MANUAL CRÍTICO DE DERECHOS HUMANOS
J UAN C. W LASIC
LA LEY
WLASIC, JUAN CARLOS MANUAL
CRÍTICO DE DERECHOS HUMANOS
- 1*
ED.
-BUENOS
AIRES: LA LEY, 2006. 416 p.; 24x17 CM. (Pu ACADÉMICA) ISBN 987-03-0768-X 1. DERECHOS HUMANOS. I. TÍTULO CDD 341.481
Copyright © 2006 by La Ley S.A.H e I. Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Prínted in Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor All righls reserved No pan of this work may be reproduced or transmitled in any form or by any means, electionic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, withoul permission in writing from the publisher Tirada: 700 ejemplares l.S.B.N. 987-03-0768-X
A Gloria Compañera sin la cual nada me hubiera sido posible. "Ahora estoy más tranquilo, por una parte, porque he oído tu voz dulce, he sentido tu amor, y sé que eres más mía que nunca. Pero, por otra parte, estoy inquieto (la vida es terriblemente dialéctica)".
ANTONIO GRAMSCI
C ONSIDERACIONES P RELIMINARES Considero pertinente realizar una serie de consideraciones previas, introductorias a la lectura del presente Manual de Derechos Humanos y Garantías Constitucionales, que materialicen su objeto y expliciten el lugar desde el cual el mismo se formula. Como éste se inscribe dentro de la Serie Académica de la Editorial La Ley, cabe señalar que está dirigido, principalmente a los estudiantes, y por ende es un manual de estudio. Como tal, pretende, simultáneamente, ser un texto para la formación como para la reflexión del alumno, para ello, se proporcionarán: información, criterios interpretativos y planteamientos críticos, como asimismo, se procurará insertar el campo de lo jurídico, en el espacio social, interrelacionándolo con otros campos (el político, el cultural, el religioso, etc.), para poder aproximar alguna explicación sobre la actualidad jurídica y social de los Derechos Humanos, en un mundo, histórica, y actualmente convulsionado, por la utilización, que yo me atrevo a calificar casi como sistemática, de la violencia, con sus consecuencias de muerte y de impunidad. Partiendo de la idea de que los Derechos Humanos, se tornan inteligibles, en la medida en que son analizados a través de su presencia en campos diversos (campo filosófico, campo político, campo histórico, etc.) es que el Programa que desarrollaremos (que coincide con el vigente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Mar del Plata, cuya titularidad ejerce el suscripto) no se detendrá exclusivamente en el análisis crítico del orden normativo constitucional, sino que además, en cuatro módulos (que calificamos como introductorios) procederemos al análisis de aspectos filosóficos, sobre principios generales de los DD.HH., aspectos históricos, y sobre problemáticas actuales, para luego adentrarnos en los aspectos más propiamente constitucionales, y los dos últimos módulos serán dedicados a las garantías constitucionales y al Sistema Internacional de Promoción y Protección. Finalmente, deseamos destacar que, en diversos pasajes del libro hemos optado por la trascripción de textos de terceros, con el fin de que el lector tome contacto directo con los mismos, y a partir de ello, también pueda reinterpretarlos en su alcance, más allá del criterio o criterios expuestos por el suscripto. Por otra parte, recomendamos el seguimiento de los contenidos del Manual, con el texto de la Constitución Nacional y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos jerarquizados, ya que, por razones de espacio, metódicamente no transcribiremos dichos textos, los que deberán consultarse por este medio, para favorecer así una mejor comprensión.
Considero pertinente, además, formular algunas consideraciones en relación a la importancia disciplinar e institucional de los Derechos Humanos. Desde el primero de los abordajes, hay que señalar, inicialmente, que los Derechos Humanos surgen histórica y teóricamente, como un desprendimiento del Derecho Constitucional (en algunas currículas, por ejemplo, puede apreciarse como un mero desdoblamiento de la materia madre). Que además, en el campo de lo jurídico (lo que quedará más explicitado en la parte final de esta introducción), los Derechos Humanos aparecen en un posicionamiento subordinado, dependiente, en la lucha por la representación simbólica legítima de lo social. Este doble condicionamiento de subordinación (Histórico y Teórico), a su vez se erige, aunque parezca paradójico, en el fundamento de su independencia y de su importancia, ya que, no son casuales, sino causales, tales posicionamientos, por quienes dominan el campo jurídico. Pasaré a explicarme. Derechos Humanos es esencialmente intra e interdisciplinario. Es intradisciplinario, en el sentido de que, una visión jurídica integral de la disciplina, no sólo exige incorporar temas históricamente pertenecientes al Derecho Constitucional (el régimen de derechos y garantías) y al Derecho Internacional Público (Sistemas Universal y Regionales de Promoción y Protección), unidos innegablemente por aplicación del principio de subsidiaridad, y por la Jerarquía Constitucional de determinados instrumentos internacionales de DD.HH., sino porque, además, corresponde se analice "el impacto" que el sistema de derechos humanos genera sobre las restantes disciplinas del derecho, por aplicación del principio de supremacía, el que, inicialmente, corresponde se formule desde el lugar teórico y disciplinar de los Derechos Humanos. Pero además es interdisciplinario, porque la búsqueda de posibles explicaciones, a los diversos niveles de efectividad (principio propio de este campo), por ejemplo, exigen recurrir al auxilio de otras disciplinas (filosofía, historia, política, sociología, etc.) lo que rompe con la visión hegemónica (del campo jurídico) en la interpretación y la aplicación del derecho. Esta breve aproximación, resulta desde ya suficiente, para caracterizar las particularidades propias de la materia, y como dije antes, para entender, también, las razones de las resistencias y oposiciones que genera, en el campo de la interpretación y aplicación del derecho. Pero a ello hay que sumarle las implicancias institucionales, que pueden quedar sintetizadas en el análisis de la relación Democracia-Derechos Humanos, ( La Convención Americana sobre Derechos Humanos la establece) por ejemplo, y que significa adentrarnos, en la doble significación de esta relación: La democracia como ámbito político propicio para el desarrollo de los DD.HH., y la realización efectiva de los mismos como fin u objetivo primordial del Sistema Democrático, lo que puede llevar a clasificar o calificar una acción de gobierno o determinadas formas de gestión política o pública; y que, volvemos a insistir, una visión integradora de la materia, entendemos, exige incorporar.
También deseo formular algunas breves consideraciones sobre el proceso de enseñanza-aprendizaje en materia de Derechos Humanos. Como bien ha señalado Ana María Figueroa (Enseñanza de los Derechos Humanos, en Derechos Humanos Un Debate Necesario. I1DH, pág. 121) "El enfoque interdisciplinario es la manera más correcta en la que ella debe abordarse, con una concepción de que los "derechos humanos" no son patrimonio de una materia, sino un área de conocimiento". Esta concepción como área de conocimiento, instala a los Derechos Humanos en un campo propio y particular, y define, de algún modo, sus criterios de abordaje en el proceso educativo. No es posible comprender y explicar Derechos Humanos, abordándolo exclusivamente como un conocimiento formal-nomológico, es imprescindible interactuarlo con la historia, con la política, con la filosofía, con la inter-disciplina, en definitiva, ya sea para comprender y explicar ¿Qué son? O porque en determinado momento No Son, o Qué hacer para que Sean. En definitiva, para que frases como "Una política basada en los Derechos Humanos" o "Un perfil profesional basado en los Derechos Humanos" o "Una sociedad respetuosa de los Derechos Humanos" no sean meras frases huecas, carente de contenido sustancial. Para ello, es vital que el proceso de enseñanza-aprendizaje genere compromiso, entendido aquel como un intercambio dinámico que internalice los Derechos Humanos, venciendo formalismos, prejuicios y discriminaciones, y que haga comprender, en definitiva, que cada uno desde su lugar, no sólo es su beneficiario, sino también su constructor. Ello no es una tarea sencilla, y mucho menos si queda en las solas manos de una materia en una carrera, pero aun así, en ese proceso transformador que representa, creemos que igualmente vale la pena. Por ello, desde lo metodológico, tendremos presente esta forma particular de abordaje, en la medida en que una obra de estas características nos lo permita. Además, corresponde explicitar el lugar desde el cual quien escribe, formula sus afirmaciones. Para ello recurriremos inicialmente, a la elaboración sociológica del campo de lo jurídico efectuada por Pierre Bourdieu (1). En primer término, una división del trabajo jurídico, que establece dos tipos fundamentales de agentes, como dos polos extremos, "por un lado, la interpretación orientada hacia la elaboración puramente teórica de la doctrina, monopolio de los profesores, que están encargados de enseñar las reglas en vigor bajo una forma normalizada y formalizada; y por el otro, la interpretación orientada hacia la evaluación práctica de un caso particular, patrimonio de los magistrados que llevan a cabo actos de jurisprudencia y que por ese camino pueden, algunos de ellos, contribuir también a la construcción jurídica". Entre los cuales "está en el principio de una lucha simbólica permanente en la que se enfrentan definiciones diferentes del trabajo jurídico como interpretación autorizada de textos canónicos" (2). En esta división del trabajo jurídico en la lucha simbólica por la interpretación legítima de textos canóni(1) BOURDIEU, PIERRE, "Poder, Derecho y Clases Sociales", Ed. Desclee de Brouwner S.A. Colección Palimpsesto, Derechos Humanos y Desarrollo, Bilbao, España, 2000. (2) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pág. 175.
cos (en este caso particular de la Constitución) estamos ubicados, en principio, en el de la interpretación orientada hacia la elaboración puramente teórica de la doctrina. En segundo lugar, así como el referido autor señala que la lucha de clases adopta la forma de una lucha simbólica por la interpretación legítima de la realidad social, lo que establece relaciones de jerarquía (dominador-dominado), también, hacia el interior del campo jurídico, puede observarse esta situación de jerarquización o categorización. En primer término, entre las diversas ramas del derecho, por ej. él marca la relación entre el derecho civil y el derecho social ( en especial el derecho del trabajo) como un desprendimiento del primero (3), y en segundo término, lo que él denomina como efectos de la homología (4) definido como "un mecanismo estructural entre diferentes categorías de productores o de vendedores de servicios jurídicos y las diferentes categorías de clientes, por el cual, quienes ocupan posiciones dominadas en el campo (como el derecho social) tienden a estar dedicados también a clientes de dominados que contribuyen a redoblar la inferioridad de esas posiciones". A este respecto cabe señalar, inicialmente, que Derechos Humanos, en el campo de lo jurídico, surge como un desprendimiento del Derecho Constitucional, y como tal, posee una autonomía disciplinar cuestionada. Este cuestionamiento puede verse materializado tanto, en el hecho de que como tal, no se encuentra incorporada generalmente en la currículas de estudios de las facultades de derecho de las universidades nacionales y privadas del país, y en segundo término, porque donde se la ha incorporado, aparece como un desprendimiento del derecho constitucional, y como tal, muchas veces, se la amenaza con la reunificación. Como también, hacia el interior del derecho constitucional mismo, en la preferente protección de los denominados derechos subjetivos (derechos poseídos) en relación con los que podemos denominar derechos en expectativa (derecho de acceso a los DD. HH.), o del tratamiento o calificación como self ejecuting de los derechos civiles y políticos, en detrimento de los programáticos (no operativos, en forma indefinida temporalmente), correspondientes a los derechos económicos, sociales y culturales, que reproducen esta relación de jerarquía en el campo jurídico, y de dominación en el espacio social. Pero también, los efectos de la homología se ven aquí fuertemente ratificados, en primer lugar, por el posicionamiento en el campo de lo jurídico, de "los defensores de los derechos humanos": son agentes sociales estigmatizados, podemos decir encasillados, tanto profesional, como institucionalmentete, y en general, por no responder al hábitus propio del campo (entendido como producto de la posición y la trayectoria social de los individuos, y como productor de la pertenencia al campo o clase y a la reproducción del mismo), o simplemente, cuestionadores de éste, colocándolos así en una situación de (3) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pág. 220. (4) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pág. 219.
subordinado o dominado, con respecto a las reglas propias de funcionamiento del campo, generalmente admitidas como condición de pertenencia. De igual modo, sus clientes provienen de la clase social de los dominados, en última instancia, víctimas de la dominación, desposeídos de sus derechos (Pobres e indigentes; desocupados, víctimas del gatillo fácil o del terrorismo de Estado, etc. etc. etc.). Esta situación de dominados dentro del campo que representa los intereses de las clases sociales dominadas en el espacio social, produce un efecto de homología que no hace más que reafirmar o reproducir las situaciones de dominación (5). Conscientes de este posicionamiento, y de los mecanismos de dominación descriptos, emprendemos esta lucha simbólica por la definición de lo legítimo, como cuestionadora de tales mecanismos y realidades, buscando formas de reversión de las mismas, partiendo de su reconocimiento. En tercer término, el referido autor (6) señala que la retórica de la autonomía, de la neutralidad y de la universalidad (que generan los efectos consiguientes) constituyen la expresión misma de todo el funcionamiento del campo jurídico, en particular, del trabajo de racionalización, al que el sistema de normas jurídicas está continuamente sometido desde hace siglos y que hacen a la esencia de su reproducción. "La retórica de la autonomía está sustentada en el hecho de que el derecho encuentra fundamento en sí mismo, es decir, en una norma fundamental como la Constitución. La retórica de neutralización se sustenta en la utilización sintáctica de construcciones pasivas y giros impersonales apropiados para subrayar la impersonalidad de la enunciación normativa y para hacer del emisor un sujeto universal, a la vez, imparcial y objetivo y por último la retórica de universalización que se logra a través de diversos procedimientos convergentes: el recurso sistemático al indicativo para enunciar las normas; el empleo de verbos conjugados en tercera persona del singular del presente o pretérito imperfecto expresando el hecho consumado(Acepta, confiesa, se compromete, ha declarado, etc.) el uso de indefinidos (Todo condenado) y del presente intemporal, aptos para expresar la generalidad y la omnitemporalidad de la regla de derecho; la Referiré aquí una pequeña anécdota personal: Cuando abogados de Derechos Humanos requerimos al Colegio de Abogados al que pertenecemos, se presentara como querellante en una causa penal donde se investigaba la responsabilidad de quién podría ser el autor de la muerte y desaparición forzada de varios colegiados, reconocidos por la institución en tal carácter (En la Lista Anual figuraban como abogados desaparecidos), el Colegio resolvió rechazar tal pretensión aduciendo la eventual inconstitucionalidad de la ley que declaró la nulidad absoluta de las leyes de impunidad (Punto Final y Obediencia Debida) y que en principio, habilitaba la continuación de la causa. Actitud explicable, en primer término, por la relación de agente social subordinado o dominado de los abogados defensores de los derechos humanos (que formulan el requerimiento) como agentes de producción simbólica en el campo jurídico, como la de los abogados víctimas por igual carácter y como prevalecía de la producción simbólica (violencia simbólica) de los agentes dominantes en el mismo campo, sobre los dominados, que mediante una retórica autónoma, neutralista y universalista, concluyen reafirmando las relaciones sociales establecidas y su legitimación. (Militares que actuaron en beneficio de las clase dominanteAbogados que representaban los intereses de la clase dominada). (5) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., págs. 172/174.
referencia a valores transubjetivos que presumen la existencia de un consenso ético (Un buen padre de familia); o el recurso a fórmulas lapidarias y a formas fijas que dejan poco espacio a las variaciones individuales". Las que en definitiva son elaboradas con ese carácter, respondiendo a los intereses de las clases y grupos dominantes, interesados en negar, disimular o eufeminizar las desigualdades, y garantizar con ello la reproducción del sistema. Frente a ello, el discurso jurídico sobre los Derechos Humanos, plantea una revisión o redefinición de tales retóricas y efectos, (al menos en los términos de una perspectiva crítica) y con ello, las reglas propias que garantizan la reproducción de las relaciones de dominación existentes, lo que también explica sus resistencias. Por ejemplo, el análisis normativo que garantiza el "acceso a los Derechos Humanos" y como consecuencia de ello "su efectivo goce y ejercicio", implican la personalización del discurso (superación de la retórica de la neutralización y universalización y sus efectos) ya que significa reconocer la existencia de las diferencias entre preservación y acceso. Para ejemplificarlo con un enunciado: "Todos los habitantes de la Nación tienen derecho a expresar sus ideas por la prensa sin censura previa" (Enunciado neutro y universal. Que a su vez presupone el acceso a las condiciones básicas necesarias para ello). "Los analfabetos lo tienen si, al menos, pueden acceder a la educación básica elemental". (Condición básica necesaria a cumplir. Enunciado particular y personalizado) (ya que la expresión de ideas requiere de determinados niveles de abstracción que necesitan el desarrollo de procesos de enseñanza-aprendizaje). Las implicancias prácticas de ello son más que elocuentes, desplazamos el poder de nominación del derecho, del presupuesto ficto de igualdad, al presupuesto material de desigualdad, (corroborado al menos en principio por datos estadísticos oficiales), y con ello, reelaboramos el concepto de universalidad, no ya entendido como que "Todos tienen derecho a expresar sus ideas por la prensa sin censura previa" sino como que "Todos tienen derecho de acceder a las condiciones necesarias que le permitan el goce efectivo del derecho a expresar sus ideas por la prensa sin censura previa". Este cambio, que se encuentra implícito en el discurso jurídico de los derechos humanos, con fundamento normativo constitucional, como creo podremos ir materializándolo en el transcurso del presente manual, permite asimismo desplazarnos del campo jurídico como reproducción de las relaciones de dominación, a relaciones de transformación y cambio social; como asimismo, poder explicarnos las resistencias y oposiciones que el mismo genera. Del mismo modo que nos permitirá una reelaboración de su relación con otros campos del espacio social (Campo de poder, campo político, etc.). Como se podrá advertir por lo hasta aquí dicho, hemos puesto también en tela de juicio el principio de autonomía, ya que, pretendemos una explicación y elaboración crítica, además, por fuera del campo jurídico, en este caso desde el campo científico (la sociología crítica de Pierre Bourdieu), ya que, conforme el mismo autor reconoce, "según una lógica que se observa en todos los campos, los dominados sólo pueden encontrar en el exterior, en el
campo científico y político, los principios de una argumentación crítica tendiente a hacer del derecho una "ciencia" dotada de su propia metodología y fundada en la realidad histórica por la intermediación, entre otras cosas, del análisis de la jurisprudencia" (7). Finalmente, hacemos nuestra su advertencia de que: "La función de mantenimiento del orden simbólico que el campo jurídico contribuye a asegurar es, como la función de reproducción del campo jurídico mismo, de sus divisiones y sus jerarquías, y del principio de visión y división que está en su fundamento, el producto de innumerables acciones que no tienen por fin el cumplimiento de esa función y que incluso pueden inspirarse en intenciones opuestas, como los intentos subversivos de las vanguardias que, en definitiva, contribuyen a determinar la adaptación del derecho y del campo jurídico al nuevo estado de las relaciones sociales y a asegurar así la legitimación de la forma establecida de esas relaciones. Es la estructura del juego, y no un simple efecto de agregación mecánica, lo que está en el principio de la trascendencia revelada por los casos de inversión de las intenciones, del efecto objetivo y colectivo de las acciones acumuladas" (8). Es decir, que no dejaremos de señalar aquí que, un discurso jurídico de los derechos humanos que garantice su acceso y su goce efectivo, está íntimamente vinculado con la superación de las relaciones de dominación establecidas y simbólicamente garantizadas por el discurso dominante, tanto en el campo jurídico como en el campo de lo social en general. Partiendo del reconocimiento de todo lo hasta aquí expuesto emprendemos esta tarea profesional y docente.
(7) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pág. 221. (8) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pág. 223.
A BREVIATURAS
PIDCP: PIDESC:
Convención americana sobre derechos humanos Comisión interamericana de derechos humanos Corte interamericana de derechos humamos. Convención sobre los derechos del niño. Convención para la eliminación de toda forma de discriminación racial. Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer.
UN o ONU: OEA:
Pacto internacional de derechos civiles y políticos Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.
CADH: COMISION IDH: CORTE IDH: CDN: CEFDR: CEFDM:
Naciones unidas Organización de estados americanos.
Í NDICE Pág.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES ...................................................................................................
IX
ABREVIATURAS...........................................................................................................................
MODULO I
F UNDAMENTOS F ILOSÓFICOS DE LOS D ERECHOS H UMANOS Introducción ........................................................................................................................ Distintos tipos de fundamentación ........................................................................... Fundamentaciones de origen filosófico .................................................................. Fundamentación de origen ético ................................................................................
1 1 2 10
Fundamentación de origen histórico........................................................................ Fundamentación de origen político ........................................................................... La teoría jurídica feminista ........................................................................................... Fundamento vinculado con los valores de la persona protegidos por
11 12 13
los derechos humanos ...................................................................................................... Algunas cuestiones críticas colaterales .................................................................... La fundamentación de los derechos humanos en los instrumentos in-
15 17
ternacionales ....................................................................................................................... Algunas consideraciones personales ......................................................................... Bibliografía básica .............................................................................................................
18 20 27
MODULO II
CONCEPTO Y P RINCIPIOS GENERALES Introducción ........................................................................................................................ I) Concepto de derechos humanos ....................................... , ..................................... II) Características de los derechos humanos ......................................................... Universalidad ........................................................................................................ ……
29 29 30 30
Integralidad ................................................................................................................. Interdependencia ...................................................................................................... La teoría de las generaciones. Crítica ............................................................... III)Clasificación de los derechos humanos ............................................................. Derechos civiles y políticos ................................................................................... Derechos económicos, sociales y culturales .................................................. Derechos de incidencia colectiva ....................................................................... IV) La jerarquización de los derechos .......................................................................
32 32 34 36 36 36 37 38
V) El principio de efectividad ...................................................................................... VI) Principio de Progresividad ..................................................................................... Origen normativo del Principio ........................................................................... El principio de progresividad en la evolución histórica de los derechos humanos .......................................................................................................... El principio de progresividad y los derechos humanos civiles y
41 46 46
políticos ......................................................................................................................... VII) Principio pro homine ............................................................................................. VIII) Primeras conclusiones generales sobre los temas tratados ................ IX) El derecho penal internacional. Los delitos internacionales. Evolución, consecuencias y efectos ...................................................................................
54 55 56 57
Encuadre histórico político.................................................................................... Tipificación de los delitos del derecho penal internacional ....................
57 62
El Genocidio .................................................................................................................. El crimen contra la humanidad ............................................................................
62 63
Los crímenes de guerra ........................................................................................... El delito de agresión ................................................................................................. Efectos jurídicos ......................................................................................................... Prohibición de impedir el juzgamiento y o el cumplimiento de la
65 67 71
pena impuesta ............................................................................................................. Pautas interpretativas. Constitución nacional e instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente ......................................
73
Bibliografía consultada ...................................................................................................
81
MODULO III H ISTORIA DE LOS
52
77
D ERECHOS
H UMANOS Introducción.........................................................................................................................
85
El Cristianismo. Las Teorías Teocráticas................................................................. Su desarrollo en Inglaterra ............................................................................................
85 88
Los Contractualistas ......................................................................................................... La revolución norteamericana y la revolución francesa .................................. La evolución durante el siglo XIX ................................................................................ La evolución durante el siglo XX ................................................................................. Los derechos humanos en América latina .............................................................. Los organismos no gubernamentales ....................................................................... Evolución nacional e internacional de los derechos humanos a nivel nor-
90 92 94 96 101 117
mativo .....................................................................................................................................
120
Bibliografía básica consultada .....................................................................................
123
MODULO IV
D ESAFÍOS A CTUALES EN EL CAMPO DE LOS D ERECHOS H UMANOS Universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural ................ La responsabilidad internacional por la violación de los derechos humanos ...................................................................................................................................... La lucha contra la impunidad ....................................................................................... La reparación ....................................................................................................................... La indemnización de daños y perjuicios por error judicial ............................. La contradicción existente entre desarrollo normológico y vigencia efectiva de los derechos humanos .............................................................................. La relación entre democracia y derechos humanos ........................................... Otras consideraciones en torno de la democracia .............................................. La defensa de la democracia en la constitución nacional ................................
127
Bibliografía consultada y citada ..................................................................................
174
130 132 153 160 162 165 167 172
MODULO V
E L Á MBITO N ORMATIVO . I NTRODUCCIÓN . P RINCIPIOS GENERALES La parte dogmática y el capítulo de nuevos derechos y garantías ............... 177 La jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos ................................................................................................................. 178 E1 Principio de igualdad ante la ley ............................................................................ .................................................................................................................................................... 186 E1 Principio de no discriminación ............................................................................... 187
La reglamentación de los derechos ............................................................................ La reglamentación de los derechos frente a la emergencia............................. Los estados de excepcionalidad institucional........................................................ El estado de sitio ................................................................................................................. La libertad .............................................................................................................................. Bibliografía citada y consultada ...................................................................................
193 195 201 201 207 208
MODULO VI
D ERECHOS H UMANOS E XPLÍCITA E I MPLÍCITAMENTE C ONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN N ACIONAL El derecho a la vida ............................................................................................................ El derecho a la integridad personal............................................................................ La prohibición de la esclavitud y la servidumbre ................................................ Derecho a la protección de la honra y de la dignidad ........................................ El derecho a la identidad. El derecho al nombre .................................................. La nacionalidad ................................................................................................................... Bibliografía citada y consultada ...................................................................................
215 229 233 234 242 245 246
MODULO VII
D ERECHOS H UMANOS E XPLÍCITA E I MPLÍCITAMENTE C ONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN N ACIONAL (CONTINUACIÓN)
La libertad de conciencia y de religión ..................................................................... Libertad de pensamiento y de expresión ................................................................ El derecho a réplica ........................................................................................................... El derecho de asociación ................................................................................................. El derecho de reunión ...................................................................................................... El derecho de petición ...................................................................................................... El derecho a la propiedad ............................................................................................... La libertad de industria y comercio ........................................................................... Libertad de contratar ....................................................................................................... El orden económico constitucional ............................................................................ Otra bibliografía citada o consultada ........................................................................
249 254 262 266 267 268 269 274 275 277 279
MODULO VIII
D ERECHOS H UMANOS E XPLÍCITA E I MPLÍCITAMENTE C ONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN N ACIONAL (CONTINUACIÓN) El derecho de circulación y de residencia ...............................................................
281
El derecho a la nacionalidad ..........................................................................................
285
El derecho de extranjería ................................................................................................
290
Los derechos políticos .....................................................................................................
291
Derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano .......................................................................................................................................
301
Derechos de los consumidores y usuarios ..............................................................
306
El derecho a la paz ............................................................................................................. El derecho al desarrollo.................................................................................................. Derecho a la libre determinación ................................................................................
309 311 312
Otra bibliografía citada o consultada ........................................................................
313
MODULO IX
Los D ERECHOS E CONÓMICOS , S OCIALES Y CULTURALES Introducción ........................................................................................................................
315
El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a alimentarse ...........................................................................................................................
318
El derecho a la vivienda ..................................................................................................
320
El derecho a la salud .........................................................................................................
321
El derecho a la seguridad social ...................................................................................
325
Derecho a trabajar y derechos en el trabajo .........................................................
328
Los derechos gremiales ...................................................................................................
333
Derecho a la educación ...................................................................................................
337
La protección integral a la familia ..............................................................................
342
Los derechos culturales ...................................................................................................
345
Otras obras consultadas y / o citadas .......................................................................
346
MODULO X
Los D ERECHOS H UMANOS DE LOS G RUPOS V ULNERABLES Los derechos humanos de la mujer ........................................................................... Los derechos humanos de las poblaciones indígenas ....................................... Los derechos humanos de los niños y adolescentes .......................................... Los derechos humanos de las personas de la tercera edad y con capacidades diferentes .............................................................................................................. La protección de las personas de la tercera edad ................................................ La protección de las personas con capacidades diferentes.............................
347 350 352
Otra bibliografía consultada..........................................................................................
357
MODULO XI L AS
355 355 355
GARANTÍAS DE LOS
D ERECHOS El derecho de acceso a la justicia ................................................................................ Las garantías en el proceso penal ............................................................................... Las garantías por fuera del proceso penal .............................................................. El derecho procesal constitucional ............................................................................ La acción de amparo ......................................................................................................... El habeas data o amparo para la protección de los datos personales La acción de habeas corpus ...........................................................................................
360 364 369 370 370 374 376
Otras obras y artículos consultados ..........................................................................
378
MODULO XII
E L S ISTEMA I NTERNACIONAL DE P ROTECCIÓN DE LOS D ERECHOS H UMANOS El sistema de protección desarrollado por la organización de naciones unidas ...................................................................................................................................... El sistema de protección interamericano de derechos humanos ................. La corte interamericana de derechos humanos ................................................... La competencia contenciosa ......................................................................................... La competencia consultiva.............................................................................................
379 382 388 389 391
MODULO I FUNDAMENTOS
FILOSÓFICOS DE LOS D ERECHOS HUMANOS Introducción Los fundamentos filosóficos de los Derechos Humanos no resultan indiferentes al momento de definir qué entendemos por los mismos, cuál es su extensión, y cuál es su nivel de exigencia. Valga señalar aquí, de manera introductoria que, por ejemplo, la definición de Derechos Humanos, como derechos esenciales o fundamentales de la persona humana, o como derechos subjetivos, ha permitido cuestionar el reconocimiento de los Derechos Humanos Económicos, Sociales y Culturales, como tales, o ha legitimado diferir su operatividad casi indefinidamente, dejándola en las exclusivas manos de una decisión política (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo). Ello, sumado a la advertencia formulada en las palabras preliminares, de que, oh casualidad, justamente los principales acreedores de tales derechos económicos sociales y culturales son, en definitiva, las clases socialmente dominadas (pobres, indigentes, desocupados, excluidos sociales, etc.) nos alertan sobre la importancia del presente abordaje y de sus implicancias. Por último, una cuestión que no podremos contestar en esta etapa inicial del trabajo, sino más adelante, pero que tiene su influencia en relación con el tema aquí tratado, y es contestarnos la pregunta referida a si el "techo ideológico" de la Constitución Argentina impone la adopción de una concepción filosófica, en materia de Derechos Humanos. Distintos tipos de fundamentación Una primera aproximación a la cuestión, que seguramente no agotaremos con el presente tratamiento de carácter introductorio, exige distinguir entre distintos tipos de fundamentación de los Derechos Humanos: Las de origen filosófico, que vinculan la respuesta a la pregunta ¿Qué son los Derechos Humanos?, como criterios de justificación, con las grandes tendencias o escuelas de la filosofía, en general, y de la filosofía del derecho, en particular. Las de origen ético: Que vinculan la fundamentación de los derechos con su consideración como Derechos Morales.
Las de origen histórico, que ponen su acento en la evolución histórica de los Derechos Humanos, a fin de dar respuesta al mismo interrogante. Y las de origen político, que privilegian la acción política tendiente a su eficacia, sobre lo que denominan razonamientos especulativos. Finalmente haremos referencia a la justificación de los Derechos Humanos, sobre la base de los valores protegidos por los Derechos Humanos, entendido como el conjunto de los valores protegidos por los derechos fundamentales, es decir, la realidad amparada por los mismos. Y referiremos, en general, sobre el impacto que las Teorías de Género, producen sobre el campo del derecho. Fundamentaciones de origen filosófico A continuación un desarrollo esquemático de las mismas: El Iusnaturalismo Ontológico. La justificación iusnaturalista de los derechos fundamentales de la persona humana es la creencia en el Derecho Natural. Tanto el orden jurídico natural, de carácter universal e inalterable, como los derechos naturales deducidos de él, son expresión y participación de una naturaleza humana común y universal para todos los hombres. (Máximo Pacheco Gómez, pág. 51). Dichos derechos naturales son supra-positivos y por ende los Derechos Humanos existen y los posee el sujeto con independencia de su reconocimiento o no por el derecho positivo. El gobierno civil no los otorga, sino que le incumbe reconocerlos y sancionarlos. El Derecho Natural es el "ser" y el Derecho positivo el "deber ser". Se puede afirmar que la condición de ser persona, es necesaria y suficiente, para ser titular de esos derechos, es decir, que son derechos que le son inherentes. Se vinculan con esta concepción filosófica Santo Tomás de Aquino, Francisco de Vitoria y Fray Bartolomé de las Casas, p. ej. Conforme lo expresa Jacques Maritain (65,67,68,69,71,76): La idea del derecho naturales un legado del pensamiento cristiano y del pensamiento clásico, y es definido por este autor " como un orden o una disposición que la razón humana puede descubrir, y según la cual debe obrar la voluntad humana para acordarse a los fines necesarios del ser humano. La ley no escrita o el derecho natural, no son otra cosa que esto". "La ley natural es el conjunto de cosas que deben hacerse y no hacerse que surgen de una manera necesaria del sólo hecho de que el hombre es hombre, en ausencia de toda otra consideración". "El conocimiento de esa ley que tiene nuestra conciencia moral, es, sin duda, aún imperfecto, y es probable que se desarrolle y afirme en tanto dure la humanidad. El derecho aparecerá en su flor y perfección cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo de la substancia humana".
Para luego afirmar en relación a los Derechos Humanos: "La verdadera filosofía de los derechos de la persona humana descansa, pues, sobre la idea de la ley natural. La misma ley natural que nos prescribe nuestros deberes más fundamentales, y en virtud de la cual obliga toda ley, es también, la que nos asigna nuestros derechos fundamentales". Para finalmente sostener el referido autor: "El derecho del hombre a la existencia, a la libertad personal y a la búsqueda de la perfección de la vida moral, surgen, por ejemplo, del derecho natural estrictamente dicho. El derecho a la propiedad privada de los bienes materiales, que tiene raíces en el derecho natural, surge del derecho de gentes, o de la ley común de la civilización, por cuanto la apropiación privada de los medios de producción supone las condiciones normalmente requeridas para el trabajo humano y para su conducción; y las modalidades particulares de ese derecho, son determinadas por la ley positiva". Las líneas transcriptas nos permiten realizar algunas relaciones: La idea de derecho natural, vinculada con la de Dios, y el Evangelio. La relación del Derecho Natural con el concepto de Derechos Fundamentales. La suscripción de tales derechos al derecho a la existencia, búsqueda de la perfección moral y el derecho a la propiedad privada. De allí también la rápida relación que podemos establecer entre los fundamentos iusnaturalistas con los fundamentos políticos y económicos del liberalismo, y por ende, con un determinado modelo económico y de las consiguientes relaciones sociales entre clases. Iusnaturalismo Deontológico. Fundamentalmente, esta interpretación iusnaturalista, si bien tiene la misma raíz teórica, en el sentido de que es el derecho natural el fundamento de los derechos humanos, discrepa con la anterior, en el sentido de que le otorga al mismo, más que el carácter de un orden jurídico distinto al Derecho Positivo, "el carácter de principios jurídicos suprapositivos y objetivamente válidos...el carácter de juicios de valor de validez general y postulados —normas generales— que parecen tener un fundamento suficiente en su naturaleza humana" (Frede Castberg). Reelaboran el concepto de naturaleza humana, el que se traduce en el de dignidad de la persona humana. Además, algunos autores, defienden la historicidad, y por ende, la mutabilidad del derecho natural, relacionándolo con la historicidad del hombre, al contrario del iusnaturalismo ontológico que define al Derecho natural como universal, inmutable y permanente. (Legaz y Lacambra; Enrique Pérez Luño). (Máximo Pacheco Gómez, 52). Por ello, algunos autores también la denominan Iusnaturalismo atenuado o débil. Por ejemplo Pérez Luño define los Derechos Humanos como: "Un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional". (Duran Lalaguna Paloma, 71).
Se introduce aquí el concepto de dignidad humana, el que retomado y reelaborado, hasta la actualidad, se constituye en uno de los fundamentos de máxima actualidad sobre el tema (especialmente en su acepción de valor de la persona protegido por los Derechos Humanos). Por otra parte, desde esta óptica, se pretende subsanar uno de los inconvenientes que planteaba la tesis de la inmutabilidad del Derecho Natural, frente a la evolución normativa progresiva de los Derechos Humanos, en especial, después de la Segunda Guerra Mundial, momento de surgimiento de este enfoque filosófico de fundamentación. Iusnaturalismo Racionalista. Finalmente, esta última línea de pensamiento vincula las ideas iusnaturalistas, (aunque algunos autores cuestionan tal vinculación, y más bien hablan de una transformación), con las del idealismo racionalista, que ubica al hombre solo con sus ideas. (Pienso, luego existo) y que ve fundamentalmente al derecho, como derecho subjetivo. De allí que Derechos Humanos serían tales, en la medida en que pudiesen ser considerados racionalmente derechos subjetivos. Representa el paso de un Derecho natural objetivo a un Derecho natural Subjetivo o derecho como facultad inherente al sujeto que le hace apto para hacer o poseer algo justamente. Además, el cruzamiento del Derecho Natural Subjetivo, con el individualismo, transformó los derechos del hombre, en derechos individuales e incompatibles con los derechos del Estado y se relacionan así con las teorías políticas liberales originarias, representadas por el contractualismo. Pertenecen a esta línea de pensamiento Groccio (Iniciador de la Escuela de Derecho Natural), Pufendorf, Spinosa, Hobbes, Locke, Rousseau, Wolff o Kant. Esta teoría es, en la actualidad, de aquellas que más fuertemente inciden, tanto en el fundamento general del derecho (en especial el concepto de derecho subjetivo), y en particular de los Derechos Humanos, como asimismo, respecto del sistema político, y su relación con los denominados derechos individuales. Y que impregna, decididamente, la interpretación de nuestra Constitución Nacional Histórica. No es causal, además, que el concepto de derecho subjetivo (entendido como facultad inherente al sujeto que lo hace apto para hacer o poseer algo justamente), asociado a la de derechos individuales (libertad, seguridad, propiedad) y a la evolución de las teorías políticas del liberalismo, dentro del contexto del sistema capitalista, represente una de las barreras epistemológicas y estructurales más fuertes para la consideración de los Derechos Humanos Económicos, Sociales y Culturales, como tales, (ya que lo cierto es que el individuo no posee o no puede hacer), lo que nos permite analizar ello, también, en el contexto de la reproducción de relaciones de dominación de clase dentro del campo de lo social, tal como lo hemos advertido en nuestras palabras introductorias al presente tema. El positivismo: En su "Discurso sobre el espíritu positivo", (27/28; 35; 39/40; 40/41; 44/45; 47; 93 y 104) Augusto Compte formula algunas de las consideraciones generales que hacen a su posicionamiento filosófico:
En primer lugar, tres etapas en la evolución intelectual de la humanidad, estas son: El Estado Teológico o ficticio, sobre el que dice: "En su primera fase necesariamente, todas nuestras especulaciones manifiestan espontáneamente una predilección característica por las cuestiones más insolubles, por los temas más radicalmente inaccesibles a toda investigación decisiva". La que divide en tres etapas: fetichismo, politeísmo y monoteísmo. Y que compara con el proceso evolutivo de la humanidad, diciendo que corresponde a la infancia de ésta. Luego identifica una segunda etapa, que califica como de transición, dentro de un proceso de tránsito gradual, a lo que él designa como la "virilidad mental" y que denomina Estado Metafísico o abstracto: "Las especulaciones dominantes han conservado aquí el mismo carácter esencial de tendencia habitual a los acontecimientos absolutos: sólo la solución ha sufrido una transformación notable, propia para facilitar la marcha de las ideas positivas. En realidad, la metafísica, como la teología, trata sobre todo de explicar la naturaleza íntima de los seres, el origen y el destino de las cosas, el modo esencial de producción de todos los fenómenos; pero en lugar de operar con los agentes sobrenaturales propiamente dichos, los remplaza cada vez más por esas "entidades" o abstracciones personificadas cuyo uso, verdaderamente característico, ha permitido a menudo designarla con el nombre de ontología". Finalmente la tercera etapa la denomina Estado Positivo o Real, al cual se caracteriza por: a) La ley o subordinación constante de la imaginación a la observación: "En lo sucesivo la lógica reconoce como regla fundamental que toda proposición que no es estrictamente reducible al simple enunciado de un hecho, particular o general, no puede tener ningún sentido real e inteligible", b) Naturaleza relativa del espíritu positivo: "No sólo nuestras investigaciones positivas deben esencialmente reducirse, en todo, a la apreciación sistemática de lo que es, renunciando a descubrir su origen primero y su destino final, sino que importa además darse cuenta de que este estudio de los fenómenos, lejos de poder llegar en modo alguno a ser absoluto, debe ser siempre relativo a nuestra organización y a nuestra situación", c) Destino de las leyes positivas: Previsión Racional: "el verdadero espíritu positivo consiste, sobre todo, "en ver para prever", "en estudiar lo que es para deducir lo que será, según el dogma general de la invariabilidad de las leyes naturales". Y d) Extensión universal del dogma fundamental de la invariabilidad de las leyes naturales: Pero cuando, por fin, queda suficientemente esbozada esa extensión universal, condición ahora cumplida en las mentes más avanzadas, este gran principio filosófico adquiere inmediatamente una plenitud decisiva, aunque hayan de permanecer ignoradas durante mucho tiempo aun las leyes efectivas de la mayor parte de los casos particulares; porque una irresistible analogía aplica entonces a todos los fenómenos de cada orden lo que sólo para algunos de ellos ha sido comprobado, con tal de que tengan una importancia considerable". Por último analiza la conciliación positiva entre el orden y el progreso y la separación de la moral de la teología y de la metafísica, entre otras cuestiones.
Me he detenido en estas consideraciones generales sobre el positivismo, a pesar de que en teoría se tiende a rechazarla, por diversas razones: En primer lugar, porque desde el punto de vista de este enfoque, el hecho observable lo constituye la ley, y que dicha observación es relativa" a nuestra organización y nuestra situación", con lo cual el fundamento del derecho (y de los Derechos Humanos) está en la ley misma, en un tiempo y un espacio determinado, único medio a través del cual los derechos pueden ser producidos o consagrados. El positivismo jurídico (verdadero formalismo jurídico) que considera hecho positivo a la norma elaborada por el legislador estatal, en parte se distancia del positivismo filosófico, (del que es consecuencia) en la medida que se desentiende, el primero, de toda preocupación por los fenómenos sociales y los datos históricos. En segundo lugar, porque el positivismo como síntesis definitiva entre orden y progreso, marcó políticamente a la denominada "generación del 80", y a toda una generación de intelectuales argentinos, y cuyas implicancias estructurales pueden rastrearse hasta nuestros días, como lo veremos al abordar el módulo histórico. Y finalmente, porque mal que nos pese, la enseñanza del derecho sigue bajo su influjo, en especial, en las asignaturas estructuralmente codificadas, donde lo justo es lo que la norma designa como tal. Pero asimismo, la codificación, conforme tan bien lo ha descrito Pierre Bourdieu (217/218), "permite ejercer un efecto que podemos llamar de homologación: en el sentido de la objetivación bajo la forma de un código explícito, del código práctico, que permite a los distintos interlocutores, asociar el mismo sentido al mismo sonido percibido y el mismo sonido al mismo sentido concebido, la explicitación de los principios hace posible la verificación explícita de consenso sobre los principios del consenso (o del disenso)". "La homologación hace posible una forma de racionalización entendida como previsibilidad y calculabilidad... los agentes implicados en una acción codificada saben que pueden contar con una norma coherente y sin escapatoria, y por lo tanto, calcular y prever tanto las consecuencias de la obediencia a la norma como los efectos de la trasgresión. Pero las virtudes de la homologación solo se ejercen plenamente para aquellos que están al mismo nivel en el universo reglado del formalismo jurídico: las luchas altamente racionalizadas que la homologación autoriza están reservadas, en realidad, a quienes detentan una fuerte competencia jurídica, lo cual está asociada—particularmente entre los abogados— una competencia específica de profesionales de la lucha jurídica, ejercitados en el uso de las formas y las fórmulas como armas. En cuanto a los demás, ellos están condenados a sufrir la fuerza de la forma, es decir, la violencia simbólica que llegan a ejercer los que, gracias a su arte de poner en forma y poner en formas, saben cómo suele decirse, poner el derecho de su parte...". Esta fuerza de la forma característica del campo de lo jurídico, explica la razón de tal supervivencia. El marxismo. El marxismo destaca las relaciones económicas como base de la sociedad, estableciendo que todas las relaciones ideológicas y las correspondientes opiniones e instituciones sociales constituyen la superestructura que viene determinada en última instancia por la infraestructura económica de la sociedad. Dice Marx: "El conjunto de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la subestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social". (Prólogo a la "Contribución crítica a la economía política")".
Pero esta interacción déla base y la superestructura es una relación compleja, ya que la modificación en la estructura económica no produce automáticamente modificaciones en la superestructura: ya que se define como unidad dialéctica de los contrarios. Como asimismo, en este proceso debe analizarse la relación de los distintos elementos integrantes de la superestructura, entre sí. Y por último, porque la superestructura tiene un cierto grado de independencia y puede influir en modo inverso sobre la estructura que le ha dado origen. Es decir en una clara relación dialéctica. Dice Engels: "El desarrollo político, jurídico, filosófico, religioso, literario, artístico, etc. descansa en el desarrollo económico. Pero todos ellos repercuten también los unos sobre los otros y sobre su base económica. No es que la situación económica sea la causa, lo único activo, y todo lo demás efectos meramente pasivos. Hay un juego de acciones y reacciones, sobre la base de la necesidad económica, que se impone siempre, en última instancia". (Carta a W. Borgius, 23 de enero de 1894). El método de análisis que aplica, a los fines del estudio del derecho, como en relación con las otras ciencias sociales, es el materialismo histórico. Esto implica el análisis del modo de producción entendido como relación dialéctica entre las fuerzas productivas y las relaciones de producción; la teoría de las clases y de la lucha de clases, entendidas las clases como grandes grupos de personas que se diferencian unas de otras por el lugar que ocupan en un sistema de producción social históricamente determinado, por su relación con los medios de producción, por su papel en la organización social del trabajo, y en consecuencia, por la magnitud de la parte de la riqueza social de que disponen y el modo en que la obtienen, y que pueden apropiarse el trabajo de otro en virtud de los diferentes lugares que ocupan en un sistema de economía social determinado. Sobre la base de esta apropiación reside la fuente del antagonismo de clase y eso hace que los intereses de las clases antagónicas sean objetivamente inconciliables. Por eso la lucha entre las clases no es un fenómeno temporal fortuito, sino una necesidad, algo ineludible, una ley del desarrollo de las formaciones antagónicas. Entenderla revolución social como una ley del desarrollo de la sociedad dividida en clases, de transición de la humanidad de una formación económicosocial vieja a otra nueva. Y el reconocimiento del papel del Estado en una sociedad dividida en clases, formado sobre la base del régimen económico de la sociedad y como expresión de los intereses de unas clases determinadas. El Estado supedita la voluntad de los ciudadanos a la voluntad de la clase dominante. Para ello dispone de un organismo especial, capaz de obligar a que se observen sus prescripciones. Únicamente el Estado erige la voluntad de la clase dominante en ley, dándole forma en el sistema de normas jurídicas. Esta se constituye en la realidad objetiva, a la que está sujeta su reflejo ideológico, que, por ejemplo, como sucede con las leyes, es, muchas veces, una imagen invertida de la realidad objetiva. (Recuérdese aquí los efectos y retóricas de autonomía, neutralidad y universalidad del campo jurídico, como características de su funcionamiento, analizadas en las Consideraciones Preliminares). Las relaciones sociales en su antagonismo, la topología dinámica de relaciones productivas funcionando a través de la apropiación privada, el cambio, la circulación con el régimen de la mercancía y el dinero, es la fuente matriz originaria, en última instancia, de las ideologías, y éstas, a su vez se constituyen en reproductoras del sistema. Pero se constituyen en formaciones ideológicas, en la medida en que contrastadas con una mirada científica sobre la estructura de funcionamiento de las relaciones productivas, se constituyen en una "apariencia".
Tomando el ejemplo desarrollado por Abel M. García Barceló, referido al concepto de "salario" en marco del "Contrato de Trabajo", pretendemos esclarecer el mecanismo descripto con un ejemplo. En la estructura económica capitalista la apropiación de la fuerza de trabajo por el capital, en el marco de una sociedad dividida en clases, genera lo que en la teoría marxista se denomina plusvalía a favor de este último, en la medida en que la compensación económica que recibe el trabajador por la venta de su fuerza de trabajo no está en relación con el nivel de capital (riqueza) que genera. Ahora bien, en primer término, la existencia de esta relación económica estructural entre capital y trabajo, da lugar a la formulación jurídica del contrato de trabajo y al salario, esta formulación es "ideológica", es decir no se corresponde con el real funcionamiento del sistema económico capitalista, en primer lugar, porque plantea el contrato como un relación entre dos ( aislándolo de las relaciones sociales estructurales que lo originan) y en segundo lugar, porque plantea el concepto de salario y aun de salario justo, desconociendo el fenómeno de la plusvalía, (utilizando otros parámetros que hacen a los niveles de ingresos vinculados con la condición de pobre o indigente o la llamada "canasta familiar" que igualmente, ante la brutalidad del sistema resultan excesivos, al momento de determinarse su "valor"). Pero además, estas formulaciones ideológicas del derecho funcionan como reproductoras del sistema de relaciones sociales estructurales, ya que por su reiteración "fija", "consolida" la apariencia, logrando así una "autenticidad social", que unida a las instituciones políticas (principalmente el Estado) se transformará en una " necesidad" y finalmente en una "ley natural inmutable", es decir, en la ideología dominante (el de la clase opresora). Por último, los procesos ideológicos no sólo se vinculan con las clases, sino que constituyen "un espacio" de la lucha entre las clases. Así los efectos objetivos de la base social sobre la ideología, y de ésta sobre aquella, son "trabajados" también por la lucha entre las clases, que se presenta así como lucha ideológica, lo que permite que "la forma ideológica no aparece ya como puro soporte de una función económica, ni sólo como conciencia del conflicto, sino como acción de disolución, transformación de la estructura, acción que "lleva hasta el final" el conflicto capital-trabajo, la que hace así alumbrar en la vieja sociedad una estructura nueva". (Marx Carlos - Contribución a la crítica de la economía política"). La aportación marxista tendiente a desentrañar la función ideológica del derecho en la sociedad capitalista, y en la denominada etapa de transición, caracterizada por la división y la lucha de clases, y la relación opresor-oprimido, permite un abordaje crítico del discurso jurídico sobre los derechos humanos, remarcando su carácter de producción histórica y de clase, y el carácter crítico de la teoría del derecho. Aquí haremos referencia también al Modelo Empirista no Positivista, definido, y desarrollado, por Juan Carlos Gardella, (Fundamentaciones filosóficas de los derechos humanos, pág. 76/82) como "una profundización y reformulación del modelo materialista histórico". Y la que se define, por el mismo autor como "una serie de filosofías del derecho que aceptan el postulado empirista, por el cual la validez de nuestros conocimientos —también nuestra concepción de justicia y de derechos humanos— se apoya siempre en último término, salvo que se trate de conocimientos puramente formales, sobre la " experiencia", pero que, al mismo tiempo, rechazan la manera como ésta ha sido definida en las formas extremas del positivismo". Para el abordaje particular de las formas de concebir los criterios de justicia, y los criterios con los cuales se logran las pautas de los derechos humanos,
el referido autor se ocupa de la reformulación de tres nociones: la de juicio de valor, como fenómeno emotivo-volitivo que está más o menos internalizado en la conciencia (que lo vincula con el proceso de internalización de los derechos humanos) y como fenómeno cognitivo, que permite discernir lo verdadero de lo falso, (y que se inscribe en el proceso de debate racional sobre los derechos humanos). La de justicia que define apelando al concepto de "necesidad", entendidas como "necesidades humanas básicas" entendidas como necesidades biopsíquicas (alimento, sueño, seguridad, respuesta afectiva positiva de los demás) y necesidades específicamente humanas (la relación interpersonal, la creatividad, de identidad, de tendencia a la objetividad, etc.). Lo que relaciona con la importancia de mostrar los derechos humanos, no ya como formulaciones abstractas, sino como instrumentos ideados para la satisfacción de tales necesidades humanas básicas. Y finalmente, la de verdad, para lo cual recurre al concepto de verdad intersubjetiva, la que vincula con las teorías de la argumentación y de la discusión. Así, se considerarán "necesidades verdaderas o falsas, a aquellas que se han demostrado intersubjetivamente como tales, a través de un proceso de discusión racional. Esta primera aproximación a la cuestión, deja también abiertos algunos conflictos e incertidumbres que, seguramente retomaremos, pero que de algún modo son base de algunos de los reproches que tales interpretaciones han recibido. En relación con la Fundamentación Iusnaturalista, al resultar los mismos independientes de su reconocimiento positivo, la implementación de los derechos humanos podría quedar afectada indefinidamente, y con ello, su reconocimiento y efectividad. Con respecto a la Positivista, que al quedar condicionada su existencia a la sola voluntad del poder estatal, este puede degenerar en formas autoritarias o totalitarias de funcionamiento, al no contar con el contrapeso del respeto de tales derechos. Y con respecto a la Marxista, que al considerar los derechos humanos como una elaboración ideológica del sistema capitalista, los ha minimizado. Por otra parte, podemos desenvolver sus ventajas primarías. Una fundamentación Iusnaturalista coloca el "ser mismo" de los Derechos Humanos por sobre la voluntad política del Estado, muchas veces reacia a su reconocimiento expreso, o proclive a su limitación desmesurada. Por otra parte, el positivismo asegura, en principio, la exigibilidad institucional de su cumplimiento o del cese de su restricción ilegítima. Por último, el marxismo, permite el ingreso al análisis ideológico del orden jurídico, desenmascarando la compleja relación entre reconocimiento normativo y el efectivo goce de los derechos humanos. Fundamentación de origen ético También conocida como fundamentación axiológica o valorativa, funda los derechos humanos en su reconocimiento como derechos morales y en la idea de dignidad humana, y procurando, conciliar una interpretación supranormativa ("Morales"), con su exigible positivización ("Derechos"). Siguiendo aquí la exposición de Eusebio Fernández (Pacheco Gómez Máximo, pág. 55): "Entiendo por fundamentación ética o axiológica de los derechos humanos la idea de que ese fundamento no puede ser más que un fundamento ético axiológico o valorativo, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles como condiciones inexcusables de una vida digna, es decir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana.... Para esta fundamentación, y consiguiente concepción que defiendo, los derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir, como exigencias éticas y
derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto, con un derecho igual a su reconocimiento, protección y garantía por parte del Poder político y el Derecho; derecho igual obviamente basado en la propiedad común a todos ellos de ser considerados seres humanos y derecho igual de humanidad independiente de cualquier contingencia histórica o cultural, característica física o intelectual, poder político o clase social". Para explicitar aún más esta relación entre los términos" Derechos" y "Morales" transcribimos las afirmaciones de Antonio Truyol y Serra (ob. cit. ant. pág. 55): "Con el término "derechos morales" pretendo describir la síntesis entre los derechos humanos entendidos como exigencias éticas o valores y los derechos humanos entendidos paralelamente como derechos...es decir que a cada derecho humano como derecho moral le corresponde paralelamente un derecho en el sentido estrictamente jurídico del término". Esta tesis de fundamentación ha sido seguida en el país por los Dres. Germán Bidart Campos y Carlos S. Niño. Por otra parte, la idea de dignidad de la persona humana, reaparece, aquí como determinante de la extensión del contenido de lo que debe entenderse por Derechos Humanos. También, a esta teórica de justificación, que procura de algún modo superar la dicotomía suscitada entre la interpretación iusnaturalista y positivista, se le han formulado críticas. En primer lugar, el término "morales" nos pone frente al problema de determinar a qué moral nos estamos refiriendo (Moral individual- Moral social- Moral Religiosa, etc.). Que la unión de los términos "Derechos" y "Morales", desafía una distinción ya clásica, entre derecho y moral. Que definir Derechos Morales, sin inclusión en el Derecho Positivo es puro Iusnaturalismo. (Símil a Derechos Naturales).
Fundamentación de origen histórico Este criterio sostiene que lo que debe entenderse por Derechos Humanos es variable y relativo a cada contexto histórico determinado y de acuerdo con el desarrollo de la sociedad, vinculado con el principio de satisfacción de las necesidades más estrechamente relacionadas con la idea de dignidad de la persona humana. Podemos sintetizar el pensamiento respectivo transcribiendo parte de un texto de Manuel Peris (Pacheco Gómez, págs. 52/53): "Los derechos humanos se fundan no en la naturaleza humana sino en las necesidades humanas y en las posibilidades de satisfacerlas dentro de la sociedad. Por tanto la temática específica de los derechos humanos estará en función de los valores constituidos en una comunidad histórica concreta y de los fines que ella misma pretenda realizar, siempre que se respete como principio ineludible la propia esencia de la dignidad de la persona como el fin de sí misma, pues de otra forma no podríamos hablar de "hombre"..." Podemos complementar lo antedicho con las reflexiones de Theodoor C. van Boven (Vasek Karel, Las dimensiones internacionales de los Derechos Humanos. T° I, pág. 87): "El concepto de los derechos humanos es, en gran parte, producto de la historia y de la civilización humana y como tal está sujeto a cambios y evoluciones. De hecho el desarrollo de los derechos humanos ha atravesado varias etapas, y el concepto de los mismos tuvo su inicio como concepto político; por ejemplo, representa el respeto del Estado hacia una
esfera de libertad de la persona humana... En el estadio siguiente, no se coloca al hombre en oposición al Estado, sino que es la propia persona que toma parte en la estructuración política de la sociedad de la cual es miembro. Ello tiene lugar con el ejercicio de los derechos políticos en el seno del Estado. Por último, la aparición de la idea de los derechos económicos, sociales y culturales como un grupo distinto de derechos es un fenómeno más reciente. Tales derechos deben realizarse a través o por medio del Estado". Como puede advertirse aquí, la fundamentación histórica se encuentra estrechamente relacionada con lo que se conoce como la Teoría de las Generaciones, a lo que se dará tratamiento más adelante. Finalmente podemos vincular la presente tipología de fundamentación con la denominada justificación dualista desarrollada por Gregorio Peces-Barba. Por la misma se establecen dos niveles de análisis, el primero de ellos correspondiente al momento de los valores de los derechos fundamentales, donde entiende corresponde efectuar un análisis histórico desde dos perspectivas, una económico, social, cultural y política de cada momento y la otra del pensamiento político y filosófico, a los fines de conocer los factores que han contribuido a la génesis de los derechos humanos y más tarde a darles su sentido actual y un segundo nivel de estudio o Derecho de los derechos fundamentales supone la inserción de los valores en el derecho positivo. También este enfoque ha recibido críticas, por ejemplo, en lo referente a las variaciones históricas de los derechos humanos, que no resulta igual, en relación a determinados derechos civiles y los derechos políticos, como los derechos económicos, sociales y culturales (con mayor nivel de variabilidad) que con relación a derechos como el derecho a la vida, o a la integridad física y moral (de mucho menor nivel de variabilidad). Además se le critica su fundamento en las necesidades humanas y sus posibilidades de satisfacerlas, al entender que no todas las necesidades pueden calificarse como suficientes para dar origen a un derecho fundamental, y que por ende, sólo puede remitirse a las más importantes y relevantes para la vida humana.
Fundamentación de origen político Inscribimos en este contexto argumental aquellas teorías que, escépticas frente a los esfuerzos destinados a procurar una fundamentación de carácter general de los derechos humanos, centran su preocupación fundamental en su realización, en el concreto cumplimiento del principio de efectividad, conforme el derecho positivo vigente. Recordamos aquí lo expuesto por Agustín Squella Narducci (Estudios sobre Derechos Humanos, pág. 126): 'Lo anterior no debe ser entendido como si compartiéramos una confianza excesiva y ciertamente ingenua, respecto de las verdaderas posibilidades del derecho positivo, ni tampoco como una invitación a dar por fracasados los esfuerzos que se realizan para obtener una posible definición y justificación unitarias de los derechos humanos. Sólo quiero decir que las energías de quienes consideran a los derechos humanos como algo importante e imprescindible para la vida y el desarrollo pleno de la persona humana, deberían volcarse, antes que a disputar sobre una eventual "verdadera" justificación y "correcta" definición de los mismos, a la tarea de conseguir —allí donde no los hay— y de mejorar —donde los hay— los mecanismos de que se valen los pueblos y el derecho positivo para el reconocimiento, consagración, respeto y promoción de los derechos del hombre".
En una posición más extrema aún, transcribiremos lo dicho por Mauricio García Villegas (Compilación de trabajos (1983-1987) IIDH, pág. 114): "Hay que abandonar entonces esta pretensión —ilusoria— de ver la realidad a partir de impecables esencias incuestionadas. ¿Qué importa si los derechos humanos capturan o no esta evasiva y supuesta naturaleza humana inmutable?. Esa manía de eternizar al hombre en unas pocas palabras siempre será sospechosa. El sujeto está imbuido de un mundo contradictorio e insospechado que no puede medirse o sopesarse con lo ideal o lo exacto. "Los grandes problemas están en la calle" decía Nietzche. El hombre es una mezcla inefable de pasión, razón, grandeza, miseria, virtud y vicio. Desconocer esta dialéctica inasible puede parecer menos dramático, pero siempre será más inhumano. Asilas cosas lo que importa es la acción. Los Derechos Humanos como verdades de nuestra época, plasmadas en una declaración universal, sobrepasan toda especulación e inducen a la lucha política. Cobran entonces sentido las palabras de Fausto: "No quiero conquistar el poder, la posesión. La acción lo es todo, la gloria no es nada". Aquí podemos incluir los denominados, por Gregorio Peces-Barba, Modelos pragmáticos. En ella ubicamos a quienes se encuentran preocupados "exclusivamente por las prácticas positivas, ante todo las de tipo procesal, y por los análisis —a nivel de Derecho Internacional— de los procedimientos, todavía de alcance muy modesto, establecidos en la ONU y algunas organizaciones regionales. No se preocupan, agrega dicho autor, por problemas de fundamento, por la teoría general ni, en consecuencia, por el concepto de los derechos humanos". (Juan Carlos Gardella. Sobre las fundamentaciones filosóficas de los derechos humanos, en Derechos Humanos. Un debate necesario. IIDH, pág. 75/76). Es decir, que son, también, de aquellos que están esencialmente preocupados por la acción, por sobre el problema de justificación. Por supuesto que este posicionamiento también ha recibido críticas, en principio, por los que sostienen que aquello que no puede justificarse y no puede definirse, en definitiva, no puede precisarse, y en el fondo, carece, al menos desde lo teórico y disciplinar, de significación y autonomía. Que además, al estar emparentados con el fundamento positivista, estas interpretaciones voluntaristas, pueden derivar en prácticas autoritarias o totalitarias.
La teoría jurídica feminista Podemos aproximar una definición de la teoría feminista diciendo que es la teoría ético política, comprometida con la superación de la opresión de género y que, a su vez, se propone explicar las relaciones sociales entre los géneros. (Sandra Farganis), cuya categoría principal de análisis es la de género. Dicha categoría implicó distinguir, inicialmente, sexo de género. Mientras en sexo se relaciona con la realidad biológica, el género se refiere a las normas culturales que establecen los comportamientos apropiados de varones y mujeres. Nos interesa señalar aquí que el análisis feminista del derecho ha puesto en cuestión la idea de neutralidad (el sujeto de derecho de género neutro) y el principio de igualdad (¿Igual a quién?, ¿Qué es igualdad?). Y por ende, ha cuestionado el discurso sobre los derechos. Beatriz Kohen (El feminismo jurídico en los pases anglosajones: el debate actual), a quien seguimos en esta exposición, distingue tres fases de la teoría
feminista, que nos permitirá esquematizar diversos enfoques sobre la cuestión jurídica: La primera fase o El Feminismo Liberal:" En términos generales, las feministas jurídicas liberales comparan a las mujeres con los varones y aducen que no existen diferencias entre ellos que puedan justificar cualquier discriminación sobre la base del sexo. Solicitan igualdad en término de logros y, por lo tanto, de tratamiento..." La segunda fase: "Su proyecto consiste en exponer y hacer visible el carácter masculino de la ley... Los principios de imparcialidad, neutralidad y objetividad son considerados principios masculinos, desarrollados con el objeto de ocultar la parcialidad de la ley, su preferencia por los varones y su visión del mundo...La neutralidad y la objetividad sirven para oscurecer su sesgo masculino". La tercera fase: “Las feministas llamadas posmodernas buscan develar las maneras cómo el lenguaje constituye la realidad. Reconocen la capacidad del poder masculino para crear a las mujeres como "diferentes" y se centran en el modo en que el poder y las identidades de género se construyen a través de los discursos.... Desde el punto de vista conceptual descreen del uso de categorías duales y opuestos binarios, piensan que las perspectivas totalizadoras son necesariamente parciales y nos recuerdan que, así como son importantes las diferencias entre los varones y las mujeres, también lo son las diferencias entre las propias mujeres". Podemos afirmar, sin lugar a dudas que, los criterios de análisis del denominado Feminismo Liberal, y su actuación social representada, por ejemplo, por el "Movimiento de Mujeres Sufragistas", en la segunda mitad del Siglo XIX y principios del XX, han incidido en la construcción del concepto de No Discriminación en razón del Sexo, generalmente admitido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, después de la Segunda Guerra Mundial, sustentado en la inexistencia de diferencias entre varones y mujeres. Por su parte, el segundo de los criterios de análisis permite profundizar la función y el sentido ideológico del derecho. Como la tercera, emparentada con la Teoría Crítica del Derecho, y del Análisis Crítico del Discurso, centra su preocupación en la construcción de identidades de género a través del discurso. Ello permite, asimismo, profundizar en el análisis de las relaciones de dominación y, conforme algunas académicas sobre el tema (N. Naffine), interrelacionar la categoría de Género con la categoría de Clase, a fin de dilucidar cómo el sistema jurídico tiene diferentes efectos entre varones y mujeres provenientes de diferentes clases sociales, como asimismo, demostrar que el sexismo de la ley resulta desigual en los beneficios a los varones que pertenecen a distintas clases sociales. Fundamento vinculado con los valores de la persona protegidos por los derechos humanos Esta segunda línea de fundamentación, ya no vinculada con el origen jurídico de los derechos humanos, (reseñado en el Iusnaturalismo, el positivismo y el fundamento ético o valorativo), sino que hace hincapié en cuáles son los valores fundamentales de la persona humana que son protegidos por los Derechos Humanos, con especial referencia al valor dignidad humana, del cual se derivan los valores de libertad (fundante de los denominados Derechos Civiles y políticos) y de igualdad (fundante de los Derechos económicos, sociales y culturales). Aquí aparece reconocida la dignidad humana como valor
en sí mismo, disociado de su relación con el concepto de naturaleza humana (Iusnaturalismo deontológico) y como límite de lo que debemos entender por Derechos Morales (fundamentación ética). Se sostiene que: "La realidad previa de la que parte el derecho en materia de derechos humanos es la persona humana. Concretamente su dignidad, esto es, el valor que tiene todo hombre, por el hecho de serlo. Algunos autores diferencian entre los aspectos objetivo y subjetivo de la dignidad. En sentido objetivo es el respeto que se le debe a la persona en razón de su ser, de su obrar. En su aspecto subjetivo es la cualidad que se predica absolutamente de todos los hombres o relativamente de un hombre concreto...Esos valores representan lo que hay de permanente aunque sus manifestaciones necesariamente hayan de ser históricas...y esas especificaciones (manifestaciones) de los valores son los derechos humanos fundamentales". (Beatriz Tomás Mallen, ob. cit. págs. 81/82). Este enfoque ha adquirido gran desarrollo, en la medida en que el concepto de dignidad humana, entendido como valor de toda persona, aparece como generalmente admitido. Por otra parte, permite darle un carácter histórico a su implementación, lo que posibilita acompañar la evolución positiva de los Derechos Humanos, constituyéndose así en un" puente de plata" entre los Derechos Civiles y Políticos y los Económicos, Sociales y Culturales; (valores de libertad e igualdad que son su consecuencia) dando pie además, a las características de universalidad, indivisibilidad, integralidad, e interdependencia de los Derechos Humanos, compatibles con la " unidad" que representa la persona humana y su dignidad. Desde otro punto de vista, relacionado con su operatividad, el concepto de dignidad de la persona humana, como tal, resulta de muy difícil definición, y con ello determinar su contenido y su continente, por ende, plantea un doble problema, uno vinculado con la determinación de que derechos son humanos, es decir inherentes a su dignidad como persona (ya que juega como concepto que precede y por ende, justifica los derechos) y dos, el grado o nivel de una violación, para que como tal, se considere afectada la dignidad de la persona humana. Sin ahondar en excesivas especulaciones, frente al primero de los problemas: tomemos, p. ej., el derecho a la propiedad privada (derecho civil reconocido): ¿ Cuál es su relación con la dignidad de la persona? Podemos afirmar que una persona es digna aun careciendo de toda propiedad, diferenciando dignidad de bienestar. Podemos afirmar que ciertos hábitos consumistas o de acumulación (ejercicio del derecho de propiedad) afectan la dignidad de la persona, p. ej. acumula explotando a otros o impidiéndoles el acceso a la alimentación básica, directa o indirectamente. Finalmente, podemos afirmar, también, que la imposibilidad de acceder a recursos materiales mínimos (vivienda digna, única y familiar) afectan la dignidad de la persona. Todas estas afirmaciones las podemos considerar válidas, y lo son, en la medida en que seguramente, cada una de ellas va asociada a otros valores de la persona humana: En la primera respuesta a valores éticos, morales o religiosos; en la segunda a valores de solidaridad y compromiso; y la tercera a valores de supervivencia material mínima. Pareciera que la "sola" dignidad resulta insuficiente. (Es por ello que en nuestro enfoque personal sobre el tema vincularemos este valor humano con un criterio de justicia material vinculado con la plena satisfacción de las necesidades que hacen a la integridad física, psíquica y moral de la persona).
En relación al segundo de los problemas: tomemos el caso de un portador de HIV privado de su libertad por sentencia firme. ¿ Se afecta su dignidad como persona sólo en las condiciones de muerte o también, sometiéndolo a condiciones de detención (relajamiento del seguimiento médico; alimentación inadecuada; provisión irregular de la medicación, tensión carcelaria, por nombrar algunas consecuencias "normales" del sistema) que pueden afectar sensiblemente su sistema inmunológico? (Excluyo aquí condiciones inhumanas de detención: Ausencia de tratamiento médico y de provisión de medicamentos, violencia carcelaria, aislamiento, etc.). Al presente, pareciera ser que sólo las situaciones "extremas" (Proceso irreversible de muerte) ameritan una violación a la dignidad humana, y una reconsideración de la privación de libertad, pero en cambio, no lo justifican lo que podríamos denominar las "situaciones de peligro", aunque nadie pueda argumentar que acelerar la muerte, sea un fin legítimo de la pena, al menos en la Argentina. Esta generalización de la afectación de la dignidad humana asociada a situaciones extremas (como también puede ser la indigencia) es discutible, aunque sea la práctica corriente (Como es el caso de la provisión de medicamentos frente al peligro cierto de muerte por el padecimiento de enfermedades crónicas), porque presuponemos que la misma sólo puede ser afectada en condiciones de vida o sociales extremas, lo que entiendo, personalmente, no es así, sino que lo hace sólo más evidente. Algunas cuestiones críticas colaterales También, desde la filosofía, por ejemplo, se ha tenido una visión crítica sobre la expansión de los Derechos Humanos y su rol en la sociedad contemporánea. Así se expresa Fernando Savater (Sin contemplaciones, 71/76). "En una palabra: Los derechos humanos se basan en el presupuesto de que los individuos nos parecemos más que nuestras culturas y nuestras formas de organización grupal. Estas segundas, como ya se ha dicho, revierten sobre lo común individualmente compartido y lo trastocan hasta el punto de hacerlo irreconocible. Por medio del reconocimiento universal de derechos a los individuos, se trata de resguardar a estos de los efectos lesivos que puede suponerles su pertenencia a las diversas formas comunitarias, sin privarles claro está de las ventajas sociales que de ellas se derivan. ¿Se trata del gran proyecto político que culmina la modernidad o de la versión humanitaria de la cuadratura del círculo? En esta situación problemática, la proliferación de derechos contribuye a aumentar la confusión.... Sin duda los derechos humanos tienen por premisa fundacional ser para todos; pero ello excluye que puedan abarcar todos los derechos imaginables o deseables. En particular excluye que puedan tener otro sujeto que la persona humana como tal, en su singularidad irrepetible, configurada por sus vínculos sociales pero nunca del todo reductible a ellos; los derechos humanos no son sino los requisitos básicos para la implantación universal del individualismo democrático. Precisamente son aquellos derechos que convierten a cada cual en actor insustituible del drama sociopolítico, sin que ese protagonismo pueda ser delegado en entidades colectivas, ni diluido en ellas, ni regateado o suprimido por ellas.... Pero quizás todo esto suena ahora peligrosamente desmesurado y negativamente utópico. Norberto Bobbio recuerda en su libro, como dijimos, que quieren ser el paliativo a ciertos males y no la promesa de ningún paraíso político, contra cuyo delirante proyecto nuestro siglo nos ha advertido suficientemente. Lo único que sabemos es que deben seguir siendo activados, pues en el momento en que dejen de avanzar, comenzarán a desaparecer".
Varias cuestiones inquietantes surgen de estos párrafos, en principio, la relación entre individualidad y sociabilidad humana, y la inserción, en esta dualidad, de los derechos humanos, que abordaremos al tratar el tema de la relación existente entre pretensión de Universalidad y la diversidad cultural. El otro, entre Derechos Humanos y Hegemonía política (individualismo democrático) como relación indispensable y necesaria, y sobre la cual me ocuparé, al menos parcialmente, en el final del presente módulo. Y en tercer término, el valor de la acción, que nos remite, en parte, a lo que referimos al desarrollar los criterios políticos de justificación. Asimismo, existen quienes defienden la necesidad de una justificación de los Derechos Humanos, por ejemplo: Beatriz Tomás Mallen (en Paloma Duran Lalaguna. Manual de Derechos Humanos, pags. 64/66) en términos como los que siguen: "Frente a la afirmación "realista" de que una declaración necesita efectividad jurídica —para ser operante— y una situación económica, social y cultural adecuada —para hacer posible la real defensa de derechos y libertades— no tenemos nada que objetar. La compartimos plenamente pero creemos que ello no empequeñece la necesidad de fundamentación. Todo lo contrario, dentro de ese nivel socio-cultural deberían figurar buenos argumentos para la defensa de los derechos humanos. Y en muchas ocasiones es obvia la ausencia de esos argumentos convincentes, tanto a nivel estatal o universal como individual.... También corresponde la justificación (estamos utilizando los términos justificación y fundamentación indistintamente) la determinación de cuáles son los derechos humanos o fundamentales, la respuesta a por qué han de considerarse humanos estos y no otros derechos". También hay quienes se muestran relativamente escépticos ante ello, por ejemplo, es el caso de Norberto Bobbio (en Pacheco Gómez Máximo, pág. 50): "no se trata de encontrar el fundamento absoluto —proeza gloriosa, pero desesperada—, se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles. No obstante, de todas maneras esta búsqueda de los fundamentos posibles — hazaña legítima y no condenada a la esterilidad como la otra— no tendrá ninguna importancia si no está acompañada del estudio de las condiciones, de los medios, y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro puede ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias históricas y sociales. El problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser disociado del estudio de los problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos, inherentes a su ejecución". ¿Existe verdaderamente una disociación de incompatibilidad entre justificación filosófica e interpretación "realista"? ¿Existe una relación de jerarquías entre ambas? En lo personal, comparto el criterio integrador expuesto en el final del texto trascripto correspondiente a Bobbio, que de algún modo anticipé en las palabras preliminares, y sobre lo cual ahondaré en el final del presente módulo. La fundamentación de los derechos humanos en los instrumentos internacionales Tomaremos el ejemplo del preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a fin de analizar los distintos criterios de fundamentación que surgen del mismo. El primer considerando afirma: Que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Este criterio responde claramente al enfoque iusnaturalista. La dignidad intrínseca y
los derechos iguales e inalienables, corresponden a todos los hombres por igual, en su carácter de tales, limitándose el derecho positivo a "reconocerlos", pero no a crearlos. El segundo considerando afirma: Que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, desfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias. Este considerando trasluce un criterio de justificación histórica, se refiere tanto a los hechos del pasado inmediato (Actos de barbarie ultrajante) (en referencia al Holocausto), a los que se califica en relación con los principios de la costumbre internacional (la conciencia de la humanidad), la que evoluciona históricamente, y además se anuncia el advenimiento de una nueva realidad favorable al disfrute de la libertad de palabra y religiosa. Estas dos últimas referencias a tipos particulares de libertad también adquieren sentido en el contexto histórico (la quema de libros y la persecución de los judíos por parte del nazismo). El tercer considerando expresa: "Esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho...". Este párrafo remite indudablemente a un enfoque positivista, al referirse a la necesaria positivización de los derechos humanos, en un régimen de Derecho, como forma de efectiva protección. El penúltimo considerando expresa: "Que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del hombre". El concepto de efectividad, entendido como correlato entre la consagración formal y su goce concreto por cada persona, remite a un enfoque marxista a fin de que la consagración en un Régimen de Derecho, no sea una mera formulación ideológica de "apariencia" frente a la realidad del hombre socialmente relacionado. Esta multiplicidad de criterios de justificación, además, puede verificarse en el análisis de preámbulos correspondientes a otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Como puede advertirse, el sistema internacional de protección ha procurado zanjar las discusiones en torno a la fundamentación de los Derechos Humanos, incorporando una diversidad de criterios, que, en lo mejor, procuran rescatar los aspectos más positivos de cada uno de los utilizados, conforme reflexionamos y remarcamos, en párrafos anteriores, y si cabe el término, desentenderse de los negativos, a partir de la combinación de los mismos. Esta estrategia, de ser aceptada, nos permitiría aproximar una conceptualización de los derechos humanos, como los derechos esenciales, iguales e inalienables de la persona humana, positivamente vigentes y efectivamente gozados por todos, y vistas éstas como tres condiciones necesarias e intrínsecamente interrelacionadas entre sí. Por supuesto que ello no soluciona el problema, ni mucho menos: permite presumir que los derechos positivizados son derechos esenciales, iguales e inalienables de la persona humana, y que para perfeccionarse como tales, requieren poder ser efectivamente gozados por todos. Pero deja abierta toda otra serie de interrogantes: ¿Son los normativamente consagrados todos los derechos esenciales, iguales e inalienables de la persona humana? o su complemento ¿Cuáles son todos los derechos humanos de
carácter esencial, igual e inalienable? 0 ¿Son efectivamente (y no sólo presuntivamente) los derechos incorporados al régimen de derecho, derechos esenciales, iguales e inalienables de la persona? Es, a lo sumo, una solución "posible", de carácter parcial, en el marco del relativismo de justificación, fundada en el consenso internacional.
Algunas consideraciones personales Esta exposición muy general, y seguramente incompleta y provisoria, sobre la justificación de los Derechos Humanos, en primer término, pretende acercar la importancia del tema, no sólo teórica, sino también práctica, lo que retomaremos en el segundo módulo, como la diversidad de enfoques que se han ido desarrollando como respuesta, a fin de que el lector, y principalmente el alumno a quien está dirigido, elabore su propio posicionamiento frente al tema, haciendo propio algunos de los expuestos o reelaborándolos, a través de los conocimientos iniciales aportados y su profundización en la bibliografía del presente módulo, en un proceso de internalización de los Derechos Humanos, necesario para comprender el sentido de esta materia, y del proceso de enseñanza-aprendizaje que con el presente iniciamos. Desde mi perspectiva, si bien no me considero con la autoridad intelectual y los conocimientos específicos necesarios para formular una teoría de justificación de los Derechos Humanos, sí, un repaso de las mismas, me permite individualizar algunos ejes problemáticos básicos, que calificaría como ejes epistemológicos, que vinculados con ello, pasaré a exponer: A) Los Derechos humanos en el contexto de las relaciones de dominación: Así como lo expresé en mis palabras preliminares, y lo reitero ahora, comenzar a comprender la realidad, significa en primer término, objetivar las relaciones de dominación existentes, para con ello, entender que, la modificación de dicha realidad (tanto entendidas como relaciones sociales en el contexto de la división y la lucha de clases, como discurso jurídico consecuencia de esas relaciones) depende de que tales relaciones de dominación se modifiquen. Pero que además ello se circunscribe en un proceso de relación dialéctica, dinámica, donde la lucha ideológica, o lo que R Bordieu denomina, lucha por el poder simbólico, legítimamente de las relaciones sociales, es de carácter permanente, dando sentido por una parte a la reelaboración discursiva, como a lo que podemos denominar el "activismo" en Derechos Humanos, en el contexto de un proceso histórico. Por otra parte, considero que categorías de análisis proveniente de la Teoría de la Dependencia, continúan teniendo vigencia, aun frente a los cambios políticos que le han dado origen, ya que en la relación Norte-Sur, persiste esta relación, y evidentemente, su negación, a mi entender, hace que se piense, equivocadamente, en las posibles soluciones en materia de Derechos Humanos, en el Sur, del mismo modo en que son tratados o resueltos en el Norte. Desde este punto de vista, me centraré ahora en el proceso de evolución normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Trataré de ser lo más claro posible, aunque la cuestión es compleja: Se afirma discursivamente que los instrumentos y tratados internacionales de Derechos Humanos son el resultado del "Consenso de la Comunidad Internacional", pero una mirada objetiva sobre el proceso histórico, nos permite afirmar que se trata en realidad de un "Consenso entre Estados", y más particularmente de "un consenso entre gobiernos". Y estos Estados y/o Gobiernos, ejercen una representación "ideologizada" (en el sentido marxista) de los intereses de los pueblos integrantes de tal comunidad, es decir, en última instancia, y en general,
representan los intereses de las clases dominantes. Es decir que, han sido estos Estados o Gobiernos, representantes de intereses de dominación, quienes han conducido, han dominado, este proceso de positivización internacional, por supuesto, que en el marco de una relación dialéctica de lucha, que se ha reflejado en "mejores" o "peores" momentos históricos para los Derechos Humanos, pero que, en definitiva, explican porque, hasta el momento, no se han generalizado en su efectividad. Pero este consenso además está cruzado por el eje Dominante-Dominado, entre ¡a relación misma entre Estados y/o gobiernos, lo que hace que, además, dentro de ese contexto, sean los dominantes (países más ricos) los que terminen imponiendo su "visión" sobre el tema a los más débiles. El caso más patético ha sido la decisión de la invasión a Irak por Estados Unidos, y su socio principal Inglaterra y sus consecuencias en la relación Lucha contra el Terrorismo-Derechos Humanos. Estados Unidos (como Estado Dominante) rompió, primero, el consenso que dio origen a Naciones Unidas, (que superada la denominada "Guerra Fría" ha perdido gran parte de su sentido frente a las nuevas relaciones de dominación entre Estados) al obligar la salida abrupta de los inspectores; y en segundo lugar, impone una visión de la lucha contra el terrorismo que justifica la violación sistemática de los Derechos Humanos (Torturas, prolongadas detenciones sin juicio y en condiciones inhumanas, etc.), rompiendo un eventual consenso representado por las Convenciones de Ginebra de 1949 y la Declaración Americana de Derechos Humanos, ante lo cual los restantes miembros de esa comunidad no reaccionan o lo hacen de un modo timorato, reafirmando así las relaciones de dominación existentes. Las implicancias de ello, en campo de los Derechos Humanos, especialmente, si entre sus premisas figura el de lograr su máxima efectividad, son evidentes: la relación entre estructuras de dominación y Derechos Humanos. Ahora bien, para nada considero que ello debe ser analizado desde una mirada pesimista: Hay que esperar que se modifiquen las relaciones de dominación para empezar el proceso de efectivización de los Derechos Humanos. Ya he adelantado, que esta relación es dialéctica entre las estructurales de dominación y la superestructura normativa de los Derechos Humanos, que, "en última instancia", pero no en todas las instancias, está condicionada por la primera; como asimismo, como lo he expresado, existe una relación dialéctica entre componente de la propia superestructura, y determinado grado de independencia del desarrollo en la misma; así, profundizar la utilización de las normas y los mecanismos de Derechos Humanos, ya existentes, o procurar su perfeccionamiento, ahora, no es para nada desdeñable, en la medida en que, no veamos en ello la panacea de los DD.HH., sino que lo inscribamos en el contexto de una lucha, donde se deje claramente establecido, que, la definitiva, firme y decisiva consagración de estos, está vinculada con la modificación de tales relaciones de dominación, las cuales debemos denunciar, primero y procurar ir superando, después. Como se dice vulgarmente, nunca se llega al final del camino si no se lo ha comenzado a transitar. En este aspecto, coincido, parcialmente, con las Teorías Críticas del Derecho, con respecto a su-afirmación, de que así como el derecho posee una función conservadora, además, en la medida en que se pone en evidencia la función ideológica de encubrir relaciones objetivas de injusticia y desigualdad social, puede generar acciones renovadoras de resistencia; como el que respecta a que las relaciones entre dominadores y dominados es dinámica, en la medida en que los dominadores necesitan de los dominados y por ende no pueden pretender su destrucción (ello además está Ínsito en la teoría clásica de la plusvalía), y que el poder, siguiendo las ideas gramscianas, es un proceso de construcción social; no coincido, en cambio, en que tan solo, (como sostiene
Cárcova) son rescatables del marxismo las categorías de historicidad e ideología, en lo personal considero que la categoría de clases sociales o de capital (aun con reformulaciones como las que realizada P. Bourdieu), de lucha de clases, de estructura y superestructura, siguen siendo categorías útiles, aun para el derecho, como lo ha desarrollado el citado sociólogo francés; por ello, entiendo que, si sólo, tales renovaciones, se materializan en el orden formal jurídico, y no se modifican las relaciones de dominación, ni en el campo jurídico ni en el campo social, su perdurabilidad, quedará sujeta, en última instancia, a la voluntad final de la clase dominante. Que mejor evidencia de ello, a mi entender, que la evolución del derecho del trabajo en la Argentina, en los últimos treinta años. O el limitado desarrollo del denominado Estado de Bienestar. Ello ha respondido, como bien lo ha señalado la Teoría Crítica del Derecho, a la necesidad de conservación de la clase dominada por la dominante, pero en la medida en que se desarrollaron, en el contexto de relaciones de dominación que, en lo sustancial, permanecieron intactas, tales estrategias se modifican, conforme las necesidades y la voluntad de las clases dominantes. Por otra parte, tampoco hay que desatender las advertencias formuladas por Michael Foucault (Microfísica del poder, tercera edición, 1992, Las ediciones de la piqueta, Madrid, pág. 158/158 y 152) en el sentido de que "Los sistemas jurídicos, ya que se trate de las teorías o de los códigos, han permitido una democratización de la soberanía con la constitución de un derecho político articulado sobre la soberanía colectiva, en el momento mismo en que esa democratización de la soberanía se fijaba en profundidad mediante los mecanismos de la coacción disciplinaria... En las sociedades modernas, desde el siglo XIX hasta nuestros días, tenemos, pues, por una parte una legislación, un discurso, una organización del derecho público articulado en torno del cuerpo social y de la delegación por parte de cada uno; y por otra, una cuadriculación compacta de coacciones disciplinarias que aseguran en la práctica la cohesión de ese mismo cuerpo social... un derecho de soberanía y una mecánica de la disciplina: entre estos dos límites, creo, se juega el ejercicio del poder". Y que "El poder debe ser analizado como algo que circula, o más bien, como algo que no funciona sino en cadena... El poder funciona, se ejercita a través de una organización reticular. Y en sus redes no sólo circulan los individuos, sino que están siempre en situación de sufrir o de ejercer el poder". Y con ello advertir que, el análisis de las relaciones de poder a nivel estructural, requiere también, no desatender estos dos límites en que se juega el ejercicio del poder, y la forma en que este circula a través del individuo que ha constituido. B) Los Derechos Humanos como realización efectiva de los valores humanos y del concepto de justicia material. En general, existe una tendencia reduccionista de los Derechos Humanos, expresada, a mi entender, en términos como "fundamentales" o "básicos", que es negativa, ya que genera un "techo" al ras del suelo, incompatible, con los valores que se pretenden proteger, como la dignidad humana. En síntesis, creo contradictorio pretender satisfacer valores "superiores" o "supremos" del ser humano, como la dignidad, con la satisfacción de "necesidades básicas" o "elementales", como criterio material de justicia. Este reduccionismo, es explicación de por qué, existe una tendencia a identificar, lo que constituyen ataques brutales y notoriamente inhumanos (la pobreza extrema (hoy denominada indigencia); el exterminio masivo; el sufrimiento extremo (retómese aquí el caso del enfermo de HIV), etc.) con afectación concreta del valor dignidad de la persona. Ello explica, además, por qué, en general, hubo que esperar se consumara la tragedia del holocausto (seis millones de judíos muertos) para empezar a hablar firmemente de Derechos
Humanos; o de más de cien mil víctimas por la práctica sistemática de la Desaparición Forzada de Personas en el Continente Americano, para comenzar a considerarlo un delito del derecho internacional; O la existencia de índices alarmantes de pobreza extrema para empezar a pensar sobre su incidencia en el goce efectivo de estos derechos en general. Esta epistemología de la brutalidad y de la tragedia, asociada a Derechos Humanos, la considero incorrecta, aunque se justifique en lo coyuntural porque, lamentablemente, está presente tanto en la historia de la humanidad, como en la actualidad, y con indicios vehementes de enlutar nuestro futuro. Pero esta visión trágica de los DD.HH., asimismo, los ha colocado siempre en una posición "a la defensiva" de los acontecimientos, más preocupado por la violación, que por la prevención. Mi propuesta es que siendo el valor Dignidad de la Persona Humana, síntesis de su condición como tal, ello debe estar acompañado por un criterio de justicia material definido como la plena satisfacción de las necesidades que hagan al integral desarrollo físico, psíquico y moral de la persona. (Criterio de integridad de la persona humana incorporado en los tratados sobre la materia). Sé que ello genera una serie de desafíos y conflictos que hay que asumir. En primer lugar, es un desafío respecto al lugar en que el discurso dominante, del grupo dominante del campo jurídico, ha colocado a los Derechos Humanos, y de la propia homología de la situación de dominación, que la práctica de los abogados defensores de los Derechos Humanos, reafirma. Definir el propio campo de los Derechos Humanos como un campo de la "normalidad" jurídica, que debe aplicarse siempre, y en toda circunstancia, en lo pertinente, como es la visión que impera en relación con el derecho civil, p. ej., representa un salto cualitativo de la disciplina en las relaciones de dominación del campo jurídico, lo que genera y generará resistencias. Del mismo modo que ello debe estar acompañado por un cambio de actitud de los abogados de derechos humanos, que no sólo se sientan "llamados" a intervenir con un criterio de excepcionalidad (frente a las grandes y extremas calamidades humanas) (lugar en el cual han sido colocados por el discurso dominante) sino con un criterio de generalidad (las implicancias vinculadas con la interpretación de lo que debe entenderse por remuneración justa vinculado con el valor dignidad humana, no sólo se da frente a la privación de la remuneración o frente a su relación con los parámetros de la indigencia; sino también cuando discutimos la remuneración justa de un docente con dedicación exclusiva, p. ej). Esto mismo podría reflexionarse en torno a la instauración de un imperativo discursivo que afirma que "no se puede obtener rédito económico por el trabajo profesional en derechos humanos" (afirmación ésta que se considera un disparate mayúsculo si hablamos de actividad profesional en derecho civil, en derecho comercial, en derecho penal, etc.). Esta desigual aplicación de un imperativo ético de la labor profesional frente a la indigencia y la pobreza (Atención Gratuita: Siempre para Derechos HumanosEn determinadas circunstancias para las demás ramas del derecho), también refleja esta relación de dominación en el campo y su homología por la conducta profesional, que internalizando el discurso del grupo dominante, termina haciendo suya la premisa del no cobro. Dejar de ser una disciplina del margen, (dominada) para transformarse en una del centro (dominante) del campo jurídico, es, en síntesis, todo un gran desafío, que implica ciertamente sincerarnos sobre qué entendemos efectivamente por supremacía de los Derechos Humanos, tanto jurídica como institucionalmente hablando. Esto sólo al efecto de exhibir algunas situaciones como "botón de muestra" y sobre las cuales no seguiré insistiendo para no
agobiar. Pero asimismo, la aproximación que he formulado, también genera conflictos, porque replantea una redistribución en la ocupación del espacio jurídico entendido como incumbencia disciplinar, ya que no se trata de asignar a derechos humanos, como también sucede, todo aquello de lo que los otros no desean hacerse cargo, sino de asignarle un campo propio, de carácter general y ordinario, en las ciencias jurídicas. Esto representa ingresar en cuestiones intradisciplinarias. Sé que a primera vista se dirá que un encuadre epistemológico de los Derechos Humanos, como relación entre Valor Dignidad de la Persona Humana y definición de justicia material, como plena satisfacción de las necesidades físicas, psíquicas y morales de la persona humana, abarca la totalidad del campo jurídico, trataré aquí de demostrar, aunque sea inicialmente, ya que las características de un Manual lo imponen, que no es así. Tomaré como ejemplo nuevamente el Derecho a la Propiedad Privada: Este derecho está presente no sólo como eje del derecho privado (Civil, comercial, etc.) sino también del derecho público (p. ej. en Derecho Penal la definición de los denominados delitos contra la propiedad). Pero no toda, y afirmo más contundentemente, ni el grueso del contenido de tales disciplinas jurídicas, está incluida en esta directa e íntima relación. ¿Qué es un contrato de locación? ¿Cuáles son las obligaciones entre las partes? ¿Qué es una obligación de dar sumas de dinero?, etc. etc. etc., son preguntas propias a ser contestadas por el derecho civil. Pero sí cabe, en el contexto de esta relación planteada, contestarnos preguntas como ¿Cuáles son los contenidos generales del Derecho a la Propiedad y del Derecho de Propiedad? ¿Existen formas de ejercicio de este derecho que puedan entenderse como una afectación a la dignidad de la persona humana? por ejemplo. Esto permite efectuar una distinción que resulta útil al momento de deslindar los distintos campos del conocimiento jurídico a nivel disciplinar, pero además, coloca a los derechos humanos en el terreno de la normalidad jurídica, como campo propio para la elaboración de determinadas respuestas. Por supuesto que esto genera una cuestión adicional, y es que un auténtico y cierto ejercicio del principio de Supremacía normativamente consagrado, tendría indudable impacto en el "sentido general" en lo que podemos denominar "la visión última" del objeto (en este caso Derecho a la Propiedad Privada) motivo de reglamentación (Derecho Civil, p. ej.). Y creo personalmente, que en ello radica uno de los centros neurálgicos de la resistencia. C) Los Derechos Humanos como visión multidisciplinaria. Esta última aproximación epistemológica que haremos tiene que ver con la necesidad que entiendo, Derechos Humanos, impone en el abordaje de la integridad de la persona, o sea, en la percepción del hombre como una totalidad. Creo que pretender definir que entendemos por integridad física, por integridad psíquica y por integridad moral, excede muy ampliamente la pretensión de hacerlo exclusivamente desde el campo jurídico. Recurrir a los aportes que se pueden formular desde una amplia diversidad de disciplinas aparece como necesaria: desde la filosofía, la ética o la antropología, hasta la medicina, la psicología, etc. Como igualmente entiendo que la obligación jurídica de respetar dicha integridad, y tender a la satisfacción de las necesidades que ello impone, se proyecta sobre tales disciplinas y permite repensar las mismas. Si se me permite el uso analógico de un término informático, Derechos Humanos instaura "un proceso de desfragmentación" del hombre, que pretende interrelacionar dialécticamente las distintas disciplinas científicas en un eje común de conocimiento: el hombre.
