunales Tributarios y Aduaneros los que fundamentan la decisión del legislador de confiarles la función de conocer la acción por vulneración de derechos que se contiene en el Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero del Código Tributario, denominado " Del procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos " (arts. 155 a 157). Como hemos visto, dicha función no habrían podido desarrollarla adecuadamente los Directores Regionales del SII debido a las serias dudas que  planteaba el ejercicio de su labor jurisdicciona l. 4. Si el origen de la acción sólo se explica en el contexto de la profunda reforma introducida al sistema de justicia tributaria, no podemos olvidar, asimismo, dos antecedentes que condujeron a la incorporación de la nueva garantía al Código Tributario: a) la jurisprudencia recaída sobre los recursos de protección presentados por los contribuyentes en contra de las actuaciones del Servicio de Impuestos Internos y b) la dictación de la Circular Nº 41/06 del Director Nacional del SII, que instruyó a sus funcionarios a velar por los "Derechos " Derechos de los contribuyentes en sus relaciones y procedimientos ante el SII " . a) En cuanto al recurso de protección, comencemos recordando que fue introducido en nuestro orden constitucional incluso antes de la entrada en vigencia de la Carta de 1980355,  buscando en parte llenar el vacío producido por la inexistencia de tribunales contenciosos administrativos que juzgaran los actos de una administración que fue adquiriendo adq uiriendo un rol cada vez más gravitante como agente de cambio dentro del Estado Social de Derecho356. Cumpliendo tal objetivo, el recurso de protección comenzó a ser deducido en numerosas oportunidades en contra de la autoridad tributaria por vulneración en el ejercicio de los derechos que ampara tal acción. De tales recursos, como recuerdan los profesores UGALDE y VARELA357, fueron declarados inadmisibles los dirigidos en contra de actos y omisiones del Director Regional del SII en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, por revestir el funcionario correspondiente la calidad de juez, ya que dicha acción fue creada " para " para solucionar conflictos específicos entre  partes, no entre éstos y la autoridad pública cuando dicho conflicto conf licto se encuentra sometido al conocimiento de tribunales, autoridades u organismos correspondientes, aunque en su tramitación y decisión se incurra en actos que pueden ser considerados arbitrarios o ilegales,  porque el asunto, con intervención de ellos, se encuentra justamente bajo el imperio o la

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 Mediante Acta Constitucional Nº 3 de septiembre de 1976.  CEA (2012), pp. 663 y 664. 357  UGALDE y VARELA (1993), pp. 119-142. 356

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autoridad del derecho, y los actos de aquel modo reprochados pueden ser corregidos por los medios que la ley franquea". 358 Por otra parte, durante los primeros años de la entrada en vigencia del artículo 20 de la Carta, que consagra el recurso de protección, pr otección, se acogieron muchas de tales acciones dirigidas en contra de agravios causados por el SII invocando sus facultades de administración, fiscalización o recaudación de tributos, sobre todo cuando se comprobaba que tales actuaciones habían sido arbitrarias. Es así como, hasta mediados de los años 80, diversos fallos acogieron recursos fundados en la negativa de los Directores Regionales del SII para ordenar el timbraje de facturas o boletas a través del denominado deno minado " bloqueo" , la retención de cheques de devolución de impuestos o la negativa de tramitar iniciación de actividades o eliminar una deuda tributaria declarada prescrita por sentencia judicial.359 La tendencia jurisprudencial que anotamos fue cambiando a partir de comienzos de los años 90, porque fue cada vez más frecuente que las Cortes de Apelaciones rechazaran recursos de protección fundados en actuaciones abusivas del SII y lo mismo sucedió en relación a los recursos de amparo económico que invocaban actos de ese servicio que vulneraban el derecho a desarrollar actividades económicas asegurado por el artículo 19  Nº 21 de la Carta. Es así como, de los 651 6 51 recursos r ecursos de protección y de amparo económico dirigidos en contra de actuaciones de la autoridad tributaria presentados durante el período 1992-2007, el 51% fue denegado, el 27% declarado inadmisible, el 16% desistido y sólo el 6% acogido.360 Muchos de esos rechazos se explican porque el SII, al informar a las Cortes, y desviando así su atención sobre las ilegalidades o arbitrariedades denunciadas, argumentaba que su actuación se amparaba en graves incumplimientos de las leyes tributarias por parte del recurrente  — originadas, originadas, por ejemplo, en deudas tributarias, en encontrarse el contribuyente querellado por supuestos delitos tributarios, en su no concurrencia a las citaciones del SII, etc. —    dando a entender a la Corte que, debido a su conducta, el afectado no era digno de  —  dando recibir protección. Es decir, nuestros tribunales consideraron que la fundamentación de las decisiones del órgano administrativo guardaban coherencia lógica con los hechos que originaban tales decisiones, eximiéndose así de su obligación de calificar los actos o conductas del SII y eventualmente de condenar actuaciones administrativas que podían calificarse de arbitrarias, es decir, dictadas por mera voluntad o capricho. 361De este modo, los informes de los recursos de protección por parte de la autoridad tributaria a que hemos aludido produjeron el efecto ya indicado, por cuanto negó a los contribuyentes una garantía eficaz que les permitiera cautelar sus derechos constitucionales frente al SII. 358

 Considerando 5º de la sentencia de 24 de enero de 1980, en recurso de protección María Layana Tapia, publicada en revista Fallos del Mes Nº 256, citada por U GALDE y VARELA, ob. cit. p. 121. 359  Véase UGALDE y VARELA (1993), pp. 148-163. 360  Datos citados por H EINE (2011), p. 57. 361  Se violó así lo que la Constitución española llama el "principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos"(artículo 9º inc. 3º) y que nuestra Carta recoge en el inciso 2º del Nº 2 de su art. 19, al disponer que "ni la ley ni autoridad a utoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". En cuanto al rol que cabe a los tribunales al controlar los actos administrativos discrecionales, puede consultarse a F ERNÁNDEZ (1992), pp. 93-126.

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Por otra parte, algunas sentencias no dieron lugar a recursos de rotección porque, al no ser titular el afectado de " derechos indubitados " , no podía prosperar una acción que buscaba la declaración de tal derecho por el tribunal. Así, por ejemplo, se rechazaron los dirigidos en contra de la negativa del SII de devolver impuestos, ya que ello emanaba de la declaración que el propio contribuyente había efectuado, sin constituir un título que pueda invocarse mientras existiera la posibilidad legal de revisión por parte del ente fiscalizador. 362  No hay duda entonces que el legislador tuvo presente p resente las tendencias jurisprudenciales que qu e hemos descrito para incorporar una acción especial que protegiera en forma más efectiva los derechos del contribuyente. Para ello confió a los Tribunales Tributarios y Aduaneros, en su calidad de órganos autónomos, el conocimiento de la nueva acción cautelar, teniendo en cuenta además la especialización de los jueces que se desempeñarían en ellos. La voluntad de la ley se expresa al buscar amparar a los contribuyentes afectados por conductas irregulares que no fueran reclamables por otras vías y que no se relacionaran directamente con la aplicación y fiscalización de los tributos. Al respecto cabe anotar que el informe de la Comisión del Senado de 4 de julio de 2008, recaído en el proyecto de ley que se convirtiera en la Ley Nº 20.322, expresa que " la idea fundamental de esta nueva acción es qu e hay actividades del Servicio de Impuestos Internos y del Servicio Nacional de Aduanas que no inciden directamente en la determinación de un tributo, pero que pueden causar un menoscabo importante a los contribuyentes, como la demora en el despacho de la mercadería ingresada a los almacenes primarios de la Aduana o la negativa a timbrar facturas. Si estas acciones u omisiones de la administración tributaria  perturban o imposibilitan el legítimo ejercicio de los lo s derechos dere chos establecidos estable cidos en los números nú meros 21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política, el afectado podrá recurrir ante el  juez tributario y aduanero de la la jurisdicción de la repartición que causó el reclamo, dentro de los quince días siguientes al hecho u omisión " . Como puede observarse, el legislador en definitiva quiso entregar esta acción a los  particulares para suplir una falencia del ordenamiento jurídico, con lo cual, como dice el  profesor NOGUEIRA, se cumple con la finalidad que persigue este tipo de garantías puesto que ellas se deducen "  para restablecer el derecho afectado cuando falte una vía o medio  procedimental que sea idóneo para ello, como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia comparada ".363  b) Ya dijimos que la acción — tal tal como está reglamentada actualmente —  también  también tiene su origen en la Circular Nº 41/06, dictada por el entonces Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, don Ricardo Escobar, mientras el Congreso tramitaba la moción del senador Baldo Prokurica que llevó a la incorporación en el Código Tributario de un nuevo artículo 8º bis. Dicha Circular contenía la enumeración de los diez derechos reconocidos a los contribuyentes que ahora contiene el artículo 8º bis, instruyendo a los funcionarios del Servicio para velar por su respeto.

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 Así lo sostuvo, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 4289-2004, de 21 de octubre de 2004 (considerandos 4º a 7º). 363  NOGUEIRA (2010), p. 292.

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La circunstancia de que durante la tramitación de la señalada moción, los derechos que actualmente asegura el nuevo artículo 8º bis del Código Tributario se contuvieran en una instrucción administrativa, no tuvo, sin embargo, mayor efecto práctico ya que, al carecer dicha normativa de rango legal y no contar las personas, por lo tanto, con una herramienta eficaz para hacer efectivo su cumplimiento, sólo pudieron esgrimirlos al dictarse la Ley  Nº 20.420. En todo caso, cabe destacar la señal inequívoca enviada por la autoridad tributaria tributaria en orden a apoyar decididamente la incorporación de los derechos del contribuyente a través de la Circular Nº 41, la cual fue derogada por la Circular Nº 19, de 1 de abril de 2011, que imparte Instrucciones sobre los alcances del nuevo artículo 8º bis, precepto que eleva a nivel legal el decálogo que contiene los referidos derechos.

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III. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN 5. Para examinar con detalle las particularidades de la acción, conviene primero transcribir transcr ibir los preceptos pertinentes que la regulan. Así el Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero del Código Tributario, denominado " Del procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos " , comprende las siguientes disposiciones: " Si " Si producto de un acto u omisión del Servicio, un particular considera vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, podrá recurrir ante el Tribunal Tribut ario y Aduanero en cuya  jurisdicción se haya producido tal acto u omisión, siempre que no se trate de aquellas materias que deban ser conocidas en conformidad a alguno de los procedimientos establecidos en el Título II o en los Párrafos 1º y 3º de este Título o en el Título IV, todos del  Libro Tercero de este Código.  La acción deberá presentarse por escrito, dentro del plazo fatal de quince días hábiles contado desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la o misión, o desde que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.  Interpuesta la acción a que se refiere al artículo 20 de la Constitución Política, en los casos en que ella proceda, no se podrá pod rá recurrir de conformidad a las normas nor mas de este Párrafo,  p or los mismos hechos " (artículo " (artículo 155). " Presentada " Presentada la acción el tribunal examinará si ha sido interpuesta en tiempo y si tiene  fundamentos suficientes para acogerla a tramitación. Si su presentación ha sido extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento, la declarará inadmisible por resolución fundada.  Acogida a tramitación, se dará traslado al Servicio por diez días. Vencido este plazo, haya o no contestado el Servicio, y existiendo hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se abrirá un término probatorio de diez días en el cual las partes deberán rendir todas sus  pruebas. El tribunal apreciará la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Vencido el término probatorio, el Juez Tributario y Aduanero dictará sentencia en un  plazo de diez días. El fallo contendrá todas las providencias que el tribunal juzgue necesarias  para restablecer el imperio del derecho derech o y asegurar asegur ar la debida protección del solicitante, sin  perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Contra la sentencia sólo procederá el recurso de apelación, en el plazo de quince días. El recurso será conocido en cuenta y en forma preferente por la Corte de Apelaciones, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco días contado desde el ingreso de los autos en la secretaría de la Corte de Apelaciones, solicite alegatos. El tribunal podrá decretar orden de no innovar, en cualquier estado de la tramitación "  (artículo 156). 196

" En "  En lo no establecido por este Párrafo, y en cuanto la naturaleza de la tramitación lo  permita, se aplicarán las demás normas contenidas en el Título II de este Libro. En todo caso, el solicitante podrá comparecer sin patrocinio de abogado " (artículo " (artículo 157).

Conviene tener presente que conforme a lo dispuesto en los arts. 129 K a 129 M de la misma Ley Nº 20.322, igual procedimiento pr ocedimiento se aplica, asimismo, a quienes han sido vulnerados en los derechos a que se refiere el artículo 155 por un acto u omisión del Servicio  Nacional de Aduanas. Por otra parte, la Ley Nº 20.420, de 19 de febrero de 2010, agregó al Título Preliminar del Código Tributario, a continuación del artículo 8º, un Párrafo 4º nuevo, denominado " Derechos de los contribuyentes " , que incorpora el siguiente artículo 8º bis: " Sin " Sin perjuicio de los derechos garantizados por la Constitución y las leyes, constituyen derechos de los contribuyentes, los siguientes: 1º Derecho a ser atendido cortésmente, con el debido respeto y consideración; a ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones. 2º Derecho a obtener en forma completa y oportuna las devoluciones previstas en las leyes tributarias, debidamente actualizadas. 3º Derecho a recibir información, al inicio de todo acto de fiscalización, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio expedito, su situación tributaria y el estado de tramitación del procedimiento. 4º Derecho a ser informado acerca de la identidad y cargo de los funcionarios del Servicio bajo cuya responsabilidad se tramitan los procesos p rocesos en que tenga la condición de interesado. interesa do. 5º Derecho a obtener copias, a su costa, o certificación de las actuaciones realizadas o de los documentos presentados en los procedimientos, en los términos previstos en la ley. 6º Derecho a eximirse de aportar documentos que no correspondan al procedimiento o que ya se encuentren acompañados al Servicio y a obtener, una vez finalizado el caso, la devolución de los documentos originales aportados. 7º Derecho a que las declaraciones impositivas, salvo los casos de ex cepción legal, tengan carácter reservado, en los términos previstos por este Código. 8º Derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepción de todos los antecedentes solicitados.

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9º Derecho a formular alegaciones y presentar antecedentes dentro d e los plazos previstos en la ley y a que tales antecedentes sean incorporados al procedimiento de que se trate y debidamente considerados por el funcionario competente. 10º Derecho a plantear, en forma respetuosa y conveniente, sugerencias y quejas sobre las actuaciones de la Administración en que tenga interés o que le afecten.  Los reclamos en contra de actos u omisiones del Servicio que vulneren vuln eren cualquiera de los derechos de este artículo serán conocidos por el Juez Tributario y Aduanero, conforme al  procedimiento del Párrafo 2º del Título III del Libro Ter cero de este Código " . " .

Como puede observarse, el artículo 8º bis hace extensible el procedimiento de reclamo de derechos contemplado en los arts. 155 a 157 del d el Código Tributario a las acciones interpuestas  por contribuyentes que sientan vulnerados los derechos a que se refiere dicho precepto. Además una norma transitoria de la propia Ley Nº 20.420 estableció que, si a la fecha de su entrada en vigencia no se encontrare en funcionamiento el Tribunal Tributario competente, el juez civil con jurisdicción en el domicilio del contribuyente conocerá del reclamo de vulneración de los derechos del contribuyente establecidos en el artículo 8º bis. a) Naturaleza jurídica de la acción

6. Tanto el epígrafe del Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero como el texto del inciso 2º del artículo 8º bis del Código Tributario se refieren a la acción como un " reclamo " . Debe anotarse que, en el ámbito de lo contencioso-administrativo, los reclamos persiguen impugnar la legalidad de un " acto " del poder administrador. No obstante, la acción en análisis puede dirigirse en contra de actos u omisiones, no sólo ilegales, sino incluso arbitrarios o inconstitucionales. Además, los reclamos son de índole meramente declarativa y no de carácter cautelar, como ocurre con la índole de la acción que examinamos, ex aminamos, puesto que esta no persigue la declaración  judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento constitucional que el actor se auto atribuye al ejercerla y cuya sentencia produce cosa juzgada material. Su objetivo particular es impedir que se siga produciendo un daño en el ejercicio de un derecho con el fin de que se adopten las medidas de resguardo necesarias para restablecer el imperio del derecho,  produciendo así sólo una cosa juzgada formal o aparente, porque pueden cambiar las circunstancias que rodearon a la decisión judicial. 364 La naturaleza cautelar de la acción se manifiesta en el tenor del inciso 3º del artículo 156, en cuanto dispone: El fallo contendrá todas las providencias que el tribunal juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del solicitante, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

364

 ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), pp. 43 a 46.

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Se trata, por otra parte, de una verdadera " acción " de amparo, tutela o protección de derechos fundamentales, como la denominan también los arts. 155 y 156 del Código Tributario, no constituyendo un recurso, porque su finalidad no es dejar sin efecto una resolución judicial. 365 b) Causales y consecuencia de la conducta

7. De acuerdo al artículo 155 del Código Tributario la acción procede en contra de un " acto " , que, según el Diccionario, es " un hecho o acción "  — que que puede consistir en la dictación de una resolución, la ejecución de una conducta u operación material, etc. —    o de  —  o una " omisión " , o sea, una abstención, un dejar de hacer algo a que estaba obligado el SII en virtud de un mandato contemplado en una norma jurídica366. Tanto de acuerdo al artículo 155 como al artículo 8º bis, el acto u omisión del SII debe haber provocado una " vulneración " de los derechos que garantizan tales disposiciones. Conforme al Diccionario " vulneración " es " acto o efecto de vulnerar " y " vulnerar " es " transgredir, quebrantar, violar una ley o precepto " , " dañar, perjudicar " . Se trata entonces tanto de un acto u omisión que viola o quebranta el derecho, pero también, y al mismo tiempo, una situación que produce daño o perjuicio. La vulneración puede consistir ya en la privación — o sea, en el despojo o desconocimiento completo de alguno de los derechos garantizados por el artículo 155 o por el artículo 8º bis del Código Tributario —  ya   ya en su  perturbación , e s decir, en un trastorno que dificulta su ejercicio. A nuestro juicio, esas situaciones — que que son algunas de las que justifican la interposición del recurso de protección —  pueden  pueden fundamentar la acción si producen una un a transgresión, daño 365

 Así lo entendió la Corte Suprema, en fallo de 9 de enero de 2014 (Rol Nº 1181-13), cuando, al desechar un recurso de casación en el fondo f ondo en contra de una sentencia de Corte de Apelaciones confirmatoria del rechazo de un reclamo, estimó que estaba impedida de pronunciar una decisión favorable al recurrente "toda vez que el procedimiento al cual se ha recurrido resulta improcedente desde que su naturaleza es meramente cautelar"y, por tanto, declaró que el recurso de casación adolecía de manifiesta falta de fundamento (considerando 3º). Sin embargo, en fallo anterior de 2 de diciembre de 2013, la propia Corte, al pronunciarse asimismo respecto de un recurso de casación en el fondo, lo desechó haciendo un análisis acerca de su contenido, al declarar que el recurso no había explicado cómo el SII, aplicando erróneamente la ley, afectó el derecho de propiedad del reclamante (Rol Nº 9993-13). 366  En sentencia de 9 de julio de 2012, el TTA del Biobío sostuvo que el legislador, al emplear los términos "todo acto u omisión", no distingue a si se s e refiere sólo a un hecho o acción de la autoridad tributaria o también a actos formales emanados de dicha autoridad, "situación por la cual (...) corresponde interpretar dicha expresión en un sentido amplio, esto es, que abarca toda acción o acto administrativo que emane del Servicio de Impuestos Internos y que infrinja algunas de las garantías constitucionales de los Nºs. 21º, 22º 2 2º y 24º del artículo 19 de la Constitución y/o de los derechos contemplados en el artículo 8º bis del Código Tributario de un determinado contribuyente, en la medida que no p uedan ser reclamados a través de alguno de los procedimientos" a que alude el Código Tributario, sosteniendo que: "Corrobora l a interpretación antes descrita, la circunstancia que el Título II o los Párrafos 1º y 3º del Título III o el Título IV del Libro Tercero del Código Tributario, reglamentan procedimientos a través de los cuales los contribuyentes pueden reclamar en contra de actos administrativos del Servicio de Impuestos Internos, con la sola excepción del procedimiento de determinación judicial del Impuesto de Timbres y Estampillas" (considerando 10º).

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o perjuicio en el ejercicio del derecho que se pretende cautelar. Concordamos en este punto entonces con el fallo dictado por el TTA de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013, en cuanto sostiene que del concepto " vulneración " se infiere que no incluye la mera amenaza al ejercicio del derecho amparado, lo cual — como como sostiene la misma sentencia —  se  se corrobora con el contenido del texto del artículo 155 del Código Tributario, concluyendo " que el acto u omisión impugnado necesariamente debe haber causado un efecto, el que consiste,  precisamente, en la vulneración del derecho tutelado, en términos tales que entre el acto u omisión y el resultado dañoso debe existir una relación de causalidad directamente atribuible a la Administración Tributaria " (cons. 10º). Asimismo, el TTA del Bíobío ha expresado que si bien la ley " no ha establecido ninguna causal específica en cuya virtud resulte procedente acogerlo, es decir, no indica qué características deben ostentar dicha acción u omisión, sí exige, en cambio, que producto de una de estas es tas últimas el contribuyente sufra vulneración de 367 alguna " (considerando 11º). 8. Por otra parte, a diferencia de lo consagrado en el artículo 20 de la Constitución, sobre recurso de protección, las normas del Código Tributario que analizamos no exigen que el acto u omisión sea " arbitrario o ilegal " . Según nuestra opinión, ambas formas de conducta  podrían fundamentar la acción que examinamos, debiendo ser probadas en el juicio respectivo. En efecto si, como ya vimos, una vulneración supone transgredir, quebrantar o violar una ley o precepto y, conforme a los principios de supremacía constitucional y de juridicidad contemplados en los arts. 6º y 7º de la Carta, la autoridad tributaria debe actuar siempre conforme a la Constitución y a la ley, el acto u omisión que produce el agravio podría, en  primer lugar, ser " ilegal " . Ello claramente ocurre si el SII vulnera los derechos del contribuyente contenidos en el artículo 8º bis. porque estos poseen rango legal, aunque la ilegalidad de la conducta también puede explicar la interposición de una acción acció n por atropello de los derechos constitucionales a que se refiere el artículo 155. Así lo entendió el fallo del TTA del Biobío recién citado cuando afirmó que, en el ejercicio de sus potestades públicas, el SII actúa conforme a la ley por medio de actos administrativos, por lo que si estos vulneran alguno de los derechos constitucionales amparados por la acción que estudiamos, esa " actuación u omisión del Servicio de Impuestos Internos ha de ser en algún sentido ilegal o arbitraria para entender quebrantado el imperio del derecho cuyo restablecimiento se exige a la sentencia definitiva disponer ".368 Pero el quebranto o violación también se podría producir si el afectado invoca la vulneración de los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Ley Fundamental por un acto u omisión " arbitraria " del SII, porque, dentro de un Estado de Derecho, a los órganos públicos les está vedado actuar caprichosamente, sin fundamento racional, y más aún si con ello afectan los derechos de las personas. Así lo ha entendido la jurisprudencia de los TTA cuando ha sostenido que el contribuyente debe demostrar demos trar la ilegalidad o "arbitrariedad " arbitrariedad " en el actuar del Servicio de Impuestos Internos para que proceda acoger un reclamo por vulneración de derechos 369y cuando califica como actuación arbitraria y carente de fundamentación fun damentación racional 367

 TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00 155-2013 (considerando 11º).  TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00 155-2013, (considerando 12º). 369  TTA del Bíobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00 155-2013 (considerando 17º). 368

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la resolución que impide el timbraje de boletas a una persona distinta de la afectada con tal medida.370 c) Ámbito de aplicación y derechos protegidos

9. El ámbito de aplicación de la acción contenida en los arts. 155 y 8º bis es diverso, por cuanto, por una parte, esta constituye, al mismo tiempo, tanto una garantía en favor de los  particulares en caso de vulneración de las normas constitucionales contenidas en el artículo 19 Nºs. 21, 22 y 24 de la Carta Fundamental (artículo 155 del Código Tributario), como un mecanismo que protege frente a la infracción de los diez derechos de rango legal que contempla el artículo 8º bis del Código Tributario. Lo que acabamos de anotar explica exp lica que el análisis del caso y la interpretación y aplicación de los derechos involucrados que realice el Juez Tributario será distinta si se invoca el atropello de una u otra categoría de normas. En cuanto al bien jurídico protegido, siendo el tributo un gravamen de carácter pecuniario , su determinación y características y la obligación que nace con motivo de su cumplimiento redunda en diversas garantías del orden público económico que consagra la Carta Fundamental, ya que afecta la situación patrimonial de los particulares371. Es por ello que el artículo 155 se preocupa especialmente de proteger a los contribuyentes frente al SII en lo que dice relación con derechos vinculados a ese orden, como son el derecho a un adecuado desarrollo de las actividades económicas que emprenda (artículo 19 Nº 21), el igual trato que debe brindarle el Estado en materia económica (artículo 19 Nº 22) y, especialmente, el derecho de propiedad que les asegura la Carta Fundamental (artículo 19 Nº 24).372 Pues bien, si el SII vulnera algunos de los derechos contemplados en los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Carta, el juez, al conocer el fondo de la acción, habrá de interpretar los hechos a la luz del derecho invocado, es decir, de lo dispuesto en esas es as reglas constitucionales,  para concluir si existió o no una afectación a esos derechos con el objeto de adoptar las medidas necesarias para protegerlos.

370

 TTA del Bíobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00 155-2013 (considerando 17º).  Según Z AGREBELSKY, Gustavo (2011), las Constituciones reconocen el mercado y, por tanto, la autonomía de lo económico (propiedad privada, libre iniciativa económica, libertad contractual, etc.) desde que el concepto de "Estado Social de Derecho"caracteriza la regulación constitucional de lo económico tanto en la constitucionalización de los derechos de propiedad y libre iniciativa (derechos-voluntad), como en la valoración por el Estado de exigencias de justicia, sea como protección de derechos de justicia, sea como afirmación inmediata de necesidades objetivas de alcance general, p. 102. 372  A marzo de 2014 20 14 se habían presentado ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA) 10 reclamos en contra del Servicio de Impuestos Internos fundados en la vulneración del Nº 21 del art. 19 de la Constitución, de los cuales 8 fueron fallados, f allados, 1 declarado inadmisible y otro desistido; un reclamo, que fue fallado, fundado en la vulneración del art. 19 Nº 22; y, en fin, 22 reclamos por vulneración del art. 19 Nº 24, de los cuales 10 fueron declarados inadmisibles, 4 desistidos y 9 fallados. 371

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Mientras tanto, si la acción denuncia la transgresión de alguno de los derechos recogidos en el artículo 8º bis373 , el juez deberá confrontar el texto legal con los antecedentes de hecho h echo que se invoquen para determinar si la autoridad tributaria cayó en la conducta ilegal consistente en atropellar alguno de ellos.  No olvidemos eso sí que, reconociendo el carácter directamente vinculante de la Constitución, el juez puede, asimismo, invocar los derechos constitucionales que son desarrollados en el decálogo de derechos que formula el artículo 8º bis para justificar su fallo. En efecto, no hay duda de que los derechos del contribuyente comprendidos en el artículo 8º  bis concretan una serie de derechos fundamentales contenidos en la propia Constitución, por lo que su infracción indirectamente también vulnera ese texto, constituyéndose la acción en esos casos en protectora de tales derechos. Lo que decimos se comprueba al recorrer el texto de los derechos asegurados por po r el Código en el artículo 8º bis. Así es como se puede concluir que: El " derecho a ser atendido cortésmente, con el debido respeto y consideración; a ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones" (Nº 1) se vincula al valor de la dignidad humana, al principio de servicialidad del Estado y a su finalidad de promover el bien común (artículo 1º incisos 1º y 3º), al derecho a acceder a la información (artículo 8º) y al derecho a la protección en el ejercicio de los derechos (artículo 19 Nº 3). El " derecho a obtener en forma completa y oportuna las devoluciones previstas en las leyes tributarias, debidamente debidament e actualizadas "(Nº "(Nº 2) se relaciona con el derecho de propiedad del contribuyente (artículo 19 Nº 24). 24 ). Los derechos " a recibir información, al inicio de todo acto de fiscalización, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio expedito, su situación tributaria y el estado de tramitación del procedimiento " (Nº 3), " a ser informado acerca de la identidad y cargo de los funcionarios del Servicio bajo cuya responsabilidad se tramitan los procesos en que tenga la condición de interesado " (Nº 4) y " a obtener copias, a su costa, o certificación cer tificación de las actuaciones realizadas o de los documentos presentados en los procedimientos, en los términos previstos en la ley " (Nº 5) se vinculan al derecho al acceso a la información pública (artículo 8º); el " derecho a eximirse de aportar documentos que no correspondan al  procedimiento o que ya se encuentren encu entren acompañados al Servicio Ser vicio y a obtener, una vez finali zado el caso, la devolución de los documentos originales aportados " (Nº 6) se relaciona con el derecho a defensa (artículo 19 Nº 3) y de petición (artículo 19 Nº 14). El " derecho a que las declaraciones impositivas, salvo los casos de excepción legal, tengan carácter reservado, en los términos previstos por este Código " (Nº 7), se vincula con la excepción de reserva de  publicidad de la información (artículo 8º inc. 2º). Finalmente los derechos " a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepción de todos los antecedentes solicitados " (Nº 8), " a formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los plazos previstos en la ley y a que tales antecedentes sean incorporados al procedimiento de que se trate y debidamente considerados por el funcionario competente " (Nº 9) y " a plantear, en forma respetuosa y conveniente, sugerencias y quejas sobre las actuaciones de la Administración en que tenga interés o que le afecten " (Nº 10) se relacionan con el derecho de petición (artículo 19 Nº 14).

373

 A marzo de 2014 los TTA han conocido 9 reclamos por vulneración del art. 8º bis del Código Tributario, de los cuales 4 han sido fallados, 1 fue declarado inadmisible y 4 fueron desistidos.

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d) Legitimación activa

10. En relación a este punto también debemos distinguir si el reclamo se funda en lo dispuesto en el artículo 155 o en lo establecido en el artículo 8º bis. Conforme al artículo 155 del Código Tributario, el titular de la acción es " un particular" que considera " vulnerados sus derechos contemplados en los números 21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política" . El " particular" a que alude la norma, como dice el Diccionario en la acepción pertinente, es " dicho de una persona: En las comunidades y repúblicas, que no tiene título o empleo que la distinga de los demás " , es decir, se refiere a los gobernados, a las personas — naturales naturales o jurídicas —  sujetas  sujetas a las decisiones que adopten los órganos públicos. Ese particular, por lo tanto, puede ser un contribuyente o no, ya que el  precepto no alude a esa categoría especial de personas obligadas a cumplir con las leyes tributarias, aunque lo más probable es que sean éstas las más afectadas por los actos que  permiten interponer la acción que estudiamos. Mientras tanto, el reclamo fundado en la vulneración de alguno de los " derechos del contribuyente" enumerados en el artículo 8º bis sólo puede deducirse por quien posea tal categoría, porque sólo a los contribuyentes la ley les reconoce la calidad de titulares de esos derechos. El particular o el contribuyente debe recurrir por sí, no pudiendo hacerlo cualquiera a su nombre, como ocurre, por ejemplo, en relación a la interposición del recurso de protección. e) Sujeto pasivo

11. Quien vulnera los derechos a que se refieren los arts. 155 y 8º bis del Código Tributario es el Servicio de Impuestos Internos, organismo que actúa a través de sus Direcciones Regionales.374  No olvidemos que la Ley Nº 20.322, de Tribunales Tribun ales Tributarios y Aduaneros, Aduaner os, extendió ex tendió la acción consagrada en el artículo 155, en los mismos términos que en ella se contemplan, a los actos y omisiones provenientes del Servicio Nacional de Aduanas que vulneren los derechos constitucionales mencionados en dicho precepto, siempre que no se trate de materias cuyo conocimiento la ley someta a un procedimiento distinto ante estos mismos tribunales (artículo 129 K)375 . 374

 Así, en sentencia de 22 de marzo de 2013, el TTA del Maule sostuvo que el perjuicio alegado nacería de haber sido compelido el particular a pagar gratificaciones mediante un acto administrativo emanado de la Inspección del Trabajo de Talca, un organismo distinto al Servicio de Impuestos Internos, por lo que dicho acto no era impugnable ante el TTA (Rit VD-07-00046-2012, considerando 21º). Por su parte, el TTA del Biobío, en fallo de 28 de octubre de 2013 (Rit VD-10-00169-2013) declaró la inadmisibilidad de un reclamo dirigido en contra de un acto emitido por la Tesorería Regional de Concepción y no por el SII. 375  A marzo de 2014 los TTA han conocido de 21 reclamos interpuestos en contra del Servicio Nacional de Aduanas: uno, que fue fallado y se fundó en la vulneración del art. 19 Nº 21; dos (uno fallado y otro que se tuvo por no presentado), en la vulneración del art. 19 Nº 22, y 18 en la vulneración del art. 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, de los cuales 14 fueron sentenciados, 3 se declararon inadmisibles y 1 fue desistido.

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 f) Tribunal competente

12. Conforme al inciso 1º del artículo 155, el conocimiento y fallo de la acción corresponde cor responde al TTA en cuya jurisdicción se haya producido el acto u omisión respectivo por parte de la Dirección Regional sometida a su jurisdicción, pudiendo, por lo tanto, ser un tribunal distinto al del domicilio del afectado.376 g) Limitaciones a la interposición de la acción

13. El artículo 155 establece dos clases de limitaciones en relación a la interposición de la acción que comentamos: a) La primera se vincula a la índole de la materia sobre la que recae el acto u omisión emanado del SII: la referida disposición señala al respecto que la acción puede interponerse " siempre que no se trate de aquellas materias que deban ser conocidas en conformidad a alguno de los procedimientos establecidos en el Título II o en los Párrafos 1º y 3º de este  (artículo 155 inc. 1º).377 Título o en el Título IV, todos del Libro Tercero de este Código "  (artículo Esta limitación se explica porque la acción persigue cubrir actos u omisiones respecto de los cuales no puede reclamarse por vías ya contempladas en la ley y por ello, con anterioridad a la reforma, los afectados por tales medidas estaban obligados a interponer otras acciones  protectoras de derechos fundamentales, como el recurso de protección o de amparo económico. Así, por ejemplo, la nueva acción podría dirigirse en contra del bloqueo del timbraje de boletas o facturas, o en contra de la omisión consistente en la falta de  pronunciamiento por parte del SII a las solicitudes de devolución de impuestos378 , ya que respecto de esos casos no existe un procedimiento especial de reclamo para impugnar dichos actos.  b) La segunda se gunda limitación se contiene en el inciso final del artículo 155: "  Interpuesta  Interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos 376

 En fallo de 21 de agosto de 2013, el TTA de Valparaíso declaró inadmisible el reclamo por incompetencia del tribunal, ya que el acto impugnado fue emitido por fiscalización de la D.R. Metropolitana Santiago Sur, en circunstancias que debió conocer la acción el TTA en cuya jurisdicción se verificó el acto (Rit VD-1400170-2013). 377  La norma se refiere al a l procedimiento general de reclamaciones, al reclamo en c ontra de los avalúos de bienes raíces, de la determinación judicial del impuesto de timbres y estampillas y a los procedimientos general para la aplicación de sanciones y especiales para la aplicación de ciertas multas. Basados en esa causas se han declarado improcedentes los reclamos en los casos Rit VD-04-00005-2010 (TTA de Atacama, de 30 de diciembre de 2010); Rit VD-04-00005-2010 ( TTA Magallanes, de 25 de mayo de 2011); Rit VD -1000017-2012 (TTA de Biobío, de 10 de abril de 201 2); Rit VD-10-00038-2012 (TTA (T TA del Bíobío, de 18 de julio de 2012); Rit VD-01-00019-2012 (TTA de Arica y Parinacota, de 27 de julio de 2012); Rit VD-02-00004-2013 (TTA de Tarapacá, de 15 de mayo de 2013); Rit VD-18-00057-2013 (4º TTA de la R. Metropolitana, de 27 de marzo de 2013); Rit VD-10-00002-2014 (TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014); Rit VD-10-00010-2014 (TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014). 378  Los mencionados ejemplos aparecen en U GALDE , GARCÍA y UGARTE (2009), p. 270. Sin embargo, varios fallos recaídos en acciones fundadas en la falta de pronunciamiento de devoluciones de impuestos han sido rechazadas; así véase, por ejemplo, la recién citada sentencia del TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014, Rit VD-10-00002-2014.