D) Los Derechos Humanos como visión global. La denominada "mundialización" de los Derechos Humanos, implica, desde el encuadre disciplinario, integrar, en primer lugar, la realidad de los mismos en el mundo, a fin de poder analizar su verdadera significación, los interrogantes y desafíos que genera y su posible proyección. Para dar un ejemplo de lo que pretendo afirmar aquí: No es lo mismo analizar la significación, los problemas y las proyecciones que ocasiona la impunidad, en relación con los Derechos Humanos, considerada ella como un exclusivo problema o fenómeno de carácter nacional, que hacerlo en el contexto continental o mundial, que permite un más amplio análisis de tales cuestiones, tanto en su significación política como jurídica, y sus consecuencias estratégicas. Aquí se instala también el necesario análisis del "Proceso de Globalización", tanto, como proceso hegemónico de dominación, como proceso de contradicción de interpretaciones y objetivos, ya que ello ha resignificado el rol de los Derechos Humanos. (Tema que trataremos con mayor detalle en el tercer módulo). Del mismo modo, el sistema jurídico de protección, adquiere una dimensión diferente, en la medida en que se lo analice como un todo integrado, concatenado, y no como parcelas de disciplinas distintas, ya que ello permite un análisis más preciso, tanto de sus fortalezas como de sus debilidades. Considero que estas aproximaciones permiten delinear un perfil propio de los Derechos Humanos, como principios de su autonomía disciplinar. No quiero cerrar este capítulo sin formular algunas reflexiones en torno del nombre Derechos Humanos. Gregorio Peces- Barba formula un cuestionamiento a ello, diciendo que en definitiva, todos los derechos son humanos, y que por ende, prefiere la denominación de Derechos Fundamentales. Como he expresado anteriormente, considero que las denominaciones que hacen hincapié en términos como "fundamentales" o "básicos", no hacen más, consciente o inconsicientemente, que reafirmar el lugar de la " excepcionalidad" para la disciplina. Creo que tal afirmación (la de Peces-Barba) parte de una falacia, (dar una característica de los derechos que en realidad es propia de cualquier construcción cultural, ya que es el hombre quien participa de ella)y, en realidad, lo que cabría afirmar es una regla imperativa de valor, como ser: "El Derecho debería ser humano", lo que implica que a veces puede no serlo, y ¿cuándo sucede esto?, cuando el mismo contraria o vulnera la dignidad de la persona, que es, lo que constituye el abordaje propio de los Derechos Humanos como disciplina.
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MODULO II C ONCEPTO Y P RINCIPIOS G ENERALES Introducción Analizaremos, tomando como base lo que hasta aquí expresamos, los posibles abordajes conceptuales de Derechos Humanos, como asimismo, los principios generales que dimanan del sistema de derechos humanos y las pautas interpretativas generales y propias, que constituyen el marco general de esta disciplina jurídica.
I) Concepto de derechos humanos Un rápido repaso de lo que hemos estado viendo en el primer módulo, nos permite aproximar una diversidad de definiciones o conceptualizaciones de los derechos humanos. Desde una mirada Iusnaturalista, los podemos definir como: Derechos Naturales, inherentes a la persona humana, comunes y universales, y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre Gobiernos. Desde el positivismo (formalismo jurídico) podemos definirlos como: los derechos reconocidos como tales por la legislación vigente, en un momento histórico determinado. Desde el marxismo podemos afirmar que en una sociedad capitalista dividida en clases sociales en lucha, los Derechos Humanos son una construcción jurídica de la clase dominante a través del Estado, lo que explica su dispar efectividad. Desde la perspectiva ética podemos definirlos como derechos morales, éticamente exigibles, derivados de la idea de dignidad de la persona. Desde una perspectiva histórica como aquellos derechos que se los considera tales en un momento histórico determinado, a fin de satisfacer necesidades humanas dentro de una sociedad. Desde los valores que protege como aquellos que amparan la dignidad de la persona humana, y los valores de libertad e igualdad, que son su consecuencia.
Desde mi perspectiva personal defino los Derechos Humanos como aquellos que protegen la dignidad de la persona humana, y sus valores derivados Libertad e igualdad, a través de la efectiva y plena satisfacción de sus necesidades, tanto físicas, psíquicas como morales, y, que derivan en características y principios propios, de carácter general y normas jurídicas básicas de protección. Alguien podrá argumentar que la imposibilidad de acceder a una definición única, como a una fundamentación única, enturbia la presencia de los Derechos Humanos en el campo de la Ciencia Jurídica. Desde ya lo niego. En las ciencias en general, hace tiempo que el concepto de verdad absoluta se ha abandonado, y conviven, dentro de un mismo campo científico teorías parcial o totalmente contradictorias entre si, con adherentes y detractores. Lo que enmarca la ciencia contemporánea es la fundamentación epistemológica y la rigurosidad metodológica, que permitan la falsación (confrontar su grado de verdad). Nosotros hemos pretendido al menos esbozar nuestros ejes epistemológicos en relación con la materia, que implica el método de análisis que iremos aplicando en el transcurso de la obra, por supuesto que en los términos de generalidad que un manual nos impone. En ese contexto Derechos Humanos, puede constituirse en una disciplina científica, aunque contenga teorías o visiones diversas.
II) Características de los derechos humanos Estas características son, principalmente, consecuencia del proceso de evolución normativa internacional, al que concluyen dándole sentido, y depositarías de definiciones y justificaciones de los Derechos Humanos, de carácter iusnaturalista y fundada en los valores. Pasaremos a explicitar ello al desarrollar cada una.
Universalidad Se entiende que una característica de los Derechos Humanos es la Universalidad; ello, en un doble sentido: Que son derechos comunes a toda persona humana y que significan lo mismo para todos. En el primero de los sentidos, como puede advertirse, subyacen concepciones vinculadas a la consideración de los Derechos Humanos como inherentes a la persona humana y protectoras del valor dignidad. En el segundo de los sentidos, responde a la necesidad de fortalecimiento del Sistema Internacional de Protección que debe partir, para ello, de una conceptualización común. Ello se expresa en la evolución del Sistema Internacional de Protección. Por otra parte enfrentan desafíos comunes provenientes de la diversidad, tanto filosófica, como histórica y cultural. (Sólo piénsese en las diferencias culturales de oriente y occidente, p. ej) Y encierra peligros, como los de encubrir proyectos hegemónicos, fundamentalmente políticos. (Recuérdese la vinculación que F. Savater formula entre Derechos Humanos e individualismo democrático; o la vinculación de Derechos Humanos con el modelo democrático formulado desde occidente). O a la imposición de "Modelos Económicos" determinados. (Recuérdese aquí la relación que J. Maritain efectúa entre fundamento iusnaturalista de los Derechos Humanos y Propiedad Privada, o más específicamente, con la imposición de un modelo económico neoliberal dentro del propio sistema capitalista, crítica que algunos sectores formulan al actual Proyecto de Constitución para la Unión Europea) (Temas que retomaremos en el cuarto módulo). Finalmente, el principio de Universalidad se enfrenta a la diversidad normativa nacional, que constituye la principal razón de las reservas (entendidas como limitaciones de responsabilidad, autorizadas por el sistema jurídico internacional, que el propio Estado formula al momento de ratificar un tratado de DD.HH.), que fragmentan la unidad
conceptual del tratado y los niveles de exigibilidad. Proceder que, en general, ha sido criticado, tanto por la doctrina, como por los órganos regionales o universales de promoción y protección, que instan permanentemente a los Estados a ratificar los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, sin reservas. Podemos afirmar que la universalidad es un horizonte del sistema internacional de protección de los derechos humanos, que indudablemente impacta en los sistemas nacionales de protección, conforme los diversos modos en que el Sistema Internacional de Protección se incorpora a los derechos nacionales. (En el Módulo cinco se analiza la situación particular de la Argentina).
Indivisibilidad Esta Característica de los Derechos Humanos se vincula, en sentido material, con el sujeto titular de los mismos, y significa que cada persona es titular de estos con carácter pleno, entendido cada derecho como una totalidad única, que no es posible fragmentar. Para dar una aproximación en términos vulgares, no hay un derecho a la vida, a medias, como no lo hay tampoco, si hablamos del derecho a una remuneración justa. Existe, en fin, una íntima relación entre la indivisibilidad de la persona, como titular del derecho, y la indivisibilidad del derecho del cual la persona es titular. Es la titularidad plena de un derecho plenamente considerado. La indivisibilidad de los derechos humanos afirma la identidad de cada uno de ellos, con un sentido de unicidad inquebrantable, como un núcleo "duro" del derecho del que se trata. Se interrelaciona también con el carácter universal antes descrito, al que complementa y fortalece. Por otra parte, se ha entendido la indivisibilidad, en sentido formal, en su relación con la integralidad de los Derechos Humanos, es decir, que no admiten "divisiones internas" de los mismos, a fin de asignarles características diferenciales. (Separar los Derechos Civiles y Políticos, de los Económicos, Sociales y Culturales). Esta característica necesaria y fundamental, en sentido material, entra en conflicto si la contrastamos con el espacio social, como lugar de realización de los Derechos Humanos. Cuando Pierre Bourdieu redefine las clases sociales, define las clases populares como aquellas carentes casi por completo de cualquier forma de capital, y señala como su característica saliente la desposesión (Patrice Bonnewitz, pág. 51), que me permito afirmar también como desposesión material de derechos. Esta contrastación, que adquiere índices (eufemización numérica de la tragedia social) alarmantes, no debe ser argumento de la desazón o el pesimismo social, sino la base del compromiso, tanto teórico como pragmático, frente a los Derechos Humanos, consistente en vincular estrechamente enunciados con realizaciones, como un todo, también indivisible. Del mismo modo que, en el sentido formal, entra en contradicción con interpretaciones doctrinarias y prácticas jurisprudenciales que, tienden a otorgar la máxima operatividad a los Derechos Civil y Políticos, y que relegan, a una programatividad, casi perpetua, a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de una interpretación del Principio de Progresividad, paradójicamente, en sentido regresivo. (Profundizaremos ello al analizar dicho principio en el presente Módulo).
Integralidad Esta característica está vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que componen lo que denominamos Derechos Humanos se encuentran integrados en una totalidad única y homogénea, sin distinciones de jerarquía ni de valor, y teniendo como referente común la dignidad de la persona humana y sus valores derivados, libertad e igualdad. Esta característica desvirtúa los intentos de acotamiento de los Derechos Humanos, o su fragmentación. Ya sea ello, a través de catalogar a los mismos, como derechos
esenciales o fundamentales, dándole el tratamiento de tales a los Derechos Civiles y Políticos, y excluyendo a los restantes, o al establecimiento de distinciones o diferencias entre los mismos, respecto a su exigibilidad por ejemplo, como parece desprenderse de la Teoría de las Generaciones.
Interdependencia Esta última característica hace referencia a la relación entre derechos, en la medida en que la existencia material de uno, depende de la existencia material de otro u otros, dentro del campo común de los Derechos Humanos. Se reafirma así la interrelación entre los mismos con un grado de interdependencia mutua entre derechos. Rechaza la consideración aislada de cada uno de los Derechos Humanos, en especial en su faz pragmática, como derechos efectivos. Y guarda así relación estrecha con la característica de integralidad antes descripta, y la de indivisibilidad en sentido formal. Ello permite afirmar que la relación, por ejemplo, entre el Derecho a la Vida que asegure la subsistencia y el desarrollo (Definición de la Convención Internacional de los Derechos del Niño) y el Derecho a una alimentación básica, saludable y equilibrada (Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales) es interdependiente, en el sentido de que, si no hay vida no hay derecho a la alimentación, si no hay derecho a la alimentación no hay derecho a la vida, y finalmente: Para que haya vida que asegure la subsistencia y el desarrollo debe haber derecho a una alimentación básica, saludable y equilibrada. Así las cosas, la afirmación de Adolfo Pérez Esquivel, de que con el elevado nivel de exclusión social existente en la Argentina actualmente, se está cometiendo un verdadero Genocidio Social, resulta absolutamente cierta y no meramente una comparación analógica. Esto refuerza su carácter operativo como una totalidad normativa indisoluble. Hay que señalar que estas características de los Derechos Humanos han sido reafirmadas por los Principios y Plan de Acción de Viena, de 1993, (Naciones Unidas) que en su párrafo quinto, de la Primera Parte, afirma "Todos los Derechos Humanos son Universales, interdependientes e interrelaciona-dos, La Comunidad Internacional debe tratar a los Derechos Humanos globalmente de forma justa y equitativa, en un pie de igualdad y con el mismo énfasis". Podemos citar asimismo como antecedentes de tal declaración, La Proclamación de Teherán de 1968, que expresa:" b) La plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social" y la Resolución32/130 del 16-12-1977, (Naciones Unidas) que en su párrafo primero expresa: "a) Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección, tanto de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales". Lo que refleja que las mismas tienen un importante grado de aceptabilidad en la Comunidad Internacional. Más recientemente la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Resolución 1999/36 sobre la impunidad) en sus considerandos reafirma el carácter de derechos universales, indivisibles e interdependientes de los Derechos Civil y Políticos y los Económicos, Sociales y Culturales, y referencia como antecedente los Principios y Plan de Acción de Viena de 1993. Por otra parte, y de un modo implícito, dichas características pueden hallarse presentes en afirmaciones como las contenidas por el Preámbulo (Párrafo Tercero) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, (con Jerarquía Constitucional) que dice: "Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos". Ello claramente trasunta las características de indivisibilidad e interdependencia entre derechos, en el campo de los Derechos Humanos. Esto último también queda ratificado en la Resolución 2004/23 sobre los Derechos Humanos y la extrema pobreza de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. "Recordando que, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de derechos humanos reconocen que no puede realizarse el ideal del ser humano libre y liberado del temor y la miseria a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona disfrutas de sus derechos económicos, sociales y culturales, así como, de sus derechos civiles y políticos".
La teoría de las generaciones. Crítica Cuando hicimos referencia a la fundamentación histórica de los Derechos Humanos, transcribimos el punto de vista de T. Van Boven, que aquí cabe recordar, ya que, como allí anticipamos, constituye la línea argumental base de la denominada "Teoría de las Generaciones de Derechos Humanos", y sobre cuya vigencia no cabe dudar, desde el momento en que hasta hoy, se insiste en categorizar los Derechos Humanos, como derechos de primera generación, de segunda generación, de tercera generación, y hasta de cuarta generación. Esta teoría centra su atención, en un eje histórico, vinculado con el momento de surgimiento de los Derechos Humanos y un eje jurídico-institucional, vinculado con las características diferenciales, que tipifican los derechos pertenecientes a cada una de las Generaciones y diferencian la conducta que debe asumir el Estado frente a los mismos. Los denominados Derechos Humanos de Primera Generación, (integrado por los Derechos Civiles y Políticos) se sitúan en su surgimiento histórico, con el advenimiento de la Revolución Americana y la Revolución Francesa, y del Constitucionalismo Clásico (Constitución Norteamericana y Constitución de la República Francesa) (Segunda mitad del Siglo XVIII), y son caracterizados en general, como derechos operativos, es decir autoejecutables, ante los cuales la conducta Estatal debe ser abstencionista, es decir, a menor nivel de reglamentación mayor ámbito de respeto a los mismos. Los Derechos Humanos de Segunda Generación, (Integrado por Derechos Económicos, Sociales y Culturales) se identifican con el surgimiento del denominado Constitucionalismo Social (Constitución deWeimar, Constitución de México, Constitución de la Unión Soviética), la Revolución Mexicana y la Revolución Bolchevique. (Comienzos del Siglo XX). Se los caracteriza como derechos de realización progresiva, es decir, no plenamente operativos, y que requieren para su realización, de parte del Estado, una conducta activa, entendida como medidas concretas que faciliten el acceso a los mismos, por parte de la persona humana. Finalmente los Derechos Humanos de Tercera Generación, (Integrado por los denominados Derechos de incidencia colectiva, como la protección al Medio Ambiente Sano), se ubica su surgimiento en la preocupación creciente de la Comunidad Internacional frente a las alteraciones del Medio Ambiente, principalmente, (Segunda mitad del Siglo XX). Son derechos de carácter colectivo, tanto en el sentido de que sus titulares no son exclusivamente los individuos, sino también la sociedad toda, como en el sentido de que no son responsabilidad exclusiva del Estado individualmente considerado y en relación con quienes habitan en él, sino de la comunidad de Estados, lo que existe, como consecuencia, una conducta de coordinación internacional, de parte de estos, para su efectiva realización. Esta teoría surge y se desarrolla en el contexto histórico de la denominada "Guerra Fría", que se inicia después de la segunda postguerra del Siglo XX, y que caracteriza la política mundial por la existencia de dos grandes bloques ideológicos (Capitalista
Socialista), que en materia de Derechos Humanos, divide la preferencia sobre parte de los mismos, el bloque capitalista por los Derechos de Primera Generación y el bloque socialista por los Derechos de Segunda Generación, lo que se materializó con el dictado, en el mismo año de 1966, de dos Pactos diferentes para dar tratamientos a los Derechos Civiles y políticos y a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La Teoría de las Generaciones, convalida, por lo explicado antes, esta diversidad de criterios políticos y de implementación de los Derechos Humanos. Es dable señalar que, la superación de este esquema de bipolaridad, a partir de los años 90 del siglo pasado, si bien ha generado otro tipo de problemas, ha favorecido, en parte, criterios de mayor integración, en la medida en que los ha despojado, parcialmente, de ser interpretados como una ineludible y necesaria toma de posición ideológica entre bloques, aunque ello no es una situación definitiva, ni mucho menos. Pero ha fortalecido la caracterización de los Derechos Humanos que hemos desarrollado en el presente módulo, en especial, en lo referido a su integralidad e interdependencia. La Teoría de las Generaciones ha sido criticada desde diversos ángulos: En primer lugar porque su interpretación de generaciones históricas de Derechos Humanos es parcial, e incompleta: Se argumenta que, si la comunidad internacional efectivamente entendió, en su momento, que tales diferencias existían, no hubiera aprobado, la Asamblea General de Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), en los términos en que lo hizo: incorporando en un solo instrumento, tanto derechos humanos de primera generación como de segunda generación. (Lo que también es aplicable con respecto a la Declaración Americana, aprobada por la Asamblea General de la OEA en el mismo año). En segundo lugar, porque no necesariamente, un derecho determinado, queda exclusivamente constreñido, en su pertenencia, a una Generación determinada. Por ejemplo, si tomamos el Derecho a la Educación, podemos afirmar, que en el sentido de derecho a enseñar y aprehender, (art. 14 Constitución Nacional), integra la Primera Generación; como derecho de toda persona a la educación (art. 13 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) integra la Segunda Generación, y que, asimismo, si lo abordamos en el sentido de que "Los Estados Miembros cooperarán entre sí para satisfacer sus necesidades educativas..." (art. 46 Carta de la OEA) podemos ubicarlo en el ámbito de la cooperación internacional, y por ende de carácter colectivo, propio de los Derechos de Tercera Generación. Finalmente, porque en general, la obligación de respetar y garantizar los derechos consagrados (art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), aun frente a los derechos denominados de Primera Generación, exige una posición activa por parte del Estado, como lo refleja la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Desde nuestra perspectiva personal, consideramos que tales críticas tienen entidad suficiente para apartarnos de los postulados de la Teoría de las Generaciones de Derechos Humanos, y adscribir, sin dejar de señalar los conflictos y desafíos que plantean, la caracterización de los Derechos Humanos, antes descripta.
III) Clasificación de los derechos humanos Se pueden ensayar diversas clasificaciones de los Derechos Humanos, como criterios de sistematización o fines expositivos, nosotros sólo enunciaremos algunas de las posibles: (para una visión más general sobre el tema, p. ej. Sagüés EN. Elementos....T° 2, pág. 241 y sigtes.). En Relación con la materia. Es decir describiendo los derechos contenidos en categorías jurídicas de carácter más general, así:
Derechos civiles y políticos Los que a su vez pueden admitir subcategorías de Derechos Civiles: Como ser: Derechos Personalísimos (Derecho a la Dignidad; Derecho a la Vida; Derecho a la Intimidad; Derecho a la libertad de conciencia y religión; Derecho a la identidad; Derecho al nombre, etc.). Derechos Personales: Como el Derecho a la Información; El Derecho de Asociación; El Derecho de Petición; (El Derecho de Locomoción, etc.) y Derechos Patrimoniales (Derecho de Propiedad; Derecho a ejercer toda industria lícita; etc.). Y subcategorías de Derechos Políticos: Como ser: Derechos de las personas: Como el Derecho al Sufragio; El Derecho a Asociarse a un Partido Político; El Derecho a ser Candidato; etc. Derechos de los Partidos Políticos: Como el Derecho de acceso a la información pública, Derecho a divulgar sus ideas; etc.
Derechos económicos, sociales y culturales Que incluye, entre otros, el Derecho a la Salud; el Derechos a la Educación; El Derecho a Trabajar y los Derechos en el Trabajo; El Derecho a una Alimentación Básica sana y equilibrada; El Derecho a la Seguridad Social; etc. Derechos de incidencia colectiva Que incluye el Derecho a un Medio Ambiente Sano; El Derecho de los Consumidores y Usuarios; El Derecho al Desarrollo, El Derecho a la Paz; el Derecho a la Libre Determinación.
En relación al momento histórico en que tuvieron origen Derechos de primera generación. (Segunda Mitad del Siglo XVIII). Correspondiente a los Derechos Civiles y Políticos de la primera clasificación. Derechos de segunda generación. (Primera mitad del Siglo XX). Correspondiente a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la clasificación anterior. Derechos de tercera generación. (Segunda mitad del Siglo XX). Correspondiente a los Derechos de Incidencia colectiva de la clasificación anterior. Para mayores especificaciones nos remitimos a lo ya expresado con antelación.
En relación con el sujeto activo Ello nos permite distinguir entre: Sujeto activo general: Que involucra los derechos reconocidos con carácter general a toda persona. Como resultan ser los Derechos y Garantías reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; o en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para dar sólo algunos ejemplos; Y los que reconocen un Sujeto activo particular: Que involucra a los derechos que permiten a determinados sujetos en especial: Derechos de las Poblaciones Indígenas; Derechos de los Niños; Derechos de las personas con capacidades diferentes, etc. En relación con la normativa que los consagra Algunos autores (p. ej. Pedro N. Sagüés, ob. cit. T ° 2, pág. 226) distingue entre Derecho constitucional: Derechos que tienen su fundamento en la normativa
constitucional y Derechos humanos: Derechos que tienen su fundamento en los instrumentos de derechos humanos de carácter supranacional. Esquematizamos aquí algunas de las posibles clasificaciones, sin agotarlas, ya que respecto a algunas de ellas expondremos más adelante, pero a modo de anuncio, podemos señalar otras que se han intentado, p. ej. En relación con su exigibilidad: distinguirlos entre Derechos Humanos Operativos y Derechos Humanos Programáticos; (criterio éste que impugnaremos en el acápite respectivo, en los esencial) o En relación al tipo de reconocimiento: Podemos distinguir entre Derechos Humanos Expresamente Reconocidos y Derechos Humanos Implícitamente Reconocidos. O En relación a su suspendibilidad. Donde podemos establecer una diferencia entre derechos suspendibles y no suspendibles, en las situaciones de excepcionalidad institucional, siguiendo para ello, las disposiciones del art. 27 de la CADH. Desde nuestra perspectiva, por lo ya expresado, y por lo que iremos desarrollando en el transcurso del presente, y centrados en la caracterización de los Derechos Humanos que hemos realizado, sostenemos que los mismos, como principio, constituyen una totalidad interrelacionada e interdependiente, con igual jerarquía e idéntica operatividad, resultando su clasificación una estrategia expositiva de carácter pedagógico, pero que de modo alguno puede albergar diferencias sustanciales entre los mismos, que reduzcan su vigencia, su exigibilidad y/o su eficacia. Además, al exponer nuestra propuesta de ejes epistemológicos para la disciplina Derechos Humanos, ya hemos expresado nuestro parecer sobre el efecto integrador que la Jerarquía Constitucional consagrada produce, que no justifica una distinción entre Derecho Constitucional y Derechos Humanos, de carácter sustancial, sino a lo sumo, meramente instrumental.
IV) La jerarquización de los derechos La jerarquización de los derechos representa ingresar en la cuestión de resolver si establecer relaciones de prelación o subordinación, entre derechos, constitucional o convencionalmente, reconocidos, es posible. En la doctrina nacional ha sido Miguel Ángel Ekmekdjian (Manual...4o Edición, pág. 88/95) quien más enérgicamente ha defendido una respuesta afirmativa a esta cuestión. Especialmente ha trabajado la elaboración de un orden jerárquico de los Derechos Civiles. Para ello, sostiene inicialmente que todo derecho subjetivo es un medio de brindar protección jurídica a un valor, y que, estando generalmente admitido que la teoría de los valores tiene como axioma que estos se hallan ordenados jerárquicamente, entonces los derechos que los protegen, también pueden ser jerarquizados. En segundo término, que la jerarquía de valores aceptada por el autor es socialmente establecida (a través de expresiones jurídicas y no jurídicas), y que, su validez está determinada por circunstancias de tiempo y lugar. Luego analiza los criterios para meritar la jerarquía relativa a cada valor, para lo cual sostiene que el fundamental es la mayor o menor restringibilidad del derecho subjetivo que lo protege. Y otro que utiliza es el de medir la posibilidad de renuncia del derecho por el titular de éste. Seguidamente, por vía intuitiva establece el primer ordenamiento jerárquico de los Derechos Civiles, a saber: Derechos Personalísimos, Derechos Personales y Derechos Patrimoniales.
Luego analiza la relación entre derecho a la vida y derecho a la dignidad, sosteniendo que desde el punto de vista axiológico y ético, por sobre criterios biológicos, el derecho a la dignidad tiene primacía sobre el derecho a la vida. Con lo cual el orden jerárquico es Derecho a la dignidad y sus derivados (conciencia, intimidad, etc.) - Derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad física y psicológica, etc.) - Los demás Derechos Personalísimos - Los Derechos Personales y Los Derechos Patrimoniales. Luego plantea la posibilidad de efectuar una jerarquización entre los restantes derechos personales y entre los derechos patrimoniales. Para ello, respecto a los primeros sostiene que la libertad física está por encima de los restantes ya que funciona como prerrequisito indispensable para los demás. Y con relación a los Derechos Patrimoniales, distingue entre derechos "fines" (como el derecho a aprender), de los denominados derechos" medios" (como el derecho de enseñar). Sobre dicha base establece el siguiente orden jerárquico de los Derechos Civiles: 1) Derecho a la dignidad humana y sus derivados (Libertad de conciencia, intimidad, etc.) 2) Derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud- a la integridad física y psicológica, etc.) - 3) El derecho a la libertad física - 4) Los restantes Derechos Personalísimos (propia identidad- nombre-imagen-domicilio, etc.) - 5) El derecho a la información - 6) El Derecho de asociación - 7) Los restantes derechos personalesprimero los derechos fines y luego los derechos medios y 8) Los Derechos Patrimoniales. Sostiene la posibilidad de generalizar este sistema de jerarquización, a los distintos tipos de derechos. Entre las ventajas que el mismo autor señala están que, representa un límite objetivo al ejercicio del Poder de Policía por parte del PEN. Representa la posibilidad de fijar "índices de garantización" entre derechos de jerarquías diversas, orientadora del ejercicio reglamentario legislativo (art. 28 Const. Nac.). Y finalmente, un mecanismo para la resolución de conflictos entre derechos. Los inconvenientes, o críticas, que pueden formularse parten principalmente del hecho de que un sistema de jerarquización entre derechos, debe involucrar necesariamente, a los fines de su operatividad, una entre categorías de derechos (Derechos Civiles, Derechos Políticos, Derechos Económicos). Lo que llevará inevitablemente a la subordinación de las restantes categorías a la de los Derechos Civiles, siguiendo la lógica del autor, y en especial, al derecho a la dignidad y al derecho a la vida. (Ya lo está haciendo con respecto al derecho a la salud, p. ej.). (Me remito a las críticas ya formuladas en las Consideraciones Preliminares de este trabajo). Ello además se opone a las características de los Derechos Humanos que hemos desarrollado al comienzo del presente módulo. En segundo término, no todos los Derechos Humanos pueden calificarse como Derechos Subjetivos, y por ende, esta relación, entre estos y los valores, aparece menguada, en los términos formulados por el autor de referencia. Esta situación ya se hizo manifiesta con relación a los Derechos de Incidencia Colectiva, dando origen al concepto de Interés Legítimo, en contraposición al de Interés Subjetivo, propio de quien es titular de un Derecho Subjetivo. Situación que se hace extensiva a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la medida en que sean apreciados como derecho al acceso a los mismos, y no exclusivamente como titularidad subjetiva, personal, de estos. (Lo que la doctrina denomina, por un lado, Derecho a Trabajar, y por otro, Derechos en el Trabajo). Finalmente, el carácter contingente de los valores (socialmente aceptados en un tiempo, y en un lugar, determinados), torna inestable el sistema de jerarquizaciones adoptado, y discutible la permanencia del valor en el tiempo, lo que, disminuye notablemente su presunta utilidad.
Entre otros criterios alternativos de jerarquización, podemos citar la denominada " Cotización de los Derechos" formulada por Pedro Néstor Sagüés (Elementos.. .T ° 2,2da. Edición actualizada y ampliada, pág. 257/8), optando como derecho prevalente el de la dignidad humana, y distinguiendo entre derechos fundantes (derecho a la vida o a la libertad ambulatorio) de los derechos posteriores; como la diferencia entre derechos de prevalencia abstracta (derechos de libertad) de mayor jerarquía, sobre los de prevalencia concreta (derechos patrimoniales), siendo los primeros menos restringibles o limitables; pero vinculada con las situaciones concretas de la causa y apreciadas en relación a sus circunstancias particulares, y no a partir de premisas genéricas o enunciados abstractos, siguiendo la jurisprudencia de la CSJN. Lo que la diferencia de la propuesta anteriormente analizada, de carácter abstracto y general. En la posición opuesta, se encuentra la doctrina establecida en su jurisprudencia, tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene en términos generales que los derechos fundados en cualquier cláusula de la Constitución nacional tienen igual jerarquía y que la interpretación debe armonizarlos. (Fallos-255-293" Cuello"; Fallos 264-94 "DRI", entre otros). En relación a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el criterio de igual jerarquía surge de la interpretación que ésta ha efectuado del art. 1.1 de la Convención Americana: "De conformidad con el art. 1.1 de la Convención, los Estados Partes están obligados a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción" (Corte DH- "Caso Caballero Delgado y San-tana"- 08-10-1995, párr- 55, entreoirás). Lo que no descarta la necesaria utilización de criterios interpretativos al momento de tener que resolver, en un caso concreto, una controversia entre derechos diversos o entre derechos y obligaciones, establecidas en la Constitución, a lo cual nos avocaremos en la parte final del presente módulo.
En síntesis, cuando nos referimos a la jerarquización de los derechos, que criticamos, hacemos referencia a aquellas que adoptan criterios abstractos y generales para ello; ya que, resulta obtuso negar que la labor fundamental del juez, como integrante del campo jurídico, es, muchas veces, el resolver controversias entre derechos y entre derechos y obligaciones, reconocidas tanto en la Constitución Nacional, como en los tratados jerarquizados constitucionalmente, que implicarán siempre un determinado grado de prevalencia, pero de carácter casuístico. Sin perjuicio de lo cual, y para ello, abogamos por la incorporación de las características de los Derechos Humanos, al igual que los principios, que analizaremos a continuación, como pautas útiles y necesarias para la resolución de determinadas controversias. V) El principio de efectividad Entendemos por Principio de efectividad, aquel que establece que los Derechos Humanos, explícita o implícitamente reconocidos, deben ser materialmente gozados, a través de su pleno acceso y ejercicio, por toda persona humana. Dicho principio tiene expresa consagración normativa, de rango constitucional en la Argentina. En primer término, a partir de lo expresado por elart. 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que afirma: "Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos".
Es interesante analizar las diversas implicancias contenidas en el artículo referido, que nos permiten vincular el tema con las características generales de los Derechos Humanos ya explicadas: En primer lugar, en lo que podemos denominar una dimensión jurídica de análisis, podemos afirmar que: La Declaración Universal reconoce en su articulado, tanto derechos Civiles y Políticos (arts. 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14, 15,16inc. 1 y 2; 17,18,19,20,21) como derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 16 inc. 3; 22,23,24,25,26,27); razón que nos permite afirmar, sin lugar a dudas, que el principio de efectividad contenido en el art. 28 del mismo, abarca tanto uno como otro tipo de derechos, los que además, se encuentran normativamente enunciados como una continuidad, sin separaciones formales de ningún tipo. Ello no hace más que reafirmar las características de universalidad, integralidad e interdependencia de los Derechos Humanos, ya explicadas. En segundo lugar, y centrado ya en lo que podemos definir como una dimensión política de análisis, podemos afirmar que: la referencia al establecimiento de "un orden social internacional" pone claramente de manifiesto la relación entre la efectividad del derecho y la existencia de un orden internacional (y digo también nacional) que lo posibilite, (cuestión que hemos puesto de manifiesto en el primero de nuestros ejes epistemológicos desarrollados en el Módulo anterior); como asimismo, entiendo, permite establecer una directa y estrecha relación entre Sistema Político y Efectividad de los Derechos Humanos. (Cuestión que se retomará en el Módulo Cuarto al tratar la relación entre Democracia y Derechos Humanos). Un segundo nivel de análisis de las implicancias de este principio, lo encontramos a través del criterio desarrollado jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la operatividad, en general, de los derechos y libertades consagradas en la Convención Americana. Así, en el caso concreto referido a una consulta sobre la operatividad del Derecho a Réplica o Respuesta, consagrado por el art. 14.1 de la Convención (Opinión Consultiva N " 7 del 19-08-1986- Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta. Arts. 14.1, 1.1 y 2 C.A.D.H.), la Corte ha expresado, en términos generales: "El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual son aplicables las obligaciones de los Estados Partes consagradas en el art. 1.1 y 2 de la Convención. Y no podría ser de otra manera, ya que el sistema mismo de la Convención, está dirigido a reconocer derechos y libertades de las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo". (párr. 24). "El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme el derecho internacional de las obligaciones que aquellos han contraído según el art. 1.1., que establece el compromiso de los propios Estados Partes de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención y de "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que está sujeta a su jurisdicción". En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por "toda persona" sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituirá una violación de la Convención, susceptible de ser anunciada ante los órganos de protección por ella previstos", (párr. 28). Criterio éste que luego fue receptado por la CSJN en el caso "Ekmedjkian el Sofovich", por el voto mayoritario de sus integrantes en 1992. (LL-07-08-1992). Lo que nos importa destacar aquí es que, conforme el antecedente trascripto, uno entre muchos otros del tribunal interamericano, la regla general es la operatividad de los derechos reconocidos, y que, la adecuación de la legislación interna por parte del Estado Parte es una obligación más a cargo de éste, cuyo incumplimiento genera responsabilidad; dictar las normas jurídicas de adecuación también es una obligación, y no una mera facultad del Estado Parte.
Ahora bien, también me interesa destacar otro criterio complementario del anterior sostenido por la Corre Interamericana de Derechos Humanos, que lo formula en los términos que siguen: "Según el derecho internacional las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aun tratándose de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia.... Asimismo estas reglas han sido codificadas en los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969." (Opinión Consultiva N° 14, del 09-12-1994. Responsabilidad internacional por expedición o aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y 2) - párr. 35). De ello se desprende, primero, que el cumplimiento de buena fe y la no invocación del derecho interno como eximente de responsabilidad, es un principio general del derecho. Luego, que esta regla sería aplicable tanto a disposiciones de los Tratados como de las Constituciones. Que finalmente dicha regla rige con carácter general conforme las disposiciones de los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Cabe preguntarse entonces: Si es un principio general del Derecho, se aplica a disposiciones de origen Convencional o Constitucional y se encuentra reglada en términos generales en el Derecho de los Tratados, ¿Procede distinguir, para su aplicabilidad, los Tratados de Derechos Humanos Civiles y Políticos, de los Económicos, Sociales y Culturales? Creo firmemente que la respuesta es negativa, ya que de lo contrario perderían el carácter de generalidad con el que están formulados, y son reconocidos por la jurisprudencia. Por lo tanto el principio de efectividad de los Derechos Humanos, es de carácter general y se aplica, como principio, a todos ellos, ya sea que estén reconocidos Convencional o Constitucionalmente. Asimismo ¡a necesaria efectividad del derecho implica su exigibilidad, para el caso que el mismo resulte desconocido o afectado, ya que de lo contrario sería una efectividad meramente declarativa, lo que, a todas luces, resulta un contrasentido. Cabe sólo recordar aquí (lo que luego se desarrollará más detalladamente en el Módulo Quinto), que conforme la jurisprudencia de la CSJN, la frase "en las condiciones de su vigencia" contenida en el art. 75 inc. 22 de la C.N., significa que los tratados jerarquizados deben ser interpretados y aplicados en los términos en que lo hacen los órganos internacionales de aplicación. ("Girolí"- LL-1995-D-461;" Bramajo"(Suplemento de jurisprudencia penal- LL- del29-ll-1996, pág. 41/45). Clásicamente, en el Derecho Constitucional se ha distinguido entre Cláusulas Constitucionales Operativas y Cláusulas Constitucionales Programáticas. Es indudable que la operatividad de una norma condiciona su efectividad. Y que por ende, cuando afirmamos la operatividad de un derecho, como lo hemos hecho en los párrafos anteriores, estamos defendiendo y reafirmando su efectividad. Por lo cual ingresaremos al análisis de esta cuestión. En la doctrina constitucional, en general, ( p. ej. Ekmedjkian M. A. Manual. .., pág. 76/78; Quiroga Lavié, Derecho Constitucional, pág. 138/150; Sagúes Pedro Néstor, Elementos..., T° 1, pág. 92/94, entre otros), se sostiene que las cláusulas constitucionales son operativas cuando están dirigidas a una situación de la realidad en la cual puedan operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso. Que dicha operatividad puede surgir de la propia norma constitucional (Self-Ejecuting) o requiere de una ley para transformar, como dice Ejmedjkian, la "potencia" en "acción". Generalmente se las identifica con las normas que generan prestaciones de no hacer. En cambio, las normas programáticas, son de aquellas que no habilitan la protección jurisdiccional al beneficiario, y que, necesariamente,
requieren de una norma inferior para obtener operatividad derivada. Se las identifica con normas que ordenan dar o hacer. Se señala, en general, a los derechos consagrados en los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional, como de carácter operativo, y los incluidos en el art. 14 bis (no en su totalidad) y 118 (Juicio por jurados) del mismo cuerpo legal, como de carácter programático. En relación con estas últimas, en general, la doctrina (Quiroga Lavié , Sagúes) participa de la denominada Teoría de la Eficacia Parcial, para caracterizarlas: Las cláusulas programáticas son reglas jurídicas de rango constitucional; actúan como material jurídico inductor (inducen a actuar de un modo específico a los Poderes Públicos); Condicionan la validez de la legislación ordinaria (tachan de inconstitucional normas infraconstitucionales que se le opongan) y sirven para interpretar la Constitución. Entiendo en lo personal que, este criterio ya tradicional de abordaje de las normas constitucionales, como consecuencia de la incorporación, con Jerarquía Constitucional, de determinados Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, y por la incidencia de las resoluciones y fallos de los órganos internacionales de control y aplicación, debe ser revisado, al menos, en el tópico motivo del presente Manual. En primer lugar porque, siendo la efectividad principio general en materia de Derechos Humanos, su no implementación, de por sí, representa incumplimiento y genera responsabilidad (Ello no sólo se verifica con el análisis efectuado más arriba, sino además por la práctica de organismos internacionales de control como el Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En segundo lugar porque, si la efectividad es un principio general en materia de Derechos Humanos, esto fundamenta la posibilidad de su exigibilidad jurisdiccional, porque como se sostiene por regla, no hay derecho efectivo sin garantía jurisdiccional que lo viabilice en caso de ser desconocido o afectado. Esta operatividad, además, se condice con el fundamento mismo de los Derechos Humanos, que en mi caso particular lo he afirmado en la Dignidad de la Persona Humana (y sus valores implicados de libertad e igualdad) y la realización de un principio de justicia material consistente en la plena satisfacción de las necesidades de la persona, entendida en su integridad física, psíquica y moral. Afirmación ésta que también es compatible con otros ejes de fundamentación. Desde esta perspectiva, los Derechos Humanos, entendidos estos en forma integral (arts. 14,14 bis, 15,17,18,19,20,32,33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) son operativos, porque asilo disponen reglas y principios que tienen tal carácter, las que, a lo sumo podrán calificarse, según los casos, de operatividad propia( Self-Ejecuting) o de operatividad impropia o derivada (requieren de una ley que las ponga en operatividad). Este nivel de razonamiento, coloca a los Derechos Humanos, entendidos como un conjunto de previsiones constitucionales mínimas de protección, en la categoría de cláusulas de cumplimiento obligatorio, que en consecuencia, habilitan, su exigibilidad jurisdiccional directa (operatividad propia), a través de una demanda, y del control de constitucionalidad, o su exigibilidad indirecta (operatividad derivada) a través de la inconstitucionalidad por omisión (Sagúes, Bidart Campos), entendida ésta como la sustitución jurisdiccional de la morosidad legislativa, a través de la integración normativa, con la resolución del caso concreto o, en caso de no ser ello posible, a través de la fijación de una indemnización a cargo del Estado por los perjuicios efectivamente producidos. (Conforme lo dispone, p. ej., el art. 208 de la Constitución de Río Negro). Ahora bien, sé que a esta altura de la lectura, y aun cuando considere razonables los argumentos que hasta aquí he expuesto, estimará, posiblemente, lo concluido como impracticable. Esto merece su consideración, aunque insisto, con carácter general por la índole de este trabajo. Además lo entendemos pertinente teniendo en cuenta la
definición sobre efectividad contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos que he ya glosado. Tal cual lo expresé en las Consideraciones Preliminares, como al describir, en general, los que considero son los ejes epistemológicos de la materia, en el Módulo Primero, exige ingresar en un estudio de carácter multidisciplinario, que aborde el análisis de las relaciones de dominación y de las funciones ideológicas del derecho en la sociedad capitalista, único modo razonable, a mi entender, de poder superar lo que Eduardo Barcesat denomina "Obstáculos Estructurales" que dificultan la plena justiciabilidad de los Derechos Humanos, y que corresponde también superar. Lo que también aparece justificado por la relación entre orden internacional justo y políticas de desarrollo sostenidas, referidas en los antecedentes normativos citados. Ello representa profundizar, por una parte, criterios del plano sociológicos ya expuestas en el Derecho Constitucional. (R Ej. Sagúes EN. Elementos, T° 1, pág. 91), que siendo correctas, son coyunturales, para pasar al análisis estructural, que, en general, puede explicar la razón de ser de esas razones coyunturales. Daré para ello un ejemplo: Entre los obstáculos señalados por el autor referido figura el Utopismo, que consiste en formular enunciados constitucionales de cumplimiento irrealizable. Y ello tiene lugar cuando el constituyente mide los costos jurídicos, políticos y económicos de una cláusula constitucional, advierte que no pueden satisfacerse, y no obstante, emite la norma. Este análisis puede profundizarse con la propuesta que formulamos: Por una parte, incursionando en la función ideológica, en sentido de apariencia, que el derecho desempeña en la sociedad capitalista, donde ya, el referido utopismo, no es un mero error del constituyente, sino una característica propia de la superestructura jurídica en la sociedad capitalista dividida en clases. Por otra parte, hacer los cálculos y no emitir la norma, puede también constituir un disvalor, en la medida en que se transforma en el mecanismo de afianzamiento de un sistema económico y jurídico injusto, atentatorio de los Derechos Humanos. El ninguneo de los derechos del trabajador establecidos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, se fundó en el discurso patronal neoliberal, que el Estado hizo propio, de que "Sin precarización laboral no hay empleo", y que la realidad nos devolvió como "Hay precarización laboral pero sin empleo". Ello importa el ingreso a un estudio de las relaciones económicas estructurales en una sociedad determinada, para su explicación, ya que justamente, más asiduamente se recurre a estas formas de "cálculo", cuanto más firme es la voluntad de sostener lo ya establecido o existente. Esto implica una faz política de los Derechos Humanos, insoslayable, y que integra la disciplina. Ello representa también tener que ingresar al análisis del origen y desarrollo de los Derechos Humanos, como consenso de Estados y de Gobiernos, que ya expusimos, (y que es trasladable a la relación nacional entre reconocimiento Estatal y efectividad), y a las tensiones que ello produce, en la relación nominación y efectividad, y sobre todo, como consecuencia de ello, al rol activo de la sociedad civil, como necesaria para su implementación y efectiva vigencia. Esta participación, que analizamos en el Módulo Cuarto, y, que en la medida de lo posible, debe ser organizada, coordinada y constante, es imprescindible y su consideración no puede resultarnos ajena.
VI) Principio de Progresividad Entendemos por Principio de Progresividad, a aquel que determina que los Derechos Humanos, tanto en su reconocimiento, como en su efectividad y protección, deben avanzar en un sentido creciente hacia su plena realización. Lo conceptuamos con congruente y complementario del principio de efectividad. Para el desarrollo de lo que hemos afirmado, recurriremos a varias instancias de análisis.
Origen normativo del Principio El principio de progresividad surge normativamente, vinculado a los Derechos Económicos Sociales y Culturales. Así el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, lo conceptúa como el compromiso del Estado Parte de "lograr progresivamente la plena efectividad" de tales derechos. Seguidamente, y con relación a los medios económicos para ello, la Convención establece "en la medida de los recursos disponibles" y el Pacto dispone que lo sea "hasta el máximo de los recursos de que disponga".
Finalmente, y con relación a los medios formales, la Convención dice "por vía legislativa y otros medios apropiados" y el Pacto afirma: "por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas". Primero señalamos que, al menos inicialmente, por su precisión, con relación a los medios económicos, adoptaremos la referencia efectuada por el Pacto. Corresponde ahora ingresar al estudio de los tres elementos señalados en el contexto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el que guarda fuerte coincidencia normológica con la Convención, a excepción de la salvedad anterior). Para ello seguiremos las especificaciones desarrolladas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Órgano internacional de aplicación y control del Pacto) en relación a las obligaciones de los Estados Partes. Ello lo entendemos constitucionalmente procedente, por dos razones, en primer lugar, porque como ya recordamos, conforme la jurisprudencia de la CSJN los tratados de DD.HH. deben ser interpretados y aplicados en los términos en que lo han sido por los órganos internacionales de aplicación y control, en general, creados por esos mismos tratados, (la salvedad la constituye la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que es órgano permanente de la O.E.A.). En segundo lugar, porque al haberse incorporado los referidos tratados en su totalidad con jerarquía constitucional, entiendo que, tales órganos también adquieren tal jerarquía, y por ende, deben ser consideradas sus decisiones como provenientes de órganos que ostentan tal carácter constitucional. Nos remitiremos para ello a los Comentarios Generales N° 1 Sobre los reportes a cargo de los Estados Partes, del año 1989; El Comentario General N° 3 Sobre la Naturaleza de las obligaciones a cargo de los Estados Partes de 1990; El Comentario General N " 9 Sobre la aplicación de la Convención en el Derecho Interno de los Estados Partes, de 1998 y El Folleto Informativo N° 16 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996. En primer término, en el referido Folleto informativo el Comité afirma: "Ningún análisis de las obligaciones relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales puede desvincularse de las obligaciones que comporta el asegurar su titularidad individual de los beneficiarios del derecho o de los derechos en cuestión. Lo más frecuente es que las obligaciones se dividan en "estratos" que corresponden a los deberes de: a) respetar, b) proteger, c) promover y d) hacer efectivos cada uno de los derechos incluidos en el Pacto" (art. 2 PIDESC). A ello debe sumársele la consideración de que, con relación al carácter operativo (Self-Executing) de los DESC el Comité ha expresado (Comentario General N 0 9. Párr. 11): "La Convención no niega la posibilidad de que los derechos que contiene puedan ser considerados operativos (SelfExecuting) en los sistemas donde ésta opción es posible...En muchos Estados, la determinación de cuándo o no las provisiones de un Tratado son Self-Executing es una materia de las Cortes, y no del Ejecutivo o el Legislativo. En orden a cumplir esa función efectivamente, las cortes y tri bunales relevantes, deben
conocer acerca de la naturaleza y las implicaciones de la Convención y de la importancia de la existencia de remedios judiciales para su implementación". Me interesa aquí destacar, primero el carácter de titularidad individual de los derechos reconocidos en el Pacto, y su relación con las obligaciones generales, en materia de Derechos Humanos, argumento que hemos utilizado para afirmar el carácter de Principio General, de la Efectividad de tales derechos. Y que no existe, en principio, impedimento en el Tratado para tal reconocimiento, en especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales, lo que así deben ser considerados por los órganos judiciales en su aplicación. Pero además, y refiriéndose ya a la justiciabilidad de tales derechos, el Comité ha sostenido (Comentario General n° 9, párr. 10): "En relación a los derechos civiles y políticos, se afirma generalmente que para ser garantizados, frente a su violación, el requerimiento de remedios judiciales es esencial. Lamentablemente, la acepción contraria generalmente se formula en relación con los derechos económicos, sociales y culturales. Esta discrepancia no puede sostenerse ni en la naturaleza de los derechos ni en las estipulaciones relevantes de la Convención. El Comité ya ha dejado claro que considera que muchas de las estipulaciones de la Convención son capaces de implementación inmediata (Comentario General N ° 3).. .no hay derecho en la Convención que no pueda, en la gran mayoría de los sistemas, considerarse que posea, en definitiva, alguna significativa dimensión justiciable...La adopción de una rígida clasificación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que los pongan fuera del alcance de los tribunales es arbitraria, e incompatible con los principios de que ambos tipos de derechos son indivisibles e interdependientes. También cercenaría drásticamente la capacidad de los tribunales de proteger los derechos de los más vulnerables y desaventajados grupos en la sociedad". Como puede advertirse con claridad y contundencia, son la aplicación de los mismos principios y características de los Derechos Humanos, conforme lo afirmamos al tratar el tema de la efectividad, lo que torna, en general, igualmente efectivos, operativos y justiciables, tanto a los DCP como a los DESC. Con respecto al principio de progresividad, el Comité ha manifestado (Folleto Informativo N° 16 de agosto de 1996. Comentario art. 2 PDESC): "A menudo se interpreta erróneamente que el elemento de" obligación progresiva" incluido en el Pacto significa que solo una vez que un Estado haya alcanzado un determinado nivel de desarrollo económico deben hacerse efectivos los derechos proclamados en el Pacto. Esa no es la intención de la cláusula en cuestión. Al contrario, el deber en cuestión obliga a todos los Estados Partes, independientemente de cuál sea su riqueza nacional, a avanzar de inmediato y lo más rápidamente posible hacia la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. La interpretación de esta cláusula nunca debe conducir a pensar que permite a ¡os Estados Partes aplazar indefinidamente sus esfuerzos para asegurar el goce de los derechos proclamadas en el Pacto". "Así impone una obligación de moverse lo más expeditiva y efectivamente cómo es posible hacia el objetivo" (de la plena realización de los derechos) . (Comentario General N° 3.1990. Párr. 9)."....está claro que muchas de las obligaciones contraídas en virtud del Pacto han de cumplirse inmediatamente. Esto se aplicaría en particular^ las disposiciones no discriminatorias, y a la obligación de los Estados Partes de abstenerse de violar activamente derechos económicos, sociales y culturales o de anular las medidas protectoras legales o de otro tipo relacionadas con esos derechos". (Folleto Informativo N° 16.1996 Com. Art. 2 PDESC). Que finalmente, en relación a la frase "hasta el máximo de los recursos de que disponga" el Comité expresa en el folleto informativo antedicho: "La expresión "recursos de que disponga" se aplica tanto a los recursos nacionales como a la asistencia o cooperación internacional de carácter económico y técnico de que disponga en Estado Parte. En la utilización de los recursos disponibles deberá darse prioridad a hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto, teniéndose en cuenta la necesidad de garantizar a todos la satisfacción de las necesidades de subsistencia, así como la de suministrar los servicios esenciales".
Que con relación a los medios formales a utilizar, el Comité ha hecho referencia, tanto a los medios legales, (para combatirla discriminación, derecho a la salud, protección de los niños y las madres y educación) como a los medios administrativos, financieros, educacionales y sociales, entre otros posibles, los que deben ser apropiados conforme las circunstancias. (Comentario General N° 3.1990. Párr. 3,4 y 7). Que finalmente, y con relación a los Estados Partes, que tienen incorporados los DESC en su constitución o las estipulaciones de la Convención han sido incorporadas directamente en el derecho nacional, el Comité requiere que los Estados informen sobre la justiciabilidad de los mismos, y de cómo tales derechos se han debilitado o cambiado significativamente. (Comentario General N° 3. 1990. Párr. 6). Lo que refuerza el criterio de obligatoriedad de los mismos. El principio de progresividad responde tan sólo a la necesidad de reconocer que no es posible satisfacer la totalidad de los DESC en forma inmediata, pero, de modo alguno justifica postergar indefinidamente la efectividad de tales derechos (que sean eternamente programáticos); ni tampoco impídela exigibilidad inmediata de la efectividad de los derechos mínimos de subsistencia para todos, como el dé suministrar los servicios esenciales: Alimentación básica, Asistencia Primaria de la Salud, Contar con Refugio y Vivienda y Formas Básicas de Educación, integran estas obligaciones inmediatas (Comentario General N° 3. 1990. Párr. 10). Como las que establecen el principio de igualdad de derechos sin discriminación, la enseñanza primaria gratuita, o prohíben al Estado Parte dictar normas contrarias a los DESC reconocidos en la Convención o anular las leyes protectoras existentes. (Declaración General N° 3,1990, párr. 5). El principio de progresividad, así entendido, es absoluta y totalmente compatible con el criterio de operatividad derivada ya expresada anteriormente, y con la inconstitucionalidad por omisión, del cual, la morosidad legislativa o de los restantes poderes del Estado competentes, en razón de la amplitud de medios apropiados señalados por el Comité, es un requisito, se encuentra cumplido teniendo en cuenta la fecha de su ratificación por la Argentina (1986) y la fecha de su incorporación con jerarquía constitucional. (1994). Y ni hablar de los derechos incorporados en la reforma de 1957 a través del art. 14 bis. Además, en un país como la Argentina, y sin temor a equivocarnos asimismo en el resto de los países de Latinoamérica, con un número abrumador de personas viviendo por debajo de los índices de pobreza e indigencia, la operatividad descrita deja abierto ya un amplio campo fértil para la lucha judicial y política por su efectividad. Corresponde ahora, hacer referencia sobre el tema a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la cuestión, la que criticaré parcialmente. En el Caso denominado "De los Cinco Pensionistas" fallado en el año 2003, la Corte Expresa: "Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tienen tanto una dimensión individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comentario General Nü 3,1990), se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos sociales y culturales, en general, y del derecho a la seguridad social, en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo en cuenta los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente". (párr. 147). Nuestra crítica se centra en lo siguiente: Entendemos que es autocontradictoria, ya que, si bien reconoce una dimensión individual de los derechos económicos, sociales y culturales, siguiendo los criterios ya referidos del Comité, exceptúa la aplicación del principio de progresividad a dicha dimensión, efectuando una distinción, a mi criterio, no contenida en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre la base del principio de equidad social. Ya analizamos las similitudes entre ambos textos
(CADH y PIDESC), divergentes exclusivamente en lo referido a los recursos disponibles, pero no en lo que se refiere al principio de progresividad en especial. A lo sumo, esta relación entre Progresividad y Equidad Social, podría funcionar como una eximente de responsabilidad, a cargo del Estado Denunciado, quien debería demostrar que la violación al principio de progresividad de carácter individual, o en relación a un pequeño grupo de personas, repercute en beneficio de un grupo importante de ellas; pero no como condición de procedencia, que coloca en manos exclusivas de la víctima, muchas veces carente de recursos, como consecuencia misma de la violación que denuncia, (si tenemos en cuenta el imprescindible paso previo ante la Comisión Interamericana) una demostración técnicamente compleja, a través de un efectivo y concreto trabajo de campo, y que genera, asimismo, una multiplicidad de incertidumbres cuantitativas y cualitativas, referidas a determinar cuándo la equidad social queda afectada, y con ella violentado el principio. Se aparta, además, sin dar mayores razones, de su tradicional e invertebrada interpretación de las obligaciones a cargo del Estado, conforme las disposiciones del art. 1.1 de la CADH, que ya hemos referido. En definitiva, hay un claro desconocimiento de las características y principios generales en materia de Derechos Humanos, que justamente, han tenido su origen, y mayor desarrollo, en el ámbito del Derecho Internacional, e instala una diferencia, que rechazamos, entre Derechos Civiles y Políticos, y Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que mengua sensiblemente su operatividad y justiciabilidad, apartándose, sin fundamentos sensibles, de la elaboración desarrollada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en tantos años. Por otro lado coloca a los Derechos Humanos en esta posición trágica y excepcional, que ya hemos criticado, donde la violación masiva aparece como condición necesaria. Desde una visión política de la cuestión, no cabe duda que, frente a una realidad que confirma que la violación generalizada de los derechos económicos, sociales y culturales, es un problema básico en la mayoría de los países del continente, la Corte ha optado por una posición que, sin negar la justiciabilidad del principio de progresividad, la contiene, fijando gravosas condiciones de procedencia para las víctimas, a fin de evitar su denuncia generalizada. También corresponde abordar críticamente la jurisprudencia de la entonces mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la interpretación del art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En la causa "Ministerio de Cultura y Educación de la Nación", del 27-05-1998- DJ-1998-3-375Considerando 21 del Voto de la Mayoría, dice: "Que asimismo no puede dejar de considerarse lo dispuesto por el art. 2" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto prescribe el compromiso de los estados partes de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que dispongan, para asegurar el goce de los beneficios que reconoce, entre los que se encuentra el de la educación. De ello se deriva claramente que aun el deber del Estado de financiar "en lo principal" el funcionamiento de las universidades (conf. art. 39 ley 24.195) halla su límite en la disponibilidad de los recursos de que aquel pueda disponer, con lo cual se habilita la posibilidad de que parte de esos recursos provenga de otras fuentes, no necesariamente estatales". Como puede advertirse, estamos aquí ante una aplicación mecánica, de la relación Principio de Progresividad y Máximo de los Recursos Disponibles, con desconocimiento total de la elaboración, hasta ese momento existente, efectuada por el Comité de DESC, y cuya consideración, como regla general, había impuesto la propia Corte en reiterados fallos ya citados. Inicialmente, se mutila el sentido mismo del principio, que como quedó demostrado, es el de dar los pasos necesarios, lo más rápido y efectivamente posible, para el pleno goce del derecho reconocido. Ahora bien, si bien el pacto establece la progresividad de la enseñanza gratuita en el nivel superior, habiéndose logrado la plenitud de la misma
(como era el caso de la enseñanza de grado en las universidades públicas antes de la sanción de la ley superior) dicho principio se transforma en la obligación de no anular o derogar las medidas apropiadas (de diversa índole) que han permito arribar a tal plena efectividad, en el caso que limiten los efectos de tal gratuidad, lo que sí produce la ley de educación superior al habilitar determinadas formas de arancelamiento de carácter obligatorio para las Universidades, ya que, se ven compelidas al incluirlas en sus Estatutos. Además, conforme se demostró, la operatividad del Pacto incluye la prohibición: de la sanción de normas o medidas contrarias a los DESC reconocidos y de la anulación de aquellas que si lo consagran. Es decir, aplicación de la regla de no regresividad. Como sucede en este caso particular. Esta interpretación, evidentemente, no se condice con la elaboración interpretativa desarrollada por el Comité de DESC, a partir de 1989 y hasta la fecha, y que entendemos aplicable. Con beneplácito podemos señalar que, recientemente, la CSJN, en su nueva composición, ha consagrado lo que entendemos la doctrina correcta, al afirmar "Debe rechazarse toda inteligencia restrictiva de la obligación de otorgar jubilaciones y pensiones móviles según el art. 14 bis de la Constitución Nacional y los fines tuitivos de las leyes reglamentarias, teniendo en cuenta que los tratados internacionales, lejos de limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y la plena efectividad de los derechos humanos, compromiso que debe ser inscripto en las amplias facultades que otorga al Congreso el art. 75 inc. 23 de la Carta Magna " (Voto de la mayoría). "Si bien el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vincula beneficios sociales con recursos disponibles, ello no puede ser entendido como directriz para limitar el contenido económico de la movilidad jubilatoria, interpretación que se encuentra vedada por el art. 29-b de dicho tratado internacional". (Voto Dres. Zaffaroni-Argibay). "La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el capítulo sobre derechos económicos, sociales y culturales— art. 26—, en cuanto reconoce el principio de progresividad en la satisfacción plena de tales derechos, tiene como destinataria a la persona humana, y en consecuencia, requiere del Estado el máximo esfuerzo en los recursos disponibles, con lo cual destierra definitivamente interpretaciones o medidas que puedan ser consideradas regresivas en la materia ". (Voto Dr. Maqueda). ("Sánchez María del Carmen el Administración Nacional de la Seguridad Social" 17-05-05-DJ-26-05-05, págs. 254-255).
El principio de progresividad en la evolución histórica dé los derechos humanos Otro enfoque de este principio está vinculado con el desarrollo histórico de los Derechos Humanos, y en especial, con el Sistema Internacional de Protección. Ya hemos expresado nuestras críticas a la denominada Teoría de las Generaciones, muy especialmente, en lo referente a que pretende establecer diferencias sustanciales respecto a la operatividad del principio de efectividad, y nuestras dudas, respecto a separar en períodos históricos el origen de tales derechos, y en especial, su tratamiento instrumental. Si podemos admitir, algún grado de coherencia de este abordaje, en lo que se refiere al origen de los órganos de contralor y de los mecanismos procesales habilitados para ello, en especial, en el ámbito internacional, cuestión ésta que pasaremos a desarrollar, tomando como ejemplo, el Sistema Interamericano de Protección. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, fue creada por la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile, entre el 12 y 18 de agosto de 1959, siendo su función la de promoción de los derechos humanos. El Estatuto fue promulgado por el Consejo de la OEA, y era descripto como un órgano autónomo. En el año 1965, la Segunda Conferencia Interamericana
Especializada, reunida en Río de Janeiro, entre el 17 y el 30 de noviembre, amplió sus poderes, al establecer que en la tarea de observancia de los derechos humanos debía prestar especial atención a los reconocidos en los arts. I, II, III, IV, XVIII, XXVyXXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre de 1948, para lo cual la habilitaba a recibir comunicaciones individuales que denunciarán violaciones a los referidos artículos. En el año 1967, se reforma en Buenos Aires la Carta de la OEA, incorporando a la Comisión Interamericana en calidad de órgano permanente de la organización (art. 51) y estableciendo, en general, sus funciones de promoción y protección de los derechos humanos (art. 112) y por imperio del art. 150 tales derechos son los reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la que así también, conforme lo interpreta Thomas Buergenthal, adquiere valor normativo. En el año 1969, la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanaos, reunida en San José, Costa Rica, adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanas, que quedó habilitada a la firma de los Estados Miembros. Dicha Convención crea, además, La Corte Interamericana De Derechos Humanos. Esta Convención además redefine las funciones de la Comisión Interamericana, considerada tanto como órgano que aplica la Declaración Americana, como órgano que aplica la Convención Americana, una vez que ésta entrara en vigencia. En el año 1978 entra en vigencia la Convención Americana, y queda establecida la Corte Interamericana. Este rápido pantallazo nos permite afirmar, que también puede hablarse de un desarrollo progresivo del Sistema Interamericano de Protección, de menor a mayor, y que, ello además deja abierta la posibilidad de nuevos progresos, como lo testimonia el Informe elaborado por un grupo de expertos, bajo la iniciativa de la Corte IDH, destinado a establecer las "Bases para un protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos para fortalecer su mecanismo de protección", cuyas conclusiones fueron publicadas por la Corte Interamericana, en el año 2001. Así la Comisión Interamericana, mismo organismo; sus funciones de ser fijadas en un Estatuto aprobado por el Consejo de la OEA pasan a ser fijadas, en términos generales, en la propia Carta de la OEA y más particularizadamente, en un tratado, la Convención Americana. Se perfecciona cualitativamente el sistema de protección con la creación y posterior puesta en funcionamiento (en 1978), de un órgano jurisdiccional, la Corte Interamericana. Del mismo modo, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, aprobada en 1948, era originalmente un instrumento internacional sin valor normativo; luego, a partir de 1965, adquirió valor normativo parcial, y a partir de 1967, pleno valor normativo, reafirmado por la Convención Americana, en 1969. Ello permite, en términos muy general, y con especial referencia a la evolución de los sistemas internacionales de protección, hablar de un principio de progresividad, aplicado a la evolución histórico-institucional, de tales sistemas. El principio de progresividad y los derechos humanos civiles y políticos Del mismo modo en que hemos tratado de demostrar que el principio de progresividad, tal cual ha sido interpretado por el Comité de DESC, es compatible con el principio de operatividad, y por ende, este último es aplicable como principio general en la materia, procuraremos demostrar ahora que, el de progresividad, es también aplicable a los Derechos Civiles y Políticos, y que por ende, también puede ser considerado un principio general en la materia. Se afirma que en materia de Derechos Civiles y Políticos, el pleno reconocimiento y la plena realización del mismo es simultánea, y de carácter inmediato. En cambio, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, si bien tienen pleno reconocimiento, su realización, puede ser, con determinados límites y características, que ya explicamos, de carácter progresivo. Allí aparece, prima facie, una incompatibilidad en la aplicación de este principio a todos los derechos por igual. Pero, conforme lo expuso el Juez Piza, en su voto separado, en la Opinión Consultiva N° 4 del 19-01-1984, (párrs. 4/6): "En lo que a mi opinión separada interesa, invoco
como de particular importancia, en primer lugar, el principio de que los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no solo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, a mi juicio convertida en derecho legislado por los art. 2 y 26 de ¡a Convención Americana, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en función de los llamados derechos económicos, sociales y culturales.. ..De esta manera, al deber negativo de no irrespetar, se suma el positivo de garantizar (art. 1.1 CADH) y, por ende, de ir garantizando, cada vez mejor y con más eficacia, aquellos derechos y libertades. Ciertamente sería un absurdo, no querido por la Convención, que ese deber positivo conlleve siempre sanciones concretas por su incumplimiento: la verdad es que tales deberes positivos no implican necesariamente " derechos subjetivos", con los alcances específicos de esta expresión, es decir, derechos en sí mismos exigibles, mediante una concreta "acción de restitución"; pero es obvio que si son "derechos", por lo menos generan, jurídicamente, una especie de "acción refleja", al modo, por ejemplo, de la acción de nulidad vinculada en el derecho público interno a los llamados "intereses legítimos", que permiten impugnarlas medidas del Estado que tiendan a desconocerlos, disminuirlos, restringirlos o desaplicarlos, o a otorgarlos a otros con discriminación, o produzca esos resultados". Comparto plenamente este criterio de análisis, entendiendo que el principio de progresividad, en general, señala la necesidad de avanzar expansivamente en la protección de los derechos humanos, y que, todo retroceso, en ese sentido, vulnera tal principio, y el sistema general de protección de los derechos humanos. Con ello afirmamos que, el principio de progresividad, es también, un principio general en materia de derechos humanos.
VII) Principio pro homine Podemos definir el principio pro homine, siguiendo aquí lo expresado por Mónica Pinto. (El principio pro homine..., pág. 163) de este modo: "El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a ¡a norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre". Este principio cuenta con reconocimiento normativo, como ser el art. 29 inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que expresa: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:............... b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados". Y en el art. 30 inc. 2 de la misma Convención, cuando se trata de restricciones de carácter permanente: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática". Finalmente, las suspensiones de carácter temporal o extraordinario, se encuentran contemplados en el art. 27 de la misma. (Para su análisis detallado nos remitimos a los capítulos específicos del presente que las aborda). Es decir que, frente a la norma de reconocimiento, debe adoptarse la que más ampliamente protege el derecho, y frente a normas restrictivas, a aquellas que lo permiten en menor grado.
El principio pro homine resulta hermenéuticamente muy útil, en la actualidad normativa de los Derechos Humanos, en la Argentina, especialmente a partir de la reforma de 1994, ya que "cohabitan" normas provenientes de la Constitución histórica, con Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos jerarquizados constitucionalmente, lo que genere que, un mismo derecho, se encuentre regulado en fuentes normativas múltiples de idéntico valor jurídico. Afín de comprender los alcances prácticos del principio, nos remitiremos a un ejemplo referido al reconocimiento de derechos. Si tomamos el Derecho a la Libertad de Expresión, o como se lo denomina actualmente, Derecho a la Información. La misma aparece regulada por el art. 14 de la Constitución Nacional; por el art. 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; el art. 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos; arts. 13 y 17 de la Convención de Derechos del Niño; art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Corresponde efectuar una lectura comparativa, a fin de determinar los aspectos comunes y diferenciales existentes en cada uno de los tratamientos normativos considerados, y de aquellos aspectos divergentes. Y de aquellos aspectos divergentes habrá que optar por aquellos que más ampliamente protejan al derecho en cuestión. Por ejemplo, en relación a la prohibición de la censura previa, los arts. 4 de la Declaración Americana, 19 de la Declaración Universal, y 19 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos no cuentan con una mención expresa que prohíba la censura previa; el art. 14 de la Constitución prohíbe la censura previa; el art. 13 (inc. 2 y 3) de la Convención Americana prohíbe la censura previa y la censura indirecta, por lo cual, por aplicación del principio pro homine, deberá darse prioridad a esta última normativa, ya que, es más amplia su protección contra la censura previa, y con ello garantiza más extensivamente el derecho a la información.
VIII) Primeras conclusiones generales sobre los temas tratados Con lo expuesto hemos procurado demostrar que así como existen caracteres comunes aplicables a los Derechos Humanos en general, también existen principios, de carácter general, aplicables a todos los derechos humanos. Sostenemos que, en esencia, los principios de efectividad (y sus vinculantes de operatividad y justiciabilidad), de progresividad y pro-homine, son aplicables a todos los derechos humanos. Que dichos principios se encuentran normativamente consagrados con jerarquía constitucional, lo que los hace aplicables. Y que como tales, generan efectos de trascendencia práctica, en la interpretación y aplicación de los Derechos Humanos, en general, tanto en su efectividad, a partir de su operatividad directa o derivada, de su justiciabilidad, por vía de demanda o de inconstitucionalidad por omisión, de su carácter expansivo en la implementación (Y su contracara de no restricción), y de la interpretación más favorable a su reconocimiento, y más limitada en su restricción permanente o suspensión transitoria. Además afirmamos, que tales principios guardan relación de coherencia con las características de tales derechos, y que interactúan entre sí, con el fin de garantizar su goce a toda persona. Finalmente, afirmamos que, la necesaria superación de los obstáculos estructurales que impiden su pleno y efectivo goce, exige adentrarnos también en el análisis de las implicancias políticas-económicas-sociales e institucionales vinculadas con ello.
IX) El derecho penal internacional. Los delitos internacionales. Evolución, consecuencias y efectos Encuadre histórico político El individuo, como sujeto del Derecho Internacional, en el proceso de evolución de éste, puede analizarse desde dos perspectivas, la primera, como titular de derechos
humanos, (sujeto activo) y la otra, como responsable penalmente por la comisión de determinados delitos, (sujeto pasivo). Ello sin dejar de señalar que, si bien no se puede afirmar que esta condición del individuo como sujeto del derecho internacional sea de carácter absoluto, sí podemos decir que, en un proceso de evolución progresiva, que iremos tratando en cada etapa pertinente del presente, su condición como tal va paulatinamente afirmándose y perfeccionándose en el tiempo. La primera de las perspectivas, es y será un eje central en el desarrollo integral del presente Manual, por lo cual, nos remitimos a todo lo que, al respecto, expongamos. Aquí nos detendremos en el análisis de la segunda de las perspectivas. Histórica y normativamente, podemos ubicar esta evolución a partir de mediados del siglo XIX, y en especial, en el contexto de lo que se denomina el derecho de la guerra (en contraposición al derecho a la guerra como expresión soberana de los Estados) y, en especial, entendido como aquel que tiende a regular la conducción de la acción bélica, lo que da origen a diversas normas de carácter internacional con el objeto de regir las hostilidades, que tienen como objetivo final humanizar la guerra de tal modo que limita el número de individuos que pueden ser blanco de las hostilidades, clasificándolos en combatientes legítimos y no combatientes; prohíbe ciertos medios de hostilización contra los combatientes y los protege cuando son capturados o heridos. Así, p. ej.: La Declaración de Derecho Marítimo de París de 1856; El Convenio de Ginebra de 1864, y el de Ginebra de 1906, y de Ginebra de 1926, a fin de mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaña; los Convenios de la Haya de 1889 y 1907, relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre; el X Convenio de La Haya de 1907, para aplicar a la guerra marítima los principios del Convenio de Ginebra; el Protocolo de Londres de 1936 sobre la guerra submarina, etc. Evolución que se perfecciona con el dictado de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales que sistematizan lo que se denomina el Derecho internacional humanitario. El Comité Internacional de la Cruz Roja ha sintetizado, del modo que sigue, sus normas fundamentales: A) Las personas fuera de combate y las que no participan directamente en las hostilidades tienen derecho a que se respete su vida y su integridad física y moral. B) Se prohíbe matar o herir a un adversario que se rinde o que está fuera de combate. C) La Parte en conflicto en cuyo poder estén recogerá y prestará asistencia a los heridos y a los enfermos. D) Los combatientes capturados y las personas civiles que estén en poder de la parte adversa tienen derecho a que se respete su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones. Serán protegidos contra todo acto de violencia o de represalia. Tendrán derecho a intercambiar noticias con los respectivos familiares y a recibir socorros. E) Cualquier persona se beneficiará de las garantías judiciales fundamentales. No se someterá a nadie a tortura física o mental ni a castigos corporales o a tratos crueles o degradantes. F) No existe derecho ilimitado en lo que respecta a la elección de los métodos y de los medios de guerra. Se prohíbe emplear métodos como armas de guerra que puedan causar pérdidas inútiles y sufrimientos excesivos; y G) Las partes en conflicto harán en todo tiempo distinción entre población civil y combatientes, protegiendo a la población y los bienes civiles. Los ataques se dirigirán contra los objetivos militares. ("Normas fundamentales de los Convenios de Ginebra y de sus protocolos adicionales", Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1983, pág. 7). Esta evolución, que también es contemporánea con la de los Derechos humanos, en general, piénsese en la Declaración Universal y la Declaración Americana, de 1948, además de amalgamar el necesario respeto y vigencia de los mismos, tanto en tiempos de paz como de guerra; se reafirma la existencia de elementales consideraciones de humanidad, en ambas situaciones (Conforme lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el" Asunto del Estrecho de Corfú"- 1949) (que también convalida el art. 3 común a todos los Convenios de Ginebra de 1949); y se reafirma la existencia de principios reconocidos por las naciones civilizadas, obligatorias más allá de su reconocimiento convencional (CIJ- Opinión Consultiva sobre "La validez de ciertas reservas a la
Convención para la prevención y sanción del Genocidio."-1951) (Lo que se denomina el Ius Cogens), que da consagración jurisprudencial a la denominada Cláusula Martens, expresada tanto en el Preámbulo de la Convención I de La Haya de 1899, como en el de la Convención IV de La haya de 1907, sobre usos y leyes de la guerra terrestre, y que dice: "Hasta que un código más completo sobre las leyes de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes Contratantes estiman oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y la protección de los principios del Derecho de Gentes tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública". (Análisis del valor de esta cláusula como principio del Ius Cogens, al mantenerse invariable por más de un siglo en la práctica internacional, en Voto Concurrente Juez Caneado Trindade en Caso Barrios Altos- Serie C- N1175- 14-03-01- párrs. 22/25. Corte IDH). De esta exposición podemos concluir, al momento de la finalización de la Segunda Guerra Mundial (1945): a) que había un proceso de creciente normativización convencional del denominado Derecho Humanitario (que se sistematizará definitivamente con los Convenios de Ginebra de 1949); b) Que ellas estaban fundadas en consideraciones mínimas de humanidad de carácter general; y c) Que las reglas y usos de la guerra reconocidos convencionalmente, no representan la negación de otros provenientes de los principios del Derecho de Gentes, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, las leyes de humanidad y las exigencias de la conciencia pública. Ello se vinculará con el surgimiento y evolución de los denominados "Crímenes de Guerra" como de los denominados "Delitos de Lesa Humanidad". Corresponde resaltar aquí, en este proceso de evolución, la obra de Juan Bautista Alberdi "El Crimen de la Guerra", producida en 1870, como acto político de oposición a la denominada "Guerra del Paraguay" y a su mentor Bartolomé Mitre, pero que en lo sustancial, en primer término, refleja las preocupaciones existentes sobre las atrocidades de la guerra, violatorias de mínimos principios de humanidad, en la segunda mitad del Siglo XIX; la generalizada impunidad de sus responsables en el ámbito jurídico-político nacional; y la necesidad de lograr consensos internacionales para condenar y aislar políticamente a los Estados responsables, en lo inmediato, y especialmente, cuando se habla de los responsables que triunfan en la guerra, cuestión de absoluta actualidad, y la posibilidad de crear un orden jurídico internacional que posibilite su castigo, al que veía aún muy lejano. Dice al respecto: "Pero indudablemente, las guerras serán más raras a medida que la responsabilidad de sus efectos se haga sentir en todos los que la promueven y suscitan... así es que toda la sanción penal que hace cuerdo al loco mismo, el castigo de la falta, podrá ser capaz de contener a los que encienden con tanta facilidad las guerras so/o porque están seguros de la impunidad de los asesinatos, de los robos, de los incendios, de los estragos de todo género de que la guerra se compone.. ..Yo sé que no es fácil condenar a un asesino que dispone de un ejército de quinientos mil cómplices armados y victoriosos; pero si el castigo material no puede alcanzarlo por encima de sus bayonetas, para el castigo moral de la opinión pública no hay baluartes ni fortalezas que protejan al culpable..." (pág. 27). En el aspecto de considerar a la persona humana como sujeto del derecho internacional, Alberdi expresa en dicha obra: "Las personas favoritas del derecho internacional son los Estados, pero como estos se componen de hombres, la persona del hombre no es extraña al derecho internacional.... El derecho internacional, según esto, es un derecho del hombre, como lo es del Estado; y si él puede ser desconocido y violado en detrimento del hombre lo mismo que del Estado, tanto puede invocar su protección el hombre individual, como puede invocarlo el Estado de que es miembro el hombre", (ob. cit., pág. 125). Con respecto a la importancia de la responsabilidad penal dice: "La responsabilidad penal será al fin el único medio eficaz de prevenir el crimen de la guerra, como lo es de todos los crímenes en general", (pág. 43). Tal como lo señala Alberdi, y se confirmó con la actuación de los denominados Tribunales de Leipzig después de la Primera Guerra Mundial, (Conforme lo estipulado en el Tratado de Versalles) la impunidad frente a los delitos cometidos en el transcurso de
la misma, fue también otra constante a tener en cuenta a la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Ubicados en el contexto previo hasta aquí descrito, los cuatro países triunfantes de la Segunda Guerra Mundial (EE.UU-Gran Bretaña-Francia- URSS), suscribieron en Londres, el 8 de agosto de 1945 un acuerdo que incorporó la carta del tribunal militar internacional, para enjuiciar a los alemanes responsables por Crímenes de Guerra, la que estableció tres categorías de crímenes del Derecho Internacional: a) Crímenes contra la Paz: Preparación, desencadenamiento y prosecución de una guerra de agresión o en violación de acuerdos internacionales; b) Crímenes de Guerra en sentido estricto: Asesinatos, malos tratos, deportaciones de población civil para trabajos forzados y otros fines, asesinatos y malos tratos a prisioneros, ejecución de rehenes, saqueo de bienes públicos o privados, destrucción de ciudades o pueblos sin motivos, devastaciones no justificadas por razones militares, etc. Y c) Crímenes contra la humanidad asociados a los Crímenes de Guerra: Asesinatos, exterminio, reducción a esclavitud, persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, o cualquier acto inhumano cometido contra la población civil antes o durante la guerra. Estableciendo el principio de la responsabilidad penal del individuo, distinta de la responsabilidad internacional de los Estados por la conducta de sus órganos. Dicho tribunal se constituyó en la ciudad alemana de Nuremberg, dando lugar al juicio que se conoce con el nombre de la referida ciudad. Con principios análogos funcionó el Tribunal Militar Internacional del Extremo Oriente (1948) que sesionó en la ciudad de Tokio (Japón). En sus fundamentos el tribunal señaló que "sólo el castigo de los estadistas culpables y de sus auxiliares puede asegurar el acatamiento de los deberes que impone el derecho internacional y eliminar las guerras de agresión" (1947) (Halajczuk—Moya Domínguez—pág. 389), reafirmando lo expresado por Alberdi setenta y siete años antes. Las controversias jurídicas que el Juicio de Nuremberg generó, lo fueron en especial, respecto a la legalidad de las categorías de los denominados Delitos de Lesa Humanidad, y los Delitos contra la Paz, que algunos autores entienden violatorios del principio" nullum crimen sine poena" al ser tipificados "ex post facto" por el Tratado de Londres (Halajczuk-Moya Domínguez, pág. 388); y otros defienden en su legalidad, sosteniendo que los delitos de Lesa Humanidad sólo eran sancionables en la medida en que estuvieran vinculados con los crímenes de guerra y que en la práctica el tribunal sólo sancionó a los cometidos con posterioridad a la iniciación de la misma, y que la noción de Delitos contra la Paz estaba ya reconocida en el Pacto de la Sociedad de las Naciones que limitaba el" ius ad bellum" (derecho a la guerra) y Los Crímenes de Guerra en la Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 (Carrillo Salcedo, pág. 42); A lo que deseo agregar, la consideración de que la cláusula Martens, transcripta en los preámbulos de las Convenciones I y IV de La Haya, y en las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y el Protocolo I, contiene, la referencia a la conciencia pública, y también las expresiones de Alberdi:" Con sólo dar toda la responsabilidad de la guerra a los autores de la guerra, la repetición de este crimen de lesa humanidad se hará de más en más fenomenal." (pág. 29), que vinculan claramente los delitos de la guerra, como delitos contra la conciencias colectiva, es decir, también, como delitos de Lesa Humanidad. El otro punto de controversia es el referido a la constitución del Tribunal a posteriori de los hechos juzgados, violando el principio de juez natural. Si bien, en sentido estricto ello es cierto, en el campo del derecho internacional podemos afirmar que, si los derechos vulnerados (reconocidos por el ius cogens) lo son a través de delitos reconocidos como tales por el derecho internacional, la regla consecuente de ello, también de carácter imperativo es la sanción de los responsables. (Una versión contemporánea de este principio lo podemos hallar en la interpretación que la Corte IDH hace del art. 1.1 de la CADH de las obligaciones de respetar y garantizar los Derechos Humanos a cargo de los Estados Partes. "Caso Velásquez Rodríguez" - 29-07-1988 - párr. 166/167). De allí que la constitución de un Tribunal "ad hoc" deviene como una necesidad de cumplimiento de dicha obligación principal, para el caso de no existir. Ello se reafirmó, además, por la práctica posterior de la comunidad internacional, como ser, con la creación del Tribunal Penal Internacional para la Vieja Yugoslavia (1993), p. ej, y que efectivamente condujo, finalmente, a la Constitución de un Tribunal Penal Internacional Permanente, con la
aprobación del Tratado de Roma en 1998, actualmente en funciones con sede en La Haya. Sin perjuicio de todo ello, los principios que sirvieron de fundamento al Tribunal Internacional de Nuremberg fueron confirmados por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946. Posteriormente la Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional, la elaboración de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal Penal Internacional, que ésta presentó en 1950. En 1954 presentó su Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la humanidad. Dicho Código no fue inicialmente aprobado por inconvenientes en la definición del delito de Agresión, que finalmente la Asamblea General formuló mediante Resolución 3314, en 1974. Y finalmente, el Comité de Derecho Internacional en 1994 adoptó un Proyecto de Estatuto de un Tribunal penal Internacional que sirvió de base para el aprobado en Roma, en 1998, como Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente, actualmente en funciones, el que al definir su competencia material, precisa los delitos del derecho internacional, receptando reglas imperativas del derecho consuetudinario y de la evolución convencional previa. Asimismo en 1996, los trabajos de la CDI culminan con la adopción, el 5 de julio, del Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Todo lo cual ha reafirmado, en forma progresiva, la responsabilidad individual por la comisión de delitos del derecho internacional. Que en este marco, también es importante señalar que, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de la CI] (Opinión consultiva sobre el derecho a formular reservas a la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio del 28 de mayo de 1951) las obligaciones generales emergentes de principios generales reconocidos por las naciones civilizadas, surge también de las "Declaraciones de la Asamblea General de Naciones Unidas", con lo cual, es importante a tal efecto, tener en cuenta, por ejemplo la Declaración de Naciones Unidas para la Prevención y Sanción contra la Tortura de 1975, y Las declaraciones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos sobre Desaparición Forzada de Personas de 1978, que reafirman su carácter de delitos de Lesa Humanidad.
Tipificación de los delitos del derecho penal internacional A partir de la Carta del Tribunal Penal Internacional de 1945, de la aprobación de la Convención contra el Genocidio de 1948, pasando por las Convenciones tanto universal como interamericana contra la Tortura y otros tratos, crueles, inhumanos y degradantes, la Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la Desaparición Forzada de Personas y por los Estatutos del Tribunal Penal Internacional" Ad Hoc" para la Antigua Yugoslavia (1993) y de Ruanda, la adopción del Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad en 1996, hasta llegar al Estatuto del Tribunal Penal Internacional Permanente, aprobado en 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional, celebrada en Roma (Italia), se ha producido una evolución en el Derecho Internacional, vinculado con la tipificación penal autónoma de los crímenes que pueden ser sancionados en este ámbito. Ya hemos señalado las tres categorías básicas de delitos descriptas en la Carta del Tribunal Penal Internacional "ad Hoc" de 1945. A partir de allí, y en el marco de los antecedentes descriptos, se fue perfilando la tipificación del derecho internacional: de cuatro tipos de delitos:
El Genocidio Se parte del reconocimiento del Genocidio como delito de derecho internacional que efectúa el art. 1 de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y se lo define, inicialmente, en el art. 2, como los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, consistentes en: a) Matanza de miembros del grupo, b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y e) Traslados por fuerza de niños del grupo a otro grupo. Por otra parte, la definición del art. 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998, tipifica el delito en términos similares al de la Convención. Ahora bien, conforme ya lo señaló la Jurisprudencia de la CIJ en su opinión consultiva de 1951, en relación con la Convención en tratamiento esta contiene "principios reconocidos por las naciones civilizadas, obligatorios para todos los Estados, incluso al margen de todo vínculo Convencional". Lo que representa dar a los antecedentes que antes hemos expuesto la fuerza de principios imperativos del Ius Cogens (Costumbre Internacional). Francisco Javier Quel López (Los Tribunales Penales Internacionales "ad-hoc", pág. 312), define a este como "un delito de resultado cortado", en el sentido de que, si bien los actos descriptos deben tener por fin "destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso" esto no necesariamente debe lograrse efectivamente (la norma habla de "Intención") pero si debe tender a ello. Este factor además permite diferenciar el tipo penal del Genocidio del de los Delitos de Lesa Humanidad. En general, y ahora en referencia a los actos descriptos por el art. 2 del Convenio, la jurisprudencia en especial del Tribunal Penal Internacional "ad-hoc" para Ruanda, incluye una pluralidad de medios de comisión tan amplia como efectivas hayan sido tales conductas para conseguir el objetivo destructor, es decir un concepto extensivo de los medios de comisión, que da a la enumeración del art. 2 carácter ejemplificativo, no taxativo. (p. ej. Sentencia Asunto J.R Akayesu. 02-09-1998-ICTR-96-4-T.). Por ejemplo, en lo referido a medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo, las conductas delictivas subsumibles en el enunciado general, pueden ser no sólo la esterilización, la mutilación sexual, la separación de sexos o la prohibición de matrimonios, sino también otras conductas contra la libertad sexual en atención a su carácter sistemático y su eficacia destructora del grupo tales como los embarazos forzados, especialmente cuando la pertenencia al grupo se define en función de la identidad del padre o la violación como factor de agresión psíquica generador de profundos traumas que impide la procreación posterior y provoca un rechazo social hacia la víctima. En cambio, en relación con el concepto de grupo que puede ser objeto de los delitos descriptos, la jurisprudencia se ha mantenido en términos estrictos, en general, con el enunciado convención, no incorporando otros, como ser los grupos políticos o lingüísticos, p. ej., como requiere parte de la doctrina.
El crimen contra la humanidad En términos generales se ha definido este tipo de delitos como aquellos actos inhumanos que chocan con la conciencia colectiva en la medida en que lesionan al ser humano de manera tal que trascienden al individuo que sufre el daño. Siguiendo los antecedentes de los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales "ad Hoc" para la Antigua Yugoslavia y Ruanda, el Proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, elaborado por la Comisión de
Derecho Internacional y el Estatuto de Roma de 1998, podemos, a dicho respecto, formular algunas precisiones: En primer lugar, el sujeto pasivo de dichos delitos es la Población Civil. Dicho concepto incluye a los no combatientes civiles y a los militares heridos o que hayan depuesto las armas o a los miembros de grupos de resistencia. Que existan militares entre la población civil no altera la consideración del conjunto, tampoco importa la nacionalidad de las víctimas. Por otra parte la existencia del crimen es Independiente de cualquier situación de conflicto armado interno o internacional. Al ser la población civil el sujeto pasivo de este delito, se ha exigido que el mismo cuente con una escala amplia en la naturaleza del crimen. Dicho carácter se puede medir, alternativamente, por la existencia de algunos de estos dos elementos: Masividad o Sistematicidad. Ello permite formular un abordaje tanto cuantitativo (masividad) como cualitativo (sistematicidad) del delito, ya que al exigirse sólo uno de aquellos, podría existir este tipo de crímenes, aun en relación a un solo caso, si se lo puede vincular a una metodología premeditada debidamente organizada, y/o en el caso de una comisión reiterada de un mismo delito. Aunque algunos autores han señalado que la redacción del art. 7 del Estatuto de Roma, podría encubrir la exigencia conjunta de ambos elementos; al exigir además de la sistematicidad y/o la masividad del ataque a la población civil, el "conocimiento de dicho ataque" lo que remontaría a la aplicación generalizada del principio de sistematicidad, (art. 7.1) y además, el art. 7.2 implicaría la comisión de múltiples actos contra la población civil, que encubriría la exigencia generalizada de la masividad. Lo cierto es que, desde mi punto de vista, en la realidad y en la generalidad, los dos elementos se dan casi necesariamente en conjunto: nadie monta una organización delictiva (Terrorismo de Estado, p. ej.) para cometer uno o muy pocos delitos de esta naturaleza; como asimismo, la reiteración delictiva masiva, de una u otra forma, encierra algún tipo de organización sistemática que lo respalda. Desde ya, y a los fines de poder distinguir este tipo de delitos de un acto inhumano cometido por propia mano, de carácter individual, se exige como requisito imprescindible la existencia de una política concreta a la que respondan las conductas, que puede estar representada, a mi entender, al menos, por la tolerancia o aquiescencia por parte del Estado a su organización sistemática y/o ejecución masiva, para el caso de estar las mismas a cargo de grupos para-estatales (Escuadrones de la Muerte, p. ej). Sin perjuicio de lo cual, y a los fines de la imputación individual por la comisión de estos crímenes, la exigencia de sólo uno de los dos elementos, tiene importancia práctica. Con relación a las Conductas Delictivas que dentro del contexto general antes descrito, pueden constituirse en la práctica de este tipo de crímenes, el Estatuto de Roma de 1998, señala: Asesinato; exterminio; esclavitud; deportación o traslado forzoso de la población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; tortura; violación; esclavitud sexual; prostitución forzada; embarazo forzado; esterilización forzada; o cualquier otra forma de violación sexual de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos como aceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de competencia de la Corte; la desaparición forzada de Personas; el crimen de apartheid; otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física, la salud mental o física. Luego precisa el Estatuto de Roma que, para que se configure ataque a la población civil, se entiende una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos antes referidos contra una población civil de conformidad con la política de un estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política. Luego define el
delito de apartheid como la realización de los actos inhumanos antes mencionados en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemática de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen. Finalmente define a la desaparición forzada de personas como la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre dicha privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas. En su relación con el Genocidio, hay que señalar que el ataque a grupos étnicos, religiosos, raciales o nacionales, constituye este delito cuando la intención es la destrucción parcial o total del mismo, y delito de Lesa Humanidad, cuando dichos ataques no tienen este componente intencional. Por otro lado en relación a los grupos políticos, de género, o culturales los actos descriptos contra los mismos sólo podrán constituir delitos de Lesa Humanidad, ya que están excluidos como sujetos pasivos del delito de Genocidio. Que finalmente cabe distinguir la responsabilidad individual, como delitos del derecho internacional del Genocidio, La Tortura y la Desaparición Forzada de Personas, reglada, por ejemplo, por el Estatuto de Roma de 1998, de la responsabilidad estatal por tales delitos, de carácter voluntario en la Convención contra el Genocidio (art. 9) o en el marco del Sistema Interamericano de Protección, ante la Comisión Interamericana o la Corte Interamericana, de Derechos Humanos, por aplicación de la Convención Interamericana contra la Tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes o la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas.
Los crímenes de guerra Los crímenes de guerra, son, dentro del derecho internacional, de aquellos que mayor consideración convencional previa han tenido, desde las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, pero actualmente se encuentran íntimamente vinculados con las violaciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949 y de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados, (según sean estos de carácter internacional o no) dentro del marco establecido por el Derecho Internacional, entendidas, estas últimas, como las prácticas prohibidas. Son requisitos propios para la configuración de estos delitos, en primer lugar, estar ante conflictos armados internacionales, es decir entre dos o más Estados Independientes, o ante conflictos armados no internacionales, definidos como aquellos conflictos armados que tengan lugar en el territorio de un Estado y cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos, lo que excluye las situaciones de disturbios o tensiones internas, como los motines, actos aislados o esporádicos de violencia u otros análogos. Por otra parte, el Estatuto de Roma formula una distinción, en el sentido de que, en relación con los conflictos armados internacionales, refiere a graves violaciones a las Convenciones de Ginebra de 1949, (cuyo contenido general analizamos en el capítulo de evolución histórica) y con relación a los conflictos armados no internacionales, sólo refiere a las graves violaciones cometidas del art. 3 común de los cuatro Convenios de 1949. Por otra parte distingue, con relación a graves violaciones a las leyes y usos aplicables, diferenciando unas y otras, conforme los distintos tipos de conflicto armado de que se trate. Que por otra parte, y a los fines de la competencia del Tribunal Penal Internacional Permanente, en relación con estos delitos, estos deben cometerse como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. Con respecto a las conductas que pueden dar lugar a la comisión de estos delitos, destacando que siempre ha de tratarse de violaciones graves, remitiéndonos al art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, y aplicable, en especial, a los conflictos armados no internacionales, podemos señalar: los atentados contra la vida y la integridad
corporal, especialmente los homicidios en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios. La toma de rehenes. Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes y las condenas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. En referencia a los enfermos y heridos en campaña (Convenio I, art. 12) se prohíbe expresamente: atentar contra su vida y su persona, especialmente matarlos o exterminarlos, someterlos a tortura, efectuar en ellos experimentos biológicos, dejarlos deliberadamente sin atención médica o sin asistencia; exponerlos a riesgos de contagio o de infección causados con esa finalidad, (que se reproduce, en el art. 12 del Convenio II sobre protección de enfermos, heridos y náufragos en el Mar). Con respecto al trato debido a los prisioneros de Guerra (Convenio III, art. 13) todo acto ilícito o toda omisión ilícita que comporte la muerte o ponga el grave peligro la salud de un prisionero de guerra. Las mutilaciones físicas o experimentos médicos o científicos, que no se justifiquen por el tratamiento médico. Las medidas de represalia. Finalmente con relación al trato debido a la población civil (arts. 27 y sigtes. Convenio IV) cabe señalar: Actos de violencia y de intimidación. Violación. Prostitución Forzada. Actos de coacción de índole física o psíquica, para obtener de ellas o de terceros, información. Exterminio. Homicidio. Torturas. Castigos corporales. Mutilaciones. Experimentos biológicos o médicos no requeridos por el tratamiento médico. Malos tratos. Castigos colectivos. Medidas de intimación o de terrorismo. El Pillaje. Las medidas de represalia. La toma de rehenes. Sobre dicha base, el Estatuto de Roma establece, para cada una de las categorías descriptas en párrafos anteriores, una enumeración pormenorizada de los actos que constituyen delitos de esta naturaleza (art. 8), (El Estatuto puede consultarse en wwwderechos.org/nizkor/impu/ o la ley 25.390 de aprobación) ampliando a mi entender la enumeración contenida, p. ej. en el Estatuto para el Tribunal Internacional "ad-hoc" para la Antigua Yugoslavia en su art. 2, aunque ella ha recibido algunas críticas, como la formulada por el Prof. Quel López, en el sentido de que, entre las armas prohibidas, no figuran las de destrucción masiva, las bacteriológicas o nucleares. El contexto de un conflicto armado internacional o no internacional, nos permite distinguir, inicialmente y con claridad, los crímenes de guerra, del delito de Genocidio o de los Crímenes contra la humanidad, aunque algunas conductas resulten comunes a los tres.
El delito de agresión La competencia de la Corte Penal Internacional Permanente de carácter material, con respecto al delito de agresión, se establece en el art. 5-1-d del Estatuto, pero en el párrafo siguiente (art. 5-2) se establece que la misma se ejercerá una vez que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en que se hará, mediante una disposición adoptada en los términos de los arts. 121 y 123 del Estatuto. El problema de la definición del delito de agresión, ya había tenido lugar al momento en que la Asamblea General de la ONU le encomendó a la Comisión de Derecho Internacional (1946), la formulación de los principios de Nuremberg y que preparará un proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, lo que cumplió la Comisión en 1950 respecto a la formulación de los principios, y en 1954, respecto al proyecto de Código, cuyo examen se aplazó por problemas vinculados con la definición del delito de agresión contenido en el mismo. Ello recién fue posible superar, inicial-mente, en 1974, a partir de la definición del delito por Resolución 3314 (XXIX) del 14 de diciembre, de la Asamblea General.
En el contexto del Estatuto de Roma, a la fecha de la última reunión de la Asamblea De Estados Partes (septiembre de 2004), no se había podido arribar a una definición y a la descripción de los elementos constitutivos, del delito de agresión, encontrándose en funcionamiento un Grupo de Trabajo sobre el crimen de agresión, cuyo objeto es ir aportando diversos puntos de vista y niveles de consenso orientativos de la discusión en la Asamblea del tema. Tomando como base el "Documento de debate propuesto por el Coordinador del Grupo de Trabajo" del 10-07-02, (PCNICC/2002/WGCA/RT.1/ Rev.l y 2), podemos señalar que, con relación a la definición: "Una persona comete un " crimen de agresión" estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, esa persona, intencionalmente y a sabiendas ordena o participa activamente en la planificación, preparación, iniciación o realización de un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituye una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidad, como, en particular, una guerra de agresión o un acto que tenga por objetivo o por resultado establecer una ocupación militar de la totalidad o parte del territorio de otro estado o anexionar la totalidad o parte del territorio de otro Estado". Pero a partir de allí se formulan diversas divergencias, (que surgen del documento antes citado y del Informe de la reunión oficiosa entre sesiones del Grupo de trabajo (ICC-ASP/3/SWGCA/INE1) como ser: siendo el delito de agresión, "un delito de dirigentes" cuál es el nivel de responsabilidad de los partícipes y cómplices en el mismo, dónde se enfrentan, una tesis restrictiva que sólo apunta a las autoridades máximas, militares o políticas, y otra más amplia, que incorpora por ejemplo, a toda la plana mayor de autoridades militares o a los responsables de los servicios de inteligencia o de otras autoridades políticas, que intervengan activamente en el proceso de planificación, iniciación, preparación o realización. Otro punto de divergencia es el referido a la determinación de si una conducta constituye o no acto de agresión, en la medida en que previamente, así sea reconocido por el Consejo de Seguridad de la ONU; o si se pueden abrir vías alternativas ante la falta de un pronunciamiento de este organismo, como ser, recurrir a la Asamblea General de la ONU o a una opinión consultiva ante la Corte Internacional de Justicia, por ejemplo, y las consecuencias que ello generaría respecto a la capacidad del Fiscal General de iniciar una investigación o de la Corte de ser competente para intervenir. Otro punto divergente es el referido a la posible punición de este delito en grado de tentativa: Una posición restrictiva lo niega, en la medida que sostiene que los actos deben efectivamente constituir una guerra de agresión o producir los efectos de ocupación militar o de anexión, de todo o parte del territorio de otro Estado y una posición amplia, que sostiene que al referirse la definición a los actos de "preparación", ello posibilita la figura de la tentativa. Otro punto divergente es el referido al requisito de intención y conocimiento del carácter de acto de agresión en el obrar del individuo penalmente responsable, ya que algunos señalan que ello es sobreabundante, debiéndose aplicar la regla general del art. 30 del Estatuto, y por ende, eliminar se la frase de la definición. Y en general, sobre la aplicabilidad, sin modificaciones, de los art. 25 inc. 3, 28, 30 y 33 del Estatuto con relación al presente delito. Que finalmente deseamos señalar que, conforme lo dispuesto por el art. 9 del Estatuto del Tribunal penal Internacional, también corresponde a la Asamblea de Estados Miembros, por el total de los 2/3 de sus miembros, aprobar los elementos de los crímenes detallados en los arts, 6,7 y 8 del Estatuto, que circunscribe con mayor precisión las exigencias que el tipo penal descrito en el Estatuto requiere se cumplan, a los fines de su configuración y justiciabilidad. El Proyecto de texto definitivo de los elementos de los crímenes, fue elaborado por la Comisión Preparatoria en el año 2000. (PC-NICC/2000/1) (su texto, como el correspondiente al Proyecto sobre las reglas de procedimiento 7y prueba, puede ser consultado en www.derechos.org/nizkor/impu/). Pero aún no ha sido aprobado por la Asamblea de Estados Partes. (2004). Hemos dado especial importancia al desarrollo de los denominados delitos del derecho penal internacional, por diversas razones: Primero, porque por imperativo
del propio Estatuto de la CPI, la Argentina, como Estado parte, debe incorporar los delitos tipificados en el mismo en su derecho interno, cuestión que a la fecha se encuentra pendiente (2004). (El proyecto de ley de incorporación puede consultarse en Revista Argentina de Derechos Humanos. Año2Número 1, CELS-AD-HOC-UNIV NAC. DEQUILMES-págs. 375/398). En segundo lugar, porque los denominados Crímenes del Derecho Internacional, implican tanto el análisis de las reglas imperantes en el contexto de la costumbre internacional (ius cogens) como del derecho convencional. Tercero, porque son fundamento del denominado Principio de Justicia Universal base de los juicios abiertos en otros países del mundo, en relación con los delitos de este carácter cometidos durante la última dictadura militar en la Argentina, p. ej. Y cuarto, porque tales delitos, entendidos como graves violaciones a los Derechos Humanos, fulminan la legalidad de las denominadas leyes de impunidad (Corte IDH-Caso Barrios Altos14.03.2001-SerieC Resoluciones y Sentencias N ° 75) y se ha procedido a su reconocimiento como tales, y a la aplicación de los efectos que le son propios, por la jurisprudencia argentina. (CSJN- "Arancibia Clavel Enrique L."- 24-08-2004- Suplemento Derecho Constitucional-Revista Jurídica La Ley, del 13-10-2004, pág.3/65). Cabe señalar por último que, en relación la competencia del Tribunal Penal Internacional, al igual que la de las Cortes de Derechos Humanos, rige el principio de complementariedad (art. 1 del Estatuto), por el cual corresponde, por regla general, al Estado Parte juzgar los delitos que habilitan la competencia material de la Corte, conforme su derecho interno, de allí, como ya señalé, la obligación de tales Estados de adecuar sus normas internas a los términos del Estatuto, para que ello sea posible. Se establece como reglas de excepción, cuyo análisis queda a cargo de la Corte, que el Estado parte obligado a efectuar una investigación o enjuiciamiento no esté dispuesto a llevarlo a cabo o no pueda realmente hacerlo; o que la decisión de no iniciar acción penal resulte de tal no disposición o incapacidad, (art. 17 Estatuto). Están habilitados para instar la competencia de la Corte, a través de una presentación al Fiscal, cualquier Estado Parte o el Consejo de Seguridad, y la propia Fiscalía de oficio, (arts. 13/15). En este último caso, el Fiscal podrá recabar información ante el Estado Parte, los órganos de Naciones Unidad, organismos intergubernamentales, incluso de organismos no gubernamentales, y recibir testimonios escritos y orales en la sede de la Corte. Si considera que hay mérito para iniciar una investigación, deberá efectuar una presentación ante la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte, a fin de que habilite la investigación. El resultado negativo no impide presentarse posteriormente, con nuevos hechos o elementos de prueba. Del mismo modo la resolución negativa del fiscal respecto al mérito de los antecedentes para abrir una investigación, no impide su revisión, frente a nuevos hechos o pruebas obtenidas (art. 15). Si bien las víctimas no pueden habilitar la competencia de la Corte, pueden instar al Fiscal que decida de oficio abrir una investigación; además el Estatuto les admite ciertos niveles de participación, como ser, en los procesos de impugnación de la competencia o la admisibilidad a fin de hacer llegar sus observaciones (art. 19.3). Es importante señalar la prohibición de formular reservas, aunque una cláusula transitoria admite la posibilidad de que un Estado Parte solicite una suspensión temporal de su vigencia, desde el momento de la ratificación. Cabe resaltar la facultad que tiene el Consejo de Seguridad de peticionar la suspensión de la investigación o el enjuiciamiento por un plazo máximo de doce meses (art. 16). Y La posibilidad de que determinados Estados, en especial, el caso de EE.UU., requieran y obtengan inmunidad con relación a sus nacionales en terceros Estados Parte del Estatuto, lo que debilita la eficacia jurisdiccional de la Corte. Ello ha sucedido efectivamente, por una parte respecto a Colombia que con fecha 17-09-03, otorgó la referida inmunidad a la EE.UU por aplicación del art. 98 del Estatuto. Y con respecto al Consejo de Seguridad, que por aplicación del art. 16, y a solicitud de los EE.UU, resolvió requerir la suspensión de toda investigación o enjuiciamiento respecto a si" surge un caso en relación con acciones u omisiones relacionadas con operaciones establecidas o autorizadas por las Naciones Unidas y que entrañe la participación de
funcionarios, ex funcionarios, personal o antiguo personal de cualquier Estado que no sea parte en el Estatuto de Roma y aporte contingentes" (párrafo 1), por doce meses a partir del 01-07.03 y con voluntad de renovarlo sucesivamente por el tiempo que sea necesario, (párrafo 2) y" decide que los Estados Miembros no tomarán ninguna medida que no esté en consonancia con el párrafo 1 y sus obligaciones de carácter internacional" (párrafo 3). (Resolución 1487 del 12 de junio de 2003). Esto exige su análisis en el marco de relaciones de profunda desigualdad entre Estados Miembros de la Comunidad Internacional, de dependencia y subordinación, no sólo económica, sino también política, que no sólo implica la posibilidad de que países poderosos, en especial EE.UU., obtengan beneficios extraordinarios de países más débiles, dependientes y subordinados; sino además, que ello se trasluce, en las relaciones dentro de los organismos internacionales, que dependen de quienes, llegado su momento, terminan desafiándola o desconociendo su autoridad. Entiendo que sólo un proceso de profunda democratización de Naciones Unidas, y del Consejo de Seguridad (eliminación del derecho a veto, por ejemplo), sobre la base de estrategias concretas de los países miembros, sobre todo de aquello países subordinados, que paradójicamente, constituyen la gran mayoría, podrá en la actual coyuntura, superar las graves y serias contradicciones existentes, que solo permiten hacer justicia con los débiles y con los vencidos, y por los más poderosos, una preocupación que Alberdi expresó ya en 1870.
Efectos jurídicos La calificación de determinadas conductas como comisivas de los denominados delitos del Derecho Internacional, no sólo importa porque habilitan lo que se denomina la Justicia Universal (y más específicamente a partir de ahora la del Tribunal Penal Internacional), sino también por los efectos jurídicos consiguientes que acarrea. Estos son: Imprescriptibilidad. Tales delitos no son alcanzados por el instituto de la prescripción, es decir que, el transcurso del tiempo no es impeditivo del ejercicio de la acción penal, o del cumplimiento de la pena, y por ende, tanto en el ámbito del derecho nacional, como del internacional, puede instarse la investigación penal en cualquier tiempo, como hacerse efectiva la pena consiguiente, según el caso. Dicho efecto es tanto una regla general imperativa del "ius cogens", como una disposición convencional, consagrada en el art. 1 de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, recientemente jerarquizada constitucionalmente. (ley 25.778). Que de igual modo, el art. VII de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas (también con jerarquía Constitucional) establece como regla general, la imprescriptibilidad de dicho delito, tanto de la acción como de la pena, el que, en el preámbulo del mismo instrumento, es calificado como delito de Lesa Humanidad. Como ejemplo de lo aquí expresado me permitiré rescatar los siguientes pasajes de los votos de los Dres. Zaffaroni y Highton de Nolasco en la causa Arancibia Clavel:" El delito de asociación ilícita perpetrado para perseguir opositores políticos por medio de homicidios, desapariciones forzadas de personas y tormentos reviste el carácter de crimen contra la humanidad y por ende es imprescriptible, sin que corresponda declarar extinguida la acción penal aun cuando haya transcurrido el plazo previsto en el art. 62 inc. 2o en función del art. 210 del Cód. Penal, pues tal disposición resulta desplazada por el derecho internacional consuetudinario y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad". (Suplemento de Derecho Constitucional - 13.10.04 -pág. 3). Consideramos acertada la doctrina de la mayoría de la CSJN en el referido fallo. Entendemos inadmisible pretender desconocer, primero con relación a los Crímenes de Guerra, y posteriormente, con respecto a los delitos de Lesa Humanidad y Genocidio, la
evolución de la costumbre internacional y la Convencional, desde la segunda mitad del siglo XIX, y en especial, respecto a estos últimos, a partir de 1945, con la Carta del Tribunal Internacional de Nuremberg de 1945; y la sentencia del referido Tribunal de 1947; la creación del Tribunal de Tokio de 1946; la adopción de los Principios del Tribunal de Nuremberg por la Asamblea de Naciones Unidas en 1946; la aprobación de la Convención contra el Genocidio de 1948; la elaboración de los Principios de derecho internacional reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en la sentencia del mismo por el Comité de Derecho Internacional en 1950; las sentencias de la Corte Internacional de Justicia a las que hemos hecho referencia; Las sentencias de tribunales internos en los casos T. Touvier y K. Barbie, entre otros; la adopción de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra de 1967; La Declaración de Naciones Unidas sobre la Tortura de 1975, Las declaraciones de la Organización de Estados Americanos sobre la Desaparición Forzada de Personas de 1978; (luego ratificadas tanto en los Estatutos de los Tribunales Internacionales Ad Hoc de la Ex Yugoslavia y Ruanda (1994) y de Sierra Leona (2002) y por la Declaración de Naciones Unidas sobre la Desaparición Forzada de Personas; la Convención de Naciones Unidas e Interamericana sobre la Tortura y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de carácter Permanente de 1998; y la jurisprudencia de la CSJN en el Caso Priebke) demostrativas de una voluntad clara de la Comunidad Internacional, en caracterizar dichos delitos como crímenes del Derecho internacional de carácter imprescriptible, que marcan una indudable evolución de las reglas imperativas del Ius Cogens receptadas por las normas de carácter convencional, máxime habiendo participado la Argentina activamente desde sus comienzos, tanto en las Naciones Unidas como en la Organización de Estados Americanos. (Conf. Ramella Pablo - La Internacional Católica - pág. 47 y sigtes. —Donde destaca que entre los diversos contenidos de las "Instrucciones" dadas a los representantes Argentinos a la Primera Asamblea de la Sociedad de Naciones está el de reconocer la competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional para conocer de los delitos por infracción a las leyes de la guerra (pág. 49)—). Además, tratándose de delitos contra la comunidad internacional es lógico que deba priorizarse la consideración de su evolución en ese ámbito, además de reconocerse la autonomía del derecho internacional a los fines de tipificar los delitos derivados del principio de responsabilidad internacional del individuo, lo que resulta compatible con lo normado históricamente en el hoy art. 118 de la Constitución Nacional, (recuérdese tan sólo las reflexiones de Juan Bautista Alberdi sobre el Crimen de la Guerra en 1870) y que se refuerza con la jerarquización Constitucional de diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos, a partir de la reforma de 1994. (Convención sobre el Genocidio; Convención sobre la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes; Convención Interamericana Sobre la Desaparición Forzada de Personas).
Por último, tratándose de delitos de estas características, surge clara la voluntad de la comunidad internacional de evitar su impunidad (p. ej. art. 2 de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad; Informe Final del Relator Especial sobre el Tema Impunidad de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas Louis Joinet;(E/ CN.4/sub.2/1997/20/Rev.l) Resolución 1999/34 sobre Impunidad de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ap. 1 y 4; Corte IDH "Caso Barrios Altos" - sentencia del 14-03-01 e interpretación de la sentencia de fondo del 03-09-01); y que cuando se hace justicia en un Estado nacional, también se la hace ante toda la comunidad civilizada agredida por la comisión de estos delitos.
Prohibición de impedir el juzgamiento yo el cumplimiento dela pena impuesta Esta consecuencia jurídica general, surge de diversas estipulaciones convencionales y de la práctica internacional. Como ya se señaló la práctica internacional, desde mediados del siglo XIX, inicialmente y en especial, en relación a los denominados crímenes de guerra, y posteriormente, en relación al Genocidio y a los Crímenes de Lesa Humanidad, es demostrativa, principalmente, a través de la creación y funcionamiento de tribunales penales internacionales "ad hoc", hasta la constitución del Tribunal Penal Internacional Permanente, y como respuesta a la ineficacia, en muchas ocasiones, de los sistemas penales nacionales, que resulta una regla del lus Congens (costumbre internacional) el sometimiento a juicio de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y el necesario cumplimiento de las penas impuestas. Esto se refleja también en diversas disposiciones convencionales, como ser: Incorporación de las figuras delictivas en el derecho penal nacional a fin de asegurar su sanción con las penas más graves: Así lo establece el Estatuto de Roma de 1998; pero también lo dispone, p. ej. el art. 4 de de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura; el art. 6 de la Convención interamericana sobre la Tortura, que incluye además otros actos inhumanos, atroces y degradantes; el art. 5 de la Convención sobre el Genocidio; o los arts. I y III de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas; Obligación de los estados de establecer su jurisdicción sobre el delito: Cuando el delito se haya cometido en su jurisdicción territorial, o aeronave o buque de su bandera; cuando el presunto responsable sea de su nacionalidad y/ o cuando la víctima sea de su nacionalidad, de considerarlo apropiado, asi, p. ej. el art. 5 de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura; art. 12 de la Convención Interamericana sobre la Tortura; art. IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Obligación de extraditar o juzgar en su propio territorio: p. ej.: arts. 12 y 13 de la Convención Interamericana sobre la Tortura; arts. 5,6,7 y 8 de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura; arts. IV, V, y VI de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada. Es dable tener en cuenta aquí también las reglas de colaboración fijadas en el Estatuto de Roma de 1998, a los fines de asegurar la presencia del ahuesado a juicio, y para el posterior cumplimiento de la condena impuesta. Prohibición de la obediencia debida como causa de justificación: art. 2 Convención de N.U. contra la Tortura; art. 4 de la Convención Interamericana sobre la Tortura; art. VIII de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas. El carácter de delito continuado o permanente de la desaparición forzada de personas y prohibición de la jurisdicción militar: arts. III y IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada; No admisión de privilegios, inmunidades y dispensas especiales en tales procesos sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas: p. ej. art. IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; Prohibición de la invocación de circunstancias excepcionales (Guerra, amenaza de guerra, inestabilidad política interna, estado de sitio, suspensión de garantías constitucionales o cualquier otra emergencia pública) Para justificar el delito: art. 2 Convención de N.U. contra la Tortura; art. 5 de la Convención Interamericana sobre la Tortura; art. X de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas. Reconocimiento de la competencia de órganos supranacionales: art. 19, 21 y 22 de la Convención de N.U. contra la Tortura (Comité contra la Tortura); art. 8 de la Convención Interamericana sobre la Tortura y art. XIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada (Comisión Interamericana y Corte Interamericana), o la Corte Penal Internacional Permanente, conforme los términos del Estatuto de Roma de 1998. Tratados, todos ellos, con jerarquía constitucional o ratificados por la argentina, con jerarquía superior a las leyes. (art. 75 inc. 22 C.N.).
Deseo formular algunas pocas reflexiones en torno a la relación entre inmunidad e impunidad. En el Caso "Ndombasi Yerodía" fallado el 14-02-02, por la Corre Internacional de Justicia, ésta sostuvo, frente a una orden de detención extendida por el Gobierno Belga, en ejercicio de la jurisdicción universal que su propia legislación habilitaba, contra el Ministro de Relaciones Exteriores del Congo N. Yerodía, por la comisión presunta de delitos de Lesa Humanidad en su país, que el principio de inmunidad diplomática consagrado por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, es una regla del derecho consuetudinario, de carácter permanente (aun no estando ya en funciones), que impide el juzgamiento en terceros países, y que no genera impunidad en la medida en que el mismo no impide que ello se concrete en aplicación del principio de territorialidad, (la inmunidad es instrumental y el derecho penal es de carácter sustancial). Un ejemplo de la forma que la inmunidad diplomática y funcional puede jugar como impeditiva del juzgamiento, aún con respecto a presuntos delitos cometidos con anterioridad, en el territorio nacional, puede verse en el reciente fallo dictado en la causa" Moreno Ocampo Luis s i Recurso de Casación" fallado por la Sala I, Cámara Nacional de Casación Penal, del 09-09-2004, donde se ordena el archivo temporario de las actuaciones, por aplicación de la Convención de Viena de 1961 y el Estatuto de Roma de 1998 ( aprobado por ley 25.390), a tenor de su carácter de Fiscal General del Tribunal penal Internacional. ( DJ-16-02-2005- págs. 340/344). Lo que, unido a la aplicación del instituto de la prescripción, llevará, seguramente, a la impunidad del presunto ilícito cometido. Deseo contraponer estas conclusiones con la afirmación del Juez Caneado Trindade en su voto concurrente en el Caso Barrios Altos: "La responsabilidad del Estado por violaciones de los derechos humanos internacional-mente consagrados — incluidas las configuradas mediante expedición y aplicación de leyes de autoaministía— y la responsabilidad penal individual de los agentes perpetradores de violaciones graves a los derechos humanos y el Derecho internacional Humanitario, son dos faces de la misma medalla, en la lucha contra las atrocidades, la impunidad y la injusticia. Fue necesario esperar muchos años para poder llegar a esta constatación, la cual, si hoy es posible, también se debe —me-permito insistir en un punto que me es muy caro— al despertar de la conciencia jurídica universal, como fuente material par excellence del propio Derecho Internacional", (párr. 13)..."Esto nos permite reconstruir, en este inicio del Siglo XXI, el propio Derecho Internacional con base en un nuevo paradigma, ya no más estatocéntrico, sino más bien antropocéntrico, situando al ser humano en posición central y teniendo presente los problemas que afectan a la humanidad como un todo". (Párr. 16). Para completar lo expresado trascribiré algunos párrafos pertinentes del voto de la mayoría de la Cámara de los lores, en el caso Pinochet, del 25-11 -1998:" El art. 39.2 de la Convención de Viena —según fue modificado y aplicado a los jefes de Estado— es apta para otorgar inmunidad respecto de actos realizados en el ejercicio de las funciones que el Derecho Internacional con carácter de funciones de un jefe de Estado -que pueden incluir actividades ilícitas o incluso ilegales; pero ha establecido que determinados tipos de conductas —en la que incluye la tortura y la toma de rehenes— son inaceptables" "Los actos de tortura y toma de rehenes proscriptos por el derecho internacional, no pueden ser atribuidos al Estado con exclusión del funcionario que los ejecuta" (Voto de Lord Nicholls al cual adhiere Lord Hoffmann) "La comisión de delitos de las proporciones del genocidio, tortura, toma de rehenes y crímenes contra la humanidad ha sido condenada por el derecho internacional, y a la altura de la evolución del mismo, es difícil sostener que aquellos delitos puedan equipararse a actos realizados en ejercicio de las funciones de Jefe de Estado" (voto de Lord Steyn). Este despertar de la conciencia jurídica universal, es consecuencia de tales atrocidades, y sobre todo, en la comprensión, a partir de la segunda mitad del Siglo XX, de la estrecha relación entre Estado-Agentes del Estado y Graves violaciones a los
Derechos Humanos- que en el caso particular de la Argentina se materializó brutalmente, con el Terrorismo de Estado desarrollado a partir de la actuación de la denominada Tripe A y la dictadura militar posterior. Un derecho internacional centrado en el hombre, tengo la esperanza, con el tiempo permitirán la revisión de reglas, que centradas en la existencia de Estados al servicio del bien común, pierden legitimidad frente a Estados al servicio del terror. Por su parte, ya la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, seguidos contra la Argentina, Informe 28/92 del 2 de octubre, sostuvo que "Concluye que las leyes 23.492 y 23.521 y el Decreto N° 1002/89 son incompatibles con el art. XVIII (derecho de justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". (Igual criterio expone en Informe 29/92 contra el Uruguay, y con relación a la ley 15.848 del 22 de diciembre de 1986, conocida como ley de caducidad) (Informe Anual - 1992 - 1993 - CIDH - págs. 53 y 174). Con lo cual quedó sentado el principio de que las leyes impeditivas del juzgamiento, como lo fueron las de Punto Final y Obediencia Debida, y el posterior Indulto a Procesados, son contrarias tanto a la Declaración Americana como a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este criterio fue reafirmado en términos mucho más contundentes por la Corte interamericana sobre derechos humanos, en el Caso Barrios Altos. Sentencia del 14-0301 - Serie C - Resoluciones y Sentencias - N° 75 - págs. 26 y 27, párrs. 41/44). Dice la Corte: "Esta Corte considera que son incompatibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y la sanción de los responsables de las violaciones graves a los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y la desaparición forzada de personas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de Derechos Humanos". "Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú". Dicha resolución, tomada sobre la base de lo dispuesto en los arts. 1.1,2, 8.1 y 25 de la Convención Americana, no sólo declara la incompatibilidad de la autoamnistía con la misma, sino que, además, señala su carencia absoluta de efectos jurídicos, y por ende, no puede impedir, en general, la investigación y sanción de estas violaciones graves a los derechos humanos, base incuestionable de su nulidad absoluta, conforme fue dispuesto, con relación a las leyes 23.492 y 23.521, por la ley 25.779. No podemos dejar de señalar aquí que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, era derecho vigente (se ratificó por la Argentina en 1984. Ley 23.054) al momento de sancionarse las leyes 23.492 y 23.521 y el Decreto de indulto 1002/89, con lo cual, la sentencia de la Corte expresada, es plenamente aplicable. El Juicio y Castigo de las graves violaciones a los derechos humanos, tiene, en el orden internacional, una historia de más de siglo y medio, que no puede ignorarse, y de la cual la Argentina ha sido partí cipe activo, asumiendo una diversidad de compromisos a lo largo de esta historia que no puede desconocer, y que inicialmente reconocieron nuestro constituyentes históricos, con la redacción del actual art. 118, y quien es considerado nuestro padre intelectual de dicha obra, Juan Bautista Alberdi, en 1870, en el "Crimen de la Guerra", y que ha continuado a lo largo de este tiempo. Me permitiré como cierre recordar aquí lo expresado por Hipólito Irigoyen, el 30 de diciembre de 1920 en carta a Marcelo T. de Alvear, en relación a la participación argentina en la
Sociedad de Naciones: "Así como, en una poderosa concepción política, nos propusimos redimir a nuestra patria de todos sus males y desgracias; así también, por magnos juicios y actitudes concordantes, buscamos afirmar y consolidar su personalidad en el orden internacional, elevándola al templo del honor, de la razón y de la justicia. Y en ese apostolado, de fundamental esencialidad, el que ha tenido la virtud de culminar tan esplendentes soluciones por lo que, de hoy en más, la Argentina vibrará en la tarea renovada de todos los perfeccionamientos y de los aspectos perdurables de la humanidad".
Pautas interpretativas. Constitución nacional e instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente Partiendo de la idea expresada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de que no existe jerarquía entre los derechos, por vía jurisprudencia, la misma ha elaborado una serie de reglas interpretativas, que aquí esbozaremos con carácter general: Análisis integral de la constitución: Las disposiciones constitucionales que reconocen derechos, establecen obligaciones y fijan garantías, deben ser interpretadas, no como artículos aislados, sino en el conjunto de las previsiones contenidas en la constitución. Es decir, que debe procurarse desentrañar su significación jurídica, por encima de interpretaciones estrictamente literales. La constitución debe analizarse como un conjunto integrado. Ello se traduce, en lo que respecta a la interpretación de una ley, en la necesidad de integrar la misma con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la constitución. En el Caso Portillo Alfredo (CSJN-18-04-1999. Suplementos Universitarios La Ley) la Corte Suprema ha afirmado:" (En) La interpretación del instrumento político que nos rige... .ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas ¡as demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Caita Fundamental"'y sus citas (párr. 6. voto de los Dres. Fayt - Bacqué - Petracchi). Subsistencia de los derechos reconocidos. En el marco de una confrontación entre derechos diversos, debe estarse por aquella interpretación en que prevalezca el reconocimiento de su existencia como tales, es decir, que la aplicación de uno no represente la negación absoluta, la destrucción del otro. Ello implica prácticamente, la resolución de la confrontación, a través de consideraciones de carácter casuísticos en el marco de la controversia y no sobre la prevalencia "per se" de un derecho sobre otro. Por ejemplo, un caso típico es "Ponzetti de Balbín"(CSJN- 11-12-1984-Suplementos Universitarios La Ley), en él se confrontaba el derecho a la intimidad (art. 19 C.N.) con el Derecho a la Información (art. 14 C.N. art. 13 CADH). Ante una publicación de una fotografía del Dr. Balbín en terapia intensiva en la tapa de la Revista Gente y la Actualidad y otras en páginas interiores, obtenidas, poco antes de su muerte, en forma subrepticia, la Corte consideró se vulneró el Derecho a la Intimidad, afirmando para ello (que dicha publicación) "... excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente ¡a víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado.. .la presencia no autorizada y no consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa de ¡a revista " Gente y ¡a actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación al derecho a ¡a intimidad". (Considerando 10 voto Dres FaytyCarrió) .Y por otra parte se expresa el Dr. Petracchi, en los siguientes términos: "....el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión- comprensiva de ¡a información- obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho a ¡a privacidad, integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución, mediante acciones que
invadan el reducto individual máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro". (Considerando 22). Ambos derechos subsisten, pero su aplicación prevaleciente, en un caso concreto, es casuística; Fotografía tomada subrepticiamente- presencia no autorizada ni consentidasituación límite de carácter privado-incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro; son algunos de los datos casuísticos considerados relevantes por la Corte, a fin de determinar, en el caso concreto, la prevalencia del derecho a la privacidad por sobre el Derecho a la Información, sin dejar de reconocer la existencia de ambos. Criterio de concertación. Congruente con los otros dos criterios interpretativos expuestos, el presente consiste en la búsqueda de una solución que concerté la vigencia de disposiciones constitucionales, en principio, opuestas o antagónicas, como las que disponen derechos y deberes, y que no se destruyan recíprocamente. Así lo resolvió expresamente la CSJN en el Caso Portillo: "Que la disyuntiva de seguir los dictados de las creencias y de la conciencia o renunciar a estos y obrar en su contra, es cosa grave. Más, cuando ¡a situación es planteada ante el Poder judicial, la primera misión de los jueces es superarla alternativa mediante la concertación de sus términos, máxime cuando ambos tienen una clara raíz constitucional". (Considerando 15, Voto Dres. FaytBacqué-Petracchi). En el caso concreto, frente a la obligación constitucional de armarse en defensa de la patria y la de no armarse por imperio del mandamiento religioso "No matarás", la mayoría de la Corte optó por una solución concertada: Que cumpliera el Servicio Militar Obligatorio, pero sin armas. Interpretación dinámica de la constitución. Conforme este criterio, la constitución debe interpretarse de acuerdo a lo que ésta significa en el momento de su aplicación, y no teniendo en cuenta la visión de sus autores, emitida conforme circunstancias y perspectivas propias de su tiempo. Asilo expreso la CSJN en el Caso "Fernández Orquin" (F. 264-416) al señalar la necesidad de dinamizar la interpretación del texto constitucional, a tenor de que a los derechos individuales, de carácter histórico, se incorporan los denominados derechos sociales, en reforma posterior. En este contexto interpretativo, considero que, como consecuencia de la reforma de 1994, el texto constitucional debe ser objeto de una interpretación renovada, que incorpore las características de los Derechos Humanos, los principios de Derechos Humanos, y los desarrollos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y del Derecho humanitario, aquí desarrollados, y por los fundamentos que en cada lugar hemos expresado, generando una interpretación actualizada tanto de los Derechos, Deberes y Garantías Constitucionales, como de las atribuciones y obligaciones de los tres poderes del Estado. Por otra parte, a partir de la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales de derechos humanos y en razón de su rango, Las pautas interpretativas incluidas en los mismos, corresponde se apliquen al momento de ejercerse la función interpretativa del texto constitucional. Tomaremos como base para nuestra exposición, lo dispuesto en el art. 29 de la CADH., y a dicho respecto tomaremos en especial las reglas incluidas en los incs. b) y d), ya que las restantes, vinculadas con la limitación de los derechos y el reconocimiento de otros derechos inherentes al ser humano no expresamente reconocidos, serán analizados en el Módulo Quinto del presente Manual.
El inc. b) del art. 29 establece que no podrá interpretarse ninguna disposición de la Convención, en el sentido de "Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados". Conforme el referido criterio, debe prevalecer la norma, sea ésta legal o convencional, que más ampliamente proteja el derecho de que se trate, excluyendo la posibilidad de que pueda ser utilizada la Convención con un sentido restrictivo o limitativo. Ello se condice con el objeto y fin de los instrumentos internacionales de derechos humanos, que son, garantizar lo más amplia y efectivamente los mismos con relación a toda persona. Por su parte, el inc. d) establece que ninguna disposición de la presente Convención podrá ser interpretada en el sentido de "Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza". Conforme lo refleja la Corte IDH, en su Opinión Consultiva N° 10 del 14-07-1989, aun no siendo la Declaración Americana una convención, esto no quiere decir que no genere efectos jurídicos, en relación con los Estados Miembros de la OEA, y esto como consecuencia de un proceso de evolución progresiva, que ha transformado la naturaleza jurídica del instrumento, a través de la práctica internacional interamericana. Ahora bien, la referencia a "otros actos internacionales de la misma naturaleza", inicialmente, puede hacer referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la medida en que ésta, ha ido adquiriendo un mayor grado de imperatividad, a partir de una práctica internacional que, por ejemplo, consiste en el invariable reconocimiento que de la Declaración se formula, en el preámbulo de los tratados internacionales de derechos humanos, como fuente primaria de los mismos. (Así los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos; el Pacto internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación racial; la Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura, y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes y la Convención de los Derechos del Niño). Pero en forma más general, dicha regla incluye, a mi entender, la consideración a toda aquella Declaración, tanto universal, como regional, de carácter imperativo, conforme la práctica internacional y los principios del Ius Cogens, de acuerdo a como lo he venido desarrollado en los distintos capítulos del presente módulo; porque el principio interpretativo, si bien explícitamente incluye la consideración del instrumento respectivo, implícitamente lo hace con relación a las reglas y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que hicieron posible tal consideración. En el presente módulo, hemos desarrollado la conceptualización y los principios generales en materia de Derechos Humanos, y hemos analizado, en particular, lo vinculado con la evolución del Derecho penal Internacional y las pautas interpretativas de la Constitución. No podemos cerrar este módulo, sin antes formular, al menos, algunas reflexiones en torno al contexto político-institucional, tanto nacional, como internacional, en el que estas perspectivas actuales de los derechos humanos se desarrollan. Una aproximación superficial al problema de la vigencia efectiva y progresiva de los Derechos Humanos, es irremediablemente pesimista. Sólo basta comprobar, como es de público y notorio, por ejemplo, que a partir de 1994, por una parte, asistimos a un reconocimiento jurídico inédito de los Derechos Humanos, y por el otro, asistimos a un proceso de concentración de la riqueza, e inversión de la pirámide social, que deja al 70% de la población, en la indigencia, la pobreza, o limitando con ella. Así como, desde el
punto de vista internacional, los países más poderosos, en especial Estados Unidos de Norteamérica, evaden su compromiso con el sistema internacional de protección u obtienen la concesión de inmunidades especiales, mientras que los más débiles, son, en definitiva, los que quedan sujetos al control. Para profundizar la mirada, primero, hay que tratar de ingresar en el análisis de las relaciones de dominación existentes, tanto en el orden nacional como internacional, que permitan explicar la realidad. En segundo término, se hace necesario comprender de qué manera tales relaciones impactan efectivamente en la vigencia efectiva y progresiva de los Derechos Humanos y en tercer término comprobar que, en lo sustancial, tales relaciones no se modifican instrumentalmente a partir del derecho, aunque ello, no implica desconocer su relación con el campo social. Y a partir de ello, explicar y comprender, el contexto político institucional nacional e internacional, que enmarca y condiciona el desarrollo efectivo de los Derechos Humanos, el rol del derecho en ese contexto y el de los diversos actores sociales. Y a partir de ello verificar la correlación existente entre relaciones de dominación y Derechos Humanos para, a partir de ello, elaborar estrategias alternativas. De allí que, Derechos Humanos, no sólo implica conocer el derecho para aplicarlo, sino también, compromiso por el cambio, (o al menos, en principio, por una aceptación que no resulte ilusoria) sin lo cual, el pesimismo de una visión ingenua y superficial resulta ilevantable. Ahora bien, y lo repito aquí, ello es un proceso de construcción dialéctica, desde lo existente, que incluye, tanto profundizar los instrumentos u mecanismos existentes, como "en última instancia" generar transformaciones en las relaciones estructurales de dominación. En síntesis, Derechos Humanos es conocimiento y compromiso. Ahora ingresaremos al estudio, en general, de la dimensión histórica de los Derechos Humanos, la que, en algunos aspecto, ya ha quedado insinuada en la exposición desarrollada en el presente módulo.
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délos
derechos
humanos",
MODULO III HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS Introducción Formulamos dos advertencias iniciales que consideramos importantes, la primera, que en la medida en que centramos nuestro desarrollo en torno de Latinoamérica, y en especial, de la Argentina, ésta será una historia occidental de los Derechos Humanos, lo que no representa, de modo alguno, desconocer la existencia de "otras historias" en este campo. En segundo lugar, que las propias exigencias que un manual nos impone, será un desarrollo esquemático y general, tendiente a generar algunos criterios o pautas de análisis. Comenzaremos con una exposición general de la historia de occidente, para luego centrarnos en América Latina y la Argentina. El Cristianismo. Las Teorías Teocráticas Algunos autores (Hübner Gallo), encuentran el origen mismo de los derechos humanos en la versión bíblica de la creación del hombre, a imagen y semejanza de Dios, dotado de un alma inmortal y destinado a dominar sobre todos los animales y someter a la tierra. En mandamientos básicos, como el de "no matarás", "no robarás", "no codiciarás la casa de tu prójimo ni sus bienes" o "no levantarás falso testimonio" advierte el reconocimiento de derechos fundamentales: Derecho a la Vida; Derecho a la Propiedad; Derecho a la honra y la dignidad. Se sintetiza la influencia del Cristianismo en dos aspectos, uno el reconocimiento de la suprema dignidad del hombre, en su condición de hijo de Dios, y el restante, la difusión del concepto de Derecho Natural. (Recuérdese aquí las aportaciones Iusnaturalistas desarrolladas en el Módulo Primero).
Las denominadas Teorías Teocráticas, parten esencialmente, de las aportaciones de San Agustín (354-430) y de Santo Tomás de Aquino (1225-1274). El primero de ellos parte de la idea de que Dios es dador y dispensador de todas las potestades, estableciendo el principio absoluto e inmutable de que la divinidad constituye la única fuente de todo poder humano, y que su ejercicio tiene como finalidad primordial propender a la mayor gloria de Dios en la tierra. La ley eterna es la misma razón de Dios, unida a su voluntad, que ordena y dirige a sus criaturas. Y el hombre participa de ese orden mediante la ley natural. Y la ley humana no tiene más fuerza y justificación que la que extrae de la ley natural. Es considerado uno de los más importantes Padres de la Iglesia, de allí que también es conocida como la Escuela de la Patrística. Por su parte Santo Tomás de Aquino, retoma la idea aristotélica de sociabilidad natural del hombre, la que debe ordenarse en una convivencia política organizada. En relación con el origen del poder observa que, si bien en abstracto todo poder deriva de Dios, en concreto, Dios no inviste particularmente a nadie ni determina el régimen político, de allí que aparece la figura del pueblo como sujeto intermedio. Perfecciona la idea de ley natural, estableciendo un orden cuatripartito: Ley Eterna: La ley de Dios que rige toda la Creación; ley natural: ley de Dios que rige en particular a los hombre; Ley Divina: que son las leyes reveladas por Dios al Hombre(Los mandamientos dados a Moisés; el Nuevo Testamento) y la Ley Humana: hecha por el hombre y que debe estar de acuerdo con la ley natural y la ley divina. Finalmente, basado en el principio de gobierno justo, que es aquel destinado al logro del bien común, desarrolla los principios del ius resistendi (El derecho a la resistencia). Su pensamiento se integra en lo que se denomina la Escolástica. La Patrística, en esencia, fue fundamento de la Teoría del Derecho Divino Sobrenatural, sostenedora de que tanto la creación de la sociedad política como la determinación del hombre destinado a gobernarla, son expresión de la voluntad directa de Dios. Esta teoría, que comenzó a desarrollarse en la temprana edad media, afianzó el principio de origen divino de la monarquía y de su rey, que por tal razón, daba carácter hereditario a la sucesión al trono, que se extendió hasta la modernidad. La Escolástica, fue fundamento de la denominada Teoría del Derecho Divino Providencial, que sostiene que Dios entrega el poder a la comunidad, a fin de que esta, a su vez, lo deposite en la persona escogida para desempeñar la función de gobierno. Este enfoque teórico está presente en los orígenes mismos de nuestro sistema constitucional formal, cuando el Preámbulo afirma: "invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia". Como a la invocación de la "Divina Providencia", tan propia de muchos de los documentos oficiales y en cartas privadas, a partir de la Revolución de Mayo. En ella, asimismo, se enmarcan las posturas iusnaturalistas contemporáneas. Finalmente, haré mención, en general, al pensamiento religioso en España, en la época de la Conquista, por la repercusión de las mismas, en aquel momento, como por ser, para algunos autores, inspiradoras de la Revolución de Mayo. Fray Bartolomé de las Casas: (1474-1556) Sostenía que la Fe debía y podía ser anunciada a todos los hombres, pero que para ello no podía recurrir-se a la violencia. Basado en el principio de la igualdad natural de todos los hombres, sostenía que estos no podían ser reducidos a la esclavitud, ni tampoco, contra ellos podía emprenderse una guerra justa con el fin de ser evangelizados. Partía de la idea de Santo Tomás de Aquino de que el libre albedrío es condición necesaria para la fe.
Francisco de Vitoria (1483-1546). Niega todo valor a la concesión pontificia como título legítimo sobre las colonias, por no admitir, en general, el poder temporal del Papa. Pero si admite la sumisión libre y voluntaria de los propios indios a la autoridad de los reyes de España; el derecho de los españoles de viajar a América, y predicar el Evangelio a sus naturales, por especial encomienda del Papa; el derecho de hacer la guerra a los indios si estos se opusieran a permitir la predicación o el derecho del Papa de designar un príncipe cristiano para gobernar a los indios convertidos, sustrayéndolos al gobierno de los infieles. Es decir que retoma la tesis del poder indirecto temporal del Papa en razón de pecado. Francisco Suárez (1548-1617). Sostiene que el poder proviene de Dios, pero que Dios no elige a quién adjudicarlo. Este poder emanado de Dios radica en el pueblo, que se convierte en el sujeto primario del poder, el que puede trasmitirlo al gobernante por él elegido o conservarlo. Y por otra parte señala que, el poder otorgado, puede ser recuperado en dos circunstancias: Cuando el gobernante deviene en Tirano o cuando el poder queda vacante. Sus enseñanzas se divulgaron por las Universidades de América, y de allí que se considera su influencia en la etapa de las revoluciones emancipadoras. Juan de Mariana: (1536-1624). Elabora la teoría del tiranicidio, sosteniendo la legitimidad de dar muerte al tirano, cuando éste entrega al robo las fortunas públicas o privadas, viola las leyes y la religión, insulta a Dios con su soberbia, su arrogancia y su impiedad. Pero para ello establece diversas etapas previas, que incluyen, el de deliberar, el de amonestar, el de alzarse en armas y finalmente, defenderse al extremo de quitarle la vida al tirano. Juan Ginés de Sepúlveda. En 1547 se conoció su obra "Justas causas de la guerra contra los indios". En ella sostiene, partiendo de la idea de que los indígenas eran un pueblo inferior y bárbaro, por naturaleza, debían estar sometidos a los españoles, que eran más cultos, que existe guerra justa contra ellos, partiendo de que resulta legítimo ello cuando se trata de someter por las armas, de no ser posible ello por otros medios, a aquellos que por condición natural deben obedecer a otros y rehusan su imperio. Su punto de vista adquirió inicialmente importancia, y fundamentó la conquista española sobre México y Perú. Los avances tecnológicos en materia de navegación, permitieron el desarrollo de los viajes marítimos a largas distancias, lo que dio origen, desde lo político, a un fuerte despliegue de conquista y colonización territorial por países europeos occidentales (España, Portugal, Inglaterra, Países Bajos, por ejemplo). Desde lo económico, al desarrollo de una nueva clase social, la burguesía, especialmente vinculada con el comercio no sólo de productos sino también de personas (ello especialmente por parte de Inglaterra), y a la expoliación sistemática de fuentes de riqueza de los territorios colonizados (Oro y plata, por ejemplo). Y desde lo social, que muchas poblaciones autóctonas fuesen diezmadas, ya sea como consecuencia de las guerras de la conquista, las enfermedades europeas o la explotación en el trabajo. Esto marca la inserción de las colonias en el mundo capitalista y las bases de su historia futura. Su desarrollo en Inglaterra El primer antecedente documentado, de relevante importancia, se genera como consecuencia de la derrota del Rey Juan Sin Tierra, caracterizado por su despotismo y enfrentamiento con la Iglesia, que generó la rebelión de los nobles, que lo derrotaron en la batalla de Bouvines el 17 de junio de 1215. Los nobles le exigieron en reconocimiento de una serie de libertades y derechos para sí, que se materializaron en la denominada CARTA MAGNA, en la cual el
rey reconoce "que la Iglesia de Inglaterra será libre, y conservará íntegros sus derechos y sin menoscabo sus libertades". Además otorga a los hombres libres del reino las siguientes garantías: Ni el Rey ni sus funcionarios incautarán ninguna tierra ni renta para el pago de deuda mientras el deudor tenga bienes muebles suficientes para pagarla. Que la ciudad de Londres disfrutará de todas las antiguas libertades y costumbres autónomas, tanto por tierra como por mar. Que por delito leve un hombre libre solo será castigado en proporción al grado del delito, y por delito grave también en la proporción correspondiente, pero no hasta el punto de privarle de su subsistencia. Los condes y barones sólo serán castigados por sus iguales y en proporción a la gravedad del delito. Ningún hombre libre podrá ser detenido ni perjudicada su posición, ni declarado fuera de la ley ni exiliado, de no ser por juicio legal por sus iguales o por la ley del país. Todos los comerciantes podrán entrar o salir de Inglaterra salvos y sin temor, salvo respeto a aquellos que pertenecen a un país en guerra con Inglaterra. La gratuidad de los juicios criminales. Por otra parte, en esta época, comienza a desarrollarse El parlamento. El mismo se instala con características similares a las actuales, es decir con dos Cámaras, una representando a la nobleza (De los Lores) y otra al clero y a la gente común (De los Comunes), en 1265, después de que, el año anterior, el Rey Enrique III (hijo de Juan Sin Tierra) es vencido por una rebelión de nobles, iniciada como consecuencia del despilfarro de los recursos públicos llevado adelante por el Monarca. Históricamente, el Parlamento surge como una forma de limitación a la autoridad del Rey. Muy posteriormente, y como consecuencia de condiciones fijadas por el Parlamento al Rey Carlos I, para aprobarle un requerimiento de recursos para equipar sus ejércitos, tiene origen lo que se conoce como La petición de derechos (1628). Ella consta de cuatro puntos centrales: No aplicación de impuestos sin aprobación del Parlamento. La prohibición de alojamiento de soldados y marinos en domicilios particulares. No sometiendo de particulares a tribunales militares y no aplicación de la ley marcial, en tiempos de paz. Y la prohibición de detenciones sin motivo. El rey Carlos II sancionó el Acta de HABEAS CORPUS, en el año 1679. Mediante el mismo se establecía que, de extenderse una orden de habeas corpus, a favor de un detenido, el funcionario que la recibía (sheriff) debía, en el plazo de tres días, expresar los motivos de la detención y poner al detenido a disposición del juez o tribunal que daba la orden. Dicho plazo se podía extender hasta diez días en razón de la distancia. Ninguna persona puesta en libertad con motivo de un habeas corpus podía ser vuelto a detener por el mismo delito, salvo orden del tribunal en que quedaba a disposición o de otro competente. El habeas corpus no era de aplicación si el delito imputado era traición o felonía. No se aplicaba a los casos de detención por causas civiles. Por su parte ningún habitante de Inglaterra, el país de Gales o Berwik, podía ser llevado preso a Escocia, Irlanda, y las islas de Jersey y Guernesey u otro punto más allá de los mares; toda detención de este tipo era declarada ilegal ipso facto. Asimismo si un residente en el Reino de Inglaterra, cometía un delito capital en Irlanda, Escocia, o cualquier otra isla o colonia extranjera sometida al rey podrá ser trasladado a este país para ser juzgado por los tribunales conforme a sus leyes. Por la huida a Francia del Rey Jacobo II (hermano de Carlos II), su hija María y su esposo Guillermo de Orange fueron coronados reyes de Inglaterra, en 1688. AI año siguiente, sancionaron la Ley del Parlamento, que declaraba los Derechos y Libertades de los Ingleses y establecía el orden de sucesión de la Corona, que se conoce como el bill of rights (PETICIÓN DE DERECHOS). Representa el triunfo de los principios de partido Whig cuyo fundamento era la supremacía del Parlamento sobre el derecho divino de los reyes. Se planteaba el recorte de las prerrogativas reales (primacía del Parlamento) y la posesión de
la Corona como un derecho estatutario. Los principales cuestiones que aborda la Petición son: La supresión del poder real de dispensar o suspender las leyes; la abolición de la prerrogativa real de crear impuestos, que sólo se podían establecer, a partir de entonces, a través del Parlamento; el establecimiento del derecho de Petición y la libertad de elección de los miembros del Parlamento. Ello se complementa con otras normas legislativas, a saber: La Mutiny Act (1689) que prohíbe la formación de ejércitos sin aprobación del Parlamento y que prohíbe, como principio, que personas civiles sean juzgadas por tribunales militares; La Toleration act (1689) que garantiza la libertad de cultos a los protestantes disidentes; La Trial of Treasons Acta (1696) que tipifica concretamente el delito de traición, requiere la declaración de dos testigos legales, y garantiza al acusado de ser representado por un abogado y ofrecer testigos y El Act of Settlement (1701) que limita las prerrogativas de la Corona, define las condiciones de ejercicio de los poderes reales, determina el orden de sucesión al trono y la independencia de los magistrados. Como puede apreciarse en el caso particular de Inglaterra, los límites al poder absoluto de la Corona van imponiéndose a través de ir adquiriendo un rol cada vez más activo y determinante, el Parlamento. Y constituye la base de lo que se conoce en la actualidad como Monarquías Constitucionales. En el transcurso del Siglo XVII desarrolla sus ideas, en Inglaterra, John Locke, que influye decididamente en la evolución parlamentarista del sistema político británico; quien es, a su vez, uno de los conspicuos representantes de la Escuela del Derecho Natural, conocidos más genéricamente como "Los contractualistas", de los cuales nos ocuparemos a continuación. Los Contractualistas La teoría contractualista (Hobbes, Locke, Rosseau), con matices diversos, coincide en que hay que partir de un análisis del estado de naturaleza del hombre, como condición originaria,(Estado de naturaleza que es hipotetizado como de guerra perpetua en el caso de Hobbes, sintetizada en la conocida frase "el hombre lobo del hombre"; y como de plena libertad e igualdad, en el caso de Locke, pero donde aparece la necesidad de castigar o impedir la invasión de derechos ajenos, y el hacerse daño unos a otros y hacer respetar la ley natural que quiere la paz y la preservación de toda la humanidad) ello genera la necesidad del hombre de vivir en sociedad, la que se ordena a través de la formulación de un pacto social, que en los casos de Hobbes y Locke, es un pacto de sumisión (transferencia de poder a una autoridad) y de asociación (decisión de individuos que quieren vivir juntos), y que parte de la idea de que todos los hombres son iguales por naturaleza. La diferencia entre Hobbes y Locke, en relación con el pacto de sumisión, es que, en el caso del primero, el mismo es definitivo e irrevocable, la delegación de derechos, por los individuos, a favor de la autoridad así legitimada, se hacía a perpetuidad, con la obligación de esta última, de garantizar el orden y la convivencia social; en el caso de Locke, este pacto de sumisión era revocable, en los casos en que, la autoridad no cumpliera con la obligación de garantizar, principalmente, el ejercicio del derecho de propiedad. Este pacto social da origen a la Sociedad Civil (o Sociedad Política en los términos de Locke), que como pueblo reunido en Asamblea da origen al pacto social, deciden vivir juntos, asociados y sus miembros (hombres libres) son titulares de los derechos civiles y políticos. Y al decir de Locke (1632-1704): "Y así lo que origina y actualmente constituye toda sociedad política es el consentimiento de un cierto número de hombres libres, capaces de ser representados por una mayoría desde que se unen y forman una sociedad. Y este consentimiento es el único que da o puede
dar comienzo a cualquier gobierno legal en el mundo", (lo que plantea el problema de la legitimidad), para luego afirmar: "Todo lo que no puede ser reconocido sino como una ventaja sobre las antiguas medidas para la sociedad y para el pueblo en general debe ser justificado por sí mismo; y siempre que el pueblo elija sus representantes según un criterio proporcional y justo, conforme a la constitución original del Estado, no puede dudarse que sea la voluntad y el acto de la misma sociedad que le permitió obrar así y fue la causa de tal acción" (lo que plantea el problema de la representación).(Saborido, 2002). (Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil, 1690). Dándose así origen al Estado Moderno o Estado Constitucional como garantía del orden, de la paz, de la seguridad y de la protección del derecho de propiedad. Por su parte, Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) parte de la idea de que estado de naturaleza era de bondad e igualdad entre los hombres. Pero la vida en sociedad concluyó con ese estado de felicidad, al seguir a la propiedad privada, un estado de injusticia y desigualdad. El contrato social consiguiente, consiste en que cada persona pone su poder en un todo indivisible, que denomina la voluntad general. Con lo cual, tanto Estado como Gobierno son formados como un acto de los individuos, la que así puede establecer obligaciones recíprocas entre gobernantes y gobernados. Pero además, el poder político, no sólo debe proteger los derechos naturales de los individuos, sino también, gobernar conforme los mandatos de la voluntad general, expresada en Leyes, las que establecen las atribuciones de los gobiernos, y por ende, fijan sus límites. Con ello surge la idea de un poder político limitado por normas jurídicas. Asimismo, si llamamos liberalismo a la doctrina que sostiene que los derechos, en oposición a los deberes, constituyen el hecho político fundamental del hombre e identifica la función del Estado en la protección y salvaguarda de dichos derechos, es correcto afirmar que Thomas Hobbes fue el fundador del liberalismo. (Saborido, 2002). Otros autores, en cambio, afirman que en Thomas Hobbes hallamos los fundamentos del Estado Autoritario, mientras que en Locke hallamos los fundamentos del Estado Liberal, basados fundamentalmente, en el carácter diferenciado del contrato de sumisión. (Martínez Delfa, 1995). Asimismo, otros pensadores, como Montesquieu (1689-1755), incorporaron a esta visión la idea de la división de poderes, en el marco de la organización estatal. (Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Esta primera aproximación al tema nos permite afirmar que la sociedad civil no es un hecho natural. (A diferencia de la concepción de la "polis" aristotélica (comunidad de ciudadanos) que era producto del actuar de las leyes de la naturaleza y no resultado de un contrato o pacto). Es el fruto artificial de un acuerdo o pacto voluntario, de un cálculo interesado, consistente en garantizar más efectivamente el ejercicio de interés particular. El estado o gobierno legal también se basa en un contrato que pactan individuos que deciden darse un soberano (Hobbes) o un gobierno legal (Locke). Ese contrato funda la soberanía. Y su función primordial es garantizar la paz, el orden, y la salvaguarda de los derechos civiles y políticos de los hombres libres, y con ello, la libre iniciativa particular de los miembros de la sociedad civil. Como asimismo, la idea de limitación del Poder Político por normas jurídicas. Las ideas de voluntad general y representación, las encontramos, por ejemplo, en el encabezamiento de nuestro Preámbulo Constitucional: "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina". Y la propia Constitución Nacional, constituye, por excelencia, la primera limitación normativa del Poder Político. Por otra parte, el principio de representación, en los términos de la
filosofía política clásica, surge de la redacción del art. 22 de la Carta Magna. Y el de legitimidad en las normas constitucionalmente previstas para la elección y acceso a los cargos públicos y a su duración, tanto previstas en la Constitución histórica como en la Reformada en 1994. La revolución norteamericana y la revolución francesa Durante el siglo XVIII, se desarrollan estas dos revoluciones, que, como surge de su propia denominación, y a diferencia del proceso Británico, la construcción del Estado Liberal parte de una ruptura, con el colonialismo inglés en el caso de América del Norte, y con la monarquía absolutista, en el caso de Francia. Además, a diferencia del proceso inglés, estas revoluciones concluyen con la aprobación de sendas constituciones escritas. Sin perjuicio de lo cual se afirma que, las primeras diez enmiendas a la Constitución Norteamericana, remiten a la tradición anglosajona sobre el tema del reconocimiento de los denominados derechos individuales. (Peces Barba G.). Estas dos revoluciones se caracterizan por ser republicanas y además, a diferencia del desarrollo británico que se funda en la reivindicación de los derechos de la nobleza frente a la Corona, estas, fundamentalmente constituyen reivindicaciones de la burguesía (especialmente comercial), frente al colonialismo, o el absolutismo, monárquicos. Ello las aproximará mucho más, como antecedentes históricos válidos, al proceso emancipador latinoamericano, aunque, como lo señalaremos más adelante, inicialmente, los proyectos monárquicos no fueron abandonados totalmente, como en la Argentina, y en otros, como en el Brasil tuvieron una tradición histórica mucho más significativa. El siglo XVIII se caracteriza, por una parte, por el desarrollo del Constitucionalismo, (denominado Clásico) en dos vertientes, las Constituciones Monárquicas y las Constituciones Republicanas, que comienzan a desdoblar los textos de las Cartas Magnas, en parte dogmática (vinculada con el reconocimiento de los derechos del hombre) y en parte orgánica (vinculada con la organización de los poderes del Estado) y por otra parte, su vinculación con la filosofía iusnaturalistas racionalista y con las ideas económicas liberales del "laissez faire" expuestas por Adam Smith en "La Riqueza de las Naciones", por la cual la intervención del Estado debía estar dirigida a garantizar la libre actividad de los ciudadanos y el ejercicio del derecho de propiedad, principalmente. La declaración de la independencia de los estados unidos (04-07-1776) es fiel reflejo de las ideas iusnaturalistas racionalistas y políticas de John Locke. En ella reconoce que son las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza, las que le dan derecho a tomar en la tierra el puesto, separado e igual, entre las naciones. "Que esas leyes son: Que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por el creador de ciertos derechos inalienables; entre los que están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho de reformarla o de abolida, e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la más adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad." (Vincular con las ideas iusnaturalistas desarrolladas en Módulo Primero, y las Contractualistas en el presente capítulo). La Constitución Norteamericana de 1787, carece de una Declaración de Derechos. Ello se debe fundamentalmente a la iniciativa de los Federalistas, y en especial de Madison, quien sostuvo que la Constitución, por ejemplo, al establecer las atribuciones, (Art. I) propias del Congreso de los Estados Unidos, a las que debía circunscribirse, desde ya resultaba garantía suficiente, en la
medida en que, de modo alguno, habilitaba a dictar normas que vulneraran tales derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo cual varios Estados al ratificar el texto constitucional, condicionaron su adhesión al dictado de una Declaración de Derechos, lo que se concretó, finalmente, en 1791, cuando se formularon las primeras diez enmiendas al texto original. Se reconoce en ellos principalmente: la libertad religiosa; la libertad de palabra o a la de la prensa; el derecho de reunirse pacíficamente y pedir al gobierno la reparación de sus agravios; el derecho de los ciudadanos a la inviolabilidad de la seguridad de las personas, domicilio y papeles y efectos; el derecho a no ser condenado sin juicio previo; el derecho a no ser juzgados dos veces por un mismo delito; el derecho a no declarar contra sí mismo en causa penal; el derecho a no perder la vida, ni la libertad ni la propiedad, sin procedimiento legalmente establecido; el derecho a que nadie sea expropiado sin la debida indemnización y por razón de utilidad pública; el derecho a ser juzgado en causa criminal, pronto y públicamente por un tribunal competente e imparcial; el derecho de defensa en juicio en causa penal; la prohibición de exigir fianzas o multas excesivas o de imponer castigos crueles o inusitados; establece el carácter enunciativo de los derechos reconocidos y el principio de conservación, por parte de los Estados, de las atribuciones no expresamente delegadas en el Gobierno Federal. Por su parte la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, aprobada por la Asamblea Nacional, el 26 de agosto, y que el rey Luis XVI asumió el 3 de septiembre, y que precede la Constitución sancionada en 1791, corolario de la Revolución Francesa, la primera decide "exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre". Reconoce, entre otros, que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos; tales derechos naturales e imprescriptibles son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión; establece que el origen de toda soberanía radica esencialmente en la nación; establece que lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido y que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda; que la ley es la expresión de la voluntad general; que ninguna persona puede ser acusada, detenida o encarcelada sino en los casos determinados por la ley, promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada; establece la libertad religiosa y la libertad de opinión y de publicación de ideas; y el derecho de la sociedad a pedir cuentas a todo agente público de su administración. Como puede apreciarse sin esfuerzo, los principios filosóficos del iusnaturalismo racionalista, como fundamento de los derechos del hombre, y los derechos reconocidos como tales en su consecuencia, fundantes del liberalismo individualista, pueden ser fácilmente hallados en nuestra Constitución Nacional histórica, (arts. 14,17,18,19 y 33 p. ej.). La evolución durante el siglo XIX Durante este período, por una parte, se materializa definitivamente el proceso de evolución producido durante los Siglos XVII y XVIII, con la aprobación de Constituciones Escritas que implementan las ideas imperantes de corte liberal, ya sean estas en su versión republicana (Constitución Francesa de 1848) o su versión monárquica (Constitución Española de 1812), por dar algunos pocos ejemplos, las que incluyen una declaración de derechos. Este proceso de progresiva positivización —conforme lo expresa Peces-BarbaGregorio—va incorporando el análisis del fenómeno del poder liberal y democrático y poniendo de manifiesto las necesidades de las garantías y de la protección judicial de los derechos. Durante este período inicial del siglo se desarrollan las denominadas "Guerras de la Independencia" en la América Española, que tienen en San Martín y Bolívar, sus figuras más destacadas. Signadas por las ideas liberales, en
lo político y lo económico, la particular situación española como consecuencia de la invasión napoleónica, y la influencia británica, que procuraba la apertura de nuevo mercados para su actividad comercial, tal vez ha sido Simón Bolívar, en su Discurso de Angostura (1819) quien mejor ha sintetizado las particularidades de este proceso: "Nosotros ni aún conservamos los vestigios de lo que fue en otro tiempo: no somos Europeos, no somos Indios, sino una especie media entre los Aborígenes y los Españoles. Americanos por nacimiento y Europeos por derechos, nos hallamos en el conflicto de disputar a los naturales los títulos de posesión y de mantenernos en el país que nos vio nacer, contra la oposición de los invasores; así nuestro caso es el más extraordinario y complicado. Todavía hay más: nuestra suerte ha sido siempre puramente pasiva, nuestra existencia política ha sido siempre nula y nos hallamos en tanta más dificultad para alcanzar la libertad, cuanto que estábamos colocados en un grado inferior al de la servidumbre; porque no sólo se nos había robado la libertad, sino también la tiranía activa y doméstica.... Lo diré de una vez, estábamos abstraídos, ausentes del universo en cuanto era relativo a la ciencia del Gobierno". Pero además, como consecuencia del proceso de transformación capitalista, producto del desarrollo industrial, se reafirma la construcción del proletariado, la que, bajo el influjo de las ideas marxistas y anarquistas, se organiza, e irrumpe activamente en el proceso histórico. La aparición del Manifiesto Comunista (Marx-Engels), El Capital (Marx), El Origen de la Familia, la Propiedad y el Estado (Engels); la situación de la clase obrera en Inglaterra(Engels), La miseria de la filosofía (Marx), por nombrar algunos de los títulos clásicos del marxismo, corresponden a este período. (Sobre los conceptos teóricos básicos nos remitimos a lo expuesto en el Módulo Primero). La teoría marxista clásica será reelaborada, en una primera etapa, entre los finales de este siglo y comienzos del siguiente. De ello nos interesa destacar, por su impacto histórico, dos líneas de pensamiento, en torno al rol del Estado. Por una parte, las de Vladimir Illich Ulianov (Lenin) (18701924), quien señala que la Teoría del Estado sirve para justificar los privilegios sociales, la existencia de la explotación, la existencia del capitalismo. Sirve para que una clase explote y reprima a las otras subordinadas. Y será utilizada por la revolución para liquidar toda explotación (en un período denominado teóricamente "Dictadura del proletariado"), y cuando ello suceda no existirá más explotación ni Estado. Ylas de Eduard Bernstein (1850-1932) que sostiene que el Estado es una forma de la convivencia y un órgano de gobierno, cuyo contenido social hace variar su carácter político-social. El Estado es un producto del desarrollo, en cuya eventual configuración el pasado ha desempeñado un papel. Desprenderse del Estado es imposible. Sólo se puede cambiar. Y así, el problema del Estado lleva a los socialistas al problema de la democracia, y finalmente, al del gobierno. También, ya desde el liberalismo, se desarrolla una tendencia conservadora, propiciada por Benjamín Constant (1767-1830) y Francois Guizot (1787-1874). El primero sostenía que la libertad de los modernos consistía en la libertad individual respecto del Estado, representada por las libertades civiles y políticas, aunque no extendida a todos los ciudadanos, pero desconfiaban de las formas de participación política directa y participativa, en particular de la democracia. Eran partidarios del voto restringido y de delegar la representación en los propietarios. Desde el Cristianismo, por su parte, se desarrolla un pensamiento, tanto adverso al liberalismo como al socialismo (Pío IX-1792-1878). Y la cuestión social comienza a abordarse, recién, sobre los finales del siglo, por el Papa
LeónXIII, (1803-1913), en la Encíclica Rerum Noravum (1891), donde se reconoce la seriedad del problema social, que los sectores pudientes tienen tanto obligaciones de caridad como de justicia, y que el Estado debe defender el bien del obrero en general. No olvidar tampoco el desarrollo del pensamiento positivista en este siglo, sobre lo cual nos remitimos a lo expresado en el Primer Módulo sobre el tema y su influencia local. En nuestro país las ideas liberales conservadoras imperan, por ejemplo, en el pensamiento constitucional de Juan B. Alberdi, y el pensamiento cristiano antiliberal (José Manuel Estrada - Pedro Goyena) se pondrá de manifiesto, activamente, en oposición a las reformas en materia de educación, matrimonio civil y Registro Civil, en la década de 1880. Y las ideas marxistas, socialistas y anarquistas ingresarán y se desarrollarán en el país', con la ola inmigratoria de la segunda mitad del siglo. La evolución durante el siglo XX Por una parte, desde la perspectiva de la evolución del Estado Liberal, se asiste al paso del Constitucionalismo Clásico, consagratorio de los Derechos Civiles y Políticos, al Constitucionalismo Social, que incorpora los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ello queda plasmado en la Constitución Mexicana de 1917 (art. 3o Derecho a la Educación; art. 5 Derecho de los trabajadores; Art. 27 Derecho de acceso a la propiedad; art. 28 Prohibición de toda forma de monopolio, acaparamiento o concentración en una o pocas manos artículos de consumo necesario o que tengan por objeto el aumento de los precios; art. 123 del Trabajo y la Previsión Social); y en la Constitución Alemana deWeimarde 1919 (arts. 119ysigtes. Protección de la Familia; arts. 142ysigtes. Sobre Educación y enseñanza; y arts. 151 y sigtes. sobre la vida económica). Por otra parte, desde la perspectiva, especialmente marxista-leninista, el triunfo de la Revolución de los Soviets en Rusia inicia el proceso que se conoce como del "Socialismo Real", y se materializa formalmente, en la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1918. (Art. 3 Eliminación de la propiedad privada; art. 4 Arrancar a la humanidad de las garras del capital financiero y del imperialismo; art. 5 Repudio a la política bárbara de la civilización burguesa; art. 7 El poder exclusivamente y en su totalidad en las masas trabajadoras). Además, va a resultar de importancia para el desarrollo político del siglo la definición de Imperialismo que Lenin formula como una etapa superior del sistema capitalista en curso, a partir de la modificación de los procesos productivos y de acumulación de capital y de conquista económica, que en el transcurso del siglo irá desplazando la conquista territorial colonizadora de los siglos anteriores. Otra característica saliente de esta primera mitad del siglo es el de la mundialización de la guerra y el creciente poder destructor del armamento. Sin bien las guerras, tanto defensivas como de conquista, caracterizan la historia de la humanidad desde la antigüedad, lo cierto es que el presente siglo, y a partir de la primera guerra mundial (1914-1919), se masifican, ya sea, por una parte, a través de la participación activa o el alineamiento de distintos países y por otra, a través de la sofisticación armamentística (hasta llegar a la nuclear) que no discrimina entre tipo de víctimas e instalaciones. En este último aspecto, Hiroshima y Nagasaki (bombas atómicas lanzadas por EE.UU. para concluir con la segunda guerra mundial en el Pacífico) se transformaron en iconos emblemáticos. (Por otra parte, recordar aquí lo señalado en el Módulo Dos, respecto a la ausencia de las armas nucleares y bacteriológicas en el Tratado de Roma de 1998 al tipificar los crímenes de guerra). Además, la primera guerra
mundial, con la desaparición del Imperio Austro-húngaro y Prusia, representó una importante modificación del mapa político del centro del continente europeo. La invasión Alemana a Polonia, en septiembre de 1939, desencadenó la segunda guerra mundial (1939-1945), producto de las tensiones europeas de la primera postguerra mundial, y como consecuencia, para muchos, de las propias deficiencias del Tratado de Versalles de 1919, que puso fin a la primera guerra mundial. Los dos frentes confrontados, se definieron en dos alianzas, La de los Países Aliados (Inglaterra-EE.UU. y la URSS) y la de los Países del Eje (AlemaniaItalia-Japón). La guerra, socialmente, representó un holocausto humano sin precedentes; y políticamente acentuó definitivamente el proceso de la bipolarización ideológica con la concreción de dos bloques, representados por el pacto de la OTAN (Tratado de la Organización del Atlántico Norte) (liderado fundamentalmente por EE.UU. e integrado, principalmente, por los países europeos del oeste) y el PACTO DE VARSOVIA. (Liderado por la URRS, e integrado, principalmente, por países europeos del este). En este contexto, la segunda mitad del siglo se desarrolla con las siguientes características: Este período, conocido como el de La guerra fría, marcado por la tensión de la bipolaridad ideológica, y caracterizado por la carrera armamentística nuclear y la conquista del espacio ultraterrestre, signará los procesos subsiguientes: La creación de las Naciones Unidas (1945), requiere, para su materialización, la constitución y funcionamiento de un Consejo de Seguridad, con derecho a veto de sus decisiones, de parte de sus miembros permanentes (EE.UU., Francia, Inglaterra, URRS y China (Declarada República Popular China y eligiendo Presidente a Mao Tse Tung, en 1949), lo que limitó notablemente su misión preventiva, frente a los denominados conflictos de baja intensidad (guerras no mundiales), como fueron las guerras de Corea y Vietnam, o la intervención armada de la URSS en países miembros del Pacto de Varsovia, como sucedió en Hungría y Checoslovaquia. Asimismo, la política de Derechos Humanos de la ONU, se vio fuertemente influida por dicha polaridad, lo que queda reflejado, en primer lugar en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) que reconoce el derecho a la propiedad, tanto individual como colectivamente (art. 17.1), como posteriormente, con el dictado de dos tratados generales en la materia, en forma simultánea pero separada, uno de Derechos Civiles y Políticos y otro de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en 1966. Considero además que tal contexto, que reflejaba además claramente situaciones de dominación y subordinación entre Estados, dificultaba el consenso y sometía a permanentes tensiones a los restantes países miembros, favoreció un proceso de burocratización de la organización, que le fue restando eficacia, y que en materia de derechos humanos, se vio reflejada, tanto en el lento proceso de normativización internacional de estos. (La Declaración Universal pudo transformarse en Tratado (separados los DCP de los DESC después de 18 años, por ejemplo. O la Declaración Internacional de los Derechos del Niño (1959) pudo transformarse en Tratado (1989) después de 30 años), como en Resoluciones o el no tratamiento de determinadas situaciones, por los órganos de contralor. (Como La Comisión de Derechos Humanos), o las dificultades para definir un Código Penal Internacional (que sólo se alcanzó en la década del 90) y que aún persiste, en delitos como el de Agresión (conforme lo explicamos en el Módulo Segundo). En este marco general, bajo el impulso de la ONU, y de las organizaciones regionales, y conforme ya se desarrolló con mayor detalle, se avanzó hacia una
paulatina normativización internacional de los Derechos Humanos, y una consagración de la jurisdicción internacional, tanto de responsabilidad estatal, por la violación de los mismos, como individual, por la comisión de los delitos de genocidio, de lesa humanidad, crímenes de guerra y delito de agresión. Por otra parte, y sin perjuicio de lo que después desarrollaremos al abordar el tema de Latinoamérica en particular, corresponde destacar el proceso de descolonización, dentro de este contexto, especialmente en África y Asia, no sólo, porque los ejércitos de los países colonialistas (como el caso del Ejército Francés en la guerra de Argelia) pusieron en práctica procedimientos de represión y tortura que se generalizarían posteriormente, sino también, por las consecuencias políticas y económicas críticas que sobrevinieron, en tales países, ya independientes. Como la lucha contra el Apartheid, como política de segregación racial practicada en Sudáfrica, que recibió la condena de Naciones Unidas en 1962, y que fue abolida definitivamente en 1991, después de una larga lucha de la población negra, de un prolongado encarcelamiento de su líder Nelson Mándela, y de matanzas como la de Soweto en 1976. Los finales del siglo se caracterizan: por la culminación del período de la guerra fría, con el desmantelamiento del denominado socialismo real, simbolizado históricamente con la Caída del Muro de Berlín (1989), producto del retraso económico y tecnológico, un fuerte dogmatismo, las consecuencias de la dictadura stalinista y de un férreo control político, y una burocracia que se anquilosó en el poder. Y con ello se afianzó un proceso de hegemonía política, que revitalizó el uso de la fuerza como alternativa superadora de los conflictos políticos y económicos. Asimismo, en el caso de las teorías contractualistas, lo que ha ingresado en una profunda crisis, son los principios de representatividad y legitimidad, pilares de la relación Sociedad Civil y Estado, y justificantes del ejercicio de la ciudadanía. La disociación entre los intereses "de la gente", como se acostumbra ahora a denominar al pueblo, o la Sociedad Civil, y la actuación de los políticos, pone en tela de juicio la representatividad en el ejercicio del poder, por parte de estos, genera descreimiento en el sistema electoral y resta legitimidad a la existencia misma del Estado. (La experiencia del que "Se vayan Todos" de diciembre de 2001 pone de manifiesto esta crisis). A ello debe sumársele, en el marco de los avances tecnológicos comunicacionales, la aparición de la denominada Sociedad Global, que permiten acceso a la información y relaciones interpersonales mediatizadas en tiempo real y que han generado nuevas reglas en las relaciones políticas y económicas a nivel mundial. Lo que ha conducido a repensar el rol del Estado, lo que sumado al agotamiento del modelo de Estado Benefactor, (destinado esencialmente a superar las desigualdades sociales a través de la fijación por éste de nuevas reglas de distribución del ingreso, p. ej.), ha generado para éste, en lo general, dos perspectivas: • Los globalizadores, como un instrumento de adecuación de las políticas nacionales a las exigencias de la sociedad global, entendida como un sistema político y económico único, superador de las diferencias culturales, raciales y políticas de los Estados Nacionales. • Los antiglobalizadores, que sin desdeñar la necesidad de inserción internacional, fijan para éste una función de defensa de los intereses nacionales en ese proceso, y sostienen la subsistencia de características culturales, raciales, históricas, sociales y económicas propias que lo justifican. (Saborido, 2002) (El mundo frente a la Globalización, Eudeba, 2002,82/84).
Asimismo un creciente proceso de integración regional que encabezado por el continente europeo, también ha puesto en jaque el rol tradicional conferido a los Estados Nacionales, como asimismo, ha exigido una reformulación del concepto clásico de soberanía nacional, con la creación de órganos ejecutivos, legislativos y judiciales supranacionales a los que los estados integrados acuerdan someterse, y que por supuesto ha llegado a los países latinoamericanos y del cono sur (MERCOSUR). En este marco, el proyecto globalizador, instado por los EE.UU., ha incentivado la creación de zonas de libre comercio (NAFTA-ALCA) que procuran el ingreso incondicionado de los países periféricos y por otra parte, la incidencia negativa de la Deuda externa, como factor fuertemente condicionante de las políticas económicas y sociales de los países endeudados, y la necesidad de acordar "metas" con el Fondo Monetario Internacional sujetas a fiscalización. Finalmente, en este panorama introductorio, no podemos dejar de señalar el creciente desarrollo de los medios masivos de comunicación, cuya influencia no puede dejar de reconocerse, y que han influido en las formas de participación política, p. ej. (El debate político que durante el siglo XIX y parte del XX se daba en las calles u otros lugares públicos, se ha trasladado al terreno mediático, principalmente en la televisión, con la consiguiente desmovilización popular) y su incidencia en la formación de la opinión pública, factor de renovada incidencia en la toma de decisiones, tanto en el marco del Estado como el de las organizaciones de la sociedad civil. También asistimos a una crisis de la organización de Naciones Unidas. Señalamos ya el problema de la creciente burocratización del organismo, que le ha ido restando dinamismo y efectividad. Pero a ello debe agregársele el hecho de que, a partir del nuevo contexto político mundial, su función mediadora también ha desaparecido. Ejemplo claro de ello fue el "ultimátum" que lanzó EE.UU., previo el inicio de la guerra en Irak, ordenando literalmente el desalojo de los Expertos en armas nucleares de la ONU que estaban continuando con su tarea de inspección, y a lo cual se agregó, el hecho de que la existencia de tales armas, (nunca verificada), resultó, en definitiva, una mera excusa anecdótica. Además, propios organismos de la organización, como el Consejo de Seguridad, otorgando inmunidades frente al Tribunal Penal Internacional, impulsado por la ONU, como ya se explicó, o del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, transformados de organismos destinados a administrar la ayuda económica internacional, en verdaderos Ministros de Economía de los países deudores, también son reflejo de dicha crisis. 0 el envío de tropas para garantizar la ayuda humanitaria o garantizar una paz precaria en una región determinada, frente a guerras regionales o luchas civiles que, desde la misma organización, ni se pudieron evitar, ni menguar en su intensidad. O la imposibilidad de poder actuar efectivamente en confrontaciones bélicas de larga data como lo es el conflicto Palestino-Israelí. Frente a un proyecto hegemónico de globalización, liderado por los EE.UU., con el apoyo, en general, de la Unión Europea (Recuérdese que su principal] aliado en la invasión a Irak es el Reino Unido, y que otros países han enviado tropas, España, Italia y la República Checa, y que la crítica de Francia y Alemania fue muy tibia), y las "recomendaciones" del FMI, que pretende la instalación de un discurso único, que no sólo ha profundizado las diferencias sociales, a través de un proceso de concentración económica, que afecta gravemente el goce efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales de una mayoría del pueblo de los países dependientes, sino que, además, a través de la "guerra contra el terrorismo" o la denominada "guerra preventiva" pone en serio riesgo el goce efectivo de los derechos civiles y políticos (Sólo recordar la situación de los presos de la invasión a Irak en Guantánamo; o el ataque a instalaciones civiles durante la misma); y que no dejan de incidir sobre América Latina, con alternativas como el "Plan Colombia" o el "Problema de la Triple Frontera", que
con fundamento en una lucha contra el narcotráfico y el terrorismo, permiten o permitirían la "ocupación" por fuerzas armadas extranjeras del territorio de países latinoamericanos políticamente independientes; o la ocupación de países con fines de protección de los derechos humanos, los sistemas democráticos o la ayuda humanitaria, que muchas veces, poco solucionan, pero sí contienen o controlan; ante ello, la alternativa dependerá, tanto de la decisión en conjunto de los Estados Dependientes, como del conjunto de la sociedad civil y, en especial, de la clase desposeída en la generación de nuevos espacios de discusión y elaboración política, como de distintas posibilidades institucionales y sociales, que vayan canalizando estrategias de acumulación de fuerzas para el cambio.
Los derechos humanos en América latina Las poblaciones originarias de América estaban organizadas económica, social y políticamente. Tomaremos como ejemplo la de los aztecas. Desde el punto de vista de su economía, la producción era agrícola, destacándose principalmente el maíz, para prepararlo como alimento (Atole y tortillas diversas). Pero también el algodón, la pimienta y el maguey (de la que se obtenía una bebida alcohólica llamada pulque). Y utilizaban técnicas artesanales para regular la intensidad del cultivo (distancia entre semillas sembradas y entre hileras sembradas), sistema de irrigación para cultivos intensivos y períodos de descanso de la tierra entre siembras. Con respecto a la tenencia de la tierra, la había de tres tipos: las que eran de propiedad comunal (calpulli), las que eran de propiedad privada, pertenecientes al monarca (tlatoani) o la nobleza (pipiltin) y finalmente la de propiedad del Estado, ya sea destinadas al gasto del palacio, a la manutención de la gente del palacio, al servicio de los templos o al servicio del ejército. El trabajo, organizado a partir de grupos domésticos, generaba la obligación de tributar, a favor de los grupos dominantes y para el sostenimiento de la organización política. Dichos tributos provenían principalmente de los pueblos dominados, existiendo un sistema organizado de recaudación. La actividad comercial estaba en manos de una casta particular (los pochteca) que gozaban de gran prestigio social y se encontraban fuertemente organizados. Con relación a su organización social, los matrimonios se celebraban por convenio entre familias, las gestiones prematrimoniales eran largas y complicadas, era en general monogámico, aunque se admitía la poligamia en las clase noble, en cuyo caso, cada esposa o concubina debía tener casa por separado. Se admitía la separación entre los esposos, por lo cual el adulterio era castigado hasta con la pena de muerte. La mujer estaba en una menor consideración que el varón, y por ejemplo, la infertilidad o el no saber cocinar o tejer, podían ser motivos de separación. El Calpulli era la base de la organización azteca, tanto sociológica, ya que se encontraba integrado por parientes, aliados y amigos, como política primaria, ya que constituía la división territorial básica, dentro de la ciudad, y contaba con un jefe(calpulec) y religiosa, ya que, cada Calpulli contaba con su propio patrono. Asimismo militar, ya que, en cada Calpulli, los guerreros estaban organizados en unidades, con sus propios estandartes y capitanes. La estratificación social también estaba bien definida, con una clase dominante o dirigente, integradas por los Señores Supremos (Tlatoque), los Señores que recibían sus títulos y oficios con carácter vitalicio (Teteuctin); la nobleza por nacimiento ( Pipiltin) y los nobles por mérito, que provenían de la clase popular (Quauhpipiltin). Y la clase popular integrada por los plebeyos que fuesen agricultores o artesanos (Macehualtin), que debían trabajar y tributar para el sostenimiento de la clase dominante, y estaban encuadrados en los Calpulli. Y finalmente estaban los braceros, (Mayeque) que
dedicados a las tareas agrícolas, tributaban y servían a los nobles. Por último, existían los llamados esclavos (Tlacotin), que se diferenciaban conceptualmente de la existente en otras partes del mundo, ya que, llegaban a dicha condición, en forma temporal, ya sea como castigo a ciertos delitos o por voluntad propia, o por un acto de guerra, y que en general se formalizaba a través de un acuerdo para la realización de determinados trabajos, sin que tal condición le impidiera tener familia, o adquirir bienes. Desde el punto de vista de la organización política, podemos calificarla de monárquica, ya que tenía un soberano supremo, de origen divino, (El Tlatoani), aunque algunos autores hablan de una diarquía, ya que, existía otra autoridad, con poderes similares (El cihuacoatl), que en muchas ocasiones remplazaba al tlatoani, cuando este iba a la guerra, cuando era demasiado joven para gobernar, y a la muerte del soberano hasta su nueva elección. Algunos autores también sostienen que esta dualidad coincide con el carácter dual de la divinidad suprema (Tloque Nahuaque). También contaban con una organización de justicia con tribunales de justicia que se escalonaban desde la unidad social más elemental- el calpulli, hasta la de mayor extensión. La ley penal era común, tanto para plebeyos como para los nobles. Las sentencias de muerte solamente podían ser emitidas por un tribunal superior, integrado por trece jueces, en el que participaban el tlatoani (en los casos más difíciles) o el cihuacoatl (en general), ya que eran los únicos dos funcionarios habilitados para aplicar dicha pena. Existía además, tribunal de guerra, tribunal especial de carácter mercantil y tribunal que juzgaba conforme la ocupación o el cargo del acusado. Estaba perseguida por la justicia la venganza personal. Se consideraban como atenuantes la embriaguez (aunque ésta también estaba penada y la venta del pulque controlada), ser menor de edad (los menores de diez años eran irresponsables penalmente), ser miembro del ejército, o en los casos de homicidio o adulterio, si el ofendido perdonaba. Y eran considerados agravantes si el autor era sacerdote, o el delito era cometido en el mercado. Delitos como el espionaje o la traición eran gravemente penados (desollamiento-descuartizamiento). Se castigaba la violación, el estupro y el robo. Se perseguía la homosexualidad. Se penaba con la muerte (ahorcamiento) a las mujeres nobles que se dedicaran a la prostitución, ejercicio que sólo se admitía a las plebeyas, las que eran individualizadas quemándoles el cabello y colocándoles resina. Habían además, desarrollado su propia religión, su propio lenguaje y escritura, desarrollaron manifestaciones artísticas muy diversas, (literatura, cerámica, escultura en madera y mosaico, plumería, escultura monumental, los Códices, música y danza, etc.) y su propio calendario y dieron importancia a la educación, como forma de afianzar su organización social, su identidad y, en especial, para la formación sacerdotal y militar. Esta aproximación general, y por supuesto fragmentada, nos permite corroborar el alto nivel de organización política, económica y social, y las profundas raíces culturales, de las comunidades indígenas nativas de América Latina, previo a la conquista, y que las mismas con sus aciertos y con sus falencias pueden legítimamente ser comparadas con las vigentes en la civilización occidental europea. Pero además, nos permite hacer propias las palabras de Guillermo E. Magrasi, respecto a la proyección actual de la cuestión: "Somos como un archipiélago de islas separadas, vertical y horizontalmente, social y culturalmente....alíenos, nos seguimos mirando en el espejo deformado de otras culturas. Siendo un rompecabezas de piezas sueltas, sólo podemos profundizar en el conocimiento de cada fragmento que somos. De su conjunto, un día obtendremos el mosaico que nos refleje con verdad, que nos sirva de modelo para armar, corregir, perfeccionar, desarrollar, proyectar".