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en que ella proceda, no se podrá recurrir de conformidad a las normas de este Párrafo, por los mismos hechos "  , "  ,  norma que tuvo su origen en una indicación presentada por la Presidenta Bachelet ante el Senado. Como consta del informe de su Comisión de Constitución, de 4 de julio de 2008, se " juzgó necesario y conveniente impedir el uso de ambas herramientas de protección, o sea, esta acción especial de amparo tributario y el recurso constitucional de protección de garantías, para evitar que sobre unos mismos hechos  puedan ventilarse procesos separados, que concluyan en sentencias contradictorias o incompatibles. Tuvo en cuenta, además, que la jurisprudencia invariable de las Cortes de Apelaciones no admite el recurso de protección si hay otras vías para atacar en sede  jurisdiccional el acto u omisión impugnados. Finalmente, estimó ella que el precepto en análisis no merece reparo de inconstitucionalidad, porque no niega al interesado el ejercicio del recurso de protección constitucional, sino que le da la posibilidad de optar entre aquel y la acción de protección tributaria" .

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en fallo rol 1243, de 30 de diciembre de 2008, al ejercer el control de constitucionalidad del proyecto, fijó el alcance del inciso final del artículo 156, expresando que por la palabra " interpuesta " : " entiende como declarada admisible la acción de protección presenta (sic) por parte de la Corte de Apelaciones respectiva, porque en caso contrario el o los afectados quedarían privados tanto de la acción de protección contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política como de aquellas que se consagran en los nuevos artículos 155 del Código Tributario y 129 K de la Ordenanza de Aduanas, lo que contravendría lo dispuesto en los artículos 19, Nº 3, y 76 de la Carta Fundamental, que consagran el derecho a la acción como forma de iniciar un proceso "379. De esta interpretación se puede concluir que, si el recurso de protección es declarado inadmisible, en principio el afectado podrá accionar ante los TTA. Esa hipótesis, no obstante, es muy improbable que se dé en el hecho porque, como veremos luego, el afectado tiene un  plazo muy breve para presentar la acción: sólo 15 días fatales desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, en circunstancias que el lapso para deducir el recurso de  protección es mayor: 30 días contados desde esas mismas circunstancias380, por lo cual  probablemente precluya su derecho para par a interponer la nueva acción. Parece razonable que el legislador quiera evitar que por vías paralelas se deduzcan acciones cautelares que buscan obtener resultados similares, porque pueden conducir a sentencias contradictorias. Si ese objetivo también lo persiguen normas que regulan diversas otras acciones protectoras de rango legal 381, cabe anotar que la regla introducida por la Ley  Nº 20.322 limita severamente la posibilidad que tiene el afectado para interponer la acción garantizada por ese cuerpo normativo en caso de que, a través de un recurso de protección, alegue que, por los mismos hechos, el acto arbitrario o ilegal emanado del SII viola otros derechos amparados por la garantía establecida en el artículo 20 de la Carta y que son 379

 Considerando Cuadragésimo Octavo.  Así lo dispone el auto acordado de la Corte Suprema, de 25 de mayo de 2007. 381  Así, por ejemplo, la Ley Nº 20.609 dispone que la acción de no discriminación arbitraria no se admitirá a tramitación si se ha recurrido de protección o de amparo, siempre que tales acciones hayan hay an sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido (art. 6º); tampoco, interpuesto un recurso de protección, puede el trabajador accionar por la tutela de sus derechos fundamentales (art. 485 del Código del Trabajo). 380

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diferentes a los que protegen las reglas pertinentes del Código Tributario. En tal situación, no habría identidad en el fundamento de la pretensión, porque ésta se basaría en un vicio distinto, por lo que no se ve razón alguna para imponer la restricción comentada. h) Plazo para deducir la acción

14. Para interponer la acción el inciso 2º del artículo 155 establece que el afectado tiene el "  plazo  plazo fatal de quince días hábiles contados desde la ejecución del d el acto o la ocurrencia de la omisión, o desde que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos " . " . El plazo busca dar seguridad jurídica y firmeza a los actos u omisiones del SII, porque transcurrido éste caduca el derecho del afectado. Aunque el plazo es de días hábiles y, por lo tanto, tiene una extensión mayor a que si fuera de días corridos, igualmente se trata de un plazo breve si se compara con los establecidos  para la interposición de otras acciones protectoras de derechos fundamentales como, por ejemplo, el de seis meses de la acción de amparo económico, o el de 90 días corridos de la acción de no discriminación arbitraria.

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IV. TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN a) Formalidades

15. De acuerdo al inciso 2º del artículo 155 la acción deberá presentarse "  por  por escrito escr ito "  , ,  pudiendo el solicitante comparecer " sin patrocinio de abogado "  (artículo  (artículo 157). La falta de dicho patrocinio, sin embargo, como ponen de relieve los profesores UGALDE, GARCÍA y UGARTE382 , limita el derecho a defensa jurídica del recurrente, sobre todo si se tiene presente que la ley obliga al SII a actuar representado por abogados. b) Admisibilidad de la acción

16. " Presentada " Presentada la acción el tribunal examinará s i ha sido interpuesta en tiempo y si tiene  fundamentos suficientes para acogerla a tramitación. Si su presentación ha sido extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento, la declarará inadmisible por resolución fundada " (inciso 1º del artículo 156). El Tribunal Tributario y Aduanero, por lo tanto, deberá constatar el cumplimiento de los siguientes requisitos de admisibilidad: a) Que la acción fue interpuesta dentro del plazo de los 15 días hábiles siguientes a la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o a que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos. Si el acto consta en una resolución, será fácil demostrar que se tuvo noticia cierta de esta desde que fuera debidamente notificada al afectado. Mientras tanto, no será sencillo comprobar cuándo fue el momento de la ejecución o del conocimiento cierto que se tenga de otra índole de actos y, con mayor razón, de una omisión383.  b) Que la acción cuenta con elementos de juicio suficientes para acogerla aco gerla a tramitación y no adolece, por lo tanto, de manifiesta falta de fundamento. Este requisito supone que el tribunal examine si se han cumplido los presupuestos de la acción establecidos en el art. 8º bis e inciso 1º del artículo 155, como son, por ejemplo, que  persiga la tutela de los derechos amparados por esos preceptos, que el tribunal sea competente, que se dirija contra el sujeto pasivo que señala la ley, que no contenga co ntenga peticiones contradictorias o sin sustento en las normas que fundamentan la acción, que impugne actos u omisiones reclamables mediante otros procedimientos establecidos en el Código Tributario, etc. 384

382

 Ob. cit., p. 269.  Se han declarado inadmisibles por extemporáneos e xtemporáneos los reclamos, por ejemplo, en fallos del TTA de Atacama, de 30 de diciembre de 2010, Rit VD-04-00005 -2010; TTA Tarapacá, de 16 de marzo de 2012, Rit VD-07-00002-2012; TTA de Tarapacá, de 15 de mayo de 2013, Rit VD-02-00004-2013; VD-02-00004 -2013; TTA de Valparaíso, de 20 de marzo de 2014, Rit VD-14-00028-2014. 384  Así, por ejemplo, el fallo del TTA de Magallanes, de 25 de mayo de 2011, declaró que no podía acogerse a tramitación la acción, entre otros argumentos, porque carecía de manifiesta falta de fundamento de sde que 383

207

A diferencia de lo que sucede respecto de las resoluciones recaídas sobre la admisibilidad de la acción de protección, la ley que examinamos no establece un recurso que permita alzarse en contra de éstas, aun cuando, en la práctica, los TTA han admitido la presentación de recursos de reposición385. c) Orden de no innovar

17. " El tribunal podrá decretar orden de no innovar, en cualquie r estado de la tramitación " , establece el inciso final del artículo 156. Tal orden busca que, admitida a tramitación, se paralice el curso de los hechos en contra de los cuales se ha deducido la acción porque existe temor de que, si no se detienen los efectos de las conductas impugnadas mientras se resuelve la acción, éstos puedan llegar a producir daños irreversibles en relación al ejercicio de los derechos amagados. Si bien el tribunal  puede decretar de oficio tal medida, corresponderá generalmente a quien considere vulnerado su derecho pedir que así lo ordene, para lo cual deberá convencerlo de la necesidad de disponerlo. d) Traslado al Servicio de Impuestos Internosy recepción de la causa a prueba

18. La acción reviste un carácter eminentemente contradictorio desde que el inciso 2º del artículo 156 dispone: " acogida a tramitación, se dará traslado al Servicio por diez días "  —   —  se entiende de días hábiles —  para  para que el Servicio formule sus descargos. Vencido tal lapso, con o sin respuesta del Servicio, "  y existiendo hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se abrirá un término probatorio de diez días en el cual las partes deberán rendir todas sus pruebas. El tribunal apreciará la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana crítica " . " . La rendición de prueba distingue esta acción de otras cautelares de derechos der echos fundamentales en las que no existe tal posibilidad, bastando en esos casos el informe y antecedentes que remita al tribunal el sujeto pasivo que ha causado el agravio386 con el objeto de privilegiar la rapidez y oportunidad de la tramitación para que prontamente se dejen de producir pr oducir los efectos dañosos. El legislador de la Ley Nº 20.322, por su parte, ha preferido establecer un período que  permita a ambas partes aportar las pruebas sobre los hechos que justifican su actuación. Ello  beneficia especialmente al contribuyente si s i se tiene presente que el SII es un organismo o rganismo que maneja una copiosa información y goza de múltiples herramientas para llegar a obtenerla, obt enerla, lo cual lo hace estar en una posición de ventaja frente al administrado. En todo caso se exige "el reclamante evacuó el traslado allanándose a la reposición respecto a la improcedencia de plantear el reclamo en conformidad a lo establecido en el artículo 155 del Código Tributario"(considerando 1º). 385  Así sucedió, por ejemplo, en el caso de la sentencia que citamos en la nota anterior y en el caso Rit VD10-00017-2012, en que el TTA del Biobío, al declarar inadmisible la acción por resolución de 10 de abril de 2012, acogió la reposición al constatar que la liquidación reprochada estaba privada de efectos jurídicos y el patrimonio del reclamante se encontraba debidamente reintegrado. 386  Así ocurre, por ejemplo, en relación a la tramitación de los recursos de protección y de amparo (arts. 20 y 21 de la Constitución y sus respectivos autos acordados).

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que existan " hechos sustanciales y pertinentes controvertidos" controver tidos" , lo que no ocurrirá si el asunto 387 discutido es una cuestión de mero derecho. Como la primera oración del artículo 157 dispone que: " En "  En lo no establecido por este Párrafo, y en cuanto la naturaleza de la tramitación lo permita, se aplicarán las demás normas contenidas en el Título II de este Libro "  , , respecto de la forma y plazo para rendir la  prueba testimonial y sus limitaciones se aplican las normas pertinentes del procedimiento general de reclamaciones contenidas en el artículo 132 del Código Tributario388 . e) Apreciación de la prueba

19. La oración final del inciso 2º del artículo 156 expresa que el " Tribunal apreciará la  prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana crítica " . " . La sana crítica es un sistema de valorización de la prueba diverso al de la prueba legal o tasada  — que que obliga al juez a ceñirse estrictamente a las pautas que le entrega el legislador  para determinar la verdad de los hechos —    y también diferente al de la libre convicción del  —  y  juez, en el que éste tiene absoluta libertad para apreciarla. La sana crítica se encuentra en una  posición intermedia ya que, si bien el juez es libre para par a valorar la prueba, debe d ebe fundamentar sus conclusiones explicando razonadamente cuáles son los motivos que le llevan a asignar determinado valor o a desestimar una prueba389, explicando las razones jurídicas o simplemente lógicas que lo llevan a sus conclusiones, empleando para ello los conocimientos científicos y técnicos y las máximas de la experiencia. Por lo demás, la sana crítica es el sistema general adoptado por las modificaciones que introdujera la Ley Nº 20.322 a los procedimientos de reclamo a que se refiere el Código Tributario (inciso 14 del artículo 132 del Código Tributario). De este modo el legislador confió en el criterio del juez para la ponderación razonada de los medios de prueba, teniendo presente que, en materia tributaria, como ya dijimos, las  partes se encuentran en una u na postura desigual, por cuanto el contribuyente no siempre cuenta con todos los elementos de juicio que le sirvan para par a defender sus intereses y se enfrenta enf renta a una administración que cada vez posee más mecanismos para acceder a información relevante.

387

 En fallo de 26 de diciembre de 2013, el 2º TTA de la R. Metropolitana, Rit VD-16-00158-2013 consideró que no había hechos controvertidos y, para resolver, sólo tomó en cuenta los antecedentes de la causa (considerando 5º y 6º). 388  Véase UGALDE, GARCÍA y UGARTE (2009), p. 272 389  COUTURE, Eduardo (Estudios ( Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, Tomo I) citado por UGALDE , GARCÍA y UGARTE (2009), p. 134, sostiene en relación a la sana crítica que el legislador le dice al  juez: "Tú fallas con arreglo a principios principios lógicos y de experiencia, experiencia, ordenados de acuerdo con las reglas reglas que hoy se admiten para juzgar las cosas; es decir, de acuerdo con los principios admitidos por la lógica y de acuerdo con las máximas de experiencia que nos da la observación diaria de la vida".

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e) Sentencia

20. Conforme a la primera oración del inciso 3º del artículo 156: " Vencido "  Vencido el término  probatorio, el Juez Tributario y Aduanero dictará sentencia s entencia en un plazo de diez días " . " . Como toda sentencia, la que recaiga sobre la acción que analizamos deberá ceñirse a las formalidades que señala el Código de Procedimiento Civil (artículo 170)  — o sea, deberá contar con una parte expositiva, una considerativa cons iderativa y otra resolutiva — , pudiendo condenar en costas al recurrente o al recurrido recur rido si fue totalmente vencido (artículos 138 a 147 del CPC).390 El precepto que comentamos pone de relieve el carácter cautelar de la acción impetrada,  por cuanto, de acuerdo a la segunda oración del inc. 3º del artículo 155, de acogerse la acción, el fallo " contendrá todas las providencias que el tribunal juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del solicitante "  , es decir, deberá ordenar que el Servicio de Impuestos Internos adopte medidas para que cese la vulneración de derechos denunciada y se dé seguridad al afectado de que puede seguir ejerciendo su derecho tal como lo estaba haciendo antes de la comisión del acto o de la omisión recurridos. Así, por ejemplo, si el acto u omisión condujo a la supresión del derecho, deberá restituirlo en su ejercicio; si la conducta tachada produjo una perturbación en el ejercicio del derecho, habrá de remover los obstáculos que impiden su ejercicio libre, etc . Por otra parte, las providencias que buscan dar protección al afectado no impiden que luego éste pueda hacer valer otros derechos ante la autoridad o los tribunales correspondientes (última parte del inciso 3º del artículo 156). Es decir, quien haya obtenido un fallo favorable  podrá, por ejemplo, perseguir pers eguir la indemnización de los perjuicios causados, caus ados, o presentar pres entar una un a acción penal o de carácter disciplinario para perseguir la responsabilidad de determinado funcionario del SII.391

390

 Esa condena se produjo en contra del reclamante, por ejemplo, en el fallo de 28 de mayo de 2013 del TTA de Los Lagos (caso Navimag), que rechazó la acción por considerar que un oficio de respuesta a una consulta del contribuyente no tenía la potencia necesaria para infringir las normas constitucionales consideradas infringidas, pues el contribuyente estaba en condiciones de poder ejercer tales derechos del mismo modo que habría podido hacerlo antes de que existiera el oficio ordinario impugnado; por otra parte, la ya citada sentencia del TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013, al acoger el reclamo condenó en costas al SII; el 1º TTA de la R. Metropolitana, si bien tuvo presente que el SII se allanó totalmente a las peticiones de la reclamante al reconocer que había cometido un error involuntario al momento de ingresar el trámite de inicio de actividades en el sistema computacional, al acoger el reclamo lo condenó en costas porque su actuación previa hizo gastar tiempo y recursos a la reclamante que podría haber evitado (fallo de 31 de enero de 2014, Rit VD-16-001 58-2013, considerandos 4º y 6º). 391  El fallo de 18 de noviembre de 2013 del TTA del Biobío ordenó al SII eliminar anotaciones que afectaban a la reclamante y proceder al timbraje de las la s boletas objetadas dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia (Rit VD-10-00155-2013) y el del mismo TTA, de 24 de diciembre de 2013, (Rit VD-10-00160-2013 ) resolvió que "con el objeto de reestablecer el imperio del d erecho se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº 7757 de fecha 23 de agosto de 2013, emitida por el Servicio de Impuestos Internos, ordenándose el alzamiento de las exclusiones que pesan sobre la contribuyente para la celebración del convenio de pago".

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g) Recurso en contra de la sentencia

21. El inciso 4º del artículo 156 del Código Tributario expresa: " Contra la sentencia sólo  procederá el recurso de apelación, en el plazo de quince días. El recurso será conocido en cuenta y en forma preferente por la Corte de Apelaciones, a menos que cualquiera de las  partes, dentro del plazo de cinco días contado con tado desde el ingreso de los autos en la secretaría de la Corte de Apelaciones, solicite alegatos " . " .  Nuevamente nos encontramos frente un plazo fatal e improrrogable. La apelación la conoce en forma preferente la Corte de Apelaciones respectiva, la cual conoce en cuenta o previo alegato si alguna de las partes lo pide. Como puede observarse, si la parte no cuenta con el patrocinio de un abogado no solamente so lamente se encontrará en una situación de desmedro frente al SII, sino además estará impedida de defenderse ante la Corte, porque en esta solo están habilitados para alegar los abogados.

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V. JURISPRUDENCIA 22. Por último conviene que demos una mirada general a la jurisprudencia que hasta ahora ha recaído en la acción de vulneración de derechos fundamentales que consagra el Código Tributario. Para tal efecto anotemos, en primer lugar, que, desde que entraran en vigencia las disposiciones de las Leyes Nºs. 20.322 y 20.420 y comenzaran a funcionar en forma gradual los TTA en las distintas regiones del país, o sea, desde el 1º de febrero de 2010 y hasta marzo de 2014392  , dichos tribunales han resuelto cuarenta y dos acciones por vulneración de derechos.393 De tales acciones algunas no fueron admitidas a tramitación por falta de fundamento; fundamen to; otras rechazadas porque no correspondía que los actos denunciados denu nciados fueran reclamados por esa vía, sino por otros procedimientos idóneos, porque la actuación del SII no resultaba arbitraria o ilegal  — encontrando encontrando su razón y fundamento en la ley —  o   o porque, teniendo el reclamo una naturaleza cautelar, no podía acogerse si, a la fecha de su interposición, la acción del SII ya se había ejecutado; en otras se acogieron desistimientos de la acción como consecuencia de haber dejado de sufrir el afectado la vulneración de sus derechos debido a producirse una actuación reparatoria por parte del SII; y, en fin, tres acciones fueron acogidas, condenando en costas al SII. 23. En cuanto a los derechos vulnerados por el acto u omisión del SII que fundamentan las acciones ya sentenciadas, debe distinguirse entre: a) aquellas que reclaman la vulneración de los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 y b) las que se fundan en el atropello a alguno de los derechos del contribuyente contemplados en el artículo 8º bis del Código Tributario: a) Infracciones a los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución:

 En relación al artículo 19 Nº 21, se resolvió, por ejemplo, que, como no se acreditó que  —  En

el timbraje del 50% de la documentación contable del requirente impidiera el normal desenvolvimiento de las actividades económicas del recurrente, no hubo vulneración a dicho

392

 Artículo 1º transitorio de la Ley Nº 20.322.  Según su ubicación geográfica, los resoluciones que pusieron término a los reclamos, ya sea mediante fallo, declaración de inadmisibilidad o aceptación de desistimiento, se dictaron por los TTA de Arica y Parinacota de 18 de abril y 24 de julio de 2012 y de 3 de mayo de 2013; de Tarapacá, de 25 2 5 de octubre de 2011, de 16 de marzo de 2012 y de 15 de mayo de 2013; de Antofagasta, de 10 de enero de 2012; de Atacama, de 9 de septiembre de 2010; de Valparaíso, de 8 y 21 de agosto y 6 de septiembre de 2013, y de 20 y 28 de marzo de 2014; del 1º TTA de la Región Metropolitana, de 22 de julio (tres casos: Inmobiliaria Bureo, Forestal O'Higgins y Forestal Bureo) y 2 de agosto de 2013 y de 31 de enero de 2014; del 2º de la Región Metropolitana, de 30 de octubre y 26 de diciembre de 2013; del 4º TTA de la R. Metropolitana, de 27 de marzo de 2013; del Maule, de 16 de marzo de 2012 y de 22 de marzo de 2013; del Biobío, de 10 de abril, 9 y 18 de julio de 2012, de 2 de agosto, 2 de septiembre, 28 de octubre, 18 de noviembre y 24 de diciembre de 2013, y de 11 de febrero de 2014 (Rit VD-10-00002-2014 y Rit VD-10-00010-2014); de la Araucanía, de 21 de agosto, 25 de septiembre y 29 de noviembre de 2012, de 30 de mayo de 2013 y de 13 de enero de 2014; de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013; y, en f in, de Magallanes, de 25 de mayo y de 30 de junio de 2011

393

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 precepto394 ; que la prohibición de emitir boletas electrónicas por tener situaciones situa ciones pendientes con el SII, no ha impedido al recurrente la emisión manual de boletas físicas para el normal desarrollo de su actividad395 ; que la negativa del SII de timbrar boletas de honorarios a una  persona natural por ser representante de una persona jurídica jurídica que mantenía deudas tributarias constituyó un acto ilegal y arbitrario que infringió su derecho a desarrollar actividades económicas, por lo que el TTA acoge el reclamo396 ; que el órgano fiscalizador, al imponer multa y clausura de un local por infracción a la ley tributaria, actuó en virtud de un  procedimiento legalmente establecido y apegándose a los márgenes sancionatorios señalados  por la norma, por lo que el acto no se puede considerar como atentatorio de la garantía constitucional contenida en el numeral 21 del artículo 19 de la Carta397  ; que el SII ha intentado obligar a un contribuyente a efectuar término de giro, supeditando dicho cumplimiento a la posibilidad de optar a condonaciones de intereses, vulnerando con ello el derecho a desarrollar libremente su actividad económica.398  En cuanto al artículo 19 Nº 22, se acogió un reclamo por la discriminación producida a  —  En

una contribuyente que cumplía con los requisitos para acceder acced er a un beneficio tributario y que, 399  por inadvertencia, no fue registrada por po r el SII.   Referente al artículo 19 Nº 24, se ha sostenido que el acto administrativo que rechaza  —  Referente

una solicitud de anulación de una liquidación y giro de impuestos no alteró la situación  patrimonial de la recurrente, sino que ello pudo producirse por la dictación dictación de otros actos que  pueden objetarse a través del procedimiento general de reclamaciones400 ; que el recurrente no acreditó que el informe del SII, al denegar la solicitud de suscribir un convenio de pago motivado en su inconcurrencia al servicio, vulnerara el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución401 ; que la retención por el SII de los dineros cuya devolución se solicita en virtud de una declaración de la renta constituye una mera expectativa y no un derecho indubitado, por lo que no viola el artículo 19 Nº 24402 ; que la emisión de giros respecto de liquidaciones reclamadas con antelación, si bien pudo constituir una eventual vulneración al derecho de propiedad, dicha infracción no llegó a producirse prod ucirse porque el SII los anuló de oficio 403 al percatarse que habían sido reclamados  . Llama la atención en este ámbito de infracciones, específicamente en relación a la violación al derecho a no ser discriminado arbitrariamente por el Estado en materia económica (artículo 19 Nº 22), la sentencia del Tribunal Tributario de la Araucanía, de 25 de septiembre de 2012, que rechazó una acción que denunció que el SII no había habilitado la facturación electrónica

394

 TTA de Arica y Parinacota, de 3 de mayo de 2013, Rit VD-01-00004-2013 (considerando 20º).  TTA de Valparaíso, de 28 de marzo de 2014, Rit VD -14-00250-2013. 396  TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00 155-2013. 397  TTA de Antofagasta, de 10 de enero de 2012, Rit VD-03-000 18-2011 (considerando 17º). 398  TTA del Biobío, de 24 de diciembre de 2013, Rit VD-10-00160-2013. 399  1º TTA de la R. Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013. 400  TTA del Maule, de 16 de marzo de 2012, Rit VD-07-00002-2012 (considerando 18º). 401  TTA de la Araucanía, de 30 de mayo de 2013, caso Mencarini Neumann (considerando 14º). 402  1º TTA de la R. Metropolitana, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-15-00077-2013. 403  2º TTA de la R. Metropolitana, de 30 de octubre de 2013, Rit VD -16-00157-2013 (considerandos 11º a 15º). Ver en similar sentido fallo de 8 de agosto de 2013, del TTA de Valparaíso, Rit VD -14-00171-2013. 395

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ni el timbraje de un número reducido de facturas del contribuyente, argumentando su considerando 10º lo siguiente: Que (...) cabe señalar que el control del timbraje de facturas que se genera a partir de la observación causal 52, aparece como una medida racional y adecua da que adopta el ente  fiscalizador respecto de contribuyentes que no han cumplido en forma oportuna con sus obligaciones tributarias, tal como ocurre en el caso del reclamante. En tal sentido, como el sistema informático del Servicio no posee la funcionalidad de r egular la emisión de facturas electrónicas, se impide la emisión de estos documentos, pero se autoriza el timbraje de  facturas, debiendo el contribuyente con tribuyente solicitar la autorización respectiva al Departamento de Plataforma de Atención y Asistencia del ente fiscalizador. Ahora bien, considerando que el recurrente, según se constata del certificado de deuda fiscal que se agrega a fojas 37 del expediente, adeudaba al Fisco de Chile, al 14 de agosto del año en curso, la suma de $ 24.160.289, producto del incumplimiento de su obligación de declaración y pago de impuestos conforme lo establece el artículo 64 del D.L. Nº 825 sobre Impuesto a las Ventas  y Servicios, las medidas de control adoptadas en el presente caso por el Servicio de  Impuestos Internos se consideran proporcionadas a los incumplimientos tributarios detectados al recurrente ".404 "

Como puede observarse, por el hecho de que el contribuyente mantiene deudas con el Fisco, el fallo justifica y considera como racional y adecuada la medida adoptada por el SII de impedir que emita facturas electrónicas, en circunstancias que para obtener el pago de la deuda existe un procedimiento ejecutivo de cobro de obligaciones tributarias de dinero a cargo del Servicio de Tesorerías (artículos 167 a 199 del Código Tributario). Recordemos al efecto que la justificación de las actuaciones ilegales o arbitrarias del Servicio en la supuesta falta de cumplimiento de los contribuyentes de las leyes tributarias había llevado a las cortes de apelaciones a rechazar diversos recursos de protección, constituyendo esa razón uno de los motivos que tuvo en cuenta el legislador de la Ley Nº 20.322 para buscar un mecanismo más eficaz para la tutela de los derechos del contribuyente405 . Nos parece entonces que, en la resolución de las acciones sometidas a su conocimiento, los nuevos tribunales deberían abandonar consideraciones como la que transcribimos, no sólo porque no se sustentan en argumentos jurídicos, sino porque aluden al discutible concepto de la denominada " justicia material" , dejando a los particulares en una situación de indefensión frente a la administración. b) En orden a la vulneración de los derechos del contribuyente asegurados en el artículo 8º  bis del Código Tributario, se acogió en forma parcial una acción debido a que el SII no devolvió los impuestos retenidos al contribuyente por un agente a consecuencia de los pagos 404

 Fallo en el caso Rit VD-08-00059-2012. Otra sentencia posterior del mismo tribunal, tribunal, de 30 de mayo de 2013, luego de considerar que la actuación del SII se ajustó a la ley, también puso de relieve que el contribuyente se encontraba en mora de sus impuestos sosteniendo que "mal puede pretender amparo constitucional si se encuentra en clara situación de incumplimiento de sus obligaciones tributarias"(considerando 14º). 405  Eduardo ÁLAMOS VERA recuerda al respecto que "no pocas veces los funcionarios actúan convencidos de estar ante conductas dolosas o mal intencionadas, lo que intensifica el celo de protección de los intereses fiscales que es la condición necesaria que muchas veces los hace incurrir en actos arbitrarios, o abiertamente ilegales (...)" p. 7.

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de boletas de honorarios, debido a que éste no habría declarado y pagado dicha retención, con lo cual vulneró real y efectivamente el Nº 8 del artículo 8º bis del Código Tributario406 ya que le " endosó" al reclamante arbitrar las medidas necesarias para que un agente retenedor cumpliera con sus obligaciones tributarias, pese a que el SII cuenta con una gran cantidad de atribuciones legales destinadas a verificar su cumplimiento, sin que en el caso hiciera uso de ellas407 ; se rechazó otra acción deducida por atropello a los Nºs. 2, 5 y 8 del artículo 8º bis ya que a la fecha del fallo los procedimientos impugnados habían sido resueltos y porque no se acredita la vulneración si el ente fiscalizador actúa en uso de sus facultades legales408; se desestimó una acción fundada en la violación del derecho contenido en el Nº 1 del artículo 8º bis 409 porque no se probó que el contribuyente no hubiera recibido un trato cortés por parte del SII, no estando obligado dicho organismo a brindar asistencia a los contribuyentes a fin de que estos cumplan con sus obligaciones laborales y, específicamente, a acreditar ante la Inspección del Trabajo la improcedencia de pagar gratificaciones, pues la obligación de asistencia del Servicio sólo se refiere al ámbito tributario.410. 24. Del somero examen de las sentencias que han recaído sobre la acción que estudiamos y, aunque aún no pueden extractarse demasiadas conclusiones, se puede constatar que: a) Tal vez por causa de los diferentes procedimientos que contempla la legislación tributaria y de lo complejo que resulta a veces para su intérprete subsumir los hechos en las normas legales que corresponda, queda en evidencia que algunos contribuyentes deducen la acción que analizamos en relación a asuntos que deberían conocerse por otras vías que la legislación contempla.  b) El contenido con tenido de los fallos da cuenta que los jueces tributarios, tributarios , en general, realizan un un análisis profundo del caso cuando valorizan y ponderan la prueba. Hasta ahora la experiencia de los TTA en esta materia pone de relieve los beneficios de que exista tanto un período  probatorio en el procedimiento que analizamos, como un sistema de ponderación de la prueba fundado en la sana crítica, porque ello se ajusta en buena forma a la índole compleja de los asuntos sobre los que recae la acción que comentamos. c) Un gran número de acciones ha terminado con resoluciones que han acogido desistimientos411, producidos muchas veces como consecuencia de que el SII, luego de 406

 El Nº 8 del art. 8º bis asegura el " Derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepción de todos los antecedentes solicitados". 407  TTA de Tarapacá, de 25 de octubre de 2011, Rit VD-02-00051-2011. Dicha sentencia fue posteriormente revocada por la Corte de Apelaciones de Iquique, con fecha 24 de enero de 2012, debido a que, al analizar los antecedentes del caso, concluyó que el reclamo era extemporáneo debido a que el contribu yente conocía con antelación los hechos que le afectaban. 408  TTA de la Araucanía, de 7 de diciembre de 2012, Rit VD-08-00075-2012. 409  La mencionada disposición asegura al contribuyente el "Derecho a ser atendido cortésmente, con el debido respeto y consideración; a ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones". 410  TTA del Maule, de 22 de marzo de 2013, Rit VD-07-00046-2012 (considerando 23º). 411  Resoluciones del TTA de Arica, de 18 de abril de 2012 (Rit VD-01-0001 3-2012); TTA de Valparaíso, de 21 de agosto de 2013 (Rit VD-14-00170-2013); 1 º TTA de la R. Metropolitana: tres fallos de 22 de julio de 2013

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conocer del reclamo, subsanó las irregularidades que llevaron a su interposición, o de que el TTA constató que, en el tiempo transcurrido entre la interposición de la acción y la dictación de la sentencia, el SII adoptó alguna medida en favor del reclamante. Esos desistimientos dan cuenta de que la nueva acción está cumpliendo con su objetivo de resolver los problemas  producidos por actuaciones ilegales ilegales o arbitrarias de la administración tributaria, desde que ha  permitido que ésta se sienta forzada a adoptar medidas para cesar con aquellas situaciones de vulneración de derechos que afectaban al recurrente. d) Sin perjuicio de lo recién afirmado, y quizás con el ánimo de actuar prudentemente para par a no alejarse drásticamente de la posición que habían adoptado últimamente las Cortes de Apelaciones al conocer de los recursos de protección interpuestos por contribuyentes y de la que dimos cuenta, los nuevos Tribunales Tributarios a veces no han demostrado una actitud decidida de proteger los derechos de los afectados por las conductas provenientes del SII. Existe así un cierto resabio de antiguas prácticas, como quedó de manifiesto, por ejemplo, en el fallo del Tribunal Tributario de la Araucanía, de 25 de septiembre de 2012, que ya comentamos. e) Hasta marzo de 2014 tres fallos habían acogido las acciones impetradas por contribuyentes por vulneración de derechos constitucionales del recurrente por parte del SII412, lo que llevó a condenar en costas a dicho organismo y, en dos casos, a ordenar la adopción de una serie de medidas reparatorias en favor del afectado af ectado413 , todo lo cual da cuenta de que el mecanismo tutelar que la ley estableció en favor de las personas está resultando útil y eficaz.

(Rit VD-15-00069-2013, VD-15-00068-2013 y VD-15-00070-2013); TTA de Magallanes, de 30 de junio de 2011 (Rit VD-09-00002-2011); TTA del Biobío, de 2 de agosto de 2013 (Rit VD-10-00116-2013), de 2 de septiembre de 2013 (Rit VD-10-00127-2013). 412  Sentencias del TTA del Biobío de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 y de 24 de diciembre de 2013, RIT VD-10-00160-2013, ambos por vulneración del art. 19 Nº 21; sentencia del 1º TTA de la R. Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013, por vulneración del art. 19 Nº 22 de la Constitución. 413  Sentencias del Primer TTA de la R. Metropolitana, de 31 de enero de 2014, y del TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013 recién citados.

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VI. COMENTARIO FINAL 25. La reforma de la Ley Nº 20.322, que creó los Tribunales Tributarios y Aduaneros como órganos especializados y autónomos y, por lo tanto, imparciales e independientes de la Administración tributaria, al confiarles el conocimiento de la acción por vulneración de derechos que hemos analizado, permite a los afectados por las actuaciones del SII contar con un nuevo mecanismo para la defensa de sus derechos fundamentales que vino a desplazar al recurso de protección, herramienta tutelar que no resultó ser suficientemente eficiente. Tal acción, junto a varias otras de rango constitucional o legal que, asimismo revisten carácter de protectoras de derechos fundamentales, se enmarca dentro del concepto de una Constitución garantizada, viviente, que posee fuerza directamente vinculante. Frente a una administración tributaria que requiere allegar cada vez más recursos al Estado  para satisfacer las necesidades colectivas  —  para lo cual ha ido adquiriendo nuevas atribuciones y poseyendo poderosas y eficientes herramientas para alcanzar su objetivo — , resulta necesario que los particulares afectados por actuaciones arbitrarias ar bitrarias o ilegales suyas se sientan confiados en que, al recurrir en defensa de sus derechos fundamentales ante los nuevos Tribunales Tributarios, estos tendrán una postura decidida en búsqueda de la justicia y el restablecimiento del Derecho. Tanto la regulación como el procedimiento aplicable a la nueva acción parecen apropiados  para satisfacer las expectativas que tuvo presente el legislador al consagrarla, por lo que dependerá de la actuación de los nuevos Tribunales Tributarios darle vida real a la normativa  jurídica pertinente. En esa tarea no pueden olvidar la desigual postura en que se encuentran los contribuyentes frente a la autoridad tributaria, para lo cual — sin sin obviar el legítimo interés fiscal que ella persigue — , habrán de velar por proteger efectivamente los derechos fundamentales asegurados en favor de las personas y que se encuentran amparados por la nueva garantía que analizamos en este trabajo.

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BIBLIOGRAFÍA  Doctrina

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 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

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TTA de La Araucanía, de 25 de septiembre de 2012, Rit VD-08-00059-2012. TTA de La Araucanía, de 29 de noviembre de 2012, Rit VD-08-00073-2012. TTA de La Arauca nía, de 7 de diciembre de 2012, Rit VD-08-00075-2012. 4º TTA de la Región Metropolitana, de 27 de marzo de 2013, Rit VD-18-00057-2013. TTA del Maule, de 22 de marzo de 2013, Rit VD-07-00046-2012. TTA de Arica y Parinacota, de 3 de mayo de 2013, Rit VD-01-00004-2013. TTA de Tarapacá, de 15 de mayo de 2013, Rit VD-02-00004-2013. TTA de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013, caso Navimag. TTA de La Araucanía, de 30 de mayo de 2013, caso Mencarini Neumann. 1º TTA de la Región Metropolitana, de 22 de julio de 2013, Rit VD-15-00069-2013. 1º TTA de la Región Metropolitana, de 22 de julio de 2013, Rit VD-15-00068-2013. 1º TTA de la Región Metropolitana, de 22 de julio de 2013, Rit VD-15-00070-2013. 1º TTA de la Región Metropolitana, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-15-00077-2013. TTA del Biobío, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-10-00116-2013. TTA de Valparaíso, de 8 de agosto de 2013, Rit VD-14-00171-2013. TTA de Valparaíso, de 21 de agosto de 2013, Rit VD-14-00170-2013. TTA del Biobío, de 2 de septiembre de 2013, Rit VD-10-00127-2013. TTA de Valparaíso, de 6 de septiembre de 2013, Rit VD-14-00190-2013. TTA del Biobío, de 28 de octubre de 2013, Rit VD-10-00169-2013. 2º TTA de la Región Metropolitana, de 30 de octubre de 2013, Rit VD-16-00157-2013. TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 TTA del Biobío, de 24 de diciembre de 2013, Rit VD-10-00160-2013. 2º TTA de la Región Metropolitana, de 26 de diciembre de 2013, Rit VD-16-00158-2013.