La conquista de América, en primer lugar, fue posible, a partir del incremento de conocimientos en materia geográfica, a partir de relatos de viajeros (Por Ejemplo: Marco Polo, 1295); obras sobre geografía e historia natural (Por ejemplo: Cardenal Pierre d'Ailly, 1410); y los avances en cartografía (Por ejemplo: el planisferio de Paolo del Pozo Toscanelli). La evolución en la construcción naviera, con la aparición de la carabela, surgida entre los círculos navegantes portugueses, que combinaba fortaleza, capacidad de carga, buena velocidad y altas posibilidades de maniobra. Y el desarrollo de la orientación de la navegación por los astros, a partir de la utilización de instrumentos, como la brújula, el cuadrante y el astrolabio. Por otra parte, el creciente desarrollo de una burguesía mercantil en Europa, incentivó a la navegación y la ampliación de los dominios sobre otras tierras. Los italianos dominaban el comercio en el Mediterráneo, y los franceses, flamencos e ingleses, hacia el Norte. Por su parte, los portugueses expandían su actividad comercial sobre las costas de África. Ante ello, El Reino de Castilla y Aragón, una vez reconquistada Granada en poder de los moros, afianzando el proceso de unidad de los reinos de la Península Ibérica, con el principal respaldo económico de la burguesía mercantil castellana, y el aporte de capitales extranjeros (comerciantes y banqueros genoveses), producto de la debilidad de la burguesía castellana, resuelve emprender el proyecto propuesto por Cristóbal Colón. (Conf. 'América y Europa Encuentro de dos mundos". Lic. Rigoberto Segreo Ricardo y otros, págs. 14/24). Tres factores —señala Eduardo Galeano, a quien seguiremos en los lineamientos generales de esta exposición— predominaron para una fácil y rápida conquista de América Latina por España: El desnivel de desarrollo de ambos mundos (cañones, arcabuces, armaduras); el asombro de las poblaciones indígenas producto de sus propias creencias religiosas; y las bacterias y los virus traídos por los europeos, que propagaron enfermedades como la Viruela, el tétano, el tifus, las enfermedades venéreas, la lepra, la fiebre amarilla, las caries que diezmaron las poblaciones indígenas. En el caso de la América Española, el oro y la plata, y especialmente esta última a partir del Siglo XVII, a través de las minas de Potosí (actual Bolivia) y de Zacatecas y Guanajuato (México), representaron una enorme transferencia de riqueza de América a Europa, ya que, en su gran porcentaje, España lo destinaba a la cancelación de su deuda pública, con banqueros y comerciantes extranjeros. (Durante el Siglo XVI las exportaciones por oro y plata cuadriplicaban las provenientes de otros productos). En este contexto la Mita (trabajo en la mina) y la Encomienda (trabajos personales a favor del encomendero), también se trasformaron en mecanismo de explotación de las comunidades indígenas y favorecieron su exterminio. A ello favorecieron concepciones ideológicas (como la Ginés de Sepúlveda) que sostenían el carácter infrahumano de las poblaciones indígenas, y frente a las cuales reaccionaron otros, como Fray Bartolomé de las Casas. (Ver la cuestión en la primera parte del presente módulo). Y luego, el desarrollo de la explotación agrícola del monocultivo (Azúcar) fue la otra característica, que predominó principalmente en América Central (las islas del Caribe), Veracruz y en distintas zonas de América del Sur. (Costa del Perú). En el caso particular del Brasil colonizado por Portugal, inicialmente las haciendas azucareras en el norte, y posteriormente la explotación de metales preciosos en la zona actual de Minas Gerais, y de las haciendas en las Islas del Caribe, estuvo asociada con el desarrollo del esclavismo. Las raíces económicas de la colonización, o se extendieron durante el Siglo XIX, (Etapa de la independencia política) como ser, la explotación de la tierra sobre la base del monocultivo (Cacao (Brasil y Venezuela); El café (Centro
América-Colombia-Brasil); el Caucho (Brasil-Zona Amazónica); el algodón (México-Brasil) etc.); o dejaron sus consecuencias, tales como, el empobrecimiento de las tierras, o de determinadas zonas, que despojadas de sus riquezas naturales, se transformaron en páramos, o la base para el desarrollo de la propiedad latifundista en América Latina, para lo cual, debió completarse la obra de la colonización con Campañas del Desierto (ej. Argentina: Martín Rodríguez; Juan Manuel de Rosas; Julio Argentino Roca) que despojaron definitivamente a los indígenas de sus tierras expulsándolos a los confines. Pero sobre todo, signaron el destino del continente, en su dependencia con las necesidades del mercado internacional, como productora de materias primas, (ya sean éstas agrícola-ganaderas o minerales) en el marco de la división internacional del trabajo, agravado ello por la proclividad de la burguesía latifundista nativa a la especulación financiera o inmobiliaria, a los viajes y las construcciones costosas, y no a reinvertir en un sostenido desarrollo industrial. Por supuesto que este proceso de sometimiento de la población indígena de América generó resistencias, para lo cual haremos referencia aquí a la rebelión encabezada por José Gabriel Condorcanqui —Tupac Amaru— por su extensión a lo largo del viejo imperio incaico. Entre 1766 y 1777 realizó diversas tratativas ante las autoridades españolas, en su calidad de cacique, especialmente denunciando los vejámenes y maltratos a los que eran sometidos los indios en las minas de plata de Potosí, bajo el sistema de la Mita, las que fracasan. Ante ello, el 4 de noviembre de 1780, se inicia la insurrección, la que en primer término, denuncia el despotismo de los Corregidores, y procede a la detención, y posteriormente le da muerte, del corregidor Antonio Arriaga. Si bien el movimiento insurreccional obtuvo algunos triunfos iniciales sobre las tropas realistas (Sangarara. 18-11-1780), y se extendió a lo largo del virreinato del Perú y hasta el Tucumán, finalmente, en las cercanías de Cuzco (Cerro Picchu), es derrotado el 08-01-1781, y perseguido, es definitivamente vencido en el Puesto de Sangarara el 23-03-1781, y finalmente es detenido por traición de uno de sus propias filas y trasladado a Cuzco el 14-04-1781, donde fue sometido a innumerables suplicios hasta el momento en que se ejecuta su sentencia de muerte el 18-05-1781, debiendo presenciar la de su esposa Micaela Bastidas, la de sus hijos Fernando e Hipólito, y la de su cuñado Antonio Bastidas, entre otros integrantes del grupo rebelde. Desde el punto de vista político, si bien inicialmente se trata de un movimiento insurreccional contra el despotismo del sistema político español, representado por los Corregidores, y de denuncia de las vejaciones y malos tratos a los que eran sometidos los indígenas en el sistema de la Mita, existe cierta documentación (Proclama de Arequipa del 25-11-1780) que avala el criterio de que se trataba además de un movimiento independientista. (Boleslao Lewin. Antonio Núñez Jiménez). El movimiento insurreccional fue continuado por Diego Cristóbal Tupac Amaru (Medio hermano de José Gabriel) en el Alto Perú, quien después de varios combates, resuelve firmar la paz ofrecida por los españoles (11-12-1781), consistente en un indulto generalizado a favor de todos los participantes y concesiones de carácter administrativo, económico y social a favor de los indígenas, la que es traicionada por los españoles, quienes ordenan la detención de Diego Cristóbal y toda su familia (15-02-1783) y es ejecutado de una forma aún más cruel el 01-08-1783). La insurrección de Tupac Amaru, en lo inmediato, representó un antecedente precursor en el camino a la independencia política hispanoamericana, y en su proyección histórica, un hito de los movimientos de liberación en América Latina. La independencia de América Latina y su evolución histórica. No es nuestro objeto desarrollar un tratamiento pormenorizado del tema, sino procurar, establecer algunas de las líneas generales de dicho proceso que nos permitan fijar, conforme ya lo hicimos desde la perspectiva económica, algunas constantes políticas a considerar.
Un gobierno para América latina. Esta es una cuestión de permanente disputa, que se inserta en el proceso mismo de consolidación de las naciones latinoamericanas. Para ello, simplemente recordaremos algunos párrafos de Juan Bautista Alberdi (1810-1884) y de José Martí (1853-1895). Juan Bautista Alberdi:" Las Repúblicas de la América del Sur son producto y testimonio vivo de la acción de la Europa en América. Lo que llamamos la América independiente no es más que la Europa establecida en América y nuestra revolución no es otra cosa que la desmembración de un poder europeo en dos mitades, que hoy se manejan por sí mismas... . Es tiempo de reconocer esta ley de nuestro progreso americano, y volver a llamar en socorro de nuestra cultura incompleta a esa Europa que hemos combatido y vencido por las armas en los campos de batalla: pero que estamos lejos de vencer en los campos del pensamiento y la industria... . La Europa nos ha traído la noción de orden, la ciencia de la libertad, el arte de la riqueza, los principios de la civilización cristiana. La Europa pues nos ha traído la patria si agregamos que nos trajo hasta la población que constituye el personal y el cuerpo de la patria". (BASES. Cap. XIV, Acción civilizadora de la Europa en la Repúblicas Sudamericanas, 1852). José Martí:".. .el buen gobernante en América no es el que sabe cómo se gobierna el alemán o el francés, sino el que sabe con qué elementos está hecho su país, y cómo puede ir guiándolos en junto, para llegar, por métodos e instituciones nacidas del país mismo, a aquel estado apetecible donde cada hombre se conoce y ejerce, y disfrutan todos de la abundancia que la Naturaleza puso para todos en el pueblo que fecundan con su trabajo y defienden con sus vidas. El gobierno ha nacer del país. El espíritu del gobierno ha de ser del país. La forma de gobierno ha de avenirse a la constitución propia del país. El gobierno no es más que el equilibrio de los elementos naturales del país.... Gobernante, en un pueblo nuevo, quiere decir creador ______ Los jóvenes de América se ponen la camisa al codo, hunden las manos en la masa y la levantan con la levadura de su sudor. Entienden que se imita demasiado, y que la salvación está en crear. Crear es la palabra de pase de esta generación. El vino, de plátano, y si sale agrio, ¡es nuestro vino!" (Nuestra América, 1891). Esta tensión, entre "modelos exteriores o impuestos" y "modelos propios", para la gobernabilidad de América Latina, es una de las constantes de la política continental, y que, sin esfuerzo podemos extender hasta nuestros días, tanto en relación al ámbito interno, como en su relación con el proceso deglobalización. La nación latinoamericana y la doctrina Monroe. Desde los orígenes del proceso emancipador, la idea de una Nación Latinoamericana está presente, como proyecto de desarrollo político autónomo, y paralelamente, desde los EE.UU. se despliega la Doctrina Monroe y sus corolarios, para transformarlo en cancerbero de los países latinoamericanos nacientes. Expondremos aquí, someramente, ambas tesis. Simón Bolívar, (1783-1830). "Yo deseo más que otro alguno formar en América la más grande nación del mundo, menos por su extensión y riqueza que por su libertad y gloria. Aunque aspiro a la perfección del gobierno de mi patria, no puedo persuadirme que el Nuevo Mundo sea por el momento regido por una gran república....Para que un solo gobierno dé vida, anime, ponga en acción todos los resortes de la prosperidad pública, corrija, ilustre y perfeccione al Nuevo Mundo, sería necesario que tuviese las facultades de un Dios, y cuando menos las luces, las virtudes de todos los hombres. El espíritu de partido que, al presente, agita a nuestros estados se encendería entonces con mayor encono, hallándose ausente la fuente de poder que únicamente puede reprimirlo". (Carta de Jamaica, 1815). "La reunión de la Nueva Granada y Venezuela en un grande Estado ha sido el voto uniforme de los pueblos y Gobiernos de esas Repúblicas. La suerte de la guerra ha verificado este enlace tan anhelado por
todos los Colombianos; de hecho estamos incorporados... . Al contemplar la unión de esta inmensa comarca, mi alma se remonta a la eminencia que exige la perspectiva colosal que ofrece un cuadro tan asombroso". (Discurso de Angostura, 1819). Finalmente Bolívar convocó al Congreso Anfictiónico de Panamá (1824), donde define la convocatoria como:"... una asamblea de plenipotenciarios de cada estado que nos sirviese de consejo en los grandes conflictos, de punto de contacto en los peligros comunes, de fiel intérprete en los tratados públicos cuando ocurran dificultades, y de conciliador, en fin, de nuestras diferencias...". El Congreso inauguró sus sesiones el 22 de junio de 1826, con la presencia de representantes de México, Guatemala, Panamá, Colombia y Perú (los representantes de Bolivia llegan tardíamente), en el que se aprueba un tratado de alianza, que propone sostener un ejército y una escuadra común de los estados miembros y se invita a los restantes Estados de América Latina a participar, en reuniones que se realizarían cada dos años. El propio Bolívar también advirtió sobre los fines expansionistas de EE.UU. "Los Estados Unidos parecen destinados por la providencia para plagar la América de miserias en nombre de la libertad". Asimismo, en el final de su vida advierte sobre las consecuencias del divisionismo en el continente:" Las demás secciones de América marchan hoy por la senda del escándalo y el crimen. Si la América no vuelve sobre sus pasos, si no se convence de su nulidad e impotencia, si no se llama al orden y a la razón, bien poco hay que esperar respecto de la consolidación de sus gobiernos; y un nuevo coloniaje será el patrimonio que leguemos a la posteridad". (1829). La Doctrina de James Monroe (Mensaje del Presidente de los EE.UU. al Congreso del 02-12-1823).".. .Consideraremos cualquier tentativa de su parte (Potencias Europeas) de extender su dominación a cualquier porción de este hemisferio como peligrosa para nuestra paz y seguridad.. .los gobiernos que han declarado y mantenido su independencia y que hemos reconocido, apoyados en grandes consideraciones y justos principios, veríamos cualquier intervención con el propósito de oprimirlos o disponer en cualquier otra forma de sus destinos, por cualquier potencia europea, como la señal de una disposición no amistosa hacia los Estados Unidos". Esta doctrina fue aplicada por EE.UU. cuando convenía a sus intereses. Así no fue aplicada ante la ocupación por parte de Inglaterra de las Islas Malvinas (1833), ni frente al bloqueo Francés (1838) y Francés e Inglés (1845) del Río de La Plata; ni frente al bombardeo por España de los puertos del Callao y Valparaíso (1865); ni frente a la invasión de tropas francesas, inglesas y españolas de México, por orden del emperador Napoleón III (1861). Corolario del Presidente James K. Polk: Prohibe el hecho de que los poderes europeos interfieran diplomáticamente en las relaciones entre los Estados del Hemisferio Occidental y que ningún país latinoamericano puede aceptar, por su propia voluntad, el dominio europeo. (1845). Corolario del Presidente Theodore Roosevelt: "Si una nación demuestra que sabe actuar con decencia en las cuestiones industriales y políticas, si mantiene el orden y cumple sus obligaciones, no tiene por qué temer la intervención de los Estados Unidos. Las incorrecciones o la incapacidad que resultan del abandono general de los vínculos de la sociedad civilizada, pueden hacer posible que en América, como en cualquier otra parte, se requiera por último la intervención de alguna nación civilizada, y en el caso del Hemisferio Occidental, el hecho de que Estados Unidos adhiera a la doctrina Monroe, puede forzar a nuestro país, aunque en forma reticente, al ejercicio del poder de control internacional en casos flagrantes de tales incorrecciones o incapacidades...Es una verdad simplemente evidente el decir que toda nación, ya sea de América o de otra parte, que desee mantener la libertad y su independencia, está en condiciones de comprender que el derecho a tal independencia no puede separarse de la responsabilidad de hacer un buen uso de ella. (1904). Corolario del Senador Henry Cabot Lodge: "Cuando cualquier puerto, u otro lugar de los continentes americanos, se encuentra situado de tal manera que su ocupación para propósitos navales o militares, pudiera amenazar las comunicaciones o la seguridad de los Estados Unidos, el gobierno estadounidense no puede
considerar sin grave inquietud la posesión de tal puerto o lugar cualquiera, por parte de ninguna corporación o asociación que mantenga relaciones tales con otro gobierno no americano, como para otorgar a ese gobierno, en la práctica, el poder de control para llevar a cabo propósitos nacionales". (1912). A ello cabría agregar la ENMIENDA PLATT (Mayo de 1903), la que, en relación a la isla de Cuba, establecía, por ejemplo, en su art. III) "El gobierno de Cuba consciente que los EE.UU. puedan ejercer el derecho de intervenir para la preservación de la independencia cubana y el mantenimiento de un gobierno adecuado a la protección de la vida, la propiedad y la libertad individual y para cumplir las obligaciones que, con respecto a Cuba, han sido impuestos a los EE-UU. Por el Tratado de París y que ahora deberán ser asumidas y cumplidas por el gobierno de Cuba". Hasta 1972, los Estados Unidos de Norteamérica llevo adelante más de cincuenta intervenciones en el territorio de países latinoamericanos, en aplicación de esta teoría conocida también como del "Destino Manifiesto". En el caso particular de Argentina, ésta sufrió cinco agresiones: En 1828 una balandra norteamericana procedió a la detención del buque "Federal" en la Isla de San Bartolomé, cerca de Puerto Rico; la fragata "Lexington" ocupó y arrasó las Islas Malvinas el 31 de diciembre de 1831; y finalmente, en los años 1833,1852 y 1890 desembarcaron marinos en la ciudad de Buenos Aires para proteger a los ciudadanos norteamericanos en momentos de conmoción interna y defender la misión diplomática de Estados Unidos. La ocupación más prolongada se produjo en Haití entre 1915 y 1934 y el mayor número de desembarcos en República Dominicana. Ello además, se complementó con una política de expansión territorial, por parte de los EE.UU., (Por ejemplo la anexión de Texas, formalizada en 1845) y un proceso de balcanización territorial de América Latina, que llevó a la constitución de más de veinte repúblicas, algunas de las cuales se constituyeron con la intervención directa de los Estados Unidos (a principios del Siglo XX la independencia de Panamá y de Cuba). Este intervensionismo norteamericano en América Latina, continuó y se complementó, en forma indirecta, con la participación de su servicio de inteligencia (CIA), o de empresas norteamericanas (ITT), en la desestabilización de gobiernos democráticos, como lo fue en el caso del Gobierno Socialista de Salvador Allende en Chile (1970-1973), y con la elaboración e impulso en los ejércitos americanos de la Doctrina de la Seguridad Nacional, que por una parte, fijaba un rol primordial de las fuerzas armadas en la seguridad interna de sus respectivos países, con el fin claro de aniquilar expresiones políticas afines con su enemigo ideológico (el comunismo), desarticular y sustituir a los poderes constituidos y perseguir toda forma de expresión política u organización social (Partidos Políticos; Sindicatos; Organizaciones no Gubernamentales, etc.) y la implementación de políticas económicas liberales y antipopulares, afines a los Estados Unidos, que desembocaron en una cadena de Golpes de Estado, que implementaron el Terrorismo de Estado como mecanismo represivo, entendido como un plan sistemático que coloca a los poderes del Estado, sus órganos, sus integrantes y sus dependencias, al servicio de la represión ilegal, consistente en torturas, desapariciones forzadas, homicidios, genocidio, etc. y especialmente en América Latina, destinado a la persecución de oponentes políticos. Esta tensión entre alternativas de Unión Latinoamericana y nuevas formas de intervención Norteamericana (aplicación de la doctrina del "Destino Manifiesto", ahora aplicada a la lucha contra el terrorismo y el Narcotráfico como fundamento) podemos también advertirla como una constante hasta nuestros días, en la historia de Hispanoamérica. Otro de los problemas que ha tensionado permanentemente la historia de la América Latina independiente, aunque sus orígenes, como muchos autores lo
han señalado, se encuentran en la etapa colonial, es el de la injusticia social, el despotismo, los intereses de partido, la corrupción, etc. Esta situación, que ya señalé, fue esbozada por Simón Bolívar, en la última etapa de su vida, aparece condensada, por ejemplo, en textos de Francisco Bilbao (Santiago de Chile- 1823-Buenos Aires-1864), discípulo de los franceses postrevolucionarios Quinet, Lamennais y Michelet, En su obra "El evangelio americano" (1864), en el capítulo que titula el enemigo interno dice: "El enemigo interno consta de todo aquello que sea contrario a la religión del pensamiento libre, a la soberanía universal, al culto de la justicia con nosotros mismos, con los pobres, con los indios. El enemigo interno es todo germen de esclavitud, de despotismo, de ociosidad, de indolencia, de indiferencia, de fanatismo de partido. El enemigo interno es la desaparición de la creencia de las nacionalidades inviolables, la desaparición del patriotismo severo y abnegado que prefiere ver a la patria pobre y digna y en la vía indeclinable del honor y del derecho, a la patria rica y mancillada con el adulterio de las intervenciones extranjeras o dirigiendo su política, según el temor de un bloqueo. El enemigo interno es la abdicación de la soberanía individual en manos de gobiernos a quienes se les erige en infalibles, o de círculos o partidos que profesan el principio de imponer su credo, por todo medio, o de conseguir sus fines por cualesquiera medios. El enemigo interno es, sobre todo nuestra cobardía para declarar y sentir y ejecutar el pensamiento sincero, la creencia radical, la intención escondida por nuestras palabras. El enemigo interno es la prostitución de la palabra, la prostitución de las instituciones buenas, torcidas al servicio de intereses o pasiones del día. Resumiendo, podemos decir que el enemigo interno es la educación, las malas instituciones, la corrupción de los hombres o la desaparición progresiva del espíritu de abnegación por el deber y por la patria". Si se expusiera el texto sin referencia histórica alguna, fácilmente podríamos colegir que fue escrito recientemente, lo que nos refleja que su exposición constituye uno de los problemas medulares de la práctica política en el continente, hasta nuestros días y unos de los desafíos de la construcción presente y futura. Finalmente, daremos tratamiento a otra cuestión que es la referente a la tensión entre violencia política, por una parte, y profundización de las instituciones democráticas (históricamente denominadas Libres), y los cambios de las conductas sociales, por otra, como mecanismos de superación de la injusticia, el despotismo y la dependencia. Para ello, recurriremos, en primer término a Mariano Moreno (1778-1810), quien en la fundamentación del plan de operaciones que debía poner en práctica el gobierno provisional de las Provincias Unidas del Río de La Plata (1810), expresa: "La moderación fuera de tiempo no es cordura, ni es una verdad; al contrario, es una debilidad cuando se adopta un sistema que sus circunstancias no lo requieren; jamás, en ningún tiempo de revolución, se vio adoptada por los gobernantes la moderación ni la tolerancia; el menor pensamiento de un hombre que sea contrario a un nuevo sistema es un delito por la influencia, por el estrago que puede causar su ejercicio, y su castigo es irremediable. Los cimientos de una nueva república nunca se han cimentado sino en el rigor y el castigo, mezclado con la sangre derramada de todos aquellos miembros que pudieran impedir sus progresos.... Últimamente, demos un carácter más solemne a nuestro edificio, miremos sólo a la Patria, y cuando la Constitución del Estado afiance a todos el goce legítimo de los derechos de la verdadera libertad, en práctica y fuerte posesión, sin consentir abusos, entonces resolvería el Estado Americano el verdadero y grande problema del contrato social...".
En el otro sentido, retomamos las palabras de Francisco Bilbao en la misma obra antes citada: "¡El remedio! La educación, es decir, el nuevo texto, la nueva enseñanza purificada de todos los errores de la educación antigua: esto es en cuanto a las generaciones nuevas. La práctica de las instituciones libres, comunales, judiciales, descentralizando la administración y la justicia, haciendo que cada día acudan más hombres a practicar el oficio de jurados en materia civil, política y criminal, y a administrar sus propios intereses locales, departamentales, etc. Esta es la gran educación de las instituciones, la mejor y la más segura. El que practica la soberanía, o que sabe que debe practicarla como juez, elector, legislador, municipal, etc. Ese es un soberano indestructible. La reforma de la administración de justicia. Este es otro punto capital. El que no obtiene justicia es enemigo. Y es preciso decirlo: ¡el pobre está fuera de la justicia! La desigualdad social mantenida por los partidos y las malas leyes. La colonización del país con extranjeros, cuando los hijos del país se mueren de hambre. El desconocimiento y negación del derecho en los hombres libres, llamados los indígenas, y la suprema injusticia, la crueldad hasta la exterminación que con ellos se practica;.... Si después de haber estudiado la conquista, hacemos una comparación con la actualidad, un justo motivo de alegría llena de esperanzas el corazón. Pero si después de habernos comparado con el pasado, nos comparamos con el ideal, con el deber, con la verdad, un justo motivo de excitación revolucionaria nos anima.. ..Nos quedan resabios de la España: el abuso de la palabra, el culto del oropel, el charlatanismo del valor, del coraje...ese odio o desdén instintivo a las ciencias, esa vocación detestable por la abogacía, la empleomanía, la exageración para todo, la admiración para el exterior, para lo que es sensación, para la brocha gorda; la poca concentración fecunda del espíritu, la ninguna originalidad, la poca personalidad, el despotismo de la moda absurda, el poco respeto recíproco del hombre por el hombre, la vulgaridad vacía y estupenda de nuestras relaciones sociales. Y los hábitos de obediencia, ¡gran Dios! ¡Esperando todo de la autoridad!...Intolerancia miserable en religión y en política que revela el terror de la no posesión del poder, porque estar con el poder es ser todo; y no estar en el poder o con el poder, o con el partido del poder, es sentirse desamparados del cielo y en la tierra. Es verdad os digo: el día en que todo hombre, y sin contar con nadie se crea y se sienta iglesia, partido y poder, ése será el día de la libertad". (El evangelio americano. El enemigo interno, 1864). El problema de las alternativas revolucionarias o institucionales para resolver la injusticia social es arduo y complejo, y remite al análisis de las circunstancias sociales, políticas y económicas imperantes, en un momento histórico determinado, y sobre todo, y principalmente, nos remite a la construcción de alternativas viables sobre la base de la participación y el consenso social. Sabemos bien, que no agotamos aquí la descripción total de los ejes básicos que emergen del proceso histórico de la América Latina independiente hasta nuestros días, pero, al menos los expuestos, nos permiten reflexionar sobre la profundidad y constancia de muchos de los conflictos sociales y políticos que el continente aún hoy continúa enfrentando. Como lo expresamos en el primer módulo del presente trabajo, ahondar en el análisis de estas, como de otras problemáticas, establecer el grado en que las mismas responden a razones estructurales del sistema, y la construcción de alternativas superadoras, son cuestiones que atañen directamente a la disciplina Derechos Humanos, ya que, la efectividad misma de estos, le está íntimamente relacionada. La revolución agraria en México. Emiliano Zapata. Se señala tradicionalmente a la Constitución Mexicana de 1917, (arts. 27,28 y 123) como uno de los antecedentes normativos del denominado Constitucionalismo Social,
al incorporar el tratamiento del problema de la tierra, el de los monopolios y los derechos del trabajador. Pero dicha constitución es sancionada en el marco de un proceso revolucionario complejo, que se despliega entre 1910 y 1920, que tiene su eje central en el problema de la tierra, dominada por la propiedad latifundista, planteando su redistribución (reforma agraria) sin un desconocimiento de la propiedad privada. Fue complejo, en primer lugar, por la multiplicidad de actores: La traición de Francisco I. Madero al Plan de San Luis Potosí de 1910, al encabezar el proceso revolucionario inicial; el Ejército Federal, contrarrevolucionario (Huerta); el Ejército Constitucionalista (Carranza), inicialmente aliado de la revolución campesina (principalmente con Francisco Villa), de la cual, ya en el poder se fue distanciando (Cese del acuerdo con Villa, represión al movimiento revolucionario campesino, consentimiento del asesinato de Emiliano Zapata en una emboscada en 1919). Intervención Norteamericana en el Norte de México (1914-1918) y las fuerzas revolucionarias (cuyos dos jefes más destacados fueron Emiliano Zapata (Centro y Sur) y Francisco Villa (Norte). En segundo lugar, por la propia división de las fuerzas revolucionarias (Zapata y Villa se mantuvieron aliados solamente en 1914), y la precariedad de sus medios. El documento que más significación histórica ha tenido, emitido por grupo revolucionario liderado por Emiliano Zapata, y que surge como consecuencia de lo que se considera una traición de Francisco I. Madero, al no cumplir con el Plan de San Luis Potosí (1910) y no haber desarticulado "la mayoría de los poderes gubernativos y elementos corrompidos de opresión de su antecesor Porfirio Díaz", desconociendo su autoridad, y designando como jefe del movimiento revolucionario al General Pascual Orozco, es el denominado Plan de Avala (25-11-1911). En él se sostiene que: "Los terrenos, montes y aguas que hayan usurpado los hacendados, científicos o caciques al amparo de la justicia vena, entrarán en posesión de los bienes inmuebles desde luego, los pueblos o ciudades que tengan sus títulos correspondientes a esas propiedades... manteniendo, a todo trance, con las armas en la mano, la mencionada posesión, y los usurpadores que se consideren con derecho a ellos lo deducirán ante los tribunales especiales que se establezcan al triunfo de la Revolución" (art.6) (amplía el art. 3 del Plan de San Luis Potosí que establecía la revisión de las disposiciones y fallos respectivos y el establecimiento de una indemnización a favor de los usurpados por los usurpadores). Establece la expropiación, previa indemnización, de la tercera parte de las tierras bajo propiedad latifundista (tierras, montes y aguas) (art.7). Establece el principio de la nacionalización de las tierras de aquellos latifundistas que se opongan a la implementación del presente plan y el destino de las 2/3 partes de las mismas para cubrir indemnizaciones de guerra, y pensiones a viudas y huérfanos de las víctimas que sucumban en las luchas del presente Plan, (art.8). Para la ejecución los procedimientos respecto de los bienes antes mencionados, se aplicarán las leyes de desamortización y nacionalización. (art.9). Por la Reforma al Plan de Ayala (30-05-1913), se extendió el desconocimiento y rechazo de quien califican como usurpador del poder público, General Victoriano Huerta, y se declara indigno al General Pascual Orozco (a quien originalmente se la había reconocido corno jefe del movimiento revolucionario, en su calidad de segundo jefe de Madero) al entrar en componendas con el gobierno de Huerta, ya que" ha decaído de la estimación de sus conciudadanos, hasta el grado de quedar en condiciones de un cero social". Y reconoce, finalmente, a Emiliano Zapata como Jefe de la Revolución. Este breve repaso nos sirve para vislumbrar cómo los principios revolucionarios fueron sistemáticamente traicionados por las fuerzas institucionales, primero por el General Madero, luego por los Generales Huerta y Orozco, y finalmente, por el General Venustiano Carranza, que propició el asesinato de Zapata en una emboscada, y cómo la incorporación de los
principios económicos en la Constitución Mexicana de 1917, no se traslucieron en una modificación sensible de las situaciones de injusticia social que le habían dado origen (la revolución continuó aun sancionada la Constitución), ni luego pueden cristalizarse por la acción directa de los EE.UU., por ejemplo, frente a la decisión del Presidente Mexicano Plutarco Elias Calles de operativizar el art. 27, en 1925, a través de su reglamentación, que generó largas discusiones, a quien se lo vincula con el comunismo al haber sido el primer Estado en reconocer a la U RSS, y pretender extenderlo en América Latina con su apoyo de la sublevación de Sacasa-Moncada en Nicaragua. Es decir que, en definitiva, se terminó incluyendo el régimen de la tierra dentro del sistema capitalista, con el concurso del partido político que hegemonizó la actividad durante el siglo (El Partido Revolucionario Institucional). Los Derechos Humanos frente a la realidad actual de América Latina. La historia político-económica de América Latina durante el Siglo XX, se ha caracterizado por su inestabilidad, consecuencia de su situación de dependencia. Esta inestabilidad, podemos analizarla en su doble sentido, por una parte, en la alternancia de gobiernos democráticos populistas, pero sujetos a los vaivenes y tensiones del capitalismo mundial, con otros de signo contrario, de carácter conservador y fraudulento, y más fuertemente asociados a los intereses latifundistas, oligárquicos, y de los sectores asociados a la inversión extranjera; y por otra parte, por la alternancia entre gobiernos civiles, de base formal democrática, con otros de hecho (gobiernos de facto), encabezados por las FF.AA. nacionales, de fuerte y creciente corte represivo y asociado directamente a los intereses capitalistas dominantes. Ello impidió, en términos generales, el desarrollo de políticas sostenidas en el tiempo, y marcó la precariedad y provisionalidad, en el efectivo goce, tanto de los derechos civiles y políticos, como de los económicos, sociales y culturales, de las grandes mayorías de la población. A ello debe sumársele, como consecuencia del proceso de colonización e inserción del continente en el sistema capitalista, un desarrollo desigual y condicionado, que genera lo que se denominan "economías emergentes", inestables y de escasa autonomía. La misma usina ideológica capitalista que, después de la crisis de 19291930, sostenía las bondades de un Estado interesado en la solución de los problemas sociales a través de la gestión intervencionista (Franklin D. Roosevelt (el "New Deal" o Política del Buen Vecino), en las últimas décadas del siglo pasado, sostiene todo lo contrario, es decir, casi la literal desaparición de los Estados Nacionales, o su reducción a una expresión mínima, en el contexto de un proceso de "globalización" claramente desigual, en la medida en que las relaciones de dominación se mantienen inalterables. (El proyecto del ALCA impulsado por EE.UU.), sobre "cambios del mundo" que en definitiva responden a las nuevas necesidades del sistema. Esta evolución puede sintetizarse del siguiente modo: Desde el punto de vista económico, en primer lugar, con una nueva división internacional del trabajo, mediante la cual, los países emergentes o periféricos, están destinados a la producción de materias primas (agrícola-ganaderas o minerales), y los desarrollados, en un marcado proceso de industrialización, a su elaboración, con las materias primas provistas por aquellos. En el caso particular de la Argentina, la aplicación de este "modelo" marcó el ingreso del país, conforme el proyecto de la denominada Generación del 80, con el ascenso económico de la oligarquía vacuna, condicionando el tipo de inversiones (industria frigorífica) y e', diagrama de los servicios (ferrocarriles), y una marcada desigualdad en la distribución del ingreso y en el trato (Dueños de la Tierra-Peón de campo p. ej.) y una balanza de pagos cada vez más desequilibrada( por el mayor costo de la manufactura importada) En segundo lugar, se va acentuando, paulatinamente, la concentración de capital, que hace pasar la economía capitalista, de la libre competencia, a las actividades monopólicas, y al capitalismo financiero,
destinado a exportar capitales, que genera estancamiento económico, producto de "perder el tren" del desarrollo, en los países periféricos,(que aprovechan el bajo costo de la tierra y de la materia prima y de la mano de obra, generando transferencia de riqueza a favor de tales intereses a través de importantísimas ganancias) además, de una creciente dependencia, producto del endeudamiento externo, que se refleja tanto en la determinación de los fines del préstamo, como en la "imposición" de políticas destinadas al fin aparente de cómo hacer frente a los mismos y con el objetivo concreto de que se instrumenten políticas afines con los intereses del capitalismo dominante. En tercer lugar, la producción de mercaderías tiende a diversificarse, como estrategia para sobrellevar situaciones de crisis dentro del sistema al permitirles sustituir un producto por otro en una coyuntura determinada y además, para poder contar con alternativas diversas en la búsqueda de nuevos mercados. En último término, comienzan a desarrollarse asociaciones monopolistas multinacionales (más allá de los Estados Nacionales), que fortalecen el proceso de concentración económica, cuyas inversiones asociadas a políticas económicas nacionales que las favorecen, genera una enorme transferencia de recursos a favor de tales intereses multinacionales, que muchas veces triplican o cuadriplican lo invertido, sembrando la pobreza, el analfabetismo y la mortalidad, renovando el saqueo de otrora. Desde el punto de vista político, como ya vimos, la burguesía europea, se apropió de los recursos continentales, a través del sistema colonial, que representó una transferencia de recursos en oro, plata y piedras preciosas, hasta su casi total agotamiento y la explotación de la tierra sobre la base, en general, del monocultivo. Posteriormente, a través de la legitimación de las intervenciones militares, ocupando los territorios de terceros países, y generando sistemas de independencia política condicionada, como forma de garantizar los intereses de Estados Unidos de Norteamérica en el continente. Y finalmente, a través del apoyo a dictaduras afines (Batista en Cuba; Somoza en Nicaragua, Stroesner en el Paraguay, Duvallier en Haití, de Juan Vicente Gómez en Venezuela, Trujillo en República Dominicana), con la intervención del servicio secreto norteamericano, para desestabilizar a los gobiernos que pretendían defender los intereses nacionales con mayor independencia (p. ej. el gobierno de Salvador Allende en Chile), o la promoción o ejecución de políticas sancionatorias de carácter o económico (como fue la expulsión de la OEA o el embargo económico respecto a la Cuba Revolucionaria) y de la implementación de la Doctrina de la seguridad nacional, que sembró de dictaduras militares Latino América, con el objeto de sofocar al enemigo ideológico, e implementar políticas económicas más afines a sus intereses y generar una creciente deuda externa. De allí que el retorno a la democracia formal en Latinoamérica, en las últimas décadas del Siglo XX, se caracterizó por sus fuertes condicionamientos y su fragilidad, frente a la finalización de la bipolaridad política (Caída del Muro de Berlín, 1989), un proceso de "Globalización" cuyas características y contradicciones ya hemos descrito, un proceso de "modernización" que llevó a la desarticulación del poder estatal y a la concesión de núcleos básicos de cualquier proyecto económico, como el petróleo y la energía eléctrica, y un decidido retorno de los EE.UU. a los principios de las tesis intervencionistas( como gendarme del mundo) del Corolario Roosevelt y de la Enmienda Platt, con la doctrina de la guerra preventiva, y la lucha contra el terrorismo a nivel mundial. Por último, y sin perjuicio de su análisis más específico en el módulo décimo, cabe formular algunas breves reflexiones en torno a la condición social de la mujer en este proceso, Como bien señala Luis Vitale: "El control de la sexualidad surge entonces como factor clave de la subordinación femenina, porque se ejerce directamente sobre una de las capacidades que sólo la mujer puede cumplir: la de procreación". Por otro lado, la reproducción de vida-fuerza de trabajo, tiene una relación de complementariedad con el proceso de
producción, ya sea éste de acumulación de capital, para lo cual necesita la reproducción de la fuerza de trabajo, o desde el punto de vista de los trabajadores que desean reproducir su vida. De allí que —conforme el referido autor— "Las tareas de procreación, derivadas de la condición biológica de la mujer, no constituyen "per se" una causa de su opresión, sino la utilización social e ideológica que ha hecho de ella la clase dominante, asentada en el patriarcado, previa enajenación de su sexualidad. La reproducción de la vida, fenómeno natural, ha devenido en hecho social.... La ideologización del papel "natural" del sexo femenino surgió fundamentalmente para ahondar la división sexual del trabajo y justificar la apropiación del producto por la sociedad patriarcal". Y por otra parte, las funciones otorgadas por el patriarcado al género femenino en la división del trabajo están determinadas por factores socio-culturales e ideológicos relacionados con el poder, que con el nivel de capacitación de la mujer en el trabajo. El patriarcado en un sistema sociocultural e ideológico que subordina la mujer al hombre, que genera una relación de opresión de la mujer por el hombre. Esta relación de opresión es la que da origen a la categoría de género (masculino-femenino), entendida como roles sexuales, socio-culturalmente e ideológicamente determinados, más allá de las diferencias "naturales". De allí que podamos afirmar que la mujer, en la sociedad patriarcal-capitalista, puede sufrir hasta una "doble opresión": La de clase y la de género. Frente a ello, hay que señalar, en primer lugar, que siendo la pobreza el problema esencial que impide el efectivo goce, tanto de los Derechos Civiles y políticos, como los Económicos, Sociales y Culturales, (conforme lo ha señalado en multiplicidad de ocasiones, por ejemplo, tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), su abordaje y alternativas de solución son, prioritariamente políticas, y como tales, requieren la elaboración de alternativas, tanto desde la sociedad civil como desde el poder político, que tiendan a la modificación de las relaciones económicas estructurales y de proyectos de unidad continental, que permitan afrontar en conjunto problemas comunes, como la deuda externa, y la inserción en la economía global.
Los organismos no gubernamentales Entendemos, primeramente, como organismos no gubernamentales, a todos aquellos que no pertenecen a la estructura del poder o la administración gubernamental, y en los que ninguno de sus integrantes participa en representación o como vocero del Estado, ya sea éste del ámbito nacional, provincial o municipal. Es decir, órganos que se integran, se dan objetivos y funcionan en forma independiente del Estado y de los gobiernos. Esta característica primigenia de las ONGs., es de aquellas que justamente le han permitido ir adquiriendo un rol cada vez más significativo, tanto social como políticamente, ya que, ha sido, en general, el modo de organización adoptado por la sociedad civil cuando se ha decidido a participar, sin discriminaciones, para promover o proteger derechos e intereses de los más variados. Por ello, cuando refiero a este tipo de organización hago especial referencia a aquellas que surgen por la iniciativa de la sociedad civil y que no responden o forman parte de organizaciones mayores (Sindicatos, iglesias, colegios profesionales, partidos políticos, sociedades de fomento, universidades, etc.). Estas últimas, podrán interactuar con los ONGs. en temas particulares de interés común.
En este marco general, los organismos no gubernamentales de Derechos Humanos son de aquellos que tienen por objeto general la promoción y la protección de tales derechos, para lo cual pueden diagramar una diversidad de objetivos, fines y acciones, destinadas a ello. (La divulgación, la investigación, la denuncia, la defensa, la gestión, etc.). Siendo que, como principio, la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos es del Estado (art. 1.1. delaCADH, entre otros), las estrategias de protección de tales derechos, desarrolladas por los organismos no gubernamentales están dirigidas, en general, a controlar, denunciar, y en su caso, procurar modificar, la gestión estatal en la materia. Por otra parte, los parámetros, para la descripción de la situación de los derechos humanos, en un país determinado, o a nivel regional o universal, son diferentes conforme los mandatos de cada organización y el particular interés que las mismas tengan en determinados derechos bajo observación. Al igual que el acceso a las fuentes de información, que en muchas ocasiones es desigual, conforme el organismo de que se trate. Sin perjuicio de lo cual, es dable señalar el método de la recepción de denuncias que, varios organismos de derechos humanos desarrollaron durante la vigencia misma de la dictadura militar, en la Argentina, y permitió conocer y sistematizar los alcances de la metodología represiva, y rué un aporte invalorable, de experiencia e información, que hizo posible la gestión posterior de la CONADEP y su informe final, y la materialización del juicio a las tres primeras juntas militares por la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Por otra parte, la experiencia concreta de las organizaciones lleva, necesariamente, no solo a la necesidad de detectar las violaciones a los derechos humanos y poder generar mecanismos de defensa o asistencia ante las mismas, sino además, indagar sobre las causas que las generan, las que deben socializarse, lo que seguramente permitirá, desalentar: falsas expectativas, esfuerzos inútiles y resultados poco probables, y comprender que, quien es víctima, debe sumarse en la búsqueda de la solución, propia, como a la de los otros. A fin de establecer algunos criterios de clasificación, podemos hacer referencia a los siguientes: conforme la calidad de sus integrantes: De afectados: Están integradas principalmente por víctimas directas o familiares de víctimas, de determinado tipo de violación a los DD.HH., (refugiados, minorías étnicas o desapariciones forzadas) o su constitución originaria se debe principalmente a su iniciativa. Y en relación a su objeto: en general, circunscriben su labor institucional a fines precisos, que podemos, genéricamente sintetizar como de lucha contra la impunidad (Reclamos de justicia, Juicio y Castigo y/o Reparaciones de diversa naturaleza, por ejemplo). En la Argentina, podemos señalar como perteneciente a este grupo a organizaciones a Madres de Plaza de Mayo; Abuelas de Plaza de Mayo, Familiares de Detenidos-Desaparecidos por Razones Políticas, etc.). De no afectados: Sus integrantes no están directa o puntualmente afectados por una violación determinada a los DD.HH. Y en relación a su objeto: como consecuencia de ello, desarrollan programas y actividades de más amplio espectro, vinculadas con la temática. En argentina, podemos señalar, a modo de ejemplo, el Servicio Paz y Justicia, la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, o el Centro de Estudios Legales y Sociales, níjjon Por otra parte, a los fines del cumplimiento de sus objetivos institucionales, ello puede llevarse adelante a través de personal rentado o a través del voluntariado (el más difundido conforme el discurso dominante de que Derechos Humanos no puede generar beneficios económicos de ninguna naturaleza, que ya he criticado) o de la articulación de ambas.
También podemos ensayar una clasificación en relación a la territorialidad de dichas organizaciones. Así, nacionales: Aquellas que actúan en el territorio de un estado determinado; regionales: Aquellas que actúan en una región determinada (Continental, por ejemplo) e internacionales: Aquellas que se interesan sobre la situación de los derechos humanos en el mundo. Las enumeradas en el párrafo anterior entrarían en el primer tipo. La Federación Latinoamericana de organizaciones de Detenidos Desaparecidos (FEDEFAM) en el segundo. Y Amnistía Internacional, en el tercero. Finalmente, podría ensayarse una clasificación vinculada con el Status internacional de dichas organizaciones, según tengan o no el carácter de status consultivo ante la Organización de Naciones Unidas, es decir, si son organismos de consulta de dicha organización internacional. Que además cabe acotar aquí, (lo ampliaremos en el último módulo del presente trabajo) que dichas organizaciones no gubernamentales, en el sistema de Naciones Unidas, juegan un papel importante, tanto dentro de los mecanismos de contralor, como comisiones de seguimiento nacional de los tratados de Derechos Humanos vigentes en los respectivos países, como también, siendo impulsoras del perfeccionamiento del sistema internacional de protección vigente. Como ya lo dije con anterioridad, las clasificaciones nos sirven como elemento ordenador, y orientativo, pero muchas veces sus formas puras no se hallan en la realidad. Así, organismos de afectados, como en principio puede señalarse a Madres de Plaza de Mayo han tenido un discurso político de carácter crítico muy Firme (Hebe de Bonafini en reiteradas oportunidades se ha pronunciado a favor del Socialismo) y han participado activamente en apoyo de movimientos sociales diversos, como el caso de las Fábricas Recuperadas, y aun, tratándose de un organismo de carácter nacional, ha tenido una notable inserción internacional. Y por otro, organismo de no afectados, como el caso del Centro de Estudios Legales y Sociales, se constituyó por la iniciativa y el impulso de afectados directos del terrorismo de Estado, como lo fueron Emilio Mignone y Augusto Compte y cuenta con un programa vinculado con el Juicio y Castigo y la Memoria. Muchos organismos de derechos humanos, en el caso particular de la argentina, como en otros países del continente, ganaron en credibilidad, en la medida en que, lo que denunciaban en soledad y, muchas veces a riesgo de sus propias vidas, ha quedado incuestionablemente reconocido. Pero ello ha generado nuevos desafíos y problemas a afrontar: Por una parte, la legitimación social actual del Juicio y Castigo y la Memoria, en relación con el pasado reciente, que impone analizar no sólo las consecuencias políticas, sino también económicas, de la Doctrina de la Seguridad Nacional y sus condicionamientos en relación con las democracias post-dictatoriales. Por otra parte, la incorporación de las perspectivas actuales, en materia de violación de los derechos humanos, que tienen en la pobreza su causa eficiente, y que, insisto, no sólo involucra a los denominados derechos económicos, sociales y culturales y que requiere poner en práctica las características de interrelación e interdependencia entre derechos. La optimización organizativa, la obtención de recursos, la democratización de su funcionamiento y la ampliación y renovación de sus integrantes son temas sobre los cuales debe trabajarse. Asimismo, la necesidad de articular acciones e iniciativas entre los distintos organismos, tanto no gubernamentales, como los prevenientes de organizaciones sindicales, religiosas, universitarias, etc. para abordar problemas complejos con causas comunes, superando antagonismos y respetando diferencias. En síntesis, las organizaciones no gubernamentales, en general, y las de derechos humanos, en particular, son una de las expresiones contemporáneas más importantes de la participación ciudadana.
Evolución nacional e internacional de los derechos humanos a nivel normativo Vamos a cerrar, finalmente, el presente módulo, con algunas reflexiones en torno a la evolución normativa de los Derechos Humanos. La fuentes histórico normativas de nuestra constitución nacional están sintetizadas en su preámbulo, en la frase "En cumplimiento de pactos preexistentes". Dichos pactos reconocían el carácter autónomo de las provincias, y tenía por objeto resolver cuestiones de diversa naturaleza, pero fundamentalmente, los más importantes, como el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852, referían al sistema federal y a la concreción de la organización constitucional del Estado. Nuestra Constitución de 1853 se inscribe en el denominado Constitucionalismo Clásico, que reconocía derechos individuales de la persona humana, como límites al obrar del Estado (parte dogmática) y la organización del Estado, caracterizada por la división y equilibrio entre poderes, (parte orgánica). Que, como ya explicamos, se circunscribe en el contexto filosófico del Iusnaturalismo racionalista y la influencia de la Independencia y Constitución Norteamericana, y en menor medida, de la Revolución Francesa. Posteriormente, con la Constitución Nacional de 1949 (luego derogada por decreto por el gobierno de facto de la autodenominada Revolución Libertadora), y la Reforma Constitucional de 1957 (Reafirmada tácitamente en su constitucionalidad por la Convención Nacional Constituyente de 1994), se ingresó en el denominado Constitucionalismo Social, con la incorporación de los denominados Derechos Sociales, y que conforme nuestro art. 14 bis, refiere a los Derechos de los Trabajadores, Derechos de las Organizaciones Gremiales y Derechos de la Seguridad Social, a la Protección de la Familia, y el Acceso a la Vivienda Digna. Esta tendencia fue reafirmada por la reforma de 1994, al incorporar, con rango constitucional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración Universal de Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia. Esta incorporación inicial, se efectúa en el contexto político del denominado Estado de Bienestar, desarrollado en América Latina, a la sombra de la política del Buen Vecino, impulsada inicialmente por el presidente norteamericano Franklin D. Roosevelt, y que planteaba un rol activo del Estado en materia económica, y ante los graves problemas de inequidad social. Y de antecedentes normológicos como la Constitución Mexicana de 1917, sancionada en el marco de la Revolución Mexicana, a la cual ya hemos hecho referencia. Del mismo modo podemos señalar la consagración constitucional, con la reforma de 1994, de las garantías específicas de los derechos consagrados, como ser el Amparo, el Habeas Corpus, y el Habeas Data, y que si bien, los dos primeros contaban con el reconocimiento jurisprudencial y legal previo, no tenían tratamientos constitucional específico. Contemporáneamente con esta segunda etapa del desarrollo constitucional nacional, a nivel internacional, y con la finalización de la segunda guerra mundial, se desarrolla un segundo intento de asociación internacional de Estados, (proceso al que hemos referido también en el módulo segundo del presente trabajo). Esta organización tiene una expresión internacional: La Organización de Naciones Unidas (ONU) y otra regional: La Organización de Estados Americanos (OEA). Ambas, casi simultáneamente, hicieron expreso su interés por el reconocimiento de los Derechos Humanos, en el año 1948, a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA). Si bien estos instrumentos carecían, en principio, de poder coactivo, el que fueron
adquiriendo paulatinamente, a través de la costumbre internacional (Ius Cogens), progresivamente, tanto el Sistema Universal, como el Sistema Regional, comenzaron a aprobar tratados sobre la materia, con tal carácter, a partir de su ratificación, por parte de los países miembros. Así, con relación a los tratados internacionales sobre derechos humanos, constitucionalmente jerarquizados, conforme los términos del art. 75 inc. 22 de la C.N. o por decisión posterior del Congreso de la Nacional de acuerdo al procedimiento constitucional allí previsto, pertenecen al Sistema Universal de Protección: La Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio(1948), La Convención Internacional para la Eliminación de toda Forma de Discriminación Racial (1965); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (1966), El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra (1967); La Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer(1979); La Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes (1984) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Por su parte, pertenecen al Sistema Regional de Protección: La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) y la Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la Desaparición Forzada de Personas (1994). La relación entre el Sistema Nacional de Protección de los Derechos Humanos (conforme los términos de la Constitución y la legislación nacional) y el Sistema Internacional de Protección (conforme los términos de los Tratados sobre Derechos Humanos que consagran mecanismos de contralor, y en los cuales la Argentina es parte) es de complementariedad. El sistema internacional es coadyuvante, complementario del sistema nacional de protección, y se torna operativo, en la medida en que el sistema nacional no resulta efectivo para la protección del derecho de que se trate; convencionalmente protegido, de allí que, como regla, el agotamiento de los recursos internos, es un requisito de admisibilidad de la denuncia internacional. Hay que aclarar aquí que, con respecto a los tratados, no se trata sólo de los jerarquizados constitucionalmente, sino de todos aquellos en que la Argentina es parte, y que admiten mecanismos de contralor internacional, en especial, a través del sistema de denuncias. Así por ejemplo, la Convención Interamericana contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes (Comisión Interamericana y Corte Interamericana), la Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de Toda Forma de Violencia contra la Mujer, (Comisión Interamericana) o el Tratado de Roma de 1998. (Tribunal Penal Internacional Permanente), por ejemplo. Respecto a los mecanismos de control convencional, podemos afirmar, en general, que el sistema regional americano se encuentra en un proceso de mayor evolución progresiva, en la medida en que no sólo cuenta con un órgano permanente de la OEA destinado a tal fin (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), creada en 1958, al cual se puede acceder por vía de denuncia individual, sino además, un órgano de carácter jurisdiccional (Corte Interamericana de Derechos Humanos), creada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, y que se constituyó definitivamente en el año 1979, al cual se puede acceder por vía de denuncia de la Comisión Interamericana. Por su parte, el sistema universal, cuenta, por un lado, con un mecanismo de informes periódicos, que los Estados Partes de los tratados respectivos, deben presentar ante los Comités correspondientes a los mismos, y que son examinados por estos, y contrapuestos con los informes provenientes de organizaciones no gubernamentales, formulándose finalmente recomendaciones u observaciones al Estado respectivo, relacionadas con el cumplimiento de aquel. Este es el más generalizado. (p. ej. Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención de los Derechos del Niño; entre otros). Además cuenta con un sistema de control a través de denuncias individuales, a presentarse ante el Comité del tratado respectivo, y que permite a éste ingresar a su tratamiento, con intervención del Estado denunciado, y en su caso, determinar la existencia de violación a derechos consagrados en el tratado y formular las consecuentes recomendaciones, (p. ej. Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Protocolo Facultativo). Finalmente, recordar aquí la evolución del sistema universal de juzgamiento de la responsabilidad individual por la comisión de delitos de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y agresión, que hemos desarrollado en el módulo segundo, y que va de la intervención de tribunales nacionales (Alemania, después de la primera guerra mundial), al de Tribunales Internacionales Ad-hoc (a partir de los tribunales de Nuremberg y Tokio, a la finalización de la segunda guerra mundial), a la constitución de un Tribunal Penal Internacional de carácter permanente. (Tratado de Roma de 1998), y la evolución en la tipificación de los referidos delitos del derecho internacional. Este principio de progresividad también podemos verificarlo si efectuamos un estudio comparativo de los sistemas de protección regional. Así tan solo el Sistema Regional Europeo y el Americano, cuentan con una instancia jurisdiccional, el sistema Africano en este momento cuenta con un Tratado Facultativo que implementa un control jurisdiccional, pero que al momento, no se encuentra vigente (2004) por no haber obtenido el mínimo de ratificaciones necesarias, y el Sistema Árabe carece de tal instancia. Con lo expresado hasta aquí, deseamos ejemplificar el principio de progresividad histórica, (cuyo concepto básico hemos desarrollado en el Módulo Segundo al referirnos al Principio de Progresividad), aplicable tanto a la evolución nacional como internacional, a nivel normativo, de los derechos humanos, y que refleja, con carácter general, una evolución de menor a mayor, en los sistemas de protección, y que, además, dimana, hacia el futuro, una proyección favorable a su perfeccionamiento (Como por ejemplo, en transformar a la Corte Interamericana, en un órgano de funcionamiento continuo, durante todo el año o la posibilidad de acceder al mismo por denuncia de la víctima). Con el presente módulo hemos pretendido señalar, en una forma somera y esquemática, la íntima relación existente entre los acontecimientos históricos fundamentales, en el mundo occidental en general, y en América Latina, en particular, y sus implicancias y relaciones concretas en materia de derechos humanos, y que complementan y se integran con las visiones que hemos desarrollado en los dos módulos anteriores. Ahora, sobre dicha base, ingresaremos al tratamiento de problemas y desafíos actuales en esta materia, en el módulo que sigue.
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MODULO IV DESAFÍOS ACTUALES EN EL CAMPO DE LOS DERECHOS HUMANOS Universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural Como ya señalamos, una de las características fundamentales de los Derechos Humanos es la universalidad, entendida, tanto desde un punto de vista conceptual: Cuando hablamos de un derecho determinado todos entendemos lo mismo, tanto en su definición como en su contenido; como desde un punto de vista de vigencia territorial: El derecho de que se trate rige en todos los Estados, es decir, en todo el territorio del mundo, sin distinciones. Por último, por tales contenidos y ámbito espacial, este carácter hace al fortalecimiento de la vigencia y efectividad de los Derechos Humanos, las que se ven menguadas por interpretaciones diversas o vigencias territorialmente limitadas. Pero además, como ya lo señalamos, este criterio de universalidad se pretende plasmar, a partir de la generalización de un enfoque de los mismos, de claro origen occidental y cristiano. Frente a este carácter de universalidad de los Derechos Humanos, nos encontramos con la realidad de la diversidad cultural, entendida tanto como diversidad política, diversidad jurídica, diversidad religiosa, diversidad lingüística, diversidad histórica, diversidad étnica, etc. que inciden efectivamente en la instrumentación práctica de esta característica, por un lado, y que por otro, aparecen como un factor de legítima resistencia, de finalidades hegemónicas, las que, desde este punto de vista, al menos, aparecen como cuestionables La alternativa que el sistema de derechos humanos ha adoptado en relación a esta cuestión, sin solucionarla definitivamente, conforme lo desarrollaremos después, es el reconocimiento de las minorías. Este reconocimiento, surge normativamente consagrado, por ejemplo, en el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y dentro de nuestro texto constitucional, si le damos a éste un carácter interpretativo extensivo por analogía, vinculándolo con el anterior, en el art. 75 inc. 17, referido a las comunidades indígenas. En principio, el reconocimiento de las minorías parte de la existencia de una cultura hegemónica o dominante, a la cual se opone, o al menos, con la cual disiente. Ello surge claramente de la propia definición que formula el art. 27
citado: "En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas...." Lo que claramente indica que "existen" "mayorías" de etnia, religión o lengua. Por otra parte, el reconocimiento de las mismas y sus derechos corresponden al propio Estado sostenedor de la cultura hegemónica o mayoritaria, así el mismo art. 27 dice: "no se le negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros del grupo, a tener su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma". Esto genera ingentes dificultades ya que, históricamente, esa cultura ahora mayoritaria y hegemónica, logra tal carácter por la destrucción de otra que, como consecuencia de ello, pasa a ser minoritaria, pero que, en la etapa anterior era la mayoritaria y dominante. Esta situación es típica de Latino América, por ejemplo, ya que antes de la conquista los pueblos indígenas dominaban culturalmente, y luego como consecuencia de ésta y de las políticas de las repúblicas independientes (recuérdense aquí las precisas palabras con que Simón Bolívar definió el contradictorio rol emancipador de los "criollos") devinieron en minoritarias, lo que, seguramente, es una de las poderosas razones por las cuales su reconocimiento constitucional en la Argentina ha sido tan tardío (1994). Y ello sumado al hecho que tal nueva cultura dominante es tributaria del coloniaje previo, como es típico en los países de nuestro continente o del africano, empezando por lo lingüístico. Todo lo cual, ineludiblemente, nos obliga a ingresar en la relación Cultura y Poder, y sus implicancias concretas, en el eventual reconocimiento de las minorías y el ejercicio efectivo de sus derechos. Pero aún hay más. En una obra reciente ("Du despotismo a la democratie") el jurista tunesino Mahamed Mouaqit analiza la evolución del pensamiento árabe-musulmán en relación con los Derechos del Hombre, marcando las divergencias respecto al concepto occidental de los mismos, y por ejemplo indica que, de un modo general, mientras en la concepción occidental ha primado una concepción racional de la dignidad de la persona, basado en el derecho natural, en el mundo árabe-musulmán prima el criterio que reside en Dios el origen y la fundamentación de los Derechos del Hombre y este es el postulado esencial del pensamiento oriental. Así destaca, en la etapa de la descolonización, el pensamiento de Allál Al Fassi (1910-1974), correspondiente al período del Estado Nacional Musulmán, quien señala que el hombre es un ser esencialmente libre, cuyo origen reside en la esencia libre de Dios, del cual dimana el carácter divino de la dignidad y de la libertad humanas y el privilegio de entrar el hombre en el Reino de Dios sobre la Tierra, que determina y funda un orden social, donde el pluralismo y las libertades públicas, en un marco político parlamentario democrático son garantizados. Luego, en los años ochenta, correspondiente a la idea del Estado Islámico, con la restauración del modelo califal, desarrolla las ideas del líder islámico tunesino Rashid Ghannouchi, dominada por una visión global del mundo islámico opuesto al mundo occidental, sobre todo después del jaque al comunismo, el que acentúa una visión islámica e islamista de los derechos del hombre en contraposición de modelos extranjeros, por el cual todos los derechos y libertades del hombre se deducen de la dignidad concedida por Dios al Hombre. El Estado islámico es en efecto un estado natural y puramente ejecutivo porque la potestad de hacer la ley es resorte de Dios, y por consiguiente, es independiente del Estado. El pluralismo y el derecho a la diferencia es garantizado en los límites de la unidad de la religión y de la sociedad. Finalmente, en el marco de la idea de la Nación Islámica, sintetiza las ideas del marroquí Mohammed Abed Al labri, quien plantea la posibilidad de una universalidad de los derechos del hombre y de la democracia, basada en el fundamento filosófico, por el cual, así como en occidente los derechos del hombre se fundan en el estado de naturaleza y el derecho natural, ello mismo en el sistema islámico, puede fundarse en la teoría
islámica de la "Fitra", disposición divina del carácter innato en el hombre, a la unidad de su sumisión a un mismo Dios, y a un mismo ideal ético y normativo. Sin perjuicio de lo cual, situaciones vinculadas con la libertad de conciencia y de la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, constituyen problemas filosóficos y culturales, siempre difíciles de resolver. Finalmente, el referido autor desarrolla lo que denomina una teoría antropológica radical, siguiendo el pensamiento del tunesino Moncef Marzouki, Presidente de la Liga Tunesina de Derechos del Hombre. Su pensamiento parte de postular la sacralidad de la persona humana, secular y laica, definida a partir de las ciencias sociales, como una verdadera religión secular, sin otro dogma que la dignidad y la sacralidad humanas, de lo cual, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y los instrumentos jurídicos internacionales son su enunciación. Para profundizar un poco más sobre la cuestión, y reflexionar, transcribo a continuación la definición de derecho islámico: "El Derecho Islámico se denomina "Sharia" término que representa un camino a transitar, y donde se establecen derechos y obligaciones del creyente. Los principios emanados de estos derechos y obligaciones proceden en primera instancia de dos fuentes principales: El Sagrado Corán, libro sagrado de los musulmanes y la Tradición profética, que son hechos concernientes a la vida del Profeta Muhammad." Y advierten: "El derecho islámico debe comprenderse dentro de un contexto islámico.. .es decir una sociedad donde viven musulmanes, individuos que creen en la omnipotencia Divina, manifestada a los hombres a través de los profetas y los libros sagrados". (Centro Islámico de la República Argentina- Colección Cultura Islámica). Por otra parte, ciertos autores (Leclerq-17) advierten que, sin embargo, tanto en occidente como en oriente, existe, en el pensamiento sobre los derechos humanos una remisión común al origen divino, tomado como ejemplo para occidente la Declaración de la Independencia de Estados Unidos de 1776, el pensamiento de Santo Tomás de Aquino y el pensamiento de los dominicos y jesuítas españoles de los Siglos XVI y XVII y para oriente el preámbulo de la "Declaración Islámica Universal de los Derechos del Hombre", de 1981, por iniciativo del Consejo Islámico. En primer lugar, este rápido repaso doctrinario, nos permite confrontar las tensiones (desde lo filosófico, como desde lo político) que frente a diferencias culturales, plantea una aproximación conceptual universal de los Derechos Humanos, y nos permite preguntarnos: en cuanto resulta legítimo exigir un apartamiento de la propia cultura e historia para alcanzar un fundamento común, y en cuanto, las propias conductas bélicas de occidente (Guerra del Golfo- Invasión a Irak) no culminan siendo causa eficiente de posiciones filosóficas y doctrinas, como las sostenidas por los teóricos del Estado Islámico. Por otra parte, violaciones flagrantes a la integridad física, psíquica y moral dé las mujeres, (actos de amputación y esterilización), desigualdades notorias de oportunidades y de trato de éstas, (en el derecho a contraer matrimonio o en las relaciones familiares) o la aplicación de penas degradantes, y límites al ejercicio de la libertad de conciencia, parecen ser hechos que, por su contundencia, no pueden ser vistos con indiferencia por la comunidad internacional. Y finalmente, el rol que le cabe a los propios pueblos ÁrabeMusulmanes en la construcción de una alternativa político-institucional que garantice el respeto y el ejercicio de los derechos humanos. En síntesis, la diversidad cultural constituye una de los desafíos actuales de los derechos humanos, en tanto el logro de la universalidad debe obtenerse en el marco del respeto de dicha diversidad y del ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos.
La responsabilidad internacional por la violación de los derechos humanos Ya hemos señalado, en los Módulos Dos y Tres, la evolución que en el campo del derecho internacional se ha producido, tanto en lo referente a la Responsabilidad Estatal por tal violación, con origen en el sistema convencional, tanto universal como regional, como con respecto a la Responsabilidad Individual por graves violaciones a los Derechos Humanos, a partir de tipificación y sanción de los Crímenes de Guerra, desde la segunda mitad del Siglo XIX. Ahora nos adentraremos al tratamiento de algunas alternativas a tal responsabilidad, desarrolladas en el ámbito internacional, sus fundamentos y críticas. Por la iniciativa de representantes de organismos no gubernamentales en el ámbito internacional, se ha insistido en la necesidad de extender la responsabilidad por violación de los derechos humanos, al Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y las organizaciones del interés económico multinacional. Fundamentan ello, en la responsabilidad que, en especial con relación a los países subdesarrollados, le cabe a los mismos por la implementación y control de gestión, de políticas económicas recesivas, de acumulación de capital e inequitativa distribución de la riqueza, generadoras de una creciente pobreza, que, como ya indicamos, es reconocida contemporáneamente como la causa fundamental de violación de los derechos humanos en plenitud, y la causante del creciente deterioro del medio ambiente. Por iniciativa de los Estados, por su parte, se procura la extensión de responsabilidad por la violación de los Derechos Humanos, a organizaciones armadas no gubernamentales, que actúan hacia el interior de los respectivos Estados, como los denominados Movimientos de Liberación Nacional, que argumentan, que en determinados momentos pueden tener hasta dominio territorial y poblacional autónomo, en detrimento de la propia autoridad estatal, y comenten violaciones a los derechos humanos, que les deben ser imputados. En general, la oposición a su consideración como responsables, se fundamenta en el peligro cierto que representan en el debilitamiento de la responsabilidad Estatal frente a la violación, ya sea por acción, por omisión o por aquiescencia, por una mutua incriminación de los eventuales corresponsables, que restaría operatividad a los sistemas internacionales de protección, diluyendo su efectividad. Es por ello que, como ya lo expusimos, el desarrollo del sistema ha progresado hacia el perfeccionamiento del sistema de responsabilidad estatal y/ o individual, según el tipo de violación cometida. Por otra parte, cabe analizar la situación particular creada por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar toda forma de Violencia contra la Mujer (o Convención do Belén do Para) (aprobada por ley 24.632), ya que es el primer ejemplo en que el sistema de protección ingresa en la consideración de una violación que, por su naturaleza, en general, proviene del ámbito privado, consecuencia, en gran medida, de la situación de opresión de género que sufre la mujer, conforme ya lo explicamos en el Módulo anterior, y que es consecuencia del proceso de visualización del problema, llevado
adelante por diversas organizaciones no gubernamentales que trabajan a favor de los Derechos de la Mujer, que concluyó plasmado en este tratado del sistema regional de protección. Y la responsabilidad Estatal deriva del no cumplimiento de sus obligaciones de investigación de los hechos y de la sanción de los responsables, y de las medidas adecuadas a los fines de su prevención. Así, en relación con la aplicación de la Convención en tratamiento, y en especial, referido a los arts. 3,4 y 7, y respecto a la responsabilidad Estatal, la Comisión Interamericana De Derechos Humanos (Informe 54/01. Caso 12.051. Brasil. Del 16-04-01), ha expresado "Esto significa que aun cuando la conducta no sea originariamente imputable al Estado (por ejemplo porque el agresor es anónimo o no es agente del Estado), un acto de violación puede acarrear responsabilidad estatal "no por el acto mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o responder a ella, conforme lo requiere la Convención" (Informe Anual sobre la situación de los Derechos Humanos en el Brasil. 1997))" (párr. 20). Y por otra parte, respecto a la extensión de la responsabilidad, en el mismo caso ha expresado "Dado que la violación contra R da M. forma parte de un patrón general de negligencia y falta de efectividad del Estado para procesar y condenar a los agresores, considera la Comisión que no sólo viola la obligación de procesar y condenar sino también la de prevenir estas prácticas degradantes", (párr. 56). Finalmente, la Comisión Interamericana funda su competencia en relación con la aplicación de esta Convención, a partir de su ratificación por el Brasil, y en particular, en lo dispuesto en el art. 12 del referido instrumento, y en general, en su carácter de instrumento convencional del sistema regional de protección, (párr. 28). La lucha contra la impunidad En principio podemos aproximar una definición de impunidad, como: la imposibilidad de investigar, individualizar y sancionar, a los presuntos responsables de graves violaciones de los derechos humanos, en forma plena y efectiva. Circunscribimos la misma a tales violaciones, ya que, por lo que ya vimos, las mismas no pueden estar alcanzadas por el instituto de la prescripción, ni de la acción ni de la pena; sus responsables no pueden gozar de los beneficios de la amnistía u otras formas de perdón; y los Estados tienen la obligación de extraditar y/o de someter a juicios en su propio territorio a los presuntos responsables. O en su caso, podemos adoptar la definición más general ensayada por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en el "Caso del Tribunal Constitucional"- sentencia del 31-01-01, que dice: "Como lo ha señalado este Tribunal, la Convención Americana garantiza a toda persona el acceso a la justicia para hacer valer sus derechos, recayendo sobre los Estados Partes los deberes de prevenir, investigar, identificar y sancionar a los autores intelectuales y encubridores de violaciones de los derechos humanos. Con base en esta obligación. El Estado tiene el deber de evitar y combatirla impunidad, la cual ha sido definida como "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones a los derechos protegidos por la Convención Americana", (párr. 123, Informe Anual, 2001, TUI, pág. 141).
Si bien estas son las definiciones de impunidad con las cuales trabajaremos el presente capítulo, no desconocemos que pueden ensayarse otras definiciones que, relacionadas con los delitos en general, pueden hacer hincapié: en la inoperancia del sistema estatal de prevención y de juzgamiento, en la existencia de grupos o clases beneficiadas por la ausencia de una adecuada persecución penal o, conforme los criterios más conservadores, en la ausencia de sanciones adecuadas o en la existencia de leyes que favorecen el no cumplimiento efectivo de la totalidad de la pena judicialmente impuesta. La impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos es un fenómeno de carácter continental. En la etapa post-dictatorial, iniciada después de la caída de las dictaduras militares que dominaron el continente por más de dos décadas, en la segunda mitad del siglo XX, con las exclusivas excepciones del juzgamiento a las primeras tres juntas militares en la Argentina y el juzgamiento de García Meza en Bolivia, predominó la más abierta y absoluta impunidad. Se pretendía fundar ello en razones de reconciliación y pacificación nacional, que se contradecían con el carácter de los delitos cometidos, como atroces y aberrantes, su sistematicidad y su masividad, afectando a una parte importante de la población civil, además de los efectos colaterales producidos, como ser, los exilios compulsivos. Ello además, frente a una conducta de las FF.AA. reivindicativa de su obrar. Para ello se recurrió a metodologías diversas, desde leyes de autoaministía, a leyes de caducidad o a reformas constitucionales, que por motivos diversos, que impidieron, el pleno y efectivo, juzgamiento de los responsables o el cumplimiento total de las condenas legalmente impuestas. El Caso Argentino. La historia reciente de la impunidad de los delitos atroces y aberrantes cometidos durante la última dictadura militar (1976-1983) fue compleja y el tema mantiene, además, absoluta actualidad. Desde la perspectiva histórica podemos reseñar la situación del modo que sigue: Inicialmente, debemos señalar que, en plena dictadura militar, las víctimas de las violaciones a los derechos humanos y sus familiares recurrieron a la justicia en sucesivos habeas corpus, todos los cuales, sistemáticamente, fueron rechazados, ante los informes negativos proporcionados por las fuerzas armadas, lo que motivó, posteriormente, la inclusión del rol del Poder Judicial, en el marco del proceso represivo, en el informe final de la Comisión Nacional sobre Desaparición Forzada de Personas. (Nunca Más, Capítulo III, Ed. Eudeba, 4a edición, 1984, págs. 391 y sigtes.). Después, y sobre todo al finalizar la guerra de Malvinas, comenzaron a formularse denuncias judiciales vinculadas con las personas inhumadas como N.N. en distintos cementerios del país, lo que permitió los primeros reconocimientos de identidad de personas desaparecidas y la forma en que habían sido asesinadas. Como asimismo, causas penales en determinados casos de desaparición forzada de personas. Efectivizando un compromiso electoral, el presidente Raúl Ricardo Alfonsín, al poco tiempo de hacerse cargo de la función (10-12-1983), por una parte, creó la Comisión Nacional sobre la Desaparición Forzada de Personas, (CONADEP), presidida por el escritor Ernesto Sábato, y con la cual los organismos no gubernamentales de derechos humanos colaboraron activamente (a excepción de Madres de Plaza de Mayo) que presentó su informe final en septiembre de 1984. Este informe, además de explicitar la metodología represiva, sistematizó, por primera vez oficialmente, una nómina de personas desaparecidas (inicialmente más de 7.000), de represores, de centros clandestinos de
detención y de personas desparecidas vistas en tales centros. Y asimismo, en su carácter constitucional de Jefe de las FFAA, ordenó el juzgamiento de las tres primeras juntas militares, por tales hechos, por la justicia militar. (Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas). En el año 1984, se reformó el Código de Justicia Militar (ley 23.049), la que estableció una primera instancia castrense y otra civil posterior, (Las Cámaras Federales en lo Criminal y Correccional Federal), pero además fijó que, los delitos atroces y aberrantes no estaban alcanzados por el beneficio de la Obediencia Debida, (art. 12), producto de una negociación parlamentaria, necesaria para la aprobación de la ley. Asimismo, se dio públicamente un debate en relación con los alcances del concepto de juez natural, en el cual se fijaron tres posiciones: La primera, sostenida por el sector militar que alegaba que, conforme el Código de Justicia Militar vigente al momento de los hechos, este le correspondía al Consejo Supremo de las FF.AA., la segunda, sostenida principalmente por el gobierno, que se adoptó finalmente, de que, a los fines de que una sentencia dictada por un órgano administrativo con funciones jurisdiccionales sea constitucionalmente válida, debe prever su revisión por el Poder Judicial Constitucional, y que, conforme la jurisprudencia de la CSJN una modificación de naturaleza procesal y de aplicación inmediata, no afecta el principio en tratamiento. Y finalmente, la sostenida por los organismos de derechos humanos de que debía ser el Poder Judicial el encargado de enjuiciar directamente a los responsables, teniendo en consideración, para ello, la participación activa de las FF.AA. en el proceso represivo y la jurisprudencia de la CSJN antes citada. (Este último criterio, exclusión de la competencia de los tribunales militares para el juzgamiento de los responsables de desapariciones forzadas de personas es el adoptado por la Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la Desaparición Forzada de Personas, actualmente con jerarquía constitucional). La sanción de la reforma además representó que, las causas iniciadas antes de su sanción, y que tramitaban ante la justicia federal, fueran remitidas al Consejo Supremo de las FFAA., por razones de competencia. Ante la reticencia de la justicia militar de juzgar efectivamente las responsabilidades penales, conforme el Código de Justicia Militar reformado, comenzó a "avocarse" a su tratamiento la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en pleno. El juicio comenzó en abril de 1985, (Causa N ° 13) y se dictó sentencia el 9 de diciembre del mismo año, con cinco condenas (las más graves, prisión perpetua para Videla y Massera) y cuatro absoluciones. Pero además, en su punto 30, decidió se continuara el juzgamiento respecto a otros responsables operativos del sistema represivo ilegal instrumentado, y que la sentencia tenía por probado. Dicho juzgamiento implicó, por una parte, la necesidad de recuperar las causas en poder del tribunal militar, efectuar una selección de los casos a imputar y la realización de extensas y estremecedoras audiencias que pusieron de manifiesto las atrocidades del terrorismo de estado, y por otro, un hito judicial, en la medida en que, aquello largamente denunciado por los organismos de derechos humanos y verificado por la CONADER se corroboró, por primera vez, judicialmente. Como consecuencia de la sentencia antedicha, durante el año 1986, se impulsaron, a través de las respectivas Cámara Federales competentes conforme los términos del Código de Justicia Militar Reformado, los juicios penales dirigidos, principalmente, a los responsables operativos de Cuerpo, Zona y Subzona Militar, Operaciones Navales, ESMA y Policía de la Provincia de Basas, (p. ej. Cuerpo I del Ejército y responsables de zona y subzona correspondientes a dicho cuerpo, intervino la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, ya que la sede principal de dicho
cuerpo estaba en Campo de Mayo en la Ciudad de Buenos Aires); como asimismo, de las causas penales formadas como consecuencia de la remisión efectuada por el Ministerio del Interior de la Nación, de los antecedentes recogidos y sistematizados por la Ex. CONADER las que fueron dirigidas, por lo general, a los Juzgados Federales de Primera Instancia competentes. Por su parte las FEAA., así como inicialmente mantuvieron una disposición de cuerpo reivindicativa de lo actuado, sumaron en esta etapa una actitud de defensa, principalmente de los cuadros subalternos, llegándose al acuartelamiento de tales imputados en unidades militares ante citaciones judiciales. En diciembre de 1986 la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirma la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en la Causa N" 13, seguida a las primeras tres juntas militares de la dictadura militar. A fines de diciembre del mismo año en Congreso de la Nación sanciona la ley 23.492, conocida como ley de "Punto Final", ya que la misma establecía un término de caducidad de sesenta días corridos, a partir de la publicación (que se efectuó inmediatamente), vencido el cual, ninguna nueva citación a indagatoria podía ser formulada, salvo que el imputado se hallara prófugo o hubiera sido declarado rebelde, en estas causas vinculadas con lo que se denominaba eufemísticamente "operaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo", por remisión al art. 10 de la ley 23.049. Asimismo excluía su aplicación con respecto a los casos de apropiación de menores y de sustitución de identidad de los mismos. Como puede advertirse dicha ley incluía el mes de enero, tradicionalmente de Feria Judicial. A pesar de ello, la mayoría de los tribunales habilitaron la misma para proceder a las respectivas citaciones, sin perjuicio de lo cual, inicialmente, un número importante de presuntos responsables pudo sustraerse de la acción judicial, por su aplicación. Por otra parte, con respecto a las causas que tramitaban ante Juzgados Federales de Primera Instancia, como sucedió particularmente en Mar del Plata ante la sanción de esta ley, resolvieron, en general, declarase incompetentes y remitir las actuaciones a las Cámaras Federales, no habiendo habilitado la Feria Judicial, lo que representó, su remisión sobre la fecha de vencimiento del término de caducidad. A pesar de ello, la ley 23.492 no pudo poner fin a los procesos en curso o reducirlos, como era su pretensión, a un mínimo de procesados, entiendo personalmente, porque el Poder Judicial era consciente de que, si asumía pasivamente el desafío que le imponía la referida ley, iba a ser, en última instancia, el responsable político de la impunidad. Ello ya había quedado demostrado con claridad, con la actitud asumida por la Cámara de Apelaciones en los Criminal y Correccional Federal, al sentenciar la Causa N ° 13 y ordenar la formación de causas a otros responsables operativos del plan sistemático, en su punto 30. Con lo cual, la tensión entre el gobierno y la corporación militar no cesó. En ese contexto, en la Semana Santa de 1987 se produce la sublevación "carapintada" encabezada por el Teniente Coronel Aldo Rico, que se acuartela en Campo de Mayo. Moviliza a personal subalterno de la fuerza ejército, exigiendo una solución política al tema de las citaciones y formulando críticas a la conducción del ejército, a la que imputaban a los generales descargar las responsabilidades en sus subordinados. Ello generó una reacción popular muy importante que se concentró durante los cuatro días en las plazas de todo el país, y también un acuerdo político unánime en defensa de la institucionalidad. Finalmente, Alfonsín debió ir a negociar personalmente con los amotinados el día domingo. Como resultado de dicha negociación los amotinados (calificados por el presidente en su discurso final como "Héroes de Malvinas") depusieron
sus armas y el gobierno se comprometió en dar una solución política al tema de las citaciones del personal militar subalterno. (Solución ésta, que según algunos analistas ya el gobierno tenía prevista antes del amotinamiento y para otros, fue consecuencia directa e inmediata del mismo). Por otra parte la negativa a reprimir el alzamiento, por parte de las Fuerzas Armadas, dejó de manifiesto el acuerdo tácito de toda la fuerza con el reclamo de los amotinados. Poco tiempo después, el Congreso de la Nación sanciona la ley 23.521, conocida como de "Obediencia Debida". Dicha norma establecía una presunción de derecho, de que todo el personal militar, desde el grado de Coronel en el Ejército, y sus correspondientes en las restantes fuerzas, por los hechos acaecidos entre 1976 y 1983, habían actuado obedeciendo órdenes, sin posibilidad de proceder al examen de oportunidad y legitimidad de las mismas. Además derogó la disposición de la ley 23.049 que excluía su aplicación en los casos de delitos atroces y aberrantes. La ley 23.521 establecía algunas excepciones a su aplicación, como la referente a la apropiación y sustitución de identidad de menores acaecidos durante el referido período. Dicha norma fue, por mayoría, declarada constitucional por la Corte Suprema de Justicia dé la Nación. En su voto, los Dres. Caballero y Belluscio sostuvieron que"... La ley 23.521 ha establecido una causa objetiva de exclusión de pena que funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad del agente en la comisión de los delitos atribuidos que continúan siendo tales. Esta potestad proviene del art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional, en relación con el inc. 28...." (Actualmente arts. 75 inc. 12 y 32) .Por su parte, en sus votos disidentes, los Dres. Petracchi y Bacque, sostuvieron: Que el Congreso carecía de potestades para imponer a los jueces y a la Corte una interpretación determinada de los hechos sometidos a su juzgamiento en una causa o controversia, arrogándose así, una facultad propia del Poder Judicial; Que en el derecho penal tan solo pueden aplicarse leyes con efectos retroactivos en la medida en que estas sean de carácter general, y esta no lo era. Por su parte el Dr. Petracchi entendía que la norma resultaba constitucional, en la medida en que se la interpretara como una amnistía, es decir, ejercicio por el Congreso de su potestad constitucional fijada en el art. 67 inc. 17. (Actualmente art. 75 inc. 20). A su turno el Dr. Bacque sostiene que no es una amnistía, ya que no produce la extinción del delito y de la pena; y que si eventualmente, se considera tal, por imperio del art. 18 de la C.N. que quedan abolidas para siempre todo tipo de tormento y los azotes, y la Convención contra la Tortura, aprobada por ley 23.338, no pueden ser objeto de amnistía, declarando así su inconstitucionalidad. (Un desarrollo de los argumentos en: Travieso Juan A. "Derechos Humanos y Jurisprudencia", pág. 84) La Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, por su parte, en su oportunidad, se pronunció a favor de su inconstitucionalidad. El argumento político utilizado para defender su legitimidad se basaba en los discursos del Dr. Alfonsín, en la campaña electoral de 1983, donde expresaba que había tres niveles de responsabilidad: Quienes dieron las órdenes, quienes las obedecieron y quienes se excedieron en su cumplimiento. Lo cierto es que este criterio en nada se contraponía con la eximente de responsabilidad de Obediencia Debida ya existente en el Código Penal, que la admitía, siempre y cuando el imputado probara la existencia misma de la orden, con lo cual se podía saber quién dio la misma y quien la obedeció, como asimismo, sobre la base de su contenido, verificar quién se excedió, como también, quedaba a la apreciación judicial, verificar si existió materialmente imposibilidad de revisión o de desobediencia. En realidad el problema central del instituto existente, radicaba en la prueba de la orden, ya que existía un pacto de silencio en las Fuerzas Armadas sobre dichos acontecimientos, que la referida ley legítimo, dándose el contrasentido de existir innumerables
beneficiados por la Obediencia Debida, no habiéndose probado nunca, en las diferentes causas, una orden concreta en relación con un caso determinado Otro punto discutible fue el referido a la aplicación temporal del beneficio, ya que, por una parte, la ley lo circunscribía al período 1976-1983, y por el otro, se argumentaba, con razón (ya que así lo consagra actualmente la Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la Desaparición Forzada de Personas) que este delito es de carácter continuo o permanente, hasta el momento de la aparición con vida o del cadáver, del desaparecido, lo que, en la mayoría de los casos, se extendía más allá del año 1983. La solución a este planteo también fue política: Que debía presumirse que con el advenimiento de la democracia las desapariciones forzadas habían cesado. Carlos Niño ("Juicio al mal absoluto"). Ed. Emecé Bs. As. 1997, págs. 281/283) justifica la sanción de estas leyes sobre la tesis de la selectividad del castigo, entendiendo el castigo como un mix de metas positivas, en el caso, preservación de la democracia, y derechos negativos, por el cual nadie tiene derecho a que ciertas personas sean castigadas, y consecuentemente, nadie tiene el derecho a no ser castigado, si otros no lo son; para concluir que, frente a la comisión de delitos de "manos múltiples" como las que caracterizan la violación a los derechos humanos, la pretensión de castigar a «todos», (fin retributivo) conlleva al resultado de que termine por no castigarse a nadie, siendo ello causa última de la impunidad generalizada. Permítaseme disentir con este punto de vista, por las siguientes razones: El castigo de graves violaciones a los derechos humanos, como las provenientes del Terrorismo de Estado, constituye una meta positiva, destinada al fortalecimiento del orden constitucional, el sistema democrático y el adecuado funcionamiento de sus instituciones, el que no se preserva cediendo a la presión o a la amenaza, más o menos institucionalizada, de quienes procuran su propia impunidad o que representan los grupos de interés o de poder que se beneficiaron con ella. Que en tal contexto, entiendo, el castigo no persigue un mero fin retributivo sino una meta positiva clara. La conjunción de ambas leyes limitó la continuidad de los procesos penales a los militares de la más alta graduación, es decir, jefes de Cuerpo, de zona y, en algunos casos, de subzona, exclusivamente, (siempre que no hayan sido alcanzados por el Punto Final), es decir, que representó, en general, el desprocesamiento de todos los autores materiales de los hechos imputados y de parte de los responsables operativos. Finalmente, esta tensión entre el reclamo de la sociedad civil y las pretensiones de la corporación militar, quedó resuelta en una forma que evidentemente beneficiaba las pretensiones de esta última, y constituyó un momento de inflexión en el apoyo popular a la gestión presidencial, el que fue resquebrajándose cada vez más, de allí en adelante, y como consecuencia de ello, también, fue debilitándose la participación popular por las reivindicaciones de juicio y Castigo a los responsables del Terrorismo de Estado. Alentados por los resultados ya obtenidos, por el paulatino debilitamiento del gobierno, consecuencia de un creciente proceso inflacionario y el seguro apoyo institucional de las fuerzas armadas, los "carapintadas" no cejaron en su acción militar, pero reclamando ya, abiertamente, la reivindicación de lo actuado, en lo que ellos denominaban "la lucha contra la subversión" y la finalización definitiva de los procesos penales pendientes. Así Aldo Rico, quien se había fugado de su lugar de detención, encabezó un alzamiento en Monte Caseros (Corrientes) en enero de 1988 y posteriormente, el Coronel Seineldin,
encabezó un amotinamiento a las puertas de la Capital Federal a fines del mismo año. Finalmente, en enero de 1989 se produce el asalto al Cuartel de La Tablada, por un grupo civil armado, mal pertrechado y escasamente organizado, que fue drásticamente reprimido por el Ejército, el que reivindicó así su imagen de "guardián" de las instituciones ante la sociedad, y que, como bien señala Luis Alberto Romero: "Podía anticiparse que, a la larga, la cuestión militar abierta se solucionaría con la reivindicación de los militares, el olvido de los crímenes de la "guerra sucia" y el entierro de las ilusiones de la civilidad...", proceso éste que se había iniciado con la sanción de las leyes 23.492 y 23.521. Finalmente, la crisis hiperinflacionaria, la ausencia de respaldo internacional, y la pérdida de toda iniciativa política, sumado a una elección presidencial muy anticipada (mayo de 1989) llevaron a que el Presidente y Vicepresidente de la Nación renunciaran anticipadamente y que asumiera la presidencia, el 9 de julio de 1989, Carlos Saúl Menen, del Partido Justicialista. Era conocido, desde antes, la posición favorable del Peronismo, como de la derecha política (Unión del Centro Democrático, p. ej.) a una amplia amnistía en relación con los delitos cometidos durante los años 1976-1983, en el marco del Terrorismo de Estado. Dicho propósito se concretó, inicialmente, con el Decreto 1002/89, de indulto presidencial a los aún procesados en dichas causas, cuyo efecto procesal fue clausurar las mismas ante la imposibilidad material de someter a algún presunto responsable a juicio. El referido decreto generó discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales, en la medida en que, por una parte, basado en el criterio interpretativo predominante, se sostenía que siendo el indulto una atribución presidencial de perdón de la pena y sus efectos, exigía la existencia de una condena previa, lo que en el caso no existía, además de afectar la presunción de inocencia del procesado, y un ataque al principio republicano de gobierno (Zarini-365-366) como asimismo, tiene el efecto de paralizar el proceso judicial e impedir el efectivo ejercicio del derecho de acceso pleno a la jurisdicción, y por ende, resultaba inconstitucional; por la otra, se rescataban antecedentes en que el beneficio se aplicó a procesados (partiendo de caso "Ibáñez" durante la presidencia de Hipólito Irigoyen, y luego, durante la presidencia de Uriburu y de Perón), lo que a parte de la doctrina constitucional (Sagúes, II, 134) le permite afirmar que, conforme el derecho constitucional consuetudinario, los indultos a procesados están admitidos, y que, ante la inexistencia de condena, tales indultos, no afectan el principio de inocencia, como asimismo, no constituyen ejercicio de funciones judiciales por el Presidente de la República (Midón, 800), aunque este último los critica desde el punto de vista político, por su uso abusivo. (Midón, 800/01). La Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca declaró su inconstitucionalidad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación su constitucionalidad. (CSJN- "Riveros" DJ-1991-1-566; doctrina confirmada en "Aquino"-JA-1993-1-45). Desde mi perspectiva, y a los fines específicos del tema en tratamiento, más allá de la constitucionalidad o no, en general, del indulto a procesados, cabe señalar que, por aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1,2,8 y 25) vigente en la Argentina a partir de su ratificación en septiembre de 1984, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en el caso contencioso "Barrios Altos" (Informe Anual, 2001), frente a graves violaciones a los derechos humanos, las leyes de amnistía, perdón, prescripción, etc. que impidan el efectivo y pleno acceso y ejercicio del derecho a la jurisdicción, son inconstitucionales. Que igualmente cabe señalar que, a fin de justificar un alegado fin de pacificación nacional, los referidos indultos incluían también como
beneficiarios a miembros de las organizaciones armadas sometidas a proceso. Que asimismo, frente al pedido judicial de algunos de ellos de renunciar al beneficio para ser sometidos a juicio, la CSJN sostuvo que el indulto es una potestad discrecional del titular del PEN, de carácter irrenunciable. (Caso "Daleo"). Finalmente, al año siguiente, 1990, el presidente de la República indultó a los integrantes de las tres primeras juntas militares condenados por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, en la Causa N° 13, con lo que se pretendió cerrar definitivamente la intervención del Poder Judicial para investigar, e individualizar y sancionar a los responsables del Terrorismo de Estado, entre los años 1976-1983. Asimismo se indultó a los condenados pertenecientes a organizaciones armadas con sentencia firme (Eduardo Firmenich). Asimismo, este proceso estuvo jalonado por otras cuestiones menores, pero que configuran el proceso de impunidad: Instrucciones a los Fiscales a fin de que no planteen la inconstitucionalidad del indulto a procesados; Remoción de fiscales que no acataban tales instrucciones; o limitaciones a las facultades de los Particulares Damnificados en el ámbito del Código de Justicia Militar, a fin de invalidar sus planteos de inconstitucionalidad, etc. Agotados los recursos internos desde distintos puntos del país, incluyendo Mar del Plata, se recurrió mediante el procedimiento de denuncia individual, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, (Casos 10.147,10.181,10.240,10.262,10.309 y 10.311. Informe Anual-1992-1993). La misma, mediante Informe definitivo N ° 28/92, del 2-10-1992 concluyó que las leyes 23.492,23.521 y el Decreto 1002/89, son incompatibles con el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y con los arts. 1,8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al impedir el ejercicio de las garantías judiciales consagradas en el art. 8.1 de la Convención consistentes en el derecho que toda persona tiene "a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para de terminación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Vulnerar el derecho a la protección judicial, (art. 25 CADH) e incumplir las obligaciones de investigar, individualizar a los responsables y sancionarlos, contenida en el art. 1.1. Del mismo instrumento internacional; y recomienda al gobierno dé la Argentina la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar. Atento no haber la Comisión Interamericana remitido el caso a conocimiento de la Corte Interamericana ni tampoco haber el gobierno argentino cumplido con la recomendación explicitada al final de párrafo anterior, lo que tornó imposible la continuación de las causas penales respectivas, las víctimas, familiares de estas y organismos de Derechos Humanos, instáronla iniciación de trámites judiciales en forma autónoma o en relación a las causas penales ahora paralizadas, a los fines de averiguar el destino final de las personas desaparecidas y la verdad sobre todo lo sucedido, en dicho contexto, lo que se conoce genéricamente, como los juicios por la verdad. Este derecho a la verdad, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde el dictado de su primera sentencia en caso controvertido, y ha ido perfeccionándose en sus alcances por fallos posteriores.
Así podemos señalar los siguientes: por aplicación del art. 1.1 de la Convención Americana, en el fallo de la primera cuestión controvertida sometida a su conocimiento" Velásquez Rodríguez", sentencia del 29-07-1988) sostuvo: "El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso si en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance", (párr. 181). Más recientemente, por aplicación de los art. 1.1,8 y 25 de la Convención Americana, ha reconocido expresamente este derecho como Derecho a la Verdad, al titular el Capítulo XVI de su fallo "Derecho a la Verdad", y sostener: "Es incuestionable que la situación reseñada impidió a J.H. y a los familiares de la víctima conocer la verdad acerca de la suerte corrida por ésta....De todos modos, en las circunstancias del presente caso, el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de ¡a víctima o de sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de ¡os hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y juzgamiento que previenen los arts. 8 y 25 de la Convención" (Caso Bámaca Velásquez, sentencia del 25-11-00. párrs. 200 y 201, Informe Anual, 2000, pág. 574). Y que en fallo de Caso Barrios Altos además de titular el Capítulo VIH como Derecho a la Verdad y Garantías judiciales en el Estado de Derecho", sostuvo que "En el presente caso, es incuestionable que se impidió a las víctimas sobrevivientes, sus familiares y a los familiares de las víctimas que fallecieron, conocer la verdad acerca de los hechos ocurridos en Barrios Altos", (párr. 47). "Pese a lo anterior, en las circunstancias del presente caso, el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención" (párr. 48) (sentencia del 14 de marzo de 2001, Informe Anual, 2001, T° I, pág. 440). Y asimismo, la Corte Interamericana ha ubicado el derecho en análisis, además, en el marco de la justa reparación, conforme lo reglado por el art. 63.1 de la Convención Americana: "La Corte considera, de conformidad con el art. 63.1 de la Convención Americana, que el Estado está obligado a investigar ¡os hechos que produjeron ¡as violaciones. Inclusive, en el supuesto de que dificultades del orden interno impidiesen identifícar a los individuos responsables por los delitos de esta naturaleza, subsiste el derecho de los familiares de las víctimas a conocer integralmente lo sucedido". (Caso Las Palmeras, fallo del 6-12-01, párr. 69, en Informe Anual, 2001, T" II, pág. 1138). Como puede advertirse conforme la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, el Derecho a la Verdad, se encuentra fundado tanto en el reconocido como derecho en el marco de los art. 1.1, 8 y 25 de la Convención Americana, y como integrando una justa reparación en los términos del art. 63.1 de la misma. En el primero de los casos, cuando este derecho a la verdad se subsume con las obligaciones de investigar y sancionar a cargo del Estado, y en el segundo, cuando éste se ejerce autónomamente.