220

TTA de La Araucanía, de 13 de enero de 2014, Rit VD-08-00074-2013. 1º TTA de la Región Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013. TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014, Rit VD-10-00002-2014. TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014, Rit VD-10-00010-2014. TTA de Valparaíso, de 20 de marzo de 2014, Rit VD-14-00028-2014. TTA de Valparaíso, de 28 de marzo de 2014, Rit VD-14-00250-2013.

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LA ACCIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA CECILIA R OSALES OSALES R IGOL IGOL414 Profesora Derecho Constitucional

Pontificia Universidad Católica de Chile

R ESUMEN ESUMEN: La acción antidiscriminación establecida por la Ley Nº 20.609 constituye un  proceso especial con características distintas al Recurso de Protección. Si bien comparten una misma finalidad tutelar del derecho a la no discriminación arbitraria, la acción tiene rasgos y principios que se apartan de las exigencias del derecho comparado antidiscriminatorio y de los principios procesales de una jurisdicción cautelar o de urgencia. Se concluye que dicha acción se configura como un proceso de lato conocimiento; ello explicaría, en parte, la escasa jurisprudencia existente.

414

 Abogado y Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesora de Derecho Constitucional y Secretaria Académica Programa Magíster en Derecho LLM de esa misma Universidad.

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I. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA ACCIÓN La acción de no discriminación arbitraria fue establecida por la Ley Nº 20.609 (  Diario Oficial de 24 de julio de 2012), que fija medidas contra la discriminación. A más de un año de su vigencia sólo se ha dictado un fallo en la causa Rol Nº 17314-12, del Tercer Juzgado Civil de Santiago, de fecha 5 de diciembre de 2012, con lo cual pareciera que su efectividad no ha estado a la altura de las expectativas que se cifraron con el establecimiento de esta acción especial. En efecto, hasta la fecha del presente trabajo los tribunales tramitan no más de veinte causas  por la ley antidiscriminación y son varias las organizaciones no gubernamentales que reconocen que la ley tiene un carácter simbólico importante pero adolece de debilidades.415 La ley demoró poco más de siete años en ser aprobada. Este largo proceso de discusión es una clara muestra de las dificultades que existieron para lograr un acuerdo en torno a su contenido normativo. El Mensaje mediante el cual se inició la tramitación legislativa definió cuatro contenidos fundamentales: En primer lugar, establecer el deber del Estado de elaborar políticas antidiscriminación; en segundo lugar, entregar un concepto de discriminación arbitraria; en tercer lugar, consagrar una acción para reclamar por las discriminaciones arbitrarias, asegurando la materialización del derecho a la no discriminación; y en cuarto lugar, aprobar una reforma al Código Penal a fin de introducir una circunstancia agravante de la responsabilidad penal fundada en la motivación de discriminación.416 En lo que al objeto de este trabajo se refiere, la discusión parlamentaria nos permitirá conocer en buena medida la naturaleza y características de esta acción para p ara así poder evaluar, desde una perspectiva procesal constitucional, si constituye un mecanismo idóneo para  proteger un derecho fundamental como el de la no discriminación arbitraria.

415

  Véase artículo diario  La Tercera al 27 enwww.latercera.com/noticia/nacional/2013/03/680-515924 enwww.latercera.com/noticia/nacional/2013/03/680-515924..

de

marzo

de

2013

En este se informa que al año de la muerte de Daniel Zamudio, los tribunales mantenían 11 causas por la Ley Antidiscriminación. Si bien este trabajo fue presentado en el mes de agosto de 2013, con posterioridad y durante la preparación del texto definitivo para su  publicación, pudimos revisar las estadísticas del poder judicial, disponibles en su página web entre enero y diciembre de 2013, registrándose 31 causas ingresadas a nivel nacional. Sin embargo, dicha cifra no está completa, debido a que hay tribunales que no arrojaron datos disponibles. Véase Mensaje del Presidente Presidente Ricardo Lagos Nº 315-352, de 14 de marzo de 2005. Historia de la Ley Nº 20.609, páginas 5 a 14 en: en:http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1042092 http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1042092..

416

223

Cabe señalar que el debate se centró, primeramente, en la cuestión de decidir acerca de la real necesidad de contar con una acción especial, toda vez que el ordenamiento constitucional  previene una acción amplia de protección en su artículo 20, la que es procedente para situaciones vulneradoras del principio de d e igualdad reconocido en el numeral 2 del d el artículo 19 de la Carta Fundamental. Quienes impulsaron el proyecto sostuvieron una crítica evaluación del Recurso de Protección, siendo este el fundamento principal para afirmar la necesidad e importancia de consagrar un mecanismo procesal idóneo y especial que permita repudiar toda conducta contraria a la No discriminación. A juicio de este sector, los estudios referenciados permitían concluir que la acción consagrada en la Constitución no habría sido eficiente para la  protección de este derecho. La falta de acuerdo en esta materia, como se podrá advertir a continuación, quedó reflejada en la historia de su establecimiento. Partió en el Mensaje como una acción especial, pero similar al recurso de protección, deducible ante la Corte de Apelaciones y caracterizada por los principios de informalidad y oficialidad y de procedimiento sumarísimo; luego fue eliminada por la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, en el primer trámite constitucional, teniendo presente el informe de la Corte Suprema cuya opinión fue en el sentido que no apreciaba la necesidad de establecer un nuevo Recurso417  ; restituido en el segundo informe de la Comisión mencionada pasará al Senado, en segundo trámite constitucional; en esta etapa la acción transitará desde una identificación completa con el recurso de protección, hasta h asta constituir una acción especial y con características muy distintas. Ocurrido el cambio de gobierno el año 2010 y después de cuatro años de tramitación, el Senado decidió destrabar el proyecto conformando un grupo de trabajo que pudiera proponer un texto que diera solución a los  puntos en desacuerdo. Sobre la base de sus proposiciones, se decidirá por una acción especial, invocando las siguientes razones: 1º la ineficacia mostrada por el Recurso de Protección, conclusión a la que se llegó con la evidencia entregada por varios estudios que sostienen que mayoritariamente ha sido funcional al derecho de propiedad p ropiedad418 ; 2º la falta de idoneidad de la Protección para imponer sanciones; y 3º los problemas jurídicos que pudiera entrañar una extensión legal de la regulación constitucional del recurso de protección, sin una reforma constitucional.

417

 Véase texto aprobado en el Primer Informe de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara. Historia de la ley, pp. 67 a 71. 418  Ver Historia de la ley. Se cita el trabajo del profesor Juan Enrique V ARGAS sobre la acción de privados y las agencias públicas (1998) entre 1990 y 1995. Dicho e studio señala que, de un total de 3.300 fallos recaídos en Recurso de Protección, el 65% se fundan en la vulneración del derecho de propiedad. Se cita otro estudio de la Universidad Diego Portales (1999) encargado por el Sernam, en el que se informa que sólo un 1,2% de los recursos deducidos corresponden a situaciones de discriminación.

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La tramitación legislativa finalizó en comisión mixta en tercer trámite constitucional, pero, en lo que se refiere a la acción antidiscriminación, no se alteró en lo fundamental lo aprobado  por el Senado en segundo trámite419. La Ley Nº 20.609 define la discriminación arbitraria en su artículo 2º, cuyo texto dice: " Para "  Para los efectos de esta ley se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejer cicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la  filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.  Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso,  para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas cond uctas contrarias a las leyes o al orden  público. Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante  fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren  justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial es pecial los referidos en los números 4º, 6º, 11º, 12º, 15º, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Polít ica de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima ".

Asimismo, el artículo 2º estableció la acción de no discriminación arbitraria, en cuyo texto se lee: "  Los directamente afectados por una acción u omisión que importe discriminación arbitraria podrán interponer la acción de no discriminación arbitraria, a su elección, ante el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del responsable de dicha acción u omisión ".

419

 Oficio de Cámara Revisora (Senado) a Cámara de Origen (C. de Diputados), de 8 de noviembre de 2011, pp. 846 a 853 de la Historia de la Ley.

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II. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN Como puede observarse, la acción de no discriminación arbitraria quedó finalmente consagrada como una acción especial que puede ser deducida por cualquiera persona que se sienta víctima de una discriminación arbitraria ante los Tribunales de Justicia con el objeto de poner fin o reparar esa discriminación y establecer multas para los casos en que ésta resulte acreditada. Un sector de la doctrina entiende que la acción es un derecho fundamental, luego, es una sola e indivisible, y consiste en el derecho a impetrar una tutela jurisdiccional, cualquiera sea la pretensión que se busca (sea la declaración a favor de unos derechos subjetivos o la  protección de derechos fundamentales). Entonces, no sería del todo apropiado hablar de acción, sino de un tipo de proceso o respuesta procesal concreta a una solicitud de tutela420 . Por lo demás, la Ley Nº 20.609, en su artículo 1, se refiere a la acción como un mecanismo  judicial que permite restablecer eficazmente el imperio del derecho. Sin perjuicio de lo anterior, nos referiremos indistintamente a la acción o al proceso de no discriminación arbitraria. Para conocer esta acción y sus características, tomaremos como punto de referencia las singularidades propias del Recurso de Protección, de este modo podremos podr emos entender y evaluar la naturaleza de la acción antidiscriminación, a partir de constatar sus semejanzas y diferencias con dicho mecanismo de tutela constitucional. El debate legislativo dejará en evidencia la competencia natural existente entre dos acciones procedentes para un mismo derecho, siendo esta cuestión decisiva para definir los rasgos del proceso por antidiscriminación.  Nos enfocaremos, en todo caso, sólo s ólo en algunas de sus características. 1) Conoce de esta acción el Juez de Letras en lo Civil

Originalmente el proyecto entregaba la competencia a las Cortes de Apelaciones, sin embargo se optó por los jueces de letras para facilitar el acceso a la Justicia, teniendo presente que tales Cortes no tienen asiento en cualquier ciudad. También se tuvo en cuenta tanto el alto grado de atochamiento en el trabajo que presentan estos tribunales superiores, como la necesidad de mantener el sistema de la doble instancia en las Cortes. Con ocasión de esta discusión, se manifestó, por otra parte, la inconveniencia de confiar a los jueces dicho conocimiento, considerando que la competencia natural de éstos no se relaciona tradicionalmente con la tutela de derechos fundamentales. En efecto, debemos tener presente que los principios procesales de la jurisdicción civil son distintos a aquellos que caracterizan una tutela de urgencia en materia mater ia de amparo de derechos. Lo dicho se hace evidente tratándose, particularmente, del principio dispositivo en contraposición al principio de oficialidad, porque ambos definen el rol tanto de las partes como del juez en el desarrollo del proceso, dependiendo de la naturaleza de los derechos controvertidos. Así, los procesos de carácter civil caracterizan una judicatura que queda 420

 BORDALÍ (2004), p. 274.

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supeditada a la actividad de las partes por el carácter particular o individual de los intereses en juego. Por el contrario, un amparo de derechos fundamentales requiere del rol activo del  juez no sólo en la tramitación, sino también en la producción de la prueba. prueb a. Esto se visualiza muy bien en las potestades inquisitorias que tienen las Cortes una vez presentado el Recurso de Protección.  No obstante, como reconoce el profesor Andrés BORDALÍ, esta situación puede ser una oportunidad para los jueces de letras de superar su perar la infundada sospecha de que q ue no son capaces 421 de dar tutela a los derechos de las personas , a diferencia de las Cortes de Apelaciones, quienes tienen experiencia en la materia, pero nos parece que aquello sólo podrá comprobarse después de un tiempo razonable de experiencias acumuladas. 2) En cuanto a la legitimación activa, deduce la acción la víctima

 No se configuran en ese sentido, legitimaciones objetivas o abiertas (acción popular popu lar o de clase) como, por ejemplo, la que tienen el Sernac, o las Asociaciones de Consumidores en materias de Protección al Consumidor, porque no se intenta proteger a grupos representativos, a pesar de que se reconocen en la Ley ciertas categorías en los factores de diferenciación que se consideran sospechosas. El profesor José Manuel DÍAZ DE VALDÉS señala que la ley recoge más bien una noción de igualdad centrada en el individuo y no en la colectividad, grupo o categoría afectada. " En coherencia con esta aproximación individualista, la acción de no discriminación arbitraria creada en el Titulo II de la Ley otorga legitimación activa al individuo afectado, o si se quiere, a cada individuo afectado  pero no a un grupo como tal (artículo 4) ". " . 422 Sin perjuicio de lo anterior, resulta interesante revisar algunos procesos vigentes donde nos encontramos con algunas particularidades. En la causa Rol Nº 1389-2013, del Séptimo Juzgado Civil de Santiago, compareció en calidad de amicus curiae el Instituto Nacional de Derechos Humanos. Si bien esta figura no está reconocida en la legislación procesal, la práctica en el ámbito de los Derechos Humanos y su reconocimiento en el Derecho Internacional ha validado la intervención de organizaciones que representan intereses sociales o públicos o puedan representar intereses de grupos. No obstante su falta de regulación legal, cabe tener presente que, de acuerdo al artículo 3º de la Ley Nº 20.045 en cuya virtud se crea esta Institución, le corresponde especialmente al Instituto Nacional de Derechos Humanos comunicar su opinión a todos los órganos del Estado sobre situaciones relativas a derechos humanos. Si bien el amicus curiae no tiene la calidad de parte ni legitimación para deducir la acción, concretizada su intervención podrá contribuir con los elementos de juicio que permitirán alcanzar una mejor decisión, especialmente tanto más imparcial y calificada sea ésta423. En la medida que no obstaculice la tramitación de la causa por antidiscriminación, podría aportar sensibilizando

421

 BORDALÍ (2013), p. 1.  DÍAZ DE VALDÉS (2013), p. 290. 423  Véase el estudio desarrollado por el Grupo de Trabajo, Comisión  Amicus Curiae, de Libertades Públicas (ORG), "Informe sobre la Procedencia del  Amicus Curiae en causas seguidas ante tribunales chilenos". 422

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al juez civil en lo que se refiere al interés público que cabe reconocer siempre a aquellos  procesos en que se ventilan situaciones de afectación de derechos fundamentales. fundamen tales. Con un objetivo similar, la Ley Antidiscriminación dispone en su artículo 8º que el tribunal requerirá un informe no sólo al denunciado, sino también a quien estime pertinente. En ejercicio de tal atribución, en la misma causa antes mencionada, se ordenó notificar al Servicio Nacional de la Discapacidad la demanda deducida por una persona con Síndrome de Down. Por otra parte, en la causa Rol Nº 3688-2012, del Segundo Juzgado de Letras de Iquique, recurrió la Asociación de Funcionarios Municipales de Alto Hospicio motivada por un acto en que se hace alusión innominadamente a los funcionarios municipales, hecho que, a juicio de esta Asociación, era discriminatorio. Luego comparece esa institución invocando su calidad de afectada. Cabe tener presente que el artículo 3º alude a una hipótesis de pluralidad de afectados, por lo tanto, pueden deducir la acción un grupo de personas, pero se desprende desp rende del texto que cada denunciante debe estar claramente individualizado. Al igual que en el caso del Recurso de Protección, de conformidad con el artículo 4º, el afectado puede comparecer a través de sus representantes legales o por alguien a su nombre, en caso de estar imposibilitado de ejercer la acción. A juicio del profesor BORDALÍ, el hecho de que la legitimación activa no se controle en fase de admisibilidad (artículo 6º) hace perder importancia y utilidad práctica a este  presupuesto procesal y lo convierte en una cuestión de fondo a resolverse en la sentencia424. En nuestra opinión, como la cuestión se relaciona con los objetivos ob jetivos o finalidades de la acción, no tiene importancia el tema de la legitimidad en la medida que los hechos estén revestidos de fundamento plausible; si lo están, se presume que hay víctima y esta es identificable,  justificando la prosecución del procedimiento. Desde esta perspectiva, el juez podría controlar ese presupuesto procesal en el trámite de admisibilidad, con ocasión de examinar si la acción cae en la causal del artículo 6º letra d), en cuya virtud se podrá declarar inadmisible la acción cuando carezca de fundamento. Sin perjuicio de lo recién señalado, comparada la disposición legal en este punto con la regulación del Recurso de Protección, constatamos que, si bien el artículo 20 de la Constitución no se aparta sustancialmente en relación con la acción legal en tanto se refiere a un afectado (" El que por causa...sufra.. " ), en la práctica ha operado una amplia legitimación para recurrir de protección. Así por ejemplo, los afectados han llegado a ser niños no nacidos, como quedó expresado en el fallo de la Corte Suprema sobre la píldora del día después, o bien organizaciones ambientalistas, como sucedió en el caso de Forestal Trillium. Dicha jurisprudencia se explica en razón de establecer una justicia enfocada en  proveer una efectiva garantía de derechos fundamentales más que en el cumplimiento de exigencias formales. 424

 BORDALÍ (2013), p. 1.

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3) De acuerdo al artículo 5º, el plazo de interposición es de 90 días, el cual resulta más extenso y conveniente que el plazo que se fija para interponer el Recurso de Protección

Se previene expresamente en la Ley que dicho plazo se cuenta desde la ocurrencia de la acción u omisión que importe discriminación arbitraria o desde el momento en que se tome conocimiento cierto de ella. En todo caso, hay un plazo máximo de un año para poder deducir la acción desde la ocurrencia de los hechos en que se funda, entendiendo que, por razones de certeza jurídica, se justifica limitar temporalmente su procedencia. A propósito del plazo de interposición, el profesor Humberto NOGUEIRA analiza el recurso de protección en el contexto del amparo de derechos fundamentales latinoamericano e interamericano y plantea que, tratándose de derechos fundamentales, no debiera existir un  plazo de caducidad para accionar jurisdiccionalmente mientras el derecho se encuentre afectado. Recordemos que el plazo del recurso de protección fue establecido por un auto acordado de la Corte Suprema y no por la Constitución, y fue fu e impuesto con el objetivo de impedir una recarga en el trabajo de las Cortes, por lo que posee una dudosa constitucionalidad, aunque no ha impedido que las Cortes admitan la acción de protección más allá del plazo establecido, cuando se trata de actos lesivos de efectos permanentes. Así ha ocurrido, por ejemplo, en materia medioambiental. Bien podría darse una situación de discriminación mantenida en el tiempo, de modo que sus efectos lesivos perduren indefinidamente en la medida que la discriminación sea reiterada. Pensemos, por ejemplo, en un niño que, en razón de su raza, es discriminado en su colegio, y se le impide participar en las distintas actividades curriculares en igualdad de condiciones con el resto de sus compañeros, siendo sistemáticamente apartado del resto. Aquí no hay un acto aislado ni tampoco un último acto, sino una serie de actos que configuran " un estado indivisible que perdura "425. En dicha hipótesis, se justificaría una interpretación amplia que permita admitir una extensión del plazo para asegurar la  procedencia de la acción antidiscriminación, e incluso la improcedencia del plazo de caducidad general de un año. 4) En cuanto al procedimiento, se constata que la acción de no discriminación, finalmente aprobada por el legislador, se distancia sustancialmente del que se establece para el  Recurso de Protección

Encontramos en el texto de la ley el establecimiento de las siguientes etapas procesales: Una vez presentada la demanda, el tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad; hecho esto, solicitará un informe a la parte denunciada y a quien estime pertinente; una vez notificado el denunciado, se citará a las partes a una audiencia de conciliación y, de no mediar acuerdo, si hay hechos sustanciales, pertinentes y contradictorios, se abrirá un término  probatorio, resolución que podrá ser impugnada vía v ía de d e reposición repos ición y apelación en subsidio; con posterioridad, deberá fijarse la audiencia de recepción de prueba; el tribunal siempre  podrá decretar medidas para mejor resolver antes de dictar sentencia; y contra ésta podrá deducirse (así como contra cualquier otra resolución que ponga término al procedimiento o aquella que declare su inadmisibilidad) el recurso de apelación para ante la Corte de 425

 Véase jurisprudencia de Protección en materia medioambiental citada por N AVARRO (1993), p. 598.

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Apelaciones respectiva. Finalmente, se establece que, en lo que se refiere a la sustanciación de la acción, regirán las reglas generales contenidas en los Libros I y II del C.P.C., lo que  permitiría, entre otras cosas, la interposición de incidentes. En consecuencia, tenemos entonces un proceso que posee una regulación legal minuciosa, con un contradictorio dilatado y caracterizado por el principio dispositivo, muy similar al del Juicio Sumario del Código d e Procedimiento Civil. Por lo tanto, presenta diferencias sustanciales con la tramitación del Recurso de Protección, que posee un proceso con un contradictorio considerablemente comprimido y cuya tramitación se caracteriza por ser  breve, sumarísima, sumar ísima, de carácter urgente u rgente y para cuya expedición ex pedición la Corte cuenta con amplias facultades dispositivas (principio inquisitivo).  Nos surge, inevitablemente, el interrogante acerca de si s i el Legislador habría hab ría acertado con establecer este procedimiento. Tal pregunta debemos responderla negativamente, si se tiene presente que la acción aprobada se apartó, en lo sustancial, del propósito original planteado en el Mensaje cual era consagrar un mecanismo procesal rápido y eficaz. Obsérvese que, salvo en la causa que dio origen al primer fallo por no discriminación y que duró un poco más de cuatro meses426 , en las causas actualmente pendientes las tramitaciones sobrepasan, en promedio, p romedio, los ocho meses desde su inicio, sin que siquiera se haya dictado sentencia en primera instancia.427 Nos parece, también, que el procedimiento no es coherente con las exigencias especiales que en el orden internacional se fijan para la protección judicial de los derechos humanos. En efecto, los tratados internacionales reconocen el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido. Véase, en tal sentido, el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica. Durante la discusión del proyecto de ley en la Cámara de Diputados (tercer trámite constitucional), se cuestionó el procedimiento aprobado por el Senado, y se calificó de engorroso, de lato conocimiento, con trámites que entrabarían la celeridad del proceso, casi como presagiando lo que ocurriría.428 El profesor Andrés BORDALÍ sostiene que existen dos vías principales de tutela de urgencia de derechos fundamentales en el derecho contemporáneo: a) una tutela de urgencia vía sumario en la que el contradictorio aparece reducido y en que la sentencia sólo produce cosa  juzgada formal; b) y una tutela de urgencia tipo cautelar autónoma, que permite una respuesta más rápida y en la que se posterga el contradictorio para un momento posterior. A juicio de este profesor el recurso de protección, en los términos en que aparece regulado por el Auto 426

 Rol Nº 17314-2012 del 3º Juzgado Civil de Santiago, Ingreso demanda con fecha 30 de julio de 2012. Sentencia de 5 de diciembre de 2012. 427  A modo de ejemplo, véase: Rol Nº 3688-2012, del 2º Juzgado de Letras de Iquique, Ingreso demanda con fecha 16 de octubre de 2012, última diligencia al 7 de agosto de 2013, se ordena notificar por el art. 44, más de 10 meses de tramitación; y Rol Nº 1389-2013, del 7º Juzgado Civil de Santiago, Ingreso demanda con fecha 25 de enero de 2013, última diligencia al 16 de agosto de 2013 , Informe Directora Senadis, más de 7 meses de tramitación. 428  Véase las opiniones de los diputados di putados Pedro Araya y Karla Ka rla Rubilar. Informe Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, p. 884 y ss. de la Historia de la L ey.

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Acordado respectivo, se asemejaría más bien a un proceso de tutela de tipo sumario429 . Cabe  preguntarnos, entonces, qué tipo de proceso de tutela se ha consagrado aquí. Por lo pronto, y conforme a las características que le atribuye la Ley Nº 20.609, la acción antidiscriminación no se ajusta a ninguno de los procesos indicados, lo que nos lleva a pensar que en realidad se estaría creando un nuevo proceso de tutela de tipo ordinario especial. Volveremos sobre este tema tan pronto hayamos analizado, con cierta detención, algunas características del procedimiento a que da lugar el ejercicio de la acción antidiscriminación, especialmente la etapa probatoria.

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 BORDALÍ , Andrés (2004), p. 288.

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III. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE SU TRAMITACIÓN Siguiendo con los aspectos procesales de esta acción, nos merecen especial atención los siguientes trámites que, a nuestro juicio, podrían incidir en la prosecución y expedición del  proceso. Para ello se ha tenido en consideración, en e n parte, las causas en actual tramitación y que pudieron revisarse con motivo del presente trabajo. a)  Notificación Personal.

La Ley establece que la primera notificación al denunciado debe ser personal. Un alto  porcentaje de causas causas presenta una dilación dilación significativa para poder cumplir con este requisito como consecuencia de las dificultades que son inherentes a este tipo de notificaciones. No  pudiendo llevarse a cabo, dará lugar a trámites adicionales para proceder por la vía de la notificación por cédula, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Para ello, habrá que cumplir con las siguientes diligencias: al menos dos visitas del receptor en días distintos; estampar búsquedas negativas en el expediente; presentar un escrito del denunciante solicitando la notificación por cédula; y finalmente, dictación de una resolución del tribunal ordenando la notificación de reemplazo. b) Trámite de Admisibilidad.

Una vez deducida la acción, el juez deberá pronunciarse sobre su admisibilidad, admis ibilidad, pudiendo no admitirla a tramitación según se den algunas de las situaciones previstas en el artículo 6º de la Ley. La incorporación de este trámite fue criticada durante el debate legislativo, por considerarse propio de aquellos asuntos conocidos por las Cortes. La admisibilidad es una etapa que tiene por finalidad no distraer a los tribunales de superior s uperior jerarquía en procesos que  podrían no tener ten er éxito éx ito por no cumplir con ciertos presupuestos procesales. Según el citado artículo, las causales que pueden motivar la declaración de inadmisibilidad son: 1) si se ha recurrido previamente de Protección o de Amparo y estas acciones hubieren sido declaradas admisibles (letra a); 2) el haber deducido la acción para impugnar el contenido de leyes vigentes (letra b); 3) cuando se im pugnen sentencias emanadas de los tribunales (letra c); 4) cuando la acción carezca de fundamento (letra d); y 5) cuando haya sido deducida fuera de  plazo (letra e). Particularmente, se cuestiona aquella que permite al juez inadmitir la acción cuando carezca de fundamento. Para decidir la inadmisibilidad por esta causal, el juez deberá entrar a conocer el fondo sin haber recibido la causa a prueba, adelantándose a la etapa de fallo sin estar en condiciones de hac erlo y, por lo tanto, estaría efectuando un pronunciamiento pronu nciamiento previo con infracción a las exigencias de debido proceso. En las Cortes generalmente este trámite se realiza en cuenta, de modo que quien efectúa este pronunciamiento previo no es el mismo órgano que luego debe dictar fallo. Se afirma, con razón, que este trámite no es propio de un proceso en que deba recibirse r ecibirse la causa a prueba, en el cual las partes cuentan con un término y una audiencia para presentar los medios  probatorios que acrediten sus afirmaciones y defensas. La existencia de d e la admisibilidad en el proceso por discriminación, hace recomendable que la parte denunciante, junto con la 232

demanda, acompañe el máximo posible de pruebas para asegurarse que el juez cuente, desde ya, con los datos suficientes para admitir la demanda por estar revestida de fundamento, esto es, de antecedentes que permitan presumir que los hechos denunciados gozan de una cierta seriedad y verosimilitud. c)  La prueba. Carga y Valoración.

En efecto, de conformidad con el artículo 9º de la Ley, evacuado el informe del denunciado o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal citará a una audiencia en que llamará a las partes a conciliación. Si una de las partes no asiste o no se produce conciliación, y hubiere hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, en la misma audiencia se recibirá la causa a prueba. Recibida la causa a prueba, las partes tendrán un plazo de tres días para proponer los medios de prueba de los cuales pretende valerse, fijándose una nueva audiencia para su recepción entre el quinto día y el décimo quinto día hábil posterior a la resolución respectiva. Si dicha audiencia no fuere suficiente para recibir toda la prueba, o las partes hubiesen pedido su suspensión (lo que podrán hacer una sola vez), se fijará una nueva audiencia. De acuerdo con el artículo 10 de la Ley, serán admitidos todos los medios de prueba obtenidos por medios lícitos que se hubieran ofrecido oportunamente y sean aptos para  producir fe. El tribunal apreciará la prueba conforme con forme a la regla de la sana crítica. Como se aprecia, el juez debe recibir la causa a prueba si a instancias de las partes se derivan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. Se establece, además, un sistema de libre admisión de la prueba, en cuanto lícita, y la regla de la sana crítica para su valoración. Durante la discusión parlamentaria se expresaron algunas opiniones acerca de la idea de introducir en el proyecto un principio de inversión de la carga de la prueba en favor de la víctima. En efecto, el Derecho comparado admite ciertas alteraciones a la carga probatoria ante las llamadas " categorías sospechosas "430. Particularmente destaca al respecto la doctrina desarrollada por la Corte Suprema norteamericana. El profesor Rodrigo CÉSPEDES sostiene que dicha Corte 431ha utilizado dos herramientas indispensables para resolver la 430

 Por ejemplo, la directiva 2000/43 de 29 de junio de 2000 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas, establece disposiciones mínimas de garantía que deberán cumplir los Estados miembros, entre las cuales está la de garantizar que corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración al principio de igualdad de trato, sin perjuicio de que los Estados adopten normas sobre la prueba más favorables a la parte demandante (artículo 8º Nº 1, carga de la prueba), en http://www.observatorioweb.org/ver_leyes.php?codigo=53&&seccion=15. http://www.observatorioweb.org/ver_leyes.php?codigo=53&&seccion=15. 431  En la sentencia Korematsu v. United States, de 18 de diciembre de 1944, la Corte Suprema norteamericana, comenzaba su decisión declarando que "(...) todas las disposiciones legales que restrinjan o eliminen los derechos civiles de un determinado grupo racial están automáticamente bajo sospecha. Pero no son inconstitucionales por sí mismas, sino que los tribunales deben someterlas al más rígido de d e los criterios de control". Sin perjuicio de ello, la Corte decidirá favorablemente por la constitucionalidad de la ley que establecía una restricción racial que permitió el conf inamiento de norteamericanos de origen  japonés y de japoneses japoneses residentes en EE.UU. durante durante la Segunda Guerra Mundial. Mundial. Solo recién en la sentencia sentencia Brown v. Board of Education of Topeka, de 17 de mayo de 1954, la jurisprudencia dará un vuelco decisivo para la eliminación de la discriminación racial, apartándose de la doctrina de "iguales pero separados"establecida en la sentencia Plessy v. Ferguson (1896). Véase sentencias Nºs. 5, 16 y 17 en B ELTRÁN y GONZÁLEZ (2006), pp. 161, 276 y 287.