Pero además podemos advertir que el contenido de dicho derecho a la verdad, ha evolucionado en la jurisprudencia del tribunal interamericano, desde el derecho de sus familiares a conocer el destino de las víctimas, y en su caso, recuperar sus restos, hasta el de conocer integralmente lo sucedido. Que finalmente, si bien la Corte Interamericana ha subsumido el Derecho a la Verdad, con la obligación de investigar los hechos y sancionar a los responsables, a cargo del Estado Parte, como regla, también es cierto que ha señalado que en los casos en que esto último no fuese posible subsiste igualmente dicho derecho en cabeza de las víctimas sobrevivientes y de los familiares de las víctimas fallecidas, con lo cual le ha otorgado autonomía de la investigación penal propiamente dicha. Sin perjuicio de ello, además, es de señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha interpretado que el Derecho a la Verdad tiene un carácter colectivo, que conlleva el derecho de la sociedad a tener acceso a la información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos y un carácter particular, como derecho de los familiares de las víctimas a conocer lo sucedido con un ser querido, lo que permite una forma de reparación, basado ello en una interpretación dinámica de los tratados de derechos humanos, y en específico, de los arts. 1.1,8,25 y 13 de la Convención Americana. (Caso Bámaca Velásquez, párr. 197- Informe Anual, 2000, pág. 573) (CIDH-Caso 10.488 "Ellacuría Ignacio y otros en El Salvador", Informe N° 136/99 del 22-12-1999, Informe Anual, 1999). Por su parte, en la argentina, Carmen Aguiar de Lapaco, en 1995, en causa caratulada "Suárez Masón Carlos G. y otros" (causa N° 450, y sus anexos, de trámite ante la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, iniciada como consecuencia del punto 30 de la sentencia dictada por la misma Cámara en la causa N° 13 seguida a los Ex Comandantes de las primeras tres juntas militares, en la cual ya no existían procesados con motivo de la aplicación de las leyes 23.492, 23.521 y el Decreto 1002/89) solicitó a la referida Cámara, en primer término, un oficio informativo al Ejército Argentino, a los fines de que informe sobre el destino final de las personas desaparecidas en el ámbito del Primer Cuerpo de dicha fuerza, el que fue contestado negativamente, ante lo cual requirió otras medidas investigativas, las que fueron rechazadas por la Cámara ordenando sigan los autos según su estado, lo que determinaba su paralización por lo antedicho. Ante ello planteó Recurso Extraordinario Federal, el que le fue conferido, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 13-08-1998, dictó sentencia (DJ-1998-3-593), la que por ajustada mayoría (5 votos confirmatorios y 4 votos revocatorios) sostuvo que "Dado que las diligencias tienen por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los autores (art. 178 Cód. Proc. en lo Criminal), no resulta admisible su realización en el estado actual de la presente causa, al haberse agotado su objeto procesal". Por su parte los Ministros Petracchi y Bossert (según su voto) y Fayt (según su voto), centraron su posición contraria al fallo recurrido, señalando, por una parte, la contradicción existente entre la admisión inicial de la pretensión (basada en antecedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana) y su posterior desestimación, y la existencia de fundamentos insuficientes o sólo aparentes, que tornaban arbitraria la resolución; y por su parte, Boggiano (Según su voto) señaló que el fallo vulneraba el derecho de babeas data consagrado en el art. 43, apartado 3, de la Constitución Nacional, y el imperativo del preámbulo de "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros y
para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino". (Posteriormente la CSJN modificó su criterio mayoritario admitiendo el derecho a la información de un familiar de una persona desaparecida, a fin de conocer sobre su destino y en su caso dónde se encuentran sus restos, por medio de una acción autónoma de Habeas Data en el "Caso Urteaga Facundo el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas"- 0510-1998- Fallos-321-2767). (LL.1998-F-237). Ante ello, Carmen Aguiar de Lapaco, con el patrocinio de la mayoría de las ONGS. de DD.HH. dé la Argentina y del Cejil, interpuso denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Caso 12059), en el marco de cuya tramitación se arribó a una solución amistosa acordada con fecha 15-11 99 y que fue aprobada por la Comisión con fecha 29-02-2000, mediante Informe N "21/00, publicada en el Informe Anual del organismo. En dicho acuerdo "El Gobierno Argentino acepta y garantiza el derecho a la verdad que consiste en el agotamiento de todos los medios para alcanzar el esclarecimiento acerca de lo sucedido con las personas desaparecidas. Es una obligación de medios y no de resultado, que se mantiene en tanto no se alcancen los resultados, en forma imprescriptible". El gobierno asimismo asume el compromiso de gestionar la normativa que garantice la competencia exclusiva de las Cámaras Federales. (Norma que a la fecha no se ha dictado, 2004). La creación de un cuerpo de Fiscales Especiales Coadyuvantes (que se concretó en la órbita del Ministerio Público Fiscal de la Nación) y la Suspensión de la presente acción mientras se cumpla el acuerdo. A su vez, la Comisión decidió supervisar el cumplimiento del acuerdo por parte del Gobierno Argentino. (Anualmente los ONGs. patrocinantes elaboran un informe de seguimiento del cumplimiento del acuerdo, de carácter general, respecto a la garantía del derecho a la verdad en todo el país). En dicho contexto legal, se iniciaron y prosiguieron los denominados Juicios por la Verdad, en distintos puntos de país (entre otros, por ejemplo, La Plata, Mar del Plata, Bahía Blanca, Córdoba, Mendoza y Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a cargo de órganos jurisdiccionales diversos (Juzgado Federal de Primera Instancia, Cámara Federal o Tribunal Oral Criminal Federal) atento la inexistencia de una ley específica, y aplicando normas procesales diversas: Código de Justicia Militar, actual Código Procesal Penal de la Nación o el vigente al momento de los hechos, en lo pertinente, habiendo fijado la Cámara Nacional de Casación Penal (Caso Corres-Causa N 0 1996-13-09-00, Reg. N° 2787- sala IVFallos de la Cámara de Casación, Año II, N° 3, 2001, págs. 377/400) el criterio de que debía aplicarse el Código Procesal Penal de la Nación vigente (ley 23.984), a este tipo de juicios, descartando tanto la aplicación de la ley 23.049 como la ley 2372, por no resultar aptas, pero fijando criterios restrictivos vinculados con la posibilidad de citación de testigos, afirmando ( con relación a Barrera y Cruciani) que "encontrándose los antes nombrados amparados por la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional, la citada Cámara (Bahía Blanca) deberá abstenerse de volverlos a citar para que presten declaración testimonial". (Considerando XIV). Más recientemente, ya vigente la ley 25.779 de nulidad absoluta e insanable de las leyes 23.492 y 23.521, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, avaló la continuidad de este tipo de juicios y la competencia del tribunal que inicialmente intervino en la causa (Tribunal Oral Federal de Mar del Plata) por aplicación de los principios de progresividad y preclusión, atento encontrarse firme la cuestión de competencia, revocando el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV que dispuso remitir las actuaciones a la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del plata, para su continuación. (CSJN-Rivarola Ricardo H-27-05-04-DJ-2004-3-1023). Posteriormente la CSJN reiteró su aval a la continuidad de los juicios por la verdad en autos "Defensor Público Oficial ante la Cámara Federal de
Apelaciones de Mendoza s/ Recurso de Casación", mediante fallo de fecha 0510-04, por el cual revocó resolución de inadmisibilidad del recurso de casación dictado por la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal. Por otra parte, se fue produciendo una evolución en la jurisprudencia de la CSJN, respecto a la interpretación del art. 10 de la ley 23.049 (Operaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo, entre 19761983), ámbito de aplicación de las leyes 23.492 y 23.521. Inicialmente la Corte estableció un criterio amplio, incluyendo a aquellos delitos desvinculados de objetivos suficientemente ligados a la represión del terrorismo pero que para su comisión se utilizaron los medios proporcionados por el aparato represivo. (CSJN-Sánchez Juan Jesús-02-12-1986-Fallos-308-2383). Este criterio fue luego atenuado al sostener que: "posee una amplitud que resulta adecuada si se refiere a la determinación de los tribunales militares encargados de su juzgamiento, como es el precedente de caso antecitado (Fallos-308-2383), pero impropia si se trata de conceder un beneficio especial fundado en el interés social, y destinado a quienes han mantenido en su accionar antisubversivo y por causa de él, un vínculo incontestado con las instituciones cuya reconciliación con el resto de la sociedad se persiguió mediante el dictado de aquella norma de excepción".(CSJN-López Fader, Rafael Félix y Fossa Roberto Gui-llermo-06-041993-Fallos-316-532). Ello permitió a los tribunales inferiores que abrieran investigaciones de casos de personas desaparecidas objeto de sustracción extorsiva de bienes, producidas en dicho período, a fin de determinar si efectivamente encuadraban en las previsiones del art. 10 de la ley 23.049. (CNCrim. y Correcc. Federal de Capital Federal-Causa 16.071-"Astiz Alfredo s i Nulidad"-04-05-2000-Reg. 17.491). Que asimismo, en tal precedente, como en otros posteriores, como los vinculadas con el asesinato del Ex Jefe del Ejército de Chile, General Carlos José Santiago Prats y su esposa (CCCFed. sala II-Causa N° 16.596-'Tturriaga NeumanJorge-04-10-2000-Reg. 18.015, entre otras) y en casos de sustracción, ocultación y retención de menores (CCCrFed. Sala I -Acosta J-09-09-1999-Reg. 747-DJ-2000-3-181, entre otros) la jurisprudencia sostuvo el carácter de imprescriptibles, por constituir delitos de Lesa Humanidad, interpretando el art. 18 de la C.N. conforme los términos del art. 118, del mismo cuerpo legal, siguiendo el criterio de interpretación integrativa de la Constitución, fijado por la Corte Suprema desde antiguo (CSJN-Calvete-Fallos-1-300) y rescatando el antecedente del máximo tribunal federal en el Caso Priebke (Fa-llos-318-214802-11-1995) donde afirma el carácter imprescriptible del delito de genocidio, por aplicación de los arts. 75 inc 22 y 118 de la Constitución Nacional, y donde sostiene que "la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional" (Considerando 4o). El criterio antedicho ha sido confirmado, por mayoría, recientemente, por la CSJN en el caso Arancibia Clavel (24-08-2004-Suple-mento de Derecho Constitucional-La Ley-13-10-2004) (Nos remitimos aquí a lo desarrollado sobre el tema en el Módulo Segundo). Finalmente, este proceso evoluciona hacia la declaración judicial de invalidez e inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. Ello acontece en la causa "Del Cerro J. A." (correspondiente al caso de desaparición forzada de José Liborio Pobrete-Gertrudis Marta Hlaczik y Claudia Victoria Pobrete), primero, por resolución del titular del Juzgado de primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal N ° 4, a cargo del Dr. Gabriel Cavallo, Secretaría N° 7, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (14-03-01), y confirmada por la
Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala II, en expte. N° 17.890, con fecha 09-11-01, reg. N° 19.191. A cuyo fin meritúa: El carácter de delito de Lesa Humanidad de la desaparición forzada de personas (conforme antecedentes del mismo tribunal); el criterio de supremacía de los tratados sobre la ley a partir del precedente "Ekmekdjian el Sofovich" (Fallos-315-1492) y la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22); la obligación, por parte del Estado, de respetar y garantizar los derechos humanos, conforme los términos en que los tratados de derechos humanos constitucionalmente jerarquizados lo imponen y el obstáculo que para su cumplimiento representan las leyes 23.492 y 23.521; la procedencia de la declaración de invalidez de las referidas normas y su sustento en el fallo de la Corte.I.D.H. en "Barrios Altos" y en la Convención Contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (arts. 2y 12) (ley23.338) (art. 75 inc. 22 C.N.) y cita como dato confirmatorio del criterio seguido, los principios consagrados por el "Proyecto Princeton sobre Jurisdicción Internacional" adoptados entre el 25 y el 27 de enero de 2001. Por su parte, el Congreso de la Nación, mediante ley 24.952 (1998) derogó las leyes 23.492 y 23.521, y posteriormente, mediante ley 25.779 (2003) declaró las mismas insanablemente nulas y sin efecto jurídico alguno. Con motivo de la sanción de la última ley referida se reanudó la tramitación de las causas judiciales, cuya prosecución se vio impedida como consecuencia de la sanción de las leyes ahora nulidificadas. La sanción de la ley 25.779 generó controversias respecto a su constitucionalidad, las que sucintamente analizaremos siguiendo los argumentos de dos fallos judiciales contrapuestos. Inconstitucionalidad de la ley 25.779. En tal sentido se pronunció la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (22-11-04. Reg. N° 6273), sosteniendo que: El Congreso Nacional carece de facultades nulidificantes de una ley; que invade funciones propias del Poder Judicial, única habilitada para resolver la inconstitucionalidad de una ley; que desconoce derechos adquiridos al disponer retroactivamente la declaración de nulidad; que el antecedente de la ley 23.040 (nulidad absoluta e insanable de la ley 22.924) no es asimilable al presente caso, por tratarse ésta de una ley de facto; que la derogación de las mismas leyes por la ley 24.952 representa reconocer su existencia y su efectiva vigencia desestimándose su nulidad; lo que impone la declaración de su inconstitucionalidad; y que finalmente, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la CSJN a favor de la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, el principio de seguridad jurídica y de la consolidación de derechos adquiridos en cabeza de los beneficiarios, no corresponde revisar los efectos oportunamente producidos por las referidas normas. Constitucionalidad de la ley 25.779. En ese sentido se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal. Sala II (Causa N ° 21.961, Reg. N° 23.243, del 16-12-04). Sus fundamentos centrales son: El antecedente de la ley 23.040 y la confirmación de su constitucionalidad por la CSJN (Fallos-309-1689); que atento haber sido aprobadas las leyes 23.492 y 23.521 por los procedimientos constitucionales, corresponde examinar su contenido, el que resulta inconstitucional en la medida en que, entendidas tales leyes como verdaderas leyes de amnistía, vulneran la prohibición contenida en el art. 29 de la C.N. y la jurisprudencia de la CSJN (Fallos-234-16; Fallos-247387); que tratándose de una declaración no invade funciones judiciales; Que el estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y de adecuar su legislación a la normativa internacional; Que dicha obligación de adecuación es precisada con citas jurisprudenciales de la Corte I.D.H.(Caso "La
última tentación de Cristo"-05-02-01; Caso "Bulado" 18-09-03); Que a partir del precedente "Ekmekdjian el Sofovich" de la CSJN los tratados tienen mayor jerarquía que las leyes, debiendo estas adecuarse a los mismos, y que, al momento de la sanción de las leyes 23.492 y 23.521, regían en nuestro derecho interno, a partir de su aprobación (CSJN-Fallos-202-353), La Convención Americana sobre Derechos Humanos (01-03-1984), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (17-04-1986) y la Convención contraía Tortura (3006-1986); el fallo de la Corte I.D.H. en "Barrios Altos" (14-03-01) reafirmó la incompatibilidad de las leyes de impunidad con la C.A.D.H., y que las mismas carecen de efecto jurídico alguno, frente a graves violaciones de los DD.HH.; Que los valores fundamentales del Estado de Derecho son la seguridad jurídica y la justicia material y que el legislador se encuentra habilitado para decidir, en una situación concreta, a cuál de ellas da preeminencia en la medida en que tal decisión no resulte arbitraria; Que la ley 25.779 no es arbitraria teniendo en cuenta la categoría de delitos de lesa humanidad que atentaban contra derechos fundamentales. (La vida, la integridad física, la salud, la libertad) que las normas nulidificadas impedían juzgar y que sus beneficiarios no podían razonablemente, frente a tales delitos, pretender la existencia de derechos adquiridos que garantizaran su no juzgamiento. Por otra parte, los Juzgados Federales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de Capital Federal donde tramitan las denominadas "megacausas" de Cuerpo Uno y Esma, reanudadas por disposición de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, de dicha ciudad, con motivo de la sanción de la ley 25.779, (2004-2005) y el Juzgado Federal N° 4 de Rosario (Santa Fe) (2004) resolvieron la inconstitucionalidad del Decreto 1002/89 de indulto a procesados. Por su parte, en igual sentido, y en relación a los Decretos de Indulto N° 1002/89 y 2746/90, la Cámara Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, sala 1, (expte. 36.773-Suárez Masón Guillermo y otros -Reg. 228- 01-04-2005) con los siguientes fundamentos: Que el indulto a procesados es contrario a la Constitución Nacional, y vulnera el principio de división de poderes y la relación de pesos y contrapesos por ella dispuesta, respecto al marco de control de un poder sobre otro de la constitución; Que el art. 29 de la Constitución no sólo prohíbe la concesión de facultades extraordinarias sino también la asunción de tales facultades y poderes; Que los delitos cometidos por aplicación del referido artículo no pueden ser amnistiados, y por ende, tampoco ser objeto de indulto; Que los delitos cometidos constituyen delitos de lesa humanidad, cuya obligación de investigar, individualizar a los responsables y sancionarlos corresponde al Estado, siendo contrarias a los mismos las leyes que impiden el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la justicia, siendo las mismas sin valor jurídico alguno, ello por aplicación de Convenciones internacionales vigentes en el país al momento de su dictado y su interpretación por los órganos de aplicación (Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Convención contra la Tortura - Convención Interamericana contra la Tortura); Que a los fines de la procedencia de la Cosa Juzgada, en sentido material, se exige la existencia de un trámite anterior contradictorio, de carácter regular, y con efectivo ejercicio del derecho de defensa en juicio y del debido proceso; Que frente a graves violaciones de los Derechos Humanos, la revisión de las sentencias es constitucional aun tratándose de absoluciones; Que tal criterio se compadece con lo dispuesto en el art. 20.3 de la Convención de Roma de 1998 (aprobada por ley 25.390); Que vincula la garantía de la Cosa Juzgada con el principio del "Non bis in idem" que en sentido amplio significa que nadie será perseguido dos veces por un mismo hecho; Que los requisitos de procedencia exigen que se trate de la misma persona, que se traten de los mismos hechos históricos y que haya distintas pretensiones punitivas; Que debe haber existido, para su procedencia, persecución penal o riego de condena, límite o excepción
esta, a la aplicación de la figura, de carácter normativo; Que siguiendo la jurisprudencia de la Corte Federal de los EE.UU. señala que dicho riesgo de condena se da, en los juicios por jurados, a partir del juramento de estos, y en los que no lo son, a partir del juramento del primer testigo, criterios que la doctrina unifica en la existencia de acusación; Que en sentido concordante cita los votos de Petracchi y Boggiano en la causa" Videla J.R." (21-08-03-CSJN); Define que en el caso del Código de Justicia Militar, ello se cumple cuando se produce la acusación reglada por el art. 361; Que a tenor de no existir dicho acto en relación a los apelantes, la excepción de cosa juzgada y del "Non bis in idem" no se configura en el caso. Como asimismo, la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (2005) se pronunció a favor de su constitucionalidad ("Riveros Omar"-03-02-05-sala IReg. 6329) con los siguientes argumentos: El indulto es una potestad presidencial, de carácter político e individual, de ejercicio discrecional dentro de los límites constitucionales; aplicable a procesados; irrevisable a tenor de estar ante una decisión judicial firme, una situación consolidada, siendo la cosa juzgada y la estabilidad de las decisiones institutos con amparo constitucional, avalado ello por la CSJN; que por lo tanto se está ante un derecho adquirido, cuyo amparo surge de una interpretación amplia del derecho a la seguridad personal consagrado por diversos tratados de DD.HH.; que lo contrario representaría una especie de "Reformatio in pejus"; que con relación a los tratados de DD.HH. vigentes, al momento de fallar la CSJN sobre la cuestión, debe entenderse que consideró al indulto compatible con ellos, y que con respecto a los posteriormente vigentes y a las interpretaciones posteriores de los organismos internacionales de control, por tal razón, no pueden ser considerados. Algunas reflexiones en torno a ¡o hasta aquí expresado: En primer lugar, este breve recorrido, refleja la indubitable voluntad de las víctimas del terrorismo de estado, de sus familiares y de las ONGs. de DD.HH., de recurrir invariable y constantemente a la justicia, en su lucha permanente contra la impunidad, y de perseverante reclamo de "Juicio y Castigo". Asimismo, consecuencia de esta decisión, el avance de las actuaciones judiciales respectivas, y la impugnación de aquellas resoluciones adversas a la continuación de las mismas, salvo honrosas excepciones, se ha debido principalmente, a la iniciativa de las víctimas, los familiares y los organismos no gubernamentales. Este último aspecto, si bien justificado en una primera etapa, en la medida en que las ONGs. durante la dictadura habían desarrollado una actividad de sistematización de la información, a partir de la denuncia; posteriormente, a partir de importante acopio de información de carácter público recopilado a través de diversas actuaciones judiciales, la iniciativa autónoma de un Poder Judicial y un Ministerio Público independientes sería lo deseable, como reflejo de un claro compromiso con la defensa de la democracia, y ello, salvo excepciones, como he dicho, no se ha materializado, como era de esperar; y el carácter imprescindible de la participación de las víctimas, y sus familiares, y de los organismos no gubernamentales, después de casi treinta años de trajinar los pasillos tribunalicios y los despachos de los magistrados y funcionarios, lo sigue siendo como el primer día. Por último, si de alguna forma, la consolidación jurídica de la impunidad no ha sido posible, ello se ha debido también, en gran medida a la labor constante de los equipos y abogados de Derechos Humanos, que con su tenacidad, no han abandonado el ruedo. En segundo lugar, con relación a la constitucionalidad de la ley 25.779, expresar que, respecto a las facultades de nulidificar con carácter absoluto e insanable una ley anterior por parte del Congreso, la misma surge, inicialmente, de las facultades implícitas contenidas en el art. 75 inc. 32 de la C.N. (las
facultades derogatorias también lo son); en el carácter esencialmente legislativo de la obligación de adecuación del derecho interno, a los términos de la Convención Americana (art. 2 CADH) y finalmente a que, conforme la jurisprudencia de la Corte I.D.H., vigente al momento de tal adecuación, las leyes de autoamnistía, o similares, que impiden el juzgamiento de graves violaciones a los derechos humanos, son sin valor jurídico alguno. Por otra parte, me interesa abordar aquí dos fundamentos utilizados por la CCCFed. sala II, en su resolución del 16-12-04, que considero de indudable importancia y de ineludible tratamiento. Dice la Cámara: "Frente a la imputación de tal categoría de delitos no parece razonable que sus eventuales autores pudieran suponer válidamente que poseían un derecho adquirido a las soluciones parciales y temporarias que limitaron su juzgamiento. Por el contrario, existe una expectativa razonable en que el Estado asuma la obligación derivada del artículo 118 de la Constitución Nacional —no sólo ante sus nacionales, sino frente a la comunidad internacional— de juzgamiento de los delitos contra el derecho de gentes —de los que forman parte los crímenes contra la humanidad— como categoría de ilícitos de persecución obligatoria".
Deseo agregar a ello que, esta irrazonable expectativa de impunidad, no sólo está abonada por la naturaleza de los delitos (ya hemos desarrollado en el Módulo II el tema en el marco del derecho internacional), sino también, por la forma en que efectivamente concluyó, en su momento, el control de legitimidad de las leyes 23.492, 23.521 y el Decreto 1002/89. Como ya se explicó, ello fue a través del informe elaborado por la Comisión Interamericana en 1992, recomendando al gobierno argentino, investigar los hechos e individualizar a los responsables, con relación a las violaciones a los derechos humanos acaecidas en la última dictadura militar. Con lo cual, también resulta razonable pensar que el gobierno en algún momento iba a cumplir las mismas, teniendo en cuenta, los compromisos internacionales asumidos al ratificar la Convención Americana y que tales recomendaciones no están sujetas a plazo alguno de caducidad o prescripción. Tal expectativa de cumplimiento resulta razonable, aun careciendo las mismas de carácter obligatorio, teniendo en cuenta lo expresado por la Corte I.D.H. en el sentido de que: "Sin embargo, en virtud del principio de buena le, consagrado por el art. 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado Parte suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de Estados Americanos, que tiene como función "promover y la observancia y la defensa de los derechos humanos" en el hemisferio". (Caso Loayza Tama-yo-17-09-1997-párr. 80).
Y lo expresado por el Dr. Bossert en su voto disidente en el caso "Feliccetti Roberto" (DJ-2001-2-156) al expresar: "Que como fuente del derecho, los informes y las recomendaciones de la Comisión Interamericana constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para los estados miembros que deben tomar en cuenta razonablemente para adoptar decisiones en el derecho interno con miras a armonizarlas en todo lo posible con aquellos criterios establecidos por la comisión" (Considerando 15).
El otro punto que considero de importancia es el referido a lo que debe entenderse por Estado de Derecho y los valores esenciales que lo integran y las facultades del Poder Legislativo, frente a ellos. A dicho respecto la Cámara sostiene: "Sin embargo, "El Estado de Derecho significa no sólo seguridad jurídica, sino justicia material. Estos dos aspectos del principio del Estado de Derecho no siempre pueden ser respetados por el legislador de igual forma (BVeifGE 3, 225/ 237; 7, 89/ 92). En el conflicto entre la seguridad jurídica y la justicia será el legislador quien, en primera línea, tendrá la tarea de decidir por una u otra. Si ello tiene lugar de una manera no arbitraria, la decisión legislativa no podrá ser impugnada por motivos constitucionales..." (Eser, Albin y Burkhardt, Bjórn, "Derecho Penal", pág. 49 y sigtes., Ed. Colex, Madrid, 1995)". (La Cámara señala además que la actuación del legislativo no es arbitraria, por lo ya trascripto más arriba).
No es usual en nuestro derecho constitucional un abordaje del Estado de Derecho que vaya más allá del apego irrestricto al orden jurídico formal de carácter coactivo. Un antecedente de ello a nivel nacional lo podemos hallar en la obra de Juan Casiello (Derecho Constitucional Argentino. Ed. Perrot, Bs. As., 1954) quien afirma: "Todo Estado, en efecto, requiere un ordenamiento jurídico coactivo integrado por normas jurídicas, para subsistir. Pero para que un Estado merezca el calificativo de "Derecho", es indispensable investigar cuál es la justicia del contenido de aquel orden normativo y en qué forma ese orden se impuso", (págs. 82/83).
En este orden de ideas me permito señalar que a mi entender Estado de Derecho es Seguridad Jurídica al servicio del logro de la Justicia Material, y que la impunidad constituye, sin lugar a dudas, la contracara, la negación más absoluta, de cualquier forma de justicia material, y por ende, del propio Estado de Derecho. Y además sostengo, que, de modo alguno puede afirmarse que nuestra Constitución tolera o acepta la impunidad. Cuando nuestra Carta Magna histórica, en su art. 18, garantiza que nadie puede ser condenado sin juicio previo, también está garantizando, para quien pretenda tal condena, el acceso pleno a la realización de dicho juicio. La garantía exige la subsistencia de las dos variables, y por ende se violenta la misma, tanto cuando se condena sin juicio previo, como cuando no existe el efectivo y pleno acceso al juicio previo para condenar. Esta interpretación es además plenamente compatible, en los términos del art. 75 inc. 22 de la C.N., con el derecho de acceso a la justicia que consagran actualmente, los arts. 8.1 y 25 de la C.A.D.H, por ejemplo. Por otra parte, en el orden internacional, un amplio estudio vinculado a la "Promoción y Protección de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad", fue efectuado por los Sres. Louis Joinet y El Hadji Guissé, por. mandato de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías de la ONU, tanto en relación con los derechos civiles y políticos, como a los derechos económicos sociales y culturales (Conjunto de PrincipiosDocumento ONU E/CN.4/sub.2/1996/18 al 20 de junio de 1996). En él se abordan los diversos factores que generan impunidad: Amnistías, las medidas de gracia, la función de las jurisdicciones de excepción (en especial la militar), la prescripción, la falta de un sumario eficaz, la neutralización del habeas corpus,
la no ejecución de las penas; y en relación a la organización de la lucha contra la impunidad: El establecimiento de normas específicas, el buen funcionamiento de la administración de justicia, las comisiones especiales de investigación, el rol de las organizaciones no gubernamentales, la reparación a las víctimas. Sólo ello deja entrever la importancia institucional del tema. Recientemente, la CSJN ha confirmado tanto la validez de la ley 25.779, como ha declarado la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, con argumentos como los siguientes:" La ley 25.779, por medio de la cual el Poder Legislativo declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, es el de intentar dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de derechos humanos por medio de la eliminación de todo aquello que pudiera aparecer como obstáculo para que la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por dichas leyes, y de este modo, subsanar la infracción al derecho internacional que ellas continúan representado. Las leyes 23.492 y 23.521, en cuanto se orientan, como toda amnistía, al "olvido" de graves violaciones a los derechos humanos, se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucional-mente intolerables- arg. Art. 75, inc. 22, Constitución Nacional". (CS-14-06-05 "Simón Julio H. y otros", en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, 25-07-05, págs. 7/18). No podemos cerrar este apretado raconto, sin un análisis de la llamada "Teoría de los dos demonios". Mediante la misma, se establece un paralelismo entre la violencia generada por las organizaciones armadas (ERP-MONTONEROS-FARC) y el Terrorismo de Estado desplegado por la última dictadura militar, afirmando que fue "aquel primer demonio" el que dio origen a este "segundo demonio". En pocas palabras, que la violencia de las organizaciones armadas es el padre de la criatura. Esta lógica está plagada de falacias. Si nos atenemos al origen, las organizaciones armadas se organizaron para resistir a la dictadura militar iniciada por Juan Carlos Onganía en 1966, y el terrorismo de Estado se organizó para perseguir a todo aquel que se consideraba enemigo ideológico (La famosa frase del General Saint Jean lo sintetiza: Perseguiremos primero a los activistas, luego los simpatizantes y finalmente a los indiferentes). Si nos atenemos al contexto internacional, los movimientos armados de liberación nacional se desarrollaron en el marco de luchas contra la dependencia política y económica; en cambio, las dictaduras militares en el hemisferio lo fueron a la sombra de la Doctrina de la Seguridad Nacional impulsada por los Estados Unidos de Norteamérica (A la que nos hemos referido en el Módulo III). Si analizamos su actitud frente a la democracia, también hay claras diferencias, las expresiones políticas de las organizaciones armadas (Juventud Peronista- Partidos Socialista de los Trabajadores, p. ej.), participaron activamente en el proceso democrático, y hay que señalarlo, además, muchos de ellos fueron vilmente asesinados por la acción de la Triple A (organizada por el Ministro "constitucional" de Bienestar Social López Rega), durante dicho proceso (Como el caso del asesinato del diputado Ortega Peña), a lo que debe sumarse el relajamiento de principios democráticos básicos originados en el decreto de aniquilamiento de las organizaciones armadas que habilitaba a las fuerzas armadas a intervenir en cuestiones de seguridad interior, (detención de personas, y eventual liberación, por el ejército, sin conocimiento judicial inmediato, por ejemplo) como con el "Plan Independencia" en Tucumán, que con el alegado fin de reprimir a la subversión, terminó reprimiendo toda organización social progresista y combativa en la provincia; todo ello durante el año 1975; mientras que la Dictadura Militar (a partir del 24-03-1976) y el Terrorismo del Estado por ella implementado fueron la negación más absoluta de la democracia, poniendo a todas las instituciones y poderes del Estado al
servicio de la represión ilegal. (Desapariciones Forzadas-Torturas-Asesinatosetc). El origen de las dictaduras militares y del terrorismo de Estado por ellas implementado en América Central y América del Sur, en la época, por las fuerzas armadas de los respectivos países, está en la aplicación consensuada de la Doctrina de la Seguridad Nacional como estrategia impulsada por EE.UU., que no distinguía entre coyunturas políticas diversas para su implementación (Chile y la Argentina, p. ej.) sino que tenía en cuenta a quienes consideraban el enemigo ideológico común, es decir, aquellos que sostenían modelos económicos y políticos alternativos a su pretensión hegemónica, siguiendo así la tradición norteamericana en el continente, desde la Doctrina Monroe en adelante. (Como ya lo analizamos en el Módulo III). Esta lucha contra la impunidad trasciende, en su importancia, el mero interés sectorial. La impunidad instala, una imagen de impotencia y/o de complicidad, del Estado Democrático (aún ello en sentido formal) con los crímenes más graves, y en la conciencia social, la de una justicia degradada y dependiente del poder de coacción y de la condición social de quienes deben someterse o recurrir a ella. Como ya lo expresamos, vacía de todo contenido de justicia material, al concepto de Estado de Derecho. Reafirma el rol de control social del derecho penal, con la implementación de sistemas punitivos selectivos, entre impunidad y sanción. Enturbia el desarrollo de los procesos democráticos, además de lo antedicho, porque permite que agentes del terror y del golpismo, se enmascaren tras fachadas institucionales de aparente legitimidad. Reafirma pautas de conducta social de desapego a la legalidad, y de predominio de la "viveza criolla": El argentino "vivo" es el que las hace y no las paga. Por todo ello, el "Nunca Más" no sólo representa afianzar la institucionalidad democrática, rechazando toda vulneración al derecho a la libre determinación de los pueblos, sino también, como parte de ese contexto, el juicio y castigo a los responsables de graves violaciones a los Derechos Humanos. La reparación Nos centraremos aquí en el análisis del tema de la reparación, desde el punto de vista del derecho internacional, y sus eventuales repercusiones, en el derecho nacional, en la medida en que puedan aparecer criterios disímiles o abiertamente opuestos, tanto en lo referente al tipo de reparación, a la determinación de sus beneficiarios y a los rubros que la integran y la cuantía de las mismas. Si bien el criterio predominante en materia reparatoria es el pecuniario, es decir, compensar el daño sufrido por una indemnización de carácter económica, el art. 63.1 de la Convención Americana que regula el tema distingue, en principio, tres tipos de reparación: a) Garantizar al lesionado en el goce del derecho o libertad conculcados; b) Que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y c) el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Ello engloba el concepto general de "Restitutio in integrum" (plena restitución). (Corte 1. D. H. Velásquez Rodríguez - Indemnización compensatoria - sentencia del 21-06-1989 - párr. 26). Implícala restitución a la situación anterior, y la reparación de las consecuencias, y el pago de una compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral. A su vez también ha afirmado que: "...en cuando a las diversas formas y modalidades de reparación, la regla de la in integrum restitutio se refiere a un modo cómo puede ser reparado el efecto de un acto ilícito internacional, pero no es la única forma cómo debe ser reparado, porque puede haber casos en que aquella no
sea posible, suficiente o adecuada". (Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones 10-09-1993-párr. 49). Esta reparación se funda en la propia C.A.D.H. y en los principios de Derecho Internacional aplicables a la materia, independientemente de las imperfecciones, defectos o insuficiencias del derecho nacional y con independencia del mismo. (Corte I. D. H., ant. cit. párrs. 30 y 31). Si bien la Corte I.D.H., por mayoría, inicialmente sostuvo un criterio restrictivo del concepto de partes en el proceso de determinación de la reparación (Velásquez Rodríguez - sentencia sobre el fondo - 29-07-1988 Párr. 189) limitándolo a la Comisión Interamericana y el Estado Demandado; a partir de la modificación de su Reglamento en 1996, incluyó a los representantes de las víctimas o sus familiares para intervenir en forma autónoma en la etapa de reparaciones, (art. 23). En el contexto del concepto de reparación de las consecuencias, la Corte Interamericana sostiene que se integra con el deber de investigar qué le corresponde al Gobierno, mientras subsista la situación de incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. (Recuérdense aquí los antecedentes expuestos en el tema anterior sobre el Derecho a la Verdad). A ello debe sumarse el deber de prevenir la posible comisión de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables directos de las mismas y finalmente, que la sentencia sobre el fondo constituye, en sí misma, una forma de reparación y satisfacción moral de significación e importancia para los familiares de las víctimas. (Velásquez Rodríguez- Sentencia sobre reparaciones-párrs. 33/36). Por otra parte la Corte ha ordenado como medidas de satisfacción a favor de las víctimas: La investigación de los hechos, y la individualización y sanción de los responsables; la obligación de combatir la impunidad por todos los medios legales disponibles ya que ésta propicia la repetición crónica de las violaciones y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares; el derecho a conocer la verdad sobre lo sucedido y donde se encuentran los restos de las víctimas, tanto para los familiares como para la sociedad toda; La obligación de prevención de las graves violaciones a los Derechos Humanos; La obligación de localizar y hacer entrega de los restos mortales de la víctima a sus familiares por parte del Estado y que el cuidado de los restos mortales de una persona es una forma de observancia del derecho a la dignidad humana; La implementación de un programa nacional de exhumaciones; La realización por parte del Estado de un acto público de reconocimiento de su responsabilidad en relación con los hechos del caso; Publicar en el Diario Oficial y en otro diario de circulación nacional por una sola vez, la parte resolutiva de la sentencia de fondo y del capítulo de los hechos probados del mismo; Adecuación del orden jurídico interno a las normas internacionales de Derechos Humanos y Derecho Humanitario; Cumplimiento del artículo VIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (formación del personal y funcionarios públicos encargados de la aplicación de la ley); Dar cabal aplicación a los arts. 1,2,6 y 8 de la Convención Interamericana contra la Tortura. (Caso Bamaca Velásquez - Reparaciones - 22- 02-2002 - párrs. 73/87). Que en un caso, habiendo la Corte previsto en la indemnización fijada para los herederos de las víctimas, una suma destinada para que los menores puedan estudiar hasta una determinada edad, para dar efectividad a dicho propósito, ordena además, que el Estado está obligado a reabrir una escuela y dotarla de personal administrativo y docente para que funcione permanentemente y la reapertura y puesta en condiciones de operatividad de un dispensario, en el lugar donde viven la mayoría de los hijos de las víctimas. (Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones - párr. 96). Con relación a la expresión "justa indemnización" sostiene la Corte Interamericana que al estar referida a la "parte lesionada" la misma tiene carácter
compensatorio y no sancionatorio, conforme el estado actual del Derecho Internacional. (Velásquez Rodríguez-ant. cit. párr. 38). Que a los fines del cálculo del daño material (lucro cesante), sobre la base del principio de su apreciación prudente y razonable, debe partirse del sueldo que efectivamente percibía la víctima y hasta su posible fallecimiento por muerte natural. Calculando para ello su haber hasta el momento de su jubilación y de allí en más el que le hubiere correspondido como pensión y la aplicación de intereses. (Velásquez Rodríguez-ant.cit. párr. 46) (Caso Aloboetoe y otros-Reparaciones-párr. 87). En el caso de no existir tal ingreso efectivo de la víctima, lo sustituye por el salario mínimo vigente en el Estado denunciado. (Caso Neira Alegría y otros - Reparaciones - 19-09-1996 - párr. 49) (Caso Villagran Morales y otros- Reparaciones- párr. 79) o como salario básico un monto no menor al costo de la canasta alimentaria básica, por ser una cifra superior al salario básico rural al momento de los hechos. (Caso El AmparoReparaciones -14-09-1996 - párr. 28). En fallos más recientes, ante la ausencia de prueba efectiva y cierta de los ingresos la Corte ha fijado un monto estimado basado en principios de equidad. (Caso Bamaca Velázquez - Reparaciones párr.51, ap. B). Posteriormente también el tribunal internacional distingue dos situaciones: Si el beneficiario es directamente la víctima afectada de incapacidad total y absoluta el monto resultante le corresponde en su totalidad. (Velásquez Rodríguez-Reparaciones-párr. 47). Si en cambio, el beneficiario es un familiar, corresponde efectuar sobre dicho monto un descuento del 25% correspondiente a gastos personales de la víctima. (Caso El Amparo - 21-09 - 1995 Reparaciones - párr. 28). Cuando el monto ha sido fijado por razones de equidad y los beneficiarios eran familiares, sobre el mismo, no efectuó descuento alguno. (Caso Bamaca Velásquez - Reparaciones - párr. 51-b). Con respecto al rubro gastos correspondientes a las averiguaciones y gestiones realizadas con el objeto de obtener información sobre las víctimas, ha establecido el otorgamiento, por razones de equidad, en el caso de no existir prueba alguna de los mismos, la suma de dólares estadounidenses dos mil. (Caso El Amparo-Reparaciones-párr. 21). En otro caso, ante la inexistencia de prueba documentada de los gastos de búsqueda, pero ante el reconocimiento de la realización de erogaciones por parte de familiares de la víctima, por parte del Estado, la Corte fijó en consideraciones de equidad la suma de veinte mil dólares estadounidenses. (Caso Bamaca Velásquez - Reparaciones - párr. 54, ap. C). Con relación a las costas y gastos, inicialmente, admitiéndose exclusivamente la intervención de la Comisión Interamericana, como parte en el proceso, la Corte negó la posibilidad de su fijación. (Caso Aloeboetoe y otrosReparaciones- párr. 110 a 115; Caso El Amparo - Reparaciones - párr. 63). Posteriormente, frente a las modificaciones de su Reglamento, por la Corte I.D.H., en los años 1996 y 2001, el que amplió la intervención autónoma de las víctimas y sus familiares, como parte, la misma comenzó a fijar costas, a favor de los representantes de las mismas, por aplicación del principio de equidad y tomando en cuenta a los fines de la valoración de la calidad y pertinencia de la tarea cumplida, no necesariamente una proporción de la indemnización acordada a sus representados, sino: el aporte de elementos probatorios para sustentar los hechos; el consejo legal brindado a sus representados; la diligencia demostrada y el grado de conocimiento de la jurisprudencia internacional, entre otros elementos. (Caso Paniagua Morales y otros - Reparaciones - 25-05-2001 - párrs. 212/217) (Caso Villagrán Morales y otros - Reparaciones - 26-05-2001 - párrs. 104/109). Con relación a la determinación del daño moral o inmaterial, inicial-mente la Corte vinculó su existencia con los padecimientos psíquicos sufridos por la
familia de la víctima, probadas pericialmente. (Caso Velásquez Rodríguez Reparaciones - párrs. 50/51). Posteriormente las ha vinculado con las injurias y los malos tratos sufridos por las víctimas y las sufridas por los familiares de las víctimas como consecuencia de ellos conforme las circunstancias del caso y cuantificadas sobre la base del principio de equidad. (Caso Aloeboetoe y otros Reparaciones - párrs. 91/92). (Caso Villagrán Morales - Reparaciones - párrs. 88/93). Finalmente, en el caso de personas dependientes de las víctimas ha señalado que el daño moral debe ser específicamente probado en su existencia. (Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones - párr. 75). Asimismo ha considerado los efectos de profunda angustia que genera la situación de impunidad. (Caso Bamaca Velásquez - Reparaciones - párr. 64). Finalmente, en lo que se refiere a la determinación de los beneficiarios. Si bien la Corte Interamericana, por regla general, ha establecido el carácter de beneficiarios, por la misma condición de víctima o por el carácter de herederos o sucesores de este y la acreditación de tales, conforme el Derecho Nacional. (Caso Velásquez Rodríguez - Reparaciones - párr. 58 - Caso Paniagua Morales y otros - Reparaciones - párr. 84 - Caso Villagrán Morales y otros - Reparaciones - párr. 67), también ha sostenido que en los casos en que el Estado no proporcione a toda la población los elementos necesarios para tal acreditación (identidad y filiación) conforme su derecho interno, son de aplicación para ello las reglas de la costumbre de la comunidad, partiendo de los conceptos generalmente admitidos de "Cónyuge", "hijo" y "ascendiente". (Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones - párrs. 62/64). Que asimismo familiares y terceros vinculados con la víctima pueden reclamar indemnización por derecho propio, pero siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos o condiciones, como ser: Que hubiera existido una relación de dependencia efectiva y regular entre el reclamante y la víctima, de modo que permitan presumir razonablemente que las prestaciones recibidas por aquel continuarían si la víctima no hubiese muerto; y de que el reclamante hubiera tenido una necesidad económica que regularmente era satisfecha con la prestación efectuada por la víctima. Ello debe ser probado por los familiares de la víctima, entendido este como un concepto amplio que abarca a todas aquellas personas vinculadas por un parentesco cercano, incluyendo a los hijos, padres y hermanos, los cuales podrán ser tenidos como familiares y tener derecho a recibir una indemnización, en la medida en que cumplan los requisitos fijados por la jurisprudencia del Tribunal. (Bamaca Velásquez - Reparaciones - párrs. 33/34). (Caso Villagrán Morales y otros - Reparaciones - párr. 68). Finalmente, con relación a la modalidad de cumplimiento, la Corte ha señalado que el pago de los beneficios otorgados directamente a las víctimas sobrevivientes y a familiares de las víctimas, mayores de edad, deben efectuarse directamente a las mismas y si fallecen a sus herederos, en el plazo de seis meses. Igual procedimiento es aplicable con relación a los beneficiarios de las costas y gastos. Si por algún motivo los beneficiarios no pudieran percibir directamente el beneficio, el gobierno deberá depositar las sumas acordadas en una cuenta o depósito en una institución bancaria solvente del país, dentro de los seis meses, y mantener dicho depósito por el plazo máximo de diez años, a partir de dicha fecha, de no ser reclamado, quedará el beneficio e intereses devengados a favor del Estado demandado. En el caso de beneficiarios menores de edad, se efectuará un depósito de las mismas características y condiciones que el anteriormente descrito, al que se le acumularán los intereses devengados, los que quedarán a disposición de estos cuando cumplan la mayoría de edad. Los pagos estarán exentos de todo impuesto, y la moneda de pago es en dólares estadounidenses o en la moneda nacional en su equivalente en la plaza de Nueva York, el día anterior al pago. En caso de que el Estado demandado incurra en mora pagará intereses sobre la suma adeudada, correspondiente al interés moratorio bancario vigente en el Estado demandado. Finalmente la Corte se reserva la facultad de supervisar el cumplimiento íntegro de la sentencia. (Caso Paniagua Morales y otros - Reparaciones-
párrs. 220/228 - Caso Villagrán Morales y otros - Reparaciones - párrs. 114/122). Que asimismo, en un caso, a los fines de la debida protección dé las indemnizaciones fijadas, tanto en relación a los beneficiarios mayores como a los menores de edad, a tenor de su carácter generalizado de analfabetos, la Corte procedió a la creación de una Fundación destinada a la administración de las mismas, fijando las condiciones de su administración y de su posterior retiro. (Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones - párrs. 103/107). La vinculación de dichos antecedentes con el derecho nacional sobre la materia abre algunas cuestiones que me permitiré ahora analizar en general: Es sabido que la Argentina formuló reserva a la Convención Americana en el sentido de que no admitirá la revisión de lo que los tribunales nacionales entiendan por "indemnización justa", pero ello referido al art. 21.2 de la C.A.D.H. vinculada a los casos de expropiación, solo aplicable a esa situación particular, no pudiendo ser interpretada en que conduce a limitar el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma en mayor medida que la prevista en la reserva y en el contexto general del objeto y fin de la Convención, conforme lo ha sostenido la Corte I.D.H. (Opinión Consultiva N° 2-24-09- 1982-párrs. 29 y 35; Opinión Consultiva n° 4-19-01 - 1984-párrs. 6566). Una cuestión que puede suscitar controversias es la referida a los posibles beneficiarios por derecho propio de la indemnización por daño moral, y el alcance y contenido del mismo, frente a graves violaciones a los derechos humanos. Respecto a la segunda de las cuestiones ha dicho la Corte I.D.H. "Daño Inmaterial: La Corte pasa a considerar aquellos efectos lesivos de los hechos del caso que no tienen carácter económico o patrimonial. El daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario en las condiciones de existencia de la víctima o su familia. No siendo posible asignar al daño inmaterial un preciso equivalente monetario, sólo puede, para los fines de la reparación integral a las víctimas, ser objeto de compensación, y ello de dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad. Y en segundo lugar, mediante la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos que tengan efectos como la recuperación de la memoria de las víctimas, el restablecimiento de su dignidad, el consuelo de sus deudos o la transmisión de un mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir". (Bamaca Velázquez - Reparaciones párr. 56). (Conf. caso Cantoral Benavidez - Reparaciones - 03-12-2001 - párr. 53; Villagrán Morales y otros - Reparaciones - párr. 84). En las mismas actuaciones (Bamaca Velásquez) además, la Corte I.D.H. señala que en los casos de desaparición forzada de personas, ausencia de sanción de los responsables y desconocimiento del paradero de los restos mortales, ello ha ocasionado sufrimientos en los miembros de la familia: Padre, esposa, y hermanas de la víctima, (párr. 61)y que probado el grado de relación y afecto entre la víctima y los declarados beneficiarios, no es necesario probar la existencia misma del daño moral, (párr. 65). (Conf. caso Cantoral Benavidez Reparaciones - párrs. 61.a y 61.d. Caso Villagrán Morales y otros-Reparaciones - párr. 66. Caso Paniagua Morales y otros - párr. 108, entre otros). Siendo que el derecho a la reparación está garantizado por el sistema regional de protección de los Derechos Humanos, del cual la Argentina es parte
(Derecho éste constantemente reconocido, tanto por la Comisión Interamericana como por la Corte Interamericana) y la Jerarquía Constitucional, de la Convención Americana como de la Declaración Americana, y el criterio de la CSJN de que los Instrumentos de derechos humanos jerarquizados deben ser interpretados en los términos en que lo hacen los organismos supranacionales de control y aplicación, entiendo que los criterios de la Corte I.D.H. vinculados tanto con la extensión del daño moral o inmaterial, como de los posibles beneficiarios de tal indemnización son de aplicación en el derecho argentino y deben ser recepcionados por la jurisprudencia nacional. Lo expuesto, de modo alguno, carece de interés práctico actual. En primer lugar, por el carácter de delito permanente de la Desaparición Forzada, (lo confirma la Convención Interamericana sobre la materia con jerarquía constitucional) y por la actualidad de sus consecuencias, como la situación de impunidad o imposibilidad de dar con el paradero de los restos mortales de la víctima, lo que mi entender impide sostener que el derecho respectivo pudiera encontrarse prescripto, el daño es actual y se sigue produciendo. Por otra parte, porque los eventuales beneficiarios, exceden los criterios imperantes, por ejemplo, en la ley 24.411 mod. por la ley 24.823, que establece una indemnización a favor de la víctima, que se transmite por vía sucesoria a quienes son considerados sus causahabientes, pero que, pero que de modo alguno contempla la situación de los beneficiarios por derecho propio, y que por otro lado, en caso de aceptarse, sólo compromete la conformidad de quienes receptan el mismo. Por ello, entiendo, queda abierta la posibilidad de reclamar dicho daño inmaterial por otros beneficiarios directos no incluidos en la ley o que no hayan aceptado la indemnización tasada legal. El segundo aspecto al que deseo dar tratamiento es el vinculado con la aplicación de la costumbre de los pueblos indígenas, en relación con la interpretación de la Convención Americana, y su reconocimiento en la dilucidación de controversias jurídicas o judiciales, en el contexto del derecho nacional. Ha expresado la Corte I.D.H. que "Ya la Corte ha reconocido la importancia de tener en cuenta determinados aspectos de las costumbres de los pueblos indígenas en América para los efectos de la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". (BamacaVelazquez-Reparaciones-párr. 81). (Conf. caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awastingni -Sentencia - 3108-2001 - párr. 149; Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones-párr. 62). Lo que se encuentra reafirmado por las normas constitucionales, que en el caso particular de la Argentina, se desarrollan en el art. 75 inc. 17, incorporado por la reforma de 1994. En el Caso Aloeboetoe, como ya se explicó, ante la imposibilidad de acreditación de la filiación o vínculo familiar por los medios establecidos por la legislación general del país, por no haber el Estado facilitado los medios para ello, se determinaron éstas por aplicación de la costumbre de la comunidad indígena. En el caso Comunidad Mayagna, la Corte aplicó la costumbre arraigada en ésta para afirmar, en coincidencia con los términos de la Constitución de Nicaragua, el reconocimiento de la propiedad comunitaria, y afirmar que el Estado había inflingido el art. 21 de la Convención Americana al no haber delimitado la misma, lo que le ordena hacer, como asimismo, hasta tanto ello sucede, ordena que agentes del Estado o Terceros se abstengan de ejecutar actos que afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad, (párrs. 153ayb). En el Caso Bamaca Velásquez, seremitea la tradición maya, para reforzar los fundamentos sobre la importancia de la ubicación y entrega de los restos mortales de la víctima a sus deudos, ordenando la realización de exhumaciones en presencia de los familiares y la implementación de un programa nacional de exhumaciones, (párrs. 81/83).
Los criterios antedichos, por aplicación de los arts. 42 y 14 de la Constitución de Río Negro, art. 2 de la ley provincial 2641, el art. 14 del Convenio de la OIT169 /1989 aprobado por ley 24.071 y art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, reconociendo la propiedad comunitaria de la Comunidad Ancalao, a la que pertenecían los demandados, aun no habiendo agotado los trámites administrativos definitivos para ello, fueron sostenidos por el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería N° 5, de la III Circunscripción de Río Negro, rechazando así la acción de desalojo intentada en autos" Sede Alfredo el Vela Herminia y otros s/ Desalojo". (En diario judicial del 24-08-2004). Considero que tanto los diversos antecedentes de la Corte I.D.H. citados, como lo establecido por nuestra Constitución Nacional en el art. 75 inc. 17, hacen procedente la consideración de la costumbre de las comunidades indígenas al momento de la resolución de controversias judiciales, en las cuales las mismas o algunos de sus miembros son parte en el país.
La indemnización de daños y perjuicios por error judicial Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.6) como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 10) hacen referencia al derecho de ser indemnizado por error judicial, cuando una sentencia condenatoria firme luego sea revocada (ambos tratados) o cuando se conceda el indulto al haberse verificado un hecho que pruebe plenamente la comisión de un error judicial (en el primero de los tratados mencionados). Por otra parte, al ratificar el Gobierno Argentino la Convención Americana interpretó la referida cláusula, en el sentido de que dicho error judicial debe ser establecido por un Tribunal Nacional. Las referidas normas, de jerarquía constitucional, evidentemente consagran tal derecho frente a una sentencia firme luego dejada sin efecto, con motivo del error judicial verificado, o ante el otorgamiento del beneficio del indulto por igual motivo, y por ende, conforme nuestro ordenamiento jurídico interno, ello habilita su reclamación en sede civil. Ahora bien, la cuestión controvertida se plantea frente a la Prisión Preventiva. Un lúcido defensor de la procedencia de la indemnización frente a la prisión preventiva por error ha sido el Dr. Carlos Colautti. (Derechos Humanospágs. 127 y sigtes.). Como él lo señala con claridad, y lo comparto, parece un contrasentido poco sustentable el otorgar mayor protección al derecho de propiedad (exigencia de contracautela para la traba de Medidas Cautelares, en muchas ocasiones hasta de carácter real) que a la privación cautelar de la libertad. Sólo explicable, desde nuestro punto de vista, a través de una ideología dominante en el Estado y en parte de nuestra sociedad, que claramente privilegia la propiedad sobre la libertad, y en cuyo contexto, también son entendibles las recientes reformas al Código Penal y a los Códigos Procesales sobre la materia. Por otra parte, dicho autor señala con certeza que el criterio dominante respecto a la Prisión Preventiva es su excepcionalidad, y por ende el privilegio de la libertad sobre su privación cautelar; lo que acrecienta la responsabilidad frente a su aplicación errónea. Ello también, en la práctica actual, por iguales motivos, cada vez más cuestionado. Ahora bien, ingresando en la consideración de su procedencia, en primer lugar hay que señalar que, conforme lo ha sostenido en forma reiterada la CSJN (Fallos-302-1022) la Prisión Preventiva es una medida cautelar que cuenta con respaldo constitucional, y que, teniendo en cuenta su diversa naturaleza en el proceso, frente a la sentencia definitiva posterior absolutoria, si ésta no reconoce la arbitrariedad del auto de procesamiento y prisión preventiva, y además, la misma se basa en una apreciación razonada de los elementos del
juicio existentes al momento de su dictado y en aplicación de las normas procesales vigentes, no resulta procedente la indemnización por el solo hecho de la absolución posterior, con lo cual desestimó la demanda de daños y perjuicios contra el Estado Nacional (Poder Judicial de la Nación). (CS-"Cura Carlos A."-27-05-2004-DJ-2004-3-484). A este respecto me permito comentar lo siguiente: Si el imputado es absuelto por aplicación del beneficio de la duda, por ejemplo, entiendo que puede establecerse una relación de legitimidad de la prisión preventiva con respecto a la sentencia posterior absolutoria. Pero en cambio si tal fallo absuelve por la ausencia o clara insuficiencia probatoria de la responsabilidad penal o tiene por no probado el delito, considero que puede ingresarse al análisis de si ha existido "una apreciación razonada de los elementos existentes al momento de su dictado" en referencia a la Prisión Preventiva, aun en sede civil. En este fallo de la CSJN ("Cura Carlos A."), en cambio, se admitió la procedencia de daños y perjuicios contra la Provincia de Bs. As., a tenor de que el allanamiento, cuya nulidad e invalidez de los actos procesales subsiguientes, declaró el tribunal de juicio, que dieron origen a la absolución dictada, fue ejecutado por agentes de la Policía Provincial. Siendo dicha declaración de nulidad sobreviviente al dictado de la Prisión Preventiva, esta última, como ya dijimos, no resultaba ni arbitraria ni irrazonable. A este respecto, si bien la Corte admite la viabilidad de los daños frente a la nulidad de actos esenciales del proceso, que en el caso concreto han generado la prisión efectiva del imputados por dos años y 46 días, esta tajante separación entre responsabilidad de los agentes policiales que intervienen en el acto nulidificado y la actuación del Poder Judicial (En este caso de la Nación por tratarse de la presunta comisión de delito de narcotráfico), como criterio de carácter general, no la comparto. El trámite de instrucción, tanto a nivel nacional como de la Provincia de Bs. As. está bajo el control de Jueces y Cámaras de Apelaciones, y siendo estos los primeros responsables en la aplicación del derecho (principio iura curia movit), y en el control de regularidad de los procedimientos, y estando las nulidades, máxime en materia penal, descriptas en la ley procesal, no puede descartarse en la práctica que la advertencia tardía de su existencia, se deba a culpa o negligencia del órgano jurisdiccional, en esta etapa del proceso, la que por supuesto quedará en mayor evidencia y por ende, más fácilmente probada, cuanto más grosero haya sido el apartamiento al ordenamiento procesal, que motiva la misma, lo cual torna también responsable al órgano jurisdiccional, no bastando, para eximirlo de ella, la sola declaración de nulidad "a posteriori" del dictado de la prisión preventiva. Finalmente, a este respecto, tampoco resulta ocioso recordar aquí que, conforme la jurisprudencia de la Corte I.D.H., las violaciones a los arts. 7 y 8 de la C.A.D.H. (Duración razonable del proceso penal y Garantías Mínimas del Proceso Penal) corresponde, también, sean indemnizadas. (Caso Loayza Tamayo - Sentencia sobre reparaciones - 27-11-1998; Caso Suárez Rosero sentencia sobre reparaciones - 20-01-1999, entre otros). Ello implica, desde nuestro punto de vista que, el concepto de error judicial, también deberá ser examino a la luz de la verificación del estricto cumplimiento de las garantías mínimas del proceso penal, tanto consagradas por los tratados internacionales de Derechos Humanos, como por la propia constitución o por la ley. Por supuesto que, a los fines de la procedencia de dicha responsabilidad, deberán aplicarse las reglas generales en la materia, y evaluarse judicialmente, la conducta de las partes intervinientes, a fin de determinar la existencia del hecho dañoso, la culpa y el grado de responsabilidad frente a ella.
La contradicción existente entre desarrollo normológico y vigencia efectiva de los derechos humanos Otro de los problemas actuales en materia de Derechos Humanos es la contradicción existente entre su desarrollo normológico, entendido como la proliferación de reconocimientos formales, tanto constitucionales, como convencionales o legales de los derechos humanos y la vigencia efectiva de estos, entendido ello como su goce efectivo por la mayoría de la población. Esta realidad, es fácilmente palpable en la Argentina de hoy, donde un marcado proceso de concentración de la riqueza que no cesa, ya que el mayor nivel de riqueza (crecimiento del producto bruto interno) poco o nada significan, en el un proceso de distribución de la riqueza de carácter elitista (donde el 20% de la población total acapara el 70 o el 80% del total de la riqueza producida), y deja en la marginalidad social a más del 40% de la población total, se contrapone con el sistema constitucional nacional que con mayor énfasis explícita la amplia gama de derechos humanos consagrados. Este proceso tiene profundas raíces históricas y se enmarca en una práctica política afín a dichos resultados. En relación a lo primero, algunas pautas ya hemos desarrollado en el Módulo 111 del presente, las que invitamos a repasar. Es \o que algunos autores han denominado "erosión constitucional", es decir un paulatino desapego a las formulaciones constitucionales en la práctica institucional y en el desempeño social, y que el suscripto ha vinculado, principalmente, a profundas razones de dependencia política y económica, como allí ha quedado esbozado. Pero además, la práctica política, aun de gobiernos formalmente democráticos, ha acentuado esta realidad. Primero, porque se ha generalizado la creencia en la solución de los problemas (in efectividad de los derechos humanos) por vías formales: Desde afirmar que se respetan los mismos porque se ha ratificado un tratado, o afirmar que se resuelven los problemas de la delincuencia porque se ha reformado un código penal o de procedimientos; o que se pone un límite al problema de la pobreza, criminalizándola. Segundo, por un formalismo institucional que ha llevado paulatinamente, y por distintos medios, a un proceso de concentración del poder, que en el caso particular de la Argentina, está centrado en el Poder Ejecutivo, que por su propia conformación, es el menos democrático de los poderes del Estado, y que sujeta la efectividad de los derechos humanos, a las mejores o peores intenciones de éste. Finalmente, metas esencialmente electoralistas, han propendido al desarrollo de un discurso político facilista, donde las eventuales soluciones o los posibles problemas son abordados con superficialidad, y que en definitiva, no hacen más que favorecer alternativas continuistas sobre alternativas de cambio, tan necesarias para la efectiva vigencia de los derechos humanos. Ante ello, la efectividad de los derechos humanos, como principio propio de esta disciplina, exige, como ya lo expresamos, abordar en conjunto, tanto las dificultades jurídicas como las estructurales que impiden o entorpecer su realización. Ello implica una metodología de estudio y análisis de los derechos humanos, que integre ambos aspectos, tanto intradisciplinariamente como multidisciplinariamente, a fin de superar esta contradicción, y cuyas ideas primarias hemos desarrollado en el Módulo Primero de este Manual. Por otra parte, ya en el Módulo III hemos expuesto una introducción general sobre el desarrollo político, con especial referencia a América Latina y la evolución de dicho proceso, en el contexto de la bipolaridad política y lo que denominamos la globalización, (aunque algunos autores prefieren distinguir entre globalización, referida a la concepción de dicho proceso por el discurso único, y el de mundialización, en referencia a discursos alternativos de significación) a lo cual, en principio, nos remitimos, y creemos necesario se repase ahora.
Esta relación inicial que proponemos nos permite coincidir con lo afirmado por Néstor García Canclini (a quien seguiremos en gran medida en esta exposición) que "Así como se estableció que las construcciones imaginarias hacen posible la existencia de las sociedades locales y nacionales, también contribuyen a la arquitectura de la globalización". (La globalización Imaginada, 2000, págs. 32/33). Pero que para determinar, cuánto hay de realidad y cuánto hay de imaginario en este proceso globalizador "habrá que diferenciar quiénes se benefician con el ensanchamiento de los mercados, quiénes pueden participar de él en las economías y culturas periféricas y cuántos quedan descolgados de los circuitos globales", (pág. 32). Para finalmente señalar con él que la globalización no es ni un paradigma científico ni económico, como tampoco lo es político, sino que "La globalización, más que un orden social o un único proceso, es resultado de múltiples movimientos, en parte contradictorios, con resultados abiertos, que implican diversas conexiones "local-global y local-local." (Mato, 1996). Los conocimientos disponibles sobre globalización constituyen un conjunto de narrativas, obtenidas mediante aproximaciones parciales, en muchos puntos divergentes", (pág. 47). Esta visión dinámica del proceso globalizador, de construcción, es lo que nos permite analizar críticamente la nueva realidad mundial, como asimismo, el rol del Estado, de las ONGs. y de la sociedad, en dicho proceso. Lo que el autor citado refiere en especial al campo de la cultura respecto al Estado, podemos extenderlo a otros campos (político-económico-social) por analogía. "No corresponde al Estado indicar a los artistas qué deben componer, pintar o filmar, pero tiene responsabilidad sobre el destino público de esos productos a fin de que sean accesibles a todos los sectores y que la diversidad cultural pueda expresarse y valorarse", (pág. 189). Así como lo que afirma respecto a colocar en el lugar protagónico del desarrollo a las personas no a los capitales ni a otros indicadores mercantiles, lo que representa revertir la tendencia a la simple privatización y desnacionalización de las instituciones o los programas, y a la inserción de programas e instituciones culturales regionales que acompañen la integración comercial entre naciones, (págs. 189/196), por ejemplo, reflejan, en general, los desafíos que el proceso de construcción de la globalización genera, y también las posibilidades que abre, en la medida en que comprendamos que el mismo no representa lo que el "discurso único" nos define como tal. Es decir, se trata de superar visiones a-críticas que pregonan la irreversibilidad de la globalización y como consecuencia de ello, sus exigencias.(confialibilidad-estabilidad-competitividad) (p. ej. Ernesto López Globalización y democracia - págs. 41144). En el campo particular de los Derechos Humanos, podemos afirmar que el concepto y desarrollo de la Justicia Universal, puede perfectamente ubicarse en este proceso de globalización, como un mecanismo útil para la superación de los procesos de impunidad de carácter nacional. Como asimismo, la utilización alternativa del Internet y la comunicación global (García Canclini, págs. 203/204) no sólo han permitido intensificar la relación "local-local" entre organizaciones y profesionales en la lucha contra la impunidad (la Red de Abogados de Derechos Humanos en Argentina es un ejemplo) sino que, además, han permitido fortalecer la relación "Local-Global", afianzando el intercambio de experiencias entre personas y organizaciones de países (especialmente Latinoamericanos) en situaciones similares, y también, organizando campañas de solidaridad, divulgación, especialización y entrenamiento, que en definitiva, se constituyen en un intento válido para tratar de superar la ubicación de "aislamiento" (es una incumbencia y preocupación de pocos) en la que, el discurso dominante, tanto político como disciplinar, pretende colocar a los Derechos Humanos (como ya se explicó en el Módulo Primero), para ir tomando conciencia, por una parte, que "no somos tan pocos" y por otra, que es una responsabilidad de todos. Por supuesto que en el marco de esta construcción contradictoria y divergente de la globalización, también hay múltiples alertas a tener en cuenta,
vinculadas con los derechos humanos, y que sobre todo, provienen del discurso único, el que, enarbolando preocupaciones legítimas (Terrorismo -Narcotráfico - Ayuda Económica y Humanitaria) pone en peligro, o viola abiertamente, derechos básicos, como la libre determinación de los pueblos, tanto política como económica, y los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de sus habitantes, justificando la violencia más brutal (hasta la guerra preventiva) y las ocupaciones militares sobre terceros países, o los condicionamientos económicos o los procesos de integración (ALCA) que no hacen más que profundizar las desigualdades sociales y económicas. O de políticas de financiamiento promocionadas por los centros del poder económico, a ONGs. de distinto tipo, que terminan condicionando su visión crítica o exigiéndoles, aun indirectamente, no renovando el mismo, que ésta no se emita, tomando distancia así del problema de la pobreza del pueblo. En pocas palabras, la contradicción entre existencia formal y vigencia efectiva de los derechos humanos, requiere de la elaboración de estrategias, que en el contexto de la globalización, permitan una inserción favorable a los intereses de los países latinoamericanos y al desarrollo de un mayor grado de autonomía de los mismos, de elaboración colectiva, en una democracia participativa. La relación entre democracia y derechos humanos La relación entre Democracia y Derechos Humanos, desde el punto de vista normativo, y en especial, en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, surge tanto, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 28) como dé la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Preámbulo-art. 29 .cy 32.2). Lo que se ha reafirmado, más recientemente, con la aprobación de la Carta Democrática Interamericana (2001) por los Estados de la OEA, donde se hace hincapié en la relación entre Democracia, desarrollo integral y lucha contra la pobreza, haciéndose expresa referencia a la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales y al respeto de la diversidad étnica, cultural y religiosa en las Américas. Por su parte, la Constitución Nacional reformada en 1994, contiene referencias al sistema democrático en su art. 36, en el art. 75 inc. 19 tercer párrafo y en el inc. 24 primer párrafo. Esta relación de articulación entre Democracia y Derechos Humanos ha sido reconocida expresamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Del Tribunal Constitucional - 31-01.2001 - párr. 111) al momento de juzgar la responsabilidad estatal: "Para establecer si la conducta del Estado, en el caso en análisis, se ajustó o no a la Convención Americana, esta Corte considera oportuno recordar que el Preámbulo de la Convención reafirma el propósito de los Estados Americanos de "consolidar en el Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos y deberes esenciales del hombre". Este requerimiento se ajusta a la norma de interpretación consagrada en el artículo 29 .c de la Convención. Los hechos del presente caso contrastan con aquellas exigencias convencionales". La cuestión que sí genera debate es ya definir que entendemos por democracia y cuál es su relación efectiva con los Derechos Humanos. Una definición que podemos denominar instrumental de Democracia, y que establece un determinado nivel de relación con los Derechos Humanos es la aportada, por ejemplo, por Guillermo O'Donnell (La Democracia en América Latina, pág. 152): "Por Régimen Democrático entiendo uno en que el acceso a las principales posiciones de gobierno se logra mediante elecciones que son a su vez competitivas e institucionalizadas y en el que existen, durante y entre
esas elecciones, diversas libertades habitualmente llamadas "políticas", tales como las de asociación, expresión, movimiento y de disponibilidad de información no monopolizada por el estado o por agentes privados". ".. .es una mediación entre la sociedad y el Estado: consiste en un conjunto de instituciones, reglas y prácticas que regulan el acceso desde la sociedad a las más altas posiciones en el estado". Esta definición instrumental de Democracia, como vemos, implica una relación con los Derechos Humanos, entendidos en sentido más estricto como derechos o libertades políticas, y en sentido más general, como los clásicos derechos y garantías individuales. Es decir, la relación Democracia-Libertad es imprescindible y la relación Democracia-Igualdad es subsidiaria y prescindible, aunque, como advierte A. Squella Narducci (Estudios sobre Derechos Humanos, pág. 63): "...ello no tiene que ser presentado, sin embargo, al modo de un obstáculo inseparable que impediría o tornaría ilegítima, toda demanda o exigencia a la democracia en orden a obtener sociedades más igualitarias...". Una definición sustancial de la democracia la podemos hallar en las palabras de Harold Laski, citadas por Alf Ross: "...aquellos que viven en condiciones desiguales (económicas, sociales, culturales) no piensan en forma igual, y que, por ende, el sentido común de los valores y la voluntad de comprensión recíproca, que son requisitos previos de la democracia, pueden quebrarse si las condiciones llegan a ser excesivamente desiguales. Una comunidad con desigualdad vive siempre temiendo divisiones intestinas. La gente de una comunidad solo tendrá un interés similar en la libertad, cuando, para decirlo con términos precisos, tengan un interés similar en sus resultados. La libertad, pues, y a la larga, no podrá subsistir sin igualdad. La igualdad es una condición necesaria de la democracia, y la democracia, por su parte, de la libertad". (En Squella Narducci, pág. 36). Estas afirmaciones son confirmadas por una encuesta desarrollada por la Corporación Latinobarómentro, entre noviembre y diciembre de 1997 (citada por García Canclini, págs. 22/23) en 17 países de la región, y donde salvo Costa Rica y Uruguay, en el resto el 65% de los encuestados se mostraba "poco o nada satisfecho" con el desempeño de la democracia, dando como razones para ello: la crisis de gobernabilidad, las devaluaciones junto al aumento del desempleo y la pobreza, entre las más importantes; y en países como Paraguay y México, casi se duplicaba el número de partidarios de salidas políticas autoritarias. Esta concepción sustancial de la democracia, se vincula mucho más ampliamente con el concepto de Derechos Humanos, y sobre todo, con la efectividad, también, de los derechos económicos, sociales y culturales, como objetivo y fin del régimen democrático. Otras consideraciones en torno de la democracia La palabra democracia proviene del griego que significa Soberanía del Pueblo. La primera aproximación teórica sobre la democracia proviene de la filosofía Aristotélica (Política), como vimos la idea de "Polis" como comunidad de ciudadanos, partía dé la idea de constituirse por el devenir de la ley natural, consecuencia de la sociabilidad propia de la condición humana, y representaba la participación efectiva de los ciudadanos en la toma de las decisiones colectivas. Se asentaba en dos principios fundamentales, la igualdad de los ciudadanos y la igualdad de palabra en la Asamblea. Aunque excluía de la categoría de ciudadanos a los esclavos, a los extranjeros y a las mujeres. Posteriormente, un defensor acérrimo de la soberanía popular, de carácter indelegable, fue, en el marco de las teorías contractualistas, Juan Jacobo Rosseau, quien así fue partidario de la denominada democracia directa, re-
chazando la representación, pero circunscribiéndola al ejercicio de la función legislativa. Sin perjuicio de haber expresado sus dudas sobre las posibilidades de la democracia: "Bajo este régimen el ciudadano debe armarse de fuerza y de constancia y repetir todos los días, en el fondo de su corazón, lo que decía el virtuoso Palatino en la dieta de Polonia: prefiero la libertad con peligro que la esclavitud con sosiego". (El Contrato Social). Por su parte, la relación entre democracia y el liberalismo, tampoco fue pacífica. Pensadores como Benjamín Constant, (1767-1830), estableciendo una diferencia entre la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos, señalaba que, si para los primeros implicaba la participación directa de los ciudadanos en la formación de las leyes a través de una democracia asamblearia, para los segundos representaba la libertad individual respecto del Estado, de la que son manifestación concreta las libertades civiles y políticas, aunque no necesariamente extendida a todos los ciudadanos. De allí que aparece principalmente una resistencia a la democracia directa o participativa. Luego, progresivamente, fue ganando fuerza la idea de que se podía establecer una relación entre el Estado Liberal, entendido como aquel que reconoce y garantiza derechos civiles, con la democracia parlamentaria o representativa, donde la tarea de hacer las leyes no concierne a todo el pueblo (ciudadanos) reunidos en asamblea, sino a un cuerpo restringido de representantes elegidos por aquellos ciudadanos a quienes se les reconozcan los derechos políticos. De allí en más, a lo largo de un desarrollo prolongado, se ha asistido a un proceso de democratización que se ha constituido más en una transformación cuantitativa (extensión del número de ciudadanos habilitados para ejercer los derechos políticos. Voto universal) que a una transformación cualitativa del régimen de representatividad. (Saborido, 2002). Sin perjuicio de señalar que esa transformación cuantitativa generó formas concretas de organización participativa para su logro, como los movimientos de mujeres sufragistas, por ejemplo. Por otra parte, una cuestión que divide a la teoría política contemporánea es la referida a la relación de la democracia con la igualdad de derechos, interpretada ésta como igual satisfacción de las necesidades fundamentales, o igualdad de oportunidades o nivelación de la riqueza, etc. Así, Jorge Saborido (2002) cita las posiciones de Robert Nozik (1938-2002) (Anarquía, Estado y utopía) partidario de un Estado mínimo cuya única función es la de proteger a los individuos y sus propiedades (Recuperando las ideas del liberalismo clásico) y a John Rawls (1921) (Teoría de la Justicia) para quien una sociedad "bien ordenada" es aquella que comparte un ideal de justicia que se resume en tres principios fundamentales: 1) Igual libertad para todos; 2) Igualdad de oportunidades y 3) Principio de diferencia, consistente en repartirlos bienes básicos con el criterio de dar más a quien menos tiene. Tampoco puede dejar de señalarse la relación directa, afianzada en el tiempo, entre democracia y partidos políticos, entendidos estos como el vehículo a partir del cual se institucionaliza la participación política. Ni tampoco la crisis que los mismos han ido sufriendo al ser, en muchos casos, vehículo de ambiciones personales, relacionados con la perpetuación en la dirección de los mismos y en el ejercicio de la función pública. Debemos señalar asimismo, al menos como enunciados, los efectos negativos que ha ejercido sobre la democracia como práctica política la corrupción generalizada, y las interrupciones cíclicas, mediante golpes de estado, de la continuidad institucional, minando la credibilidad pública en las efectivas respuestas, a los problemas sociales, que ésta puede brindar.
Por supuesto que el problema de la democracia en América Latina, y en el mundo en general, es mucho más complejo. Siempre recuerdo que la mejor definición de democracia la vi en una nota periodística de Pasquini Duran, hace ya algunos años atrás: Democracia es distribuir el poder. No podemos de dejar de señalar aquí, asimismo, que la organización del Poder, constitucionalmente vigente, es decir, en sentido formal, encierra una contradicción intrínseca, en su relación con la democracia. Esta consiste en que, paradójicamente, mientras uno solo de dichos poderes tiene una organización de carácter horizontal (El Poder Legislativo), los dos restantes cuentan con una organización de carácter vertical, donde la voluntad presidencial o la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede imponerse a la del resto de sus integrantes. Ello representa un análisis crítico profundo, que de modo alguno podemos agotar en estas páginas, pero que inicialmente, representa la necesidad de superar, con respecto al Poder Judicial, y en referencia específica al control de constitucionalidad, la contradicción existente entre el carácter difuso de la facultad para ejercer el control y el carácter concentrado del poder de decisión sobre dicho control. Patéticamente esta tensión ha quedado reflejada en el voto de los Dres. Belluscio y Maqueda en el "Caso Bustos"(DJ-2004-3-709). Considerando 15° al sostener: "Que, finalmente, no se puede dejar de señalar la irritante desigualdad que ha producido entre los depositantes ¡a desorbitada actuación de los tribunales inferiores, que por medio de medidas cautelares denominadas "autosatisfactivas" descalificadas por esta Corte, provocaron un notable trastorno económico que incluso puso en riesgo la regularización de los compromisos asumidos por la Nación frente a organismos internacionales de crédito... Por lo tanto, la desigualdad es responsabilidad propia dé los tribunales que dictaron y ejecutaron ¡as medidas". (lo destacado me pertenece). En este caso, o es difuso, tanto la atribución como el poder, y se reglamenta en términos restrictivos la intervención de la CSJN, respetando, especialmente, la autonomía judicial de las provincias y el poder de decisiones de los tribunales inferiores, ejercidos en condiciones de validez constitucional (criterio que en general comparto) o se establece un sistema concentrado, de la atribución del control y del poder de decisión, en relación a determinadas materias, como ser el control constitucional, que al menos sinceran el sistema. Por otra parte, la referencia al riesgo en el cumplimiento de los compromisos asumidos por la Nación con los organismos internacionales de crédito (asimismo en voto Dr. Boggiano, Considerando 23°) los "pinta de cuerpo entero" (si se me permite esta frase popular) en la ideología desde la cual se emiten estos juicios de valor sobre la actuación de los tribunales inferiores y también, encubre el análisis de las causas reales de dicho riesgo: Gobiernos que abusaron del crédito y organismos internacionales que actuaron negligentemente en su concesión, amparados en la promoción de políticas económicas afines al discurso único. Y por otra parte, transfieren las razones de la crisis económica, que debe buscarse en todos aquellos que retiraron el dinero del sistema financiero argentino, antes del corralito y el corralón (en general los grandes inversionistas) y la inoperancia del gobierno para evitarlo por medios legales que estaban a disposición o a su irresponsabilidad política al legislar la intangibilidad de los depósitos, o la promesa de que "El que depositó pesos cobrará pesos y el que depositó dólares cobrará dólares" (Eduardo Duhalde al asumir su interinato presidencial) y que poco después desconocieron olímpicamente, y no en las medidas autosatisfactivas a las que alude el fallo, porque ello es poner el peso de la responsabilidad en quienes confiaron en el país dejando su dinero en el sistema financiero. James Petras, en un artículo titulado "Democracia o neoautoritarismo" (Globaloney, 2000, págs. 73/93) analiza el proceso de transición democrática en América Latina. En primer lugar, a los fines de demostrar de que en
realidad estamos ante un neoautoritarismo, señala la diferencia entre Estado (Como el conjunto de instituciones políticas y relaciones legales y de propiedad, lo que aporta una comprensión acerca de la construcción de las instituciones políticas permanentes y sus vínculos con las relaciones dominantes de propiedad y la estructura de clase) y Régimen (como instituciones políticas temporales que elaboran cotidianamente la política a través del presidente, el congreso y los legisladores locales, en el caso de la democracia) De allí que el Régimen político depende, y se inserta dentro de los parámetros el Estado: Su poder y sus limitaciones operan dentro de ese marco de clase preestablecido. De allí que resulte pertinente hablar de Democracia Capitalista o de Democracia Socialista y que el cambio de Régimen (de una dictadura militar a un gobierno civil) no significa sin más el cambio del Estado (en sus relaciones de dominación de clase) y es esta faz autoritaria de las instituciones del Estado, las que terminan condicionando lo que se puede hacer y lo que no. Con lo cual estamos en presencia de verdaderos regímenes híbridos que combinan el autoritarismo estructural y la variable liberal, democrática, que funciona dentro de aquel marco político. Otro aspecto que analiza es el vacío de sentido de las campañas electorales, ante la disociación entre éstas y la posterior gestión de gobierno, lo que también define una desilusión que conlleva a un neoautoritarismo. Luego la proliferación de lo que él denomina "Los civiles del dedo", que recurren a los decretos (de necesidad y urgencia en nuestro caso) para las decisiones estratégicas, soslayando tanto el debate parlamentario como la consulta popular lo que también refuerza una conducta neoautoritaria. Por otra parte, muchas de esas decisiones (ajustes-flexibilizacionesprivatizaciones) son tomadas por funcionarios no elegidos o pertenecientes a organismos internacionales (FMI-Banco Mundial-Banco Interamericano de Desarrollo), muchas veces extranjeros. Y finalmente la cultura política del terror: Que vuelven los militares, que se van los inversionistas, que vuelve la hiperinflación, que nos caemos del mundo si no arreglamos con el FMI, etc. y que paralizan toda propuesta o debate de cambio. Con lo cual no estamos ante "paradojas" del régimen, sino en las consecuencias de decisiones tomadas en el contexto de estructuras autoritarias que acentúan las desigualdades. Por otra parte, esta relación entre el restablecimiento de hegemonías, relaciones de propiedad y de clase, y el sistema democrático, en el contexto del capitalismo, surge clara si se analiza la conducta de los EE.UU., frente a determinados gobiernos democráticos (elegidos por el voto popular) (Salvador Allende-Chile-1971-1973) cuestionadores de las relaciones capitalistas de propiedad y de clase, y en otros casos, de apoyo a la institucionalidad democrática, cuando abiertamente responden a tales intereses. Es decir se aplica el criterio de clase para evaluar a la democracia. Esta relación entre democracia formal, y Estado Clasista, la plantea, con algunas variantes, en su modelo de "Institucionalidad de la democracia burguesa", Heinz Dieterich. (Democracia participativa y Liberación Nacional2003-pág. 136). Esto genera también un achicamiento de los espacios públicos para el debate de los temas trascendentes para la sociedad toda y la necesidad de generar alternativas. Esto constituye también un nuevo desafío, que desde la óptica de Heinz Dieterich, parte de la idea de construcción de un nuevo socialismo sobre la base de la democracia participativa, como forma de recuperación de la sociedad global y la economía de equivalencias (Amo Peters), y que como proyecto de transición, consiste en la construcción de un bloque regional de poder, retomando la idea Bolivariana de Patria Grande, como solución parcial estructural, (págs. 137ysigtes.). Desde mi perspectiva personal, hago mía la siguiente cita de James Petras (ob. cit. pág. 92): "Entonces, un estudioso serio, respetado y reputado, pasa
a ser aquel que acepta la definición imperialista de elecciones libres y mercados libres. Es aceptar que bajo el imperialismo uno puede luchar a favor de transformaciones con conceptos amorfos, como el de sociedad civil... La sociedad civil está dividida en clases, latifundistas y peones forman parte de la sociedad civil. El problema de la sociedad civil es el de la lucha de clases dentro de la sociedad civil". En ese contexto se desarrolla la lucha por la democracia, y la lucha por los Derechos Humanos, y su vigencia efectiva. Los problemas básicos que hacen a la violación de los derechos humanos, como la pobreza y la extrema pobreza, conforme lo han señalado en forma reiterada los organismos internacionales de contralor (Comisión Interamericana-Comité de Derechos Humanos, p. ej.) son de carácter estructural y por ende, exigen soluciones de igual naturaleza, que en mayor o menor grado afectarán tales relaciones estructurales. Del mismo modo, cabe dilucidar si la participación popular es, o no, parte sustancial de la democracia, y en su caso, si se limita al ejercicio periódico de los derechos políticos o a intervenir activamente en la toma de decisiones. Desde mi punto de vista, cuando hablamos de democracia participativa, lo hacemos desde esta última perspectiva. Cuando nos referimos a "distribuir el poder", queremos indicar que deben legitimarse, tanto desde el poder formal, como desde la propia sociedad, mecanismos de participación con poder decisorio. Finalmente, considero que, cuando hablamos de participación, hablamos de proyecto de poder político, desde quienes actúan, única forma de no ser meros "quejosos" que nada pueden cambiar, funcionales a la "pluralidad de opiniones" dentro del sistema, ya que, solo así, pueden vislumbrarse posibles cambios estructurales que modifiquen las causas que generan la violación de los derechos humanos y las prácticas autoritarias. Y cuando hablo de proyecto de poder político (conforme lo afirma James Petras) no hablo exclusivamente de "asalto al poder", sino de ir desarrollando un discurso y una actitud crítica de las relaciones económicas estructurales como razón de las desigualdades. Tomaré para ello un ejemplo de actualidad por lo recurrente; Una cosa es afirmar "Los aumentos salariales traen aparejado un proceso inflacionario". (Aumentos salariales que son la materialización de derechos constitucionales como el salario mínimo, vital y móvil y la retribución justa), en términos universalistas y a-críticos, es decir, neutrales, a decir, "En el actual contexto de concentración de la economía y de los beneficios que ella produce, los aumentos salariales se trasladan a los precios", y más aún "En ese contexto las empresas que concentran la actividad económica y son formadoras de los precios, pueden generar procesos inflacionarios preventivos para evitar tales aumentos". Ello, de por sí, es el paso inicial de un programa de poder, ya que son el principio para preguntarnos ¿Qué hacer frente a ello? ¿Qué cambios se deben producir? ¿Qué rol tiene nuestra participación frente a dicha realidad? Es, si se me permite la expresión, un primer despertar hacia la conciencia, y a la búsqueda de estrategias propias y comunes. Y este Manual pretende, modestamente, ser un pequeño aporte inicial en ese camino. No deseo cerrar esta parte sin hacer al menos una breve reflexión sobre lo que denominó "Modelo de Participación" y que algunos autores refieren como de ciudadanía. Hay coincidencia en señalar que dicho modelo, y su influencia en la construcción de una determinada identidad nacional, en América Latina, en general, y en particular, en la Argentina, fue introducido y desarrollado "desde arriba" por una élite intelectual. (Tulio Halperin Donghi-Susana
Villavicencio). Esta tensión entre modelos y formas de participación propuestas, dirigidas o controladas desde el poder, y aquellas construidas desde la sociedad, que si a su vez cuentan con un programa de poder, aún incipiente, pueden ir transformándose en organizaciones de "contra-poder", es total y absolutamente actual. Lo que se denomina "Criminalización de la protesta social" no es más que una muestra de esta tensión. El Movimiento Piquetero, integrado principalmente por excluidos sociales (desocupados pobres - indigentes) consecuencia ello de las reglas económicas impuestas por las clases dominantes, visibilizan su condición y su propuesta a través de un modelo participativo que, necesariamente, no puede conllevar el acatamiento y aceptación de tales reglas (expresadas superestructuralmente por el orden jurídico, p. ej.), razón de sus propios padecimientos, generando el corte de rutas y de calles, p. ej. Ahora bien, como "disciplinar" este movimiento, es decir mantenerlo dentro de la institucionalidad y el poder, dominantes: Por una parte, incorporándolo a dichas estructuras para controlarlo o, si ello no es posible, ilegalizar sus métodos, como una forma de terminar ilegalizando sus posicionamientos ideológicos. (Esto también sucedió en los 60 y los 70 en la Argentina). En síntesis, cómo y para qué participar, requiere profundizar este tipo de análisis, para el logro de un diagnóstico adecuado y un proyecto sustentable. La defensa de la democracia en la Constitución Nacional Finalmente, cerraremos este Módulo, con algunas breves reflexiones (ya que en caso particular de nuestra facultad el tema es propio de Teoría Constitucional) sobre el art. 36 de la Constitución Nacional, introducido por la reforma de 1994. Lo primero que debemos señalar es que la Constitución propone la defensa de la democracia formal, lo que no es poco, frente a lo que denomina "actos de fuerza contra el orden institucional o el sistema democrático", pero se muestra indiferente frente a violaciones vinculadas con los contendidos propios del sistema, y ello se refleja claramente, cuando, al dar tratamiento al derecho a la resistencia, sólo lo vincula con tales actos de fuerza (ilegitimidad de origen) y no con relación a los abusos, autoritarismos o la instrumentación de políticas de fuerte exclusión social (ilegitimidad de ejercicio), que la teoría clásica sobre el tema, ya contemplaba. En segundo lugar, la exclusiva referencia a la prohibición de los beneficios de la conmutación de penas o el indulto a sus autores, sin referir a la amnistía, es un vacío altamente discutible si lo pensamos desde la idea de no favorecer, por medio alguno la impunidad. Podrá afirmarse a dicho respecto que, conforme se ha interpretado en relación con el art. 29 del mismo cuerpo normativo, las conductas delictivas sancionadas por la Constitución no pueden ser objeto de tal beneficio, pero es evidente que al constituyente nada le costaba en dejar ello en forma expresa, por fuera de toda alternativa interpretativa sobre el punto, máxime teniendo en cuenta la experiencia reciente. Más bien parece como una ventana abierta a futuras "soluciones" políticas a cargo del Congreso, porque también podrá afirmarse ahora que, lo que el constituyente no excluyó expresamente puede considerarse como tácitamente admitido, al haber abordado concretamente el tema. En la misma línea de reflexión, es criticable que el constituyente hable de la imprescriptibilidad de las acciones penales, sólo al referirse a la responsabilidad de quienes "usurpen funciones", y no en general, como inversamente, no hable de la prohibición de beneficios como la conmutación de penas y el indulto a su respecto. Pareciera que tales usurpadores, no se verían
beneficiados por la prescripción, pero sí por la conmutación de penas o el indulto, es decir, otra ventana abierta para una "solución" política, esta vez, a cargo del Poder Ejecutivo. Una técnica constitucional clara a dicho respecto hubiera sido incluir, en un párrafo aparte, y en relación, tanto, a los autores de los actos de fuerza como a los usurpadores de funciones, que consagrara la exclusión de los beneficios de la amnistía, el indulto y la conmutación de penas, como el de imprescriptibilidad de las acciones, y agrego también, de las penas. Finalmente, y al referirse a los usurpadores de funciones, se refiere a las correspondientes a las autoridades federales o provinciales, excluyendo al Poder Judicial. Dicha exclusión es, al menos, irrazonable. Que diferencia la conducta de quien usurpa un cargo de gobernador de provincia por la designación de la autoridad de facto, de quien ocupa, por igual mecanismo, el cargo de ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, creo que ninguna, la ilegitimidad de origen es la misma. De ahora en más, tomando como punto de partida y contexto, todo lo hasta aquí desarrollado, nos avocaremos al análisis normativo de nuestra Constitución Nacional.
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MODULO V E L Á MBITO N ORMATIVO . I NTRODUCCIÓN . P RINCIPIOS G ENERALES La parte dogmática y el capítulo de nuevos derechos y garantías La ley de Declaración de Necesidad de la Reforma aprobada por el Congreso Nacional, que habilitó la reforma de 1994, se caracterizó por imponer, entre otras particularidades, la prohibición de modificar la parte dogmática de la Constitución hasta entonces vigente, a excepción de los temas expresamente habilitados y que constituyen actualmente el capítulo de Nuevos Derechos y Garantías (arts. 36 a 43), sancionando con la nulidad absoluta toda reforma que desconociera tal prohibición, o que excediera los límites de lo expresamente habilitado. Por otra parte, en términos generales, nuestra Constitución Histórica respondía a un esquema que distinguía con claridad, una parte dogmática "Declaraciones, derechos y garantías" y otra orgánica "Autoridades de la Nación". Esta característica sufre una ruptura conforme su texto reformado en 1994. Ello no sólo se percibe por lo dispuesto en el art. 75 inc. 22, de lo cual nos ocuparemos con más detalle seguidamente, sino en otras disposiciones constitucionales que, si bien refieren a atribuciones del Congreso de la Nación, adquieren trascendencia por los derechos que reconocen. Un ejemplo es el inc. 17 del art. 75 que hace referencia a los derechos de las comunidades indígenas con un detalle y una extensión ausente en nuestro texto histórico, o el derecho a la identidad y pluralidad cultural, que surge de la última parte del inc. 19 del mismo artículo, o el derecho a protección constitucional del embarazo, conforme los términos del segundo párrafo del inc. 23 o la incorporación de un nuevo criterio de igualdad, el de igualdad real de oportunidades y de trato, en el primer párrafo del mismo inciso, que impactan indudablemente en lo que tradicionalmente denominamos Parte Dogmática. Es decir que esas estipulaciones constitucionales son, en realidad, más importantes por los derechos o principios que consagran, que por la atribución misma que conceden, ya que la potestad reglamentaria sobre los mismos, de habérselos incorporado en dicha parte, surgiría de la disposición general de la primera parte del art. 14 de la Constitución, ya clásica.
Seguramente, en las febriles negociaciones que concluyeron con el denominado Pacto de Olivos, y dieron base política para el dictado de la Declaración de Necesidad de Reforma (ley 24.309), hallaremos algunas de las respuestas a ésta, como a otras características de este proceso, constituido por un consenso bipartidista acotado y teñido de una mutua desconfianza, que desembocó en el denominado Núcleo de Coincidencias Básicas, plagado de alternativas políticas diversas. No podemos aquí por razones temáticas detenernos en dicho análisis, pero invito a la lectura de dos textos que exhiben dicho proceso desde la visión de cada uno de los partidos que intervinieron en la negociación, escritos por activos protagonistas en ella: Alberto Manuel García Lema "La Reforma por Dentro". Planeta. 1994 y Raúl Alfonsín "Democracia y Consenso". Corregidor, 1996. Esta relación entre la Declaración de Necesidad de Reforma y la reforma misma; como esta "nueva" relación entre parte dogmática y parte orgánica de la Constitución creo que marcan el cuadrilátero de la disputa interpretativa en torno del nuevo texto constitucional. La jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos El contenido del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional lo podemos desgranar en tres partes: La primera referida a la atribución del Congreso Nacional de aprobar o descartar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Y la estipulación de que tales tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Esta última estipulación es la que ha generado divergencias interpretativas, en relación a si ha modificado o no el art. 31 de la Constitución Nacional, y con ello, la prohibición contenida en la ley 24.309. (art. 7). A dicho respecto hay que señalar, primeramente que, conforme la doctrina y la jurisprudencia predominante, se interpretó el art. 31 en el sentido de dar igual jerarquía normativa a los tratados y a las leyes, siguiéndose la tradición dualista de que el orden jurídico internacional y el orden jurídico nacional, constituyen dos órdenes independientes de igual jerarquía. (VanossiLinares Quintana-Sánchez Viamonte-González Calderón- CSJN-Fallos- 257-101; 271-8). Ello implica la posibilidad de que una ley posterior modifique un tratado anterior, lo que, de darse, conforme el criterio de Vanos-si representaría, en la práctica, una denuncia unilateral del tratado. La única divergencia jurisprudencial de importancia lo constituyó el fallo de la CSJN en la causa "Química Meck" (Fallos-211-162) en la que resolvió que, en tiempos de guerra, los tratados tenían aún mayor jerarquía que la propia constitución, lo que ha sido criticado en general por la doctrina (Vanossi-Bidart Campos-GelliQuiroga Lavié), con alguna excepción (Pereira Pinto), por no corresponderse ni con una interpretación hermenéutica ni con una interpretación finalista del texto constitucional. Ahora bien, frente a la modificación normativa constitucional que fija el principio de supremacía de los tratados sobre las leyes, se han generado diversas interpretaciones. Para algunos autores tal modificación es sustancial y
desconoce la prohibición de reforma de la parte dogmática establecida por el art. 7 de la ley 24.039. (Sabsay-Onaindia). Para otros autores no hay afectación en los términos del art. 31 ya sea porque éste no establece un orden normativo jerárquico (Vanossi) o porque el texto reformado tan solo define una cuestión sujeta a interpretación (Gelli). Teniendo en cuenta el precedente de autos "Ekmekdjian el Sofovich" (1992) en el cual, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (LL-1992-C540) modificó su jurisprudencial tradicional, consagrando la supremacía de los tratados sobre las leyes, con anterioridad a la reforma; ello parece dar razón al último de los criterios interpretativos expuestos en relación con los alcances de la reforma. Este criterio de supremacía general de los Tratados Internacionales sobre las Leyes sancionadas por el Congreso Nacional, encuentra su fundamento, tal cual lo sostiene Bidart Campos, en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de aplicación a partir de 1980, que establece que ningún Estado Parte de un Tratado, puede fundar su incumplimiento, en disposiciones de su Derecho Interno. También sostiene un criterio similar, ponderando los términos de la Constitución Peruana, reformada en de 1979, Pablo Ramella. Se ha denominado a esta teoría "Monismo Atenuado", ya que privilegia el orden internacional sobre el orden legislativo interno, pero no por sobre la Constitución. Por otra parte, la comprensión cabal de esta evolución, requiere tener presente el contexto internacional de la denominada Globalización, y su proceso de construcción, a lo cual nos hemos referido, con alguna extensión, en los Módulos III y IV del presente, y a los cuales remitimos. La segunda parte del artículo en análisis, está vinculado con la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Declaraciones-Tratados-Pactos y Convenciones). Hacemos referencia al término instrumentos, ya que, en el ámbito del derecho internacional, las declaraciones tienen naturaleza jurídica distinta a los tratados-Pactos y/o Convenios. Estos últimos son, a partir de su vigencia internacional y ratificación por el Estado Parte, obligatorios, es decir tienen carácter coactivo, y prevén instancias de control internacional de características diversas. Los primeros en cambio, constituyen en esencia un compromiso ético de los Estados miembros de la Comunidad internacional, universal o regional, frente a tales derechos. Sin perjuicio de lo cual, la incorporación de estos últimos en idéntica categoría que los primeros en la Constitución, no resulta contradictoria, en la medida en que, tales Declaraciones, conforme la evolución del derecho y la costumbre internacional, han ido adquiriendo, paulatinamente, un mayor grado de exigibilidad. (art. 29 .d Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.2. b y 20 del Estatuto de la Comisión Interamericana. Opinión Consultiva N° 10 del 14-07-1989 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros antecedentes). El referido artículo establece que: "La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; La Convención sobre la Prevención y Sanción del Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial; La Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer; La Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y La Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía Constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". A dicha enumeración, posteriormente, por aplicación del mecanismo de jerarquización legislativo previsto en el mismo inciso, se incorporaron con tal jerarquía, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ley 24.820 del 29-05-1997) y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra (ley 25.778 del 03-09-2003). El tema de la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales de derechos humanos, ha generado una diversidad de opiniones. Por una parte, hay quienes afirman que las reformas introducidas en el art. 75 inc. 22 y 24 (Procesos de integración) vulneran los arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional y la prohibición contenida en el art. 7 de la ley 24.309, al afectarse el principio de supremacía constitucional contenida en los arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional, de carácter absoluto. (Sabsay-Onaindie). Otros autores centran la vulneración de la parte dogmática de la Constitución en el art. 27.(Vanossi). Otros rechazan tal vulneración sosteniendo que tanto la Constitución como los Tratados Jerarquizados constituyen un bloque de constitucionalidad federal, con un mismo nivel jerárquico. (Bidart Campos). Otros autores sostienen que no se ha vulnerado la prohibición incluida en el art. 7 de la ley 24039, en la medida en que los tratados referidos no han quedado jerarquizados por sobre la propia Constitución (Gelli). Por su parte la CSJN en los casos "Monges" (LL-1997-C-143), "Choco-bar" (LL-1997-B-747) y"Petric" (LL-1998-C-284) ha sostenido que el examen de compatibilidad entre los Tratados Jerarquizados y la Constitución lo efectúa el Congreso Nacional al momento de la segunda votación destinada a su jerarquización o la propia Convención Constituyente al momento de incorporar el art. 75, inc. 22 al Texto Constitucional, inicialmente. Considero que las reglas de interpretación recogidas por la Constitución, en el sentido de que tales instrumentos jerarquizados "no derogan artículo alguno de la primera parte" y que "deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", son "prima facie" manifestaciones claras del constituyente, en el sentido de no afectar la supremacía constitucional consagrada en el art. 27 de la Carta Magna. Por supuesto que ello deja abierto diversos interrogantes referidos a la constitucionalidad de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados y de interpretación, vinculados con los potenciales efectos derogatorios y las relaciones de complementariedad existentes entre tales instrumentos internacionales y la parte dogmática de la Constitución. La primera de las cuestiones, inicialmente ha sido resuelta por la CSJN en el sentido de que fue el propio constituyente, inicialmente, el encargado de
analizar dicha compatibilidad, como con posterioridad, y por aplicación del art. 75 inc. 22, tercera parte, es el Congreso Nacional el que efectúa dicho análisis al jerarquizar constitucionalmente tratados internacionales de Derechos Humanos. Queda a la justicia, y en especial, a la Corte Suprema Nacional, el análisis de la cláusula interpretativa antes referida. Ahora bien, esta interpretación es, a nuestro entender, por lo que ya hemos desarrollado en los módulos anteriores, esencialmente ideológica, más que normativa. Pondré para explicitar este criterio un ejemplo hipotético, pero posible. Nuestro artículo 17 de la Constitución Nacional, que garantiza la inviolabilidad de la propiedad ha sido interpretado a la luz de la concepción liberal imperante en el Siglo XIX que dimana del texto constitucional histórico, como derecho a la propiedad individual. Ahora bien, la reforma de 1994, en su art. 75 inc. 17, al referirse a los derechos de las poblaciones indígenas, incorpora el concepto de propiedad comunitaria, como el derecho sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Esta es reconocida como un nuevo tipo de propiedad, y de adquisición de derechos aun no existiendo el tradicional "Animus Domini"; pero ya algunos autores reclaman una legislación civilista sobre la misma (Sagúes), advertidos del impacto que la referida norma puede producir sobre el art. 17 antes citado, frente a la interpretación, que consideramos la correcta, de que lo que el constituyente pretendió proteger es una forma propia de uso, distribución y titularidad, de tales comunidades, de la propiedad, claramente divergente de la anterior, conforme se encuentra tanto demostrado histórica como antropológicamente. Pero además, el art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos afirma que "Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente". Es decir que, a partir de 1994 nuestra constitución enuncia tres formas de propiedad distintas: Individual, Comunitaria y Colectiva. Por supuesto que frente a ello la respuesta será esencialmente ideológica, ya que, lo que signará la respuesta es la contestación que demos a la pregunta ¿Se modificó el techo ideológico de nuestra Constitución con la reforma de 1994 frente a la propiedad? Esa respuesta, en la práctica, será dada a través de la ideología que resulte dominante en el Estado, del cual el Poder Judicial forma parte. (Recuérdese aquí lo expresado en las Consideraciones preliminares sobre la universalidad y neutralidad del discurso jurídico). Se podrá argumentar (desde una concepción liberal) que, siendo nuestra constitución ideológicamente liberal-capitalista, la propiedad comunitaria (art. 75 inc. 17) deberá adecuarse en su ejercicio a los parámetros del art. 17 de la Constitución Nacional (legislación civilista) y que la propiedad colectiva es inconstitucional porque deroga un artículo de la primera parte de la misma, (art. 75 inc. 22). Ahora bien, también se podría interpretar razonablemente (por supuesto que desde otro margen ideológico que podemos denominar socialista) que, el art. 75 inc. 17 de la C.N. representa la incorporación de un nuevo concepto de propiedad no sujeto, en principio, a la regla interpretativa del inc. 22, y que como consecuencia de ello se ha producido una modificación del "techo ideológico constitucional" sobre la materia, y que frente a ello, la incorporación de la opción "propiedad colectiva" aparece como complementaria en los términos del inc. 22, a tenor de no existir ya un criterio unívoco sobre el tema desde la Constitución. (La que personalmente comparto).
Pero finalmente, desde un posicionamiento más conservador, se podrá afirmar que estando prohibida la reforma de la parte dogmática de la Constitución por la Declaración de Necesidad de Reforma, tanto la propiedad colectiva, como la propiedad comunitaria son inconstitucionales, porque su consagración vulnera tal prohibición. (Tesis de de la CSJN en el "Caso Fayt"). Es la ideología, y no los argumentos que de ella se derivan lo que da, en definitiva, coherencia a cada uno de los respectivos postulados. Por otra parte, se ha cuestionado la jerarquización constitucional de tratados y convenciones, a posteriori, por el Congreso Nacional, o la posible denuncia de los mismos, previo acuerdo de éste, por entender que modifica el carácter rígido de nuestro sistema de reforma, conforme lo dispone el art. 30 de la C.N.(Sabsay-Onaindia-Colautti), ya que por ese mecanismo se posibilita modificar el texto del inc. 22 del art. 75, incorporando nuevos tratados con tal jerarquía o excluyendo los existentes, a través del Congreso de la Nación, es decir, sin la convocatoria a una Convención Constituyente. Contrariamente a ello, otra parte de la doctrina constitucional (Bidart Campos-Gelli) sostiene que los tratados jerarquizados integran un "Bloque de Constitucionalidad Federal" fuera de la Constitución, y por tal razón, no existe técnicamente reforma de la Constitución en los términos del art. 30. Considero que así como, por una parte, las normas interpretativas del art. 75 inc. 22 de la C.N. no permiten afirmar que los arts. 31 y 27 han sido reformados, creo, de igual modo que, la inclusión de la atribución legislativa de jerarquización constitucional, en los referidos términos, no permiten afirmar que se ha reformado el art. 30 de la Carta Magna, con el alcance de haber modificado, el sistema rígido vigente, en un sistema flexible. Otro punto de preocupación de parte de la doctrina constitucional (SabsayColautti) es el vinculado con las restricciones a los derechos, habilitadas por los tratados, y que, el primero de los autores mencionados, las vincula con aquellas generalmente alegadas por los gobiernos autoritarios, y el segundo, a que exceden las admitidas por la parte dogmática de nuestra Constitución. (Seguridad nacional, seguridad y orden público, protección de la salud y la moral pública). Considero que tal preocupación es exagerada. En primer lugar, porque las razones dadas se enmarcan en la condición de que éstas "sean necesarias en una sociedad democrática" (art. 15,16,22,32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Y en segundo lugar, porque dichas restricciones deben ser aplicadas conforme leyes que se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidos, (aft. 30 de la Convención Americana). Asilo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las "Justas exigencias" de "una sociedad democrática" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención" (Opinión Consultiva N° 5 del 13-111985, párr. 67). Y por otra parte ha sostenido que: "En consecuencia, las leyes a las que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien
común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo...Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención." (Opinión Consultiva N° 6 del 09-05-1986, párr. 35). Sumamos a ello, lo ya expresado, al tratar el principio Pro-Homine y el principio de Progresividad, en el Módulo II y lo referido a la relación entre Derechos Humanos y Democracia en el Módulo IV, donde hemos abordado el tema "democracia o neoautoritarismo", siguiendo los criterios expuestos por James Petras, por centrarse allí, a nuestro criterio, lo medular de este problema. En lo que respecta a la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales de Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia, cabe expresar que, conforme lo ha sostenido inicialmente la doctrina (Sagüés-Bidart Campos-Quiroga Lavié) la misma significa que habrán de tenerse en cuenta, conjuntamente con el texto del tratado de derechos humanos jerarquizado, las reservas, cláusulas interpretativas y aclaraciones formuladas por el Gobierno Argentino, al momento de su ratificación, las que pueden ser fijadas por el Congreso Nacional al momento de su aprobación previa. Son ejemplo de ello las reservas y cláusulas interpretativas formuladas por el Gobierno al momento de ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, por ejemplo, y sobre las cuales hemos hecho y haremos más adelante, referencias específicas. Por otra parte, y así lo ha receptado la doctrina (Gelli), la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que ello representa, además, que tales instrumentos internacionales jerarquizados, deben ser interpretados en los términos en que lo hacen los órganos internacionales de aplicación y control. En el caso particular de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación a su interpretación y aplicación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su calidad de tribunal internacional competente para ello. ("Caso Giroldi Horacio D. y otro" - 07-04-1995 Considerando 1 Io - DJ - 1995-2-809), y con relación a la Opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como guía para la interpretación de sus preceptos. ("Caso Bramajo Hernán J -12-09-1996- Considerando N° 8o Voto de la mayoría - DJ - 1997-2-194). Ya hemos señalado que, sobre la base de dichas pautas consideramos pertinente, a los fines de ser guía interpretativa de otros tratados de derechos humanos jerarquizados, se deben tener en cuenta los criterios elaborados por los Comités respectivos. (Remitimos a lo desarrollado en Módulo II sobre Principios de los Derechos Humanos). Que en forma concomitante con lo anterior cabe recordar aquí que, en referencia con la operatividad de las cláusulas de los tratados sobre derechos humanos, hemos desarrollado nuestro criterio de que la misma no sólo está vinculada con aquellos que consagran derechos civiles y políticos, sino también, con aquellos cuyo contenido refiere a los derechos económicos, sociales y culturales, conforme la interpretación imperante en el derecho internacional, y que tal principio es por ende de carácter general. (Remisión Módulo II. Principio de Operatividad). Finalmente, la tercera parte del art. 75 inc. 22 de la C.N. hace referencia a los mecanismos legislativos de jerarquización constitucional futura de otros
tratados de D.H., como a su posible desjerarquización, a través de aprobación legislativa de su denuncia. A tales fines se exigen el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de los miembros de cada Cámara. A su relación con la parte dogmática del texto constitucional nos remitimos a lo ya expresado. Asimismo alguna posición doctrinaria (Colautti) ha sostenido que, a pesar de no estar expresamente contemplado en el sistema en análisis, si se produjera la modificación o reforma de un tratado ya jerarquizado, debería recurrirse al mecanismo allí dispuesto para volver a jerarquizarlo. A este respecto creo que hay que considerar dos situaciones. La primera de ellas vinculada con la modificación o reforma de un tratado de derechos humanos jerarquizado en el sistema internacional en que ha tenido origen. A dicho respecto hay que señalar que la práctica internacional indica que tales modificaciones se producen a través de nuevos tratados denominados Protocolos Facultativos, ya que los mismos están sujetos al mismo trámite de ratificación, que el texto original o texto madre, y que por ende, exige, en el caso de nuestro país, la previa aprobación del Congreso Nacional, la posterior ratificación por el Poder Ejecutivo, en el ámbito internacional, y conforme el mecanismo dispuesto por el propio protocolo facultativo, y finalmente, podrá ser jerarquizado constitucionalmente, por una nueva ley, por el Congreso Nacional. Es decir que, la aprobación en el ámbito internacional de un protocolo de reforma o ampliación del tratado original, no genera automáticamente obligación alguna al Estado, hasta tanto no resuelva hacerse parte en él, cumpliendo los recaudos constitucionales nacionales. (Ejemplo de ello es la ley 24.658 que aprobó el Protocolo Adicional a la C.A.D.H. sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que carece de jerarquía constitucional). La segunda cuestión está vinculada a las condiciones de su vigencia. Como ya vimos ésta incluye las reservas, declaraciones interpretativas y manifestaciones efectuadas por el gobierno nacional al momento de proceder a su ratificación internacional. Estas reservas, si bien no pueden ser ampliadas con posterioridad a la ratificación, sí pueden ser retiradas en el futuro. En general, los organismos internacionales de aplicación y control instan a los Estados Parte a hacerlo. Ello genera diversas cuestiones a tratar: Por una parte, si tales reservas están incluidas en la ley de aprobación del tratado, entiendo que su retiro por parte del Poder Ejecutivo debe contar con la previa autorización del Congreso Nacional, por una ley de carácter general, ya que las reservas aparecerían como una condición impuesta originalmente por este cuerpo para ello. En cambio, si no es así, podría hacerlo directamente el Poder Ejecutivo, en uso de las atribuciones concedidas por el art. 99 inc. 11 de la C.N. La segunda cuestión es, producido el retiro de alguna o de todas las reservas formuladas al momento de la ratificación inicial del tratado y vigentes al momento de su jerarquización constitucional por el Congreso Nacional. ¿Ello requeriría un nuevo acto legislativo de jerarquización? Entiendo que no. Ya que no se ha modificado el tratado, sino que han variado las condiciones de su vigencia, por ello, dicha variación modifica las concisiones de su vigencia a
partir del retiro de las reservas en el ámbito internacional, y conforme los procedimientos convencionalmente establecidos. Por último, teniendo en cuenta que las reservas resultan admisibles, en la medida en que no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado (Opinión Consultiva N° 2 del 24-09-1982 - Párr. 22 - Corte I.D.H.), puede resultar que un órgano jurisdiccional internacional así lo declaré, restándoles validez, ante lo cual, entiendo que, dicha reserva quedará excluida, y no podrá seguir siendo considerada como condición de vigencia del mismo. El principio de igualdad ante la ley Históricamente, el principio de igualdad lo podemos asociar con las ideas liberales europeas, y principalmente, con la Revolución Francesa de 1789 y la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano. Y podemos hallar diseminados sus antecedentes a lo largo del proceso del derecho patrio, que va desde el Proyecto de Constitución redactado por la Comisión designada en 1812, hasta el proyecto de Constitución elaborado por Juan B. Alberdi, conforme lo describe en detalle Helio Juan Zarini (Análisis-págs. 98/101). El principio de igualdad ante la ley se encuentra enunciado en el art. 16 de la Constitución Nacional, y ha sido interpretado por la CSJN en el modo que sigue: "La igualdad a que alude la Constitución nacional importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupo de personas determinados o no obedezca a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio, sino en una causa objetiva para discriminar o que se trate desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes". (Fallos-229-428; 229-765 - LL - 1991-E-679). (Colautti). (En términos similares-voto separado Juez Piza- Párr. 10-Opinión Consultiva N " 4 del 19-01-1984 - Corte I.D.H.). En definitiva, el principio de igualdad se asienta fundamentalmente en la razonabilidad de las circunstancias de hecho que dan pie a determinado tratamiento legislativo, y como consecuencia de ello, justifican la exclusión de otros, considerados razonablemente en circunstancia de hecho, distintas. (Como justificación objetiva y razonable - en la jurisprudencia de la Corte I.D.H. - Opinión Consultiva N° 4 cit. párr. 56) Por ello se ha afirmado que esta igualdad no representa consagrar el igualitarismo, es decir, que todos, sin distinción, sean tratados de igual forma por la ley. Si bien ya Bidart Campos advertía, antes de la reforma de 1994, que la realización de este principio exige "a) Que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico que limitan "de hecho" la libertad y la igualdad de todos los hombres; b) que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen ¡as posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad y c) Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales por parte de todos los hombres y sectores sociales" (El destacado en el original) (Tratado Elemental, T ° I, pág. 258). A lo que el referido autor denomina Igualdad Jurídica, superador de la llamada "igualdad ante la ley" (pág. 260). Lo cierto es que, a partir de la reforma citada este principio, con tales alcances, ha quedado
consagrado a partir de la complementariedad de la igualdad ante la ley del art. 16, con el de igualdad real de oportunidades y de trato establecido en el art. 75 inc. 23, primer párrafo. Por ende consideramos que a partir de dicho momento, insoslayablemente nuestro principio histórico de la constitución originaria, debe integrarse, e interpretarse en sus alcances, en la forma en que este autor la formula, como de Lege Lata. Sin perjuicio de ello, y desde una perspectiva histórica de la aplicación del principio de igualdad ante la ley por nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional, vamos a recordar aquí lo resuelto por ésta en "Caso Lanteri de Renshaw J." Fallos-154-289): "La ciudadanía por lo demás, no implica siempre el mismo conjunto de atributos, derechos y deberes, pues ello varía en virtud de múltiples circunstancias relativas a la edad, aptitudes morales o físicas, incapacidades del mismo orden, etc. y con mayor fundamento si la desigualdad de situación se establece por razón del sexo...". (El destacado me pertenece) con el cual se le negó el derecho a enrolarse y ejercer el derecho a votar. Ello comentado favorablemente por González Calderón (Curso, pág. 165), afirmando que el ciudadano no es el elector. Y mucho más enérgicamente por Rodolfo Rivarola (Diccionario Manual de Instrucción Cívica, pág. 546): "La fuente de toda autoridad del régimen representativo de la Constitución, es el sufragio masculino, el de los ciudadanos varones...La ley de elecciones tiene, a su vez, por fuente inmediata la del enrolamiento militar. Agrega ella una razón más en pro del voto político deferido a los hombres con exclusión de las mujeres". (En contra: Antokoletz Daniel-Trata-do-T° 11-433: "Al sufragio femenino no puede oponerse ninguna objeción de orden constitucional"). Como puede advertirse el principio de igualdad ante la ley permitía exclusiones, como las vinculadas al ejercicio de los derechos políticos, tomando como circunstancia de hecho razonable, el sexo, p. ej. O permitió a la Corte Suprema de los Estados Unidos constitucionalizar la segregación racial, sintetizado ello en la conocida frase: "Iguales pero diferentes". En dichos antecedentes podemos encontrar alguna de las razones que dieron origen al desarrollo del principio de no discriminación.
El principio de no discriminación De los antecedentes expuestos previamente surge con claridad meridiana que distinciones como el sexo, las incapacidades físicas, o la raza, por ejemplo, eran utilizadas como circunstancias de hecho razonables que justificaban tratamientos legislativos diversos. Como igualmente, que tales circunstancias, en definitiva, responden más profundamente a razones de carácter cultural, social o político, que son las que le dan sustento. Y considero que el principio de no discriminación nace y se desarrolla, principalmente, en el ámbito internacional, consciente de estas razones últimas y de su importancia, y es por ello que he optado por su desarrollo independiente. A nivel constitucional, el principio de no discriminación aparece consagrado en el art. 43 al afirmar la procedencia de la acción de Amparo "contra cualquier forma de discriminación" y en el art. 75 inc. 19, tercer párrafo, la que al referir a las leyes de organización y de base de la educación, las que deben asegurar "la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación
alguna". Por otra parte, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos constitucionalmente jerarquizados (art. 75 inc. 22) hallamos definiciones vinculadas con este principio, que contienen un eje común, pero que a su vez, resultan diversas respecto a la enumeración explícita de las circunstancias de hecho que quedan censuradas a los fines de la aplicación del principio de igualdad ante la ley, de allí, que podamos afirmar una relación de complementariedad de ambos principios, por el cual, éste no puede ser constitucionalmente interpretado, sin el correlato del de no discriminación. Entre dichas definiciones podemos ubicar aquellas cuya enumeración expresa es restrictiva, como la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Ciudadano (art. 2) que refiere a la raza, el sexo, el idioma o el credo. Otras de carácter intermedio, como el de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1) que hace referencia a la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento. Finalmente, tenemos aquellas que lo hacen con un criterio extensivo, como la Convención de los Derechos del Niño (art. 2) que incluye los impedimentos físicos, y hace también referencia a sus padres o sus representantes legales. Finalmente, dentro de los Tratados Jerarquizados encontramos dos que refieren específicamente al tema de la discriminación que son la Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación racial y la Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, es decir, que abordan más ampliamente estas dos formas de ejercicio de la discriminación. Ambas Convenciones permiten ingresar más específicamente en la comprensión extensiva de tal prohibición. Así se refiere a "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia...que tenga por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales, en las esferas política, económica, social, cultural, y civil (esta última referida en la Convención de Discriminación contra la Mujer) o en cualquier otra esfera". (ídem anterior) (La Convención sobre discriminación Racial la restringe a la esfera "de la vida pública"). ( art. 1.1 Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación Racial y art. 1 de la Convención para la Eliminación de Toda forma de discriminación contra la Mujer). (Gil Domínguez). Frente a tal diversidad de definiciones entendemos que, por aplicación del Principio de Progresividad y Pro-Homine (Módulo II) corresponde adoptar aquella que más ampliamente protege la vigencia efectiva de los Derechos Humanos, es decir, en este caso, que con mayor extensión: excluye expresamente circunstancias de hecho legitimantes del tratamiento legislativo diferente; que más ampliamente enumera actos y efectos no deseados; y que, en definitiva, protege al ser humano de la discriminación. En este sentido me permito señalar por ejemplo que, si bien la Convención sobre los Derechos del Niño, incluye en su definición de discriminación "o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales", este criterio es de aplicación, no sólo con relación a éste, sino con respecto a otros incapaces civiles con representación legal, por ej. Los dementes. De igual modo, si bien la definición de actos y efectos rechazados como discriminatorios, provienen de convenciones específicas, entiendo, es de aplicación a toda forma de discriminación en general. Finalmente, y con relación a las circunstancias de hecho expresamente excluidas, deberá estarse a
la enumeración más amplia, aunque provenga de un tratado específico, referido al niño o a determinada forma de discriminación, en particular. Sin olvidar además, que este principio no sólo refiere a derechos civiles y políticos, sino también a derechos económicos, sociales y culturales, (art. 2.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por último, si la protección frente a la discriminación, resulta restringida en una Convención, ante su mayor protección en la Constitución o en la ley, debe prevalecer esta última, por aplicación de los principios antes citados, y de la regla interpretativa contenida, p. ej., en el art. 29 .b de la C.A.D.H. Por último, cabe señalar que la enumeración expresa de las circunstancias de hecho excluidas es enunciativa, y no taxativa, ya que, en general, se hace referencia a "cualquier otra condición social" lo que deja abierto a la consideración de otras circunstancias posibles de ser tenidas por discriminatorias. Otro tema que ha generado alguna preocupación doctrinaria (ColauttiSagüés-Gelli) es el vinculado con las acciones positivas, que consagra el art. 37 en particular vinculado con el ejercicio de los derechos políticos, y el art. 75 inc. 23, en relación con los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, es decir, con aquellos que se reconoce, en general, como grupos vulnerables. En primer lugar, considero pertinente distinguir discriminación y acciones positivas, y no hablar de discriminación positiva o inversa. Ello, por diversas razones: Inicialmente, porque el término discriminación, históricamente se vincula con situaciones gravemente negativas y profundamente dramáticas, que le dan claramente un contenido negativo y que entiendo, no podemos soslayar. Cuando hablamos de discriminación racial, por ejemplo, no podemos dejar de referenciar las matanzas a las que fueron sometidos, por ejemplo los negros o los judíos por su condición de tales; o a las persecuciones y las guerras que, al menos en forma explícita, se han fundado en razones religiosas, si hablamos de la discriminación por ese motivo. Además es insoslayable comprender que, al menos en el ámbito internacional, su origen y desarrollo se encuentra íntimamente relacionado con tales hechos, y por ende, no se trata de simples tratamientos diferentes. Luego, porque considero que hay que distinguir claramente que, el acto discriminatorio está destinado, en general, a excluir o restringir la titularidad o el goce de determinado derecho por las circunstancias de hecho que enumera, la acción positiva, en cambio, tiene, en general, una función opuesta, la de incluir o ampliar la titularidad o goce efectivo de determinado derecho. Lo que permite distinguir con claridad discriminación de acción positiva. Las que además adquieren sustento constitucional, en la medida en que están destinadas a operar sobre situaciones discriminatorias vigentes en la vida social, y en la medida en que éstas perduren. Por otra parte su razonabilidad podrá controlarse judicialmente, tomando en consideración la relación existente entre la situación discriminatoria que se pretende abordar y los medios utilizados, por el legislador, para ello. Por otra parte también se ha señalado (Sagüés-Gelli) que las acciones positivas antes de la reforma constitucional resultaban de dudosa compatibilidad con el concepto de igualdad ante la ley. A este respecto me
permito señalar mi discrepancia en el sentido de que, el compromiso de la Argentina con el principio de no discriminación se remonta a 1948, fecha de aprobación de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la OEA y la ONU, de las cuales ya era parte. En segundo lugar, que dicho principio aparece luego consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (art. 1.1 y 24) ratificada por el país en 1984 y más específicamente, en la Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer, ratificada en 1985, la que expresamente hace referencia al compromiso del Estado de:" d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con estas obligaciones, e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas". (Lo que claramente habilita las acciones positivas). Ello evidentemente le permite a Bidart Campos elaborar el concepto de Igualdad Jurídica al que ya he hecho referencia. Que la no discriminación no se opone ni vulnera el principio de igualdad ante la ley, sino que lo complementa, conforme lo he expuesto antes. (Lo confirma el art. 24 de la C.A.D.H.) Finalmente, estando las acciones positivas destinadas a operar sobre situaciones discriminatorias, no hacen más que afianzar el principio de igualdad ante la ley sin discriminaciones que regía en nuestro derecho interno aún antes de la reforma constitucional de 1994. (Confirma ello además la ley 23.592). También considero que, tanto la previsión constitucional del art. 37 como la del art. 75 inc. 23, reflejan razonablemente situaciones objetivas de discriminación que ameritan la viabilidad de las acciones positivas que habilitan. Recordar que más de la mitad de los pobres de la argentina son niños; que los mayores de cincuenta años difícilmente pueden reincorporarse al mercado laboral y que en muchos ámbitos públicos (como el sistema hospitalario y la universidad) se jubila de oficio a quienes llegan a la edad para ello y que un importante número de personas mayores de 70 años carecen de alternativas sociales inclusivas y adecuada protección social; que las personas con capacidades diferentes tienen serios problemas de inserción laboral, carencia de centros de formación educativa y profesional adecuados; y que aún perdura
cualquier forma de discriminación" y en el art. 75 inc. 19, tercer párrafo, la que al referir a las leyes de organización y de base de la educación, las que deben asegurar "la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna". Por otra parte, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos constitucionalmente jerarquizados (art. 75 inc. 22) hallamos definiciones vinculadas con este principio, que contienen un eje común, pero que a su vez, resultan diversas respecto a la enumeración explícita de las circunstancias de hecho que quedan censuradas a los fines de la aplicación del principio de igualdad ante la ley, de allí, que podamos afirmar una relación de complementariedad de ambos principios, por el cual, éste no puede ser constitucionalmente interpretado, sin el correlato del de no discriminación. Entre dichas definiciones podemos ubicar aquellas cuya enumeración expresa es restrictiva, como la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Ciudadano (art. 2) que refiere a la raza, el sexo, el idioma o el credo. Otras de carácter intermedio, como el de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1) que hace referencia a la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento. Finalmente, tenemos aquellas que lo hacen con un criterio extensivo, como la Convención de los Derechos del Niño (art. 2) que incluye los impedimentos físicos, y hace también referencia a sus padres o sus representantes legales. Finalmente, dentro de los Tratados Jerarquizados encontramos dos que refieren específicamente al tema de la discriminación que son la Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación racial y la Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, es decir, que abordan más ampliamente estas dos formas de ejercicio de la discriminación. Ambas Convenciones permiten ingresar más específicamente en la comprensión extensiva de tal prohibición. Así se refiere a "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia...que tenga por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales, en las esferas política, económica, social, cultural, y civil (esta última referida en la Convención de Discriminación contra la Mujer) o en cualquier otra esfera". (ídem anterior) (La Convención sobre discriminación Racial la restringe a la esfera "de la vida pública"). ( art. 1.1 Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación Racial y art. 1 de la Convención para la Eliminación de Toda forma de discriminación contra la Mujer). (Gil Domínguez). Frente a tal diversidad de definiciones entendemos que, por aplicación del Principio de Progresividad y Pro-Homine (Módulo II) corresponde adoptar aquella que más ampliamente protege la vigencia efectiva de los Derechos Humanos, es decir, en este caso, que con mayor extensión: excluye expresamente circunstancias de hecho legitimantes del tratamiento legislativo diferente; que más ampliamente enumera actos y efectos no deseados; y que, en definitiva, protege al ser humano de la discriminación.
En este sentido me permito señalar por ejemplo que, si bien la Convención sobre los Derechos del Niño, incluye en su definición de discriminación "o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales", este criterio es de aplicación, no sólo con relación a éste, sino con respecto a otros incapaces civiles con representación legal, por ej. Los dementes. De igual modo, si bien la definición de actos y efectos rechazados como discriminatorios, provienen de convenciones específicas, entiendo, es de aplicación a toda forma de discriminación en general. Finalmente, y con relación a las circunstancias de hecho expresamente excluidas, deberá estarse a la enumeración más amplia, aunque provenga de un tratado específico, referido al niño o a determinada forma de discriminación, en particular. Sin olvidar además, que este principio no sólo refiere a derechos civiles y políticos, sino también a derechos económicos, sociales y culturales, (art. 2.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por último, si la protección frente a la discriminación, resulta restringida en una Convención, ante su mayor protección en la Constitución o en la ley, debe prevalecer esta última, por aplicación de los principios antes citados, y de la regla interpretativa contenida, p. ej., en el art. 29 .b de la C.A.D.H. Por último, cabe señalar que la enumeración expresa de las circunstancias de hecho excluidas es enunciativa, y no taxativa, ya que, en general, se hace referencia a "cualquier otra condición social" lo que deja abierto a la
consideración de discriminatorias.
otras
circunstancias
posibles
de
ser
tenidas
por
Otro tema que ha generado alguna preocupación doctrinaria (ColauttiSagüés-Gelli) es el vinculado con las acciones positivas, que consagra el art. 37 en particular vinculado con el ejercicio de los derechos políticos, y el art. 75 inc. 23, en relación con los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, es decir, con aquellos que se reconoce, en general, como grupos vulnerables. En primer lugar, considero pertinente distinguir discriminación y acciones positivas, y no hablar de discriminación positiva o inversa. Ello, por diversas razones: Inicialmente, porque el término discriminación, históricamente se vincula con situaciones gravemente negativas y profundamente dramáticas, que le dan claramente un contenido negativo y que entiendo, no podemos soslayar. Cuando hablamos de discriminación racial, por ejemplo, no podemos dejar de referenciar las matanzas a las que fueron sometidos, por ejemplo los negros o los judíos por su condición de tales; o a las persecuciones y las guerras que, al menos en forma explícita, se han fundado en razones religiosas, si hablamos de la discriminación por ese motivo. Además es insoslayable comprender que, al menos en el ámbito internacional, su origen y desarrollo se encuentra íntimamente relacionado con tales hechos, y por ende, no se trata de simples tratamientos diferentes. Luego, porque considero que hay que distinguir claramente que, el acto discriminatorio está destinado, en general, a excluir o restringir la titularidad o el goce de determinado derecho por las circunstancias de hecho que enumera, la acción positiva, en cambio, tiene, en general, una función opuesta, la de incluir o ampliar la titularidad o goce efectivo de determinado derecho. Lo que permite distinguir con claridad discriminación de acción positiva. Las que además adquieren sustento constitucional, en la medida en que están destinadas a operar sobre situaciones discriminatorias vigentes en la vida social, y en la medida en que éstas perduren. Por otra parte su razonabilidad podrá controlarse judicialmente, tomando en consideración la relación existente entre la situación discriminatoria que se pretende abordar y los medios utilizados, por el legislador, para ello. Por otra parte también se ha señalado (Sagüés-Gelli) que las acciones positivas antes de la reforma constitucional resultaban de dudosa compatibilidad con el concepto de igualdad ante la ley. A este respecto me permito señalar mi discrepancia en el sentido de que, el compromiso de la Argentina con el principio de no discriminación se remonta a 1948, fecha de aprobación de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la OEA y la ONU de las cuales ya era parte. En segundo lugar, que dicho principio aparece luego consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (art. 1.1 y 24) ratificada por el país en 1984 y más específicamente, en la Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer, ratificada en 1985, la que expresamente hace referencia al compromiso del Estado de:" d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con estas obligaciones, e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas,
organizaciones o empresas". (Lo que claramente habilita las acciones positivas). Ello evidentemente le permite a Bidart Campos elaborar el concepto de Igualdad Jurídica al que ya he hecho referencia. Que la no discriminación no se opone ni vulnera el principio de igualdad ante la ley, sino que lo complementa, conforme lo he expuesto antes. (Lo confirma el art. 24 de la C.A.D.H.) Finalmente, estando las acciones positivas destinadas a operar sobre situaciones discriminatorias, no hacen más que afianzar el principio de igualdad ante la ley sin discriminaciones que regía en nuestro derecho interno aún antes de la reforma constitucional de 1994. (Confirma ello además la ley 23.592). También considero que, tanto la previsión constitucional del art. 37 como la del art. 75 inc. 23, reflejan razonablemente situaciones objetivas de discriminación que ameritan la viabilidad de las acciones positivas que habilitan. Recordar que más de la mitad de los pobres de la argentina son niños; que los mayores de cincuenta años difícilmente pueden reincorporarse al mercado laboral y que en muchos ámbitos públicos (como el sistema hospitalario y la universidad) se jubila de oficio a quienes llegan a la edad para ello y que un importante número de personas mayores de 70 años carecen de alternativas sociales inclusivas y adecuada protección social; que las personas con capacidades diferentes tienen serios problemas de inserción laboral, carencia de centros de formación educativa y profesional adecuados; y que aún perdura una cultura machista, que si en parte ha ido modificándose, lo ha sido por el trabajo consecuente de organizaciones de mujeres de corrientes diversas por más de cien años, creo que dan razón suficiente a lo aquí expresado. Se ha afirmado (Gelli), por otra parte, que tales acciones positivas pueden generar el efecto inverso al buscado, es decir, fortalecer los parámetros culturales que se pretenden combatir. Para contestar a ello cabe abordar la cuestión desde dos perspectivas. Por un lado, la obligación del Estado de erradicar la discriminación, en cuyo contexto, las acciones positivas son una de las estrategias legislativas válidas para ello, se constituye en uno de los medios posibles, pero no el único, conforme se desprende de las referencias transcriptas pertenecientes a la Convención para la Eliminación de Toda forma de discriminación contra la Mujer, y que el Estado debe desarrollar en conjunto. Por otra parte, los cambios culturales necesarios para erradicar la discriminación, relacionan dialécticamente la acción específica del gobierno con la de organizaciones sociales que hacen conscientes el carácter discriminatorio de determinadas conductas y la necesidad de su cambio, para generar las transformaciones sociales y culturales imprescindibles. Es decir que cabe analizar las acciones positivas dentro de un contexto más general sobre el problema para que adquieran un carácter transformador. En el sentido antes señalado podemos referirnos aquí a la creación, por ley24.515, del Instituto Nacional contraía Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, que tiene como función recibir consultas y denuncias de quienes se consideren víctimas de actos discriminatorios y la elaboración de políticas nacionales y medidas concretas para combatir la discriminación, la xenofobia y el racismo, impulsando y llevando a cabo acciones con tal fin. (Colautti). Un criterio jurisprudencial concordante, en líneas generales, con lo hasta aquí expresado, lo encontramos en el fallo de la CSJN "Milone Juan A. el Asociart SA ART", de fecha 26- 10-2004-Considerando 6". Último párrafo-Voto de la mayoría-(DJ-2004-3-733), en el cual confirma el carácter de "grupos tradicionalmente postergados" a los enumerados en el art. 75 inc. 23, y donde hace efectivo el principio de progresividad en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en el sentido de "una mejora continua de las condiciones existentes" y vincula los derechos consagrados en el art. 14 bis de la C.N. con las disposiciones del art. 75 inc. 23, en el caso de personas con discapacidad. (La Corte declara la inconstitucionalidad del original art. 14.2.b de la ley 24.557). La Corte Suprema de Justicia de la Nación abordó el tema de la discriminación en los autos "Comunidad Homosexual Argentina" (LL-1991-E-679). Dicho fallo, por el cual se denegó el reconocimiento de la Personería Jurídica a dicha asociación, adoptado por mayoría, ha generado posiciones doctrinarias diversas. (Marienhoff-LL-1991-E-679; Sagúes (II-458)-Quiroga Lavié(72). Los criterios de la mayoría se fundan en: que la negación de la Personería Jurídica no se debe a la condición de homosexuales de los peticionantes sino en el objeto de la identidad que se pretende crear; que ello no vulnera el principio de igualdad ante la ley al estar fundado el tratamiento distinto en una causa objetiva; y por no constituir una restricción arbitraria que de algún modo restrinja o menoscabe el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias, los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución; en la ausencia del bien público exigido por el art. 33 del Código Civil. Los criterios de la minorías se fundan: En el derecho a la protección de las minorías, que se induce de lo dispuesto en los arts. 16 y 19 de la C.N.; en la legitimidad a organizarse de grupos de personas que pueden resultar afectadas en su dignidad, lo que merece protección constitucional; una discriminación fundada en la diversidad de ciertos comportamientos sexuales resulta inequitativa al ser sólo justificable por remisión a las aparentes preferencias de la mayoría; que nuestro orden jurídico no autoriza forma alguna de discriminación en razón de las ideas, preferencias, identidades, tendencias u orientaciones en materia sexual, siempre que las prácticas que se sigan no afecten derechos de otros. Este debate se ha reabierto con el fallo de la Cámara Nacional Civil-sala A17-03-2003- en los autos "Asociación Argentina de Swingers" (Asociación que promueve y fomenta el intercambio de parejas) (Suplemento de Derecho Constitucional - 25-08-2003 - pág. 30. Con opiniones divergentes, favorables al fallo: Bidart Campos y desfavorables al mismo: Gil Domínguez-Marcela Basterra). Los fundamentos son: El objeto de la asociación transgrede los principios básicos de la institución matrimonial y del orden público familiar; violenta la imperatividad de la disposición legal que consagra el deber de fidelidad en el matrimonio; su objeto no puede incluirse dentro de la noción de bien común que exige el art. 33 del Código Civil y contradice la protección integral de la familia consagrada por el art. 14 bis de la C.N.; y que no vulnera el derecho de asociación consagrado en el art. 14 de la C.N. en la medida en que éste puede satisfacerse por otras figuras que no requieren de autorización estatal. Mi primera aproximación a la cuestión es señalando que, si bien se refieren los fallos principalmente al derecho de asociación, lo que está realmente en discusión es la relación Heterosexualidad-Homosexualidad (en el primer caso) y la relación Fidelidad y Orden Público Familiar-Intercambio de Parejas (en el segundo). Y como consecuencia de ello, el debate se centra en la relación Opción o comportamiento sexual-Restricción de un derecho constitucionalmente consagrado. De allí que se trate de temas vinculados con la discriminación en
razón del sexo. El voto de la mayoría déla CSJN y el fallo de la CNCiv. sala A encubren a mi entender este eje y convalidan así tal discriminación. Claramente el voto de la minoría de la CSJN se coloca en las antípodas de esta actitud y aborda de lleno la cuestión litigiosa de fondo. Por otra parte, como bien lo señala Gil Domínguez en la nota citada, las conductas que generan discriminación deben ser analizadas en los términos en que lo formulan las Convenciones Jerarquizadas Constitucionalmente que en particular abordan el tema, conforme también lo expresamos en párrafos anteriores. Y además, como señala el referido autor: "Aquello que nos hace ser lo que somos, puede ser difundido y promovido sin que el Estado esté facultado para prohibirlo, desconocerlo o negarlo. Un modelo de sociedad democrática reconoce en la pluralidad de las identidades su savia cotidiana". Y es justamente, la existencia de esta pluralidad de identidades, el eje del principio de no discriminación. Las visiones desde el discurso único siempre tienden al autoritarismo y resultan prepotentes, frente a la comprobada diversidad, sea ésta sexual, racial, religiosa, de opiniones políticas, etc.
La reglamentación de los derechos A este respecto existe una íntima relación entre el art. 14 de la C.N. que establece que el goce de los derechos consagrados lo es conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, y el art. 28 que tales leyes reglamentarias no podrán alterar los derechos reconocidos. La primera conclusión de ello, ya clásica, es que los derechos reconocidos no son absolutos, sino que pueden ser objeto de reglamentación razonable También cabe señalar aquí que la ley, no sólo puede estar destinada a restringir razonablemente los derechos, sino también a desarrollarlos y expandirlos. (Quiroga Lavié). No resulta ocioso recordar, al respecto, lo resuelto por la Corte I.D.H. en Opinión Consultiva N° 6-09-05-1986, párr. 35, en el sentido de que la restricción de los derechos debe provenir únicamente de una ley del Poder Legislativo democráticamente elegido, en ejercicio de sus facultades constitucionales, y promulgadas por el Poder Ejecutivo, y ceñida al bien común, es decir, una ley en sentido formal, sin que ello no impida el ejercicio de la delegación legislativa, en la forma constitucionalmente habilitada. Ello hace al principio de legalidad o del debido proceso adjetivo o formal. En párrafo separado veremos en particular el tema de los Decretos de Necesidad y Urgencia, constitucionalizados a partir de la reforma de 1994. El principio de razonabilidad surge de la elaboración doctrina y jurisprudencial del art. 28, el que, como bien se ha señalado (Gelli) es de carácter operativo, y establece un límite de no alteración, tanto de las Declaraciones, como de los Derechos y las Garantías establecidas en la Constitución, y que obliga tanto al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, en el ejercicio de sus atribuciones propias, constitucionalmente discriminadas. También se lo denomina debido proceso sustantivo. Las pautas de razonabilidad han sido desarrolladas, principalmente, por la jurisprudencia de la CSJN, vinculadas con la interpretación del término alterar contenido en el referido art. 28.
A dicho respecto, por ejemplo, ha sostenido reiteradamente que las cuestiones vinculadas con la oportunidad, conveniencia o eficacia de las normas es ajena aJ control judicial, y su evaluación propia de los poderes políticos del Estado. Aunque, como bien señala Sagüés, (11-702/706), aun cuando la misión del Poder Judicial estriba en averiguar "si la ley reglamentaria de un derecho constitucional está dentro de las posibilidades de regulación que le brinda la Constitución al Congreso...cabe advertir que para determinar si una norma es razonable o no, el juez debe investigar, en alguna medida, algo sobre su conveniencia, ventajas, eficacia y acierto". Asimismo ha afirmado, como regla general, que los actos de gobierno disfrutan de una fuerte presunción de constitucionalidad, y por ende, de razonabilidad, ello implica que "prima facie" debe estarse a favor de su aplicabilidad. Criterio este que se ha seguido generalmente por la jurisprudencia, al momento de resolver medidas cautelares que impliquen suspender los efectos de tales actos, aplicando criterios de carácter restrictivo a su procedencia. Podemos enunciar con carácter general, que la pauta de razonabilidad, consiste en la proporcionalidad entre medios y fines de la ley. Aunque también la CSJN, en el mismo fallo ("Inchauspe Hnos" - Fallos-199-483) en el que enuncia este criterio, también refiere a otro, a la exigencia de una relación de causalidad entre el medio elegido y el fin perseguido por la ley. Como bien señala Gelli (226/227), el primero constituye un standard más estricto de razonabilidad (la relación debe ser de proporcionalidad) y el segundo, más laxo (basta que entre medios y fines exista algún tipo de relación). La relación de proporcionalidad exige ingresar en el análisis de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre los bienes o valores en conflicto. La relación de causalidad, en cambio, centra su análisis sobre la idoneidad del medio elegido con relación al fin perseguido por la norma. La cuestión también se complejiza si, a los fines de evaluar la razonabilidad de una norma legal, se incorpora el análisis de la factibilidad de otros medios alternativos. ("Cine Callao" Fallos-247-121. Disidencia Dr. Boffi Boggero). Más recientemente, criterio expuesto por Bidart Campos, al analizar la razonabilidad del decreto de descuento del 13% sobre sueldos estatales y jubilaciones mayores de $ 500. En estas tres grandes líneas de análisis: Proporcionalidad-Causalidad y Alternancia, podemos centrar las pautas generales sobre el principio de razonabilidad. Sin perjuicio de ello, también hay autores que refieren a una razonabilidad axiológica(Sagüés) es decir que la norma tenga una cuota básica de justicia intrínseca o de razonabilidad externa(Quiroga Lavié), es decir, que la norma debe ser coherente con el plexo de valores que tiene el ordenamiento jurídico: orden, paz, seguridad, poder, solidaridad, cooperación, y que no debe contradecir en forma notable. Que a ello debe agregarse que las pautas de razonabilidad también adquieren características particulares frente a las denominadas situaciones de emergencia, y que además, como veremos un poco más adelante, también han variado, conforme las circunstancias de hecho.
Por todo ello, considero que, si bien pueden trazarse, a grandes líneas, los criterios o pautas de razonabilidad desarrollados y constitucionalmente válidos, su operatividad, en el caso concreto, varía conforme una multiplicidad de factores y circunstancias que, hacen incierta su ponderación, como su resolución definitiva, en el mismo. El poder de policía. Se denomina Poder de Policía a la facultad reglamentaria del Congreso. No se trata, por lo tanto, de una función administrativa a cargo del Estado. (Quiroga Lavié); aunque algunos autores discrepan al señalar que también corresponde a una función administrativa consistente en aplicar las normas reglamentarias de los derechos personales, en los casos concretos.(Sagüés). Por último, algunos autores han criticado la denominación por innecesaria. (Gelli). Nosotros adoptaremos aquí el criterio de referencia más específico, es decir, como facultad reglamentaria de los derechos consagrados por la Constitución Nacional a cargo del Congreso Nacional. En materia de poder de policía podemos individualizar dos criterios: El restringido o continental: que funda el poder reglamentario legislativo en razones de orden, salud, moralidad, y seguridad y salubridad públicas. Se corresponde con las ideas liberales clásicas, de intervención mínima del Estado, en especial, en el desarrollo de la vida económica del país. (CSJN -"Hilleret" Fállos-98-51). Y el criterio extensivo o americano: que justifícala reglamentación legislativa realizada en defensa del interés público, el bien público o el bienestar general.(CSJN -"Ercolano" - Fallos-134-164; "Avico"Fallos-172-21 e Inchauspe Hnos" - Fallos-199-483). Estese corresponde con la idea del Estado intervencionista, y se desarrolla al amparo del denominado Estado de Bienestar. Este es el criterio que se ha impuesto, y que, con matices, ha evolucionado hasta la actualidad. Dicho último criterio se condice, en términos generales, con el adoptado por los tratados internacionales de derechos humanos jerarquizados. Por ejemplo, la regla general contenida en el art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos refiere, con respecto a las limitaciones de los derechos a "las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática". (Nos remitimos en lo demás a lo ya expuesto al abordar el tema de las restricciones admitidas en los tratados jerarquizados). La reglamentación de los derechos frente a la emergencia Podemos definir la emergencia como aquella situación que genera una crisis de magnitud y gravedad extraordinarios, ya sea ésta política, social y/o económica, y que obligan a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para proteger los intereses vitales de la sociedad. Si bien, en dicho contexto, se ha afirmado que problemas extraordinarios exigen de soluciones excepcionales, las mismas deben enmarcarse en el respeto de la Constitución, y en especial, de los derechos en ella consagrados. Pero, conforme lo ha sostenido la CSJN "el interés particular, aunque puede verse perturbado por medidas de emergencia, debe ceder ante el general, ante una situación de grave necesidad". (Fallos-269-416). Esto representa en la práctica, una potestad restrictiva más enérgica de los derechos por parte de los poderes públicos (Legislativo o Ejecutivo), y criterios más laxos de razonabilidad para evaluar la relación entre medios empleados y fines perseguidos por el
legislador. Parte de la doctrina habla de una dispensa de la Constitución. (Sagúes). Así ha expresado la CSJN:"... la imperiosa necesidad de afrontar sus consecuencias justifica una interpretación más amplia de las facultades atribuidas constitucionalmente al legislador....de modo tal que, ante acontecimientos extraordinarios, el ejercicio del poder de policía atribuido constitucionalmente al Congreso permita satisfacer las necesidades de una comunidad hondamente perturbada, y que, en caso de no ser atendida, comprometerían la paz social y el interés general, cuya custodia constituye uno de los fines esenciales del Estado Moderno". (Voto Dr. Belluscio-"Videla Cuello" - Fallos-313-1638 - Considerando 8° - Voto Dres. Belluscio-Maqueda-"Bustos Alberto Roque y otros" - DJ-2004-3-706 - Considerando 8o). Y por otra parte, el Dictamen del Procurador General, que la Corte hace propio, expresa: "La necesidad de atender a las circunstancias existentes al momento de emitir el pronunciamiento no permite concluir que haya sido ilegítima la regulación emanada del plexo normativo que se atacan ni tampoco que aniquiló el derecho de propiedad de los actores". (Caso Bustos - DJ-2004-3-703). (Se reitera en Dictamen Procurador General que la Corte hace suyo - Caso Galli - 05-04-2005DJ-13-04-2005 - pág. 937 - Considerando Io). (El destacado me pertenece.) Es claro que mientras en tiempos de normalidad constitucional, el límite reglamentario pasa por la no alteración de los derechos (art. 28 C.N.), en tiempos de emergencia constitucional, pasa por el no aniquilamiento de ¡os derechos. (¡Vaya diferencia!). Con respecto a las referencias específicas contenidas en la Constitución y vinculadas con la emergencia, hay quienes circunscriben como única situación de emergencia constitucional al Estado de Sitio (art. 23 C.N.) (Ekmekdjian) u otros además, refieren al Estado de Guerra (art. 99 inc. 15 C.N.) y a las situaciones de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 C.N.) (Sagúes). Lo que si se puede coincidir con el primero de los autores señalados es que la situación de emergencia del art. 23 es la única descripta claramente en el texto constitucional, mientras que, en el caso del Estado de Guerra sólo refiere a su declaración, y con respecto a los decretos de necesidad y urgencia, sólo se hace una referencia genérica a "Circunstancias excepcionales" y a "por razones de necesidad y urgencia", que denotan una imprecisión que no se condice, en el último de los casos, ni con el carácter de excepción a la prohibición, que en tal sentido, contiene el párrafo anterior del mismo inciso, ni con las consecuencias constitucionales que genera, conforme lo describimos en el párrafo anterior. A los fines de habilitar el derecho de emergencia, la CSJN ha establecido una diversidad de requisitos: Que medie una auténtica situación de emergencia. Que la ley persiga la satisfacción del interés público. Que los remedios utilizados para la emergencia sean propios de ella y utilizados razonablemente. Y que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo y que el término fijado tenga relación directa con la exigencia en razón de la cual fue sancionada. (Voto Dr. Belluscio -"Videla Cuello" - Considerando 9o - Voto Dres. BelluscioMaqueda"Bustos Alberto Roque y otros" - Considerando 8o). Por su parte la situación de emergencia ha dado origen, desde el Congreso Nacional, al dictado de las llamadas leyes de emergencia, y desde el Poder Ejecutivo Nacional, el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia. Estos últimos constitucionalizados en la reforma de 1994. (Art. 99, inc. 3). Ha dicho la CSJN que el fundamento de las leyes de emergencia es la
necesidad de remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos o concediendo esperas, como formas de hacer posible el cumplimiento de obligaciones, atenuando su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto. (Fallos136-161). De aquellas leyes de emergencia que más han tenido vigencia, son las vinculadas con la emergencia habitacional, que ordenó la prórroga automática de las relaciones locativas vigentes al momento de su dictado, a su vencimiento, en las mismas condiciones pactadas originalmente, renovándose periódicamente. Por su lado, respecto a los denominados Decretos por razones de necesidad y urgencia (conforme los denomina el constituyente), en primer lugar hay que señalar que, parte de la doctrina los ha criticado enérgicamente, denominándolas "construcciones paraconstitucionales" y sindicándolas como verdaderos "Decretos. Leyes" (Ekmekdjian). Otros les han dado un apoyo, fundando el derecho de emergencia en el art. 33 de la C.N. (lo que critica agriamente Ekmekdjian) condicionando su ejercicio al principio de restricitividad, es decir, cuando no es posible resolver la emergencia dentro del marco constitucional normal (Sagúes). Y otros lo han defendido mucho más abiertamente, como un instrumento de gobernabilidad, siendo ésta la suprema ley de la tierra para cualquier pueblo, lo que hace preferible su regulación constitucional. (Quiroga Lavié). En segundo lugar cabe señalar que, conforme lo dispuesto en el art. 99 inc. 3 de la C.N., tales decretos están sujetos a las siguientes condiciones: a).Que por "Circunstancias excepcionales" resultara "imposible" seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes. La rigidez del precepto, interpretado en sentido estricto, podemos afirmar, que torna la atribución en excepcionalísima. Materialmente nada le impide al Poder Ejecutivo Nacional recurrir al Congreso de la Nación con un proyecto, ya sea porque está en sesiones ordinarias y/o porque puede convocarlo a sesiones extraordinarias o prorrogar las ordinarias "cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera" (art. 99 inc. 9, proveniente de la Constitución Histórica). Por otra parte, también el Congreso Nacional ha demostrado que, cuando quiere, puede resolver la aprobación de una ley en sesiones continuas, en cuestión de días o de horas, o sin debate, o sin dictamen de comisiones (sobre tablas) y muchas veces, a iniciativa del Poder Ejecutivo. Por ende, difícilmente resulta "imposible" seguir los trámites ordinarios. (Entre el dictado del Decreto 896/01 y su posterior derogación y convalidación por la ley 25.453, que disponía el descuento del 13% sobre salarios de los empleados públicos y las jubilaciones, medió menos de un mes). Por otra parte las "circunstancias excepcionales" a las que refiere el texto constitucional son de difícil hallazgo. Por ejemplo, podrá argüirse, en una situación de emergencia, el evitar el efecto negativo que la divulgación pública del debate podría eventualmente generar. Pero yo me pregunto, por ejemplo, qué impedía debatir la pesificación dispuesta en el Decreto 214/02, si los fondos estaban "acorralados", las deudas ya estaban contraídas y los contratos ya se habían celebrado. Creo sinceramente que nada. Seguramente, tan solo evitar el debate público y político, propio del sistema democrático. Por supuesto que, esta interpretación estricta del precepto no es la que ha predominado en la jurisprudencia de la CSJN sobre el tema, la que, en general, se ha centrado en analizar si, conforme su criterio, existe o no la situación de emergencia. (Conf. "Bustos Alberto Roque y otros"-
Considerando XI del Dictamen del Procurador General, que hacen suyos los votos de los Dres. Belluscio-Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco). b) La norma exige razones de necesidad y urgencia para su dictado. Si bien en la jurisprudencia de la CSJN (Videos Club Dreams-Fallos-318-1154.(1995), en alguna ocasión se rechazó la procedencia de dichos decretos por ausencia de la situación de emergencia, y en otro caso no considero como requisito de validez tal situación de emergencia( "Rodríguez Jorge" - LL - 1997-884), lo cierto es que, en general, la referida jurisprudencia ha ido avanzando hacia su reconocimiento,( Desde el "Caso Peralta" (1990) ( Fallos-313-1513) a los más recientes "Caso Bustos" (2004) y "Caso Galli" - 2005) (DJ-13-04-05 - pág. 936) evaluando para ello, no sólo los efectos internos, sino también, su repercusión internacional, como surge, esto último con claridad, del voto del Dr. Boggiano en el "Caso Bustos" - Considerandos 20 y sigtes. Podemos ejemplificar el concepto de grave crisis o necesidad pública en la jurisprudencia de la CSJN como "un proceso de desarticulación de la economía estatal, el que, además y frente a la grave situación de perturbación social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional toda". (Caso Cocchia - 02-12-1993 - Considerando 8o -Voto de la mayoría - Suplementos Universitarios La Ley - pág. 6). Por otra parte, en el mismo precedente citado, la CSJN, remitiéndose al caso "Peralta", sostiene que en ese contexto la interpretación dinámica y actualizada del texto constitucional, debe hacerse con el fin último de "defender la constitución en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituido." (Considerando 9o - Voto de la Mayoría). Un tema central, a mi entender, para dilucidar, es si vamos inexorablemente a la generalización de un sistema de protección y vigencia constitucional de la emergencia, en detrimento del sistema de normalidad Constitucional. Si bien en la doctrina constitucional existe conciencia de una agudización de las situaciones de crisis, ya he señalado que para algunos (P. ej. Ekmekdjian) constituye una advertencia a tener en cuenta para fortalecer el sistema de normalidad constitucional, y para otros (Quiroga Lavié) justifica la constitucionalización de esa situación, a través de la incorporación de los decretos por razones de necesidad y urgencia. Finalmente, en forma reciente el Dr. Gil Domínguez ha expresado: "De cara al futuro, la obligación ineludible de la Corte Suprema de Justicia consiste en establecer un nuevo Nunca Más respecto de los estados de emergencia que corroen los cimientos de la sociedad, para que a partir de hoy mirando el mañana podamos realmente vivir y estar en la Constitución"(DJ, 13-04-05, pág. 937). Mi perspectiva es, en ese sentido algo menos alentadora. Considero que el problema de la emergencia es político y no jurídico. Cuando en el Módulo III y IV del presente hicimos algunas consideraciones en torno a la llamada Globalización, y su impacto en esta materia, dejamos establecido que una incorporación acrítica o seguidista al modelo que se pretende imponer desde el "discurso único" es, de por sí, poco alentadora, diría grave, respecto a los efectos que sobre economías fuertemente dependientes como la nuestra (denominadas eufemísticamente como economías emergentes) generan y pueden generar en el futuro. Desde los años 90 al presente, hemos podido
palpar en carne propia, no sólo los efectos devastadores de este seguimiento incondicional (aumento de la desocupación y de la marginación social y sus secuelas de pobreza e indigencia —recesión por varios años— agudización de la injusta distribución de los ingresos —Desprendimiento de parte del Estado de recursos básicos, como los energéticos— etc.), sino también, de qué manera, crisis económicas producidas en México, Rusia o Asia afectan nuestra propia estabilidad. De igual modo, mientras jueces de la Corte se permiten hablar del "festival de los amparos", de la "Responsabilidad de los jueces de los Tribunales inferiores" y de la "avidez desmesurada de lucro de los depositantes"; se encubre el verdadero beneficio de quienes durante largos meses retiraron importantes sumas de dinero del sistema financiero argentino, ante la impávida y pacífica mirada del poder político que, con su inacción, es y ha sido, el verdadero responsable de esta crisis que terminan pagando quienes creyeron en la promesa de la intangibilidad de los depósitos y en la política futura del gobierno. Sólo la opción de proteger los grandes intereses económicos de personas y grupos, por sobre el interés general del pueblo argentino, puede ser la respuesta a esta inacción y a estas trágicas consecuencias. De lo que estoy convencido es que de continuarse con esta política, los cimbronazos cíclicos y las emergencias consecuentes no cesaran, más aún, sus efectos negativos podrán incrementarse. (Si hacemos una comparación entre lo que representó como violación al derecho de propiedad el Decreto 36/90 en relación con los efectos que produjo el Decreto 214/02, creo que podemos advertir esta agudización de la crisis y sus consecuencias). Y con ello, paulatinamente, habrá de irse imponiendo, cada vez más, una visión de la constitución desde la emergencia. Considero que hoy, como en todo tiempo, la constitución no solo requiere de una defensa jurídica, sino también política, que afiance el proyecto institucional que encarna y permita la efectiva defensa y efectividad de sus preceptos, y no exclusivamente su perdurabilidad o la del Estado Argentino. c) Además, el art. 99 inc. 3 exige como requisito que el Decreto por razón de necesidad y urgencia sea suscripto por la notalidad de los miembros del gabinete de ministros y el jefe de gabinete de ministros. Este requisito, si bien pretende otorgarle a dichos decretos un alto nivel de consenso a la decisión del ejecutivo, su eficacia es relativa, ya que, si bien establece la Constitución la corresponsabilidad de todos los ministros que lo suscriben (art. 102 C.N.) al igual que la del jefe de gabinete ante el Congreso Nacional (art. 100); lo cierto es que, en la práctica, la oposición de alguno de ellos a tal acto, puede el Presidente de la República resolverla a través de la facultad de designación y remoción de los mismos que ejerce por sí solo. (art. 99 inc. 7 C.N.). d)Finalmente, y con el pretendido objetivo de dar rápida intervención al Congreso de la Nación, titular natural de la atribución legislativa ejercida por el referido decreto, y evitar así el imperio de los hechos consumados, se prevé la remisión del respectivo decreto por el Jefe de Gabinete a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso Nacional, en el plazo de diez días, la que en igual plazo deberá elaborar su dictamen, y elevaron al plenario de cada Cámara, para que éste le dé inmediato tratamiento. Además dispone que una ley especial sancionada por la mayoría absoluta del total de miembros de cada Cámara regule el trámite y los alcances de dicho control legislativo.
Aquí ha sido el Poder Legislativo quien ha defeccionado en la práctica en el ejercicio efectivo y perentorio de la atribución de control otorgada constitucionalmente, demorando: la sanción de la ley, la constitución de la Comisión Bicameral permanente y el control efectivo de tales decretos. En la práctica, las convalidaciones legislativas de tales decretos (como lo fue el 290) en ocasiones, se efectuaron en la ley general de presupuesto, lo que refleja, la ausencia de una discusión específica del tema, y una distorsión de los mecanismos constitucionales. Por otra parte, la jurisprudencia de la CSJN ha resuelto que la inexistencia de la referida norma no invalida su atribución de control de constitucionalidad. (Considerando 13 - Voto de la mayoría - "Rodríguez Jorge" LL-1997-E-884). e) Finalmente el artículo e inciso respectivo contiene límites en razón de la materia para el dictado de los referidos decretos, que son: la prohibición de abordar materia penal, tributaria, sobre el régimen de los partidos políticos y materia electoral. Como puede apreciarse es mínima dicha limitación, si tenemos en cuenta, además, que las dos últimas hacen sobre todo al interés primario de los propios partidos políticos, que al interés general de la comunidad. En síntesis, consideramos que la reforma de 1994 ha constitucionalizado una nuevo tipo de excepcionalidad institucional, caracterizado por la falta de afiance el proyecto institucional que encarna y permita la efectiva defensa y efectividad de sus preceptos, y no exclusivamente su perdurabilidad o la del Estado Argentino. c) Además, el art. 99 inc. 3 exige como requisito que el Decreto por razón de necesidad y urgencia sea suscripto por la notalidad de los miembros del gabinete de ministros y el jefe de gabinete de ministros. Este requisito, si bien pretende otorgarle a dichos decretos un alto nivel de consenso a la decisión del ejecutivo, su eficacia es relativa, ya que, si bien establece la Constitución la corresponsabilidad de todos los ministros que lo suscriben (art. 102 C.N.) al igual que la del jefe de gabinete ante el Congreso Nacional (art. 100); lo cierto es que, en la práctica, la oposición de alguno de ellos a tal acto, puede el Presidente de la República resolverla a través de la facultad de designación y remoción de los mismos que ejerce por sí solo. (art. 99 inc. 7 C.N.). d) Finalmente, y con el pretendido objetivo de dar rápida intervención al Congreso de la Nación, titular natural de la atribución legislativa ejercida por el referido decreto, y evitar así el imperio de los hechos consumados, se prevé la remisión del respectivo decreto por el Jefe de Gabinete a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso Nacional, en el plazo de diez días, la que en igual plazo deberá elaborar su dictamen, y elevaron al plenario de cada Cámara, para que éste le dé inmediato tratamiento. Además dispone que una ley especial sancionada por la mayoría absoluta del total de miembros de cada Cámara regule el trámite y los alcances de dicho control legislativo. Aquí ha sido el Poder Legislativo quien ha defeccionado en la práctica en el ejercicio efectivo y perentorio de la atribución de control otorgada constitucionalmente, demorando: la sanción de la ley, la constitución de la Comisión Bicameral permanente y el control efectivo de tales decretos. En la
práctica, las convalidaciones legislativas de tales decretos (como lo fue el 290) en ocasiones, se efectuaron en la ley general de presupuesto, lo que refleja, la ausencia de una discusión específica del tema, y una distorsión de los mecanismos constitucionales. Por otra parte, la jurisprudencia de la CSJN ha resuelto que la inexistencia de la referida norma no invalida su atribución de control de constitucionalidad. (Considerando 13 - Voto de la mayoría - "Rodríguez Jorge" LL-1997-E-884). e) Finalmente el artículo e inciso respectivo contiene límites en razón de la materia para el dictado de los referidos decretos, que son: la prohibición de abordar materia penal, tributaria, sobre el régimen de los partidos políticos y materia electoral. Como puede apreciarse es mínima dicha limitación, si tenemos en cuenta, además, que las dos últimas hacen sobre todo al interés primario de los propios partidos políticos, que al interés general de la comunidad. En síntesis, consideramos que la reforma de 1994 ha constitucionalizado una nuevo tipo de excepcionalidad institucional, caracterizado por la falta de una definición clara de lo que debe entenderse por "razones de necesidad y urgencia", a contrapelo de la tradición constitucional que emana del art. 23, habilitando así al poder político o al poder judicial, a hacer una amplia y variada evaluación de lo que ello implica, y permitiendo, en consecuencia, una afectación de los derechos humanos, sin límites precisos, que habilita afirmar a la CSJN, que lo único que está prohibido es su aniquilamiento. Los estados de excepcionalidad institucional El estado de sitio El estado de sitio es el instituto previsto por la Constitución Nacional, desde sus orígenes, a fin de afrontar la emergencia política, que por sus características, encuadre en la descripción normativa contenida en el art. 23 de la Constitución Nacional. En primer lugar, el referido artículo habilita la declaración del Estado de Sitio, en los casos de conmoción interior o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella. A dicho respecto debe señalarse que la referencia a la conmoción interior o al ataque exterior, dejan claramente planteada la gravedad de los hechos que pueden motivarlo. No se trata de disturbios aislados o escaramuzas callejeras, sino de una serie de actos sistemáticamente ejecutados que conmuevan seriamente la paz y la convivencia social, o a un ataque exterior en ejecución. Además los términos utilizados por el constituyente excluyen el peligro o la amenaza de conmoción interior o ataque exterior, refiriendo a una situación efectiva y concreta, exigencia que se refuerza por la exigencia de razonabilidad que debe existir entre las causas que lo motivan y las restricciones a los derechos y garantías que se formulan. (En contra Sagúes que sostiene que los principios constitucionales de funcionalidad, estabilidad y persistencia admitirían su procedencia en caso de una amenaza seria, grave y fundada). Pero además de ello, la gravedad de las circunstancias que lo motivan, queda reafirmada con el peligro concreto y simultáneo que deben generar, en relación con el ejercicio de esta constitución y de las autoridades por ella creadas.
En segundo lugar, su carácter restrictivo se reafirma con la definición del constituyente sobre el espacio territorial que abarca su declaración. Dice que el mismo lo será en la provincia o territorio donde exista la perturbación al orden. Es decir que lo habilita, exclusivamente, en relación a la parte del territorio donde efectivamente los hechos conmocionantes tienen lugar o donde su influencia efectiva se puede hacer sentir, no quedando habilitada, como regla, su generalización a todo el territorio de la Nación. En tercer lugar, la constitución establece que, en el caso de conmoción interna tal declaración debe ser realizada por el Congreso de la Nación (art. 75 inc. 29 C.N.). Durante el receso del mismo puede ser efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional (art. 99 inc.16), pero dicha declaración corresponde que sea posteriormente aprobada o desechada por el Congreso Nacional (art. 75 inc. 29). La reforma constitucional de 1994, al ampliar el período de sesiones ordinarias del Congreso, entre el 1" de marzo y el 30 de noviembre de cada año (art. 63), indirectamente ha restringido esta atribución del ejecutivo, que ahora exclusivamente puede ejercer entre el I o de diciembre y el 28 o 29 de febrero. (Antes, lo era, entre el Io de octubre y el 30 de abril), con lo cual se ha afianzado efectivamente la potestad legislativa sobre la ejecutiva en el tema. En el caso de ataque externo dicha atribución le corresponde al Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nación. (art. 99 inc. 16 y art. 61 de la C.N.). Asimismo, cabe señalar que, por imperio del art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, jerarquizada constitucionalmente, también se ha incluido como requisito que tal declaración se efectúe por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, por lo cual, debe realizarse por un tiempo limitado, que se entiende, debe ser especificado en la declaración, sin perjuicio de su eventual renovación, por quien se encuentre habilitado para ello, conforme lo explicamos en el párrafo anterior. En nuestra Constitución, con anterioridad a la reforma de 1994, la única declaración sujeta a un tiempo limitado, es la efectuada por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado en el caso de ataque exterior. Sin perjuicio de los términos estrictos en que se encuentra redactado el art. 23, coincidiendo con María A. Gelli (203), fueron muy diferentes los motivos que, en la práctica institucional argentina, se han alegado, para declarar el Estado de sitio: Agitación popular; huelgas portuarias; para enfrentar la revolución radical de 1905; por el asesinato de Ramón L. Falcón; para prevenir posibles desmanes y atentados durante los festejos del Centenario; por insurgencia armada o por la violencia desatada por el Terrorismo, por ej. Agrego además, que en muchas ocasiones el Estado de Sitio fue montado desde el Poder del Estado para la persecución ideológica, como lo fue en la época Conservadora, para perseguir y reprimir a los Anarquistas y Socialistas, con Ley de Residencia y de Defensa Social, incluida. O a organizaciones sociales, sindicatos y partidos políticos, durante la vigencia del instituto en las dictaduras militares, y muy especialmente, en la iniciada en 1976. Por otra parte, la prolongación en el tiempo del Estado de Sitio ha sido una característica que ha ido acentuándose, hasta llegar a la declarada en 1974, que fue definitivamente levantada en septiembre de 1983, pocos días antes de las elecciones generales.
Entraremos ahora al análisis de los efectos que genera tal declaración. Para ello, cabe recordar que el art. 23 señala que la misma trae como consecuencia, en el ámbito territorial que abarca la declaración, la suspensión de garantías. A dicho respecto hay que señalar, en primer lugar que, conforme surge de la práctica institucional anterior, y del texto actual del art. 27 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, el término garantías utilizado por el art. 23, involucra tanto a éstas, como a los derechos consagrados constitucionalmente, con la limitación de inderogabilidad dispuesta en el mencionado art. de la CADH, párrafo segundo, referido a los derechos reconocidos en los arts. 3,4,5,6,9, 12,17,18,19,20 y 23 y las garantías indispensables para la protección de los mismos, vigentes temporalmente, a mi entender, desde la ratificación de la Convención en 1984, y reforzada en su imperio, a partir de su jerarquización constitucional en 1994. A pesar de cierta doctrina clásica en la materia que ha pretendido interpretar el concepto garantías en sentido restrictivo y excluyente de los derechos en general, y limitado a la seguridad personal (Sánchez Viamonte - Manual -184). Por otra parte, una limitación genérica a esta suspensión se encuentra contenida en el art. 27.1 de la CADH, al establecer que las mismas deben ser ajustadas a las exigencias de la situación, lo que determina que la juridicidad de los derechos y garantías efectivamente suspendidas "dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas adoptadas respecto a ella."(Corte I.D.H. - Opinión Consultiva N" 8 - 3001-1987 - párr. 22). Además concluye, en la referida opinión consultiva, que las garantías necesarias a que hace referencia la última parte del art. 27.2 de la C.A.D.H., refieren a la vigencia de las consagradas en el art.7.6 (Habeas Corpus) y 25.1 (Acceso a la justicia) del mismo cuerpo normativo. Ello fue precisado posteriormente por la Corte I.D.H. en el sentido de que debía entenderse por garantías indispensables: el Habeas Corpus, el Amparo o cualquier otro recurso efectivo; aquellos procedimientos judiciales inherentes a la forma democrática representativa de gobierno, previstos en el derecho interno de los Estados Partes y que dichas garantías deben ejercerse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el art. 8 de la Convención. (Opinión Consultiva N° 9 - 06-10-1987 - Opinión). Por otra parte dichos criterios interpretativos fueron posteriormente aplicados por la Corte.I.D.H. en casos contenciosos. (Caso Durand Ugarte - Sentencia del 16-08-2000, párrs. 95 y sigtes.; Caso Castillo Petruzzi y otros - Sentencia del 30-05-1999 - párr. 109) Por ende, si bien el criterio general de las presentes opiniones ha sido recogido por el art. 43 de la Constitución Nacional al habilitar la procedencia del habeas corpus, durante la vigencia del Estado de Sitio, lo cierto es que las mismas traslucen un criterio más amplio y general, de acceso a la justicia, (Gelli-213) que considero debe primar por imperio de la interpretación dada por la CSIN al enunciado constitucional "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22), y el carácter de complementariedad de la parte dogmática que el mismo precepto contiene con relación a los tratados jerarquizados, como por aplicación del criterio interpretativo que la propia convención contiene en su art. 29 .a .b. Que asimismo, y con relación a la extensión del control judicial, la ley 23.098 (art. 4 inc. 1) incorporó la posibilidad de examen judicial de la legitimidad de su dictado, a pesar de la tradicional jurisprudencia adversa
sobre la cuestión, que la califica como no justiciable, de la CSJN. (Fallos-196584; 236-632; 252-244, entre otros). La propia Corte, frente a la interpretación que debía dársele al art. 4 inc. Io de la ley 23.098, ésta manifestó que tal control de legitimidad debía ceñirse a los precedentes del máximo tribunal, y estar referida exclusivamente al cumplimiento de los requisitos de competencia y formalidades extrínsecas de la ley o decreto, o las referidas al requisito de fijación de plazo o de lugar de vigencia de tal declaración y debiéndose limitar, el examen de razonabilidad, a la orden de arresto, que la mayoría admitió sobre la base de explicaciones, de carácter general, dadas por el Gobierno. (Caso Granada-Fallos-307-2285). Sin perjuicio de ello, precedentes de la propia Corte, autorizan el examen de la relación de razonabilidad existente entre la garantía afectada y los motivos que determinaron el estado de sitio, como de la proporcionalidad entre la medida adoptada y los fines perseguidos, tanto al momento de la declaración como al de la detención. (CSJN-Fallos-243-504;276-72), sin entrar con ello al análisis de la conveniencia u oportunidad de la medida, criterio que adoptó en su voto disidente el Dr. Belluscio en el "Caso Granada", quien requirió mayor información al PEN. Este criterio de control se condice además, con los antecedentes de la Corte. I.D.H. en la Opinión Consultiva N° 8, ya trascriptos, y lo dispuesto por el art. 27.1 de la C.A.D.H. y el art. 43 de la Constitución Nacional. (Quiroga Lavié-Bidart Campos-Gelli). Por otra parte, por aplicación de dichas disposiciones cabe afirmar que se encuentra totalmente vedada la ampliación de la competencia de los Tribunales Militares para juzgar la eventual responsabilidad legal de civiles con el alegado motivo del Estado de Sitio. Como asimismo que su declaración por gobiernos de facto o dictaduras militares resulta, "per se" ilegítima, conforme se deduce además, de los términos del art. 36 de la C.N. Finalmente, hay que tener en cuenta que, a fin de que la declaración de Estado de Sitio en el país, pueda ser alegada ante los órganos de contralor interamericano, la Convención Americana exige que tal situación sea comunicada inmediatamente a los restantes Estados Partes, por intermedio del Secretario General de la OEA, al igual que el momento de su cese. (art. 27 tercer párrafo). Ahora bien, ingresando en el análisis de los derechos objeto de suspensión, Quiroga Lavié (142/144) efectúa un pormenorizado análisis de los derechos suspendibles y de los criterios de razonabilidad elaborados por la CSJN. Así el derecho de reunión, en la medida en que ésta pueda contribuir al mantenimiento, expansión, excitación o agravamiento de la conmoción interior; la libertad de prensa, en la medida en que se trate de publicaciones insurreccionales o perturbadoras de la seguridad nacional; el derecho de asociación, en las medida en que sus actividades tiendan a producir perturbaciones de orden público; el ejercicio de la libertad sindical, en la medida en que se compruebe el uso de sus instalaciones para actividades subversivas; la defensa en juicio, en la medida de entender que el arresto no constituye una pena o el derecho de huelga, vinculándola con actividades subversivas. Por supuesto que estas limitaciones deben ser examinadas con el criterio restrictivo ya expuesto, que emerge del análisis armónico del art. 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, el art. 27 de la C.A.D.H y la jurisprudencia de la Corte.I.D.H., que, por ejemplo, no admiten restricción alguna de las garantías
mínimas consagradas en el art. 8 de la C.A.D.H., en relación con las garantías necesarias que asegura la propia Convención en su art. 27.2. (a favor del criterio restrictivo Jiménez Eduardo Pablo-pág. 92 y sigtes.,T°II). Corresponde analicemos a continuación las facultades del Presidente de la República durante su declaración, para lo cual, el art. 23 refiere a que, respecto a las personas, su poder se limitará a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación. Además, le prohíbe condenar por si o aplicar penas, con lo cual queda excluida la posibilidad de ejercer facultades propias del Poder Judicial. Es una facultad propia y exclusiva del Presidente que no puede ser delegada, lo que exige para ello la emisión del correspondiente decreto de detención, el que entiendo, debe asimismo fijar el lugar de detención y su eventual traslado, a fin de garantizar el adecuado control y conocimiento, tanto de los motivos, como del lugar de alojamiento, a tenor de que las garantías básica en materia penal no pueden ser suspendidas, y resultan de clara aplicación analógica y además, deben serlo en lugares distintos y separados de los procesados y condenados.(Quiroga Lavié). Por ello su declaración es competencia federal, ya que sólo el Presidente de la República está facultado para detener y trasladar personas, y por aplicación de la regla general de distribución de competencias adoptada por el art. 121 delaC.N., no pudiendo ejercer dicha potestad los gobiernos de provincia. (Cuestión que en el siglo XIX debatieron intensamente Domingo Faustino Sarmiento, partidario de la competencia provincial, siendo gobernador de San Juan, y Guillermo Rawson, Ministro del Interior del gobierno federal). La limitación temporal de la declaración garantiza aquí la razonabilidad de la detención excepcional, para que la misma no se transforme en una verdadera pena, vedada expresamente por el artículo en análisis, conforme ha sucedido en determinadas oportunidades en nuestro país (1976/1983), a tenor de que su cese representa la inmediata libertad del así detenido. Ello veda también a que, si la persona ha sido previamente sometida a proceso por hechos que puedan tener vinculación con los motivos dados para la declaración de Estado de sitio, y es absuelta, sobreseída o decretada su libertad por falta de mérito, posteriormente sea sujeta a detención por aplicación de este instituto de excepción. (En contra Zarini, fundado en que la función judicial y la atribución presidencial, son distintas). Además, en el caso de hacer uso el presidente de esta facultad, ello no le impide a que, aún vigente el Estado de Sitio, ponga a disposición del Poder Judicial a la misma, para que éste resuelva en definitiva. Finalmente, la persona privada así de su libertada tiene el derecho de opción de salir del territorio nacional. Este derecho, una vez ejercido, es de cumplimiento obligatorio por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Dicha obligatoriedad se compadece con el carácter excepcional de la detención. Además, de no ser así, conforme también ha sucedido cuando entre 1976 y 1983 la dictadura militar reglamentó el derecho transformando su concesión en optativa para el Estado, se corre el riesgo cierto de que la detención se transforme en una pena, lo que está vedado expresamente por la Constitución, conforme ya lo señalamos.
Por otra parte, la excepcionalidad del instituto y de las facultades presidenciales, y de no constar expresamente en el texto constitucional la prohibición de retornar, permiten interpretar que, para el caso de regresar y ser nuevamente detenido bajo el régimen del Estado de Sitio, la persona puede volver a ejercer la opción, y el Poder Ejecutivo está obligado a concederla. Asimismo cabe recordar, desde una perspectiva histórica, la incorporación en la Constitución Nacional de 1949 en su art. 34, el estado de prevención y alarma, cuya declaración quedaba a cargo del Presidente de la Nación, quien debía dar cuenta al Congreso, (art. 83, inc. 19). La norma preveía que en los casos de "alteración del orden público que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la población", su declaración resultaba procedente. Su efecto era la "suspensión transitoria de garantías constitucionales en la medida en que sea indispensable", y con respecto a las atribuciones presidenciales respecto a las personas era la de "detenerlas y trasladarlas de un punto a otro del territorio por un término no mayor de treinta días". El art. 83, inc. 19 establecía que dicha declaración debía ser "por un término limitado". Esta figura ha sido justificada doctrinariamente sosteniendo que los casos de amenaza no estaban contemplados en la figura del Estado de Sitio, a pesar de haberse utilizado el mismo fundándolos en situaciones de tal naturaleza (recordar aquí lo antes expuesto) y recordando los fundamentos dados por el miembro informante (Lafitte) que se diferencia del Estado de Sitio porque, en este caso los motivos que la posibilitan, en principio, no trascienden al orden constitucional, y que está destinado a garantizar la vida civil y de la actividad social, mientras que el Estado de sitio es una medida en defensa del Estado. (Casiello-430/431). Como lo advertimos en los párrafos que siguen, y lo expresamos al abordar el tema de la emergencia económica y social, con mayor razón respecto a esta figura, cabe acentuar la crítica, en la medida en que constituye una alternativa extensiva de la excepcionalidad, que puede fácilmente, tornar a esta, como regla de aplicación de la constitución. Asimismo, resulta altamente contradictorio que una medida calificada como menos gravosa, admita, para el Presidente de la República, las mismas atribuciones que las establecidas para el Estado de Sitio, y tenga a su vez el mismo la atribución exclusiva para dictarla. Como lo hemos afirmado, respecto al Estado de Sitio, la interpretación debe ser restrictiva, como son excepcionales los motivos que pueden dar lugar a ella, sino nuestro destino será, por imperio y extensión de estas excepcionalidades, vivir en la irregularidad constitucional, que funda la legitimidad de las ideas y los actos, en la razón de estado. Si bien, en general la doctrina se ha pronunciado favorablemente en relación a la existencia del instituto del Estado de Sitio. (Con excepciones como la de Sánchez Viamonte que expresa que "El Estado de sitio no es, pues, otra cosa que una receta de formulario republicano para confeccionar dictaduras, aderezadas por el viejo ingrediente de la monárquica razón de estado, que es la razón de la sinrazón, la razón de la fuerza" (Ley Marcial y Estado de Sitio-214), no sólo predomina un criterio restrictivo que puede evidenciarse, p. ej., en la necesidad de un suficiente control judicial, tanto de la legitimidad de su dictado, como de la proporcionalidad de las medidas concretas adoptadas (Bidart Campos-Gelli), sino que además, se ha recalcado que "...sin duda, la
consolidación del sistema, de sus instituciones políticas y de la vigencia del bienestar general para todos constituye la mayor garantía contra el abuso del estado de sitio."(Gelli-213). Así como no se solucionan los graves problemas sociales del país con represión, tampoco es razonable, ni justo, pretender que quienes se ven desplazados del sistema, padecen hambre y sufren las consecuencias de la pobreza permanezcan inertes frente a tanta iniquidad, revelándose a las reglas de un sistema que los ha empujado al vacío y se generen políticamente vías alternativas de solución. Ante ello, la democracia representa participación, reflexión, alternativas, cambio. En general, la experiencia argentina ha demostrado que, contrariamente, con las declaraciones del Estado de Sitio, lo que se ha procurado es la defensa de una determinada concepción ideológica del Estado, de la Economía, de la vida social, con rigidez, y en esto coincido con Sánchez Viamonte, como razón de estado, y me atrevo a afirmar que, contradiciendo el texto constitucional, se aplica con el fin último de impedir el efectivo ejercicio de la Constitución a una parte importante de la población. Y esa ha sido la fuente principal de su abusiva utilización. Entiendo que el sentido último de nuestro actual sistema constitucional es el fortalecimiento de una democracia participativa, de carácter sustancial, donde formas y contenidos, donde medios y fines, se encuentran entrelazados, al igual que, como lo explicamos en los párrafos siguientes, libertad e igual son, si cabe la expresión, dos caras de una misma moneda: El Sistema Constitucional Argentino.
La libertad Podemos partir de la idea expresada por Bidart Campos (1-251): "Cuando la constitución en su parte dogmática se propone asegurar y proteger los derechos individuales, merece la denominación de derecho constitucional de la libertad. Tan importante resulta la postura que el Estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrática, consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad". Ahora bien, qué representa en el actual constitución "asegurar y proteger los derechos individuales". Tradicionalmente, se plantea una dicotomía entre libertad (derechos civiles y políticos) e igualdad (derechos económicos, sociales y culturales) en la medida en que la realización de una, va en detrimento, o a contramano, de la realización de la otra. Esta cuestión entendemos, desde una lectura actualizada de la constitución, está superada. Conforme lo explicitamos al analizar en el Módulo II las características de los Derechos Humanos, destacamos su interrelación e interdependencia, conforme los criterios provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional por imperio del art. 75 inc. 22. A modo de síntesis, ello representa que, así como los derechos Civiles y Políticos requieren de un determinado nivel de realización de los derechos Económicos, Sociales y Culturales, para su efectiva protección, también estos últimos, requieren de los primeros, para igual fin. Por ende "asegurar y proteger los derechos individuales", representa también un determinado nivel de efectividad de los Económicos, Sociales y Culturales. En síntesis, libertad e igualdad no se contraponen, sino que se complementan. La pobreza es también un atentado a la libertad.
Y por ende, la democracia que reconoce la libertad, es aquella que comprende la necesidad de la igualdad para su realización. Considero que éste es el mensaje actual de la Constitución en relación a la libertad. No se vulnera la libertad del individuo, solamente, afectando su libertad física o su derecho a la intimidad, se la vulnera también al afectar su derecho a la igualdad, ya que, como bien se ha afirmado, la pobreza y la indigencia afectan sensiblemente el derecho a participar de toda persona, en la vida social, política, cultural, educativa, etc. y participar es también una forma de ejercitar la libertad.