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constitucionalidad o inconstitucionalidad de una discrimina ción: la base racional y el escrutinio estricto. La base racional impone como criterio el que la diferenciación se funde en un motivo razonable que la justifique. El escrutinio estricto ( strict scrutiny test ), es aplicado a las clasificaciones altamente sospechosas de ser discriminatorias. "( ...) determinadas clasificaciones, como las motivadas por raza o religión, le parecen a la Corte altamente dudosas (presume una intención racista); por lo tanto, el peso de la prueba de la existencia de un interés social involucrado y que la discriminación es necesaria para lograr un objetivo legítimo recae sobre quien la efectúa "432. Este principio de inversión de la prueba obliga al autor de la discriminación a comprobar que la diferencia efectuada ha resultado  justificada. Por el contrario, el texto de la Ley Nº 20.609, especialmente las disposiciones antes señaladas, ha consagrado un equilibrio equ ilibrio entre las partes en términos que, durante la etapa  probatoria, ambas deberán aportar antecedentes an tecedentes y medios que apoyen sus alegaciones. alegaciones . Es interesante observar que, en su inicio, el Proyecto de Ley establecía que en el informe requerido al denunciado, éste debía justificar suficientemente que la discriminación no era arbitraria, de lo cual podía deducirse un principio de alteración de la carga de la prueba, pero dicha proposición posteriormente fue eliminada. En el informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, al conocer del proyecto durante el tercer trámite constitucional, se dejó constancia de la necesidad de introducir ciertos perfeccionamientos al  proyecto en esta materia, de modo de alivianar la carga de la prueba a la víctima de la discriminación, teniendo presente que en estas situaciones es frecuente la asimetría entre las  partes. Aún más, algunos diputados plantearon derechamente la incorporación de la institución de la " prueba " prueba dinámica " . Juliana R ESTREPO ESTREPO define la carga de la prueba dinámica como " una regla que permite al  juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias d e la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla "433. En concreto, no significa que en forma anticipada esté señalada la parte sobre la cual recae el peso de la prueba, sino que dependiendo de las circunstancias concretas del caso y de la mayor o menor facilidad para producirla, el juez podrá asignar el mayor peso a aquella parte que esté en mejores condiciones para rendirla. Según R ESTREPO ESTREPO, el juez es un ente activo que debe repartir las cargas probatorias, pero al momento de decidir podrá imponer a una parte una carga probatoria mayor si le resultaba más fácil probar un hecho, teniendo por fundamento último el principio de solidaridad. 434 Esta fórmula ha sido objeto de algunas críticas fundadas, en parte, en las exigencias del debido proceso. El profesor Pablo R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, comentando el proyecto de nuevo Código Procesal Civil, en actual tramitación legislativa, plantea sus objeciones a la incorporación de este modelo y aboga por la eliminación de la iniciativa probatoria del tribunal. Señala al respecto que " No es dable asignar al juez la facultad de disponer cómo, quién o de qué modo debe la prueba allegarse al proceso. En este punto se confunde el rol que concierne al abogado con el rol que concierne al tribunal, y se induce a este último a adoptar una

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 CÉSPEDES (2012), p. 142.  RESTREPO (2011), p. 4. 434  Ibíd., p. 5. 433

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determinación que compromete su imparcialidad "435. La carga dinámica, unida a la discrecionalidad entregada al juez en materia de valoración, a juicio de ese autor, atentaría contra la seguridad jurídica, relativizando el proceso al introducir parámetros inestables y difíciles de medir. En la misma línea, los profesores ALVEAR y COVARRUBIAS agregan que, no sólo se afectaría la seguridad jurídica, sino también la igualdad ante la ley y las instituciones del sistema civil establecido de acuerdo con las exigencias del tráfico de  bienes.436

Frente a tales objeciones, encontramos una opinión más favorable en el profesor Raúl TAVOLARI, para quien este nuevo instituto procesal constituye cons tituye un cambio de paradigma, que  busca una máxima cooperación entre las partes y el juez en el proceso civil con el fin de asegurar la obtención de la verdad y un resultado de justicia437. Sin embargo, el profesor TAVOLARI, no desecha completamente las objeciones planteadas a la prueba dinámica y recomienda que se establezca como una modalidad excepcional, que se formule en forma anticipada para que la parte afectada por la inversión de la carga tenga oportunidad de ofrecer  prueba adicional, y que opere a petición de parte y no a iniciativa del juez, para que la otra  parte pueda oponerse y el juez deba resolver con conocimiento438. Cabe considerar que la incorporación de la prueba dinámica al proyecto de nuevo Código Procesal Civil con justa razón genera tensión si se tiene presente la naturaleza que tiene el proceso civil, centrado en un conflicto de derechos subjetivos de claro interés privado. Como alternativa a la prueba dinámica, existe el sistema previsto en el actual proceso laboral chileno, conocido como la " prueba " prueba indiciaria " , consagrado en el artículo 493 del Código respectivo. En efecto, la Corte Suprema ha sostenido que ese sistema no altera la carga de la prueba, en cuanto obliga a quien denuncia una vulneración de derechos fundamentales a acreditar su aserto, pero aliviana dicha carga, al exigir un menor estándar de comprobación, pues bastará justificar indicios suficientes, " es decir, proporcionar elementos datos o señales que puedan servir de base para que el acto denunciado puede presumirse verdadero " 439El mismo fallo establece que el juez, al apreciar los indicios aportados por el denunciado, considerará sus caracteres de precisión y concordancia, a la vez que expresará las razones jurídicas, lógicas o de experiencia que hayan conducido razonablemente a declarar su suficiencia. Comprobada la verosimilitud de la denuncia, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. En efecto, la prueba indiciaria se inserta en el contexto del procedimiento laboral de tutela de derechos fundamentales, es decir, cuando con motivo de una relación laboral o del despido se afectan derechos reconocidos al trabajador en cuanto persona (la doctrina habla de derechos fundamentales generales o " inespecíficos " para "  para diferenciarlos de los derechos fundamentales laborales tradicionales como la libertad sindical o el derecho de huelga), con 435

 RODRÍGUEZ (2013 a), pp. 16 y 17.  En efecto, se altera sustancialmente el principio enunciado en el artículo 1698 del Código Civil que establece que incumbe probar las obligaciones o su extinción a l que alega aquéllas o ésta; y también el sistema de contratos y el principio de autonomía de la voluntad, como, asimismo, a simismo, el sistema de presunciones, entre otras instituciones del Derecho civil. Véase en A LVEAR y COVARRUBIAS (2013), pp. 35 a 40. 437  TAVOLARI (2013), p. 139. 438  Ibíd., p. 151. 439  Corte Suprema Rol Nº 7023-09, considerando sexto. 436

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lo cual se están vulnerando prin cipios fundamentales de rango constitucional y no derechos u obligaciones de rango legal emanados del contrato de trabajo. Tanto la carga dinámica de la prueba como la prueba indiciaria se presentan como alternativas razonables cuando estamos frente a procesos en que el objeto es la tutela de derechos fundamentales y en que está comprometido un interés público que justifica la existencia de un procedimiento ad hoc, más todavía si se consideran los elementos fácticos que rodean a las situaciones de discriminación arbitraria. La discriminación hunde sus raíces en la existencia de un sentimiento de superioridad o subordinación (real o sicológica) que ubica a la víctima en una posición de vulnerabilidad, lo cual hace difícil su denuncia; asimismo, el infractor suele ocultar las verdaderas razones que fundan una diferenciación, luego resulta extremadamente complejo para el afectado proveerse de medios de prueba tradicionales para comprobar las verdaderas motivaciones. En definitiva, si la ley equipara a las par tes en la carga de la prueba, aplicándoles el estándar propio del proceso civil bilateral y contradictorio, el procedimiento en materia de discriminación necesariamente se tornará más largo y engorroso y, lo que es peor, inútil a los objetivos de una protección de derechos fundamentales rápida y eficaz. El profesor Humberto NOGUEIRA, analizando el proyecto de ley sobre acciones protectoras, se refiere a la necesidad de configurar instrumentos procesales idóneos para que jueces y t ribunales desempeñen un rol activo y de control de las partes a fin de conseguir, en plazos  precisos y determinados, una respuesta procesal eficaz para la protección de derechos fundamentales que no admita dilaciones indebidas y donde el transcurso del tiempo pueda convertir en irreparable el agravio cometido440. A mayor abundamiento, el profesor Paul R UEDA UEDA, precisa que el juez constitucional frente a la lesión de un derecho fundamental, elemento esencial de la convivencia en Sociedad, " está en la obligación de trascender a la prueba ofrecida por las partes en un proceso de constitucionalidad contradictorio (habeas corpus o amparo en los que básicamente se impugna la constitucionalidad de una acción, omisión o acto material), a fin de resguardar no sólo los derechos del amparado sino también, de manera correlativa, la supremacía del orden constitucional en sí " 441  . En consecuencia " la búsqueda de la verdad real y la resolución más justa no implican parcialidad del juzgador sino aplicación de criterios de equidad, búsqueda de justicia por encima del formalismo procesal " 442. S i bien la Ley Nº 20.609 no incorpora ningún modelo especial en materia de carga  probatoria, ha consagrado consagrad o en la etapa decisoria decisor ia "la " la regla de la sana crítica " . Ello reduce en algo la desigualdad probatoria entre las partes en el proceso por discriminación arbitraria. La sana crítica opera como una regla procesal que determina la labor del juez en relación con la valoración de la prueba, por lo tanto, debe ser diferenciada de la obligación de provocarla (carga de la prueba). Este sistema permite al juez libremente apreciar la prueba aportada en el proceso, en cuanto no está obligado a conformarse al valor que la ley le asigna a un medio, 440

 NOGUEIRA (2010), p. 1170.  RUEDA (2010), p. 1320. 442  Ibíd., p. 1321. 441

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 pero debe explicar las razones de su convencimiento. La profesora Anita GIACOMETTE explica que en la sana crítica intervienen "( ...) las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el Magistrado pueda analizar la prueba (...) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas "443. Estas reglas imponen la lógica de la recta razón o del sentido común, excluyendo toda arbitrariedad, y a la vez exigen al juez motivar el mérito o valor que le asigne a la prueba. En ese sentido, la sana crítica favorecerá que el juez, al momento de fallar la acción de antidiscriminación, pueda aplicar la lógica de los principios constitucionales que tienen gran valor en la hermenéutica constitucional, por ejemplo, decidir a la luz del principio prohomine, según el cual, en caso de duda, debe preferirse siempre una interpretación favorable a la  protección del derecho. En el fallo contra la Sociedad Comercial Marín (Caso Motel), el juez dio por acreditados los hechos denunciados (el rechazo del ingreso al motel a una pareja se fundó en su condición homosexual), formándose convicción sobre la base del testimonio de dos testigos  presenciales, de la prueba documental consistente fundamentalmente en declaraciones en  prensa escrita y en aquellas contenidas en grabaciones audiovisuales prestadas por un trabajador del motel a diversos canales de televisión444 . A juicio del tribunal, la testimonial de la demandante mereció más fe que la testimonial del denunciado, cuyas declaraciones se vieron desvirtuadas por las declaraciones contenidas en prensa escrita y en las grabadas por los canales de televisión445 . Concluyó también que la parte demandada no logró demostrar que la negativa de ingreso se haya debido a que no existían habitaciones disponibles, desechando la prueba documental presentada por la demandada consistente en el Registro del motel porque, tanto las denunciantes como sus testigos, siempre afirmaron haberse retirado del lugar, sin hacer uso de las dependencias, dependen cias, no siendo un hecho discutido la cuestión del registro. Se pudo apreciar en el fallo que el juez analizó la prueba allegada al proceso dependiendo de si las alegaciones de las partes lograron ser acreditadas o no mediante los medios que q ue ellas  pusieron a disposición del tribunal, no habiendo ordenado medidas para mejor resolver, y aplicando los principios de bilateralidad y disposición propios del proceso civil. Finalmente, nos parece de interés destacar del fallo la extrañeza extrañez a que produjo en el juzgador la afirmación efectuada por el denunciado acerca del acondicionamiento diferenciado que requeriría el servicio hotelero según se trate de parejas heterosexuales u homosexuales, hom osexuales, como fundamento del legítimo ejercicio del derecho a desarrollar la actividad económica alegado446. Dicha argumentación sin más fue desestimada por falta de razonabilidad

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 GIACOMETTE (2010), p. 809.  Considerando décimo cuarto, sentencia Rol Nº 17314-2012. 445  Considerando décimo quinto, sentencia Rol Nº 17314-2012. 446  "(...) cabe hacer presente que causa extrañeza a esta magistrado la afirmación contenida en el párrafo anterior, por cuanto se ignora qué acondicionamiento especial o preparación requeriría una habitación de motel para que una pareja homosexual concurriera a dicho recinto - además del mobiliario y servicios higiénicos (...)", (...) ", considerando décimo quinto, párrafo tercero, de la sentencia Rol Nº 17314-2012. 444

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evidente, siguiendo los criterios de lógica y experiencia personal person al aplicables en un sistema de sana crítica.

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IV. CUESTIONES DE FONDO : FALLO Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN a) Medidas a adoptar por el juez en el fallo.La improcedencia de indemnizaciones De acuerdo al artículo 12 de la Ley, si el juez acoge la acción y declara que ha existido una discriminación arbitraria, puede adoptar diversas medidas: Dejar sin efecto el acto; disponer que no sea reiterado; si la arbitrariedad consiste en una omisión, fijar un plazo prudencial  para que se realice el acto omitido; y también, adoptar las demás providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección del afectado. Como se advierte, la norma en cuestión utiliza las mismas expresiones consideradas para el Recurso de Protección, de lo que se concluye que en este caso también se ha reconocido al Juez de Letras una amplia potestad decisoria.  No siempre las Cortes han ejercido adecuadamente estas potestades conociendo del recurso de protección. Un año antes de aprobarse la Ley Antidiscriminación la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol Nº 4670-2011, rechazó la acción intentada i ntentada por una mujer que fue obligada a quitarse el velo islámico en un banco para hacer efectivo el cobro de un cheque, no obstante llevar su cara descubierta. Fundó su rechazo en que no resultaba útil acceder a la protección solicitada ya que el acto reclamado fue f ue un hecho aislado y puntual que no habría sido repetido ni era permanente en el tiempo, aun cuando lo calificó como falto de ponderación. El voto disidente del Ministro Cerda, estuvo por acoger el recurso y disponer que el banco ajustase sus procedimientos a las exigencias de respeto propias de las garantías afectadas. 447 Ejemplos como el anterior sirven para explicar, en parte, por qué el legislador apreció la necesidad de contar con recurso procesal ad hoc en materia de discriminación, y sólo cabría esperar de los jueces de letras un uso razonable de las amplias potestades decisorias conferidas. De acuerdo con la ley, la sentencia que declare la existencia de la discriminación arbitraria, además, impondrá una multa o sanción pecuniaria a beneficio fiscal al denunciado, sea este un particular o un agente del Estado. Durante la tramitación del proyecto se discutió si se requería que el denunciado hubiere actuado con dolo o bastaba con que se verificara la discriminación arbitraria para imponer esta multa. Y, a propósito de esta cuestión, se consideró dejar esta potestad del juez con carácter de facultativa, de modo que este podría resolver la procedencia de dicha sanción " r ecoger tal idea. Sin atendida la gravedad del caso " , frase que se incorporó al proyecto para recoger embargo, finalmente esa disposición fue eliminada. De acuerdo al tenor del artículo 12, inciso segundo, el tribunal " aplicará, además " una multa de 5 a 50 U.T.M. a la persona responsable si hubiere existido la discriminación arbitraria, con lo cual cu al se desprende la idea de que el juez deberá siempre aplicarla una vez acogida la acción, haya habido dolo o no. Así se resolvió en el considerando vigésimo primero del primer fallo fa llo por discriminación arbitraria, en el que 447

 Sentencia Rol Nº 4670-2010 Corte de Apelaciones de Santiago, Fabiola Palominos con BancoEstado.

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se condenó al denunciado al pago de una multa de 50 U.T.M., agregando el tribunal las expresiones " atendida la gravedad del caso " , que, si bien no quedaron en la ley, entendemos que se agregaron para justificar la aplicación de la máxima sanción permitida. El proyecto contenido en el Mensaje había previsto entregar al tribunal la facultad de declarar en la sentencia la procedencia del derecho a la indemnización de perjuicios (daños moral y material) ocasionados por la discriminación arbitraria, declaración que habilitaría al afectado a demandar directamente ante el tribunal competente la determinación o el monto de la indemnización. En el Informe Complementario de la Comisión de Derechos Humanos del Senado (segundo trámite constitucional), quedó constancia de la oposición del Senador Chadwick a las facultades del tribunal de establecer una sanción y declarar la procedencia de indemnizaciones, por considerar que éstas son ajenas a esa instancia y a la naturaleza del recurso448 . El profesor Juan Domingo ACOSTA, durante su intervención ante la Comisión de Constitución del Senado, se manifestó también contrario a tal declaración porque, a su juicio, resultaría incorrecto asociar un proceso de tipo cautelar cuya sentencia que acoge la acción no produciría cosa juzgada, al menos material, a la posibilidad pos ibilidad de demandar los perjuicios en otro juicio. Dicha disposición fue eliminada definitivamente del proyecto, a proposición del grupo de trabajo mandatado por el Senado para destrabar su tramitación, ocurrido el cambio de gobierno el año 2010, grupo integrado, entre otros, por aquel profesor. Concretamente, se recomendó a la Comisión de Derechos Humanos no incorporar una norma especial sobre indemnización por estimar que se requiere un procedimiento diferente en el que pueda discutirse la existencia de los elementos que harían procedente la indemnización de  perjuicios, por lo mismo se optó por dejar esta materia a la regulación de las normas generales.449 En nuestra opinión, las razones para eliminar esta disposición perdieron fuerza en la medida en que la acción fue configurándose como un proceso diverso al del Recurso de Protección, con un contradictorio dilatado y una etapa probatoria definida por la recepción de la causa a prueba y de las audiencias respectivas. La actual facultad del juez laboral para ordenar el pago de indemnizaciones adicionales, si se acredita en el proceso de tutela una vulneración de derechos con motivo del despido, de conformidad con lo que dispone el artículo 489 del Código del Trabajo450 , constituye una muestra de que pudo incluirse en el  proceso de antidiscriminación una norma que facilitara la procedencia proc edencia de indemnizaciones. En este mismo sentido, el profesor Pablo R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ sostiene que la ausencia de sanciones efectivas y reparaciones oportunas le darán muy escasa aplicación a la Ley, la que no debe  presentarse como una panacea para superar los problemas de discriminación en Chile. Y afirma que, atendida la importancia de erradicar estos actos, pudo introducirse en el mismo  juicio la posibilidad de reclamar por p or cualquier daño, ya que no hacerlo " desalentará a los afectados, interesados no solamente en impugnar el acto discriminatorio, sino obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que éste pueda haberles ocasionado "451. Concluye que todos estos beneficios especiales son repudiados por nuestro legislador, fundado en el 448

 Véase Historia de la Ley, p. 446.  Ibíd., p. 705 y ss. 450  De acuerdo con esta di sposición, la indemnización será fijada incidentalmente por el mismo tribunal. 451  RODRÍGUEZ (2013 b), pp. 193 y 199. 449

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temor a sufrir el aumento considerable de los litigios como consecuencia de la transformación transf ormación de los pleitos en fuentes de lucro personal. Efectivamente el legislador manifestó su aprehensión en ese sentido y, lejos de allanar el camino a la víctima para perseguir la responsabilidad, estatuyó un proceso de lato conocimiento que, paradójicamente resultaba mucho más idóneo para resolver la procedencia del derecho a la indemnización. En opinión del profesor José Manuel DÍAZ DE VALDÉS, la cuestión de la intención para la calificación de una distinción como arbitraria, a la que hicimos referencia con ocasión de la aplicación de la sanción pecuniaria, y que no quedó recogida en la Ley, pudo ser relevante  para los efectos de establecer est ablecer los efectos y las sanciones derivadas de la ocurrencia de una discriminación. Señala dicho profesor que, en definitiva, " no se trata de exigir la intención como elemento integrante de la discriminación arbitraria (cuestión más común respecto de la discriminación directa que indirecta), sino de hilar más fino y reglar su impacto sobre la calificación y consecuencias de la discriminación ". 452 Hay que reconocer que este punto es complejo y requiere de un análisis más profundo. Por lo pronto, debe tenerse presente que la exigencia y, por consiguiente, prueba de una intención en un proceso como el de antidiscriminación, operaría en contra de una pronta y expedita tutela del derecho. Esto nos lleva a otros predicamentos, algunos de los cuales se vinculan con la naturaleza y objetivos de esta acción. Decidir esto nos pone en la necesidad de  plantearnos entre diversas alternativas, como por ejemplo, privilegiar un u n proceso de tutela o un proceso destinado a hacer efectivo responsabilidades civiles, perseguir fines sociales y educativos o solo lucrativos y reparatorios. Sin perjuicio de esta cuestión doctrinaria, por lo pronto, si la parte denunciante estima que los hechos constitutivos de la discriminación arbitraria le produjeron perjuicios, deberá demandarlos con posterioridad en un juicio ordinario de indemnización. b) Requisitos de procedencia de la acción

Cabe tener presente que, de conformidad con el tenor del artículo 2º de la ley (que transcribimos al comienzo de este trabajo) y con su historia fidedigna453, para que estemos frente a una discriminación arbitraria que haga procedente acoger la acción, deben concurrir copulativamente los siguientes elementos: A. Que haya una distinción, restricción o exclusión cometida por un Agente del Estado o un particular; B. Que carezca de justificación razonable; y C. Que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de un Derecho Fundamental reconocido en la Constitución o en los Tratados Internacionales sobre derechos derec hos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

452

 DÍAZ DE VALDÉS (2013), p. 293.  Véase en la Historia de la Ley, el Informe de la Comisión de Constitución del Senado, pp. 719 y ss.

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De estos tres elementos, nos detendremos en los dos últimos, por ser aquellos que generaron debate durante la tramitación legislativa. Nos interesan también porque son objeto de discusión por la doctrina y, porque, de algún modo, pueden ser comentados a la luz del contenido del primer fallo recaído en la materia. Refiriéndonos al primer punto de análisis, es decir, que la distinción, exclusión o restricción carezca de justificación razonable, debe tenerse presente que el artículo 2º contempla, en su inciso tercero, una excepción a las situaciones de discriminación arbitraria definidas en su inciso primero. En efecto, se prescribe que se considerarán razonables las discriminaciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados, se encuentran justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial, los referidos en los números cuatro (derecho a la vida privada y honra), seis (libertad de conciencia y religiosa), once (libertad de enseñanza), doce (libertad de expresión), quince (derecho de asociación), dieciséis (libertad de trabajo) y veintiuno (derecho a la libre actividad económica) del artículo 19 de la Constitución, o en otra causa constitucionalmente legítima. Cuando se discutió esta disposición, algunos parlamentarios sostuvieron que con ella se estaba creando por ley una presunción de derecho que, además, otorgaba el carácter  preferente a unos derechos en detrimento de la igualdad y no discriminación. Tal interpretación se fundaba en la redacción del precepto, concretamente, en la palabra "siempre " , que se utilizaba después de la palabra " considerarán " . Con el fin de aclarar tan dudosa interpretación, se decidió eliminar dicha expresión y se dejó expresa constancia que es labor del Juez resolver los posibles conflictos de derechos, apreciando en cada caso si el denunciado hizo una diferenciación razonada amparada en el ejercicio legítimo de un derecho, en cuya virtud sea rechazada la acción por no configurarse una vulneración al  principio de igualdad y no discriminación. 454 Cabe señalar que no sólo se considerarán razonables las discriminaciones que se encuentran justificadas en el ejercicio legítimo de los derechos constitucionales mencionados en la norma. Siendo una enunciación ejemplar (se desprende así de la expresión "en especial los referidos "  ), en concordancia con el inciso final del artículo 1º de la ley, la no discriminación deberá ceder también en razón del ejercicio legítimo de cualquier otro derecho fundamental reconocido en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. También será procedente la excepción cuando aquella discriminación, no obstante estar motivada en alguno de los criterios sospechosos mencionados en el inciso primero del artículo 2º, se funde " en otra causa constitucionalmente legítima " 455  . Esta segunda 454

 En las discusiones de la Comisión Mixta, en tercer trámite, el Senador Espina E spina sostenía que está por eliminar expresión "siempre"pues podría estimarse que constituya una presunción de derecho y que no comparte el criterio de que habría una prevalencia permanente de un derecho sobre otro. Más adelante, el Senador Larraín, expresaba que se eliminó la palabra siempre para evitar que se estimara como una presunción de derecho, de modo que los jueces podrán hacer su labor, jerarquizando en cada caso, según sus circunstancias. Véase Historia de la Ley, p. 1131 y ss. 455  Esta hipótesis se agregó, tal como quedó en la norma, en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado (segundo trámite legislativo). La idea en general de incorporar u na norma que reconociera las situaciones de discriminación que pudieran considerarse legítimas partió en la C omisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, quien incluyó en su primer informe elaborado en el primer

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hipótesis, prevista en el inciso tercero de esa disposición legal, resulta tan novedosa como imprecisa. ¿Qué debe entenderse por " causa constitucionalmente legítima " ?. Durante la discusión parlamentaria, se utilizaron algunas expresiones con similar sentido tales como "  bienes jurídicos o intereses tutelados por la Constitución" o " elementos constitutivos del orden constitucional" , mencionándose como causa concreta a " la preservación de la seguridad externa de la República" . El profesor Iván DÍAZ sostiene que tal hipótesis alude a un bien jurídico constitucional, entendiendo por éste "( ...) a aquel elemento incluido en una norma constitucional que, sin atribuir derechos subjetivos, establece un interés o valor que debe ser alcanzado en el mayor grado posible, p osible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas 456  "  .  Siendo una categoría tan amplia, debemos exigir al menos una entidad de bienes o intereses de jerarquía constitucional; por ejemplo, aquellos que se encuentran bajo denominaciones tales como " el orden público" , " la seguridad nacional, " la salud o la salubridad pública" , " la conservación del patrimonio ambiental, incluso " la moralidad  pública "; " ; con la única exclusión de los derechos subjetivos, por constituir estos una hipótesis distinta de acuerdo al texto expreso de la norma. El carácter extraordinariamente abierto de esta excepción y su supuesta primacía ex ante frente al derecho de no discriminación, no contemplada en la Constitución, motivaron durante la discusión parlamentaria del proyecto ciertas objeciones acerca de la constitucionalidad del precepto aquí comentado. En efecto, el inciso tercero del artículo 2º ha sido fuertemente cuestionado por la doctrina. En tal sentido, el profesor Iván DÍAZ manifiesta que el tenor literal de la norma, aun con los cambios a la redacción aprobados, admite en forma directa y simple una interpretación que ampara que los derechos a la igualdad y a la no discriminación arbitraria con esta ley pasan a tener un carácter subordinado a los demás derechos fundamentales y a cualquier otra causa constitucionalmente legítima457. Tal postura deja en evidencia los peligros que encierra una regulación legal allí donde la Constitución no lo ha hecho, pero al margen de las aprehensiones que pueda generar la norma legal en cuestión, a nuestro juicio, debe rechazarse una interpretación de este tipo no solo por la historia fidedigna de su establecimiento, sino además teniendo presente los siguientes fundamentos: la finalidad de la Ley, cual es reforzar el imperio del Derecho frente a una discriminación arbitraria (artículo 1º) y no hacerlo inviable o ineficaz; las exigencias de una hermenéutica que armonice todos los valores,  principios y preceptos fundamentales; y el necesario juicio concreto de razonabilidad. Todos estos criterios han sido invariablemente aplicados por nuestra jurisdicción constitucional. Al menos en el único fallo que existe hasta ahora para analizar, se observa por parte del  juez una interpretación correcta y armónica de los preceptos de la ley en relación con los trámite legislativo, una enunciación de conductas que, si bien se iniciaba taxativamente, culminaba con una letra d) en la que se hacía referencia genérica a toda otra situación que no tuviera como propósito propósi to suprimir o menoscabar los derechos y libertades. Luego esta proposición fue eliminada por la Comisión de Derechos Humanos del Senado (segundo trámite) en el Informe Complementario de su Segundo Informe, en que se reemplazó por una referencia directa a las l as distinciones que las entidades religiosas en ejercicio de sus actividades realicen. Durante las sesiones del grupo de trabajo constituido en el Senado y destinado a destrabar el proyecto de Ley, a partir de las sugerencias del profesor Patricio Z APATA, surgirá la necesidad concreta de incorporar una norma que estableciera que no serían discriminatorias no solo aquellas situaciones amparadas por la libertad religiosa. Véase p. 705 y ss. de la Historia de la Ley. 456  DÍAZ (2013), nota a pie de página Nº 112, p. 656. 457  DÍAZ (2013), p. 657.

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 principios y preceptos constitucionales. En su considerando décimo dé cimo sexto, deja en claro que no es suficiente que el denunciado invoque el ejercicio legítimo de un derecho, siendo necesario que acredite tal alegación. Confirma, además, que corresponde al Juez analizar y calificar la razonabilidad de la medida de diferenciación, para discernir si se trata de una discriminación arbitraria o no. En cuanto al fondo, el tribunal decidió que la acción discriminatoria ejecutada por la parte demandada revestía el carácter de arbitraria, pues no se logró configurar una distinción razonable amparada en el numeral 21, esto es, en el ejercicio legítimo del derecho a desarrollar libremente una actividad económica, desechando el fundamento de la medida de impedir el ingreso in greso de la pareja homosex homosexual ual al motel, consistente en el acondicionamiento diferenciado del servicio, por no tener justificación alguna en relación con el giro de la Sociedad (considerando décimo noveno). Bajo tales consideraciones podemos concluir, también, que la sentencia s entencia fija una importante doctrina: Primero, que la norma legal, concretamente el artículo 2º (que define la discriminación arbitraria), en concordancia con la disposición constitucional (art. 19 Nº 2, principio de igualdad y de no discriminación), no impide diferenciar, siempre y cuando sea razonable, obedezca a una finalidad legítima y sea proporcional y, para resolver esta cuestión, hay que efectuar un análisis concreto, atendidas las particularidades del caso (juicio de igualdad). Y, segundo, que la excepción consagrada consa grada en el artículo 2º inciso tercero, no constituye cons tituye una  presunción legal que otorgue una primacía a otros derechos en perjuicio de la No discriminación, por el contrario, invocado por la parte demandada el ejercicio legítimo de otro derecho, debe ser justificado por ella conforme al estándar de razonabilidad. Si bien el Juez no aplica ningún test de proporcionalidad o ponderación para resolver el caso, dentro de la sencillez de su argumentación, y a la luz de la lógica y de la experiencia, efectúa un análisis de razonabilidad que le permitió determinar que la medida no era idónea ni necesaria ni proporcional para alcanzar un fin constitucionalmente válido, declarando que se configuró en este caso una discriminación arbitraria. El otro cuestionamiento o reproche que podemos hacer a los requisitos mencionados dice relación con la exigencia de un resultado para configurar la discriminación arbitraria, es decir, el Juez debe constatar, al determinar la existencia de la conducta discriminatoria, que de ella se derive una afectación de un derecho constitucional, distinto a la no discriminación. En principio, no parece problemática la exigencia de afectación de otros derechos. Es  posible, en materia de discriminación, alegar la vulneración, al menos, del derecho a la integridad psíquica del ofendido, garantizada en el numeral 1 del artículo 19 de la Constitución, toda vez que la discriminación suele producir dolor o sufrimiento moral en quien la experimenta. Sin embargo, esta cuestión merece ser comentada desde dos  perspectivas distintas. En estricto rigor, como afirma el profesor José Manuel DÍAZ DE VALDÉS, un acto discriminatorio sólo es impugnable impugnab le como tal si adicionalmente vulnera otro derecho, por ende, la no discriminación arbitraria aparecería en la ley como un derecho de segundo orden que solo puede invocarse asociada a otro derecho, y ello, en consecuencia, desconoce el contenido normativo ius fundamental de la Igualdad, consagrado en el artículo 244

19 Nº 2 de la Constitución458, limitándolo. Por otra parte, el Recurso de Protección, que  procede también por afectación afec tación de este derecho, sería s ería menos exigente en este punto porque  basta con que se invoque la afectación de la igualdad y no discriminación para que sea acogido. Tal afirmación, a nuestro juicio, pugna con el propósito de la ley de garantizar el derecho a la no discriminación arbitraria mediante un mecanismo judicial efectivo, para cuyo establecimiento se tuvo presente una deficiente evaluación de la acción de protección en esta materia. Sobre este punto, finalmente, revisamos el único proceso con sentencia, constatando que ni la parte demandante invoca otro derecho fundamental afectado, ni el juzgador se hace cargo de verificar si se afectaron otros derechos garantizados en la Constitución o en los Tratados, como exige el artículo 2º de la Ley, con lo cual se estarían rebajando las condiciones previstas para la procedencia de la discriminación arbitraria. De afirmarse una interpretación jurisprudencial como la señalada, amén de calificarse positivamente, obligaría a promover una reforma legal, eliminando la disposición respectiva del mencionado artículo.

458

 DIAZ DE VALDÉS (2013), p. 281 y ss.

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V. ACCIÓN A NTIDISCRIMINACIÓN Y R ECURSO ECURSO DE PROTECCIÓN. CONCURRENCIA DE ACCIONES Y COSA JUZGADA

La concurrencia de acciones para la tutela de unos mismos derechos fundamentales es un  problema recurrente que se ha venido incrementando con ocasión del establecimiento a nivel legal de nuevas acciones y recursos para la defensa de derechos ya amparados por acciones de rango constitucional. No siempre el legislador ha optado por consagrar disposiciones que regulen la cuestión, pero lo haya hecho o no, el problema no se resuelve fácilmente cuando estamos frente a una vulneración de derechos fundamentales. Sobre el particular, recordemos que uno de los principales cuestionamientos al proyecto pr oyecto de la Ley Antidiscriminación, estuvo centrado en el carácter redundante e innecesario con que se apreciaba la creación de esta nueva acción tutelar. La Corte Suprema, en el último informe remitido durante la tramitación de la ley, por Oficio Nº 126-2011459, sostenía que el derecho a la no discriminación arbitraria se encontraba suficientemente resguardado en el ordenamiento jurídico vigente a través de las diversas acciones constitucionales y legales, como son el recurso de protección, de amparo, de amparo ampar o económico, el procedimiento de tutela laboral de derechos fundamentales y la acción especial de la Ley Nº 20.422, sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad. Como se expuso al inicio del presente trabajo, desde el comienzo de la discusión  parlamentaria la consagración de la acción estuvo permanentemente en entredicho por la existencia del Recurso de Protección. Siendo ambos recursos procedentes por el mismo derecho, se optó, en definitiva, por establecer un proceso especial distinto del de  protección460. Sin embargo, durante el debate surgió la idea de establecer una norma que impidiera una duplicidad de acciones. En el Primer informe de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado (segundo trámite constitucional) quedaron expresadas las aprensiones existentes en relación con este tema. El Sen ador Chadwick sostenía que la creación de esta acción generaba cuestiones complejas: primero, determinar qué acción ha de prevalecer; segundo, cuáles son los efectos de la concurrencia de dos acciones distintas respecto de un mismo evento; tercero, qué pasaría si se presentaran dos acciones en un sentido distinto; y, cuarto, cuál fallo debía primar en caso de pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios461.

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 Véase Oficio de la Corte Suprema a la Cámara de Origen, de 29 de julio de 2011, en Historia de la Ley, pp. 763 a 764. 460  La Corte Suprema, en su primer informe sobre el proyecto de Ley Antidiscriminación, manifestaba, en opinión de algunos de sus ministros, la incongruencia que se generaba en crear regímenes distintos y paralelos, tanto en aspectos sustanciales (definición de discriminación arbitraria) como procesales. Véase Historia de la Ley, p. 17. 461  En previsión de lo dicho, el Senador Chadwick anunciaría una indicación que reemplazase esta nueva acción por una normativa destinada a fortalecer el Recurso de Protección por la vía de una ley interpretativa de la Constitución. Véase la Historia de la Ley, p. 301.

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Con ocasión de tales interrogantes, surgió la idea de establecer una disposición que excluyera el ejercicio de la acción especial en caso que se hubiese interpuesto el recurso de  protección, para p ara evitar la dictación de d e dos decisiones contradictorias, entendiendo que, por razones obvias, la acción constitucional gozaría de preferencia. Conforme a lo expresado, se incorporó a la ley una causal de inadmisibilidad de la acción (artículo 6º letra a) basada en la circunstancia de que se haya recurrido de Protección. La causal también opera si se ha recurrido de amparo o mediante el procedimiento de tutela laboral regido por el Código del Trabajo. Dicha solución normativa, ya antes de promulgarse, generaría ruido, al ser cuestionada en dos de los votos particulares expresados en el fallo del Tribunal Constitucional, conociendo del control preventivo de constitucionalidad de la Ley. En síntesis, los ministros autores de esas disidencias sostuvieron que la facultad del juez de inadmitir la acción especial cuando se ha recurrido de Protección sería inconstitucional por dejar sin efecto el artículo 20 de la Constitución, de cuyo tenor se desprende que el ejercicio de este Recurso es " sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la Autoridad o los tribunales correspondientes " . Los ministros Vodanovic y García coinciden en que el carácter de urgencia y la naturaleza cautelar del recurso constitucional, que no genera normalmente un efecto de cosa juzgada, no debería impedir el ejercicio de acciones específicas porque hacerlo ha cerlo reduciría las garantías del derecho fundamental y agregaría una limitación no prevista por la Constitución462 . Analizado el texto del artículo 6º letra a) de la Ley, se puede inferir que la norma busca evitar que dos tribunales de justicia puedan estar conociendo de un mismo asunto (en cuanto se trate de los mismos hechos) y en un mismo momento; ese fue el sentido lógico con que se inserta la exigencia " hayan sido declaradas admisibles " , sea que la acción constitucional se hubiere deducido antes o simultáneamente a la acción de antidiscriminación, incluso después de declarada la admisibilidad de la acción legal. Para el profesor Pablo R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ la disposición revela que los fines de estas acciones apuntan a una misma tutela, por lo mismo, la coexistencia resulta redundante e innecesaria. 463

El carácter redundante e innecesario como justificación para consagrar una incompatibilidad pudo entenderse en un momento de la discusión parlamentaria en que la acción antidiscriminación se configuraba muy similar al recurso de protección, sin embargo hoy dicho razonamiento requiere de una nueva reflexión. El Recurso de Protección es un proceso de tutela de urgencia, breve, sumarísimo, con un  probatorio comprimido y con facultades inquisitivas que aseguran una rápida r ápida tramitación en favor del derecho reclamado. Como afirma el profesor Juan COLOMBO , " El proceso cumplirá su misión si se reversa la situación que provocó la actividad jurisdiccional " . Si algo hemos 462

 Véase sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2231-2012, de 28 de junio de 2012, en Historia de la Ley, p. 1209 y ss 463  RODRÍGUEZ (2013 b), p. 192.

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 podido constatar a lo largo de este trabajo, es que la acción antidiscriminación constituye con stituye un  proceso especial, espe cial, pero más extenso extens o y con co n mayores oportunidades procesales p rocesales para las partes que el que recae sobre el recurso de protección, especialmente para producir la prueba necesaria para acreditar las pretensiones alegadas, como para sostener que una vez ejecutoriada la sentencia que declare la discriminación, se produce una cosa juzgada material. Además, de conformidad con el artículo 12 de la Ley, el proceso persigue como resultado que el acto de discriminación no sólo quede sin efecto o no sea reiterado, sino también que el denunciado sea condenado a una sanción pecuniaria con motivo de su actuación antijurídica. En consecuencia, la incompatibilidad consagrada entre el Recurso de Protección y la Acción por las razones antes señaladas, hoy por hoy no resulta concordante con  procedimientos que tienen características car acterísticas y finalidades diversas, dive rsas, aunque siempre sie mpre en defensa de unos mismos derechos fundamentales. Si la acción antidiscriminación se hubiera mantenido inicialmente como se configuró, es decir, como un recurso cautelar muy similar a la Protección y que incluso era conocido por las Cortes, Co rtes, se habría explicado el mantenimiento de la causal de inadmisibilidad pero, tal como quedó la acción, no se entiende razonablemente dicha incompatibilidad. Por otra parte, tampoco la incompatibilidad es constitucionalmente sostenible. El profesor Eduardo SOTO K LOSS LOSS, prácticamente a los pocos años de vigencia del recurso de protección, con ocasión de la falta de claridad de la jurisprudencia de la Corte Suprema 464existente en relación con el alcance de la disposición del artículo 20 de la Constitución ( " sin perjuicio de") , sostenía que de la historia fidedigna del texto, contenido no sólo en el proyecto de ley del año 1972, sino también en los acuerdos alcanzados en la Comisión Ortúzar, se desprendía indubitadamente el propósito de dejar a salvo las acciones especiales u ordinarias que el ordenamiento legal provee, ya sea previa, simultánea o posteriormente a la interposición del recurso de protección. Concluía que, de acuerdo al Constituyente, el recurso de protección vino, precisamente, a integrarse al ordenamiento como un remedio complementario y no excluyente. 465

464

 La jurisprudencia revisada por el profesor S OTO KLOSS comprende los primeros años de vigencia del Recurso, a partir de su establecimiento por el Acta Constitucional Nº 3 del año 1976, pero encontramos un fallo más reciente de la Corte Suprema, de 31 de mayo de 2006, Rol Nº 1717 -2006, que para los efectos que nos interesa, concluye que de la historia fidedigna "emerge como una cuestión indubitada que el recurso de protección resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquier otra acción jurisdiccional y administrativa dirigidas a enervar los efectos nocivos de un acto ilegal o arbitrario, compatibilidad que por su establecimiento de carácter constitucional prevalece respecto de cualquier intento legislativo que pretenda coartar el ejercicio de esta acción suprema, porque precisamente ese fu e el espíritu del constituyente nítidamente manifestado en la discusión sobre el tema"(considerando 12º). Dicha interpretación se dio a propósito de la contradicción evidente del artículo 20 de la Constitución con el artículo 54 de la Ley Nº 19.880, que preceptúa que una vez interpuesta una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los tribunales de justicia mientras aquella no ha sido resuelta o desestimada, o que deducida la acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquiera reclamación que este interponga sobre la misma pretensión. Véase el fallo y su comentario en: F ERRADA (2006), p. 257 y ss. 465  SOTO KLOSS (1978), pp. 214 y ss.