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MODULO VI DERECHOS HUMANOS EXPLÍCITA E IMPLÍCITAMENTE CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL En el marco del ejercicio del Poder Constituyente Originario, durante la Revolución Norteamericana, en la segunda mitad del Siglo XVIII, una de las discusiones que se generaron se vinculaban con la necesidad o no, de que la constitución a aprobarse, contara con un repertorio expreso de derechos reconocidos por la Carta Magna, ello vinculado con la concepción iusnaturalista dominante en dicho proceso. (Al respecto nos remitimos a lo expuesto en el Módulo III). En ella se desarrollaron dos posturas, los antifederalistas solicitaban la inclusión del reconocimiento explícito de derechos basados en la necesidad de imponer límites concretos al poder del gobierno (ello enmarcando en una discusión más amplia vinculada con el temor a las facciones, a la demagogia y al predominio del interés individual sobre el público, y a las necesarias formas de control); mientras que los federalistas sostuvieron que su reconocimiento explícito, por una parte, no resultaba necesario ya que, el carácter taxativo de las atribuciones conferidas a cada poder del estado, evitaban el peligro del abuso, y porque una enunciación expresa, podía desconocer otros derechos fundamentales que eventualmente quedaran fuera de la misma. Al aprobarse la Constitución de los Estados Unidos, en 1787, no se incluyó un repertorio de derechos reconocidos. Poco tiempo después, en 1789, el Congreso aprobó, y remitió a los fines de su aprobación a los distintos Estados de la Unión, las primeras diez enmiendas a su texto, incluyendo en la Enmienda Novena el principio de los derechos implícitos, como una forma de conciliar las posiciones precedentes: Se reconocen explícitamente determinados derechos, sin que ello represente desconocimiento de otros no enumerados. Ahora bien, el precepto norteamericano hace referencia en la 9o Enmienda, que los derechos enumerados no podrán alegarse para negar o desvirtuar otros, retenidos por el pueblo. Mientras que el art. 33 de nuestra constitución federal, (incorporado en la reforma de 1860), refiere a que los derechos enumerados no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Una primera aproximación al precepto da razón a las críticas formuladas por N. A. Calvo (1888) que al comentar la obra
de Paschal, afirma que Nuestra Constitución "desnaturaliza lastimosamente" el modelo norteamericano. Ello en la medida en que la referencia a derechos "retenidos por el pueblo" es más amplia y teóricamente más eficaz, si la vinculamos con las ideas políticas de John Locke, (ver al respecto Módulo III) que la referencia de nuestra Constitución, de un carácter más estrictamente político, y por ende limitativo. Sin embargo, mientras en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la Novena Enmienda ha tenido poca utilización ( p. ej voto del juez Goldberg en "Griswold" (1965) donde interpretó que el derecho a la intimidad en el matrimonio se encontraba protegido constitucionalmente por la Novena Enmienda) a tenor de la preeminencia jurisprudencial de la teoría de la penumbra, que sostiene que resulta evidente que una libertad importante no salvaguardada específicamente por la Ley de Derechos puede hallarse en la penumbra o la sombra de una garantía específica, y por ende, estará constitucionalmente protegida como parte de esa garantía. (Que por ej. ubica la protección al derecho a la intimidad en la penumbra de la Décimo Cuarta Enmienda y el rubro del debido proceso sustantivo). La Corte Suprema de Justicia Nacional ha hecho hincapié en el art. 33 para el reconocimiento implícito de una diversidad de derechos, no estrictamente vinculados con los derechos políticos, como el enunciado literal pareciese sugerir. Así la CSJN ha reconocido como implícitos: El derecho a la vida (Fa-llos302-1284); el derecho de reunión (Fallos 207-251); la patria potestad (sentencia del 23-04-1973); el derecho a expresar opiniones políticas y a participar electoralmente (Caso Zaratiegui), el derecho a contratar (Bidart Campos), el derecho de casarse más de una vez (Fallos 308-1032) y la garantía del amparo (Fallos 241-291). Si bien la reforma de 1994 al jerarquizar determinados instrumentos internacionales de derechos humanos, completado ello posteriormente por decisión del Congreso Nacional, han explicitado un número mayor de derechos, y por ende, el desafío actual pasa, principalmente, por remover los impedimentos que traban su ejercicio efectivo e impiden el empleo de las garantías (Gelli-272), lo cierto es que, a mi entender, dicha jerarquización ha impactado también en la conceptualización de lo que se debe entender por derechos implícitos. Algunos autores basados en los antecedentes de la Comisión Revisora de Bs. As. y la Convención "ad hoc" de 1860 que incorporó a la constitución el artículo en análisis, sostienen que la referencia del mismo es al derecho natural y que la misma constituye una cláusula pétrea (Sagües-2246), posición que personalmente no comparto. Considero que tal postura no se condice con los criterios de las Convenciones jerarquizadas sobre el tema, que, como bien señala el art. 75 inc. 22 complementan la disposición del art. 33, y que, de modo alguno, pueden calificarse con capacidad derogatoria de la parte orgánica. En principio, porque nuestro texto constitucional hace referencia explícita al principio de soberanía del pueblo y a la forma republicana de gobierno, y ello se condice tanto con las reglas interpretativas del art. 29 de la Convención Americana, en especial en inc. c, que refiere a otros derechos y garantías inherentes a la persona humana o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno; al art. 5 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, que hace referencia a la costumbre como fuente de derechos humanos fundamentales, y al art. 25 del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que refiere al derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales, criterio este último que confirma, en general, el art. 1.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Considero que, en su totalidad, tales criterios integran actualmente el concepto de derechos implícitos, y por ende, deben ser tenidos en cuenta al momento de resolverse sobre su existencia, y que, como tales, actualmente no pueden ser
apreciados exclusivamente a través de constitucionales del liberalismo decimonónico.
los
parámetros
filosófico-
El derecho a la vida Si bien, como ya señalamos, el derecho a la vida fue reconocido por nuestra CSJN como derecho implícito, a partir de la reforma constitucional de 1994, dicho derecho aparece explícitamente consagrado en diversos instrumentos con jerarquía constitucional. (Art. 1 de la Declaración Americana; art. 3 de la Declaración Universal; art. 4 de la Convención Americana; art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos; art. 6 de la Convención sobre los derechos del niño). Pero además, podemos referir a tratados específicos que tienen como fundamento esencial la protección de este derecho, como ser la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio o la Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la Desaparición Forzada de Personas. En torno a derecho a la vida surgen diversas cuestiones que iremos analizando a continuación. En primer lugar, cabe preguntarnos si la constitución y los tratados jerarquizados protegen la vida "a secas" o a una vida de determinada calidad. A esta cuestión, entiendo, cabe responder en el segundo de los sentidos: Ello porque, conforme se ha señalado, el art. 41 de la C.N. al referir al derecho a un medio ambiente sano, está reconociendo este derecho, con una determinada calidad, que, para algunos autores ya se encontraba implícito en el art. 33 de la C.N. (Sagües-2-274/275). Por otra parte, el art. 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su apartado segundo, hace referencia a que los Estados deben garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño, lo que también refuerza este concepto de calidad de vida. Al igual que el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que garantiza el derecho de toda persona a un adecuado nivel de vida, para sí y para su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y una mejora continua de las condiciones de existencia. En este contexto también es dable señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado en el marco del daño moral o inmaterial, entre otros tópicos, la destrucción del proyecto de vida de las víctimas y sus allegados, lo que referencia también al concepto de calidad de vida. (Conf. "Caso Villagrán Morales y otros" - sentencia sobre reparaciones - 26-05-2001 - párrs. 89 y 90). En segundo lugar, cabe preguntarnos sobre el comienzo de la vida. A dicho respecto, aun en cuanto surge del debate constituyente explícito una ausencia de acuerdo al respecto, que generó la disparatada referencia a la protección de un régimen social especial a favor del niño "desde el embarazo" (art. 75 inc. 23.2) y que la convención Americana sobre derechos humanos, refiera a la protección de la vida "generalmente" desde la concepción, lo que refleja también a dicho nivel regional un nivel de desacuerdo, y que el art. Io de la Convención sobre los derechos del niño, refleja un consenso favorable al comienzo de la vida desde el nacimiento, en el sistema universal, lo cierto es que, a tenor de la interpretación que corresponde dar a la frase "en las condiciones de su vigencia", que ya hemos explicado, la declaración interpretativa formulada por el gobierno argentino al momento de la ratificación de esta última convención, en el sentido de que la protección de la vida, para nuestro país, comienza desde la concepción, el criterio, predominante sobre el tema, ubica su reconocimiento desde dicho momento. (Gelli-273-274; Sagües-2-264; Bademi-274-275; Jiménez-II-159-160). Desde nuestro punto de vista además, considerando de aplicación el principio de progresividad a los denominados derechos civiles y políticos, (ver Módulo II) coincidimos con esta conclusión, en el sentido que se protege el derecho intrínseco a la vida, de la
persona por nacer, conforme los términos del art. 6 de la Convención de los Derechos del Niño. En relación a ello existe una diversidad de cuestiones de alta complejidad, de las cuales nosotros abordaremos la referida al aborto y a la reproducción asistida. El aborto. Referimos al aborto como la terminación intencional de un embarazo. El mismo se encuentra tipificado como delito en nuestro derecho penal. En relación a este tema, personalmente considero que, el solo reconocimiento de la protección intrínseca a la vida de la persona por nacer, no zanja definitivamente la cuestión, ya que, como bien lo señala Colautti (44) en esta cuestión, no sólo está implicado este derecho, sino también "En él están interesados, además del derecho a la vida, el derecho a la autonomía psíquica y física, el derecho a la integridad personal, el derecho a la privacidad que nuestra constitución protege en el art. 19 y el derecho a la igualdad en las relaciones entre hombres y mujeres". Y "la libertad de elección de la mujer" (46). Que además ello debe ser examinado en el contexto de la igualdad entre derechos y su carácter relativo, como reglas generales sobre la materia que ya hemos analizado en los módulos II y V¡ respectivamente. En primer lugar, debemos expresar que desde lo personal, no compartimos los fundamentos de carácter absoluto que hacen primar, en toda circunstancia, la supremacía del derecho a la vida de la persona por nacer con relación a cualquier forma de interrupción del embarazo. (Bademi-277-279). Inicialmente, porque no aceptamos que se trate, en sentido estricto, de una confrontación entre el derecho a la vida de la persona por nacer y formas limitativas, temporales y parciales, del derecho al bienestar de la madre. Consideramos ello un reduccionismo inadmisible. En primer lugar, y recurriendo para ello a ciencias auxiliares, conforme lo hemos propuesto en nuestro enfoque interdisciplinario de la materia (Módulo I haremos un acercamiento al concepto ético de persona. Para ello se ha señalado como características de la persona: la conciencia, el razonamiento, la actividad automotivada, la capacidad de comunicar y la presencia de autoconceptos y autoconciencia (Mary AnneWarren), y que como consecuencia de ello expresa "Ahora bien, si 1 a 5 son realmente los criterios primarios de "persona", resulta claro que la humanidad genética no es necesaria ni suficiente para establecer que una entidad es persona" y que".. .adscribir plenos derechos morales a una entidad que no es persona, resulta tan absurdo como imputar obligaciones y responsabilidades morales a esa entidad".(En "Decisiones de vida y muerte - págs. 196-198). Conforme ello, tratándose, como bien se las define, "personas por nacer", otorgar a éstas derechos de carácter absoluto, sin ser personas, resulta, en principio, un contrasentido, máxime cuando las contraponemos con derechos de quienes son incuestionablemente personas. Es decir que, aun tratándose de la protección del derecho a la vida desde la concepción del feto, ello, de modo alguno concede un "per se" un derecho pleno a vivir. Por tales fundamentos tampoco compartimos que en forma absoluta el aborto conduce siempre a la destrucción de una vida humana. (Bademi-278).
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En segundo lugar, tampoco compartimos que los derechos en juego de la mujer sean exclusivamente evitar una sanción moral, preservar el honor o eludir una incomodidad. (Derecho al bienestar de la madre) (Bademi-278). Las estadísticas existentes sobre causa de muerte de la mujer por la práctica del aborto en condiciones de clandestinidad, consecuencia ineludible de estos criterios absolutos, dejan bien a la vista que también el derecho a la vida de la mujer está en riesgo, y debe ser tenido en cuenta al momento de decidir sobre la cuestión. Por otra parte, no creo que pueda afirmarse, en términos de realidad, ni desde una perspectiva sociológica ni psicológica, que esa sanción
social o esa afectación moral, sea temporal y parcial. ¿Quién puede garantizar que el sufrimiento consecuente no perdure en el tiempo o sea por toda la vida? Creo que ésta también es una afirmación de pura abstracción, que no se hace cargo de sus consecuencias reales. A esta altura de mi reflexión y conforme lo he expresado en el Módulo I y II el principio de efectividad de los Derechos Humanos, exige una mirada sobre la realidad, cuya consideración es propia de esta disciplina.
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Por otra parte, como bien lo señala Colautti (ya citado) también está en juego la igualdad entre hombres y mujeres. Afirmar, como lo hace Bademi (278-279) que "la situación de conflicto fue producida por un acto voluntario o negligente de la madre cuyas secuelas no pueden ser impuestas a la persona por nacer" es claramente discriminatoria, y por ende, desde mi punto de vista, jurídicamente inválida. Cargar toda la responsabilidad en la madre es, por una parte desconocer la naturaleza biológica de la concepción, y la responsabilidad conjunta que ello genera. En segundo lugar, obvia toda consideración a la incidencia que la conducta del hombre tiene en la toma de decisiones, en cuestión tal delicada, como la que nos ocupa. Con respecto a la situación particular de los casos en que la mujer ha sido víctima de violación, el referido autor sostiene, para negar la legalidad del aborto: que se pretende defender la libertad sexual de la mujer que, ya de por sí, fue vulnerada; que se pretende extender los efectos de la violación a quien nada ha tenido que ver con ella; y que igualmente resulta imposible reparar totalmente el daño que la mujer violada ha sufrido. (Bademi-279). En primer lugar advierto una contradicción ya que, en la primera parte de su argumentación hace hincapié en el carácter voluntario o negligente de la conducta de la madre para endilgarle responsabilidad, lo que ahora, frente a la carencia de tal voluntariedad, obvia olímpicamente. En segundo lugar, los argumentos vinculados con la lesión ya producida o con el carácter no integral de la posible reparación, lo único que hacen es confirmar la existencia misma de la violación a un derecho y la necesidad de su consiguiente reparación (Ver Módulo IV). En ese contexto, que el daño no sea mayor, también es una forma de reparar las consecuencias de la violación, no sólo a la libertad sexual, también a su honor y a su integridad física, psíquica y moral. Finalmente, considero que tampoco puede hablarse de extensión de la violación, en términos estrictos, ya que lo que se pretende dilucidar aquí, ya no es lo que respecta a la persona del violador, sino el hecho concreto de la relación entre la brutal vulneración de derechos de la que es objeto la mujer, como consecuencia de la violación y el feto que es su resultado. Por último el tratamiento que el referido autor formula de la aplicación analógica de la legítima defensa (Bademi-279) aparece desnaturalizada, ya que la misma se plantea como alternativa en los casos en que el feto representa una amenaza para la salud física o mental, el proyecto de vida o el bienestar de la mujer embarazada (English Jane- Decisiones de Vida y Muerte- 209), lo que aún puede resultar sobreviviente al acto voluntario cumplido, dejando aclarado aquí, también, que la mujer es inocente al igual que el feto. Que finalmente, conforme lo expresamos al comienzo del análisis del derecho a la vida, también hemos manifestado que el derecho a la vida implica el acceso a una calidad determinada de la misma, que en esta cuestión, tampoco cabe sea totalmente soslayado, tanto en relación con la persona por nacer como con relación a la madre. Por otra parte, a tenor de la protección de la vida desde la concepción que establece nuestra constitución, a través de las disposiciones del art. 75 inc. 22, considero que no resultan de aplicación (Gelli-274-275) las conclusiones de la Corte Federal de los Estados Unidos en el caso "Roe vs. Wade", a tenor de que uno de los fundamentos principales radica en que no se puede establecer
científicamente, en forma incuestionable, cuándo comienza la vida, lo que, más allá de las divergencias, nuestro bloque de constitucionalidad federal vigente define. En síntesis, coincido, por resultar coincidentes con la posición jurídica aquí asumida, con las reflexiones éticas de Arleen Salles (171): "Afirmar la importancia de la reflexión moral en la decisión sobre el aborto no implica que la vida del embrión merece la misma protección que la vida de un adulto o un recién nacido. Pero reducir el problema a una mera cuestión de "derecho a decidir", donde tal decisión termina trivializándose, es moralmente problemático. Para que el aborto sea una alternativa válida debe realmente ser el resultado de una decisión responsable y meditada. No toda decisión por ser libre es moral. El tema de la moralidad del aborto y el "derecho" a decidir es serio y por ello, toda determinación con respecto a esto debe ser cuidadosamente evaluada". Por lo hasta aquí expresado, entiendo que si bien la protección de la vida desde la concepción exige, por regla general, priorizar el derecho a la vida de la persona por nacer, ello no impide sea considerado también como relativo, conforme la regla general, y que como tal, en determinadas circunstancias (violación - severas malformaciones físicas - inviabilidad del feto - peligro para la salud e integridad física y psíquica de la madre, incluyendo su posible afectación del derecho a la vida - severa afectación del proyecto de vida de la madre (Como por ejemplo cuando es el hombre quien decide dejar sola a ésta frente al embarazo) - Graves problemas socioeconómicos que afecten seriamente la calidad de vida de la madre o del feto - entre otras posibles de idéntica gravedad), resulte viable el aborto, sin que ello represente violación a la constitución. Por lo expuesto considero, que la despenalización del aborto, en relación a la mujer embarazada, es constitucionalmente viable, coincidiendo para ello, además, con lo sostenido por Jiménez (160-11), de que el aborto no constituye un delito constitucional. Además es, desde mi perspectiva, socialmente deseable, a tenor de las graves consecuencias que la clandestinidad del mismo provoca, principalmente, en relación con las personas de escasos recursos y que, conforme bien señala Quiroga Lavié (179) ello no ha impedido que se produzcan más de trescientos mil abortos por año en el país, cifra ésta más que significativa. No está demás señalar que, la habilitación de la legalidad del aborto en determinadas circunstancias (que responden a criterios de razonabilidad-que no vulneran el principio de igualdad ante la ley —y que reafirman el carácter relativo de los derechos—Ver Módulo V), no impone, de modo alguno, la elección de tal alternativa a aquellos que, ya sea por sus convicciones morales, éticas o religiosas, lo consideren violatorio de sus convicciones más íntimas. Además, frente a una forma de vida democrática (Ver Módulo IV) la posibilidad de elección, (el pluralismo) es la regla y la prohibición absoluta una situación excepcionalísima, por su clara raíz autoritaria. Además, lo expresado, de modo alguno representa soslayar la necesidad de políticas públicas firmes tendientes a garantizar la salud reproductiva, la planificación familiar y la educación sexual, y la efectividad de su acceso, en especial, con relación a la vasta población afectada por la pobreza y la marginación social, que aseguren una adecuada calidad de vida. Su realización constituye una franca y sincera defensa del derecho a la vida.
La reproducción asistida. Entendemos como técnicas de reproducción asistida a los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden remplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción. (Florencia Luna-229). Desde la perspectiva del derecho a la vida, y su protección desde la concepción, el tema central de controversia que generan estas técnicas, es la posibilidad de que el proceso reproductivo comience fuera del seno materno, aunque, como veremos a continuación, no es el único. Ello ha generado un primer debate vinculado con el carácter no natural de la reproducción asistida, y como tal, su rechazo, partiendo de interpretaciones provenientes de la religión, fundamentalmente. Existe una diversidad de técnicas que, a su vez generan una diversa intensidad de cuestionamientos. Podemos enunciarlos del modo que sigue: Inseminación artificial Sustituye la relación sexual, y se puede realizar con esperma de la pareja o de un donante. Fecundación In Vitro: Se extraen óvulos de la mujer para colocarlos en una probeta con una solución similar a la que se encuentra en las Trompas de Falopio y a esta solución se le agrega el esperma. La fertilización se realiza en un tubo de vidrio en el laboratorio. El óvulo fertilizado se introduce por la vagina en el útero y cuando el embrión se implanta en la pared del útero hay embarazo. Transferencia intratubaria de gametas: Consiste en la transferencia de dos óvulos junto con esperma en un catéter, por medio del cual se colocan en el tercio externo de las trompas de Falopio. Maternidad sustituía: Consiste en la combinación de las técnicas de inseminación artificial o de fecundación In Vitro con un nuevo tipo de contrato social: la gestación de un feto por parte de una mujer que, después del nacimiento, no será la madre social del bebé. A simple vista surgen, de esta breve descripción, la diversidad de cuestionamientos e incertidumbres que tales técnicas generan, en especial, desde lo jurídico. Podemos sintetizarlas del modo que siguen: Problemas vinculados con la filiación sanguínea: En los casos de Inseminación artificial con esperma de un donante o en los casos de maternidad sustituta, se produce claramente una ruptura de la regla general de nuestro Código Civil en la materia. Y asimismo, en relación a la aplicación de normas jurídicas sobre sucesión civil. Problemas vinculados con el derecho a ¡a identidad: En los casos anteriores, y con relación al hijo, cuál es el nivel de información que éste tiene derecho a recibir y, en su caso, los alcances de su derecho a saber y/o requerir el reconocimiento de tal filiación. O eventualmente, la obligatoriedad de que las donaciones no sean anónimas. (Podemos hacer aquí una relación analógica con respecto al derecho a la identidad en el marco de la adopción plena, en nuestro derecho vigente). Problemas vinculados con el derecho a procrear: Si bien puede afirmarse que dicho derecho se encuentra incito en aquel que reconoce el de constituir una familia (sin que ello represente necesariamente referirlo exclusivamente al matrimonio legal) corresponde analizar cuál es el límite razonable a dicho derecho, sin discriminaciones y garantizando la igualdad entre hombres y mujeres. Problemas vinculados con la prohibición de experimentos médicos y científicos sin consentimiento. Es decir, la posibilidad de que puedan implementarse programas eugenésicos, ajenos al tema específico de la infertilidad, apartándose de fines terapéuticos, con el objetivo de obtener niños de determinada "calidad".
Problemas vinculados con la práctica encubierta de abortos: Principalmente, en el proceso de seguimiento y a los fines de controlar la posibilidad de nacimientos múltiples. Problemas vinculados con el status jurídico délos embriones: Principalmente a partir de la práctica de su congelamiento (criopreservación) y su sobreproducción. Su eventual destrucción o donación a terceros. Y colateralmente, los problemas vinculados con procreación a través de embriones, óvulos o esperma perteneciente a personas ya fallecidas. Es indudable que las Técnicas de Procreación Asistida exigen una regulación legal que tome en cuenta estos, como otros posibles problemas, regulando el derecho a procrear en condiciones de igualdad y sin discriminaciones, pero que a su vez, precise las técnicas autorizadas y los derechos y deberes emergentes de su utilización. Podemos dar ejemplo de ello, citando la legislación francesa sobre la materia, representada por las leyes del Io de julio de 1994, y las leyes del 29 de julio del mismo año, relativas al respeto del cuerpo humano y sobre la utilización de elementos o productos del cuerpo humano, cuya conformidad con la constitución fue declarada por el Consejo Constitucional el 27 de julio del mismo año. Es dable recordar aquí los derechos y principios fundamentales, que el referido fallo el Consejo Constitucional entiendo implicados y que afirma deben ser respetados por una legislación de esta naturaleza, a los fines de constituir en su conjunto, un adecuado respeto de la dignidad de la persona humana, ellos son: la primacía de la persona humana; el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida; la inviolabilidad e integridad del cuerpo humano y la ausencia de carácter patrimonial, así como la integridad de la especie humana. (Leclercq-222/223). Como asimismo la decisión de la Cámara de Casación Francesa (1991) en el sentido de considerar contrario a la indisponibilidad de los cuerpos humanos y a la indisponibilidad del estado civil de las personas, la técnica de reproducción asistida de la madre sustituía, aclarando posteriormente que resulta indiferente que dicho contrato se efectúe a título gratuito. (1994) (Leclercq-223/224). Por otra parte, el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y la biomedicina (Consejo de Europa-Unión Europea-19-11-1996). El mismo confirma estos principios y derechos fundamentales, de respeto a la dignidad e identidad del ser humano, sin discriminaciones, a su integridad y a los derechos y libertades fundamentales, (art. Io). Se prohíbe expresamente la utilización de técnicas de asistencia médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada al sexo. (art. 14). Se fijan las condiciones necesarias a fin de permitir la experimentación científica con personas (art. 16), como asimismo, las condiciones necesarias para el caso de que la persona no tenga capacidad de expresar su consentimiento en un experimento (art. 17). Se fijan límites a la experimentación con embriones in vitro y se prohíbe la constitución de embriones humanos con tales fines, (art. 18). La prohibición de que el cuerpo humano y sus partes, como tales, puedan ser objeto de lucro, (art. 21). El ejercicio de los derechos y las disposiciones de protección contendidas, p. ej. en los arts. 14,16,17, y 21 no pueden estar sujetas a restricciones, (art. 26). Por otra parte, mediante un protocolo facultativo del 12 de enero de 1998, y vigente desde el Io de diciembre de 1999, se prohíbe la clonación de seres humanos (Leclercq-227). Por otra parte la jurisprudencia ha señalado, en relación con la perspectiva bioética del derecho a la procreación, "Que ha de encuadrarse en el de una "procreación responsable", en el contexto de una ética de la responsabilidad, y
con una apelación a la libertad de conciencia de las personas directamente involucradas, en orden a lo que también se ha denominado el respeto a las condiciones humanas de la procreación, conforme las cuales, en determinadas circunstancias, el derecho de tener un hijo se transforma en el deber de no tenerlo". Y sobre cuya base se ha autorizado la realización de "Ligadura Tubaria". (Juz. Crim. y Correcc. N° 3 - Mar del Plata, 23-10-1996 - N., M. H.-DJ1997-2-685). Recientemente la Cámara de los Lores, en Inglaterra, legalizó una forma de reproducción In Vitro, mediante la cual se obtienen células compatibles en el hermano por nacer, con otro que padece una grave enfermedad en la sangre, a fin de poder realizar un transplante en éste de células del cordón umbilical, del primero, a fin de preservar su salud y su derecho a la vida. La discusión central gira en torno de si tales técnicas reproductivas pueden ser utilizados en beneficio único de la persona por nacer en respeto de su dignidad e individualidad, y del derecho de la mujer a poder procrear, o si es legítimo preservar la vida y la salud de otro, a partir de esa vida por nacer, transformando a este, según tales opiniones, en "un medio" y no en un fin en sí mismo. (Diario Página 12 del 29-04-05. pág. 16/17). Desde mi perspectiva, como lo he expresado en relación al tema del aborto, no existe una relación de absoluta preeminencia de los derechos de la persona por nacer, con respecto a la ya nacida, y más aún, en casos como el presente, donde el derecho a la vida de la persona por nacer ni siquiera está en juego, no considero que, en una sociedad democrática, donde la dignidad de la persona perfectamente puede asociarse con valores como la solidaridad, tanto individual, como familiar y social, en el ejercicio del derecho a procrear, puede vulnerar la constitución y los derechos humanos, cuando el peligro para la vida y la salud de la persona viva, con la cual, además, se guarda una relación de parentesco sanguíneo directo, es grave, como lo es, en el caso en análisis. El tercer aspecto sujeto a controversia está vinculado con la conclusión de la vida. Si bien existe, por ejemplo, en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 12.1) una definición más precisa de la protección de la vida, desde la concepción hasta la muerte natural; lo cierto es que nuestra constitución federal carece de una definición de esta naturaleza. Ya nos hemos referido a la cuestión del comienzo de la protección del derecho a la vida, ahora nos adentraremos al análisis de los conflictos que se generan, en relación con su finalización. Desde el punto de vista clínico, tradicionalmente, se ha certificado la muerte con el paro cardiorrespiratorio. Pero esta concepción cayó en crisis cuando, por las nuevas tecnologías médicas, la vida puede prolongarse, casi, indefinidamente. De allí que comenzó a redefinirse la muerte en relación con las funciones cerebrales. Ello permite la desconexión del respirador de personas con muerte encefálica y la posibilidad de la donación de órganos cadavéricos. Es la definición clínica de muerte más aceptada en la actualidad. Finalmente, un tercer criterio refiere a la muerte neocortical, o de las funciones superiores del cerebro, vinculados con las funciones racionales, de comunicación y de relación con los otros, entendidas como las características propias de toda persona. La definición de muerte que utilicemos tendrá especial importancia, principalmente, en relación con las cuestiones vinculadas con la interrupción de la asistencia mecánica, la que no genera, después de la muerte, cuestión jurídica o ética alguna, como en relación a lo que entendamos por muerte natural, es decir, cuál es el momento en que la misma se produce y puede ser legalmente certificada.
Por otra parte, la finalización de la vida, entendida ésta como muerte natural, plantea también divergencias en torno de instituciones jurídicas distintas, como la pena de muerte, la eutanasia y el suicidio asistido. Comenzaremos por la pena de muerte, ya que se trata de la forma de interrupción de la vida (no natural) más generalmente admitida en su legalidad, es decir, como sanción penal, a pesar de lo cual, tampoco ha sido pacíficamente admitida, y por otra parte, contemporáneamente, existe una tendencia, no exenta de conflictos y contramarchas, hacia su abolición. Es evidente que en la medida en que, en determinados sectores sociales, predominen criterios autoritarios y fascistoides para la resolución de los conflictos y las desigualdades sociales, la "solución final" de la represión, llegando hasta la eliminación física, constituirá una alternativa "posible", que un sistema auténticamente democrático (ver Módulo IV) no admite. La pena de muerte responde a los criterios punitivos de la Ley del Tallión, "ojo por ojo, diente por diente, vida por vida". Criterio éste que modernamente entró en crisis, a partir del desarrollo de una teoría penal destinada a rescatar un fin resocializador y correctivo de la pena, para la cual, por antonomasia, la pena de muerte es su negación. Por otra parte, desde el punto de vista ético, moral o religioso, se cuestiona la autoridad de un hombre de disponer de la vida de otro hombre, aun por causas legítimas (la comisión de un delito). Nuestro sistema constitucional, con toda evidencia, a partir de la reforma de 1994, ha incorporado el criterio de progresividad abolicionista frente a la pena de muerte. La Constitución Nacional de 1853, en su actual art. 18 incorporó la prohibición de la pena de muerte por causas políticas. Es evidente que el constituyente tuvo en consideración para ello, la historia inmediata, caracterizada por el ajusticiamiento del adversario político, por el solo hecho de tal y haber sido vencido, que se pretendía desterrar a través de la nueva organización constitucional. Hay dos criterios para la determinación de la existencia de los denominados delitos políticos (Quiroga Lavié-114), uno objetivo: Es aquel cometido contra los poderes públicos y el orden constitucional (hoy considerados delitos constitucionales a partir de lo dispuesto por el art. 36 de la C.N.) y otro subjetivo: Es decir, cometidos por razones o motivos políticos, y que involucra a los denominados delitos "conexos" con los políticos. De no ser por la incorporación de la regla de progresión abolicionistas, y las consecuencias que ello produce en el caso particular de nuestro país, a mi entender, resultaría, además, contradictorio que los delitos "más graves" para la Constitución (art. 22, 29 y 36 de la C.N.) quedaran exentos de la aplicación de la pena "más grave", prevista por la ley, aunque se consideren delitos de naturaleza diversa. Por otra parte, conforme el principio aquí analizado, siendo los delitos de sedición y de rebelión, delitos políticos en sentido objetivo (Quiroga Lavié), la previsión actual del Código de Justicia Militar, única normativa que admite esta pena, por la comisión de los mismos, a mi entender, resulta inconstitucional, por vulnerar la prohibición del art. 18. El principio de progresividad abolicionista de la pena de muerte, surge de las disposiciones del art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de analizar los alcances de la misma, inicialmente, en la Opinión Consultiva N ° 3, del 08-09-1983. En la misma ha sostenido que, la prohibición contenida en el art. 4.2, de no extenderla a otros delitos a los cuales no se aplique actualmente, y en el art. 4.3, de no poder restablecerla en el caso de encontrarse abolida, expresan una clara "tendencia limitativa de la aplicación de la pena de muerte" que refleja "una clara nota de progresividad" (párr. 56-57). En el caso
particular de la Argentina, y por aplicación de la prohibición contenida en el art. 4.2 de la C.A.D.H., no estando contemplada la pena en nuestro Código Penal, la misma no puede ser restablecida en la referida normativa de derecho común. Entendemos no es de aplicación la cláusula abolicionista por el antecedente del Código de Justicia Militar antes referido. Sin perjuicio de ello, además la Convención Americana contiene, conforme lo señala la Corte Interamericana, otros tres grupos de limitaciones, vinculados con su aplicabilidad, en los casos en que no ha sido abolida la misma. Ellas consisten en: Su aplicación debe estar rodeada por la aplicación de las garantías mínimas de carácter penal, garantizadas por los arts. 8 Y 9 de la Convención Americana; que tal pena sólo podrá ser aplicada a los delitos más graves (art. 4.2); que la excluye en forma absoluta con relación a los delitos políticos y a los conexos con los políticos (art. 4.4) y por otra parte, prohíbe su aplicación en relación con las personas que, al momento de su comisión, sean menores de 18 años o mayores de 70 años, y a las mujeres en estado de gravidez (art. 4.5). (Párrs.53-55) Recientemente la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió la inaplicabilidad de la pena de muerte a menores de 18 años, afirmando que dicha edad es la línea que traza la sociedad para muchos fines entre la infancia y la adultez. (En diariojudicial.com.IDNoticia_Cabecera=24656). Por otra parte cabe señalar que, conforme lo dispone el art. 4.6, toda persona condenada por sentencia firme, tiene derecho a solicitar los beneficios de la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, cuya admisibilidad habilita, limitando la ejecución de la pena de muerte hasta el momento en que dicho pedido sea resuelto efectivamente por la autoridad competente. Por otra parte, la Corte Interamericana ha considerado, en reiterados fallos que, la desaparición forzada de personas, por las características propias de su metodología (frecuencia de la ejecución de los detenidos, sin juicio previo, el ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y procurar su impunidad) constituye una "brutal violación al derecho a la vida" consagrado en el art. 4.1 de la C.A.D.H. (Caso Velásquez Rodríguez sentencia del 29-07-1988 - párr. 157), lo que se agrava aún más en los casos en que su práctica es sistemática, (párr. 188). Más recientemente la Corte Interamericana resolvió que la ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y Tobago de 1925, que establece la aplicación de la pena de muerte de manera automática y genérica para el delito de homicidio intencional, no permitiendo tomar en consideración ni las circunstancias particulares del delito ni las condiciones personales del justiciable, y que impone de manera mecánica y genérica la aplicación de la pena de muerte a todo culpable de homicidio intencional y que impide que la misma pueda ser modificada por la vía de la revisión judicial, constituye una violación a los art. 4.1 y 4.2 de la C.A.D.H., sosteniendo que la privación arbitraria déla vida también se configura, como en el caso, cuando su aplicación no se ciñe a las disposiciones del art. 4.2 de la misma, es decir, "cuando ésta se utiliza para castigar delitos que no presentan las características de máxima gravedad". (Caso Hilaire, Cons-tantine y Benjamín y otros - sentencia del 21-06-2002 - párrs. 104 y 106 y 108). Pasaremos a continuación a analizar los problemas constitucionales vinculados con el ejercicio de la eutanasia y del suicidio asistido. Inicialmente, efectuaremos una aproximación conceptual en relación con las decisiones de muerte. Paradigmáticamente, se entiende que hay suicidio asistido en el caso del paciente que pone fin a su vida con una dosis letal de una medicación prescripta por su médico con la intención de ayudarlo y que hay eutanasia activa cuando, a pedido del paciente, el médico le administra dicha dosis letal con el fin de evitarle un sufrimiento mayor. Por otra parte, se entiende que la eutanasia es pasiva al no administrarse el tratamiento requerido. Finalmente,
debe distinguirse esta última situación, de los casos de rechazo voluntario de un tratamiento, por parte del paciente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del consentimiento informado. (Florencia Luna-109 y 114). Finalmente, cabe diferenciar también, como alternativa a la eutanasia, los denominados tratamientos paliativos, consistentes en la asistencia médica de los enfermos terminales, a fin de disminuir sus sufrimientos y no alongar innecesariamente su vida. También es dable señalar que, con respecto a la eutanasia pasiva, para algunos autores sólo se vincula ella con la aceptación o no de una terapéutica determinada, ya sea por la voluntad del paciente competente (voluntaria) o por la de su representante legal, (involuntaria) (criterios de acción u omisión) y para otros, también incluye, por ejemplo, el retiro del respirador. (Criterio ambiguo de pasividad). (Florencia Luna-111- y nota N " 7). Esto último además, se vincula con la diferencia entre tratamientos ordinarios (como aquellos que no siendo demasiado dolorosos y/o costos, ofrecen posibilidad de cura) y los extraordinarios, que no responderían a dichos parámetros, o son de alta complejidad tecnológica (aunque este último criterio también puede resultar conflictivo) (Florencia Luna-112). En relación a la negativa de aceptar una terapéutica determinada por el paciente competente, la jurisprudencia ha entendido que ello se inscribe en el respeto de la dignidad de la persona humana que exige se respeten sus decisiones personales, su propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte el bien común; la intimidad y privacidad es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad. (Juz, Crim. Y Correcc. N° 3 - Mar del Plata - Dirección del Hospital Interzonal General de Agudos s/ Presentación -18-091995 - Considerando 8 - en Travieso J. A. Derechos Humanos y Jurisprudencia, pág. 312/313). Sin dejar de reconocer las dificultades que el tema genera, y que nuestra legislación penal tipifica la instigación o la ayuda al suicidio, si el suicidio se hubiese tentado o consumado, trataré de expresar, en líneas generales, mis puntos de vista sobre la cuestión: a) Inicialmente, considero que hay que reflexionar sobre el grado de intervención del Estado en el proceso de toma de decisiones, a tenor de lo dispuesto por el art. 19 de la C.N., el art. 11.2 de la C.A.D.H. y el art. 17.1 del P1DCR que prohíben las injerencias arbitrarias, ilegales o abusivas en la vida privada y familiar, y que establecen que los actos privados que no ofendan la moral y el orden público no generen perjuicio a terceros, se encuentran exentas de la autoridad de los magistrados. En términos generales cabe calificar a ésta de débil o secundaria, frente a la voluntad expresa de la persona. A veces se utiliza el argumento, en términos absolutos, de que el Estado está obligado a garantizar el derecho a la vida a toda persona, a este respecto sostengo que, conforme surge del art. 4.1 de la C.A.D.H. y el art. 6.1 del PIDCP tal obligación, especialmente, se encuentra centrada en que nadie sea privado de la vida arbitrariamente, sin que ello represente autorizar la invasión del ámbito de reserva que la propia constitución consagra, y a la preservación y ejercicio del derecho a su propia dignidad como persona. b) Desde este punto de vista, el respeto de la autonomía de la voluntad, conforme ya se encuentra reconocido por la jurisprudencia en reiterados fallos, y también lo hace el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de la Unión Europea, en el sentido de resolver sobre la aceptación o no de una terapéutica determinada, o su posterior suspensión, debe primar.
Del mismo modo considero debe resolverse la eventual tensión entre la obligación médica de curar y preservar la vida y la autonomía de la voluntad del paciente, cediendo la primera a favor de la segunda, sobre la base de un nuevo modelo de relación médico-paciente, superadora del modelo paternalista. (Florencia Luna-42-43). (Lo que algunos autores denominan Eutanasia pasiva voluntaria u otros prefieren distinguir, no incluyéndola dentro de la categoría eutanásica, como derecho a elección de una terapéutica determinada o su rechazo o suspensión). c) En el contexto de los expresado en a) considero que la eutanasia activa voluntaria, resulta admisible y constitucionalmente protegida por el ámbito de reserva, no constituyendo "per se" una forma arbitraria de privación de la vida. Podemos también referenciar en auxilio de esta posición el derecho a la dignidad y el de calidad de vida, como complementarios de su habilitación. Ello no enerva el poder reglamentario estatal, a fin de imponer condiciones razonables a su ejercicio, (p. ej. Ley holandesa del I o de diciembre de 1993 que determina los requisitos que las prácticas eutanásicas deben reunir para que no sean condenadas. Florencia Luna -123 - Nota N 0 8), o en su caso, su examen por el órgano jurisdiccional competente, pero que de modo alguno pueden conducir a desnaturalizar tal derecho. d) Conforme lo antedicho considero también constitucionalmente válida la expresión previa de voluntad respecto a decisiones sobre tratamientos futuros de quien, luego, se encuentra en estado de inconsciencia. Dicha manifestación de voluntad, preferentemente, deberá hacerse constar en instrumento público. Si bien ello se inscribe dentro del principio de autonomía de voluntad y de la zona de reserva constitucionalmente protegida, es recomendable que sea reglamentado por ley. Mientras ello no suceda, y contradiciendo jurisprudencia reciente sobre el tema de la SCJBA ("S. M.d.C. Insania" Causa 85.627) (En www.diariojudicial.com IDNoticia_Cabecera=24432) considero que, aun ante la inexistencia del denominado "Testamento Vital", o instrumento público que acredite tal expresión en forma fehaciente, la voluntad del paciente, puede ser demostrada por cualquier medio de prueba. e) Queda por analizar la cuestión vinculada con la potestad del representante legal en relación con la aceptación o suspensión de un tratamiento determinado, frente a la persona declarada legalmente como incapaz o en relación con el paciente en estado de inconsciencia, que no haya previamente manifestado su voluntad. A este respecto, cabe distinguir la situación del incapaz legal (Menores-dementes), en cuyo caso, cabe tener presente las reglas contenidas en el Convenio de Derecho Humanos y Biomedicina, que son: Que la decisión redunde en beneficio directo del incapaz, que sea dispuesta con autorización de su representante y que, la persona afectada intervenga, en la medida de lo posible, en el procedimiento de autorización. Dicha autorización también podrá ser retirada en interés del incapaz, (arts. 6 y 7). Ello sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público, de corresponder. De la situación de quien se encuentra incapacitado de expresar su voluntad al momento de la intervención, para lo cual, también del referido Convenio surge el principio de que se tendrá en cuenta los deseos expresados con anterioridad, (art. 9). En este último caso la situación se complejiza cuando, no existe tal expresión de voluntad previa, de carácter fehaciente, y además, no está fijada por ley la existencia de un representante legal que con carácter excluyeme pueda expresar la voluntad del paciente, ni está reglamentado legalmente el ejercicio de tal posibilidad: A dicho respecto considero aplicables las siguientes reglas: Considero, en principio, legítima la expresión de voluntad del representante (Tengo en cuenta para ello, que la situación de conflicto involucra tanto al paciente como a sus familiares y allegados directos como sujetos de
derecho; que por aplicación del principio de los actos propios, quien guarda silencio ante una situación que puede calificarse como previsible, tácitamente, habilita que otro, en tal circunstancia, resuelva por él; y que la prohibición absoluta del representante a decidir vulnera su propio ámbito de libertad constitucionalmente protegido; Que la legislación sobre patria potestad o matrimonio civil, por ejemplo, genera obligaciones en relación a la salud del hijo o del cónyuge, entre los cuales, puede incluirse el de evitarle sufrimientos innecesarios que pueden afectar su dignidad como persona). Que a los fines de la determinación de tal representación deberán aplicarse, en principio, las reglas generales en materia del Derecho de Familia o de la Unión Civil. (Prevalencia de la decisión de los padres con relación a los hijos; Prevalencia de la decisión entre esposos o entre los integrantes de la Unión Civil; Prevalencia de la decisión de los hijos con relación al padre o madre viudos; etc.). Para el caso en que la representación sea válidamente ejercida por dos o más personas en igualdad de derechos, y existe divergencia, podrá recurrirse a la intervención de los Comités de Ética Hospitalaria o al órgano jurisdiccional competente, para que procure un acuerdo o resuelva la disidencia. Todo ello, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público, de corresponder. f) Finalmente es recomendable su reglamentación legal, en términos razonables, que podrá incluir la mención de requisitos necesarios para su ejercicio, sin que ello represente, de modo alguno, tornar obligatorio un obrar, en detrimento de las creencias religiosas o las convicciones éticas o morales de la persona habilitada a decidir. La acción firme y decidida del Estado debe estar dirigida a la creación de las condiciones necesaria, a fin de que la vida no sea sacrificada arbitrariamente, evitando los abusos de los servicios de seguridad o penitenciario o de las Fuerzas Armadas, y la represión indiscriminada como método para la resolución de los conflictos sociales, o generando condiciones de seguridad para todos, o generando servicios de salud eficientes, debidamente equipados y de acceso generalizado o creando servicios adecuados para la atención efectiva de enfermos de diversas categorías (agudos - crónicos - terminales-diversos sufrimientos mentales - capacidades diferentes) o reduciendo la pobreza y los efectos del hambre, o ejerciendo efectivamente su poder reglamentario normativo. En síntesis, la remoción de los obstáculos, que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato en materia de salud, lo que, de no ser así, en definitiva, concluye devorándose el derecho a decidir.
El derecho a la integridad personal En primer lugar, cabe señalar que, entre otros, el art. 5.1 de la C.A.D.H. reconoce a toda persona el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Es decir que se reconozca a la persona en su indivisibilidad e intangibilidad como tal. Es decir, como un ser único e irrepetible. La principal violación a dicha integridad está constituida por la práctica de la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes. La prohibición absoluta de la Tortura se encuentra presente en nuestra constitución histórica, en el art. 18, al disponer que "quedan abolidos para siempre....toda especie de tormento y los azotes". Es dable señalar la amplitud en que está redactada la previsión constitucional, que nos permite, sin esfuerzo, incluir en él toda forma de tormento, en todo tiempo, es decir,
pasadas y actuales o futuras (ya que lamentablemente hay que afirmar que las mismas se han ido retinando en brutalidad y sadismo) y además, su mención de los azotes nos permite advertir la intención del constituyente de limitar el tipo de penas aplicables y que las mismas no deben infringir sufrimientos que afecten la integridad de la persona humana. Ello se corrobora con la previsión siguiente respecto a las cárceles (lugar de cumplimiento de las penas) las que deben ser "sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice". Tales antecedentes se compatibilizan perfectamente con las previsiones que sobre la materia contienen los tratados internacionales, constitucional-mente jerarquizados (art. 5 de la CADH; art. 7 y 10 del PIDCP; y la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) y otros tratados sobre la materia ratificados por la Argentina, como la Convención Interamericana contra la Tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes o el Pacto de Roma de 1998 de creación del Tribunal Penal Internacional que tipifica la tortura como delito de Lesa Humanidad. En el marco descrito, podemos aproximar una definición de tortura, conforme los términos del art. Io de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, inhumanos y Degradantes, individualizando sus elementos constitutivos: En principio es tortura "Todo acto que infrinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales". Por ende exige: una conducta dolosa; contra una persona; que infrinja dolores o sufrimientos graves; sean estos físicos o mentales. En general, se identifica la tortura con la producción de dolores físicos o sufrimientos psíquicos intensos. Ello permite distinguir, como veremos más adelante, a ésta, de los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Nuestro código penal prevé tanto los tormentos físicos como psíquicos. Que asimismo se establecen los fines o razones que la motivan: Obtener de la víctima, o un tercero, información o una confesión - castigarla por un acto que haya cometido o se presuma que ha cometido - intimidar o coaccionar a esa persona o a otras - o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación. Que finalmente, se individualiza al sujeto activo o posible autor de las mismas: un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Cabe destacar que nuestro Código Penal también incluye como autor a particulares que ejecuten los actos descriptos en el tipo penal, aunque a los fines exclusivos de la Convención, esta responsabilidad se encuentra circunscripta a funcionarios públicos o a personas en el ejercicio de funciones públicas, lo que limita la posibilidad de denuncia ante el Comité creado por la referida Convención, a tales circunstancias descriptas. A su vez, la referida norma excluye como torturas, los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. La referencia a "consecuencias únicamente" de sanciones legítimas, deja claramente establecido que si un detenido es objeto simultáneamente de sanciones legítimas e ilegítimas, ello, de por sí, permitirá neutralizar los efectos de esta excepción, la que, entiendo, sólo es operativa cuando el detenido es exclusivamente objeto de sanciones legítimas.
Por su parte, tanto la Convención contra la Tortura, la Convención Americana y la Convención Interamericana contra la Tortura, hacen referencia, también, a otros tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes. A dicho respecto cabe afirmar inicialmente que se incluyen en el referido tipo, a otros actos que no constituyen tortura. En ese sentido la Corte Interamericana ha fijado el criterio general de que "Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la dignidad humana, en violación al art. 5 de la Convención Americana". Asimismo ha sostenido que: "Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención, la exhibición pública en un traje infamante a través de los medios de comunicación, el aislamiento en una celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidación por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al régimen de visitas, constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del art. 5.2 de la Convención Americana". (Caso LoayzaTamayo - Sentencia del 08-12-1995 - párrs. 57y 58). También ha considerado que si una persona "después de ser detenida por agentes de la Policía fue introducido en la maletera del vehículo oficial", aunque no hubieran existido otros malos tratos físicos o de otra índole, de por sí, constituye violación al art. 5 de la Convención Americana. (Caso Castillo Páez - Sentencia del 03-11-1997 - párr.66). Como asimismo ha sostenido que "La sola constatación de que la víctima fue privada durante 36 días de toda comunicación con el mundo exterior y particularmente con su familia le permiten concluir a la Corte que el señor Suárez Rosero fue sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes". (Caso Suárez Rosero-Sentencia del 12-11-1997párr. 91). También la Corte Interamericana ha incluido dentro de esta categoría la atención médica muy deficiente de la víctima privada de libertad. (Cantoral Benavidez - Sentencia del 18-08-2000 - párr. 85). También la Corte Interamericana ha señalado que los familiares de las víctimas, también a su vez, pueden ser víctimas, en razón de los mismos hechos. Así ha considerado que la obstrucción a los esfuerzos de la familia por conocer la verdad de lo sucedido, el ocultamiento del cadáver de la víctima, los obstáculos puestos a la exhumación del mismo, y la negativa oficial a brindar información, como asimismo, la incertidumbre sobre su paradero, constituyen, violación del art. 5.1 y 5.2 de la C.A.D.H., en la persona de los familiares de ésta. (Caso Bamaca Velázquez - Sentencia del 25-11-2000 - párr. 165). Como puede apreciarse, el criterio de admisibilidad de situaciones, constitutivas de tratos crueles, inhumanos y degradantes es amplio. Por su parte, al establecer el art. 5.2 de la C.A.D.H. que las personas privadas de libertad serán tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, no hace más que reafirmar los conceptos constitucionales del art. 18 referido a las cárceles y que ya hemos recordado. En ese contexto vale recordar que la jurisprudencia ha reconocido el carácter operativo a la referida norma constitucional, y que la adecuada custodia de los internos se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral. (TOPenal N ° 1-02-10-1998-DJ-1999-2-936). Y que aun tratándose de personas detenidas portadoras de HIV debe garantizárseles, por aplicación del principio de no discriminación, las visitas íntimas. (SCMendoza 17-12-1998 - DJ-1998-2-936). También más recientemente, la Comisión Interamericana ha efectuado visitas "in loco" (14-12-2004) a las cárceles de Mendoza y a su pedido la Corte I.D.H. ha dictado medida cautelar a los fines de garantizar la vida, salud e integridad física de los allí internados, intervención que se ha generado por denuncia de M.E.D.H. de dicha provincia.
Que asimismo, el art. 5 delaCA.D.H., condene una serie de criterios y prohibiciones que complementan la protección del derecho a la integridad personal. Así el inc. 3 contiene la prohibición a que la pena pueda trascender la persona del delincuente, lo que se refleja, a nivel procesal penal, con la suspensión del proceso, en relación con el imputado fallecido, o con la finalización o cumplimiento de la condena, con el fallecimiento del condenado. El inc. 4 establece la necesidad de que los procesados estén separados de los condenados, salvo circunstancias excepcionales, y los primeros reciban un tratamiento penitenciario acorde con su condición. Podemos señalar aquí que, uno de los problemas básicos de nuestro sistema penitenciario actual es que, alrededor del 80% del total de detenidos es procesado, y que sumado ello a la superpoblación existente hace problemático el cumplimiento de tal distinción en forma efectiva. El inc. 5 señala que, en los casos en que los menores pueden ser procesados, deben estar separados de los adultos, y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible para su tratamiento. De dichos principios se desprende que, con relación a los menores, la regla general no es el procesamiento, y que, si el mismo se produce, el fin primordial es su tratamiento y no su condena. Por otra parte, establece la necesidad de que mayores y menores procesados se encuentren separados y que los mismos sean juzgados por tribunales especializados. Finalmente el inc. 6 establece que el fin esencial de las penas es la reforma y la readaptación social de los condenados. En ese contexto se ubican instituciones como la libertad asistida dentro del proceso de ejecución penal, o las formas alternativas a la pena privativa de libertad, como la Probación, o las alternativas al juicio penal propiamente dicho, como la "Suspensión del juicio a prueba", que procuran, además, superar la difícil contradicción que representa la readaptación social, en el contexto de la privación de libertad. Vale recordar aquí también, los antecedentes jurisprudenciales del TOPenal-Mar del Plata, que declaró, por aplicación del art. 5.6 de la Convención Americana, y art. 10 del PIDCP, con jerarquía constitucional, la inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal, que ordena la incapacidad civil accesoria, del detenido privado de libertad. ("IvanYaques"-09-05-1995; "Segundo Anastasio Sosa-Jorge Luis Carricaburu"-25-09-1996). Por último corresponde señalar que, entre las obligaciones que asume el Estado, como consecuencia de la ratificación de la Convención contra la Tortura, de jerarquía constitucional, está la de informar y educar a sus funcionarios acerca de la prohibición de la tortura (art. 10); examinar permanentemente sus normas sobre interrogatorio, custodia y tratamiento de detenidos (art. 11); investigar pronta e imparcialmente las denuncias (arts. 12 y 13); pagar una reparación a las víctimas (art. 14) y con relación a los tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes las mismas obligaciones previstas en los arts. 10 a 13 (art. 16). Además la Convención establece la jurisdicción universal para el juzgamiento de los autores de los actos de tortura, (arts. 5 y 7) y de cooperación judicial internacional, (art. 9). Estos últimos, reforzados a partir del Pacto de Roma de 1998, que crea el Tribunal Penal Internacional, de carácter permanente, y que, como ya lo señalamos, tiene competencia, de carácter coadyuvante, para el juzgamiento de los delitos de tortura, como delitos de Lesa Humanidad.
La prohibición de la esclavitud y la servidumbre El precedente más importante sobre la materia lo encontramos en la gestión de la Asamblea Constituyente del año 1813, que decretó la libertad de vientres, y con ello, el carácter de hombres libres de todos los hijos de esclavos nacidos a partir de entonces. Esa es la razón primordial por la cual, el art. 15 de la C.N. (1853) comienza con la afirmación de que "En la Nación Argentina no hay esclavos". Sin perjuicio de ello, también establece que los pocos que quedan son libres a partir de la jura de esta Constitución, y además, califica de crimen a la compra y venta de personas y hace responsables del mismo, tanto a quienes lo celebrasen como al funcionario o escribano que lo autorice. Por último establece que todo esclavo será libre por el solo hecho de pisar el suelo argentino, lo que representa el compromiso del Estado de oponerse a toda acción o pedido destinado a restituirlos a su país de origen. Esta disposición tuvo históricamente cierto valor y sentido, si pensamos que el Imperio del Brasil, abolió la esclavitud, en forma definitiva, recién en 1888, y fue, en Sudamérica, de los más importantes en el comercio de esclavos a cargo del imperio Británico. La abolición de la esclavitud, en general, no respondió tan solo a razones de humanidad, los cambios en las formas de producción capitalista, producidas por la revolución industrial, fue decisiva, ya que representó el paulatino abandono de la mano de obra esclava, la que fue sustituida por mano de obra proletaria, aun en el contexto de economías periféricas, iniciando la era de la explotación de los hombres libres. Y si bien el hombre deja de ser una cosa en el comercio, aparecen las formas contemporáneas de explotación, como son la reducción a la servidumbre, la trata de mujeres (art. 6.1 de la C.A.D.H.) y el secuestro, venta y trata de niños (art. 35 Convención Derechos del Niño), la explotación y abuso sexual de estos (art. 34 misma Convención) o la explotación económica y en el trabajo (art. 32 Convención citada), y que, sin ningún sentido eufemístico, se las ha denominado Formas Contemporáneas de la Esclavitud. Y esta realidad nos toca muy de cerca. En el país hay, principalmente trabajadores migrantes, reducidos a servidumbre, que permanecen encerrados o enclaustrados, durmiendo sobre el piso, trabajando 14 o más horas diarias, a quienes hasta se les retiene los documentos de origen, viviendo y trabajando en condiciones infrahumanas. Hay explotación de niños quienes son secuestrados para ser sometidos a trabajos inhumanos. Hay trata de mujeres, a cargo de verdaderas mafias que cuentan con el amparo de funcionarios y autoridades. Hay prostitución y pornografía infantil. De tanto en tanto estos hechos salen a la luz, ya sea por la labor de organismos no gubernamentales, o por alguna investigación judicial o de control del poder administrador, pero en una dimensión muy disminuida. Por otra parte, el art. 6 de la C.A.D.H. prohíbe el trabajo forzoso u obligatorio. Ello se contrapone con el derecho de toda persona a ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, (art. 6.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Ahora bien, la C.A.D.H. enumera una serie de situaciones que no constituyen trabajo forzoso u obligatorio. Ellas son: La pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, los que no podrán afectar la dignidad ni la capacidad física o intelectual del recluido o los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida; el servicio militar obligatorio o el servicio nacional consiguiente por ejercicio de la objeción de conciencia; el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o
bienestar de la comunidad y el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales. En el caso particular de la argentina no se admite el trabajo forzoso como parte de la condena privativa de libertad. Tampoco existe actualmente el servicio militar obligatorio. Por otra parte, entre los trabajos o servicios que forman parte de las obligaciones cívica normales, podemos señalar, por ejemplo, el ser autoridad de mesa en las elecciones generales. Por su parte, leyes que regulan la colegiación obligatoria de profesionales prevén la intervención de los mismos en casos de calamidad o peligro. Derecho a la protección de la honra y de la dignidad Si bien nuestra Constitución carece de una norma que expresamente consagre este derecho, se ha interpretado que la mención que contiene el art. 29 al honor, y a su protección, refleja el reconocimiento de tal derecho, lo que se complementa con lo dispuesto por el art. 33 sobre derechos implícitos. Por otra parte, el derecho a la privacidad, que integra, conforme los términos de las convenciones jerarquizadas constitucionalmente, este derecho, se halla en la primera parte del art. 19, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la CSJN. (Fallos 306- 1982-"Ponzetti de Balbín"). Como también algunas de sus disposiciones (inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia privada) se encuentran expresamente reconocidas en el art. 18 de nuestro texto constitucional. A los fines de sistematizar su desarrollo, nos remitiremos al tratamiento que del mismo efectúa la Convención Americana en su art. 11. El inc. 1 refiere al mismo como el derecho, de toda persona, al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Se trata de derechos personalísimos, de carácter inmaterial, y que, en el caso de la dignidad, conforme lo analizamos en el Módulo I, constituye el fundamento esencial, el pilar fundamental, de los derechos humanos, en sus diversos contenidos. De allí que la Convención Americana refiera a su reconocimiento, ya que, su existencia es propia de la condición humana. Y agrego que tal reconocimiento, tiene relación directa con la efectividad de la totalidad de los derechos humanos consagrados. Como consecuencia de ello, conforme ya lo expresamos, la pobreza y la extrema pobreza, constituyen una violación flagrante a su reconocimiento. El inc. 2 hace referencia a una diversidad de situaciones que, en parte, por lo que expresamos al inicio de este análisis, abordaremos en forma separada. En primer lugar se establece que "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada y en la de su familia". A los que el art. 17.1 del PIDCP agrega "injerencias ilegales". Dichos principios, amplían y complementan la regla general establecida en el art. 19 de la Constitución Nacional, en el sentido que las acciones privadas que no ofendan el orden o la moral pública ni perjudiquen a terceros, quedan reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, al calificar más precisamente el tipo de injerencias que se prohíben. En un sentido amplio las normas que nos ocupan, reconocen un campo de libertad propio e infranqueable, de cada persona, y en relación con su familia, garantizado por el límite efectivo a la intervención del Estado, el que tan solo puede hacerlo en la situación que taxativamente describe el texto constitucional, (ofensa al orden o a la moral pública - perjuicio a terceros) y en la medida en que tal injerencia no resulte ni arbitraria, ni ilegal ni abusiva. Y por ende, constituye el fundamento constitucional de la autonomía de la
voluntad de cada persona y un límite concreto al poder de imposición del Estado, como también de los particulares, de sus propios criterios, modelos o puntos de vista, y conforme ya lo he expresado al analizar el concepto de libertad, centran el obrar activo del Estado en la superación de los múltiples obstáculos que entorpecen el efectivo goce de los derechos humanos amparados por nuestro texto constitucional. Consagra así el denominado derecho a la privacidad. En un sentido estricto podemos afirmar que las normas en análisis consagran el derecho a la intimidad, como una derivación del derecho a la privacidad. (Gelli-169). Una obra señera, publicada en el país, en el reconocimiento de este derecho, entendido como el derecho a estar a solas o consigo mismo, es la del jurista español Ángel Ossorio y Gallardo (Los derechos del hombre, del ciudadano y del Estado- 79/82. 1946), quien distinguiendo quiénes están relacionados con la vida pública, con quiénes no lo están, expresa: "Pero las personas que no se relacionan para nada con la vida pública tienen derecho a disfrutar de la pacífica intimidad de su existencia, sin afrontar otras responsabilidades que las nacidas de sus actos. Lo demás (gustos, aficiones, deseos, manera de proceder, carácter, orden familiar) ha de ser sagrado e invulnerable, sin que nadie tenga derecho a entrometerse en tales cuestiones". (79). Por su parte, la jurisprudencia de la CSJN reconoció el derecho a la intimidad, como el derecho de toda persona a ser dejado a solas por el Estado cuando toma decisiones fundamentales de la vida, en respeto de la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia, en la causa "Ponzetti de Balbín" (Fallos-306-1892) de 1984. Asimismo la CSJN ha precisado el contenido del derecho a la intimidad afirmando: "El derecho a la intimidad protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, y en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad". (CSJN-13-02-1996 - "Estado Nacional-D.G.I. el Colegio Público de Abogados de Capital Federal - DJ-1996-1-758) Además, dicho derecho se encuentra regulado en el art. 1071 bis del Código Civil. (Ley 21.173). Las divergencias que surgen en torno a lo dispuesto por la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional, se central en: Qué se entiende por acciones privadas. Se ha entendido, en general, que están protegidos, no sólo los comportamientos o conductas íntimas, sino también, aquellas que trascienden al sujeto que las realiza, pero que no ofenden a la moral y el orden público ni generan perjuicios a terceros. (Sagües-2-314; Midón-219; Jiménez-II-47/48). Qué se entiende por orden público: En general, se ha vinculado el concepto de orden público con las exigencias propias del bien común y el interés general, en una sociedad democrática, (art. 32 CA.D.H.) (Jiménez-II-49), caracterizado por la pluralidad, la participación y el derecho a optar, como valla infranqueable de toda injerencia de contenido autoritario. Qué se entiende por moral pública: El criterio mayoritario, recogido por nuestra Corte Suprema de Justicia, es la que impera, conforme las costumbres sociales, en un momento determinado. (Jiménez-II-49). Moral pública que también debe verse desde la perspectiva de una sociedad democrática, y que como tal, no puede estar sujeta a una concepción única y absoluta, como pretenden algunos autores. (Valiente Noailles). Finalmente te. qué se en tiende por perjuicio a terceros: Se ha sostenido, en general, que ello implica un perjuicio serio y concreto, y no las meras molestias, (CSJN-211.565) o los desacuerdos de índole moral o ética. Que asimismo cabe señalar que en la situación de conflicto de derechos, cabrá analizar la conducta, en torno a los diversos daños implicados, conforme ya lo
explicitamos al analizar la relación entre el derecho a la privacidad y el derecho a la vida. Las implicancias del derecho a la privacidad las completaremos, como lo hemos hecho con respecto al derecho a la vida, al tratar los diversos derechos vinculados. (Derecho a la Información - Libertad de conciencia - MinoríasHabeasData). Luego establece la prohibición de las injerencias arbitrarias o abusivas en su domicilio y en su correspondencia. Esta disposición complementa las previsiones del art. 18 de la C.N. sobre la materia, que dispone "El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación". Respecto a la inviolabilidad del domicilio, la primera cuestión a dilucidar es qué se entiende por domicilio. Inicialmente, primó una interpretación de carácter restrictivo. Por Ejemplo González Calderón (225), citando el precedente del Estatuto Provisional de 1815, hace referencia a "la casa de un ciudadano" y Sánchez Viamonte (139) expresa "No todo domicilio merece igual protección. El principio de la inviolabilidad estricta sólo es aplicable en todo su rigor al domicilio-hogar o residencias familiares". En contra: Antokoletz-I-286: "Por domicilio debe entenderse toda habitación o residencia de personas, sea o no habitual, y aunque no reúnan los requisitos necesarios para constituir el domicilio civil. La inviolabilidad cubre la morada propia y la de la familia, y, por extensión, el recinto de cualquier propiedad, cuando se penetra en ella sin requerimiento o permiso de su dueño u ocupante, salvo los establecimientos abiertos al público"). Este criterio amplio es el que ha primado en el concepto actual de domicilio, en especial, por el aporte de la doctrina penalista. (Sagües2-320), lo que incluye piezas de hotel, camarotes, casas rodantes, oficinas profesionales y negocios. La segunda cuestión está vinculada con el consentimiento como eximente de la orden de allanamiento. (Sagües-2-321 /324). A dicho respecto, en relación con quién es la persona que debe otorgar este consentimiento, se han planteado dos criterios, la doctrina de quién es titular del derecho de exclusión: Que establece que quien debe dar el consentimiento es aquel que tiene derecho a excluir o impedir el acceso, (p. ej El capitán de un Barco con relación al acceso a un camarote - CSJN - Fallos-311-2171). La doctrina de quién es perjudicado: Que establece que quien debe dar la autorización debe ser la persona que potencialmente se puede ver perjudicada por la misma. (CN-Crim. y Correcc Voto Dr. Gil Lavedra - LL-1984-D-373). Comparto plenamente esta segunda doctrina, ya que la misma, se compadece con el concepto amplio de domicilio; con el carácter de excepción, a la regla general de la existencia de orden de allanamiento que trasunta el texto constitucional; con la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio, el debido proceso y con la garantía constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Garantías que tienen el carácter de derechos humanos fundamentales, art. 8 CA.D.H. Ycon respecto a la voluntariedad de tal consentimiento, podemos señalar dos puntos de vista, un criterio amplio: sintetizado en el voto del Dr. Petracchi en "Florentino" (Fallos306-1752) que exige que la autorización sea expresa, anterior a la entrada de la autoridad pública a la vivienda, sin mediar fuerza o intimidación, y que a la persona que se le requiere la autorización debe hacérsele saber que puede negarse a ella. Un criterio restrictivo: Que no debe crearse una regla abstracta que lleve a la tacha de nulidad en todos los casos. Admitiendo la validez del consentimiento prestado en sede judicial por quien está privado de libertad (CSJN-Fallos-313-612). O en el caso de intervención de un agente encubierto que no se identificó como tal, y que estaba acompañado por una persona detenida amiga del domiciliado, al entender que no medio engaño, al permitir el ingreso sin indagar sobre la identidad del agente público y sin indagar los
motivos de ese acompañamiento. (CSJN-DJ-1991-2-637). O considerando suficiente una orden de arresto sin facultades de allanar domicilio, a fin de concretar el mismo ingresando a éste. (CSJN-Fallos-311 -2045). Por los motivos dados en párrafos anteriores, también aquí adscribo al criterio amplio. Con respecto a quién es la autoridad habilitada y los alcances de la orden: En principio, y conforme lo ha afirmado la CSJN, (Fallos-306-1752) dicha orden debe ser expedida por el juez, el que, por regla general, e imperativo del art. 8.1 de la C.A.D.H., debe ser independiente, competente e imparcial. Por lo cual no compartimos la jurisprudencia que ha admitido la validez de la orden de allanamiento no suscripta por el Juez y el Secretario, y sólo suscripta por el oficial policial interviniente y los testigos, por el solo hecho de haberse ejecutado conforme la orden de allanamiento obrante en las actuaciones judiciales o con la presencia de Juez y Secretario incompetente pero que actúa con anuencia del Juez de la causa. (CNCasación Penal - sala II - Español Mauricio - DJ-1999-2-222-SJ-1704) Que asimismo entendemos que, la orden debe limitarse a los alcances en ella fijadas en forma expresa, y que no puede ser ampliada por la sola voluntad del oficial público que la lleva a cabo. (TOoral Crim. Fed. - Córdoba N ° 2 - Albornoz Wlater - 08-03-2000 - LLC-2000-936) Como asimismo, que sólo puede llevarse a cabo en el domicilio designado en la orden respectiva. (CNCrim. Y Correcc. - sala V - 31-08-2001 - Camacho Rojas LL-2002-A-510) Por otra parte consideramos que los fundamentos que dan origen a la medida, conforme la carga que estipula el CPPN, deben ser explícitas en la orden respectiva, ya que hacen a la garantía de la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados, no bastando meras remisiones a pedidos formulados en la causa, las que a su vez, se sustentan en generalidades. (Voto en disidencia Dr. Petracchi - CSJN - Yemal Jorge y otros - 17-03-1998 - DJ-19983-247) (CN Penal Económico - sala B - Musimundo SA - DJ-1997-2-247), (CNCasación Penal- sala IV - 23-02-2000 - Casco Juan C. - LL-2001-C-10) y se relaciona con la específica protección del ámbito de privacidad de la persona. (CNCasación Penal - sala IV - Mangiamelli Juan - 16-04-2002-LL-2002-D-57) Ya que, por regla, debe primar una interpretación restrictiva a este respecto. (Sagües-2-325). Por otra parte, la regla de exclusión probatoria impide hacer mérito del resultado del secuestro de efectos a consecuencia de un allanamiento que no se sujetó a las disposiciones de la ley. (TSNeuquen - Aguiar Rafael - 09-06-1998-DJ-1998-3-216). (TFiscal - sala A - 15-12-2000 - Avícola Humboldt -IMR-2001-5-78), y que no sólo abarca a la medida y a los elementos allí secuestrados, sino que debe extenderse a todas las actuaciones procesales que hayan sido consecuencia de la primera requisa domiciliaria. (CNCrim. y Correcc. - sala I-Ambrosini Carlos - 12-05-2000 - DJ-2001-1-690). Respecto a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados. Se trata de salvaguardar la privacidad de la persona, limitando el obrar del Estado, y de particulares, en la interceptación, secuestro, y conocimiento de su contenido. La importancia sustancial, al momento de la sanción de la constitución histórica, de la correspondencia epistolar, como medio de comunicación, por excelencia, tornan absolutamente pertinente, la extensión que formula Sagúes (2-326) de dicha protección a las comunicaciones telefónicas, a los discos y registros de computadoras, casetes, etc. Es un derecho relativo, conforme la regla general sobre la materia, lo que se refleja, por ejemplo, en la ley de concursos y quiebras, que habilita la incautación de la correspondencia dirigida al fallido o concursado, para ser entregada al Síndico. O a través de la obligación de exhibir y poder examinar la correspondencia epistolar y los papeles privados de las empresas, comercios o personas físicas, sujetas por ley a fiscalización de sus actividades o sus ingresos, por la autoridad pública. O a través de orden judicial, en el contexto de una investigación penal, la que debe cumplir con los recaudos ya señalados para la orden de allanamiento.
A este último respecto reiteramos el criterio restrictivo que debe imperar para una adecuada protección de la inviolabilidad constitucionalmente consagrada. Por Ejemplo, no compartimos el criterio jurisprudencial mediante el cual se afirma que no es necesaria orden de allanamiento, en el caso de que el comercio, al momento del operativo policial, estuviera abierto al público y la documentación incautada arriba del mostrador, coincidiendo con el voto en disidencia del Dr. Barborosh, en tales actuaciones. (CNCrim. y Correcc, sala IV, Hayek Oscar - DJ- 1997-3-987-SJ. 1439). También es dudosa la constitucionalidad del criterio mediante el cual se excluye de las normas referidas a la incautación de correspondencia (art. 185,234 y 235 CPPN) los casos en que la misma ya ha sido retirada por el destinatario, y es transportada en la vía pública, haciendo aplicables los arts. 184 inc. 5 y 230, como requisa urgente que puede cumplirse sin orden (CNCasación Penal - sala II. Causa 781 Rojas César Oscar - 29-08-96 - Reg. N" 1049), ya que, evidentemente, por tal circunstancia, no pierde su naturaleza de correspondencia epistolar protegida constitucionalmente y sometida su incautación a las normas expresas sobre la materia, conforme remisión expresa del art. 18 de la C.N. Con respecto a la relación entre el derecho a la intimidad y las intervenciones telefónicas. Dicha intervención solamente es razonable, en la medida en que, conforme lo dispone el art. 236 del CPPN, se formule por auto fundado, lo que significa que debe basarse "en un cúmulo de circunstancias que demuestren en grado de probabilidad compatible con el estado primigenio de la pesquisa, que la conducta ilícita penalmente se está por cometer o se halla en curso de ejecución" (CNCasación Penal - Portillo Julio César - 17-04-2000 - Reg. 3442), y no en la certeza moral de su comisión. Como bien señala Gelli (185) esta convicción debe ser del juez y no de los interventores, y las transcripciones o reproducciones deben ser completas, y no sujetas a decisión policial, respecto a su importancia o no. Por otra parte, como la misma autora señala (161-162) la medida debe respetar los principios de legalidad y proporcionalidad, que además de exigir adecuada fundamentación, debe respetar la adecuada proporcionalidad entre el interés público en juego y la restricción a la privacidad establecida, lo que determina la necesidad de establecer, por ejemplo, la duración de las escuchas, contemplando los sujetos a los que se escucha, determinando las manifestaciones que se han de tomar en cuenta, en relación con la gravedad del delito. (Conf. Voto en disidencia del Dr. Fayt en "Resolución N° 2013/2004 - CSJN - 23-11-2004 - DJ-2004-3-1247; la mayoría establece una distinción entre el grado de protección que merecen los habitantes de la Nación, con relación a la que le corresponde a los jueces o funcionarios judiciales y entiende que el examen del registro de llamadas de los mismos, ordenada por el instructor, ante serias sospechas de corrupción, no resulta una injerencia arbitraria o ilegal, en el contexto de un trámite administrativo de superintendencia). Por ello, cabe aclarar que, disposiciones recientes que establecían el archivo preventivo de las comunicaciones privadas por el término de diez años (decreto reglamentario hoy ya derogado) son, desde todo punto de vista, inconstitucionales. Nos referiremos aquí también al tema de las grabaciones encubiertas. Es de toda evidencia, en principio, que las referidas grabaciones constituyen una violación a la privacidad e intimidad de las personas, y como tales, no son constitucionales. Ahora bien, puede discutirse su constitucionalidad en lo que respecta a su utilización en causa penal o a los fines de la investigación de un ilícito. A dicho respecto considero que el criterio adoptado por la Cámara Nacional de Casación Penal (Caso Wowe-Causa 847-30-10-1998-Reg. 1535) admitiéndola, en la medida en que no se trate de la obtención de la misma "contra legem" y con valor indiciario respecto a la veracidad de la declaración del testigo principal del juicio que la realizó, podría resultar la misma pertinente. De lo contrario entiendo que su eventual realización, debe quedar sujeta a las exigencias de legalidad y proporcionalidad antes descriptas en relación con la orden de allanamiento y a las intervenciones telefónicas.
Por último nos referiremos a tema del allanamiento de estudios jurídicos, ya que en ello no sólo se encuentra implicado el derecho a la privacidad, sino también, el derecho de defensa enjuicio, y el secreto profesional, como la garantía al ejercicio libre de la profesión. En primer lugar, conforme lo ha establecido la jurisprudencia, "Las leyes procesales contienen preceptos que declaran inadmisibles absolutamente, la interceptación de las comunicaciones, escritas u orales, entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos que las contienen, incluyendo allí comunicaciones o documentos, a los cuales se extiende el derecho o el deber de abstenerse de declarar como testigo". En segundo lugar ha expresado que "Carece de fundamento la orden de allanamiento que no contaba, en forma previa, con elementos objetivos mínimos que pudieran sustentar la sospecha de comisión de un grave delito, concreto y la relación entre los afectados y el hecho o para sustentar la idoneidad y necesidad de la medida ordenada aparece como desproporcionada frente al derecho fundamental afectado". Es decir que requiere de adecuada fundamentación. (Legalidad y Proporcionalidad). Para sostener finalmente que "Corresponde declararla nulidad absoluta del allanamiento efectuado en el estudio jurídico del abogado defensor del imputado, si, al momento de ordenar la diligencia, existía una frágil hipótesis delictiva, no se contaba con una imputación seria sobre la presunta participación del letrado en ella (En el caso se investigaba el delito de estafa procesal), no existía peligro por el retraso y había diligencias en trámite que podían haber aportado los datos que el juez procuraba, lo que demuestra objetivamente la innecesariedad del allanamiento dispuesto". (CNCrim. y Correcc. - Sala I - Ambrosini Carlos -12-05-2000 - DJ2001-1-690). Que además de ello, teniendo en cuenta las consecuencias que un allanamiento de este tipo tiene sobre el libre ejercicio de la profesión, se ha requerido se garantice la presencia de un representante del Colegio Profesional respectivo, al momento del cumplimiento de la medida, y a fin de asegurar que la misma se circunscribirá a los límites imprescindibles y necesarios para la investigación en curso. Que no podemos cerrar este análisis sin advertir la renovada importancia que tienen estas garantías y derechos constitucionales, y el debido resguardo y protección de la privacidad e intimidad de las personas, y los límites que estos establecen al obrar del Estado, frente a delitos cuya represión se mundializa, (Sin dejar de advertir asimismo sobre los fines de hegemonización política, en el contexto de la globalización. que persigue) como el terrorismo y el narcotráfico, y ante los cuales, no sólo se pretende justificar una reducción cada vez más notoria del ámbito de la privacidad e intimidad de las personas, sino además, un apartamiento decidido del orden normativo de los derechos humanos, como son, la prohibición absoluta de la tortura o el tratamiento digno de las personas privadas de libertad. Que procuran y obtienen en algunos casos inmunidad para sus ejércitos. O que desconocen el derecho a la libre determinación de los pueblos. De igual modo, es de advertir sobre las campañas de seguridad con un fuerte sesgo represivo y autoritario que pretenden cuestionar los derechos y las garantías constitucionales, distinguiendo discriminatoriamente entre ciudadanos y delincuentes. Todo ello en el contexto que con más detalle hemos analizado en los Módulos Anteriores. Frente a esto es necesario reafirmar la plena vigencia de tales derechos y garantías, frente a posturas excepcionantes, que pretenden justificar su debilitamiento y que de imponerse, sumado, a la excepción por la crisis económica, a la excepción por la crisis institucional, a la excepción por el estado de guerra; la excepción frente a la seguridad o la represión del delito, o la excepción frente a la crisis social, en la realidad mundial actual, corremos el serio riesgo, como ya lo señalé, de que predomine la excepcionalidad constitucional como regla de convivencia futura. Frente a ello, me parece aleccionador el mensaje jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha afirmado que, aun frente a la lucha contra el terrorismo, los derechos y garantías de la C.A.D.H. tienen
absoluta vigencia, y deben ser respetados y garantizados por los Estados Partes. (Caso LoayzaTamayo-Sentencia del 17-09-1997, entre otros). Que finalmente, la última parte del inc. 2 del art. 11 de la C A.D.H. refiere al derecho de toda persona a no ser objeto de ataques ilegales a su honra o reputación. El derecho a la honra y a la reputación es uno de los denominados derechos personalísimos, que garantiza el debido respeto al propio valor, a la propia conducta y a la propia dignidad personal. Es, en definitiva, uno de los referentes de la propia individualidad frente a la sociedad. Pero además, se constituye en un valor social, tanto al momento de apreciar su conducta o desempeño, como al momento de confiar, frente a la asunción de responsabilidad, y representaciones. Su protección legal surge tanto en el ámbito civil, a partir del derecho a ser indemnizado por su violación, como desde el ámbito penal, a partir de la tipificación de los delitos de calumnias e injurias, que lo tienen como bien jurídico protegido. Tal vez la confrontación más tensa entre derechos se dé entre el derecho a la protección de la honra y la dignidad (incluyendo aquí el derecho a la intimidad) y el derecho a la información. El tema es bien complejo, y completaremos su análisis al referirnos al derecho a la información, en particular, pero permítasenos ahora plantear al menos algunos de los ejes que consideramos centrales en el conflicto: El deshonor o la indignidad privada, puede ser hasta perdonada, en cambio, la pública, puede llegar hasta producir estragos. (Y que constituye la faz ética de la corrupción). La información sobre la gestión pública y el gobierno son esenciales para la democracia, tanto para el ejercicio responsable del derecho a elección, como para la orientación de la participación ciudadana. Pero se asiste a un proceso de concentración de los medios masivos de comunicación que facilitan la manipulación informativa y generación de campañas. Si bien la vida privada y la intimidad de las personas poseen una fuerte protección constitucional: se asiste a un incremento de la convicción social de que "ser o estar en el mundo" es ser o estar en los medios, como también, del fisgoneo de la vida privada a través de la cerradura de los medios de comunicación masiva, donde las personas deciden exponer su íntima cotidianeidad. El acceso a los medios es diferenciado, y evidentemente, a menor posibilidad a ello, mayor el grado de perjuicio que se genera atacándose legalmente su honor o reputación. Este rápido paneo permite advertir el complejo entramado dentro del cual se desenvuelve esta relación de tensión, que en la práctica, no resulta sencillo desanudar ni resolver.
El derecho a la identidad. El derecho al nombre El Derecho a la Identidad en la Argentina debió su instalación jurídica y social, como consecuencia de las brutales secuelas dejadas por el Terrorismo de Estado en la Argentina, durante la último dictadura militar (1976-1983), donde la apropiación de niños, el asesinato o desaparición de sus padres, y su entrega
a terceras personas, muchas veces integrantes de las propias fuerzas represivas como parte del plan sistemático de exterminio, por aplicación de la Doctrina de la Seguridad Nacional, y que, a través de la ímproba tarea, particularmente, de Abuelas de Plaza de Mayo, y de sus equipos técnicos (Jurídicos, psicológico, etc.) se procuró y se procura, que tales niños apropiados recuperen su identidad familiar sanguínea. Ello, además de constituir un desafío jurídico, tanto en relación con la obtención de la prueba necesaria (extracción compulsiva de sangre a los fines de poder realizar los exámenes de ADN e Histocompatibilidad; o la nulidad de trámites de adopción obtenidos en fraude de la ley, por ejemplo), también constituyó un desafío médico-psicológico, a fin de poder encaminar un proceso de restitución lo menos traumático posible, frente a semejante daño generado por la represión ilegal. Y que ahora, frente al tiempo transcurrido, está dirigido fundamentalmente a generar conciencia en esos niños apropiados, hoy mayores de edad, y que duden sobre su identidad, a que se realicen voluntariamente el examen de ADN e Histocompatibilidad, a través de campañas artísticas (Teatro por la Identidad) o con el apoyo oficial (Comisión Nacional por la Identidad) a tal fin. Se estima que son alrededor de quinientos los niños, en ese momento, apropiados, de los cuales, queda todavía una gran mayoría viviendo con su identidad falseada. Esta tarea, por una parte, generó la creación de un Banco Nacional de Datos Genéticos, que permite conservar los mismos, aunque eventualmente, los familiares de las víctimas fallezcan, y además, incorporó una nueva tecnología, la del ya mencionado examen de ADN e Histocompatibilidad, que en el ámbito público, funciona en el Hospital Durand, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y cuya directora es la Dra. Di Lonardo, quien además se ha ocupado de la difusión de esta nueva tecnología en el país, que también hoy ya cuenta con emprendimientos privados. Esta tecnología que permite descartar con un cien por ciento de certeza la paternidad o maternidad sanguínea, y que permite aproximar, con más de noventa y nueve por ciento de certeza, la existencia de tal relación, además, permite que la misma se realice con integrantes del grupo familiar (abuelos-hermanos-por ejemplo) aun faltando los datos genéticos de los padres. Esta tecnología, además, impactó en el derecho civil, en general, al facilitar la verificación o descarte de la relación, en los trámites de reclamación o impugnación de estado familiar, y permitió incorporar al Código Civil, el principio de presunción en contra de quien se niegue a su realización, y las posibilidad de hacer lugar, así a la acción, en los casos en que, por otros medios de prueba, puede tenerse por acreditada la relación de trato o la convivencia. Pero además, estos precedentes, y la labor de las organizaciones no gubernamentales, en la órbita de Naciones Unidas, influyeron decididamente, en la redacción del actual art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño, la que hoy cuenta con jerarquía constitucional, y consagra este derecho, en los términos que sigue:" Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias tácitas", (ap. 1) Y que frente a su supresión ilegal expresa: "Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiados con miras a establecer rápidamente su identidad." (Ap. 2). Por otra parte, dicha regla general se encuentra complementada por aquella que fija como obligación de los Estados Partes de garantizar mediante su legislación interna, el derecho de todo niño de ser inscripto inmediatamente después de su nacimiento y de tener, desde que nace, un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, (art. 7, ap. 1 y 2). Como puede advertirse el concepto de identidad que trasunta la norma en análisis es amplio, ya que incluye, en la preservación de la misma, el nombre, la
nacionalidad y las relaciones familiares, lo que implica las relaciones de filiación, pero que no se limita exclusivamente a ello. Y establece la necesidad de su preservación, desde el mismo momento del nacimiento del niño. Asimismo, se puede considerar que, asociado con el derecho a la intimidad y privacidad, la identidad sexual, forma parte del presente derecho. Como puede advertirse, en definitiva, el derecho a la identidad está constituido por todo aquello que identifica e individualiza a una persona, y que lo constituye, es su unicidad como tal, frente asimismo como frente a la sociedad. Por otra parte debe entenderse que esta protección del derecho a la identidad no queda circunscrita exclusivamente al derecho de los niños y adolescentes, ya que, siendo ésta reconocida desde el comienzo de la vida misma, es decir, desde el nacimiento, evidentemente, se integra definitivamente como derecho fundamental de la persona humana, para toda su vida. Daremos a continuación un pequeño repaso de los elementos constitutivos de la identidad, conforme las normas en análisis. Identificación e inscripción inmediata del niño. Uno de los momentos cruciales de la identidad de un niño se da al mismo momento de su nacimiento, ya que, no se trata solamente de su propia identificación, sino también, de la preservación de su identidad filiatoria. Un deficiente sistema identificatorio facilita la sustitución de la identidad, la sustracción de menores y su comercialización. Es por ello que, la ley 24.540 modif. por la ley 24.884, procura la creación de un sistema que, en forma simultánea, individualice la identidad del hijo con el de la madre, a fin de evitar sustituciones o facilitar su comercialización, atento los plazos más prolongados que la ley de Registro Civil habilita para su inscripción. Por otra parte, y ya en relación a la adopción plena, el art. 328 (texto ley24.779) establece el derecho del adoptado a conocer su realidad biológica, a partir de los 18 años, como reconocimiento pleno de su derecho a la identidad. Derecho al nombre. Este derecho, además, se encuentra reconocido por el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y se encuentra reglamentado, por la ley 18248. La C.A.D.H. precisa dicho derecho señalando que el mismo consiste en el de tener un nombre propio, y los apellidos de los padres o de alguno de ellos. Por otra parte lo refuerza, con la afirmación de que dicho derecho debe garantizarse a todos, aunque para ello deba recurrirse a nombres de fantasía. Situación ésta que se configura en el caso de desconocerse quiénes son sus padres, a quienes, en principio, les corresponde, en relación con sus hijos. Con lo cual, la referida norma pretende prevenir el uso de denominaciones de carácter impersonal (numérica, por ejemplo), que mellen la identidad de las personas; metodología ésta, muy propia, de los centros clandestinos de detención o de los campos de concentración.
La norma legal referida prohíbe la imposición de nombres ridículos, extravagantes, ridículos, contrarios a las costumbres argentinas que representen tendencias políticas o ideológicas o que susciten equívocos en cuanto al sexo (art. 3o). No pudiendo la misma ser interpretada y aplicada en el sentido de invadir la legítima prerrogativa de toda persona al nombre, y por lo tanto su ejercicio no podrá ser arbitrario o cercenante del derecho que reglamenta, (Jiménez-II-181), o de carácter irrazonable. Paulatinamente, y también por imperio de la jurisprudencia, los criterios de aplicación fueron liberalizándose, admitiéndose nombres que, tradicionalmente eran resistidos. También, tal cual prevé la legislación, puede producirse el cambio de nombre, en los casos en que la persona sea conocida pública y socialmente por el mismo, o también la adición de un nombre por tales circunstancias. Las relaciones familiares. Es de toda evidencia que, cuando la Convención de los Derechos del Niño, refiere a las relaciones familiares, como componente del derecho a la identidad, lo hace en un sentido amplio, no sólo referido al reconocimiento de las relaciones vinculadas con la filiación, sino además, las referidas a garantizar, el contacto de los hijos con sus padres (arts. 9.4. 10), y como regla, la permanencia de los niños en el seno de su familiar (art. 9.1), como el de preservar las relaciones con los miembros de la familia ampliada (art. 5). Es decir, el de poder mantener relaciones de carácter efectivo y fluido, en la medida de las posibilidades, con los integrantes del grupo familiar. En el sentido apuntado, debemos expresar nuestra adhesión al voto disidente de los jueces Petracchi-Bossert y Vázquez en el caso (D. de RV. A el O., C.H.-01-11-1999-LL-Juan Antonio Travieso-Colección de Jurisprudencia-Derechos Humanos y Garantías-pág. 235), a favor de la inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil, que impide a la mujer la impugnación de la paternidad del marido, por aplicación de los arts. 3.1, 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 16 inc. d de la Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer.
La nacionalidad. Dicho tema lo desarrollaremos en el Módulo VIL La identidad en sentido amplio. Por supuesto que el concepto de identidad, además puede entenderse, en un sentido más amplio, como identidad cultural, lingüística, religiosa o política y aunque reconozcamos con Travieso (ob. cit. págs. 229/230) que "la globalización se presenta, pues, ante un estado de fronteras porosas dotado de una soberanía devaluada", y que no podamos hablar exclusivamente de una denominada identidad nacional, lo cierto es que, más allá de cualquier propósito hegemonizante, nuestra identidad, como persona en la sociedad, se integra también con estos atributos. Y en principio, debemos afirmar que los mismos tienen reconocimiento y protección constitucional, por imperio del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La identidad sexual. Si bien ninguna norma explícita reconoce el derecho a la identidad sexual, ésta ha sido reconocida por la jurisprudencia, la que podemos definir como el derecho de toda persona a una definición sexual consustancial a sí mismo, entendido el sexo como una conjunción integrada de factores biológicos, psicológicos y sociales. (CNCiv. Y Com. - San Nicolás -11-081994 - Considerandos 5o y 9o. En Travieso J. A. Derechos Humanos y Jurisprudencia-pág. 354), sobre la base de considerar al sexo, como uno de los atributos de la persona humana. Sobre dicha base, en el caso antes mencionado, se admitió la modificación del sexo (admitiendo el femenino) en la documentación pertinente, el cambio de nombre, y la autorización para la realización de la operación quirúrgica para corregir el disformismo genital congénito, en un caso de seudohermafroditismo masculiniforme. Valorándose para ello, además, los trastornos que ello le generaba en el mundo de relación, con respecto a su trabajo, y ante el ejercicio de sus derechos políticos, todos de carácter discriminatorio. Más recientemente, (18-04-05) y en un caso de transexualismo, el titular del Juzgado Correccional N ° 3- de Mar del Plata- Dr. Fernández Daguerre, admitió la viabilidad de una operación tendiente a adecuar los genitales femeninos a otros masculinos, fundando ello en el Derecho a la Privacidad (art. 19 C.N.), en el derecho a la dignidad, a la integridad e identidad personal, la libertad y la identidad sexual, el derecho a la salud y el otorgamiento de consentimiento informado, expresando que" Teniendo en cuenta que la identidad e integridad sexual de la persona es personalísima, el Estado, en principio, no debería intervenir en decisiones que la involucren, dado que esto constituiría una intromisión indebida en la esfera de reserva del individuo". (Diario La Capital Mar del Plata - 29-04-05 - pág. 25). Comparto plenamente lo expresado en los antecedentes expuestos, en la medida de considerar la identidad sexual, en el contexto del ámbito de reserva del art. 19 de la C.N., en los casos allí tratados. Invito al lector a no perder, en el marco de este desarrollo normativo y jurisprudencial, las perspectivas generales del enfoque general que hemos propuesto y de las reglas generales sobre la materia (Módulos I a IV) desarrolladas, y que son base del posicionamiento al que adscribo, y que, está contenida en las consideraciones particulares que aquí se esbozan.
Bibliografía citada y consultada (Además de la ya citada en el Módulo Anterior). ALDERMAN, ELLEN Y KENNEDY, CAROLINE, "The right to privacy", Alfred A. Knopf. NewYork, 1995. Código penal de la nación. Código procesal penal de la nación. Colección jurídica. Doctrina judicial, Ed. La ley. "Convenio relativo a los derechos humanos y la bioética", Unión europea. Consejo de Europa, Oviedo, Asturias, 1997. COUWIN, EDWARD, S., "La Constitución de los Estados Unidosysusignifícado actual", Ed. Fraterna, Buenos Aires, 1987. Diario la capital de Mar del Plata del 29-04-2005. Fallos de la casación penal. Luis A. Arnauda. Compilador. Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, N» 1,1999, N»2,1999, N" 3,2001 y N" 4,2003. HUMPHRY, DEREK y WICKETT, ANN, "Elderecho a morir. Comprender la eutanasia", Ed.Tusquets, Barcelona, España, 1989. "Informes anuales", Corte Interamericana de Derechos Humanos. KIPPER, JORGE, "La eutanasia", T. II, Editorial Losada, Buenos Aires, 1997. LECLERCQ, CLAUDE, "Libertespubliques",!^ edición, Ed. Litec, París, Francia, 2000. LUNA, FLORENCIA y SAU.ES, ARLEEN, "Decisiones de vida y muerte", Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1995. MACKUN, RUTH, "Dilemas", Ed. Atlántida, Buenos Aires, 1992. OSSORIO y GALLARDO, ÁNGEL, "LOS derechos del hombre, del ciudadano y del estado", Primera Edición, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1946. "Prevenirla tortura: un desafío realista", Apt., Buenos Aires, 1995. QUIROGA LAVIÉ HUMBERTO, "Constitución de la provincia de Buenos Aires", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
MODULO VII DERECHOS HUMANOS EXPLÍCITA E IMPLÍCITAMENTE CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (CONTINUACIÓN) La libertad de conciencia y de religión La Iglesia Católica, Apostólica y Romana, tiene, en la Argentina un status constitucional diferenciado, en relación con las restantes religiones, por imperio del art. 2 de la Constitución Nacional, que establece la obligación de sostenimiento de la misma, por parte del gobierno federal. Status particular que refuerza nuestro Código Civil, al darle el carácter de Persona Jurídica de Derecho Público, (art. 33.3) (Los restantes cultos lo son de derecho privado). Lo que torna a nuestro sistema constitucional en la materia, como de libertad de cultos (art. 14 C.N.) sin igualdad de cultos (art. 2 citado). Y que, además, para algunos autores, el art. 2 de la C.N. constituye una cláusula pétrea implícita de nuestra Constitución (Bidart Campos). Las razones históricas de ello son evidentes. La participación activa de la Iglesia Católica Apostólica Romana, en el proceso de colonización, como verdadera "pantalla" humanizante de la conquista, que en general, encubría los verdaderos intereses políticos y económicos que la sostuvieron y desarrollaron. (Ver al respecto Módulos I y III). Su participación activa en el proceso de independencia continental, ocupando cargos públicos, desde la mismísima Primera Junta de Gobierno (Alberti), caracterizada por sus posiciones moderadas y conservadoras. Y finalmente, la presencia de integrantes del clero en las asambleas constituyentes. Si bien, tanto en 1853, como en 1860, ésta pretendió que el art. 2 de la C.N. quedará redactado en términos más concluyentes, en el sentido de reconocer a la Iglesia Católica Apostólica y Romana como única religión verdadera, lo cierto es que, el proyecto poblacional de la generación liberal dominante (Alberdi-Sarmiento) era atrayendo a la inmigración extranjera, y en especial europea, conforme reza el art. 25, a la que se le debía garantizar la libertad de cultos (art. 20 de la C.N.) como una de las condiciones para atraer su venida, teniendo en cuenta para ello, la fuerte influencia del protestantismo en dicho continente, y en los EE.UU. (ya admirada por hombres como Sarmiento). En ello radica, en términos generales, la razón de ser histórica de nuestro régimen actual. Ahora bien, considero que esas razones se han modificado significativamente a los fines de tal sostenimiento, y por ende, a su tratamiento diferenciado. En primer lugar, porque creo que, aun por la práctica social misma, se distingue claramente la protección constitucional debida a la Fe, de la debida a la institución (Iglesia). En segundo lugar, el rol institucional de la Iglesia en la historia argentina del siglo XX, ha sido decididamente negativa en
lo político: Golpista en 1955, colaboracionista en la dictadura de 1966, partícipe activo del sistema represivo a partir de 1976, por ejemplo. (Obras como las de Emilio Mignone y Horacio Verbitsky dan testimonio contundente de ello) Actitudes dignas desde la fe, como la de Monseñor Novak, Monseñor De Nevares o de los teólogos de la liberación, sabemos, perfectamente, no contaron ni cuentan con el respaldo institucional de la Iglesia. Recientemente en un video de investigación sobre Monseñor Romero (Obispo del Salvador, asesinado por las fuerzas represivas) testimonios de personas próximas a él contaron cómo frente a la agresión constante, incluyendo el asesinato de sacerdotes, que la Iglesia recibía en dicho país, pudo, después de múltiples gestiones, obtener una entrevista con Juan Pablo II, para denunciar que eran perseguidos sacerdotes de la diócesis por terroristas, a lo cual el Papa le contestó ¿Y no lo son? Y poco tiempo después fue asesinado. Para advertit que éste no es sólo un fenómeno argentino. Y para abordar un tema de mayor actualidad, declaraciones como las del Obispo Baseotto (ex vicario castrense) no preocupan por su individualidad, sino, justamente, por su institucionalidad. Finalmente, está claramente demostrado que la debida protección de la libertad de conciencia y de religión, de modo alguno requiere del sostenimiento de culto alguno. (Constitución de los EE.UU., Primera Enmienda) (Carácter laico del Estado en la Constitución Francesa de 1958, art. 2o) (Y se complementa en diversas constituciones provinciales posteriores a 1957, que, aun pudiendo ser reputadas como inconstitucionales (Bidart Campos-I-189), consagran en principio de la laicidad: Neuquén, Río Negro, Chaco y Misiones) Por todo lo cual me expreso partidario de la reforma del art. 2 de la C.N., ampliando las ya efectuadas en 1994, respecto a las condiciones exigidas para ser Presidente o Vicepresidente de la Nación; la referida a las poblaciones indígenas (Esto último lo analizaremos en el Módulo Diez); y la reforma del régimen de Patronato, que, a partir de lo que aquí voy a plantear carecería de sentido mantener; la que no considero una cláusula pétrea, por no disponerlo así expresamente el texto constitucional que admite su reforma en todas sus partes (art. 30C.N.), ni vulnerar ello la libertad de conciencia y de religión, y además, por entenderlo acorde con el sistema democrático, que plantea el ejercicio de la libertad, en igualdad de trato y de oportunidades. Ingresando al análisis normativo constitucional, cabe expresar que, la llamada libertad de cultos, que expresa el derecho de ejercer los ritos propios de la fe y su divulgación, y que se ha entendido, aun antes de la reforma de 1994, que contiene implícitamente el de libertad de conciencia y de religión, de carácter más amplio, ya que abarca la religión y las creencias (que pueden ser de índole moral o ético, por ejemplo), y aun en el contexto de la propia intimidad o privacía, se encuentra regulado en los arts. 14, como derecho de todos los habitantes, y 20, como derecho de los extranjeros. Por otra parte, los tratados constitucionalmente jerarquizados en 1994, han especificado, en parte sus contenidos. Es dable señalar que, el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incluye la libertad de pensamiento, en el ámbito de la libertad de conciencia y religión, con lo cual el concepto de creencia es amplísimo, abarcativo de la actividad racional humana en su totalidad. En cambio, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce esta última libertad al abordar la libertad de expresión (art. 13), y entonces, el concepto de creencia es más restringido, vinculado a lo moral y lo ético, principalmente. La segunda alternativa parece metodológicamente más acertada, en la medida en que no la interpretemos, exclusivamente, en su vinculación con la libertad de expresión y el derecho a la información, sino también, como un derecho autónomo, ya que claramente, puede tener otras implicancias, (p. ej. en relación con la libertad de cátedra universitaria). Por otra parte, el art. 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño, consagra el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión a su favor.