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Sin embargo como en las ciencias sociales y jurídicas nada es pacífico, la cuestión de la incompatibilidad entre ambas acciones es un tema complejo, en el que confluyen razones no sólo jurídicas, sino también fácticas y de orden práctico. Paradójicamente la acción antidiscriminación, como muchas otras establecidas por vía legal, se instituyó como una acción especial por efecto de una mala evaluación que se hizo de la acción constitucional, en otras palabras, por su deficiente aplicación en defensa de la igualdad. Lo cierto es que las Cortes, enfrentadas a una recarga de trabajo, no sólo han tendido a limitar su procedencia, sino que la han transformado en un proceso pro ceso que dista mucho de aquel remedio previsto por el Constituyente: extraordinario, breve, pronto o inmediato, ágil y expedito y, por lo tanto, complementario y no excluyente de los demás mecanismos  procesales que por vía legal se consagrasen cons agrasen para la tutela de los mismos derechos. Si bien el legislador chileno ha optado por consagrar acciones con características especiales de tipo ordinario con el objetivo de proveer una mejor defensa a ciertos derechos, nos parece indispensable promover una revisión, incluso a nivel constitucional, de nuestra acción constitucional de protección — cuya cuya regulación infralegal es de dudosa constitucionalidad —  , desde luego, examinar su inserción en el sistema de tutela jurisdiccional y en el trabajo de las Cortes, o, al menos, evaluar la conveniencia de dotar de mayor fuerza el recurso constitucional. Con todo, enfrentar una cuestión como esta resulta tan compleja que incluso se relaciona con la organización, unidad y eficiencia del Poder Judicial, aspectos que escapan con creces al propósito del presente trabajo. 466 Otra cuestión que, a nuestro juicio, no está resuelta por la incompatibilidad legal, tiene que ver con que si es posible interponer la acción especial espec ial con posterioridad a la resolución de un recurso de protección. En los procesos cautelares de derechos, generalmente la sentencia produce cosa juzgada formal. Esto significa, siguiendo al profesor Juan COLOMBO , que en otras instancias podrá volver a debatirse el mismo asunto. En otras palabras, la cosa juzgada formal supone que la sentencia no será objeto de impugnación en el mismo proceso y se distingue de la cosa  juzgada material, en cuanto cua nto esta última impide que la cuestión sea objeto de cualquier otro 467 litigio. Si la sentencia de protección produce en general una cosa juzgada formal, no debería deb ería existir impedimento para que los mismos hechos puedan ser cuestionados en un proceso especial como el de antidiscriminación, el que, por el contrario, a nuestro juicio, produciría una cosa  juzgada material, atendidas las características del proceso a que qu e da lugar.

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 Cuando se decidió entregar el conocimiento de la acción de antidiscriminación a ntidiscriminación a los jueces de letras en lo civil, durante la tramitación legislativa, se invocaba la eventual reforma al proceso civil como un argumento para superar los cuestionamientos relativos a lo engorroso del procedimiento que se estaba aprobando. Probablemente se estaba en la creencia que la lentitud actual a futuro pudiera superarse con una Justicia más moderna, pero las experiencias en materia penal, laboral y familia no serían la mejor muestra de aquello, al menos en lo que se refiere a la mayor expedición de los procesos. 467  COLOMBO (2006), p. 121.

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Para admitir tal posibilidad resulta elemental distinguir si el recurso constitucional ha sido acogido o no. Si la protección es acogida, carece de utilidad el ejercicio posterior de la acción antidiscriminación, salvo por la sanción pecuniaria, pues acarreará un costo adicional para la  parte afectada que decide seguir otra o tra vía procesal. Si la protección es rechazada, nos parece de toda lógica que se pueda intentar la acción antidiscriminación, en cuyo caso el afectado contará con una etapa probatoria y con mayores oportunidades procesales para acreditar los hechos denunciados por todos los medios de prueba, siempre que sean obtenidos por medios lícitos. Ello me parece perfectamente razonable, de lo contrario dejaría al agraviado sin la  posibilidad de ejercer las acciones ordinarias, privándolo de una mejor y más completa defensa de sus derechos.

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CONCLUSIONES  No obstante este análisis crítico, debemos reconocer que la acción de no discriminación arbitraria constituye un avance hacia una mejor protección de la igualdad en el contexto de una sociedad que aspira a ser más inclusiva. Probablemente, la ley en su conjunto y contexto (el caso Zamudio), ha sensibilizado a la comunidad, favoreciendo el cambio cultural que se requiere. Como proceso especial, la acción antidiscriminación posee algunas ventajas; en particular, el hecho de que sea conocida por un juez ordinario, facilitando a los afectados el acceso a la  justicia. La multa aplicable al infractor es concordante concordan te con los fines educativos de ley y contribuye contribu ye a desincentivar la repetición de estos hechos. Cabe reconocer a los jueces de letras el desafío de hacer de este mecanismo una respuesta  procesal eficaz frente a la discriminación arbitraria, a través de una correcta y bien inspirada interpretación y aplicación de la ley al caso. Conforme al análisis realizado, el proceso de antidiscriminación evidencia diversos  problemas e interrogantes, derivados, en lo fundamental, de estar configurado con un  procedimiento de tipo ordinario especial. Algunos de sus cuestionamientos se fundan en las imprecisiones generadas durante su configuración legislativa, en especial, en su relación con el Recurso de Protección. Se consagra para suplir la ineficacia de la acción constitucional frente a la No Discriminación,  pero entra en permanente tensión con aquel por la duplicidad d uplicidad de acciones que se pudieren generar. En fin, se perfila definitivamente como un proceso distinto, ajeno a una naturaleza típicamente cautelar o de urgencia pero sin recoger aquellos aspectos procesales, como la carga de la prueba, propios del derecho comparado en esta materia. Tal análisis nos inclina a  pensar en una necesaria, neces aria, profunda y urgente revisión de la acción constitucional que ponga coto a su sistemática jibarización. En cuanto a la acción de antidiscriminación, se hace necesario, en concreto, revisar su grado de eficacia para introducirle algunos perfeccionamientos, siendo recomendable, en todo caso, un tiempo de espera y reflexión para decidir los posibles cambios legislativos. La experiencia es escasa, tenemos un fallo y no más de veinte causas en actual tramitación y se espera una eventual reforma a la Justicia Civil que por sí misma pueda favorecer a la agilización de estos procesos. En el orden práctico, pienso q ue para los abogados la utilidad de esta acción deberá definirse conforme a las circunstancias del caso y a sus ventajas comparativas en relación con el Recurso de Protección, el Amparo o, incluso, con la Tutela Laboral de Derechos Fundamentales, dada la incompatibilidad considerada en el artículo 6º letra a) de la ley que

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determinará que, deducida cualquiera de estas acciones, no podrá admitirse la acción de No Discriminación Arbitraria. Habrá, entonces, que ponderar caso a caso cuál resulta más conveniente. Si los hechos se dan en el contexto de una relación laboral, el proceso de tutela del Código de Trabajo tiene grandes ventajas (garantías de indemnidad, indemnizaciones, etc.) en el marco de una legislación y jurisdicción eminentemente protectora del Trabajador. Fuera de ese contexto, si para discernir proceder por la vía de la Acción de No Discriminación o del Recurso de Protección, habría que apreciar si la discriminación es actual o, por el contrario, si es un hecho que ha ocurrido y ya cesó. Si la discriminación es actual, es decir, está ocurriendo, podría considerarse tal vez que es más conveniente interponer un Recurso de Protección porque es un procedimiento de urgencia, rápido, expedito y con facultades inquisitivas que permiten poner término a la conducta impugnada. Por el contrario, si el hecho ya ocurrió y no se mantiene en el tiempo, por ser un hecho aislado, sería más conveniente deducir la Acción de No Discriminación, teniendo presente no sólo el plazo mayor de interposición sino también la sanción pecuniaria aplicable al denunciado, con lo cual se precave también su posible reiteración.

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EL AMPARO INTERAMERICANO LILIANA GALDÁMEZ ZELADA468 Profesora de Derecho Constitucional Universidad de Talca

R ESUMEN ESUMEN: Este trabajo analiza el amparo interamericano como recurso extraordinario  para activar la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en defensa de las garantías de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos regionales.

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 Abogada, Universidad de Chile. Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid. Investigadora del Centro de Estudios Constitucionales de Chile y profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Talca.

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I. COMENTARIOS GENERALES SOBRE LA TUTELA DE DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES Es ahora oportuno recordar la afirmación af irmación de BOBBIO, " el problema grave de nuestro tiempo respecto a los derechos humanos no [es] el de fundamentarlos, sino el de protegerlos" 469 , y el reconocimiento de nuevos derechos en muchos países latinoamericanos, no es garantía de su protección. El amparo interamericano se dirige precisamente precisamen te a determinar las garantías de los derechos 470 humanos y fundamentales  . Las preocupaciones y compromisos que se concretan en la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH o Convención Americana) se dirigen, por una parte, a introducir los estándares mínimos de los mecanismos de garantía para los derechos que deben observarse en los ordenamientos nacionales y, también, contempla una acción de tutela ante el sistema interamericano cuando los mecanismos nacionales fallan. Sobre esta última acción es que se centrará este trabajo. Analizar los derechos fundamentales como un sistema, nos lleva al terreno de la ingeniería constitucional (Sartori, 1999). En efecto, se trata de analizar los mecanismos institucionales,  jurisdiccionales y normativos nor mativos cuya finalidad f inalidad es garantizar que los derechos sean efectivos, no meras expectativas (DÍEZ -PICAZO, 2008); para que los derechos puedan reconocerse por los mecanismos que los refuerzan, que los hacen hac en efectivos; para que los derechos sean límites eficaces frente a los poderes del Estado (LOEWENSTEIN, 1979), y en definitiva ser base de las democracias modernas. Desde la perspectiva del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución chilena  — llave llave normativa que conecta al Derecho interno con el Derecho Internacional Interna cional —   — , a los mecanismos  jurisdiccionales que contempla el ordenamiento interno, se incorporan las normas contenidas en la CADH desde la doble perspectiva. En efecto, el sistema interamericano establece, en definitiva, un estándar para protección de los derechos humanos (arts. 8º y 25471  ) y una acción de tutela de derechos (art. 44 y siguientes de la CADH).

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 BOBBIO (1999), p. 63.  En la definición de los conceptos que son utilizados a lo largo de este trabajo se ha optado por utilizar la noción derechos humanos, en referencia al derecho internacional y la noción derechos fundamentales en referencia a los derechos reconocidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental. Un derecho humano es en este sentido, aquel que "(...) designa normalmente aquellos derechos que, refiriéndose a valores básicos, están declarados por tratados internacionales. La diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos estribaría, así, en el ordenamiento que los reconoce y protege: interno, en el caso de los derechos fundamentales; internacional, en el caso de los derechos humanos" DÍEZ-PICAZO (2005). p. 38.

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 Artículo 8º. Garantías Judiciales.

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra 256

ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;  b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación acusa ción formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse defender se personalmente o de ser asistido por un defensor defenso r de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Artículo 25. Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: 257

En cuanto al estándar de protección del sistema interamericano, nuestro ordenamiento  plantea sus problemas en materia de garantías. El recurso de protección, seguramente segur amente el que con mayor claridad se dirige a la tutela de los derechos fundamentales, no se aplica de la misma manera a todos los derechos del artículo 19 de la Constitución y es de competencia de la jurisdicción ordinaria. No quiero decir con esto que esta tutela sólo es eficaz cuando es de competencia de la jurisdicción constitucional, pero ciertamente que un recurso extraordinario para tutela de derechos fundamentales bajo supuestos calificados, podría contribuir a allanar el camino para el pronunciamiento del Tribunal Constitucional (en adelante también TC) en casos calificados. Pese a la limitación que acabo de señalar, es cada vez más frecuente que a través del recurso de protección se llegue al TC a través de la inapli cabilidad por inconstitucionalidad. Así ocurrió por ejemplo, en el caso del matrimonio entre personas person as del mismo sexo (rol 1881-10). 1881-1 0). Un caso donde estamos claramente frente a una demanda ius fundamental de aquellas que amerita una respuesta constitucional, por la amplitud, relevancia y efectos de la discusión. 472

En el ordenamiento nacional la garantía de los derechos es tan esencial que, por ejemplo, a propósito de la tesis de los derechos implícitos, su tutela jurisdiccional se ha concretado gracias a que se han asociado a otros derechos garantizados por el recurso de protección. En definitiva, no obstante carecer nuestro ordenamiento de un recurso para la tutela de derechos por el Tribunal Constitucional, es común que a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad se lleve el asunto a la jurisdicción constitucional, para así, por vía indirecta, provocar su pronunciamiento en el asunto. Otro fenómeno, más o menos extendido, a propósito de las garantías de los derechos fundamentales, es la tutela de derechos más allá de las hipótesis previstas en el recurso de  protección a través de la " propietarización " propietarización de los derechos " o de la invocación del principio de igualdad ( NAVARRO, 2012), para extender la protección a hipótesis no previstas en el artículo 20, o bien, la protección de los derechos implícitos como esenciales, que emanan de la naturaleza humana.

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;  b) a desarrollar las posibilidades de recurso re curso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 472

vid. GALDÁMEZ (2013), p. 211.

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Dicho lo anterior, como hemos prevenido, no nos centraremos en los estándares del sistema sis tema interamericano, sino en la acción de tutela ante el sistema interamericano de protección a los derechos humanos.

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II. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS : ANTECEDENTES

CARRILLO SALCEDO analiza la incidencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Internacional, que también se produce respecto a las jurisdicciones nacionales, como se verá más adelante. Los ámbitos en los cuales se ha producido esta contribución son: a) En la fundamentación de la dignidad del ser humano y la valoración de la Declaración Universal de Derechos del Hombre como instrumento que la recoge y que irradia tanto al Derecho Internacional como al Derecho interno.  b) En " la contribución de d e los derechos humanos a la consolidación de las nociones nocione s de ius cogens y de obligaciones erga omnes en el derecho internacional contemporáneo" 473 . c) En la noción de " Las violaciones graves a los derechos humanos fundamentales como crímenes internacionales" 474 . La Organización de Estados Americanos (OEA) juega en el continente un rol fundamental en la creación de un sistema regional de protección a los derechos humanos. humanos . Sus antecedentes se remontan a la Conferencia de Chapultepec de 1945, en donde las repúblicas americanas  proclamaron su aceptación de los principios democráticos y admitieron la posibilidad de crear un " sistema de protección internacional de los derechos humanos" 475 . Se inició con ello un proceso para el que se propuso la preparación de un Proyecto sobre Declaración de Derechos y Deberes Internacionales del Hombre y se recomendó que dicho proyecto fuera consultado hasta ser adoptado como una convención regional. En el año 1948, en la ciudad de Bogotá, los estados americanos adoptan la Carta de la OEA y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Carta de Bogotá reconoció en su Preámbulo476 , como parte de los fundamentos de la organización, el respeto a los derechos humanos, y, entre sus principios, proclamó el reconocimiento de los derechos fundamentales de todas las personas sin discriminación en orden a la raza, nacionalidad o religión477. La Declaración Americana reconoce en los derechos del hombre los " atributos de la persona humana " , y considera que su protección debiera ser una " guía " del Derecho americano en " evolución " . A la Declaración la Conferencia le reconoció el estatus de " recomendación " , por lo que al menos formalmente carecía de obligatoriedad. En el año 1959 se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y diez años más tarde, en 1969, 473

 CARRILLO SALCEDO (2001), p. 150. Ibid., p. 158. 475  NIKKEN (1987), p. 41. 476  Preámbulo: "Seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del Hombre". Carta de la Organización de los Estados Americanos. 477  Artículo 3º, letra l : "Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo". 474

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se firma la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, que no entra en vigor hasta 1978, cuando se completó el quórum de once ratificaciones necesarias  para su entrada en vigencia. La Convención es un texto estratégico en el ámbito latinoamericano, tan relevante como el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos de 1950, en el cual se inspira la Convención americana, si bien esta es más amplia que su par europeo ya que contempla derechos que no fueron incluidos en el Convenio Europeo, como el reconocimiento de la personalidad  jurídica, el derecho d erecho a reparación por denegación de justicia, el derecho de rectificación, el derecho al nombre, los derechos del niño, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la igualdad ante la ley, y derecho de asilo. Los mecanismos de garantía que prevé son: informes periódicos; las comunicaciones o denuncias interestatales; y las denuncias de particulares, siendo esta última por excelencia el  pr incipal mecanismo de control en el sistema interamericano, ya que es obligatorio para todos los Estados Parte. Los órganos principales de promoción y protección de los derechos humanos son la Comisión y la Corte Interamericana. La Comisión tiene entre sus principales funciones la  promoción, asesoramiento y protección de los derechos humanos478, mientras que la Corte ejerce labores consultivas y contenciosas. En la Conferencia Interamericana Especializada, celebrada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, se adoptó el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que instrumentó la existencia de dos órganos competentes para conocer acerca de violaciones a los derechos humanos en la región: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana. La Comisión ya había iniciado sus funciones en 1960, mientras que el tribunal lo hizo en 1978. Luego de más de 30 años de funcionamiento, 23 Estados americanos en la actualidad reconocen la competencia contenciosa de la Corte, aunque aún está pendiente la incorporación de algunos Estados que se han automarginado, como Bahamas, Estados Unidos, Canadá, Cuba y Belice, entre otros479. Otros Estados como Trinidad y Tobago y

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 Sobre la Comisión Interamericana se ha dicho: "Sus funciones son tanto promocionales -en un principio las competencias de la Comisión se ceñían únicamente a promover el respeto de los derechos humanos y a examinar a título meramente informativo las denuncias individuales recibidas- como de garantía semejantes su homónima europea-. Ha ido asumiendo la ca pacidad para hacer frente a las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, por lo que se ha ido gestando en su seno un sistema de protección extra convencional cimentado en denuncias de individuos y entidades semejantes al de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, lo que posibilita el examen de tales denuncias de violaciones incluso aunque los Estados no sean partes de la Convención y/o no hayan reconocido la competencia de la Comisión", P ECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio; L LAMAS CASCÓN A.; FERNÁNDEZ LIESA, C. (2001), p. 600. 479  Desde su entrada en funciones, diez países han ratificado y se han adherido a la Convención, dando así un mayor impulso a la tutela internacional de los derechos humanos.

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Venezuela, por el contrario, se han retirado del sistema, lo que ha sido objeto de importante  polémica. El impacto del trabajo de la Corte en el contexto americano ha sido particularmente relevante para el enjuiciamiento de las más graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el marco de conflictos internos, ocurridos especialmente en la segunda mitad del siglo pasado. No obstante, sólo durante los últimos diez años sus criterios han tenido mayor y unánime acogida en los órganos jurisdiccionales internos de los Estados Parte de la Convención. 480 La Corte Interamericana es un " órgano judicial autónomo " 481y según la Convención Americana posee competencia consultiva y contenciosa. La competencia consultiva es abierta a todos los países miembros de la OEA, incluso si no han ratificado la Convención Interamericana de Derechos Humanos y puede referirse a la  propia Convención Americana o cualquier otro tratado de protección a los derechos humanos en los Estados americanos; también puede referirse a la " compatibilidad" entre el derecho interno y los contenidos de los tratados internacionales. Por su amplitud, Pedro NIKKEN estima que en la naturaleza de su competencia puede advertirse la posibilidad de un desarrollo desa rrollo  progresivo de competencias.

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 Es el caso de los procesos seguidos en Perú, Argentina, Uruguay y Chile donde, por ejemplo, se ha instalado mayoritariamente la inaplicabilidad de prescripciones, amnistías y eximentes de la responsabilidad, para crímenes como la desaparición forzada de personas, genocidio, ejecuciones extralegales y tortura, por tratarse de delitos pertenecientes al dominio del ius cogens internacional, doctrina que la Corte ya sostuvo en la década de los no venta y que solo recientemente ha sido recepcionada en las jurisdicciones internas. 481  Artículo 1º del Estatuto de la Corte.

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III. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA DE LA CORTE IDH La protección internacional ejercida por la Corte, según establece el Preámbulo de la Convención, es " de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria a la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos" y, según el artículo 46 letra a), opera siempre que se " hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme los  principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos " . Por ser un tema de trascendencia para hacer operativo el derecho a recurrir ante la Corte, la Convención contempla tres excepciones al agotamiento de la vía interna: a) cuando en el derecho del Estado demandado "( ...) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados" ; b) cuando " no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos" ; o c) cuando " haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos" (artículo 46, numeral 2). El contenido de la jurisdicción contenciosa ha sido elaborado por la Corte de manera  progresiva. Probablemente su germen se encuentra encuentr a en la amplia capacidad que le concede la Convención para conocer casos por violación a los derechos humanos482 . En cuanto al contenido de su jurisdicción, la propia Corte distingue la jurisdicción penal internacional de la jurisdicción de los Tribunales Internacionales de derechos humanos, señalando que no deben confundirse483.

482

 "La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la  jurisdicción internacional de de los derechos humanos, por ser ésta 'coadyuvante o complementaria' complementaria' de la interna (Convención Americana, Preámbulo)". Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Serie C Nº 4, de 29 de julio de 1988, párrafo 60-61. Además, la Corte ha señalado que los recursos no sólo deben existir en el ordenamiento interno, es necesario además, que ellos sean "adecuados" y "efectivos". Un recurso adecuado es aquel cuya "función" en el ámbito interno, resulte "idónea para proteger la situación jurídica infringida". Ello implica que no basta con la existencia de recursos en el ámbito interno, es necesario que el recurso sea apto para operar en la situación concreta. De no ser así, es innecesario su agotamiento como mera formalidad. 483  Y precisa "la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal. El Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones". La Corte aclara que: "Las infracciones a la Convención no pueden ser  juzgadas aplicando reglas que tengan tengan en cuenta elementos elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del anál isis, es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo e s dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus

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El actual desarrollo del DIDH en la región, sólo puede comprenderse a partir de una exigibilidad en el plano jurisdiccional sujeta a la voluntad de los Estados y, por tanto, aunque débil, se caracteriza por su desarrollo permanente. Ahora bien, más allá de las debilidades evidentes del sistema internacional de protección a los derechos humanos, en el contexto interamericano el trabajo de la Corte ha dado pasos importantes y ha incidido más allá de los casos que conoce. Se trata de un mecanismo coadyuvante o complementario de los mecanismos que contemplan las jurisdicciones nacionales, así lo señala s eñala el Preámbulo de la CADH. Cuando la vía interna se ha agotado y no se han garantizado los derechos, es cuando se activa la  jurisdicción interamericana. En resumen, el procedimiento contempla fases de admisibilidad, audiencias, ofrecimiento de la solución amistosa, pruebas de informe preliminar e informe definitivo. En la Comisión el proceso suele culminar con un escrito escr ito de conclusiones y recomendaciones. Si el Estado no se hace cargo de las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Interamericana, el caso  puede ser sometido a la jurisdicción de la Corte cuando el Estado ha reconocido su competencia.

deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención". Ibíd., párrafo 173.

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IV. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE PRESUPUESTOS , PROCEDIMIENTO, MEDIDAS Y SUJETOS ACTIVOS DEL AMPARO INTERAMERICANO IN TERAMERICANO

1. A NTE LA COMISIÓN Las atribuciones y organización de la Comisión se encuentran en los artículos 34 y siguientes de la CADH. Su función principal es promover la observancia y defensa de los derechos humanos, y en ejercicio de su mandato puede: " a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;  b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones; d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos; e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten; f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención, y g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos " . El procedimiento se regula en los artículos 48 y siguientes de la CADH. Ante la Comisión el procedimiento puede tener origen en una denuncia individual por violación de derechos contenidos en la Convención o en algún derecho contenido en otros instrumentos regionales de protección de los derechos humanos. Ante la Comisión serán partes el peticionario (persona individual o grupo de personas) y el Estado demandado. En cuanto a la legitimación activa, para recurrir ante la Comisión no es necesario ser una víctima directa, según el artículo 44 " Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización,  puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de

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esta Convención por un Estado parte " . Esta norma supone una importante amplitud para el sistema interamericano de protección a los derechos humanos. Las medidas que puede adoptar la Comisión al recibir la petición o comunicación son, de conformidad con el art. 48: " a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;  b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si e xisten o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente; c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes; d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias; e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados; f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención. 2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad " . Como se desprende del texto, existen casos especiales donde por p or su gravedad, la Comisión  puede realizar una investigación siempre s iempre que el Estado demandado lo consienta, con el solo s olo mérito de la petición y siempre que ella reúna los requisitos formales. Los procedimientos ordinarios contemplan en general cinco fases: a) admisibilidad; b) investigación de los hechos; c) solución amistosa; emisión de un informe provisional (art. 50) y envío del caso a la Corte. En algunos casos la Comisión puede optar por no enviar el asunto ante la Corte, en cuyo caso la etapa final del proceso terminaría con el informe, su emisión y publicación (art. 51).

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Para que el caso sea considerado admisible se requieren a su vez los siguientes requisitos, contenidos en el art. 46 de la CADH: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los  principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; reconocidos ;  b) que sea presentado dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva; c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la  profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición. En cuanto al agotamiento de la vía interna, la propia norma contempla algunas excepciones, como señalamos en apartados anteriores. Respecto de la solución amistosa, conforme el art. 48 f de la CADH, la Comis ión " pondrá " pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención ". ". Una vez concluida la etapa de investigación, si no se ha llegado a una solución amistosa, la Comisión elabora un informe (art. 50 CADH) donde expone hechos, conclusiones y recomendaciones y enseguida concede al Estado un plazo (de no mas de tres meses) para cumplirlas; el informe es confidencial. Pasados los tres meses, cuando el Estado no ha acogido las recomendaciones de la Corte, la Comisión puede (art. 50 CADH): " 1. (...) emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración. 2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. 3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas med idas adecuadas y si publica o no su informe ". 2. A NTE LA CORTE IDH Como se dijo, la Corte IDH tiene competencia consultiva co nsultiva y también contenciosa. En cuanto a la jurisdicción es importante tener presente que sólo s ólo los Estado Parte y la Comisión "tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte "(art. " (art. 61 CADH). De manera que estamos en un campo de mayor restricción que el que se contempla para la Comisión IDH. 267

En cuanto al procedimiento, el mismo se encuentra mayoritariamente regulado en la Convención, el Estatuto y el Reglamento de la Corte IDH. En términos generales, las etapas que contempla son: a ) fase excepciones preliminares  b) fase de fondo c) fase de reparaciones d) supervisió n y ejecución de sentencias. Sobre las sentencias de la Corte es importante tener presente el art. 63, que dispone: " 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. 2. En casos de extre ma gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irrep irr ep arables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas  provisionales que considere pertinentes. Si se tratare tratar e de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión " . Es especialmente destacable el numeral 2 de la norma comentada dado que ella permite que la Corte disponga, antes de la dictación de la sentencia, de medidas especiales y  provisionales que eviten daños que la Corte considera irreparables. En este sentido, ha dicho recientemente la Corte que: " Este tribunal ha señalado que las medidas provisio nales tienen dos caracteres: uno cautelar y otro tutelar. El carácter cautelar de las medidas provisionales está vinculado al marco de los contenciosos internacionales. En tal sentido, estas medidas tienen por objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia para asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo, es decir,  buscan evitar que se lesionen los derechos en litigio, situación que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto útil de la decisión final. En cuanto al carácter tutelar de las medidas  provisionales, éstas representan una verdadera garantía jurisdiccional jurisdiccional de carácter preventivo,  por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas ". 484 En cuanto a los efectos de las sentencias de la Corte, es importante tener presente lo dispuesto en los arts. 66 y siguientes. Sus sentencias deben ser motivadas, si el fallo no es unánime se pueden agregar opiniones disidentes o individuales. El fallo es definitivo e

484

 Medidas provisionales Caso Wong Ho Wing vs. Perú, de 31 de marzo de 2014.

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inapelable y los Estados, por su parte, se comprometen a cumplir la decisión de la Corte y su cumplimiento será conforme a las reglas internas del Estado condenado. 485 Por otra parte, entre los aspectos que llaman la atención del funcionamiento del amparo ante el sistema interamericano, queremos referirnos enseguida a uno que ha sido menos abordado y que pone en evidencia las dificultades que implican no sólo el cumplimiento de las medidas que ordena la Corte, sino los plazos excesivamente ex cesivamente largos que separan los hechos del cumplimiento de las sentencias, asunto que compromete la eficacia de las sentencias desde el punto de vista de las víctimas, aunque no respecto a la sociedad y especialmente en lo que se refiere a las garantías de no repetición.

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 Artículo 66.

1. El fallo de la Corte será motivado. 2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, cualquiera de éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual. Artículo 67 El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo. Artículo 68 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. Artículo 69 El fallo de la Corte será notificado a las partes par tes en el caso y transmitido a los Estados partes en la Convención. 269

V. LAS CONDENAS AL ESTADO CHILENO EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERAMERICANO Propongo analizar ahora los casos en que Chile ha sido condenado desde una doble mirada. En primer lugar, tener a la vista el tiempo que existe entre la vulneración de la Convención, el momento en que el caso es llevado al sistema interamericano y el momento en que se dicta sentencia. El segundo aspecto que consideramos con sideramos analizar, es la ejecución y cumplimiento c umplimiento de la sentencia.  A. El tiempo transcurrido 1. Caso Atala:

Petición ante la Comisión de fecha 24 de noviembre de 2004. Sentencia de la Corte IDH de 24 de febrero de 2012. Sentencia de la Corte Suprema de 31 de enero de 2004. Tiempo de tramitación: 8 años. Tiempo transcurrido entre la época de los hechos y la sentencia: 8 años. 2. Almonacid Arellano vs. Chile Petición ante la Comisión de 15 de septiembre de 1998. Sentencia Corte IDH 26 de septiembre de 2006. Fecha de los hechos que dan origen a la demanda ante la CIDH: 11 de noviembre de 1998. Tiempo de tramitación: 8 años. Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 8 años. Fecha de los hechos que dan origen a la demanda: 16 de septiembre de 1973. 3. Claude Reyes Fecha de la sentencia: 19 de septiembre de 2006. Fecha de los hechos: mayo y agosto de 1998. Fecha petición ante la Comisión: 17 de diciembre de 1998. Tiempo de tramitación: 8 años.

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Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 8 años. 4 . Palamara Iribarne Fecha de la sentencia: 22 noviembre 2005. Fecha de los hechos: incidentes se inician el 1 de marzo de 1993. Fecha de la petición: 16 enero 1996. Tiempo de tramitación: 9 años. Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 12 años. 5. "Última tentación de Cristo". Fecha de la sentencia: 5 de febrero de 2001. Fecha de los hechos: 29 noviembre de 1988. Fecha de la petición: 3 de septiembre de 1997. Tiempo de tramitación: 4 años. Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 13 años. La distancia que se produce entre los hechos y la sentencia definitiva, que aumenta aún más si consideramos el efectivo cumplimiento de las sentencias por parte del Estado de Chile, supone que los efectos y la eficacia de las recomendaciones que se hace al Estado son de muy tardío cumplimiento. Por eso más abajo quisiera plantear una reflexión acerca del control de convencionalidad, que en mi opinión se fundamenta precisamente en el problema de la solución efectiva de las vulneraciones de los derechos humanos y fundamentales, donde el control de convencionalidad se convierte precisamente en la vía para asegurar la eficacia y la fuerza de las sentencias de la Corte IDH.  B. El cumplimiento de las sentencias por parte del Estado

La revista Estudios Constitucionales acaba de publicar un completo trabajo de Bárbara Ivanschitz sobre cumplimiento y ejecución de las sentencias de la Corte IDH que es sumamente interesante para comprender el estado de la cuestión. Una valoración general al cumplimiento de las sentencias condenatorias a Chile indica que qu e las medidas que implican cambios constitucionales y normativos son los que tienen más retrasos y dificultades. Medidas de reparación económica eco nómica y simbólica son las que han tenido un mayor margen de ejecución. Asimismo, y pese a que en los casos Palamara, "Última tentación de Cristo" y Claude Reyes se desarrollaron reformas constitucionales como la 271

supresión de la censura, la aprobación de leyes pro Transparencia y reformas al Código de Justicia Militar, en las discusiones contenidas en los Boletines Legislativos se da poca importancia a las recomendaciones de la Corte, o se les considera como simples recomendaciones. Por ejemplo, en el caso Almonacid Arellano se ordenó dejar sin efecto el DL 2.191 de Autoamnistía, que sigue vigente, aunque no se aplica. Algunos de los problemas estructurales que inciden negativamente en el cumplimiento de las sentencias de la Corte son: a) Ausencia de una regulación del margen de apreciación nacional.  b) Falta de un mecanismo m ecanismo dentro de la Convención para dar seguimiento al cumplimiento forzoso de los fallos y garantizar de esta forma su desarrollo por parte de los Estados. c) Ausencia de un mecanismo para dar un cumplimiento equivalente, a usanza del artículo 41 de la CEDH, que establece la " Satisfacción equitativa. Si el tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa " . d) Ausencia de un procedimiento interno para la ejecución de las sentencias de la Corte IDH.

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VI. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Haciéndose cargo de los problemas que se han identificado, esto es, el transcurso del tiempo entre el hecho, la sentencia y su efectivo cumplimiento y el relativo cumplimiento de las sentencias por parte del Estado, especialmente por parte del legislador, son elementos fundamentales para que la Corte comience a desarrollar la tesis del control de convencionalidad. En 2004, en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos, se inicia la discusión sobre los efectos de las sentencias de la CIDH más allá del ámbito del caso que involucraba a un Estado determinado, lo que restaba fortaleza al modelo regional de  protección. Esta debilidad comenzó a ser atendida por la propia Corte en sus fallos y en los informes de actividades que se presentaban ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA. Esta reflexión dio lugar a un trabajo interno que involucró a la Corte y a diversos actores del sistema regional. En este mismo sentido, en su Informe anual de 2004486  , el Presidente de la Corte Interamericana consideró conveniente iniciar un proceso de reflexión con los órganos de la OEA, la Corte, la Comisión, Estados, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, instituciones y representantes de la sociedad civil, académicos y observadores, que le  permitiera consolidar criterios y acordar " sugerencias útiles" para " rectificar, reformar, avanzar y consolidar" en la perspectiva de iniciar una nueva etapa en su trabajo. trab ajo. La Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA, dice el Presidente de la CIDH, acogió esta inquietud y dio un impulso al proceso, por lo que era posible que este debate llevara a configurar nuevas perspectivas para el trabajo de la Corte en el S. XXI. En su balance, la Corte reconoció la creciente trascendencia de su doctrina en la " orientación de leyes, decisiones judiciales, programas administrativos y prácticas nacionales referentes a derechos humanos" 487 . Valoró especialmente el incremento sostenido de casos contenciosos, opiniones consultivas y medidas provisionales que llegan a su conocimiento y lo atribuyó a " la ampliación de las expectativas" respecto a la jurisdicción americana; la introducción de nuevos asuntos más próximos a los derechos económicos, sociales y culturales, así como las reformas tanto al Reglamento de la Corte y de la Comisión. Las conclusiones y reflexiones de la Corte en su balance anual de 2004 señalaron entre otras: a) La necesidad de reiterar el dominio de los derechos humanos frente a cualquier posible retroceso, ello a pesar de los " obstáculos" coyunturales. Rescatar la " agenda histórica" de la OEA y mantenerla vigente en sus " ocupaciones y preocupaciones" .

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 Correspondiente al ejercicio del año 2004, presentado ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA. 487  Síntesis del Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos correspondiente al ejercicio 2004, que se presenta a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA, Washington, D.C., 14 de abril de 2005.

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 b) La Corte invita a los Estados Parte, Par te, a " recoger en su orden interno, de manera clara y explícita" , tanto las normas internacionales de protección a los derechos humanos como las resoluciones emitidas por sus órganos. Atribuye a este reconocimiento recono cimiento una enorme relevancia  para la consolidación de la jurisdicción interamericana y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. c) Considera el acceso a la justicia de los ciudadanos como un tema central, por lo que sugiere un sistema internacional de defensa gratuita, a semejanza de lo que ocurre en el derecho interno, a fin de asegurar a los ciudadanos el acceso a la justicia, tanto formal como material. Estas fueron algunas de las primeras consideraciones de la Corte IDH en torno al control de convencionalidad. Los inicios del control de convencionalidad se relacionan con la necesidad de crear precedentes jurídicos para los Estados Parte, que permitieran que sus sentencias trasciendan el caso concreto y su doctrina do ctrina se extendiera a todos los países parte de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. El control de convencionalidad es, en la práctica, la forma de resolver el problema de eficacia que padecen las sentencias y los criterios de la Corte.  No nos vamos a referir ahora a este extenso debate, que tiene a la doctrina y a la  jurisprudencia nacional dividida, pero no cabe duda que es el cumplimiento de las sentencias y los patrones de vulneración de los derechos humanos los que impulsan a la Corte a desarrollar la tesis del control de convencionalidad.

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CONCLUSIONES La ampliación del catálogo de derechos que contiene la Constitución pone en evidencia que dicha ampliación sólo será posible en la medida que los nuevos derechos estén debidamente garantizados. Por eso, en la práctica del Tribunal Constitucional se asocian a otros derechos ya contenidos en la Constitución o bien, son amparados a través de su  propietarización o se abordan desde la perspectiva del derecho a la igualdad. Todas estas técnicas permiten resolver su garantía. Con ello se demuestra que la garantía de los derechos fundamentales es un asunto que al TC importa y mucho. El sistema constitucional chileno debiera incorporar un recurso extraordinario para tutela de los derechos fundamentales. Además de los actuales mecanismos jurisdiccionales como el recurso de protección y el recurso de amparo, debiera agregarse un recurso especial de competencia del Tribunal Constitucional. Existen litigios, como el que se produce a propósito pr opósito del matrimonio entre personas del mismo sexo, que ameritan una respuesta directa por parte del TC al que se pueda requerir directamente y sin que sea necesario antes plantear el asunto ante la jurisdicción ordinaria. La perspectiva del derecho al amparo como un derecho humano implica, necesariamente, que todo derecho que se precie debe contar con un sistema de garantías, de otra manera pierde su eficacia y contribuye a aumentar la distancia entre el derecho y la realidad. El amparo interamericano, en un sentido estricto, ha sido un recurso al que muchas víctimas de violaciones a los derechos humanos han recurrido en la región. No cabe duda que la reparación simbólica que supone una condena al Estado como responsable de esa violación, es una medida que permite a la víctima sentir que al menos en parte ha logrado acceder a la  justicia. Dicho esto, el transcurso del tiempo entre los hechos, hecho s, la sentencia de la Corte y el cumplimiento efectivo de las recomendaciones, hacen que su eficacia sea sumamente relativa, en relación al caso concreto. Esto no resta valor al sistema interamericano, pero efectivamente una condena tardía puede hacer en ocasiones imposible restablecer los hechos a un estado de equilibrio y reparación.

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 Jurisprudencia Corte Interamericana

Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Serie C Nº 4, de 29 de julio de 1988. Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile, Serie C Nº 73, de 5 de febrero de 2001. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Serie C Nº 151, de 22 de noviembre de 2005. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Serie C Nº 135, de 22 de noviembre de 2005. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Serie C Nº 154, de 26 de septiembre de 2006. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Serie C Nº 239, de 24 de febrero de 2012. Medidas provisionales Caso Wong Ho Wing vs. Perú, de 31 de marzo de 2014.

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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDA CONVENCIONALIDAD D . LINEAMIENTOS Y DESAFÍOS A LA LUZ DE LA EXPERIENCIA EN EL CASO ARGENTINO 488

MARÍA SOFÍA SAGÜÉS489 Profesora Derecho Constitucional Pontificia Universidad Católica Argentina

R ESUMEN ESUMEN: El presente trabajo aborda cómo la Corte Interamericana de Derechos  Humanos ha enfatizado la vinculatoriedad del orden regional y, especialmente, de sus  pronunciamientos, exigiendo que todos los jueces domésticos, al resolver los casos concretos sometidos a su conocimiento, formulen un juicio de compatibilidad entre la norma jurídica interna y las prescripciones convencionales, debiendo articular dos efectos: invalidar la norma doméstica contraria a la convención y su jurisprudencia y,  paralelamente, interpretar el derecho der echo interno " conforme " conforme " el " el orden regional. El ejercicio " interno " interno "  , , " doméstico " doméstico " o " o " difuso " difuso " del " del control de convencionalidad por los operadores  jurisdiccionales de los Estados plantea múltiples las proyecciones, tanto de naturaleza  política como jurídica, ya sea sustancial como procesal. pro cesal. En este escenario, escenar io, la República  Argentina adoptó un criterio aperturista y receptivo, que ha permitido vislumbrar muchos de los desafíos que presenta el sistema, cuestión que se tratará en este apartado.

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 La presente ponencia tiene su base en la tesis doctoral de la autora, aprobada con nota sobresaliente summa cum laude en fecha 15 de marzo de 2013, en prensa, y sirvió de base para su discurso inaugural del Seminario sobre "Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales", celebrado el 19 d e agosto de 2013 en dependencias de la Universidad Alberto Hurtado y que da origen a la presente obra. 489  Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho de Rosario, Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown, Estados Unidos de América, Profesora de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en numerosas universidades de Argentina y otros países, autora de diversos artículos doctrinarios sobre la temática.

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I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA El sistema regional de los derechos humanos apremia a los operadores nacionales, en especial los jurisdiccionales, a que pongan acento en el cum plimiento de los compromisos internacionales y satisfagan sus postulados y exigencias en miras al respeto de los derechos fundamentales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte IDH) ha enfatizado la vinculatoriedad del orden regional y, especialmente, de sus pronunciamientos, pronun ciamientos, exigiendo que todos los jueces domésticos, al resolver los casos concretos sometidos a su conocimiento, formulen un juicio de compatibilidad entre la norma jurídica interna y las prescripciones convencionales, debiendo articular dos efectos: invalidar la norma doméstica contraria a la convención y su jurisprudencia y, paralelamente, interpretar el derecho interno "conforme " conforme " el orden regional. El ejercicio " interno " , " doméstico " o " difuso " del control de convencionalidad por los operadores jurisdiccionales de los Estados, plantea múltiples las proyecciones, tanto de naturaleza política como jurídica, ya sea sustancial como procesal. En este marco, la aplicación de la doctrina citada y la respuesta fáctica de los sistemas domésticos han sido disímiles. En este escenario, la República Argentina adoptó un criterio aperturista y receptivo. Ahora bien, el análisis meduloso de la doctrina del control de convencionalidad y su recepción por la jurisdicción constitucional de los Estados, exige la ponderación de sus luces y sombras, a fin de ensayar respuestas superadoras super adoras a los desafíos que presenta. En este sentido sen tido se orienta el presente trabajo.

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II. LINEAMIENTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH La doctrina del control de convencionalidad — emparentada, emparentada, conforme explica ALBANESE, con la doctrina del " problema " problema estructural " en la Corte Europea de Derechos Humanos490 —  tuvo ingreso en la jurisprudencia de la Corte IDH, mediante referencias introducidas en votos razonados491. A partir de su consagración expresa y mayoritaria, pueden identificarse cuatro escalones a través de los cuales se consolidó su proyección. 1. GÉNESIS : EL CASO "ALMONACID ARELLANO"492

La partida de nacimiento literal del " control de convencionalidad" como criterio mayoritario de la Corte IDH puede encontrarse en la sentencia dictada en la causa Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile. El párrafo 124 del pronunciamiento sentó sintéticamente la doctrina. Así, sostiene el tribunal transnacional: " La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de " control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH. En esa tarea, el Poder Judicial J udicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" . Del pronunciamiento citado pueden extraerse las siguientes pautas: a) El basamento del control gestado se encuentra en el principio de la bona fide  en el cumplimiento de los compromisos internacionales, y de pacta sunt servanda 493 Este punto tiene proyecciones relativas a la identificación de las normativas cuya comparación es instrumentada por el control de convencionalidad. Es decir, la Corte IDH refiere a que la obligación de los jueces se basa en que " un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana" 494 de lo cual se desprendería que, verificado el compromiso internacional, sea éste en virtud de la ratificación de la Convención 490

 ALBANESE (2007), pp. 328 y 342.  Ver, en torno a la gestación pretoriana del "control de convencionalidad" a R EY CANTOR, Ernesto (2008), p. 41 y ss. Resulta ejemplificatorio el voto del Juez Sergio García Ramírez en el caso "Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas)" (Serie C 101, C, esp.), entre muchos otros. Me remito en este punto a G ARCÍA RAMÍREZ (2012), pp. 211-243, p. 211 y ss. Ver también a HITTERS (2009), pp. 1205-1216 y BAZÁN (2012-1), p. 25. 492  Corte IDH, caso Almonacid caso  Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno Gobierno de Chile, (2006). serie C, 154, esp. 493  Ver, en este sentido, A LBANESE (2007), op. y p. cit. 494  El resaltado pertenece a la autora. 491

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Americana, u otro tratado, se da como consecuencia la obligación judicial de control de convencionalidad.495  b) Los jueces domésticos tienen tienen entre sus obligaciones la de velar por que las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes internas que resulten contrarias a su objeto y fin. Esta multiplicidad de los operadores es una proyección del carácter subsidiario del derecho interamericano de los derechos humanos.496 c) De los dos extremos citados precedentemente, se desprende que los jueces domésticos que, como parte del aparato estadual, deben aplicar la convención, tienen la obligación de instrumentar un cierto " control de convencionalidad" . Esta referencia parte de considerar a las tres ramas de gobierno como obligadas por la Convención, de tal manera que la división de funciones no es oponible a la responsabilidad internacional del Estado.497 En definitiva, la división de poderes interna no es oponible al cumplimiento de obligaciones internacionales, y todos los poderes públicos, y el ordenamiento jurídico en general, deben responder al compromiso del Estado.498 En consecuencia, en el marco de las medidas " de otro carácter" que debe adoptar el Estado, conforme surge del artículo 2º de la Convención Americana, se encuentran no sólo las legislativas y administrativas, sino también las decisiones jurisdiccionales.499 d) el control referido debe realizarse entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH, a la que se suma la interpretación formulada por la Corte IDH. La terminología usada por la Corte supranacional refiere en algunos casos a " ley" , " leyes internas" y en otros a " normas jurídicas internas" , por lo que cabe comprender dentro del control propuesto a la totalidad de normas productos de las diversas fuentes de derecho que cohabitan en el orden nacional, inclusivas de la normativa con jerarquía constitucional, es decir, el bloque de constitucionalidad. Así, se ha señalado que " la Corte no ha hecho una descripción de qué tipo de preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos consider amos que cualquier regla de alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos administrativos, constitucionales  provinciales y nacional), tiene que estar incluida en el concepto aludido" 500  . De ello se desprendería que ha adoptado el criterio de la supra constitucionalidad de la Convención.501 En otro sentido, es la CADH, y en particular el objeto y fin de sus normas, el primer patrón de referencia para la formulación fo rmulación del test de compatibilidad. Paralelamente, se suma al caudal 495

 La doctrina se ha preguntado si ésta sería la intención de la Corte IDH. En sentido positivo, vr. CAO (2010), p. 376 y ss. 496  Ver. H ITTERS (2009), op. y p. cit. 497  Ver, en este sentido, a A LBANESE (2007), p. 340. 498  Ver. GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 227. 499  NOGUEIRA ALCALÁ (2012), p. 345. 500  HITTERS, (2009). 501  Ibídem. Ver, asimismo, S AGÜES, Néstor Pedro (2009), p. 761 y ss.

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normativo que debe ser considerado al realizar el test, la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, reafirmando así que ella es la intérprete última de la Convención.502 Esto ha sido calificado como " una interpretación mutativa por adición realizada sobre el Pacto por la Corte Interamericana, en su condición de intérprete definitiva del mismo (artículo 67). El tribunal ha agregado algo al contenido inicial formal del Pacto, aunque el texto de éste no ha variado" .503 En consecuencia, lo que aquí se analiza es la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte IDH, que presenta dos escenarios posibles. Respecto a la ejecutoriedad de los  pronunciamientos contra el Estado específicamente condenado conden ado en un proceso proc eso determinado, no cabe duda de tal vinculatoriedad, que se desprende directamente del artículo 68 de la Convención. Ahora bien, el efecto expansivo de las decisiones, y su proyección como  precedentes vinculantes con respecto a los jueces domésticos de otros Estados, es el  predicamento que se desprende del control con trol de convencionalidad convenciona lidad consagrado por la Corte en el caso " Almonacid Arellano " citado. Surgiría expresamente de este precedente que la Corte IDH ha calificado a las normativas internas contrarias al objeto y fin de la Convención como desprovistas, " desde un inicio " , de efectos jurídicos. Como también ha señalado que el control debe formularse por los jueces ju eces en los casos bajo su conocimiento, se ha concluido que la " inconvencionalidad produce un deber judicial concreto de inaplicación del precepto objetado " . 504 2. ASPECTOS PROCEDIMENTALES : EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DE OFICIO Y EL CASO TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO 505

En el fallo citado en segundo término, párrafo 128, el tribunal expresó: ex presó: "cuando "cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes le yes contrarias a sus disposiciones, objeto o bjeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio , entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones " . Diversos son los desprendimientos relevantes del pronunciamiento.

502

 En torno a este punto, ver, en este sentido, a A LBANESE (2007), p. 364.  SAGÜÉS (2009). 504  Ibídem. 505  Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006). Serie C, 158, esp. 503

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a) Si bien se reiteran los puntos señalados en el caso anterior, cabe detallar que incorpora un nuevo patrón de compatibilidad negativa, al recalcar que las leyes no deben ser contrarias a las " disposiciones, objeto y fin " de la Convención. 506  b) Asimismo, el tribunal refiere r efiere a la cohabitación entre el control de convencionalidad (al que denomina directamente como tal, eliminando el calificativo de " cierto " ) y el control de constitucionalidad, si bien no formula apreciaciones concretas específicas en torno a la articulación entre ambos. c) Se realizan dos aclaraciones relevantes en materia procesal, una de ellas de carácter extensivo, y la otra restrictivo. En primer lugar, se reitera en dos partes que el control de convencionalidad debe realizarse de oficio. Al efecto se explica en segundo término que " esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto " . Seguidamente se subraya que la formulación del control de convencionalidad debe ser enmarcada dentro de las potestades y previsiones procesales de accionar de la judicatura doméstica. A tal efecto, señala en primer término que se realiza "evidentemente " evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes ". ". Y, en segundo lugar, aclara " tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones " . 3. LA "INTERPRETACIÓN CONFORME": EL CASO R OSENDO OSENDO R ADILLA ADILLA PACHECO507

La doctrina de la " interpretación conforme" aplicada al control de convencionalidad, fue expresamente instrumentada por la Corte IDH en los párrafos 338 a 340 del fallo dictado en el caso objeto del presente título, y específicamente, en el 349. Allí el tribunal sostiene que: "( ...) es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso " . En consecuencia, el operador nacional, al formular el control de convencionalidad, debe  procurar aplicar aquellas interpretaciones de la legislación interna y de la Convención Americana compatibles con la utilizada por la Corte IDH, desechando la utilización de variables argumentativas contrarias a ella. Cabe aclarar que la doctrina ha adoptado posiciones diversas en torno a este punto. Se ha acentuado, por ejemplo, que de acuerdo a la doctrina de la " interpretación conforme " el operador doméstico debe interpretar todo el orden normativo mediante la aplicación de las  pautas exegéticas propias de los sistemas tuitivos de Derechos Humanos. Por su parte, Karlos A. CASTILLA JUÁREZ sostiene que en el caso lo que se trata es de una interpretación de

506

 Anteriormente sólo refería a su "objeto y fin".  Corte IDH, caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. (2009) Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C Nº 209, párr. 339 . 507

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derechos y libertades acorde a tratados, y no de uno de los efectos de control de convencionalidad, denominado positivo. 508 En esta segunda línea, por ejemplo, se ha señalado que " tal mandato de interpretación conforme con aquellas fuentes jurídicas debe ser leído no en términos de una vinculación  jerárquica, sino en función del deber de decantarse por la interpretación de la norma más favorable y efectiva hacia la protección de los derechos, garantías y libertades (principio pro  persona o favor libertatis ), en la línea de sentido del artículo 29 de la CADH " . 509 La Corte Suprema de México ha aportado luz sobre el punto, indicando que se presentan dos variables de interpretación conforme: la desarrollada en sentido amplio, de acuerdo a la cual se interpreta el orden jurídico a la luz de la norma suprema y los instrumentos, y la desarrollada en sentido estricto, que actúa como directriz de selección hermenéutica, her menéutica, es decir, aquella que recomienda que, frente a diversas variables interpretativas de una norma, se opte  por la que resulte más compatible con los órdenes citados anteriormente.510 4. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD REALIZADO POR ÓRGANOS NO JUDICIALES : EL CASO GELMAN511

El tribunal indicó que correspondía que " todos los órganos " de los Estados que han ratificado la Convención Americana, " incluidos sus jueces " , debían formular el control, indicando que todos ellos debían velar por el efecto útil del Pacto. Específicamente, señaló que " los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles " están obligados a ejercer, de oficio, el " control de convencionalidad " . El criterio ya había sido iniciado en la causa Cabrera García y Montiel vs. México 512, en lo que refiere a la  jurisdicción militar. El control de convencionalidad delimitado en base a los casos fundantes señalados, ha recibido amplia recepción en los protocolos de la Corte Interamericana. Pueden citarse diversas decisiones que lo aplican, como por ejemplo: La Cantuta vs. Perú (2006); 513 Boyce  y otros vs. Barbados Barba dos (2007); 514 Heliodoro Portugal Por tugal vs. Panamá (2008); 515 Manuel Cepeda Vargas vs . Colombia (2010); 516Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010);

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 CASTILLA JUÁREZ (2012), p. 96 y 97.  BAZÁN (2012-2), p. 14. 510  Expte. "Varios"912/2010, citado por B AZÁN (2012-2), op. cit., p. 14. Ver, G ARCÍA MORELOS (2012), p. 187. 511  Corte IDH , IDH , Gelman vs. Uruguay (2011), sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, Serie C, Nº 221. 512  Corte IDH, Cabrera García y Montiel vs. México (2010), sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C. Nº 220. 513  Corte IDH, La Cantuta vs. Perú, Perú , (2006), Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de 2006. Serie C Nº 162, párr. 173. 514  Corte IDH, Boyce y otros vs. Barbados. (2007) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C Nº 169. 515  Corte IDH, Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C Nº 186, párr. 180. 516  Corte IDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Colombia . (2010), Excepciones Ex cepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C Nº 213 párr. 208, nota 307. 509

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517

Fernández Ortega y Otros vs. México (2010); 518 Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010); 519  Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010); 520Vélez Loor vs. Panamá (2010); 521 Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010), 522entre muchos otros.

De este plexo pretoriano queda configurada la doctrina citada, que ha sido denominada como una " superestructura condicionante de la actividad jurisdiccional "doméstica " doméstica523. Humberto Nogueira Alcalá la resume con solvencia explicando que: " el control de convencionalidad es un control jurisdiccional desarrollado siempre por tribunales  — y órganos vinculados a la administración de justicia-524, ejercido en forma concentrada por la Corte IDH en el sistema interamericano como jurisdicción internacional vinculante para los Estados Partes, como por las jurisdicciones nacionales, quienes al efecto, son jueces descentralizados del sistema interamericano, además de jueces nacionales, en la protección de los estándares de cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos en el ámbito interno, debiendo inaplicar las normas de Derecho Interno contradictorias o que confronten la CADH, utilizando para ello los principios de progresividad y favor persona " . 525

517

 Corte IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C Nº 214, párr. 311. 518  Corte IDH, Fernández Ortega y Otros vs. México (2010) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Nº 215, párr. 234. 519  Corte IDH, Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010), Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C Nº 216, párr. 219. 520  Corte IDH, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1º de septiembre de 2010. Serie C Nº 217, párr. 202. 521  Corte IDH, Vélez Loor vs. Panamá ( 2010), 2010), Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C Nº 218, párr. 287. 522  Corte IDH, Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. (2010), Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C Nº 219, párr. 106. 523  Ver. TRIONFETTI (2010), p. 582. 524  Aclaración de la autora. 525  NOGUEIRA ALCALÁ (2012), p. 344.

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III. DIMENSIONES Y EFECTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Tradicionalmente se han diferenciado dos " órbitas " o " clases " de control de convencionalidad, teniendo en cuenta, principalmente, la naturaleza del operador que lo instrumenta. En primer término se identifica una variable " en sede internacional que consiste en el mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte IDH con el objeto de analizar la compatibilidad existente entre el derecho interno y la CADH u otros instrumentos internacionales aplicables, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el Tratado) en un caso concreto dictando una sentencia judicial, y eventualmente, ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas internas  — según según corresponda —  protegiendo  protegiendo los derechos humanos de las personas. Otro en sede interna que persigue la realización por parte de los jueces nacionales de un examen de confrontación normativo (derecho interno con el Tratado), en un caso concreto, con el objeto de proteger los derechos humanos de las personas" .526 La terminología aportada para identificar las dos dimensiones es clara. Eduardo FERRER MAC-GREGOR  refiere   refiere a la modalidad concentrada y la difusa.527 Sergio GARCÍA R AMÍREZ AMÍREZ,  por su parte, generalmente las menciona como el control externo y control interno de convencionalidad.528  Otros autores señalan que, en realidad, el término 'control de convencionalidad, debería reservarse sólo a la labor desempeñada por la Corte Interamericana, optando por denominar la intervención de los tribunales internos con otros vocablos.529 En primer término, el control concentrado de convencionalidad es el realizado por la Corte IDH en sede internacional. Sergio GARCÍA R AMÍREZ AMÍREZ ha llamado a esta variable el " control  propio, original o externo de convencionalidad" .530  Este punto no presentaría demasiada novedad ni controversia, ya que resultaría ínsito al accionar del tribunal regional.531 En este sentido, Eduardo FERRER MAC-GREGOR , actuando como Juez Ad hoc del tribunal internacional ha sostenido que: " el 'control concentrado de convencionalidad' lo venía realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un examen de convencionalidad los actos y normas de los Estados en un caso particular. Este 'control concentrado' lo realizaba, fundamentalmente, la Corte IDH. Ahora se ha transformado en un 'control difuso de convencionalidad' al extender dicho 'control' a todos los jueces nacionales como un deber de actuación en el ámbito interno, si bien conserva la Corte IDH su calidad

526

 GIL DOMÍNGUEZ (2010-1), pp. 1302 y ss. El resaltado pertenece a la autora.  Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor el fallo " Cabrera García y Montiel Flores vs. México", México ", citado. 528  GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 213. 529  Ver. CASTILLA JUÁREZ, (2012), p. 91 y ss. 530  GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 213. 531  FERRER MAC-GREGOR (2013). 527

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de 'intérprete última de la Convención Americana' cuando no se logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el ámbito interno. 532 Sobre la base de la articulación de ambas variables: Se " permitiría " permitiría trazar tr azar un sistema de control extenso  — vertical vertical y general —   en materia de juridicidad de los actos de autoridades  —  en d e éstos con las normas internacionales sobre so bre derechos derech os  —  por lo que toca a la conformidad de humanos — , sin perjuicio de que la fuente de interpretación de las disposiciones internacionales de esta materia se halle donde los Estados la han depositado al instituir el régimen de protección que consta en la CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional ". 533 Por su parte, " el 'control difuso de convencionalidad' constituye un nuevo paradigma que deben ejercer todos los jueces (...) Consiste en el examen de compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y la CADH (...), sus protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte IDH (...), único órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, que interpreta de manera 'última' y 'definitiva' el Pacto de San José " . 534 En un sentido similar, Sergio GARCÍA R AMÍREZ AMÍREZ lo denomina control interno de convencionalidad, y lo caracteriza como: " la potestad conferida o reconocida a determinados órganos jurisdiccionales  — o a todos los órganos jurisdiccionales (...) para verificar la congruencia entre actos internos  — así así , esencialmente, las disposiciones domésticas de alcance general: constituciones, leyes, reglamentos, etcétera —   con las disposiciones del Derecho Internacional" .535 Se ha cuestionado si el control es una potestad o un u n deber de los operadores jurisdiccionales jur isdiccionales locales. Es decir, si constituye una " invitación" del órgano supranacional, o una doctrina vinculante, cuyo incumplimiento u omisión generaría responsabilidad internacional. La  jurisprudencia clásica se muestra en este último sentido536 , lo cual sería a su vez coherente con la concepción conforme a la cual las obligaciones de adoptar medidas internas que instrumenten los derechos, contraídas en los instrumentos internacionales, se dirigen a todos los poderes del Estado, y no solo al Legislativo o Ejecutivo. Al poner el acento en esta modalidad de control, se robustece el accionar de los jueces domésticos, quienes también toman protagonismo en el intercambio que subyace en el reflujo entre ambos sistemas, ya que la dinámica " no debe darse en el marco de una estricta y exclusiva lógica unidireccional desde la Corte IDH hacia las jurisdicciones nacionales, sino 532

 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, García, citada, Asimismo, vr. F ERRER MACGREGOR (2010), pp. 151 y ss. 533  Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso ( Aguado  Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, citado, párrs. 4, 12 y 13 del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, citado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor en causa Cabrera García, citada, párr. 23. 534  FERRER MAC-GREGOR (2013), p. 108. 535  GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 213. 536  Sergio García Ramírez, voto razonado en la causa Myrna Mac Chang vs. Guatemala , citada con anterioridad. Ver, asimismo, G ARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 226.

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que es preciso generar las condiciones para profundizar un 'diálogo jurisprudencial' entre ambos niveles de tribunales: interamericano e internos" .537 En consecuencia interactúan ambas dimensiones, sin que la local pierda su principal  protagonismo, ya que es en este ámbito donde debe gestarse el respeto inmediato de los derechos fundamentales, en virtud del principio de subsidiariedad. Así, se ha señalado que la  jurisdicción supranacional interamericana reviste el carácter de " coadyuvante o complementaria" , ya que " la pauta del agotamiento de los recursos internos, vinculada al carácter subsidiario de la dimensión interamericana, está pensada para acordar al Estado la  posibilidad de remediar internamente sus conflictos con flictos sin necesidad de verse enfrentado a un 538  proceso internacional" . Es decir, la coordinación e interacción de ambos escenarios resulta necesaria. Así, " la consolidación de una convergencia sustentable de ambas instancias jurisdiccionales se  presenta como una necesidad de primer orden y se convierte en uno de los desafíos centrales a los que se enfrenta la protección integral de los derechos fundamentales, sobre todo, en un momento como el actual, en el que la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos está inmersa, al menos desde el plano discursivo, en un modelo de justicia internacional de derechos humanos " . 539 Recordemos que, en virtud de la doctrina de la interpretación conforme, en torno al ejercicio del control difuso de convencionalidad, pueden desprenderse los siguientes puntos: a) Los jueces domésticos deberían adecuar la interpretación de la normativa interna a la Convención Americana y, específicamente, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana.  b) Tal juicio de adecuación debe formularse respecto a toda la normativa interna, interna, abarcando tanto aquella de jerarquía constitucional como legislativa. De este manera el control de convencionalidad desempeña un doble papel: reparador o represivo — en en virtud del cual debe inaplicarse la normativa interna opuesta a la Convención y jurisprudencia interamericana — , y exegético o constructivo, que obliga a interpretar el derecho doméstico de conformidad al Pacto y la jurisprudencia citada. Como explica FERRER MAC-GREGOR , " el control difuso de convencionalidad " convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la CADH, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la  jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad) " . 540 Es así como se consolida el marco de la doctrina del " control de convencionalidad " ,  proyectándose en dos pilares: la inaplicación de la normativ a interna contraria a la convención y la jurisprudencia de la Corte IDH (por parte de los jueces habilitados para 537

 BAZÁN (2012-2), p. 30.  BAZÁN (2012-1), p. 19. 539  Ibídem, p. 20. 540  FERRER MAC-GREGOR (2012), p. 141. 538

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ejercer control de constitucionalidad) y la interpretación conforme de la normativa interna compatible con ellos (por parte de todos los jueces). Nos remitimos a lo analizado infra,  punto 4.2. En consecuencia, el texto constitucional adopta otro cariz, nutriéndose y realizando una simbiosis con el orden jurídico convencional. De hecho, se sostiene que, en virtud del control de convencionalidad, la norma suprema adquiere la dimensión de una " constitución convencionalizada " , 541y sus operadores jurídicos, en particular el órgano máximo de  jurisdicción constitucional, se ve constreñido a argumentar los casos sobre la base de las fuentes constitucionales y convencionales. Claro está que la convencionalización también se  proyecta en todo el ordenamiento jurídico doméstico, no sólo en virtud del impacto informador de la norma constitucional, sino en virtud del principio de adecuación normativa, ya que, como se ha señalado, los Estados se encuentran obligados a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades convencionales, conforme los artículos 1.1. y 2 de la CADH. 542Por su parte, ello  provoca que hoy, ho y, " el abogado que debe plantear un caso, no restrinja su labor al control de constitucionalidad que tradicionalmente llevaba a cabo y el posible planteo de la cuestión federal que se hubiera suscitado, sino además a ejercer un control de convencionalidad (...) vale decir un control relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los tratados internacionales "543. A su vez, la integración no es sólo normativa, sino que implica también una relectura del texto constitucional basada en las pautas interpretativas propias del orden regional de los derechos humanos. Así, " serán los propios tribunales supremos de cada Estado los que aplicarán la regla  pro homine o favor persona como pauta básica de interpretación de derechos, como derivación obligatoria del artículo 29 b) de la CADH " . 544 Ahora bien, en el ejercicio del control " difuso" , los órdenes constitucionales y los jueces domésticos tienen la potestad de ampliar la tutela, incorporando instrumentos internacionales de derechos humanos que contribuyen a robustecer la tutela de la dignidad humana. Si bien se reconoció que en principio el control en análisis refiere a la Convención citada, y la interpretación realizada por la Corte Interamericana, luego se explicó la amplitud del mismo, dado que " la propia jurisprudencia de d e la Corte IDH ha ido ampliando el corpus juris interamericano en materia de derechos humanos para fundamentar sus fallos. No debe pasar inadvertido que es el propio Pacto de San José el que permite incluir " en el régimen de  protección de esta Convención Conve nción otros derechos y libertades que sean s ean reconocidos de acuerdo con los artículos 76 y 77" , lo que ha permitido que se aprueben diversos Protocolos " adicionales" (a la Convención Americana) y sean interpretados por este Tribunal Interamericano. Asimismo, el propio Pacto establece como norma interpretativa que no se

541

 Conforme la terminología de S AGÜÉS (2012), p. 394.  BAZÁN (2012-1), p. 21. 543  ROJAS (2008), p. 858 y ss. y GIALDINO (2008) p. 1295 y ss. 544  NOGUEIRA ALCALÁ (2012), p. 358. 542

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 puede excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y " otros actos internacionales de la misma naturaleza" 545 . Sumadas a las precisiones citadas, cabe señalar que el sistema federal no es oponible a las exigencias convencionales, por lo que el control deberá ser realizado, tanto por jueces nacionales como locales. Esto ha sido especificado con respecto a México, donde se ha señalado que " los jueces o tribunales que materialmente realicen actividades  jurisdiccionales, sean de la competencia local o federal, necesariamente deben ejercer el 'control difuso de convencionalidad' para lograr interpretaciones conformes con el corpus  juris interamericano" 546 . Ésta sería la expansión completa del sistema. En cuanto al efecto reparador, explica FERRER MAC-GREGOR   que: " el resultado del examen de compatibilidad entre la norma nacional y el 'bloque de convencionalidad', consiste en dejar 'sin efectos jurídicos' aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean menos favorables; o bien, cuando no pueda lograrse interpretación convencional alguna, la consecuencia consiste en " dejar sin efectos  jurídicos " la norma nacional, ya sea en el caso particular o con efectos generales realizando la declaración de invalidez de conformidad con las atribuciones del juez que realice dicho control ". 547 En consecuencia, más allá de algunas exigencias procedimentales específicas, y siempre que se garantice un mínimo de control, los requerimientos exigidos por la doctrina del control de convencionalidad no implican una desarticulación de los sistemas domésticos de control de constitucionalidad, sino su modulación en clave convencional. Dentro de esta perspectiva, la doctrina del control de convencionalidad puede actuar como aglutinador y homogeneizador de una serie de normas de diversas fuentes que confluyen en el accionar diario de los operadores jurisdiccionales domésticos. La interacción, por su parte, no es solamente unidireccional ni vertical, sino que implica un enriquecimiento mutuo, en el que se gesta " una suerte de 'fertilización cruzada' (cross-fertilization) de ambas instancias en la línea de su retroalimentación y plausible reciprocidad de influjos, para enriquecer cuantitativa y cualitativamente la tutela y la realización de los Derechos Humanos por medio del intercambio y del aprendizaje mutuos ". 548 La interacción llega a confluir de tal manera que: " en algunas ocasiones el 'bloque de convencionalidad' queda subsumido en el ' bloque '  bloque de constitucionalidad', por lo que al realizar el 'control de constitucionalidad' también se efectúa 'control de convencionalidad' (...) Representa una manifestación clara de este interesante proceso de 'recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos y sin lugar a dudas constituye uno de los rasgos positivos sobresalientes en la hora actual, que conviene reconocer, sostener y

545

 Ver. Voto razonado de Eduardo Ferrer Mac -Gregor en Cabrera García y Montiel , citada precedentemente, párr. 45. 546  Ibídem, párr. 67. 547  Ibídem, párr. 53. 548  BAZÁN (2012-2) p. 24.

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acrecentar "549. El bloque de constitucionalidad adopta un perfil dinámico, en permanente replanteamiento a la luz de las mutaciones de las decisiones del órgano supranacional, lo que  puede ser definido como un " bloque de constitucionalidad fluido " dado su permanente mutación al compás de la interpretación del orden regional de los derechos humanos. Así, " se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las jurisdicciones nacionales que propicia el ' diálogo jurisprudencial ' . Diálogo que incide en la debida articulación y creación de estándares en materia de protección de los derechos humanos en el continente americano o, por lo pronto, en Latinoamérica "550. El fenómeno abarca la internalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. 551 La doctrina citada repercute notoriamente en diversos aspectos de los ordenamientos  jurídicos locales, especialmente generando desafíos a sus operadores. Generalmente, se pone el acento en cómo la misma implica un replanteamiento del sistema de fuentes del derecho y  jerarquía, especialmente en cuanto puede implicar un conflicto de lealtades a la norma convencional o constitucional. Es más, en caso de divergencia del techo axiológico a aplicar, el conflicto resulta aún de mayor relevancia por las dificultades en la armonización. Además de la proyección en el sistema de fuentes o techos axiológicos, y el consecuente conflicto de lealtades, también se verifican impactos en torno al rol del juez y la perspectiva  procesal de la interacción entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad, aspectos que analizaremos más adelante.

549

 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, García , citada precedentemente, párr. 26 y ss., con cita al párr. 9 del voto razonado emitido por el juez Sergio García Ramírez, con motivo de la sentencia referida al caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, también citado con anterioridad. 550  Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, García , citada precedentemente, párr. 31. 551  FERRER MAC-GREGOR (2012), 113 y ss.

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IV. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN En términos generales, puede adelantarse que la doctrina y la jurisprudencia han presentado un abanico de diversas respuestas frente al sistema interamericano, que se proyectan desde una perspectiva nacional, de fuente interna, anclada especialmente en los artículos 27552 , artículos 118 y 116 de la Constitución,553 pasando por una interpretación armonizadora, el  principio de buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales, hasta la  prevalencia de la norma más tuitiva, es decir, aquella " cuyo resultado (...) brinde una mayor satisfacción a los derechos que la insatisfacción que restringe al otro derecho en colisión sin que ello implique expulsarlas del ordenamiento " . 554 OTEIZA considera que podría concluirse en que " en un gran número de casos se han hecho esfuerzos importantes para cumplir con las decisiones de la Corte IDH, con algunas notables excepciones, y que el vértice del sistema judicial argentino, constituido cons tituido por la Corte Suprema, ha reiterado la importancia de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH ". 555 Un precedente trascendente puede encontrarse en el caso " Ekmekdjian v. Sofovich "556, donde el tribunal, con anterioridad a la consagración normativa nor mativa de la jerarquía constitucional de la Convención Americana, subordinó su criterio a la jurisprudencia supranacional, adoptando lo que ha sido denominado por po r Néstor SAGÜÉS como la " doctrina del seguimiento ". Más allá de la jurisprudencia posterior, en que se pueden vislumbrar criterios vacilantes, incluso frente a sentencias dictadas en procesos en que el Estado argentino fue parte, la CSJN en sus recientes períodos, había abandonado criterios renuentes557, para dar lugar a fórmulas receptivas, ya sea bajo la idea de interpretación armonizante, reconocimiento de su carácter de guía, o como pauta interpretativa de los derechos reconocidos en la Convención. 558 El control de convencionalidad fue citado por primera vez por la CSJN en el voto mayoritario de un fallo de suma trascendencia: el caso "  Mazzeo "  Mazzeo " 559, relativo a la inconstitucionalidad de indultos dictados por el Poder Ejecutivo respecto a imputados de delitos de lesa humanidad. En dicho precedente, al analizar la integración entre los principios recibidos por la comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona con el 552

 Ver. Disidencia del juez Fayt en las causas Simón (2005) (CSJN, Fallos: 328: 2056) y Mazzeo (2007) (CSJN, Fallos: 330:3248). Sobre estos casos puede consultarse a S ANTIAGO (2005), p. 729 y ss. 553  Ver BIANCHI (2008), p. 15. 554  CAO (2010) ob. cit.. y pp. cit. 555  OTEÍZA (2012), p. 80. 556  CSJN, Fallos: 315:1492, voto mayoritario de los jueces Cavagna, Martínez, Barra, Fayt, Nazareno, Boggiano. 557  Ver, por ejemplo, CSJN, Cantos, (2003). Fallos: 326: 2968. 558  CSJN, Ekmekdjian c/ Sofovich (1992), Fallos: 315:1492, Giroldi (1995), Fallos: 318: 514, Portal de Belén (2002), Fallos: 325:292, Espósito (2004), Fallos: 327:5668, Llerena (2005), Fallos: 328:1491, Bramajo (1996), Fallos: 319: 1840 y Simón (2005), Fallos: 328:2056, entre otros. 559  CSJN (2007). Fallos: 330:3248.

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sistema normativo de punición nacional, la Corte refirió al bloque de constitucionalidad, y explicó cómo la Convención Constituyente de 1994 incorporó los tratados internacionales como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Seguidamente, aclaró que tales precedentes constituyen " una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la CSJN, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas  por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos ". 560 En el considerando 24, la mayoría transcribió el párrafo 124 del caso "  Almonacid  Almonacid Arellano " analizado precedentemente, como elemento previo a examinar y aplicar el modo en que la Corte IDH ha precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de investigación y de punición de delitos aberrantes. El criterio se proyectó y enfatizó en los votos mayoritarios en las causas " Videla, " Videla, Jorge 561  Rafael y Massera, Emilio Eduardo "  y "  Rodríguez  Rodríguez Pereyra, Pereyra , Jorge Luis y otra c/ Ejército 562  Argentino s/ daños y perjuicios "  . Cabe aclarar que, si bien ha sido aplicada expresamente, con enfática transcripción de su consagración en los pronunciamientos de la Corte IDH en dos casos de vinculación con delitos de lesa humanidad y uno relativo al derecho a la reparación integral, los términos de su instrumentación  — así así como los restantes  pronunciamientos del tribunal en torno al orden regional de los derechos humanos —   —   permiten vislumbrar una amplia potencialidad en su proyección. Además, la referencia al control de convencionalidad se reiteró en dos votos concurrentes suscriptos en otros dos  pronunciamientos. 563 En la sentencia dictada en la causa " Videla, " Videla, Jorge Rafael " 564 la Corte analizó diversas aristas en torno a la dinámica de la jurisdicción constitucional y el control de convencionalidad. 560

 Ibídem.  CSJN (2010) Fallos: 333: 1657. 562  CSJN, R. 401. XLIII, sentencia de 27 de noviembre de 2012. 563  El juez Enrique Santiago Petracchi, en G ARCÍA MÉNDEZ (2008) señaló que era doctrina de la Corte que "garantizar" los derechos humanos implicaba para el Estado el deber 'de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar' de aquéllos, lo cual comprendía el ejercicio del 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. CSJN, Fallos: 331: 269, considerando 7º del voto del juez Petracchi (2008). Asimismo, el juez Juan Carlos Maqueda, en la causa "Gualtieri Rugnone de Prieto" (2009) relativa al análisis de la constitucionalidad de la realización judicial de una prueba de histocompatibilidad genética entre los elementos secuestrados a una persona y sus potenciales familiares, en un proceso relativo a la apropiación y sustracción de menores, sostuvo que desde el precedente "Videla"el tribunal ha afirmado la importancia que deben tener las decisiones de los organismos de protección internacional de los derechos humanos com o guía para la interpretación judicial de las normas convencionales. Continuó explicando que, como más recientemente en el caso "Mazzeo", se recordó el denominado control de convencionalidad que los jueces de los estados partes debían realizar, tal como había dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Almonacid vs. Chile". CSJN, Fallos: 332: 1769, (2009), considerando 23 del voto del juez Maqueda. 564  CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010). 561

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El tribunal confirmó la decisión que dejó firme la decisión que había declarado la inconstitucionalidad parcial del indulto de las penas de reclusión y prisión perpetua que se habían impuesto a los mencionados. La Corte señaló que de la ponderación de los precedentes "  Mazzeo  Mazzeo " 565 y " Videla "  Videla "  566  podía concluirse la recepción de la doctrina del control de convencionalidad por la CSJN y confirmó la decisión del a quo, en torno a la aplicación del fallo dictado por la Corte IDH en la causa Caso del Penal Miguel Castro Castro  .567 Se ha puntualizado que, dado que el precedente citado no refería a Argentina, ello implica que el control de convencionalidad debe realizarse teniendo en cuenta tanto las decisiones de la Corte IDH referentes al Estado argentino, como aquellas relativas a otros países568 , criterio que se desprende de la jurisprudencia de tal tribunal, y que podía ya concluirse de la pauta otorgada en el caso "  Mazzeo  Mazzeo " 569 , donde el pronunciamiento que contribuyó a formular el control de convencionalidad era el dictado en la causa Barrios Altos570 , tampoco referente a Argentina. El fallo en análisis, además de referir a la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte IDH, repercutió directamente en aspectos procedimentales de instrumentación del control de constitucionalidad. En el considerando 10, en primer lugar, el tribunal reiteró los criterios señalados por la mayoría en la causa " Mazzeo" 571  . En segundo término analizó su  jurisprudencia en torno al control de inconstitucionalidad de oficio, explicando que " con  particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio". Vinculó tal criterio con el de la Corte IDH en torno al control de convencionalidad de oficio of icio consagrado en " Trabajadores cesados del Congreso " . El precedente citado continúa la tímida línea pretoriana en torno a la aceptación del control de convencionalidad, y se construye otro criterio relacionado, conforme al cual se enlazan procedimentalmente ambos sistemas de control, mediante una articulación " concordante" . En la causa "  Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra " 572  , donde se analizaba la constitucionalidad de la normativa que establece un régimen indemnizatorio específico para el personal militar, la Corte reiteró el criterio señalado. La posición mayoritaria, compuesta  por los Jueces Lorenzetti, Highton, Maqueda y Zaffaroni, expresó el basamento de la exigencia de coordinación del sistema de control de constitucionalidad con el de convencionalidad difuso, explicando que: " la jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas 565

 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).  CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010). 567  Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, Serie C, Nº 160, sentencia de fecha 25 de noviembre de 2006. 568  Este punto es señalado por G IL DOMÍNGUEZ (2010-2), p. 197 y ss. 569  CSJN, Fallos: 330:3248 (2007). 570  Corte IDH, caso Barrios Altos (2001), Serie C, Nº 75, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001. 571  CSJN, Fallos: 330:3248 (2007). 572  CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. 566

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de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la CADH están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución  Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa  — formulada formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte IDH —  que  que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango ".573 Posteriormente, procuró insertar y canalizar estas exigencias dentro del marco de acción de los órganos jurisdiccionales domésticos. Así, señaló: " Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar ' en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes ' (...) Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez  presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos  jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un  perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraría un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes, así como sus  planteos argumentales los que debe poner de manifiesto manif iesto tal situación. Este pronunciamiento, además de ser el tercer fallo en el que el máximo tribunal argentino hace suya la doctrina del control de convencionalidad, resulta un interesante ejemplo del criterio de " concordancia " anteriormente sentado, ya que procura una articulación conjunta que, a su vez, sea respetuosa de un grado mínimo de salvaguarda de aquellas exigencias  particularizadas o rasgos propios de d e cada uno de los dos sistemas. El Juez Fayt, en su voto, concordó con el resultado mayoritario sin solventar su posición en los criterios analizados supra. Finalmente, el Juez Petracchi, en disidencia, se postuló por revocar el pronunciamiento con remisión al dictamen de la señora Procuradora Fiscal. De los fallos citados precedentemente pueden concluirse dos premisas: en primer lugar, la vigencia en el sistema regional de la doctrina de control de convencionalidad gestada por la Corte Interamericana, conforme a la cual ésta — en en forma concentrada — , y los tribunales y órganos domésticos vinculados a la administración de justicia domésticos  — en en forma difusa —   deben realizar un test de compatibilidad entre toda normativa interna, inclusive constitucional, y la Convención Americana, así como la interpretación de ésta realizada por la primera, cuyos criterios son vinculantes para los Estados Partes. Los órganos  jurisdiccionales de los Estados, en consecuencia, actúan como jueces descentralizados del sistema interamericano, además de jueces nacionales, y deben resolver los casos sometidos 573

 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. Posición mayoritaria, considerando 12.

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a su conocimiento en miras a la protección de los estándares de cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos en el ámbito interno, con especial referencia a principios de  progresividad y pro homine , invalidando o inaplicando aquellas normas inconvencionales. A su vez, sobre la base de la doctrina de la " interpretación conforme " a la convencionalidad,  puede concluirse que los textos normativos internos se s e encuentran "convencionalizados " convencionalizados " . Paralelamente, la CSJN ha optado, en una serie reducida de pronunciamientos, por sostener una línea consistente y no retaceada, receptiva del control de convencionalidad. A su vez, destacó la concordancia del sistema señalado con el control de constitucio nalidad, acentuando la interacción procedimental de ambos regímenes. Resulta positivo que la articulación del reconocimiento del control de convencionalidad conv encionalidad se  produzca de manera relacionada y retroalimentada con las pautas propias p ropias de articulación del control de constitucionalidad, a fin de otorgar " consistencia " a ambos sistemas, evitando así contradicciones o incoherencias que puedan redundar en confusiones que repercutan, a la larga, en la desorientación de sus operadores. Así como la cohesión del bloque de constitucionalidad exige de sus operadores un diálogo recíproco que contribuya a la seguridad jurídica, y, principalmente, al desarrollo de elementos comunes en miras a la protección de la dignidad humana, los aspectos procedimentales de control de convencionalidad y constitucionalidad también plantean un desafío en torno a su instrumentación retroalimentada, a fin de evitar fisuras y consolidar un régimen sólido donde cada magistratura tenga su propio campo de acción, en coordinación con las restantes, con vistas a la tutela de la dignidad humana. Sin embargo, estas referencias deparan nuevos desafíos, des afíos, ya que se hace necesario ponderar si las herramientas procedimentales que aporta el sistema argentino son cauces idóneos para la instrumentación de ambos modelos.

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V. PONDERACIÓN PRELIMINAR  Indudablemente, a los efectos de formular una ponderación sistemática de la doctrina del control de convencionalidad, es necesario adentrarse adentra rse en un análisis que implica una relectura de todo el sistema interamericano, ya que su instrumentación práctica repercute de manera directa en la dinámica que en la actualidad este presenta. Por otra parte, el análisis completo de cada una de las facetas que presenta el sistema regional demandaría una investigación profunda que excedería el marco del presente trabajo. Sin embargo, podemos delinear algunos aspectos positivos cuya notoria evidencia impide la omisión de planteamiento. Claro está que, frente a la brutal existencia de regímenes autoritarios y palmarias violaciones de derechos humanos, el sistema interamericano de protección de los mismos ha contribuido de manera notable en la gestación de un marco de mayor tutela de las personas, tanto desde el punto de vista normativo como fáctico. Es claro que el plexo supranacional ha contribuido con el reconocimiento de los derechos a nivel constitucional por numerosos Estados, incluso de manera directa e inmediata, integrando los bloques de d e constitucionalidad. Paralelamente, la existencia de un mecanismo de control heterónomo y supranacional, sin duda, permitió sanear situaciones donde todo o algún tipo de control interno resultaba alarmantemente ausente. Ello más allá de la necesaria realización de una ponderación medulosa de la interacción del sistema de fuentes y jerarquías que se mencionará más adelante. Finalmente otro punto que no puede dejar de ser mencionado es cómo el sistema interamericano ha contribuido a volver el eje hacia la dignidad de la persona humana como destinataria de la protección de los ordenamientos jurídicos y a la exigencia de su  ponderación conjunta por parte de los operadores. Han contribuido notoriamente, en este sentido, algunos principios de hermenéutica propios del orden regional e internacional de derechos humanos, como el principio de indivisibilidad, universalidad, retroalimentación, etc. Esto ha implicado diversas proyecciones. Una de ellas, por ejemplo, se dirige a desdibujar la " descuartización " de algunas nociones jurídicas fundamentales, como el "debido " debido proceso " , que en algunos estados recibían particularidades totalmente diferentes dependiendo de la materia que se trate (penal, civil, administrativo, etc.), y a lo que el sistema interamericano ha respondido con notoria y positiva consistencia. Un ejemplo de este impacto puede verse en la causa Losicer de la Corte Suprema Argentina, donde se analizan las pautas interamericanas y constitucionales relativas a la noción de justicia pronta y a su aplicación analógica en procesos civiles y procedimientos administrativos. 574 574

 CSJN, Losicer (2012), Fallos: 335:112.

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VI. Desafíos

1. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

Al analizar el control de convencionalidad, algunas voces remiten a cuestionamientos formulados al sistema regional de protección de derechos humanos en sí, que no son propios de esta nueva doctrina, pero que repercuten en ella en cuanto proyecta el ámbito de aplicación de las decisiones adoptadas dentro de este orden. Así, por ejemplo, algunos aspectos del procedimiento interamericano son recordados dentro del análisis global de la doctrina del control de convencionalidad. Por ejemplo, se  pone el acento en lo prolongado del tiempo del tratamiento de las causas por la misma Corte Interamericana (muchas veces llegando a extenderse por años), a pesar de que en numerosas oportunidades el tribunal ha referido al derecho a justicia pronta. También se ha cuestionado cómo personas, que pueden ser " perjudicadas " perjudicadas "  por un  pronunciamiento dictado por el tribunal regional  —  por ejemplo, un fallo que ordene dejar sin efecto una decisión que había declarado la prescripción de una acción penal en su contra —  no  no tuvieron oportunidad de desarrollar sus argumentos en la oportunidad en que la Corte tramitó el caso. Esta pauta, no menor, ha sido referida por los votos de los Ministros Fayt y Argibay, en diversas disidencias de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y constituyen un elemento determinante en miras a la consistencia del sistema jurídico y, especialmente, de un principio basal del mismo, como la noción de debido proceso. La jurisprudencia del tribunal argentino, en torno a este punto, ha sido también vacilante y se vinculó con el análisis de la ejecutoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana en las causas en que estaba demandado el Estado Argentino. Un criterio reticente puede encontrarse en el precedente " Cantos " Cantos " 575. En virtud de unos sucesos acaecidos en el año 1972, en la provincia de Santiago del Estero, el empresario Cantos demandó por daños y perjuicios en instancia originaria de la Corte Suprema. El caso había sido resuelto en el orden doméstico por el tribunal, habiéndose también regulado honorarios, y exigido el pago de la tasa judicial respectiva. Cantos inició un procedimiento ante el sistema interamericano y luego la Comisión presentó demanda ante la Corte Interamericana, invocando las garantías de protección judicial (el derecho de acceso a la  justicia y tutela judicial efectiva, artículos 8º y 25 CADH, en virtud de lo mencionado  precedentemente) y el derecho de recho de propiedad. La Corte Interamericana rechazó la pretensión en torno al derecho de propiedad, así como el reclamo relativo al derecho a la justicia pronta. Por otra parte, ponderó que las exigencias mencionadas ascendían a montos tales que constituían una afectación de derechos convencionales relativos al debido proceso legal y acceso a la justicia.

575

 CSJN, Cantos (2003), Fallos: 326: 2968.

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Así, condenó a la República Argentina a: " a) abstenerse de cobrar a Cantos la tasa de  justicia y la multa por falta de ese pago; b) fijar en un monto razonable los honorarios devengados en la causa tramitada en el orden interno; c) asumir el pago de los honorarios y costas correspondientes a los peritos y abogados del Estado y de la Provincia de Santiago del Estero (ésta como parte en el conflicto con Cantos); d) levantar los embargos e inhibiciones que pesaban sobre el denunciante por el no pago de la tasa de justicia y por los honorarios regulados ". 576 El Procurador del Tesoro se presentó ante la Corte Suprema y dedujo un pedido para que se diera cumplimiento a la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El máximo tribunal nacional, en primer lugar, sostuvo que no correspondía sustanciar el planteo, a fin de no confundir la intervención que en todo caso podría corresponder a la Corte Suprema en orden al gobierno del Poder Judicial de la Nación, con la que resulta de su competencia en materia judicial. En segundo término, desestimó la petición, señalando que la reducción del monto de los honorarios de los profesionales que no fueron parte en el procedimiento desarrollado ante la instancia internacional importaría la violación de garantías expresamente tuteladas por la Constitución Nacional (artículos 17 y 18) y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8º, 21 y 25); bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con jerarquía constitucional (artículo 63.1, de la citada Convención), llevaría a la situación de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional. En su voto, los jueces Enrique Santiago Petracchi y Guillermo A. F. López consideraron que correspondía desestimar la presentación, pues la Corte Suprema carecía de atribuciones  para modificar pronunciamientos jurisdiccionales amparados bajo el atributo de cosa  juzgada, por lo que sería el Poder Ejecutivo el que debería adoptar las medidas que, en el ámbito de su competencia, considere apropiadas, o tomar la iniciativa que contempla el artículo 77 de la Constitución Nacional ante el Congreso de la Nación, a fin de dar cumplimiento con la referida sentencia. El juez Boggiano, en su disidencia, señaló que correspondía declarar que el Estado  Nacional debía abstenerse de perseguir el cobro de la tasa de justicia y la correspondiente multa y asumir el pago de los honorarios de los profesionales que representaron a los demandados. Asimismo, respecto a los abogados, expresó que correspondía dar traslado a los profesionales que no fueron parte en el procedimiento desarrollado ante la instancia internacional — y en el cual se dispuso la reducción de sus emolumentos —   — , a fin de respetar sus garantías judiciales y el derecho de propiedad, y no hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional. El juez Maqueda, también en disidencia, expresó en primer término que a partir de la reforma constitucional de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75, inc. 22 de la norma fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos  —   pronunciadas en causas en que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los  poderes constituidos en el e l ámbito de su competencia competen cia —  y,  y, en consecuencia, son obligatorias 576

 GELLI (2009), p. 231.

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 para la Corte Suprema S uprema de Justicia de la Nación. En consecuencia, consecuen cia, sostuvo que q ue correspondía a la Corte Suprema adoptar  — de de inmediato —   las medidas necesarias para asegurar los derechos afectados que fueron puntualizados en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se referían a la cuantía de los honorarios fijados en la causa  planteada, para p ara adecuarlos a las pautas establecidas en dicho pronunciamiento, sin que sea obstáculo a ello el hech o de que no hayan intervenido los letrados interesados, pues el fallo de la C orte Interamericana de Derechos Humanos debe ser prontamente cumplido por el Estado en forma íntegra. Evaluando el pronunciamiento, explica GELLI que " aunque ninguno de los integrantes del tribunal rehusó desconocer las obligaciones internacionales del Estado bajo las cláusulas de la Convención, sólo existió unidad de criterio acerca de la preservación de los derechos  —   por lo menos a ser oído —   de quienes no fueron parte en el proceso internacional, pero resultaron afectados por él. En cambio, existieron discrepancias acerca de cuál poder del Estado es el obligado, en primer lugar, a cumplir con la sentencia, de qué modo y con cuál extensión ".577 Posteriormente, en "  Espósito " 578 el criterio fue modificado. El tribunal se enfrentó nuevamente a la disyuntiva de ejecutar una decisión de la Corte Interamericana cuando ello implicaba una relectura de las garantías constitucionales locales, con orientación distinta a la anteriormente sostenida por ella. El caso tuvo su origen en un procedimiento policial llevado a cabo por la Policía Federal, en la que se había detenido a un grupo de personas en las inmediaciones de un lugar donde se iba a realizar un recital de rock. Uno de los detenidos, Walter David Bulacio, un joven de 17 años, falleció tras retirarse de la comisaría a cargo de Espósito. Espós ito. Una vez radicado y llevado adelante el proceso penal contra el comisario mencionado, este fue sobreseído por considerarse prescrita la acción penal. Los familiares de Bulacio iniciaron una petición ante la Comisión Interamericana, que resolvió presentar la demanda ante el tribunal supranacional. El Estado argentino reconoció su responsabilidad respons abilidad y llegó a un acuerdo de solución amistosa con la Comisión, en el que admitía que Bulacio había sido s ido víctima de una detención ilegítima, durante la cual se había ejercido de manera inapropiada el deber de custodia. La Corte Interamericana consideró a las disposiciones de prescripción de la acción penal y a las normas que constituyan obstáculos mediante los cuales se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones de derechos humanos, contrarias a la Convención, cuyas disposiciones establecen el deber de los Estados de adoptar medidas de toda índole en miras a garantizar los derechos consagrados en el pacto, entre las que se encuentran las que indican que nadie sea sustraído del derecho de protección judicial (cfr. artículos 1.1., 2 y 25 CADH).

577

 GELLI (2009), pp. 231 y 232  CSJN (2004), Fallos: 327: 5668.

578

300

El tribunal resolvió que el Estado argentino debía proseguir y concluir la investigación de los hechos y sancionar a los culpables, garantizar a los familiares el acceso y la participación en esa causa penal contra los presuntos responsables del homicidio, dictar las medidas legislativas a fin de evitar que hechos como el denunciado volvieran a repetirse, indemnizar el daño material e inmaterial provocado a los familiares de la víctima y pagar las costas.579 La Corte Suprema señaló que frente a la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos, restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un  pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención Interamericana, al haber sido dispuestas tales restricciones por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por la Convención era deber de la Corte Suprema, como parte del Estado argentino, a pesar de sus reservas, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional. Así, resolvió que debía subordinar el contenido de sus decisiones a las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En consecuencia, adoptó un criterio en el que " exteriorizó un discurso demostrativo de su  permeabilidad a acatar los pronunciamientos de la Corte IDH" .580 Si bien los aspectos relativos a la reparación indemnizatoria y a la publicación de la sentencia transnacional se satisficieron mediante el accionar del Poder Ejecutivo, las disposiciones del tribunal internacional relativas a la causa penal, donde se había decretado la prescripción de la acción penal a favor del Comisario, se tradujeron en un planteo ante el Poder Judicial. La mayoría del máximo tribunal nacional sostuvo que, al declarar la responsabilidad internacional del Estado argentino por deficiente tramitación de la causa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reputó inadmisibles las disposiciones de  prescripción o cualquier obstáculo ob stáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos, por lo que la confirmación de la decisión, por la cual se declaró extinguida por prescripción la acción penal, resultaría lesiva del derecho reconocido a las víctimas a la protección judicial y daría origen a una nueva responsabilidad internacional. El máximo tribunal nacional aclaró que no compartía el criterio  — que que calificó como restrictivo —   del derecho de defensa que se desprende de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, conforme lo indicado por el órgano supranacional, declaró inaplicables las disposiciones comunes comun es de extinción de la acción penal  por prescripción. Asimismo, teniendo en cuenta que la actuación de los jueces intervinientes en la investigación había sido calificada por la Corte Interamericana como tolerante y permisiva respecto de las dilaciones en que se incurrieron en la causa, ordenó remitir testimonios al Consejo de la Magistratura, a fin de que se determinaran las posibles responsabilidades.

579

 Ver, sobre el punto, a G ELLI (2009, p. 232.  BAZÁN (2012-1), p. 43.

580

301

En sus votos los jueces Augusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda, el juez Carlos S. Fayt y el juez Antonio Boggiano aclararon que las sentencias de la Corte Suprema no son susceptibles del recurso de nulidad y, por vía de principio y con fundamento en el carácter final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el incidente de nulidad. Los jueces Augusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda, en su voto, en primer lugar señalaron que la obligatoriedad del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no admitía dudas en la medida que el Estado Nacional ha reconocido explícitamente la competencia de ese tribunal internacional al aprobar la Convención (ley 23.054). En consecuencia, consideraron descalificable el pronunciamiento que declaró la prescripción de la acción penal si omitió fundar los motivos por los que afirmó que el traslado a la defensa, las sucesivas prórrogas que se acordaron y las resoluciones adoptadas en cada uno de los  planteos incidentales formulados por la misma parte, no podían ser considerados secuela s ecuela de  juicio, lo que no admitía justificación frente a los planteos del Ministerio Público P úblico y adquiría mayor gravedad ante el reconocimiento de responsabilidad respon sabilidad efectuado por el Estado Nacional en el marco de la demanda instaurada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El juez Fayt aclaró que la obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana debía circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional, señalando que, si bien estaba fuera de discusión el carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la obligación de reparar del Estado no se agotaba en el pago de una indemnización, sino que comprendía además otro tipo de reparaciones, como la persecución penal de los responsables de las violaciones a los derechos humanos " deber de justicia penal" , en ese deber no podía entenderse incluida la especificación de restricciones a los derechos procesales de los individuos concretamente imputados en una causa penal, como autores o cómplices del hecho que origina la declaración de responsabilidad internacional. En este sentido, explicó que la imposibilidad de declarar la  prescripción de la acción penal respecto del imputado, como parte del deber reparatorio r eparatorio que incumbe al Estado argentino, nunca puede ser derivación del fallo internacional, pues ello implicaría asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la responsabilidad penal de un individuo en concreto. En definitiva, consideró inadmisible derivar del proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos una consecuencia como la inoponibilidad de la prescripción en un juicio  penal, so riesgo de infringir ostensiblemente cláusulas de inequívoca raigambre constitucional que amparan los derechos del imputado. Estimó que ello implicaría la deliberada renuncia de la más alta y trascendente atribución de la Corte Suprema, para cuyo ejercicio ha sido instituida como titular del Poder Judicial de la Nación, que es la de ser el custodio e intérprete final de la Constitución Nacional. Analizó la normativa local, explicando que las normas generales de prescripción del Código Penal argentino no han sido sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones a los derechos humanos, sino como un instituto que cumple un relevante papel en la preservación de la defensa en juicio. Con específica referencia al tema que nos ocupa, el juez citado expresó que el artículo 27 de la Co nstitución Nacional constituye una norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al Estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la 302

comunidad internacional. Explicó que, desde su perspectiva, esta interpretación preserva —  ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo tratado —  el  el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, evita la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo  jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía. El juez Boggiano, por su parte, sostuvo que cabía reconocer el carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos (artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Dentro de este marco tuitivo, expresó que la obligación de reparar del Estado no se agota en el pago de una indemnización como compensación de los daños ocasionados, sino que también comprende la efectiva investigación y la correspondiente sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Es más, el deber de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos, como una de las formas de reparación integral impuesta por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe ser asumido por el Estado como un deber jurídico propio, a fin de no incurrir en responsabilidad internacional. Finalmente, concluyó que la imposibilidad de declarar la  prescripción de la acción penal, como parte del deber reparatorio que incumbe al Estado argentino, resulta de conformidad con la ley interna, en atención a las circunstancias  particulares de la causa y a las normas de la Convención, según la inteligencia que le ha otorgado esta Corte por referencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En torno a la interacción entre ambos regímenes jurisdiccionales, expresó que correspondía a la Corte Suprema velar por que la buena fe, que debe regir el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados, no se vea afectada a causa de actos u omisiones de sus órganos internos. Los tribunales locales deben adoptar las medidas necesarias para evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado. Tras reiterar la doctrina de la interpretación " armonizadora " , analizada con anterioridad, expresó que tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por la Corte Suprema para declarar su invalidez, sino sólo para hallar ar mon ía y complemento entre tales tratados y la Constitución. Así, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías y lo mismo cabe predicar respecto r especto de las disposiciones contenidas en la  parte orgánica de la Constitución, aunque el constituyente no ha hecho expresa alusión a aquella, pues no cabe sostener que las normas contenidas con tenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. La jueza Highton de Nolasco sostuvo que, con independencia de que en la decisión de la Corte Interamericana se hayan considerado, entre otros elementos, hechos reconocidos por el gobierno argentino en el marco de un procedimiento de derecho internacional del que no  participó el acusado, resultaba un deber insoslayable de la Corte Suprema, como parte del Estado argentino y en el marco de su potestad jurisdiccional, cumplir con los deberes impuestos al Estado por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos.

303

El pronunciamiento en estudio trasluce una marcada tendencia de la Corte argentina a evitar todo castigo derivado de una eventual responsabilidad internacional del Estado, mediante el seguimiento de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, más allá de, incluso, sus propios precedentes. Así, ha sido considerada " una muestra de ' obediencia debida ' por ' por parte de la Corte Suprema argentina, respecto res pecto de la Corte Interamericana ". 581 Explica GELLI que " la sentencia es importante porque los siete ministros que votaron coincidieron acerca de que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos en que el Estado argentino fuera parte, resultan res ultan vinculantes para éste y para la Corte Suprema como órgano de ese Estado. Sin embargo, esta obligatoriedad tiene matices en los diferentes votos y éstos detonaron la distinta percepción que los jueces de la Corte Suprema tenían, entonces, del papel que cabe al tribunal ante las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos " . 582 En términos fácticos, mediante el decreto 1313 del 2008 el Poder Ejecutivo, a través de la autorización a la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia para intervenir como querellante en las causas en las que se investigue estos delitos, procuró una solución superadora. Las voces disidentes se hicieron oír con posterioridad, en pronunciamientos dictados en septiembre del 2011, donde el tribunal se refirió a esta temática. En la causa "  Derecho,  Derecho, René 583  Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal causa Nº 24.079 "  se tuvo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al pronunciarse en el caso "  Bueno  Bueno Alves vs. Argentina "  , "  , analizó una denuncia presentada por el señor Bueno Alves, cuyas circunstancias fueron reconocidas por el Estado argentino, que fueron objeto de investigación en diversos procesos judiciales en el orden interno, entre las que se incluye una causa en la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había confirmado la declaración de la  prescripción de la acción penal respecto del imputado René Jesús Derecho, con relación relación a los hechos ilícitos de detención ilegal, aplicación de golpes y privación de medicamentos. El tribunal supranacional resolvió que el Estado argentino debía realizar inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea. A fin de dar estricto cumplimiento a lo ordenado, la Corte Suprema Argentina, con remisión a lo resuelto en el precedente " Espósito "584, analizado anteriormente, hizo lugar al recurso de revocatoria articulado por el querellante, dejó sin efecto el pronunciamiento apelado y devolvió las actuaciones a la instancia anterior para que, por p or quien corresponda, se cumplieran las pautas fijadas en dicho fallo. El juez Maqueda, en un voto particular, enfatizó que la Corte, como uno u no de los poderes del Estado argentino, debía cumplir la sentencia del tribunal internacional que impone la 581

 Ver. SAGÜÉS y SAGÜÉS M. (2013).  GELLI (2009), p. 233. 583  CSJN, Derecho (2011), Fallos: 334:1504. 584  CSJN, Espósito (2004), Fallos: 327:5669. 582

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obligación de investigar, que si bien es de medios, importa una tarea seria y eficaz; máxime si se tienen en cuenta las especiales circunstancias detalladas por la Corte Interamericana, en cuanto al proceso judicial llevado adelante en nuestro país. Los jueces Fayt y Argibay, en disidencia, dejaron en claro que estaba fuera de discusión el carácter vinculante de las decisiones de la Corte I nteramericana, si bien expresaron que aceptar que ello tenga consecuencias como las pretendidas por el recurrente, implicaría una afectación al derecho de defensa del imputado, colocaría al Estado argentino en la paradójica situación de cumplir con sus obligaciones internacionales a costa de una nueva afectación de derechos y garantías individuales reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos que la integran y entraría en contradicción con la regla establecida en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe interpretar sus normas de modo tal que impliquen la supresión del ejercicio de los derechos por ella reconocidos o su limitación más allá de lo fijado en dicha norma internacional. Agregaron que el derecho internacional ha considerado inadmisibles las disposiciones de  prescripción dictadas específicamente con la intención de impedir la investigación de violaciones a los derechos humanos y la sanción de sus responsables, idea que no puede extenderse a previsiones generales de extinción de la acción penal por prescripción aplicables a cualquier caso en el que se investigue la comisión de un delito común. En la misma fecha se pronunció la Corte respecto de las propuestas de solución amistosa en el sistema regional de derechos humanos, en " Castañeda, " Castañeda, Carlos Antonio s/ sustracción causa Nº 768 —  "  "585. En esta causa el Tribunal Oral en  y destrucción de medios de prueba  — causa lo Criminal Federal rechazó la excepción de prescripción de la acción penal en virtud del derecho de las víctimas a conocer la verdad y el deber del Estado de investigar las violaciones violacione s a los derechos humanos, y, en consecuencia, condenó a Carlos Antonio Castañeda como autor penalmente responsable del delito de sustracción de elementos destinados a servir de  prueba ante una autoridad competente, cometido en forma reiterada. r eiterada. Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el pronunciamiento, por entender que la declaración de prescripción estaba vedada por la existencia de un acuerdo celebrado entre el Estado argentino y un grupo de querellantes de la causa en la que se investiga el atentado contra el edificio de la mutual israelita en Argentina (A.M.I.A). La Corte Suprema, con voto concurrente del Juez Petracchi, revocó el pronunciamiento recurrido. Aclaró el tribunal que un principio de solución amistosa propuesto a los querellantes por la rama ejecutiva del gobierno no es equivalente a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que no corresponde extender el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al revocar la declaración de extinción de la acción  penal respecto resp ecto de un delito que se encontraba prescripto conforme a las reglas del derecho der echo interno en virtud de una sentencia de la citada en esa misma causa en la que se le imponía al Estado esa solución.

585

 CSJN, Castañeda (2011), Fallos: 334:1439.

305

Los Jueces Fayt y Argibay, en disidencia, señalaron que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que declaran la responsabilidad del Estado argentino  por defectos en la investigación de hechos criminales comunes, no pueden cancelar la vigencia de las reglas jurídicas nacionales referidas a la prescripción de la acción penal. Agregaron que la admisión de responsabilidad del Estado argentino ante los organismos internacionales no debe acarrear como consecuencia directa la afectación de las garantías constitucionales de una persona imputada por la comisión de un delito común, quien además no ha tenido la posibilidad de ser oída en la instancia supranacional. En este escenario, las líneas jurisprudenciales jurispru denciales de la Corte Suprema de Justicia Ju sticia de la Nación Argentina se encontraban en condiciones de fluir hacia la aceptación explícita, aunque no de manera muy reiterada, de la doctrina del control de convencionalidad. Otro aspecto cuestionado que vale la pena señalar, es el relativo a la técnica a aplicar para constatar la efectiva existencia de un precedente de la Corte Interamericana que sea vinculante en virtud del Control de Convencionalidad. Resulta interesante el análisis realizado por el dictamen de fecha 10 de marzo de 2010 del Procurador General de la Nación en el caso " Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación "586, donde sostuvo que del artículo 68 de la Convención se desprende que q ue el carácter vinculante de los fallos de d e la Corte IDH lo es para el Estado que aceptó la competencia compe tencia del tribunal internacional y que fue parte en el proceso internacional en el qu e resultó condenado, no surgiendo del sistema regional otros elementos que permitan extender el alcance expansivo de tales decisiones. 587 Finalmente, postula la aplicación de los precedentes del órgano supranacional supr anacional sobre la base de un test conforme a las siguientes pautas: " 1) verificar si existe jurisprudencia de la Corte o la CIDH, o de ambas, sobre la cuestión debatida en el proceso interno; 2) identificar la doctrina o razón de la decisión; 3) examinar minuciosamente la aplicabilidad de esa doctrina al caso concreto; 4) examinar si existen razones jurídicas basadas en el ordenamiento constitucional que se opongan a la aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia del órgano pertinente , es decir, efectuar ef ectuar un examen de compatibilidad entre esa doctrina do ctrina y el 588 orden jurídico constitucional". El criterio no fue adoptado como propio por el tribunal al resolver el caso. Sin embargo, una seria aplicación del control de convencionalidad, así como su traslación procesal en torno a la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional, internaciona l, recomendaría la articulación de este método, a fin de otorgar consistencia al sistema. 2. CONFLICTO DE LEALTADES Ínsito en el debate del control de convencionalidad se incluye el análisis de un conflicto de lealtades que se presenta a los operadores domésticos: la elección entre la lealtad a las exigencias del orden normativo supranacional o del orden normativo nacional. Es decir, en

586

 Expte. Nº A 93 XLV, que fue fallado posteriormente por el tribunal en fecha 08/05/2012.  Ver GELLI (2010), p. 1192 y ss. 588  Ibídem. 587

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algunos casos la jurisprudencia en estudio implica un replanteo de las fuentes normativas de cada estado de manera fundamental. El tema no es menor, y sin duda repercute directamente en los aspectos basales de la doctrina. El control de convencionalidad se nutre, directamente, del principio pacta sunt servanda  , y la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales. Sustentados sobre la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, no se admitiría el incumplimiento de compromisos convencionales, en virtud de la invocación de la existencia de normas internas (constitucionales o inferiores) que así puedan pued an exigirlo. Paralelamente, se exige la sujeción no sólo al texto convencional, sino a los productos de su intérprete interno. Basado en esta  perspectiva, parecería concluirse que, frente a un conflicto normativo o pretoriano,  prevalecerían las fuentes supranacionales. Ello es criticado por diversas posiciones que sostienen que de esta manera se afecta la soberanía nacional, así como la supremacía constitucional y las potestades de gestación normativa y jurisprudencial de cada estado parte.589 En numerosos casos la interacción del orden or den convencional y nacional, incluso sobre la base bas e de bloques de constitucionalidad que ya la prevén normativamente, se verificará de manera armónica, confluyendo hacia un ius commune en miras a una mayor protección de derechos humanos. Sin embargo también podrían darse supuestos de conflicto, no sólo normativo sino axiológico. De hecho, algunos de los casos mencionados en el título anterior son interesantes muestras de ello, ya que a los operadores domésticos se les planteó la disyuntiva de adoptar criterios pretorianos locales en miras a la tutela de derechos constitucionales fundamentales como es el debido proceso o el derecho de defensa —  o  o de cumplir pronunciamientos de la  — como Corte Interamericana, en los que, en el clearing de valores respectivo, se optó por la tutela de otras prerrogativas, en absoluto menores, como son el derecho de la víctima a conocer la verdad y el deber de investigar. Los conflictos normativos y, más aún, los conflictos axiológicos, no resultan, en consecuencia, un tema menor porque ponen en jaque el sistema. Un cauce de resolución  podría encontrarse mediante un adecuado desarrollo del diálogo jurisprudencial propuesto dentro del marco del control de convencionalidad, y que exigiría un marco de respeto recíproco relevante por parte de los tribunales supranacionales y domésticos, donde la  protección de la persona humana actúe como eje e je central. a) Modelos jurisdiccionales: ¿nuevas modalidades de sentencias y ejecución en el ámbito doméstico? La Corte supranacional ha expresado que el artículo 1º de la CADH contiene un deber  positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que garantizar implica la obligación del 589

 En torno a soberanía estatal y jurisdicción supranacional ver también a F ALCÓN (2010), p. 51.

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Estado de " tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. (...) "590. Es decir, ' garantizar' supone el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias, incluso a través de decisiones jurisdiccionales, en orden a remover los obstáculos que pudieran existir para que los habitantes estén en condiciones de disfrutar los derechos que la Convención consagra " . 591 En el mismo sentido ha señalado: " la protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados garantizado s por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica (...) el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general  , todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar  jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos " . 592 Al artículo 1.1 citado contribuye el artículo 2º, que recepciona el principio del " efecto útil de los tratados " , al establecer que: " si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades ". ". Finalmente, el artículo 25 consagra el derecho a la protección judicial, y el compromiso estatal a: " garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; a desarrollar las  posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso". Al referirse a la normativa citada, CANÇADOTRINDADE  ha enfatizado el perfil tuitivo o  protectorio que deben adoptar los diversos operadores jurídicos domésticos, señalando s eñalando que: " los estados partes en tratados de derechos humanos se encuentran, en resumen, obligados a organizar su ordenamiento jurídico interno de modo que las supuestas víctimas de violaciones de los derechos en ellos consagrados dispongan de un recurso eficaz ante las instancias nacionales. Esta obligación adicional opera como una salvaguardia contra eventuales denegaciones de justicia o atrasos indebidos u otras irregularidades procesales en la administración de justicia. Con esto al menos quedan impedidos los gobiernos de los Estados partes de obstruir acciones ante los tribunales nacionales (en el proceso de agotamiento de los recursos de derecho interno) para obtener reparación r eparación de daños resultantes de violaciones de los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos. La operación de los deberes complementarios de utilizar los recursos de derecho interno (de  parte de los reclamantes) y de proveer tales recursos eficaces (de parte de los Estados demandados) contribuye así para una mejor apreciación de la interacción entre el derecho

590

 OC 11/90, Corte IDH, párr. 34.  BAZÁN (2011), p. 1. 592  Corte IDH, OC 11/90, op. cit., párr. 23. El resaltado pertenece a la autora. 591

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internacional y el derecho interno en el contexto de la protección de los derechos humanos" .593 En consecuencia, de los instrumentos internacionales se desprenderían una serie de obligaciones sobre el Estado Nacional, que impactan en el marco de acción no sólo de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino también judicial y repercuten directamente en el perfil de los procesos constitucionales. En este sentido, especificando la exigencia de acción del Poder Judicial, en un artículo doctrinario señala el juez de la Corte Suprema Argentina Enrique S. Petracchi, que " cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen en los supuestos que ese tratado contemple (...)" .594 Evidentemente, la obligación constituida por el artículo 2º de la Convención Americana, de adoptar las medidas necesarias para instrumentar los derechos de rechos consagrados en el Pacto, es compromiso de la totalidad del Estado Nacional, no pudiendo excusarse ex cusarse en la inoperancia de los poderes Ejecutivo o Legislativo. En dicho caso, el Poder Judicial, como última instancia, deberá instrumentar la solución posible para evitar la frustración de un derecho. Es decir, conforme el sistema convencional, el rol institucional del Poder Judicial en materia de Derechos Humanos se articularía de la siguiente manera: En primer lugar, frente a la previsión normativa a nivel nacional, ya sea por el Ejecutivo o el Legislativo, de herramientas de garantía idóneas, el Poder Judicial asume el compromiso de su aplicación efectiva, como se desprende de diversas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.595 A ello se suma, como explican Thomas BUERGENTHAL y Douglas CASELL, que de dichas normas surge que los: " estados deben financiar, individualmente o en cooperación con la Organización de Estados Americanos y otras instituciones regionales, programas de entrenamiento para educar sus jueces de todos los niveles, comenzando por la suprema Corte y Cortes constitucionales, en la Convención, su interpretación en la jurisprudencia interamericana y su implementación por las Cortes nacionales" .596 Finalmente, el accionar judicial se acentúa ante la carencia de la previsión legislativa de una garantía idónea de tutela, ya sea por la omisión de la herramienta en sí, o bien por su regulación de manera deficiente, tortuosa o inefectiva. CANÇADO TRINDADE sostiene que "( ...) el énfasis pasa a recaer en la tendencia de perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de protección judicial. Este cambio de énfasis atribuye mayor responsabilidad a los tribunales internos (judiciales y administrativos), convocándolos a 593

 CANÇADO TRINDADE (1992), p. 56. Ver, asimismo, A LVES PEREIRA (1994), p. 23 y ss.  PETRACCHI (2004). 595  Corte IDH, Velásquez Rodríguez (1988) Serie C, Nº 4, sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 68; Godínez Cruz, (1989) Serie C, Nº 5, sentencia del 20 de enero de 1989, párr. 71 y Fairén Garbi y Solís Corrales, Corrales , (1989) Serie C, Nº 6, sentencia de 15 de marzo de 1989, párr. 93, entre muchos otros. 596  BUERGENTHAL, Thomas y C ASSELL, Douglas (1998), p. 560 (traducción de la autora). 594

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ejercer actualmente un rol más activo  —  y creativo —  que en el pasado en la implementación de las normas internacionales de protección ".597

El artículo 63.1 de la Convención Americana delimita el marco de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, explicando que: " cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera  procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación situació n que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada " . Ello implica una perspectiva bifronte del objeto de los pronunciamientos de la Corte: ex " puede advertirse que las medidas generalmente adoptadas persiguen ante y ex post. Es decir, " puede simultáneamente tanto la reparación como la prevención de eventuales violaciones a derechos humanos ". 598 En este sentido se pronunció Sergio GARCÍA R AMÍREZ AMÍREZ , al señalar que el artículo mencionado otorga dos variables de acción al órgano jurisdiccional: hacia el pasado y hacia el futuro. En el primer caso, procura la reparación de las consecuencias de la medida lesiva, en especie o jurídicamente. En la segunda perspectiva, procura el restablecimiento y la  protección del derecho en juego. 599 En diversos casos la Corte IDH ha incorporado mandatos que, en el ámbito doméstico, han generado desafíos de ejecución, e incluso replanteado el rol jurisdiccional. De hecho, se ha señalado que esta pauta jurisprudencial " se aparta de una visión reduccionista (mera indemnización) con el fin d e tutelar de un modo más íntegro y efectivo la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos ante las exigencias de cada caso concreto.600 Ello así porque " para la CIDH, la reparación es una forma o categoría genérica bajo la cual se articulan diversas medidas destinadas a suprimir, mitigar, moderar y compensar los daños ocasionados por los hechos violatorios de los derechos y a garantizar su no repetición" .601 Las diversas opciones de medidas articuladas por la Corte IDH deben deb en su multiplicidad a la de las obligaciones asumidas por los Estados en el marco convencional. En ese sentido, " la reparación es un término genérico que comprende las diferentes formas como un Estado  puede hacer frente a la responsabilidad respon sabilidad internacional en que ha incurrido" .602 Dentro de este marco, se han planteado diversas variables clasificatorias de las decisiones en análisis. La Corte IDH, en sus pronunciamientos, menciona los siguientes supuestos: medidas de reparación integral (comprensivas de rehabilitación, satisfacción y garantías de

597

 CANÇADO TRINDADE (2001), p. 300. El resaltado pertenece a la autora.  FASTMANN (2006), p. 1012. 599  GARCÍA RAMÍREZ (2003), pp. 130-131. Ver, asimismo, K EMELMAJER DE CARLUCCI (2013). 600  OLIVERO (2012), p. 257. 601  KEMELMAJER DE CARLUCCI (2013). 602  GARCÍA RAMÍREZ (2003). 598

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no repetición), e indemnizaciones compensatorias (comprensivas del daño material y daño inmaterial, entre otros). Finalmente refiere a costas y gastos. Dentro de la doctrina Aída K EMELMAJER EMELMAJER DE CARLUCCI refiere a estos tipos:603 Reparación en especie: restitución o restablecimiento de la situación jurídica de la cual se disfrutaba disfr utaba antes de la violación, medidas de satisfacción, medidas de garantía de no repetición, medidas de rehabilitación, medidas de indemnización compensatoria. El objeto de los pronunciamientos del tribunal internacional, presentado en ambos casos en último término (indemnización compensatoria), resulta consustancial con la modalidad tradicional del orden doméstico frente a la vulneración de un derecho y no plantea nuevos desafíos desde el punto de vista de su ejecución. Ello más allá de algunas pautas específicas a in demnizar que pueden resultar innovadoras 604y requerir replanteamientos conceptuales y  procedimentales en algunos aspectos tales como prueba, pru eba, etc. Ahora bien, en medidas de otra naturaleza, vemos que la Corte IDH ha innovado con decisiones que han implicado, en el orden interno, desafíos para el órgano jurisdiccional que debió ejecutarlas, en su caso. Así, dentro de la reparación en especie , o restitución del statu d iversas medidas, quo anterior a la violación del derecho conculcado, el tribunal ha ordenado diversas entre las que puede mencionarse " levantar los valladares que impiden el acceso a la justicia " , por ejemplo, al " abstenerse de cobrar " a un justiciable una tasa de justicia determinada, y la respectiva multa impuesta por pago oportuno, lo cual, en su momento, fue cuestionado por la doctrina por considerar que el cumplimiento de esa decisión por la Corte nacional implicaba la injerencia en el ámbito legislativo. 605 Este aspecto se acentúa en los otros rubros. Dentro del marco de medidas de satisfacción, la Corte parte de la clásica publicación de la sentencia, con un doble " designio: individual y social, esto es, para satisfacer el derecho del afectado y para crear obstáculos de orden social frente a la posible reiteración de conductas violatorias " . Incluso, se ha exigido la difusión radial del pronunciamiento, en virtud de que la comunidad originaria respectiva tenía costumbre de comunicarse por ese medio. Paralelamente, pueden citarse los siguientes ejemplos: realización de actos públicos de desagravio a las víctimas (tales como conmemoración y tributo, formulación de disculpas  públicas, construcción de monumentos o símbolos recordatorios, dedicación de establecimientos públicos o privados, plazas, escuelas, oficinas, dedicación de una jornada nacional a su memoria, etc.), restitución de restos mortales, 606creación de una fundación para asistir a los beneficiarios, otorgamiento de beca universitaria u otras prestaciones educ ativas, eliminación de datos obrantes en registros públicos, creación de una página Web, creación de una comisión nacional de búsqueda, instrumentación de un sistema de información

603

 Se sigue en este punto a la autora citada, op. cit .  Ver en este sentido el rubro "indemnización por frustración por proyecto de vida". 605  Ver. CSJN, "Cantos"(2003), Fallos: 326: 2968. 606  Se sigue en este punto a K EMELMAJER DE CARLUCCI. 604

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genética para la obtención y conservación de datos en miras al esclarecimiento de la filiación de niños desaparecidos, entre otros. A su vez, en miras a evitar repetir los hechos , se han enfatizado las obligaciones de investigar e imponer consecuencias legales, con las consiguientes medidas dirigidas a  poderes públicos, algunas de ellas incluso relativas a la exigencia de reformar o dictar nuevas normas legislativas procedimentales y sustanciales e incluso constitucionales. También se ha condenado al Estado a realizar capacitaciones de diversos funcionarios, ya sea judiciales, de fuerzas de seguridad, militares, o bien de la sociedad en su conjunto. Dentro de las medidas de rehabilitación se ha llegado a ordenar, por ejemplo, en un caso relativo a los derechos de una comunidad originaria, la creación de un programa pr ograma de desarrollo comunitario y la previsión inmediata de servicios públicos. Así, una vez determinada la obligación de entregar tierras a las víctimas, se ordenó " la implementación de un programa integral de desarrollo en salud, educación, producción e infraestructura de las comunidades afectadas que incluya el mantenimiento y mejoramiento del sistema de comunicación por caminos entre las comunidades afectadas y el centro municipal, un sistema de desagüe y la  provisión de agua potable, la provisión de personal de enseñanza intercultural y bilingüe para la educación primaria y secundaria " , entre otros. 607 Ahora bien, el dictado de este tipo de medidas en las sentencias interamericanas ha implicado fuertes desafíos en su ejecución en el orden interno. Efectivamente, la instrumentación de las decisiones adoptadas por los organismos supranacionales de perfil  jurisdiccional, presenta diversos flancos débiles, que van desde la reticencia de los órganos domésticos encargados de ejecutar tal tarea, a la dificultad técnica de su instrumentación. Alerta OTEIZA que las respuestas a las exigencias convencionales dependen en muchos casos de aspectos internos, tales como el " contexto jurídico y político de cada Estado (...) Ciertas decisiones de la Corte IDH presentan una gran complejidad a la hora de efectivizar su cumplimiento en el ámbito interno. Ellas se vinculan con aspectos de política muy delicados, en los cuales pueden existir conflictos entre derechos convencionales de distinto rango, con afectados que no siempre han participado ante la instancia de la Corte IDH, a los cuales se trasladan sus efectos (...). Encontramos líneas de tendencia y prácticas no lineales y sin contradicciones ". 608 Así, las posiciones de los Estados en torno al cumplimiento de los pronunciamientos de los organismos transnacionales, o específicamente la Corte Interamericana, y las respuestas  jurisprudenciales en torno torn o a la doctrina del control de convencionalidad, han sido disímiles. En primer término, en la posición más reticente, puede adelantarse que algunos países se  postulan de manera restrictiva restr ictiva ante la jurisprudencia de la Corte Interamericana, no sólo en lo que se refiere al efecto expansivo ínsito en la doctrina del control de convencionalidad, sino, incluso, en lo relativo al cumplimiento de pronunciamientos condenatorios dictados por los órganos interamericanos contra ellos mismos. Los casos de Perú, durante la 607

 Corte IDH, caso "Plan de Sánchez vs. Guatemala", relativo al derecho a la vivienda de una comunidad originaria. 608  OTEÍZA (2012), p. 80.

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administración de Alberto Fujimori, y Venezuela, durante la de Hugo Chávez, son claro ejemplo de ello. Esta situación incluso ha implicado el dictado de resoluciones de inejecutoriedad de sentencias de la Corte Interamericana, en tutela de la soberanía nacional, la constitución local, etc. 609 En otros casos se ha optado por el silencio, y la no referencia expresa a la temática. Un ejemplo podría ser el de Estados Unidos de América, que, si bien no ha aceptado la  jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana, sí se s e encuentra sometido, como parte de la Organización de Estados Americanos, a los productos de la Comisión. Asimismo, en otros casos la respuesta es casuística, y la posición en torno a la viabilidad de cumplimiento se enmarca en cada caso específico, es pecífico, o incluso dependiendo de la naturaleza de la medida indicada por el tribunal supranacional. A su vez, ello ha impactado en el rol jurisdiccional reconocido a los magistrados domésticos, a través de una doble perspectiva. Por un lado, como se ha señalado, el juez, como parte del aparato estatal, debe contribuir con la instrumentación de los derechos convencionales en virtud de los compromisos compr omisos internacionales, lo cual le demanda la asunción de un rol tuitivo en las causas pertinentes, conforme al mandato del Pacto. Además, el poder  judicial es siempre la última instancia, en virtud del principio de subsidiariedad, en la que  puede evitarse que la conculcación del derecho originaria no sea subsanada en el ámbito doméstico, lo cual ubica su actuación como una instancia superadora fundamental, cuyo marco de acción debe ser comprendido en clave de apertura. Por otra parte, al deber actuar como juez convencional, el órgano jurisdiccional del Estado debe formular su accionar en clave convencional, tomando como referencia a la  jurisprudencia del tribunal supranacional, supr anacional, lo cual también implica la adscripción a pautas o modelos de decisiones que expanden su tradicional marco en miras a una efectiva y real recomposición del derecho convencional conculcado. Así, las nuevas modalidades de sentencias domésticas y convencionales se amalgaman. Puede identificarse un claro paralelismo entre las modalidades de sentencias adoptadas por la Corte Interamericana fuera del marco de la compensación clásica y las pautas de nuevas sentencias dictadas en el orden interno, tanto en torno a sentencias exhortativas, aditivas, como en variables de control de inconstitucionalidad por omisión. Ellas comparten un perfil  jurisdiccional desligado de trabas otrora tradicionales, y que posee un punto débil específico en común: las dificultades en la instrumentación fáctica de la ejecución de sus decisiones más trascendentes. Frente a esta realidad, los tradicionales conflictos en materia ejecutiva reciben un duro cuestionamiento en torno a su convencionalidad y obligan a los operadores a un replanteamiento a la luz de la tutela de los derechos humanos.

609

 Ver SAGÜÉS (2006), p. 253 y ss. Me remito en este punto al capítulo desarrollado por A YALA CORAO (2010), p. 85 y ss.

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Este impacto del orden regional implica una necesidad de adecuación por el sistema  jurídico interno, en miras a aportar respuestas innovadoras que garanticen eliminar obstáculos a la hora del efectivo cumplimiento de sus decisiones, así como instrumentar mecanismos efectivos en tal sentido. El mandato convencional no puede ser desdibujado en virtud de insuficiencias normativas internas, sin que ello implique generar responsabilidad internacional. Es así que, frente a estas nuevas exigencias a los operadores judiciales, y en virtud de su configuración como jueces convencionales, la problemática de la inejecución de sus  pronunciamientos, máxime cuando implican dificultades difi cultades técnicas en virtud de la mutación de sus cauces clásicos, exige una respuesta superadora por parte de los operadores internos. Si los andamiajes procedimentales nacionales no aportan soluciones idóneas a las nuevas modalidades de pronunciamientos que se vislumbran, tanto internos como supranacionales, es la pauta procesal la que debe reformularse en clave convencional, para así procurar la  plena efectividad del bloque de constitucionalidad y del sistema regional de tutela de los derechos humanos. 3. DESAFÍO PROCESAL DE ARTICULACIÓN CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Desde una visión sistémica, se ha puesto el acento en que el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad comparten la naturaleza natur aleza intrínseca, ya que parten de la idea de tutelar una supremacía. Es decir, su funcionalidad práctica es similar, de tal modo que exigen que, ante la inconsistencia entre la norma suprema y la inferior, se verifique la inaplicación en el caso de la última, y, a su vez, se requiere la interpretación conforme a la superior de la inferior. Ambos estructuran su accionar basado en la supremacía del derecho y la necesidad de su control. Procuran la consolidación del Estado de Derecho, el "gobierno " gobierno 610 de las leyes, y no de los hombres " , y, como fin último, la tutela de la dignidad humana.  No nos encontramos ante una desnaturalización sino de una proyección, potenciación del sistema de control de constitucionalidad, engarzado en el marco convencional. Este aspecto es desarrollado con suma claridad por Gumersindo GARCÍA MORELOS, quien explica que " el origen del control judicial se ce ntró en la defensa de la supremacía constitucional, invalidando toda conducta estatal que resultara incompatible con ésta. La evolución de los procesos constitucionales en América Latina, Europa, Asia, y en algunos  países africanos, tienen su fundamento en la doctrina judicial elaborada en el caso Marbury Marb ury vs. Madison; pero los sistemas procesales se adaptaron de acuerdo a las necesidades de cada Estado. La noción de tutela jurisdiccional interna se expandió a la consolidación de una garantía jurisdiccional de orden internacional. El surgimiento de tribunales y de organismos cuasi-jurisdiccionales internacionales para la tutela jurídica de los Derechos Humanos, representa la evolución de la protección del individuo, dimensionando la importancia de contar con un recurso judicial efectivo".611

610

 Ver. Marbury v. Madison, USSC, 1 Cranch (5 U.S.) 138, 2 L. Ed. 60 (1803).  GARCÍA MORELOS (2012), p. 188.

611

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La necesidad de garantizar la supremacía de la ley ha vuelto nuevamente el acento en los operadores jurisdiccionales. Como explica el autor citado, " la revisión judicial de los actos y leyes constituyen una pieza fundamental del Estado de Derecho, por lo que los jueces han asumido un rol protagónico en la construcción de las sociedades democráticas en la  protección de las libertades públicas de los gobernados". gobern ados". 612 En aquellos casos en que la normativa internacional es recepcionada por el orden interno con jerarquía supraconstitucional o constitucional, el examen de confrontación confro ntación ejercido en el control de convencionalidad difuso o interno responde a prácticamente el mismo caudal normativo (derecho interno con Convención y jurisprudencia interamericana), siendo el elemento diferenciador de las dos órbitas mencionadas supra el hecho que este control es ejercido por una multiplicidad de operadores, algunos de ellos nacionales y otros interamericanos, así como la jerarquía de cada norma del respectivo conjunto. Sin embargo, ambas órbitas presentan diferenciaciones. El Juez interamericano, al formular el control de convencionalidad no reemplaza a la autoridad judicial doméstica, " no se erige en legislador o juzgador nacional sino que aprecia los actos de aquéllos al amparo de la Convención" .613  Por otra parte, el juez nacional, si bien se convierte en juez interamericano, realiza su tarea constreñido por la vinculatoriedad de las decisiones supranacionales. En el supuesto de los operadores nacionales que ejercen el control de convencionalidad, vemos la confluencia entre éste y el control de constitucionalidad. Desde el punto de vista  procedimental, el control difuso de convencionalidad implica una simbiosis de las herramientas procedimentales. La articulación de ambos regímenes de control resulta sumamente relevante, en virtud de sus proyecciones tanto de índole sustancial, como  procedimental. Esto nos lleva a formular algunos cuestionamientos cu estionamientos de índole sistemática, a fin de ponderar el margen de interrelación recíproca de ambos sistemas de control. La primera pregunta que se podría formular consiste plantearse si es conveniente esta retroalimentación. Me inclino por considerar positiva la respuesta aportada por la CSJN, englobada sobre la idea de la coordinación de ambos sistemas614 . Así, se ha sostenido que " ambas doctrinas responden a dimensiones jurídicas diferentes, pero íntimamente relacionadas" .615 En su voto razonado citado, FERRER MAC-GREGOR  explicó   explicó que " se advierte claramente una ' internacionalización del Derecho Constitucional' , particularmente al trasladar las ' garantías constitucionales' como instrumentos procesales para la tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la ' supremacía constitucional' , a las ' garantías convencionales' como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales cuando aquéllos no han sido

612

 Ibídem, p. 187.  Ver, en este sentido, a A LBANESE (2007), p. 347. 614  CSJN, "Videla", Fallos: 333:1657 (2010). 615  CAO, ob. y pp. cit. 613

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suficientes, por lo que de alguna manera se configura también una 'supremacía convencional'". Recordemos que el sistema de control de constitucionalidad no se presenta de manera estática, sino que fluye y muta por diversos factores, tanto endógenos como exógenos. Así, " esa clase de control constituye una variable dentro de la dinámica del poder con  permanentes tensiones y desplazamientos y cuyos cu yos contornos presentan presen tan una capilaridad y un 616 flujo de recíprocas influencias con otros campos " . Es natural, entonces, que el impacto del control de convencionalidad repercuta en sus dimensiones y se entrelace entr elace con su accionar. Esto lleva a preguntarse si la doctrina del control de convencionalidad implica una exigencia de modificación del sistema nacional de control de constitucionalidad en su diseño  procedimental. En aquellos países en que se prevé un sistema difuso de control de convencionalidad la articulación de éste no presenta mayores dudas, ya que todo órgano podría formular un control de convencionalidad/constitucionalidad, con algunas exigencias procedimentales pro cedimentales que serán analizadas más adelante, como la posibilidad de la realización del primero de ellos de oficio. Por otra parte, Eduardo FERRER MAC-GREGOR aclara que la doctrina en estudio no exige que los países que han aceptado la jurisdicción de la Corte IDH adapten su sistema de control de constitucionalidad al modelo difuso, sino que, a partir del sistema existente, apliquen los magistrados pertinentes, en el ámbito de sus respectivas competencias y regulaciones  procesales, el control de convencionalidad.617 Lo que se demandaría es un grado mínimo de articulación conjunta, a fin de otorgar solvencia al sistema. En aquellos sistemas mixtos o concentrados, en los que se verifica la existencia de organismos jurisdiccionales que no ejercen control de constitucionalidad en su matriz represiva, el ejercicio del control difuso de convencionalidad será realizado por éstos en su hipótesis de mínima. Explica FERRER MAC-GREGOR que " la precisión de la doctrina relativa a que los jueces deben realizar 'de ' de oficio ' el control de convencionalidad ' evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes ' 618no puede interpretarse como limitante para ejercer el ' control difuso de convencionalidad ' , sino como una manera de ' graduar ' la intensidad del mismo. Esto es así debido a que este tipo de control n o implica necesariamente optar por aplicar la normativa o jurisprudencia convencional y dejar de aplicar la nacional, sino implica además y, en primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con la convencional, a través de una ' interpretación convencional' de la norma nacional (...) pudiendo incluso optar por la interpretación más

616

 TRIONFETTI, p. 582.  FERRER MAC-GREGOR (2012), p. 110. 618  El juez citado indica que la precisión fue realizada a partir de Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado  Alfaro y otros) vs. Perú Serie C, 158, esp. (2006), citado precedentemente. 617

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favorable en caso de aplicabilidad de la Convención Americana y otros tratados internacionales sobre derechos humanos". 619 Paralelamente, " en caso de incompatibilidad absoluta, donde no exista ' interpretación convencional ' posible, ' posible, si el juez carece ca rece de facultades para desaplicar la norma, se limitará a señalar la inconvencionalidad de la misma o, en su caso, '  plantear la duda de inconvencionalidad ' ante otros órganos jurisdiccionales competentes dentro del mismo sistema jurídico-nacional que puedan ejercer el ' control de convencionalidad ' con mayor intensidad. Así, los órganos jurisdiccionales revisores tendrán que ejercer dicho ' control ' y desaplicar la norma o bien declarar la invalidez de la misma por resultar inconvencional " .620 Dentro de este marco, la CSJN ha referido a la ' concordancia' de ambos modelos, desde el  punto de vista procesal. En el caso particular argentino, a través de los años, la jurisprudencia de la CSJN relativa a los aspectos sustanciales y formales del recurso extraordinario federal, adoptó diversas reacciones frente a la potencial responsabilidad internacional del Estado. En algunos períodos período s este aspecto resultó indiferente para el tribunal, mientras que, en otros, revistió gravedad y trascendencia institucional. Paralelamente los efectos que esta calificación fue imprimiendo en la tramitación del remedio, así como en los pronunciamientos en sí, fueron disímiles. En lo que hace a la cuestión federal, el tribunal sentó diversas líneas, discriminando las cláusulas federales o no del instrumento, considerando todo tratado como derecho federal, o refiriendo autónomamente a la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional del Estado. En algunos fallos el tribunal primero ponderó no sólo la referencia a un tratado internacional, sino la potencial responsabilidad que la violación de un compromiso o una norma internacional podía implicar para el Estado argentino. En una serie específica de  precedentes dictados en los últimos años, sostuvo que la potencial responsabilidad internacional del Estado cualificaba  per se como cuestión federal suficiente a los fines del artículo 14 de la Ley Nº 48. Esta posición es razonable, teniendo en consideración la posición adoptada por el tribunal respecto de la aceptación de la doctrina del control de convencionalidad y su concordancia procedimental con el control de constitucionalidad. Con posterioridad, el criterio en torno a la existencia de cuestión federal por potencial responsabilidad internacional ha sido reiterado en diversos pronunciamientos en los que estaba en juego la interpretación de normas del sistema regional de derechos humanos, tratados con jerarquía constitucional, conforme el artículo 75 inc. 22 de la norma suprema. Esto resulta especialmente relevante, ya que el máximo tribunal, de manera enfática, refiere directamente a la cuestión federal por responsabilidad internacional. Si esta referencia puede encontrarse enlazada entre sus argumentos a las fórmulas clásicas del artículo 14 de la Ley  Nº 48, el criterio se vincula directamente al control de convencionalidad, ya que remite directamente a la Corte Interamericana, órgano a cargo de monitorear tal responsabilidad.

619

 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C. Nº 220, citada con anterioridad, párrs. 35 y 38. 620  Ídem párr. 39.

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La fórmula utilizada por el tribunal, respetada prácticamente de manera textual, es la siguiente: "( ...) al hallarse cuestionado el alcance de una garantía del derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la vía establecida en el artículo 14 de la Ley  Nº 48, puesto que la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad re sponsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional (...) ". ". Si bien el criterio no ha sido dejado de lado expresamente en precedentes posteriores, su número es aún escaso para sugerir su gerir con contundencia la presencia de una línea jurisprudencial jurispruden cial consolidada plenamente. Sin embargo, los fallos demuestran la seriedad del compromiso de la Corte en su intención de utilizar su rol institucional en miras a evitar la responsabilidad internacional del Estado, criterio reiterado también en otros pronunciamientos que, sin tratar en concreto el tema de la cuestión federal  — en en algunos casos —  son   son procesos deducidos en instancia originaria ante la Corte, o apelaciones ordi narias en materia de extradición, etc., sí constituyen " esfuerzos importantes para cumplir con las decisiones de la Corte IDH (...) ". ". 621

La figura de la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional del Estado, contiene en su propia lógica elementos que pueden actuar de contención y límite a posibles desbordes. El supuesto de por sí no resulta ajeno al marco otorgado por el artículo 14 de la ley 48, ya que el tratado constituye, por sí mismo, una cuestión federal. Efectivamente, un  primer avance que otorgó consistencia al sistema fue logrado cuando el tribunal resolvió adoptar el criterio jurisprudencial conforme al cual se concibe que todo tratado trat ado o instrumento internacional implica, por sí mismo, que existiera cuestión federal en la causa en los que ellos se analizan. Ahora bien, si se optara sólo por esta variable, no se verificaría vinculación alguna entre el concepto de " cuestión federal " y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, cuyas decisiones son vinculantes conforme la doctrina del control de convencionalidad. Es en la referencia a la potencial responsabilidad internacional del Estado donde se concretiza la vinculación, ya que, justamente, el órgano que posee la potestad de verificarla es el mencionado tribunal supranacional. Así, se cierra el círculo argumentativo, otorgándose coherencia y legitimación al sistema, y, estatuyéndose también su propia limitación, en miras a evitar su abuso. A fin de dotar de concordancia al control de constitucionalidad con el control de convencionalidad, no bastaba con señalar que había un tratado en juego, sino que era necesario resaltar o vincular ambos sistemas. Como el intérprete auténtico de ese instrumento era la Corte Interamericana, organismo que, en virtud de la Convención Americana de Derechos Humanos, podría resolver en casos contenciosos que el Estado Nacional era responsable de su violación, en virtud de no respetar sus directrices y precedentes, la noción de " responsabilidad internacional " resulta idónea para concretar esta coordinación. Al referir a la " responsabilidad internacional ", " , como elemento determinante de la cuestión federal y no sólo al carácter normativo del instrumento, es decir, a su naturaleza de norma federal, se está poniendo el acento en los productos de los operadores internacionales y su 621

 OTEÍZA (2012), p. 80.

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injerencia en la jurisdicción constitucional doméstica. Este criterio destaca la función de la Corte IDH, que ejerce el carácter concentrado del control de convencionalidad. En el marco de esta línea jurisprudencial, los elementos exigidos por la Corte IDH se corresponden a los extremos ponderados por la Corte argentina. En consecuencia, la herramienta interna se engarza perfectamente con las exigencias convencionales, dándole fluidez al sistema. Una adecuada aplicación del sistema de fuentes y su vinculatoriedad, sobre todo en lo que refiere a la efectiva demostración de la existencia de precedentes que permitan vislumbrar con seriedad esa potencial responsabilidad, permitiría acotar y otorgar límites específicos al tema. Contribuye a ello que este caudal argumentativo supranacional es heterónomo, ajeno a la misma CSJN, lo cual reduciría la potencial manipulación de las pautas pretorianas, si bien el máximo tribunal nacional mantendría su rol de máxima instancia doméstica en el engranaje del control de convencionalidad y el control de constitucionalidad. A través de este criterio el recurso extraordinario federal resultaría una herramienta idónea  para proyectar un rol ro l unificador del ejercicio del control difuso de convencionalidad conven cionalidad por los tribunales inferiores y provinciales argentinos, permitiendo así que la CSJN actúe como engranaje entre éstos y los órganos internacionales, sin perder su protagonismo institucional. En consecuencia, desde una perspectiva externa, considerar determinante de la existencia de cuestión federal a la potencial responsabilidad internacional del Estado, le otorga al rol institucional de la CSJN la dinámica adecuada en lo que refiere al diálogo entre tribunales, ya que pone el acento en la injerencia de la Corte IDH en el control de convencionalidad concentrado, y en cómo los jueces domésticos, al formular el control de convencionalidad interno, deben efectuar el juicio de compatibilidad teniendo en cuenta sus pronunciamientos. pr onunciamientos. Desde una perspectiva interna, dado que se concibe la existencia de cuestión federal en aquellos supuestos en que se visualice la potencial responsabilidad res ponsabilidad internacional (entre la que debe incluirse una potencial sanción de los organismos internacionales), la CSJN se encontraría facul tada para actuar en revisión en cualquier causa en que se pueda afectar el orden convencional, ejerciendo, de esta manera, una casación del control de convencionalidad doméstico, y enfatizando su carácter de máximo Tribunal de la Nación. A través de la pauta jurisprudencial, objeto del presente e studio, la Corte delimitaría su accionar como cabeza del control difuso de convencionalidad. Esta opción se vería contenida dentro del marco pretoriano convencional, lo que contribuiría a impedir manipulación por los órganos judiciales internos. Resulta sumamente positivo que la CSJN haya articulado su herramienta prioritaria, el recurso extraordinario federal, con el énfasis que ha otorgado a su  política de diálogo institucional con la Corte IDH, sin que ello implique haber alterado el diseño y la naturaleza de una figura tan sensible al mapa jurisdi ccional y federal argentino, como es la noción de " cuestión federal " . En consecuencia, el criterio pretoriano analizado, utilizado por el tribunal en un número reducido, aunque trascendente, de pronunciamientos, es considerado idóneo y recomendable  para representar la coordinación entre control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad en el sistema argentino, lo que recomienda su continuación y afianzamiento. 319

PERSPECTIVA FINAL La doctrina del control de convencionalidad, gestada por la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos, presenta elementos ya consensuados, y aspectos novedosos y desafiantes. El control originario, propio, o externo, desarrollado por el tribunal transnacional, no presenta inconvenientes propios, sino que, en su caso, reedita los cuestionamientos ya formulados al sistema en general, que nuevamente convocan a presentar  propuestas superadoras. Por su parte, es el control difuso, y su instrumentación por los jueces domésticos, el que  presenta mayores desafíos de articulación, que se desgranan desde aspectos procedimentales, hacia elementos troncales de lealtades y jerarquías de fuentes. El elemento que determinará el éxito de la doctrina se encuentra ínsito en los términos " diálogo jurisprudencial" , " coexistencia armónica" con que se procura calificar al accionar recíproco de los operadores tanto transnacionales como nacionales, en miras a que tales  palabras procuren asidero en la realidad. re alidad.

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