Así el art. 12 de la C A.D.H., explícita que la misma contiene: El derecho de toda persona a conservar su religión o sus creencias o de poder cambiarlas (libertad de conciencia). El derecho de toda persona a profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. (Libertad de cultos). En art. 18 del RI.D.C.R, especifica ello, a través del ejercicio del culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. El derecho de los padres o tutores de que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. (También el art. 13.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 18.3 del RI.D.C.R). Debe destacarse aquí que, atento el reconocimiento que a favor de los niños, efectúa, de este derecho la C.D.N., y que define el rol de los padres o representantes legales como guías en el ejercicio de los mismos, (art. 14.2), debe aclararse que, el derecho de los padres a que sus hijos reciban una educación acorde con su fe religiosa o creencias, no puede anular, impedir o restringir irrazonable o arbitrariamente, el derecho de estos, en el marco de su propia autonomía personal, y conforme su nivel de madurez, de optar por su propia fe religiosa o creencias, y a una formación acorde con las mismas, y eventualmente, llegar a oponerse a la de los propios padres o representantes legales, limitándose así, la atribución conferida a estos por el referido art. 12.4 de la C A.D.H. y 13.3 del RI.D.E.S.C. y 18.4 del RI.D.C.R El último de los artículos mencionados (13.4) garantiza la libertad de toda persona o entidad, de establecer y dirigir institutos de enseñanza, lo que incluye, evidentemente, a aquellas de orientación religiosa determinada. Asimismo, la doctrina reconoce que esta libertad, incluye el derecho negativo, a no profesar religión o culto alguno, el de no ser obligado a profesar determinada religión o a jurar por creencias que no comparte o a recibir una educación contraria a su religión o de trabajar contrariando sus reglas de conciencia o a divulgar compulsivamente la propia religión o creencias; a celebrar el matrimonio conforme su religión; la de contar con el tiempo suficiente para asistir a las ceremonias religiosas: al igual que el derecho de las Iglesias, a ser propietarios, a prestar asistencia religiosa a sus fieles, y la de requerir su reconocimiento como tales. (Bidart Campos-I-191). (Sagüés-II-392/393). Por su parte, por imperio de lo dispuesto en los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional, art. 12.3 de la C.A.D.H. y art. 18.3 del P.I.D.C.P., este derecho, sobre la base de los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, puede estar sujeto a reglamentación. Si bien en el país, en diversos momentos, y también en la actualidad, se hablaba de la modificación de la ley de cultos, con el objeto de dar mayor efectividad al ejercicio de la libertad religiosa, lo cierto es que, tal reglamentación (ley 21.745- Sagüés-II-390) aún sujeta a observaciones, no ha resultado, de modo alguno, un límite inconstitucional a su ejercicio. Pero donde sí se advierte una tensión crítica, de difícil dilucidación, es en lo referente a distinguir religión o culto de secta, en la medida en que no partamos de una religión válida de carácter único, y por el otro, los límites, borrosos a veces, entre práctica legítima de un culto religioso, y afectación de la autonomía de la voluntad y de la libertad ambulatoria y explotación de la necesidad o la inexperiencia, que transforman a las organizaciones religiosas en verdaderos emporios económicos, o impulsan a sus integrantes a suicidios masivos o hasta llegar a atentar contra la vida de terceras personas. Poner un límite a dichas
prácticas resulta difícil, porque por una parte, el escudo de la libertad religiosa se blande frente a cualquier intento de reglamentación, y por otro, porque muchas veces, tan solo se puede actuar efectivamente frente al daño ya producido. Pero al menos, no podemos dejar de señalar aquí que estas organizaciones y estos procederes, existen, abusando de la libertad de conciencia y de religión que el país y nuestra constitución dispensan. Por otra parte, la libertad de conciencia y de religión, se vincula con otros derechos consagrados constitucionalmente, desde el derecho a la privacidad y la intimidad, hasta el derecho de asociación o el derecho a la educación. En ese contexto, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa "Bahamondez Marcelo - 06-04-1993 - DJ-1993-2-499), en los votos disidentes de los Dres. Cavagna Martínez y Boggiano, ha señalado que "La libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia, ni impedido de actuar conforme a ella tanto en privado como el público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos" (Considerando 9o) y que "La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma o una orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho cumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común". (Considerando 12°). Para concluir que: "(si) el daño serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objeción a una transfusión de sangre fundada en convicciones íntimas de carácter religioso", debe admitirse la misma. (Considerando 15°). Con dicha base se admite el derecho de una persona mayor de edad competente, que profesa determinada religión, a rechazar determinado tratamiento médico, por tal motivo. Ello se integra con el derecho a tal negativa, en iguales condiciones, a aceptar un tratamiento, sobre la base de lo dispuesto en el art. 19 de la C.N., es decir, la consagración del derecho a la intimidad de toda persona, conforme precedente del caso "Ponzetti de Bal-bín" (Voto disidente Dres. Petracchi y Belluscio- Considerando 8o). La mayoría considero inoficioso pronunciarse por haber caído la cuestión en abstracto. Por supuesto que, como ya lo planteamos en el módulo anterior, la cuestión se complica cuando se trata de personas incompetentes (nos remitimos a las reflexiones generales efectuadas en el Módulo anterior) o menores de edad o personas con sufrimiento mental. Es de toda evidencia que, si la decisión tomada en nombre o representación de la persona incompetente o incapaz, se basa en convicciones religiosas, éticas o morales que el mismo no comparte, ello no resulta procedente, y es inconstitucional. Pero en caso contrario, si es incapaz, pero comulga con determinada creencia religiosa, ética o moral, y ello motiva su decisión, aun a pesar de tal condición, como principio general, debe ser respetada la misma, a tenor de que, como ya dijimos, por una parte, la CDN (art. 14) reconoce este derecho a los niños y adolescentes, que tienen, asimismo, el derecho a ser oídos, y sus puntos de vista, considerados, conforme su nivel de madurez, y ser específicamente resueltos, tanto en trámites administrativos, como judiciales, que impliquen decisión sobre estos (art. 12) y, además, conforme lo vimos al dar tratamiento a los contenidos del Convenio sobre Derechos Humanos y Biotecnología, de la Unión Europea, en los tratamientos de estos, como de quienes padecen sufrimiento mental, debe garantizarse, en el nivel de lo posible, su participación en las decisiones terapéuticas que los afecten personalmente. La tendencia de nuestra jurisprudencia es que, en tales casos, frente al derecho a la salud de niños y adolescentes, el Estado tiene un grado de intervención mayor, en protección de quien se ve en una situación de indefensión, frente a la negativa de una transfusión por padres Testigos de Jehová, por ejemplo.
Por otra parte, a partir del fallo de la CSJN en el caso "Portillo" de 1989. (Fallos-312-496), ésta reconoció, por primera vez, al objetor de conciencia, como aquel que, por razones de sus convicciones religiosas, morales o éticas, queda habilitado a no cumplir con determinadas órdenes o normas, que entiende contrarias a sus convicciones, en la medida en que no afecte derecho de terceros o la moral o el orden público. En el caso de mención, la Corte exigió que quien lo invoca debe probar la sinceridad y seriedad de sus creencias. Y que, tratándose del pedido de eximición del cumplimiento del servicio militar obligatorio por violentar el mandamiento cristiano de no matarás, en principio, debe buscarse una solución que concilie dicho derecho, con la obligación impuesta por el art. 21, de la C.N., para lo cual ordenó que cumpliera el mismo, pero sin armas. Pero, en cambio, se entiende que la objeción de conciencia no resulta ejercitable a los fines de oponerse al cumplimiento del sufragio obligatorio, por ser contrario al bien común. (CSJ - Santa Fe - Caso Holder. DJ-1995-1-512). Por su parte, en el caso "Sejean" (Fallos-308-2268) (1986), en su voto, el Dr. Petracchi manifestó que resultaba improcedente imponer reglas sóbrela permanencia del matrimonio, sustentadas exclusivamente en una fe determinada, la que no se podía imponer al resto de la sociedad. (Considerando 9o). Finalmente, cabe señalar que, conforme lo dispone el art. 1.1 de la CA.D.H. y art. 2.2 del RI.D.C.R, entre otros, ni la religión, ni las creencias ético-morales de las personas pueden justificar discriminaciones de ningún tipo. Libertad de pensamiento y de expresión La libertad de imprenta, como se la denominaba históricamente, fue reconocida desde los inicios del gobierno patrio, tal cual lo atestigua el Decreto del 26 de agosto de 1811, como derecho de todo hombre de publicar sus ideas libremente y sin previa censura, (art. Io), pero además, reconociendo que el abuso de esta libertad es un crimen (art. 2o). Esta relación entre libertad y abuso, podemos afirmar, es una relación tensa y controvertida que se allega a nuestros días. Esta tensión aparece descripta en términos precisos por Juan Bautista Alberdi: "Después de la organización del Poder Ejecutivo, nada más difícil que la organización de la Prensa en las repúblicas nacientes. Son dos poderes que se tienen perpetuamente en jaque. También tiene la Prensa sus dos necesidades contradictorias: por un lado requiere libertades, y por el otro garantías para que no degenere en tiranía". (Derecho Público Provincial- pág. 102). En síntesis, asegurar las libertades necesarias, sin permisibilidad al abuso y establecer los límites y las responsabilidades adecuadas, sin degenerar en la censura, constituyen la columna vertebral por la cual ha devenido la historia, muchas veces turbulenta, de la prensa argentina, y que nos acompaña hasta nuestros días, y donde la defensa de la legalidad o del Estado de derecho, muchas veces, fue la justificación para la persecución de la oposición política o la opinión divergente. (Ej. Ley de Residencia de 1904 o Ley de Defensa Social de 1910). A ello debe sumársele las consideraciones que ya formulamos al referirnos al contexto en que se desenvuelve actualmente, la conflictiva relación entre libertad de expresión y ataques ilegales a la honra y la reputación. (Módulo Sexto). (Poder económico concentrado - Manipulación informativa -cultura mediática - Desdibujados límites entre lo público y lo privado - Desigualdad notoria en el acceso a los medios masivos de comunicación). Dentro de este contexto constitucionales sobre la materia.
pasaremos
a
analizar
las
previsiones
Recogiendo los precedentes patrios, el art. 14 de la Constitución Nacional de 1853 consagra el derecho de expresar las ideas por la prensa sin censura previa, reconocimiento que se formula desde el punto de vista individualistaliberal, imperante en la época. Ello es completado en 1860, con la incorporación del texto correspondiente al art. 32 que reza que el congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal, el que, conforme su interpretación literal reservaba exclusivamente, la reglamentación del derecho y el juzgamiento de sus eventuales responsabilidades, en general, a las provincias, y al Congreso Nacional, en lo que respecta a los territorios nacionales y a la jurisdicción local sobre la Capital Federal. Dicho criterio en relación a ¡as competencias legislativas, fue inicial-mente receptado así por la CSJN. (Fallos-30-112; 120239;121-310, 129-146; entre otros), posteriormente, en 1970 (Fallos-278-73), estableció que si el delito cometido por medio de la prensa es común, legislar sobre el mismo le corresponde al Congreso Nacional, conforme la atribución general de dictar el Código Penal, en los términos del entonces art. 67 inc. 11 de la C.N. (actual 75 inc. 12). Y con relación a la competencia jurisdiccional, si bien la CSJN originalmente mantuvo como jurisprudencia constante la exclusión de la jurisdicción federal (Fallos-1-131; 1-345; 114-60), posteriormente, en 1932, admitió la competencia federal para el juzgamiento del delito de rebelión cometido por medio de la prensa (Fallos-167-121) y en 1970 (Fallos-278-73) finalmente sostuvo que existe un principio general en la constitución mediante el cual los delitos comunes previstos en el Código Penal, cualquiera que fuese el medio empleado para ello, deben ser juzgados por la justicia federal o provincial, según las reglas generales de determinación de competencia, en razón de la persona, la materia o el lugar. (Fallos-312-1114). Dichas modificaciones interpretativas de la jurisprudencia son justificadas por Bidart Campos (1-280), en el contexto de la modificación de la realidad histórica "local" de la formación de la opinión pública, a otra distinta en la actualidad, no considerada por el constituyente al momento de dictar la norma, y que por ende hay que integrar, por vía interpretativa. Y que el sentido de la norma tiene como fin no sustraer a las provincias ¡as competencias jurisdiccionales normales en materia de delitos cometidos por medio de la prensa. (Sagüés-II-379). Aunque también, el art. 32 puede interpretarse como un ¡imite expreso establecido por el Constituyente a la delegación de atribuciones de las provincias al gobierno federal, de carácter general, a tenor délos términos del art. 121 de la C.N. que garantiza que las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (propio de nuestro sistema federal fundado en la preexistencia de las provincias), lo que no impide, de modo alguno, que tal negativa a delegar se formulara en términos expresos, máxime si tenemos en cuenta que la norma en análisis proviene de la voluntad de la Comisión Examinadora de la Provincia de Bs. As., al momento de su reincorporación, luego aceptada, con efecto general, por la Convención Constituyente. Lo que permite interpretar que la delegación efectuada por los actuales arts. 75 inc. 12 y 116 de la C.N., lo son, con la restricción establecida expresamente por el art. 32, lo que avala la interpretación original dada por la CSJN a dicha norma, y tornaría inconstitucional sus modificaciones posteriores, a tenor del carácter restrictivo de nuestro sistema constitucional de delegaciones descrito. Por su parte, la definición clásica de la libertad de expresión, contenida en el art. 14 de nuestra constitución nacional, se amplía y complementa, con la definición que de ella formula el art. 13 de la C.A.D.H., la que permite afirmar actualmente, conforme lo ha ratificado la jurisprudencia de la CSJN (Fallos-310508 "Costa Héctor Rubén") del derecho a la información, ya que la misma contiene no sólo la libertad de expresar las ideas, sino también, la de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Es decir que con ello, no sólo se protege el derecho del emisor, sino también del receptor de las mismas, dándole un definido contenido social y de circulación de la información. (CSJN Fallos-306-1892 - Consid. 7a "Ponzetti de Balbín"). (Conf. Corte.I.D.H. Caso La última tentación de Cristo - sentencia del 05-02-2001 - párrs. 65,66 y 67).
Se considera también que. el derecho a la libre expresión, ampara la negativa a publicar o difundir (Sagúes- Bidart Campos). Sin que ello pueda interpretarse en términos absolutos, en la medida en que, su publicación puede venir impuesta por el Poder Judicial (Fallos-284-345-CSJN) o por el legítimo ejercicio de un derecho (P.ej. el Derecho a Rectificación o Respuesta). Por otra parte, y conforme también lo reconoce la doctrina (Bademi-353; Sagüés-II-349/350), y la jurisprudencia de la CSJN (LL-1992-B-367- "Vago el La Urraca"), el mismo es definido como un derecho sistémico o estratégico, al constituirse en un servicio de inestimable valor para el afianzamiento y salud del sistema y de las instituciones. De igual modo lo ha reconocido la Corte I.D.H. al señalar que la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia es una piedra angular de la existencia misma de la democracia. (Opinión Consultiva N° 5-13-11-1985. párrs. 69 y 70) Ello, lamentablemente, se ha visto reflejado en nuestra práctica, frente al repliegue institucional de los órganos constitucionales de contralor de la gestión pública, a los que puede, peligrosamente, tender a remplazar, produciendo el efecto contraproducente al deseado con su intervención y desarrollo (el fortalecimiento del sistema democrático). Si la sociedad termina convenciéndose de que, para que haya justicia, para que se desbarate efectivamente la red de corrupción, o para que se coloque un semáforo o luz artificial en una esquina, se debe recurrir, necesaria e imprescindiblemente, a los medios masivos de comunicación, para que ello se concrete, comienza un proceso de erosión institucional de peligrosas consecuencias. El poder político y los integrantes de las instituciones democráticas, deben tomar clara conciencia de ello, ya que en ellos reposa la mayor responsabilidad ante tal deslizamiento, el que, de modo alguno puede imputarse a la sociedad que, en definitiva, recurre a los medios más efectivos, en un momento determinado, para el logro de sus legítimas aspiraciones. Además, en esta relación dinámica, aparece un tercer protagonista la empresa periodística, que en el contexto general del derecho de empresa, incluye el de toda persona a fundar, administrar, dirigir y lucrar con un establecimiento o medio de difusión dedicado a practicar la prensa oral, escrita o audiovisual.(Sagüés-II-348-CSJN-Fallos-306-1892-Consid. 7o). Cabe señalar aquí que la Corte I.D.H. ha expresado que "Más aún, en los términos amplios de la Convención, la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción del Estado. Tal supuesto podría llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica, "medios encaminados a impedir la comunicación o circulación de ideas u opiniones". (Opinión Consultiva N° 5-13-11-1985, párr. 56). Dicho derecho incluye, tanto el derecho de crónica, consistente en la difusión de noticias de interés general (CSJN-Fallos-308-789; Fallos-310-508) y el derecho de crítica, consistente en interpretar la realidad, informando a la opinión pública. (CSJN- LL-1992-B-367). Pero sin perjuicio de ello, el derecho de publicar debe ser "con veracidad, buenos motivos y fines justificables", procurando "buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fe". (CSJNFallos-310-508-DJ-1992-B-367). Por otra parte, los medios de expresión incluidos en la protección, en forma indiscutible, a partir de los términos explícitos del art. 13 de la C.A.D.H., abarca tanto los medios orales como escritos, ya sea en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a elección del emisor, lo que incluye la producción cinematográfica, (CSJN-Fallos-262-246) y las manifestaciones de ideas por medios televisivos o radiales. (CSJN-Fallos-282-292). Con lo cual, la interpretación restrictiva, de mayor nivel de protección, por ejemplo frente a la censura, de los medios escritos con relación a los otros medios de
difusión de ideas y noticias. (Voto Dr. Fayt en "Servini de Cubría"-JA- 1992-IV10) la entendemos contraria a la constitución en la actualidad. También es dable señalar que, en general, la CA.D.H. (art. 13) consagra la libertad de pensamiento, que conforme lo expresa Bademi (319)".. .configura la característica esencial que distingue y dignifica al hombre permitiendo que, de manera racional o irracional, pueda esbozar los procedimientos convenientes para satisfacer sus innumerables necesidades, superar los inconvenientes y destruir las trabas que se oponen a su desenvolvimiento...", ese pensamiento se produce en el ámbito más íntimo del hombre, sin que por ello dejemos de reconocer su contextualidad histórica y social, en su formación y desarrollo, y su impacto en el proceso de concientización individual y social del sujeto y de su rol en los procesos de construcción colectiva. Por ello, dicha libertad se encuentra relacionada con otro número de derechos garantizados, como el derecho a la privacidad y a la intimidad; la libertad de conciencia y de religión, la Libertad de cátedra, por ejemplo. Algunos autores refieren también, en este contexto, a la existencia de un derecho a comunicarse, (Sagüés-II-346) consistente en el derecho a comunicarse de una persona, y el de acceder a cualquier vía destinada a tal efecto. Pone como ejemplo de ello el desarrollo de los denominados amparos telefónicos. (CSJN-"Rimoldi"-DJ-1990-l-49). Corresponde referirnos ahora a la prohibición de la censura previa, que conforme lo adelantáramos, forma parte de nuestra tradición histórica y constitucional. Pero dicha prohibición indudablemente ha ganado en extensión y precisión, a partir de lo dispuesto por los incs. 2 y 3 del art. 13 de la C.A.D.H. En primer lugar, por entender que, en la medida en que la Convención Americana afirma que "no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores" (inc. 2) evidentemente afirma un criterio de prohibición absoluta déla censura, conforme lo ha afirmado en su voto el Dr. Petracchi en autos "Servini de Cubría" (CSJN-Fallos-315-1943). Ello implica, no poder censurar previamente ninguna información, crónica u opinión, es decir, antes de su emisión, aun por vía judicial. (Voto Dr. Belluscio en "Servini de Cubría"CSJN-Fallos-315-1943). Por otra parte, la C.A.D.H. establece que "No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos" (inc. 3), enumerando alguno de ellos: Controles abusivos, por parte del Estado o de particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radiofónicas, o de enseres o aparatos usados en la difusión de información; o por cualquier otro medio encaminado a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Con lo cual, ya no sólo se protege contra la censura de carácter directo (prohibición de la exhibición de una película o de la realización de una exposición artística; el secuestro de la edición de un libro, de un diario o de una revista; la clausura de una imprenta o una editora, por ejemplo), sino también, ante formas indirectas, tanto viabilizadas a través de controles abusivos, como de medidas estatales o de particulares, que generen tratos de excepción, a favor o en contra de determinados medios de difusión, periodistas, etc., que por sus consecuencias, tiendan a impedir la circulación y el acceso a la información, (p. ej. políticas arancelarias diferenciales por parte del Estado, discriminando ciertos medios de difusión de otros, con respecto a idénticas actividades (adquisición de papel, imprentas, etc.) exenciones impositivas selectivas, o cargas impositivas extraordinarias, también selectivas; concentración de la publicidad oficial en un solo medio de difusión privado, etc.). No comparto las prevenciones sobre la cuestión, que formula Colautti (166/167), ya que entiendo, conforme lo ha expresado además la C.I.D.H., de que tales prohibiciones de la censura indirecta,
no hacen más que reforzar el concepto de amplia protección que la Convención Americana le rinde al derecho a la expresión y no generar el peligro de nuevas formas de censura. Sin perjuicio de lo cual, los espectáculos públicos, y con el solo objeto de regular su acceso para la protección de la niñez y la adolescencia, pueden ser censurados previamente, ello, sin perjuicio de las posibles responsabilidades ulteriores, (art. 13.4C.A.D.H.). Ejemplo de ello es la ley 23.052 que instituye un sistema de calificaciones cinematográficas. Que si bien tal prerrogativa deberá ser mensurada también, en relación el derecho de los niños y adolescentes a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13.1 de la CDN), también es dable señalar que la misma convención establece que el Estado Parte velará porque el niño tenga un acceso a la información...que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental", (art. 17). En dicho sentido, también resultan razonables las limitaciones a los medios de difusión, con relación a informaciones que involucran niños y adolescentes, a fin de preservar su identidad y su intimidad. Otra situación vinculada con la censura es la prohibición por ley de toda propaganda a favor de la guerra o toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional, (art. 13.5 C.AD.H.). Podemos señalar que en nuestro derecho interno la ley 23.593 que prohíbe los actos discriminatorios se compadece con las previsiones de la presente norma. Sobre la controversia en torno a la conveniencia de normas de este tipo (Colautti-173/175), y su constitucionalidad, coincido con el autor citado en el sentido de que, en la medida de que se trata de la expresión de una idea, ésta no puede ser censurada previamente, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles ulteriores, y que por regla, las ideas deben ser combatidas con ideas, si no se las comparte. Creo que el criterio jurisprudencial de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal en el "Caso Verbitsky" y confirmada por el voto disidente del Dr. Fayt (Fallos-311-916), en el sentido de que la censura previa por una orden judicial (en el caso frente a la presunta comisión del delito de apología del delito con la publicación de una solicitada) es contraria al art. 14 de la C.N. y 13.2 de la C.A.D.H., sin perjuicio ello de las responsabilidades ulteriores, es el rumbo correcto. Tal criterio puede confirmarse con lo resuelto por la Corte I.D.H. en el sentido de que "Es importante mencionar que el art. 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa....En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y expresión". (Caso la Última tentación de Cristo-sentencia del 05-02-2001 -párr. 70). Asimismo, la CA.D.H. (art. 13.2), limita las responsabilidades ulteriores de los medios de difusión y de los periodistas, desde un punto formal, al establecer que las mismas sólo pueden estar fijadas por ley, en sentido formal; y desde un punto de vista material, al circunscribir las mismas, (Que la Corte I.D.H. correctamente denomina "restricciones"), a aquellas que sean necesarias, para el respeto del derecho a los otros o la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Es interesante señalar, con respecto a tales restricciones, que la Corte I.D.H. ha especificado que las mismas tienen que vincularse con las necesidades legítimas de una sociedad democrática (párr. 42), debe tratarse de una necesidad social imperiosa, y no justificada por meras razones de utilidad, razonabilidad u oportunidad (párr. 46) y que las garantías a la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al minimun las restricciones a la libre circulación de las ideas (párr. 50).(Opinión Consultiva N° 5- 13-11-1985).
Con respecto a la responsabilidad de los medios de difusión y los periodistas, podemos sintetizar las características actuales de la jurisprudencia de la CSJN del modo que sigue: El derecho a la libertad de expresión no es absoluto. Ello habilita la potestad legislativa del Estado, en sentido formal, ejercido con razonabilidad. (Lo confirma el art. 13.2 de la C AD.H. y los arts. 14 y 28 de la C.N.). Por ende, la libertad de expresión no ampara la impunidad de los mismos, frente a conductas calificadas como delictivas o dañosas civilmente. (CSJN-Fallos-310508; Fallos-257-308). Condiciones del ejercicio prudente de la libertad de expresión. En el caso "Campillay c/ La Razón" (Fallos- 308-789) la CSJN estableció que ello imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito". (Considerando 7 o). Ello implica, como principio que, a los fines de que propalación de una noticia no genere responsabilidad para el medio y el periodista que la difunden debe haber atribuido la misma a una fuente pertinente, o debe haber usado el tiempo potencial o debe haber mantenido en reserva la identidad de los implicados en ella. Dichas pautas, fueron ratificadas por la Corte Suprema, aun después de la reforma de 1994, que establece el derecho al secreto de las fuentes de información periodística, (art. 43 C.N.). (Morales Solá-DJ-1996-2-1229). Por otra parte la CS ha sostenido que aun si las críticas formuladas lo son en términos vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes, si no ha existido una voluntad específica de denigrar o menoscabar, ello no genera responsabilidad. (Fallos-310-508 "Costa"). Diversos criterios de fuente pertinente: En primer término la CS ha señalado que teniendo en cuenta la calidad de la fuente, si la noticia divulgada es una reproducción imparcial y exacta de la proporcionada por la fuente, aunque resulte falsa, ello no genera responsabilidad para el medio o el periodista. ("PérezArriaga c/ La Prensa- DJ-1994-1-130). Como asimismo, si se genera responsabilidad, en el caso en que el periodista formula una clara imputación criminal, sin que ésta conste en la fuente pertinente. ("Espino-sa"-JA-1995-II196). Asimismo, la CS, ha considerado fuente pertinente: un comunicado policial, una calificada fuente gubernamental, la declaración testimonial prestada en un juzgado, o un expediente judicial, por ejemplo. El derecho a ¡a intimidad y a ¡a privacidad. Relación de su nivel de protección conforme la calidad de los sujetos involucrados. La CS ha distinguido, a los fines de graduar el grado de protección del derecho a la privacidad y de la intimidad, en relación con el ejercicio de la libertad de expresión, tres tipos de sujetos involucrados: a) las figuras públicas oficiales; b) las figuras públicas no oficiales y c) las personas privadas. Ya dicho respecto establece un criterio de protección más débil de la privacidad e intimidad, con relación a los dos primeros sujetos implicados, y una protección más fuerte, con relación al último de los sujetos implicados. (Sagüés-II-370). Sin perjuicio de lo cual, en el caso de los dos primeros, la CS ha sostenido que la actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relaciones con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general, y que se justifica en la necesidad de que tan solo con la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de los actos de gobierno y su mérito o responsabilidad de los poderes públicos. Tiene en cuenta para la distinción de tratamiento entre los diversos sujetos, asimismo, el diverso nivel de acceso a los medios de difusión, que diferencia a los personajes públicos oficiales y no oficiales de las personas privadas. Además, en el caso de figuras públicas oficiales, cabe efectuar una graduación entre un ministro de gobierno y un
empleado de una repartición pública. (Fallos-310-508; Fa-llos-306-1904; LL,1992-B-267). El Estándar de la Real Malicia. Frente a la información errónea, que la CS califica como aquella que se origina en una concepción equivocada de la realidad, que induce de buena fe al error, es decir, no expuesta con mala fe o dolo, ha sostenido que, con respecto a los personajes públicos oficiales y no oficiales, queda a cargo de los mismos demostrar que el obrar periodístico fue doloso o de mala fe o que actuó con notoria despreocupación sobre si era o no falsa la noticia, a los fines de que prospere su reclamación penal o civil. Ello requiere que la noticia esté referida a temas de relevancia institucional. (Morales Sola, DJ-1996-2-1230). Asimismo, el art. 43 de la C.N. hace referencia a la protección del secreto de las fuentes de información periodística. Es de reconocer que, la protección de este secreto es imprescindible para la labor periodística, que muchas veces se nutre de datos e informaciones que se ofrecen "Off the record", y bajo promesa de reserva de identidad, y que si se divulgara, dañaría su labor periodística futura, basada en determinado nivel de confianza, en relación con el mantenimiento de ese secreto o anonimato. Cuántas veces encontramos en las notas periodísticas frases como éstas: "Una persona cercana al Presidente"; "Un alto funcionario del RE." o "Un integrante de la comitiva", etc. Un tema donde se plantea el mayor nivel de divergencias es cuál es la extensión de este derecho a la reserva o secreto profesional, y principalmente, si éste abarca también la investigación criminal. Hay quienes sostienen que, en general, el secreto profesional no lo releva de ser testigo en causa penal (Vanossi); otros sostienen que no queda relevado de su obligación de testimoniar, en el caso de delitos en ejecución o a perpetrarse (Spolansky). (Sagüés-11-352/353). La práctica reciente en la Argentina ha sido la de proteger, aun en investigaciones penales, el secreto profesional del periodista (Caso Morales Sola, por la investigación penal de las coimas en el Senado de la Nación - Destrucción del entrecruzamiento de llamadas al teléfono de un periodista ordenadas por un juez penal de primera instancia). En lo personal, creo peligroso admitir el relevamiento del Secreto profesional en toda causa penal, ya que, por la sola iniciación de la misma, éste podría ser citado a declarar, y encubrir ello alguna forma de hostigamiento y hasta de censura; y la hipótesis del delito en ejecución o a perpetrarse, la advierto casi impracticable, ya que, en el caso de delitos en ejecución, debería tratarse de un delito de carácter permanente o continuo, para que la excepción tenga sentido, y en lo segundo, es una mera cuestión hipotética o conjetural, cuya realización, ni el propio periodista puede asegurar, y donde la investigación criminal no existe. Entiendo, como regla general, que los términos constitucionales "No podrá afectarse" imponen un criterio amplio de protección del secreto de las fuentes de información. Y en segundo lugar que, de resultar razonable alguna limitación a dicha reserva, la misma debe ser excepcional, de carácter explícito, y descripta con precisión, a fin de ser conocida con antelación por el periodista, y no puede restringir la libertad de expresión más allá de lo expresamente habilitado por el art. 13.2 y 3 de la C.A.D.H. y no puede constituir forma directa o indirecta de censura. Mientras tal ley en sentido formal no sea sancionada y promulgada, entiendo, la protección consitutucional es, de carácter absoluto. El derecho a réplica El derecho de rectificación o respuesta o derecho a réplica se encuentra reconocido en el art. 14 de la C.A.D.H. Las características y condiciones para su ejercicio, que se desprenden de la referida norma son los siguientes:
Se estipula a favor de toda persona. La información debe ser inexacta o agraviante y debe emitirse en perjuicio de la persona que ejerce el derecho. Debe ser emitida a través de medios de difusión legalmente reglamentados. Dicha información debe estar dirigida al público en general. En tales condiciones, la persona perjudica tiene derecho a efectuar la rectificación o respuesta en el mismo órgano de difusión. Ello se efectuará en las condiciones que establezca la ley. Finalmente, la rectificación o respuesta no exime de otras responsabilidades legales emergentes de la información inexacta o agraviante. A pesar de la claridad de la norma, la misma ha estado sujeta a interpretaciones, principalmente jurisprudenciales, que vamos a desarrollar a continuación. La primera cuestión, y más trascendente, ha estado vinculada con el alcance que debía dársele a la frase "en las condiciones que establezca la ley". Inicialmente la CSJN consideró que la misma significaba la necesidad de un reenvío a una ley interna previa, a los fines de que el derecho convencionalmente reconocido tuviera efectividad. Ello se reforzó con la interpretación dada al art. 2 de la C.A.D.H., que establece la obligación de adecuación de la legislación interna a los términos de la Convención, lo que se entendía como la necesidad previa de adecuación a los fines de su efectividad. Y finalmente, que el derecho a réplica no podía ser de los considerados implícitos, en los términos del art. 33 de la C.N. (CSJN-Fallos-310-508 "Costa"; Fallos-3112553 "Sánchez Abelende"; JA-1989-II-383 "Edmedkjian el Neustadt"). Posteriormente, la CSJN varió su punto de vista respecto a la operatividad, sosteniendo que el referido derecho se corresponde con el techo ideológico constitucional y que, por aplicación de la Convención de Viena sobre los Tratados que estipula la imposibilidad de un Estado Parte justifique el incumplimiento de un tratado en razón de las carencias o insuficiencias de su legislación interna, y citando la Opinión Consultiva N° 7 de la Corte I.D.H. que reconoció el carácter operativo del Derecho a Réplica, por su sola consagración convencional, interpretando la misma, en el contexto de la obligación del Estado Parte de respetar y garantizar los derechos enumerados en la Convención (art. 1.1) y la obligación de adecuar la legislación interna (art. 2), lo que de no cumplirse, "per se" constituye una violación a los términos de la Convención. Criterio este último que, invariablemente aplica la Corte I.D.H., tanto en sus opiniones consultivas como en la resolución de los casos contenciosos, hasta el presente. Y que por ende, su operatividad debe garantizarse, ante la ausencia y morosidad del órgano legislativo en dictar la ley respectiva, en el caso concreto, a través de la respectiva sentencia judicial. (CSJN-Fallos-315-1492 "Edmedkjian el Sofovich - 1992). Criterio éste que la CSJN ratificó con posterioridad (Fallos321-885 "Petric"-1998). A dicho respecto cabe expresar mi desacuerdo con la interpretación de Sagúes (11-365), en el sentido de que, siendo el Derecho a Réplica una restricción a la libertad de expresión, y teniendo en cuenta la exigencia de ley formal para restringir un derecho, la réplica necesariamente exige la existencia de una ley reglamentaria. Considero que tal interpretación desnaturaliza y manipula la jurisprudencia del tribunal interamericano de derechos humanos. En primer lugar, porque la Corte I.D.H. ha sostenido en la referida opinión consultiva que el Derecho a Rectificación o Respuesta, por su ubicación, reafirma la más amplia protección que la Convención otorga al referido derecho
a expresarse.(Opinión Consultiva N° 7-29-08-1986- párrs. 23, 24 y 25). Y por otra parte, que el hecho de que el Estado Parte tenga la potestad de reglamentarla, ello no impide su exigibilidad en los términos del art. 1.1 de la Convención, (párr. 28). Lo que deja palmariamente probado que la interpretación de la CSJN en "Sofovich" es la correcta. La segunda cuestión interpretativa está vinculada con la interpretación de la frase "en su perjuicio", vinculado con la información inexacta o agraviante emitida. La mayoría de la CSJN, tanto en "Sofovich" como en "Petric" sostuvo un criterio que podemos calificar de amplio o extensivo, al afirmar que, si bien la información agraviante o inexacta no estuviera referida específicamente a la persona del reclamante de la réplica, si esta ofende, con términos o expresiones insolentes e irrespetuosas, las convicciones religiosas del peticionante o si están referidas a hechos o actividades de trascendencia política, la misma es procedente. Excluyendo sí, enfáticamente, las opiniones políticas, es decir, que la réplica no puede transformarse en terreno apto para el debate ideológico. La tesitura opuesta, radica fundamentalmente, en considerar que el perjuicio debe medirse con criterio estricto o limitado, consistente en que la información agraviante o inexacta debe estar dirigida, en forma directa e inmediata, mencionándolo o tornándolo identificable, a la persona que peticiona el ejercicio del derecho. Y que el término informaciones, debe distinguirse del de "manifestaciones" siguiendo el razonamiento del voto del Dr. Levene en "Sofovich". (Sagüés-II-365-366). (También voto Dr. Petracchi en "Sofovich"). En relación a la distinción entre "manifestaciones" e "informaciones", creo que, a los fines de la réplica, no es una distinción pertinente, ya que, en general, una manifestación, conforme la persona que la emite, se integra, muchas veces, a un mapa mucho más complejo de hechos y de ideas que hacen a la información. Los propios medios de difusión, muchas veces, recurren a la asistencia de estas manifestaciones divergentes, a los fines de integrar el acontecimiento informativo. Por otra parte, en lo que respecta a la amplitud del término "perjuicio", ello evidentemente se relaciona, con la doble dimensión, individual y social, de la libertad de expresión y del derecho a réplica. Ubicados en el contorno individual, se impone una interpretación restrictiva, en cambio, ubicado en un contorno social y sistémico democrático, una posición más amplia del concepto, parece necesario se imponga. Considero que, en ese contexto, los criterios elaborados por la CSJN tienden a una conciliación o integración de ambos enfoques, admitiendo un criterio amplio del concepto "perjuicio", sin transformar la réplica en un puro debate ideológico. Finalmente, voy a detenerme en la observación formulada por Gelli (95), que al referirse a la dimensión social del derecho a réplica, y las dificultades que ello genera, y acordando con el voto de Gross Espiell en la Opinión Consultiva N ° 7, sostiene que "no debe otorgarse un derecho de rectificación o respuesta automático, sin el control del debido proceso judicial", en lo referente a acreditar fehacientemente el carácter agraviante o inexacto de la información emitida. (Conf. Bademi-378/379). Si se interpreta el control del debido proceso judicial, como la condición necesaria para ejercer el derecho a réplica, enfáticamente considero ello absolutamente improcedente, en el contexto de operatividad que la norma tiene conforme la interpretación de la Corte I.D.H., antes citada. Condicionar su ejercicio, ya sea a una ley previa y/o a una demanda judicial previa, lo considero, por lo anterior improcedente. En el caso de negativa del medio a otorgar el derecho a réplica, tal reflexión aparece, en
principio supérflua, porque el titular se verá compelido a iniciar la acción judicial respectiva, y en ella, seguramente, conforme los precedentes ya existentes, se discutirá su procedencia en los términos de la Convención Americana. La tercera cuestión interpretativa está referida al concepto de "medios de difusión legalmente reglamentados". A dicho respecto Sagüés (11-363/364) sostiene que no se alcanza advertir el porqué de los medios no legalmente reglamentados, y si con ello, no se ha pretendido excluir a los medios de prensa escritos, no sujetos a reglamentación. Creo que el sentido de la norma es claro, y es el de no reconocer o favorecer el funcionamiento ilegal de medios de difusión, a través de la admisión del derecho a réplica en relación con los mismos. Es decir, que se trate de medios de difusión legalmente reconocidos en su funcionamiento, más allá del grado o nivel reglamentario a que estén sometidos para ello. Considero que esta interpretación se ajusta a las necesidades legítimas de una sociedad democrática, (art. 30.2 C.A.D.H.). Algunas reflexiones finales en relación con la libertad de expresión y el derecho a réplica. En primer lugar, la dimensión tanto individual como social de la libertad de expresión y del derecho a réplica, es de insoslayable consideración, al momento de resolver el actual régimen constitucional sobre la materia. En segundo lugar, su ejercicio , en el contexto de las necesidades legítimas de una sociedad democrática, no se condice con el otorgamiento del poder absoluto a una sola de las partes de la relación (Bademi-378 "La libertad de prensa otorga, a quien conduce el medio de comunicación social, una facultad ilimitada para determinar el contenido del acto de difusión..."), ya que resulta poco edificante otorgarle un rol estratégico dentro del sistema, a quien ejerce un poder absoluto. La democracia exige pluralidad, diversidad, respeto a la opinión divergente, lo que también debe reflejarse hacia el interior de cada medio de difusión. Sólo siendo democrático, se puede ser guardián estratégico de ella. En tercer lugar, a trece años del dictado del fallo "Sofovich", quien puede afirmar objetivamente que, como consecuencia del derecho a réplica, los medios de difusión se han visto sometidos a una fuerte autocensura, o han invertido importantes sumas de dinero en reproducir las réplicas requeridas, desde entonces, violándose su derecho de propiedad (Bademi-379 aps. 8 y 10), creo definitivamente, que no ha sido así. En cuarto término, es evidente que estamos en definitiva ante una disputa de poder, más que de derechos, en la medida en que, como es notorio, los medios de difusión recurren permanentemente a la réplica como estrategia periodística (contrapunto de opiniones en una mesa común- intercomunicación telefónica entre dos o más personas de divergente opinión, ofrecimiento de la réplica a personajes públicos oficiales o no oficiales; desacreditación de quien no concurre a un programa periodístico a replicar; p. ej.), lo que pone de manifiesto que, no se trata de discutir si la libertad de expresión y el derecho a réplica son derechos constitucionales, sino, de quienes tienen el poder de habilitar su uso o ejercicio. Creo que, lo más doloroso para ciertos sectores, y lo más significativo desde la C.A.D.H., es que este instrumento reivindica, democráticamente, el rol de los social, política y económicamente más débiles, de la relación comunicacional e informativa, asegurándoles su derecho a ejercer la libertad de expresión y el derecho a réplica en forma efectiva. El derecho de asociación El derecho de asociarse con fines útiles, está reconocido en el art. 14 de la Constitución Nacional. Se ha entendido, en general, por fines útiles, aquellos que no sean contrarios al bien común, de carácter neutro o inofensivo (Bidart Campos) o cuyos objetivos no sean contrarios a los principios o valores de la C.N. o contrarios a las pautas del art. 19 de la misma, o que resulten banales, absurdas o sin sentido. (Sagúes). Por su parte, la C.A.D.H., de modo enunciativo, expone diversos fines posibles (art. 16.1): ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole. Es decir que, el criterio de fines útiles es amplio. En un fallo muy controvertido (Comunidad Homosexual Argentina - Fallos314-1531 de 1991), y desde mi punto de vista francamente inconstitucional, ya que constituye valorar como legítimas para el bien común, conductas morales de la sociedad francamente discriminatorias, la CSJN, por mayoría, entendió que, la defensa pública de la homosexualidad, que importaban los objetivos sociales de la CHA, no era entendido por la moral media argentina, como propio del bien común, avalando así la negativa a otorgarle el reconocimiento de su personería jurídica. (Situación posteriormente corregida por decisión del órgano administrativo de aplicación). Por otra parte, hay asociaciones que tienen especial tratamiento en la C.N., como es el caso de los Partidos Políticos (arts. 37 y 38), las Asociaciones Profesionales (Sindicatos) (art. 14 bis), y las Asociaciones de Usuarios y Consumidores y de Protección del Medio Ambiente, (arts. 41,42 y 43). Por otra parte, en el derecho a asociarse, están implicados: el derecho a formar una asociación, el derecho a integrarse o formar parte de una asociación; el derecho a participar activamente en la misma conforme las disposiciones estatutarias; el derecho a retirarse de una asociación. Por su parte, en relación con las asociaciones su capacidad jurídica está regulada por el Código Civil, el Código de Comercio, o sus normas complementarias, conforme la naturaleza jurídica de las mismas. Con respecto a la denominada asociación compulsiva, ésta actualmente se encuentra prohibida, con rango constitucional, conforme lo dispuesto por el art. 20.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, (art. 75 inc. 22 de la C.N.). La misma consiste en incorporar obligatoriamente a una persona en una asociación, más allá de su voluntad expresa para ello. Con anterioridad la CSJN había considerado la inconstitucionalidad de la asociación compulsiva a sindicatos, reconociendo el derecho de afiliarse, de no afiliarse o de desafiliarse. ("Outon Carlos J. y otros - 29-03-1967). Por otra parte, en reiterados fallos la CSJN afirmó que la Colegiación Obligatoria Profesional, no constituye un caso de asociación compulsiva, ya que, estamos ante organizaciones creadas por ley. que ejecutan funciones delegadas correspondientes del Estado (Sea este provincial o Nacional en ejercicio de su jurisdicción local) de organización y control de la matrícula profesional, y por ende no constituyen asociaciones, en los términos del art. 14 de la C.N. (Fallos-289-238 "Guz-mán"; Fallos 308-987 "Ferrari"). El art. 16.3 de la C A.D.H. habilita la imposición de restricciones y hasta su privación absoluta del derecho de asociación a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía. Si bien se pretende fundar estas restricciones y privación del derecho a asociación, en el carácter no deliberativo de las FEAA. y de Seguridad, entiendo que ello, razonablemente, puede tornar viable un régimen reglamentario más estricto, pero de modo alguno justifica su privación, la que entiendo inconstitucional. Especialmente porque considero que, la privación del derecho a asociarse, en la práctica, lo que genera es un debilitamiento de las posibles defensas legales de los diversos fines útiles que constituyen, en última instancia, su razón de ser y que la constitución expresamente contempla. Además, la ausencia de éstas, en ocasiones, devienen en "acuartelamientos" que si bien ilegales, son, en la práctica, de difícil represión, y que, en muchas ocasiones, generan crisis institucionales mucho más graves que la propia existencia de tales asociaciones. Que finalmente, respecto a las restricciones de que puede ser objeto el derecho de asociación, el art. 16.2, de la C.A.D.H., establece que las mismas deben estar previstas por ley, en sentido formal, y ser necesarias en una
sociedad democrática. Por otra parte, están sometidas a las reglas de razonabilidad que impone el art. 28 de la C.N.
El derecho de reunión El derecho de reunión no es de los expresamente enumerados en nuestra Constitución Nacional, sin perjuicio de lo cual, la jurisprudencia de la CSJN (Caso Comité Radical Acción - de 1929) lo ha reconocido como derecho implícito en los términos del art. 33 de la C.N, avalado por el derecho de petición colectiva, y que, en la medida en que quienes se reúnen no se atribuyen la representación del pueblo ni peticionan en su nombre, su ejercicio se encuentra habilitado por la última parte del art. 19 de la C.N. Como bien señala Bidart Campos (1-304) mientras el derecho de asociarse tiende a la constitución de grupos más o menos durables, a través del derecho de reunión, se concierta una agrupación de personas transitoria, momentánea y hasta fugaz. Por otra parte, los derechos de reunión y de asociación se encuentran íntimamente ligados, ya que, para constituir una asociación, previamente hay que concretar reuniones, y también, constituida la asociación, en su seno se desarrollan reuniones de Comisión Directiva, de Asamblea de Socios, de Comisiones, etc. Con respecto a la causa lícita para la reunión, hay que señalar, en primer lugar, que el art. 15 de la C.A.D.H., establece que dicho derecho se protege, en la medida en que se ejerza con fines pacíficos y sin armas. Por otra parte, la CSJN ("Arjones" - Fallos-191-197) ha sostenido que no pueden ser prohibidas las reuniones en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores; y por otro lado, si ha admitido su prohibición, si se contrarían normas de la moralidad social, si tienden a suprimir las libertades individuales o conspiren contra la libertad política ("Anderson, Clayton y Cia" - Fallos-191-388). Por otra parte se admite la reglamentación de este derecho, conforme lo dispone el art. 15 de la C.A.D.H. y el art. 28 de la C.N. Con respecto a la obligación de aviso previo y autorización previa, para su realización, en general, la CSJN ha distinguido entre reuniones privadas, con escaso número de concurrentes, y celebradas en lugares cerrados, mientras no tengan objetivos subversivos ni contrarios al orden público, no puede exigírseles el previo aviso y la previa autorización. Mientras que, sin son reuniones públicas, desarrolladas en la vía o espacios públicos, sí pueden ser sometidas a la condición, para su realización, de aviso y autorización previas. ("Arjones"). Y si son privadas, en lugar cerrado, pero multitudinarias, si pueden estar sujetas al requisito previo del aviso. ("Campaña Popular en defensa de la ley 1420"-Fallos-207-251). También, en general, la CSJN ha admitido la aplicación de sanciones reglamentarias, en la medida en que resulten razonables, a los concurrentes a una reunión, por infracción de las leyes que reglamentan legítimamente a éstas (Moreno, Dono y otros - Fallos-196-644). La importancia contemporánea del derecho de reunión, frente a un Estado que se ha ido refugiando en una conducta ausente frente a las necesidades imperiosas del pueblo y de abandono de sus responsabilidades prioritarias, es indudable. Desde las Rondas de los Jueves de las Madres de Plaza de Mayo, a las Marchas del Silencio en reclamo de justicia, hasta llegar a las Marchas Piqueteras por trabajo y asistencia social, asociadas al derecho a peticionar, y desafiando, muchas veces, el orden establecido, han sido y son, expresión de una voluntad de cambio a favor de la efectiva vigencia de los derechos humanos, de los más débiles, cuando la institucionalidad se ha desentendido de ellos, o ha recobrado, al menos en parte, la iniciativa, por su consecuencia. El derecho de reunión, en una democracia participativa, tiene una indudable importancia, (que trasuntan los arts. 41, 42 y 43 de nuestra Constitución) y su ejercicio, debe
contar con una amplia y efectiva protección que no debe quedar subsumida en formalidades institucionales, ante las cuales, muchas veces, con legitimidad se alza y desconoce, porque son, en definitiva, la razón de los padecimientos que sufren muchos de los que participan en ella. Además un principio de solidaridad social propio de una sociedad democrática, exige priorizar los derechos de quienes menos tienen (art. 15 C.A.D.H.).
El derecho de petición El derecho de peticionar a las autoridades se encuentra reconocido expresamente en el art. 14 de la Constitución Nacional y en el art. 24 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la que integra el mismo, con el derecho a obtener una pronta resolución, con lo cual, la necesidad de una respuesta adecuada, pertinente, y en tiempo hábil, por parte de la autoridad competente requerida, se encuentra incita en el derecho a peticionar, el que, por ende, no se agota en sí mismo en la sola petición. También se ha señalado que otra consecuencia del ejercicio del derecho a peticionar es el de no ser castigado como consecuencia del ejercicio de este derecho. (Sagüés-II411). Conforme lo establece el último de los artículos referenciados, dicha petición debe formularse ante autoridad competente, ya que debe ser la habilitada institucionalmente para dar la pronta resolución; si se formulara ante autoridad incompetente, corresponde que ésta gire lo peticionado ante quien silo es. Debe estar formulada en términos respetuosos, y puede estar referida tanto a intereses de carácter particular como general. Por otra parte se ha considerado, como formas especiales de peticionar, de carácter calificado, aquella que se encuentra reglada en el art. 23 de la C.N., a fin de pedir el derecho de opción de salir del país de la persona privada de libertad por aplicación de las disposiciones constitucionales sobre el Estado de Sitio; o en el caso, en que se peticiona ante el Poder Judicial, por vía de demanda o contestación de demanda o reconvención, (Acceso a la jurisdicción) y en los casos de demandas ante la administración pública, nacional, provincial o municipal, exigiéndose, en estos dos últimos casos, resoluciones de la situación, fundadas y conforme a derecho. (Sagüés-II-412). Que finalmente, cabe referirse a la prohibición de peticionar (Sagüés-II413) contenida en el art. 22 de la C.N., y que refiere a la prohibición de peticionar en nombre del pueblo. Principio que, como bien señala el referido autor, hoy debe ser examinado a la luz de un modelo de democracia participativa, superador del modelo crudamente representativo del pasado. Remito también a este respecto a lo ya expresado en la última parte del tratamiento del derecho de reunión. El derecho a la propiedad Podemos definir el derecho a la propiedad consagrado por la Constitución, y conforme jurisprudencia de la CSJN, siguiendo el enunciado efectuado, a tal efecto, por Bidart Campos (1-323): El término propiedad empleado en la constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de
derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. Por otra parte, conforme afirma el referido autor, el art. 17 de la C.N. protege la propiedad adquirida. Sin perjuicio de lo cual, cabe expresar que no es la única forma en que la Constitución aborda el tema de la propiedad, (art. 14 bis; art. 75 inc. 17; e inc. 22). En relación con los contenidos generales del derecho de propiedad, en general la doctrina (Bidart Campos-I-323/331). (Sagüés-II-484/488). (JiménezII-364/366) y la jurisprudencia de la CSJN, enuncian los siguientes: El derecho de dominio, sus desmembraciones, las concesiones de uso de bienes públicos y las concesiones por delegación estatal. Los derechos y las obligaciones nacidas de los contratos. Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, los actos válidamente cumplidos durante el proceso. El derecho adquirido por el otorgamiento de jubilaciones y pensiones. El efecto liberatorio del pago. Por el rango constitucional de la irretroactividad de la ley cuando por una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio. Los derechos hereditarios. Los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial. Los salarios devengados. Los derechos derivados de las Convenciones Colectivas de Trabajo. La obligación de indemnizar la lesión inferida a una persona. Con respecto a los límites al derecho de propiedad, podemos señalarlos siguientes: Función social de la propiedad: La misma implica la superación de la tesis individualista absoluta, y habilita limitar razonablemente la misma, por razones de interés general, o para el logro del bien común, como obligación de contribuir a las necesidades comunes. (CSJN-Fallos-210-284; Fallos-2101208).(art.21C.A.D.H.). Por causa de utilidad pública. Constituye la única forma constitucionalmente habilitada, mediante la cual, el Estado Nacional o Provincial, puede forzar la enajenación, más allá de la voluntad de su titular, de un bien de propiedad privada, sujeto a expropiación. Conforme los términos del art. 17 de la C.N., la utilidad pública, a los fines expropiatorios. debe ser calificada por ley, y además, previamente indemnizada. Se entiende por causa de utilidad pública aquella que responde al bien común, es decir, al bien de todos. Dicha declaración de utilidad pública es revisable judicialmente, por razones de manifiesta arbitrariedad, en supuestos de gravedad y arbitrariedad extremas. (Fallos 291-507; 251-246).
Respecto al concepto de justa indemnización, la ley establece que corresponderá al valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se toman circunstancias de carácter personal, ni valores afectivos, ni ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante, ni se compensarán las mejoras realizadas con posterioridad al acto que declaró afectado a expropiación el bien. Lo que se abona es un resarcimiento por el perjuicio, por lo tanto no es una fuente de ganancias ni beneficios para el expropiado. (Fallos-312-2444; 308-2359). Se trata de la restitución al propietario del mismo valor económico del que es privado, y que si bien no debe concluir en valores irrisorio, no debe tampoco constituir un enriquecimiento indebido para el propietario. El valor llave es computable sólo en los casos en que el expropiante continúe con la actividad comercial sobre el bien expropiado. No corresponde computar ni los perjuicios eventuales o hipotéticos ni las esperanzas de ganancias. El pago de dicha indemnización debe hacerse en dinero en efectivo, por principio, y su monto se puede fijar por acuerdo entre expropiado y expropiante (advenimiento) o por vía judicial. La reglamentación del derecho a la propiedad. En general, y siguiendo el principio de razonabilidad del art. 28 de la C.N., la CSJN ha expresado que la misma responde al referido principio, en la medida en que no sea esencial, para este derecho, la afectación que se produce, caso contrario, importa un desapoderamiento. (Fallos-266-34; 253-33). Ello pone de manifiesto, además, que el derecho a la propiedad no es absoluto, lo que entiendo, prima facie surge del propio art. 17 al admitir la expropiación por razones de utilidad pública. En el marco de tal reglamentación, constituyen límites, calificados como legítimos, de la propiedad, por ejemplo, las servidumbres, el decomiso, el secuestro, las normas sobre urbanismo y planeamiento, el aporte jubilatorio obligatorio, la reducción de los intereses contractualmente estipulados en el caso de ser abusivos, inmorales, o confiscatorios, etc. El estado de necesidad y la situación de emergencia. Al primero de los aspectos remitimos al tratamiento que le daremos al abordar la libertad de contratar. Al segundo, nos remitimos a lo ya expresado al analizar las situaciones de emergencia. Sobre este último, tan solo recordar que conforme el dictamen del Procurador General, que varios jueces de la CSJN hacen propio (Casos "Bustos" y "Galli") el límite constitucional a la afectación de este derecho, en la emergencia, es su "aniquilamiento", es decir, su total desaparición como tal, es decir, no se trata ya, la de su alteración, como límite constitucional de afectación, modificándose así, para las situaciones de emergencia económica, drásticamente los límites establecidos por el art. 28 de la C.N.. y que hacen pensar, como ya lo expresamos anteriormente, si verdaderamente rige realmente la constitución en estas situaciones, más allá del reconocimiento discursivo de ello por la Corte Suprema. La constitución, en su art. 17, consagra la inviolabilidad de la propiedad. La misma, protege a la propiedad del desapoderamiento, como ya vimos. En particular, la Constitución Nacional contempla dos formas específicas de desapoderamiento que prohíbe. La primera de ellas es la confiscación. Ella consiste en el desapoderamiento, sin sentencia fundada en ley o por medio de requisiciones militares, de la propiedad privada, por parte del Estado, sin indemnización alguna. Históricamente, la misma era considerada una sanción penal, y así aparece literalmente enunciada su prohibición en la Constitución Nacional "queda borrada para siempre del Código Penal argentino". Sin perjuicio de lo cual, la prohibición de la confiscación se ha extendido al campo del derecho, en general, al vinculársela con la inviolabilidad de la propiedad.
Siguiendo a Sagúes (11-501) la jurisprudencia ha admitido la existencia de supuestos de confiscación en los casos de tributos excesivos, disminución grave de haberes jubilatorios, honorarios desproporcionados, o casos de expropiación donde el pago de la indemnización fijada judicialmente queda librada a la decisión del expropiador. Por su parte, existe en la jurisprudencia del máximo tribunal federal, un solo caso en que se ha admitido la confiscación de la propiedad enemiga. (Merck Argentina el Estado Nacional - Fallos-211-162). En ella, conforme ya vimos, se establece el principio del monismo absoluto en tiempos de guerra, y mediante el cual, por aplicación del Tratado de los Países Aliados, al cual adhirió el país, en las postrimerías de la segunda guerra mundial, se habilitaba la confiscación de bienes pertenecientes a los países del eje (en este caso Alemania). Sin perjuicio de adherir a las críticas que, en general, ha recibido este fallo de la Corte, y sobre todo, como bien señala Sagúes (11-503) por la aplicación de un Estado de Necesidad exorbitante frente a un enemigo rendido; no puede escapar a nuestra percepción constitucional actual, la tremenda amenaza, y violación efectiva, al derecho a la vida, a la integridad personal, y a la propiedad, de carácter masivo, que representa la política internacional de la "Guerra Preventiva", que encubre poderosos intereses económicos, y que hasta se justifica con razones mentirosas, generadora de la auténtica cultura de la muerte que debe preocuparnos y alertarnos, y en cuyo contexto, aparece el fallo "Merck" como la picadura de un solo mosquito en una noche húmeda y calurosa de verano, en un fin de semana en el Delta. La prohibición a los cuerpos armados de hacer requisiciones y de exigir auxilios. Una interpretación literal de la disposición lleva a la conclusión de que estamos ante una prohibición de carácter absoluto. Sin perjuicio de que algunos autores (González Calderón) sólo lo entienden así para tiempos de paz. Por otra parte, nuestra ley de Defensa Nacional 23.554, admite, en tiempos de guerra o amenaza de ésta, que el PEN puede disponer requisiciones de servicios o de bienes, los habitantes tienen la obligación de cumplirlas, tipificándose su incumplimiento como delito. La ley establece que en caso de existir gastos se indemnizarán estos, pero no se admitirá el lucro cesante. Es razonable sostener que, si aceptamos, que en el Estado de Guerra, pueden afectarse derechos individuales diversos de un modo extraordinario, al igual que con la declaración de Estado de Sitio, en el orden interno, que se admitan, las requisiciones habilitadas por la ley de Defensa Nacional, como constitucionales. La propiedad comunitaria. Ya he expuesto los diversos puntos de vista posibles, vinculados con el tema de la propiedad, al referirme, en el Módulo V, a la pauta interpretativa del art. 75. inc. 22, a lo cual me remito. Trataré aquí la regulación constitucional de la propiedad comunitaria que efectúa la C.N., en el art. 75 inc. 17. Algunos autores (Jiménez-II-372/373) sostienen que la propiedad comunitaria constituye una aplicación concreta del principio de propiedad privada aplicada según el interés social, (art. 21C-A-D-H). No comparto ello porque el inc. 17 del art. 75 refiere concretamente a "Reconocer...la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano". Las referencias constitucionales a la tradición histórico cultural y a la entrega, claramente trasuntan un respeto a los conceptos propios de propiedad de las comunidades indígenas, cuya preexistencia étnica y cultural también reafirma, siendo el concepto de propiedad, su uso, distribución, explotación, etc., parte de esa cultura preexistente, conforme está sobradamente reconocido por los estudios antropológicos y etnográficos, a la fecha. (Recordamos aquí lo expuesto en el Módulo III tomando el ejemplo de los Aztecas). Que además esta interpretación se ajusta al debido respeto de las minorías, que impone, por ej, el art. 27 del RI.D-C-P. Por supuesto que si vinculamos el concepto de propiedad, con
determinados modos de producción, y con la propiedad sobre los mismos, la distinción entre propiedad comunitaria y propiedad privada es aún más nítida, ya que la primera responde a un modo de producción diferente al del modelo capitalista, imperante en 1853, al sancionarse nuestra constitución y el art. 17. Esto, como ya lo afirmé, no es anular alguna de ambas, sino reconocer que, a partir de 1994, al menos, coexisten dos formas de propiedad distintas. Por su parte, a los fines de dar mayor protección a tal propiedad comunitaria, el constituyente la rodeó de una serie de garantías adicionales, como ser que no son enajenables, ni transmisibles, ni susceptibles de gravámenes y embargos, reafirmando con ello su carácter distintivo, ya que, de lo contrario, prohibiciones absolutas como las señaladas, en el contexto de la propiedad privada resultarían insoportables y contrarias a su esencia. Por otra parte la dimensión actual del derecho de propiedad en la Constitución Nacional, es diferente a la clásica dimensión liberal decimonónica, por el impacto de los Instrumentos de Derechos Humanos Jerarquizados. Por una parte, el art. 1.2 del RI.D.C.R y del RI.D-E-S-C. reconoce el derecho de los pueblos de disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. Y establece que en ningún caso podría privarse a un pueblo de sus medios de subsistencia. Lo que da una clara señal de reconocimiento del derecho a la propiedad como derecho de incidencia colectiva, (art. 43 C.N.). Y por otra parte, se reconoce el derecho de acceso a la propiedad, que si bien, esbozado en nuestro texto constitucional en el art. 14 bis (acceso a una vivienda digna) se encuentra reforzado por los términos del art. 11.1 del P.I.D.E.S.C. al afirmar el reconocimiento del "derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia". (Sobre la pertinencia de los principios de efectividad y progresividad respecto a los derechos humanos reconocidos me remito a lo expresado en el Módulo II del presente). Con lo cual considero que afirmar que la Constitución tan solo protege el derecho de la propiedad adquirida no se condice con el contenido actual del Bloque de Constitucionalidad Federal vigente. Y así ha comenzado a reconocerlo la jurisprudencia al tratar el reconocimiento de la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan (Juzgado Civil, Comercial y Minería N" 5, III Circunscripción Río Negro-en diariojudicial.comIDNoti-cia=22.676) y del derecho de acceso a la vivienda en casos de extrema necesidad que afectan la dignidad de la persona humana. (Dra. Claudia Salomón -Paraná - ER diariojudicial.com_IDNoticia_Cabecera=22.086). La libertad de industria y comercio Tanto el art. 14, como el 20, de la Constitución Nacional, consagran el derecho a ejercer toda industria lícita, de navegar y comerciar, de ejercer su industria, comercio y profesión y de navegar los ríos y costas. (Bidart Campos-I306). Dicha libertad de comercio e industria, si bien sujeta a reglamentación razonable conforme los términos del art. 28 de la Constitución Nacional, en el ejercicio del poder de policía de carácter restrictivo (Remitimos al Módulo VI) tuvo su origen y desarrollo en el contexto histórico de las ideas económicas liberales clásicas imperantes en la época de su sanción, y donde el rol del Estado se circunscribía a garantizar el orden interno y la estabilidad política y jurídica (Estado Gendarme), conforme el proyecto político dominante, al momento de su
sanción, el que queda palmariamente evidenciado en esta relación entre el art. 14 (derecho de los habitantes) art. 20 (Derecho de los extranjeros). Su regulación posterior a partir de la ampliación del ejercicio del poder de policía por razones de interés general o por razones económicas de la colectividad. (CSJN - "Inchauspe Pedro Hnos." (1944) y "CAVTC" (1970), se corresponde con un período de activismo estatal en la economía (Estado de Bienestar) generado en el contexto de un proceso cada vez más acentuado de concentración económica, con fuerte influencia en las economías de los países, a través de actividades monopólicas, oligopólicas y del dumping, que exigían de la intervención estatal, ya que las reglas económicas no permitían un natural desarrollo equilibrado de los diversos intereses en pugna (como lo planteaba la teoría liberal clásica) y donde, los sectores sociales más desaventajados sufrían las consecuencias más gravosas, a la sombra del desarrollo imperialista de la economía. En la actualidad, en el contexto de un proceso de globalización que ya hemos analizado en general (Módulo III y IV) que permite sobre él más de una mirada, y ante un proceso de concentración económica donde el 20% total de la población usufructúa del 80 % de lo que la economía produce, y donde, las empresas formadoras de precios de una determinada línea de productos (por ejemplo lácteos) puede contarse con los dedos de una mano), y donde las propuestas económicas neoliberales (de la libertad económica) no han hecho más que profundizar la brecha de las diferencias sociales, el aumento de la pobreza y la indigencia, un tendal de desocupados y un Estado mínimo, producto de las privatizaciones, al menos, desde mi perspectiva, resulta impensable abordar constitucionalmente el derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita, en términos amplios de libertad económica, máxime si hacemos nuestras las pautas que, con fuerza normativa contiene la carta magna federal (art. 75 inc. 19, primera parte) y a las que nos referiremos un poco más adelante, y que la experiencia del pasado inmediato demostraron que avasalla. Por ello no puedo compartir los criterios expuestos por Sagúes (11-520/521) en relación con la ley de abastecimientos (20.680 art. 2 inc. d) en el sentido de que sus normas sólo serían aplicables en situaciones de emergencia institucional o de necesidad de carácter transitorio, al imponer la producción compulsiva, ya que, el Estado no puede permanecer inerte frente a poderes económicos exorbitantes, frente a su obligación de respetar y garantizar los derechos humanos a todos los habitantes (arts. 1.1 y 26 C.A.D.H.) y donde resulta legítimo limitar el propio derecho frente al derecho de los demás, y como exigencia legítima de una sociedad democrática (art. 32.2 de la C.A.D.H.).
Libertad de contratar La libertad de contratar es un derecho implícito (art. 33 de la C.N.), conforme lo reconoce, en general, la doctrina constitucional. (Bidart Cam-pos-I298; Gelli-74; Quiroga Lavie - Constitución de la Nación Argentina Comentada 62), como derivación del derecho anteriormente tratado. Y su protección, en el contexto liberal del Siglo XIX, y sobre la base del principio de autonomía de la voluntad, se debe al Código Civil, y principalmente al art. 1197, que lo reconoce como ley entre las partes. Dicha regla, posteriormente, se completó con el principio de buena fe en su interpretación y ejecución, conforme lo dispone el art. 1198 del mismo cuerpo legal. Sin perjuicio de lo cual, ya el codificador, al calificar a los hechos como voluntarios, en la medida en que debían ser ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897), admitió que los no así ejecutados, no podían generar obligación alguna(art. 900). Lo mismo con relación a los actos jurídicos, vinculados con la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto o los vicios sustanciales que puedan contener, y su incidencia en la validez o nulidad
de los mismos, corresponde se juzguen conforme las leyes de este Código, (art. 949). O respecto a la nulidad de las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos, (art. 857). Todo lo cual, desde ya, implica condiciones y límites al ejercicio de tal autonomía. Con posterioridad, y sobre todo por la decidida influencia de desigualdades de hecho que condicionan fuertemente el ejercicio autónomo de la voluntad de una de las partes en la contratación, comenzó a desarrollarse más ampliamente el concepto de leyes de orden público en el derecho privado, es decir, disposiciones imperativas que quedan por fuera de la negociación o acuerdo entre las partes, ello dio origen al Derecho del Trabajo, como disciplina autónoma, y como regulación particular de la locación de servicios civilista. Pero que además se extendió a normas del propio ámbito civil, como las referidas a los contratos de locación de vivienda o comercio y a los denominados contratos de adhesión. También la aplicación de los principios generales del derecho, como ser las disposiciones contractuales contrarias a la moral y las buenas costumbres, o aquella que prohíbe el enriquecimiento indebido, han servido de fundamento para que, aún de oficio, los jueces queden habilitados legalmente a morigerar los intereses pactados o la cláusula penal acordada. Por otra parte, las situaciones de inestabilidad económica, producto esencialmente de la inflación y la depreciación monetaria consiguiente, llevaron al legislador a admitir en nuestro Código Civil, la posibilidad de revisión del contrato, frente a un desequilibrio sobreviniente de las prestaciones entre partes, que originen una excesiva onerosidad, por causas extrañas al riesgo propio del contrato, (art. 1198, segunda parte), y en relación con las obligaciones pendientes de ejecución, tanto en los contratos bilaterales conmutativos, como en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continua y en los contratos aleatorios. Asimismo, como ya lo señalamos, el incremento del poder reglamentario del Estado, por razones de interés general o conveniencias económicas de la comunidad, constituyeron nuevas limitaciones, consideradas razonables, por la CSJN, a dicha autonomía contractual. Además, en razón de las situaciones de emergencia (habitacional, laboral, previsional, etc.) se ha admitido jurisprudencialmente la constitucionalidad de las leyes de tal carácter, que modificaban contratos de alquiler en curso, prorrogando su plazos y congelando su precio ("Ercolano" - 1922 -CSJN - Fallos136-164) u obligando a la contratación de artistas de variedades por los cines. ("Cine Callao"-1960-Fallos-247-121). A dicho respecto es dable señalar que, el ejercicio abusivo o arbitrario de estas atribuciones, como lo fue históricamente la aplicación de la emergencia habilitacional durante largos años han favorecido su desprestigio. Pero también hay que decir que, la aplicación a rajatabla de la concepción liberal-individualista de la libertad, en procesos de incuestionable concentración económica, termina apañando el despojo del país. Coincido con la Dra. Gelli (77) que al analizar el fallo "Cine Callao" coincide con el voto disidente del Dr. Boffi Boggero que analiza la desproporcionalidad entre medios como fundamento de inconstitucionalidad de la medida (se obliga a contratar a un sector minoritario de la sociedad, además no responsable de la crisis laboral); pero me pregunto lo siguiente: Es conocido que la crisis argentina del 2001, se debió, principalmente, a un proceso de fuga de capitales que semanalmente era denunciada públicamente del sistema financiero argentino. Esos son algunos de los responsables reales de la crisis (no el show de los amparos, ni las medidas autosatifactivas ni una presunta voracidad de los ahorristas, como señala el Procurador General en su Dictamen y el voto conjunto del Dr. Belluscio y el Dr. Maqueda en "Bustos"), pero me pregunto, fundado en la proporcionalidad de medios alegada, ¿Cuál hubiera sido la postura liberal-individualista imperante,
si en vez de acorralar a los pocos que se quedaron, se hubiera acorralado (en condiciones seguramente menos gravosas), a los muchos que se querían ir? Seguramente adversa y políticamente incorrecta. Creo sinceramente que, a partir de la consagración de la igualdad de trato y de oportunidades, del reconocimiento de grupos vulnerables, de las acciones positivas y del derecho a protección a las minorías (arts. 75 inc. 17 y 23 de la C.N.), la prohibición de la discriminación y la consagración constitucional de una multiplicidad de derechos humanos, en igual jerarquía, decididamente condicionan y revén, la visión individualista-liberal decimonónica, de nuestra Constitución Nacional, y constitucionalizan un activismo Estatal (principalmente del Congreso Nacional) a los fines de garantizar efectivamente los derechos humanos de toda persona y no sólo del 20% de la población que tiene garantizada la adquisición de los bienes económicos. Finalmente, en los casos de peligro de la subsistencia de la Nación y del Estado, la CSJN ("Peralta" -1990, LL, 1991-C, 158; reafirmado recientemente, a mi entender en términos aún más drásticos, en "Bustos" (2004) y "Galli" (2005) admitió que el Estado afrontara la situación mediante decretos de necesidad y urgencia, los cuales, a partir de la reforma de 1994, se encuentran regulados en el art. 99 inc. 3 de la C.N. y que representan el ejercicio "motus propio" por el PEN de funciones que la Constitución Nacional atribuye al Congreso de la Nación. Ya me he referido a la cuestión en el Módulo V al que me remito, al igual que en párrafo anterior, sólo insisto aquí sobre el alerta que debe generar, para el régimen republicano y el sistema democrático, el proceso de concentración del poder, en el Poder Ejecutivo Nacional, a través de la utilización, cada vez más generalizada, de los decretos de necesidad y urgencia, del veto parcial y de la delegación legislativa, habilitadas por la reforma de 1994, en un sentido de excepcionalidad que, en la práctica institucional no se respeta. El art. 75 inc. 19, primer párrafo, déla Constitución Nacional, diseña una serie de objetivos, constitutivos de un modelo económico constitucional, a través de la labor legislativa, que por su ubicación puede entenderse como complementaria de la regla de prosperidad del país, incorporada en el inc. 18 del mismo artículo. Los objetivos de carácter general que allí se establecen son: Promover lo conducente: a) Al desarrollo Humano; b) Al progreso económico con justicia social; c) A la productividad de la economía nacional; d) A la generación de empleo; e) A la formación profesional de los trabajadores; f) A la defensa del valor de la moneda y g) A la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Por su parte, en segundo apartado del mismo inciso, reconociendo la desigualdad relativa entre provincias y regiones, existente, refiere a la promoción de políticas diferenciadas que tiendan a su equilibrio; como al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; en estas iniciativas el Senado será Cámara de origen. Además, la comparación de los incs. 18 y 19 de la Constitución Nacional nos permiten vislumbrar las metas diferenciadas, propias de cada época (18531994) y además, avisorar la distinción de núcleos problemáticos trascendentes, para cada uno de ellos. Mientras en 1853 ello estaba representado por la promoción de la industria y de la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras fiscales y la importación de capitales extranjeros, (inc. 18). En 1994, como vimos, se centra, en un progreso económico con justicia social, en la productividad nacional, en la generación de empleo o en la defensa del valor de la moneda, (inc. 19). Ahora bien, desde la perspectiva histórica, nadie puede dudar que la materialización de tal modelo, en un determinado momento, nos dio progreso económico, con los límites propios de nuestro rol emergente dentro del desarrollo capitalista de la época. Entonces ¿Por qué no confiar que es este nuevo modelo dado por el Constituyente, el que como país necesitamos para la construcción de un futuro
mejor? ¿Por qué no utilizar estas pautas, entre otras, al momento de discernir la constitucionalidad del obrar del ejecutivo y del legislativo, y también de los particulares? Coincido aquí con Bidart Campos (Valor Normativo de la Constitución) en el sentido de afirmar, siguiendo para ello la jurisprudencia del Supremo Tribunal Constitucional Español que "Los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos" (STC-15/82 en Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional - Luis López Guerra - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1998, pág. 63). Por lo cual, no se trata de meras expresiones de buenos deseos, sino de verdaderos principios operativos que deben ser tenidos efectivamente en cuenta al momento de ejercitar sus facultades los poderes públicos, y al momento de juzgar, la razonabilidad o proporcionalidad de lo decidido, por el Poder Judicial. A dicho respecto sostiene el autor citado: "Se abre entonces, un arco de opciones que el congreso debe usar en su selección de medidas para esa provisión favorable al desarrollo, que lo obliga a optimizar los medios tendientes al fin buscado. Aquí, como en otras partes, el órgano destinatario de la competencia asignada ha de empeñarse en buscar y elegir lo que mejor rendimiento confiera a la cláusula. No se cumple de cualquier manera, porque hay que cumplirla extrayéndole todo el beneficio que es susceptible de producir para que su contenido quede constitucionalmente satisfecho" (VI-382).
Otra bibliografía citada o consultada ALBERDI, JUAN, BAUTISTA, "Derecho público provincia", Departamento Editorial, Universidad nacional de Buenos Aires, 1956. LEIVA, ALBERTO, DAVID, "Fuentespara el estudio de la historia institucional argentina", Ed. Eudeba, Bs. As., 1982. LÓPEZ GUERRA, LUIS, "Las sentencias básicas del tribunal constitucional", Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 1998.
MODULO VIII DERECHOS HUMANOS EXPLÍCITA E IMPLÍCITAMENTE CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (CONTINUACIÓN) El derecho de circulación y de residencia Este se encuentra expresamente enumerado en el art. 14 de la C.N., como el derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Por su parte también dicho derecho se encuentra reconocido por el art. 22 de la C.A.D.H., el art. 12 del RI.D.C.P. y los arts. 10,11 y 22 de la CDN. Si bien el art. 14 reconoce el derecho a entrar a todo habitante, se ha entendido con razón que quien aún no lo es, es decir entra al país por primera vez, es considerado como habitante potencial por la Constitución (Bidart Campos-I-311), ya que no parece razonable interpretar la norma citada, solamente, como derecho a reingresar al país, es decir, sólo reservado a quien, por un tiempo al menos, habitó efectivamente en suelo argentino. Al ser el mismo un derecho relativo, también puede ser sujeto a reglamentación, no vulnerando el principio de razonabilidad que la misma de un tratamiento diferenciado a los nacionales (tanto nativos, como por opción o naturalización) de los extranjeros, y en este último caso fijar requisitos para el ingreso y la permanencia en el territorio nacional. En términos generales se entiende que el presente protege el derecho de locomoción en sentido amplio, con lo cual se entiende que, por principio, nadie puede ser ni obligado a entrar ni obligado a salir del territorio, como tampoco, de residir en un lugar determinado, contra su voluntad o de no poder cambiar de lugar de residencia o domicilio, y en dicho contexto, la CSJN ("Olmos", Fallos307-1430) ha entendido que el derecho al pasaporte es parte esencial de este derecho ya que condiciona su obtención, la posibilidad de viajar, y que por tanto, su negación irrazonable puede ser examinada judicialmente. También es dable considerar, que conforme el art. 18 de la C.N. la detención de una persona, restrictiva de la libertad ambulatoria, sólo puede efectuarse por orden escrita de autoridad competente, como regla, por lo que, el recurso de habeas corpus como garantía a la restricción ilegal de dicha libertad, también encuentra fundamento en este derecho. Teniendo en cuenta en carácter relativo de este derecho, pasaremos a continuación a analizar algunas situaciones particulares que reglamentan el mismo.
La expulsión de extranjeros. A fin de que la permanencia de un extranjero en territorio nacional sea legal, debe cumplir con determinados requisitos al ingreso, como para gestionar su residencia, fundamentalmente ante la Dirección Nacional de Migraciones, en la medida de su razonabilidad. Si el ingreso y/o la permanencia es o se torna ilegal, el extranjero puede ser expulsado de nuestro territorio, con destino a su país de origen. Ello constituye una salida coactiva del territorio. La Convención Americana (art. 22, ap. 6, 8 y 9), además de fijar la condición de legalidad, limita su ejecución (aun legal), sea ya al país de origen o a otro, en los casos en que la vida o la libertad del expulsado esté en riesgo de ser violada a causa de raza, religión, nacionalidad, condición social o de sus opiniones políticas. Además prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros. Por otra parte se ha sostenido que resulta imprescindible el respeto del debido proceso judicial y el derecho de defensa en juicio, en un trámite con intervención del poder judicial, como condición de constitucionalidad de la expulsión. (Gelli-188; CSJN. "De la Torre", 22-12-1998 Voto disidente Dres. Petracchi, Fayt y Boggiano) (Remitimos además a lo expresamos en relación con la ley 4144). La extradición. La misma consiste en el requerimiento, por un tercer Estado o a un tercer Estado, de una persona que en él reside, a los fines de ser juzgado penalmente. En general la extradición se acuerda en tratados bilaterales entre Estados, pero también Convenciones de Derechos humanos, referidos a delitos de lesa humanidad (como la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas, o contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, por ejemplo) regulan la obligación de extraditar, y hasta establecen la posibilidad de utilizar las mismas, entre Estados Partes, a dichos fines, en ausencia de tratados bilaterales específicos. Esta constituye una forma coactiva de entrar al país, en el caso de que el Estado argentino sea requirente, o de salir del país, en los casos en que el Estado argentino sea requerido, y conceda la misma. La limitación antedicha se considera razonable en la medida en que su fin es evitar la impunidad de los delitos. Limitación ambulatoria en el proceso penal. Cabe distinguir aquí claramente la situación de la persona procesada, de la persona condenada por sentencia firme. En el primero de los casos, el derecho de locomoción, sumado al principio de inocencia (art. 18 C.N.), tornan procedente un criterio restrictivo en la limitación a esta libertad, y conforme ello, los beneficios de la eximición de prisión y de la excarcelación tienen raigambre constitucional, por lo cual su aplicación razonable, restringe su denegación a la existencia de razones o causas objetivas, que hagan presumir que el beneficiario intentará eludir la acción de la justicia. En el caso de los penados, el criterio de restricción de la libertad ambulatoria es más amplio, sin perjuicio de que la regla de que toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 5.2 C.A.D.H.) condiciona las formas efectivas de ejecución de la pena, tanto en relación a la persona del condenado (enfermo terminal, p. ej) o de las condiciones y régimen de los lugares de detención.
El estado de sitio. Una forma excepcional por excelencia que admite la restricción del derecho en tratamiento, es la autorización que el art. 23 de la C.N. le concede al Presidente de la República a fin de detener personas y trasladarlas de un punto a otro del país, durante la vigencia del Estado de Sitio. Frente a ello, se admite el beneficio al detenido de solicitar la opción de salir del país, no pudiendo regresar hasta tanto se produzca el cese del mismo, aunque, como ya vimos, si regresa y vuelve a ser detenido por igual motivo, puede reiterar el pedido de la opción, que es, de carácter obligatorio su otorgamiento por el PEN. (Nos remitimos al Módulo V sobre el tema en particular). El derecho a Asilo. Este derecho se encuentra garantizado por el art. 22.7 de la C.A.D.H. El mismo consiste en buscar y en recibir asilo en territorio extranjero, y debe fundarse en la persecución por delitos políticos o conexos con los políticos, de acuerdo a la legislación de cada Estado o de los tratados internacionales. Se entiende que el otorgamiento del asilo constituye, por regla, una facultad discrecional del poder político (PEN). En general, en razón de los motivos que lo justifican, el Estado extranjero que lo concede, lo condiciona a restricciones ambulatorias, del derecho de expresión y del derecho de reunión, a fin de impedir que el territorio del país asilante se transforme en plataforma de lanzamiento política del asilado, o este tome parte en los asuntos internos del país asilante, lo que torna en general, razonables tales restricciones, ya que el asilo lo que pretende es preservar al asilado de la persecución por presuntos delitos políticos o conexos con estos, pero no, facilitar seguir haciendo política desde un lugar de indemnidad absoluta. El estatuto de Refugiado. El refugiado, en principio es coactivamente obligado a salir de su país de residencia, en razón de persecuciones raciales, religiosas, políticas, etc. y también, en la generalidad de los casos, obligado a entrar en un tercer Estado, como es la situación de quienes se ven obligados a huir a un país fronterizo para preservar su vida y su integridad personal y la de su familia o cuando viaja de polizón en un barco, y es obligado a desembarcar en un puerto determinado por el Capitán del mismo. La generalización de este fenómeno ha hecho que se creara en Naciones Unidas el Alto Comisionado para los Refugiados, y se regulará esta situación. El otorgamiento del Estatuto de Refugiado por el país receptor, garantiza la legalidad de su residencia en el mismo, impide su expulsión y lo hace acreedor a una serie de beneficios propios de tal condición. La ley de Residencia. En la Argentina, a partir de 1902, y hasta su derogación por ley 14.445 de 1958, rigió la denominada Ley de Residencia (ley 4144) que autorizaba al Poder Ejecutivo Nacional a ordenar la salida del territorio de la Nación a todo extranjero que haya sido condenado o sea perseguido por los tribunales extranjeros, por crímenes o delitos de derecho común; a ordenar la salida de todo extranjero cuya conducta comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden público; y a impedir la entrada al territorio de la República a todo extranjero cuyos antecedentes anteriores autoricen a incluirlo entre aquellos a que se refieren los dos casos anteriores. Dicha norma, no sólo violentaba el derecho de residencia y circulación conforme surge de las palabras pronunciadas por el entonces diputado Alfredo Lorenzo Palacios, en la sesión del 18 de julio de 1904, impugnando la constitucionalidad de esta ley:" En primer lugar, el derecho de entrar, de permanecer y de salir del territorio de la Nación como el derecho de peticionar a las autoridades es un derecho que tiene el doble carácter de público y de privado y que no puede negársele a ningún extranjero, porque es indispensable para el ejercicio de los derechos civiles y puede usársele con absoluta independencia de la capacidad política....no podemos negarles esos derechos indispensables para el ejercicio de los derechos civiles y que con tanta razón les ha acordado la carta fundamental." (En Alfredo L. Palacios. Legislador social e idealista militante., págs. 53/54). Sino que además vulneraba las reglas mínimas del debido proceso y de la defensa en juicio, transformaba la expulsión
en una verdadera pena y representaba la asunción de funciones judiciales por el Poder Ejecutivo, como bien lo señala Sánchez Viamonte. (Ley 4144 - págs. 187/229), a pesar de lo cual ha sido reiteradamente confirmada su constitucionalidad por la CSJN utilizando el argumento de la razón de Estado: "Que de lo dicho se sigue que el extranjero que haya penetrado al país y después de hallarse en él comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden público, ni constitucional ni moralmente puede invocar para sí el derecho de permanecer en el territorio, garantizado por el art. 14 de la Constitución". (CSJN - Caso del Transporte Chaco - 1932 - Voto de los Dres. Repetto - Pera y Ferrer, en Sánchez Viamonte - ley 4144 - pág. 126). En 1949 aun se sostenía por la Corte Suprema su constitucionalidad - Fallos-215-161 "Ordinanz"). Pero además como bien señala Sánchez Viamonte: "La sanción de la ley 4144 en el año 1902 es un hecho fácil de cohonestar si lo apreciamos con criterio histórico, es decir, si tenemos presentes y sabemos comprender los factores que lo determinaron. Pero el mantenimiento de la ley, a través de los cambios producidos durante cincuenta años, es ya más difícil de explicar." (ob. cit., pág. 163). Pero además, como bien lo señala Ramella (268/269) una vez derogada" en parte fue restablecida por la ley 17.401 de 1967 sobre represión del comunismo", por la ley 18.235 de 1969 y por la ley 21.259 de 1976, en términos y con consecuencias y procedimiento similares a la ley derogada. Ello ejemplifica claramente de qué manera durante el siglo XX en la Argentina, mediante leyes represivas de diverso origen, pero con el común denominador de ser violatorias de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, se ha afectado este derecho. El peaje. Consiste en la fijación de un costo en dinero, como condición para la efectiva utilización de una vía de comunicación, terrestre o acuática, generalmente destinado al mantenimiento o mejoramiento de la misma. Considero que resulta razonable su implementación en la medida en que esté destinado a sufragar los gastos de mantenimiento y que exista una vía alternativa gratuita (CSJN - Nación Argentina - Fallos-312-1106), la que si bien no debe necesariamente tener las mismas ventajas, debe mantenerse en un nivel de transitabilidad que no fruste efectivamente el derecho a transitar. Por ende, no comparto la jurisprudencia posterior del máximo tribunal que dejó de exigir la necesidad de una vía alternativa gratuita, y que hace hincapié en la necesidad de demostrar el efectivo perjuicio al derecho de circular por la imposición del peaje. ("Estado Nacional", LL.1991-D, 399). La razón de ello es, justamente los motivos por los cuales no comparto los fundamentos dados porSagüés (11-159) en el sentido de que "El derecho a transitares un derecho constitucional, pero su ejercicio, como tantos otros, puede estar subordinado a tener los medios económicos para realizarlos (entre ellos, sufragar los costos de la vía de comunicación). Así el derecho de propiedad depende de contar con la cantidad de dinero para adquirir un bien. Subordinar el ejercicio de los derechos constitucionales a la capacidad económica de su titular es un argumento claramente discriminatorio, ya que, entre los parámetros prohibidos de distinción por dicho principio, está el de la posición económica o cualquier otra condición social del titular del derecho de que se trate y además, es la efectividad (su ejercicio) un principio general en materia de derechos humanos, que no autoriza discriminar titularidad de ejercicio, sobre la base de la obligación general del Estado de respetar y garantizar los derechos convencionalmente consagrados (art. 1.1 y 22 de la C.A.D.H.), por lo cual condicionar el ejercicio del derecho de circular a la capacidad económica de su titular está absolutamente contrario a la constitución vigente. De allí que, la condición de una vía alternativa gratuita, y en condiciones razonables de transitabilidad es, la solución aceptable en relación a los principios antes descriptos. El derecho a la nacionalidad
Históricamente, el derecho a la nacionalidad fue considerado una potestad estatal, y por lo tanto su regulación se consideró una facultad discrecional de éste. Por otra parte, la protección de los nacionales en país extranjero era considerado tradicionalmente una cuestión de Estado, y motivaba la celebración de tratados bilaterales entre Estados con esta finalidad, sobre la base del principio de reciprocidad. La modificación del mapa político europeo, después de la Primera Guerra Mundial, con la desaparición de Prusia y el Imperio Austro-Húngaro, y la aparición de nuevos Estados, potenció además el fenómeno de los apátridas, es decir de las personas sin patria, sin nacionalidad. A partir del reconocimiento de la persona, como sujeto del derecho internacional, comenzó a reconocerse como uno de sus atributos esenciales (recuérdese aquí lo expresado al desarrollar en el Módulo VI el Derecho a la Identidad) el derecho a contar con una nacionalidad, a no ser privado arbitrariamente de ella, y a cambiar de nacionalidad (art. 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y art. 19 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre). A partir de entonces la nacionalidad se encuentra imbuida de este doble rol, como atribución Estatal y como derecho de la persona, lo que reclama, al momento de su reglamentación, soluciones equitativas y equilibradas de dicha tensión. En nuestra Constitución el derecho a la nacionalidad esta reglado en el art. 75 inc. 12 como atribución del Congreso Nacional de dictar "leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina". Y por otra parte, por el art. 20 de la C.A.D.H., se establece el derecho de toda persona a una nacionalidad; a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra; y a no ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Ambas normas conjugan este doble aspecto al que hicimos referencia, ya que, mientras el art. 75 inc. 12 coloca la nacionalidad como una potestad estatal a ejercerse por el Poder Legislativo, el art. 20 de la C.A.D.H. lo consagra, en términos claros, como derecho de la persona. Sin perjuicio de que el derecho a la nacionalidad nativa o por opción, pueda ser considerada implícitamente también como derecho, a tenor de ser reconocida como tal, la obtención de la naturalización para los extranjeros, (art. 20 C.N.). A dicho respecto la Corte I.D.H. ha definido la nacionalidad como "El vínculo jurídico político que liga a una persona con un Estado determinado por medio del cual se obliga con él con relaciones de lealtad y fidelidad y se hace acreedor a su protección diplomática" (párr. 99) y por otra parte ha sostenido con respecto al art. 20 de la C.A.D.H. "significa dotar al individuo de un mínimo de amparo jurídico en las relaciones internacionales, al establecer a través de su nacionalidad su vinculación con un Estado determinado y, asimismo, protegerlo contra la privación de la nacionalidad en forma arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad de los derechos políticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo" (párr. 100). Y que atento ello "el derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la reglamentación de la nacionalidad no sólo concurren competencias de los Estados sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos, pues la nacionalidad reviste el carácter de un derecho de la persona humana, (párr. 101). (Corte I.D.H. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia del 30 de mayo de 1999).
El principio de nacionalidad natural implica la aplicación de las reglas del Ius Solis. Es decir, la adjudicación de la nacionalidad nativa a toda persona nacida en el territorio nacional, por el solo hecho de su nacimiento en él. El principio de opción a favor de la Argentina, habilita la posibilidad de que el hijo de padres argentinos nacido en el extranjero, pueda optar por la nacionalidad argentina. La jurisprudencia de la CSJN ha admitido el ejercicio de la opción aun cuando uno solo de los padres es de nacionalidad argentina. La regla en tratamiento impide que un hijo nacido en el país, hijo de extranjeros, pueda optar por la nacionalidad de sus padres. Dicho principio representa una aplicación restrictiva de las regla del Ius Sanguinis, es decir la adjudicación de nacionalidad por la que corresponde a los padres (relación de consanguinidad). Este último principio fue incorporado en la reforma de 1994, a fin de salvar una eventual inconstitucionalidad, producto de que la nacionalidad por opción se encuentra desde antaño regulada legislativamente en el país, pero al aparecer opuesto al principio de nacionalidad natural (único vigente hasta la reforma de 1994) podía devenir en contrario a la Carta Magna, (Bidart Campos-I-131) aunque ello, oportunamente, fue descartado por la CSJN ("Caso Villalonga Nazar"-1935). A pesar de su incorporación constitucional, cabe coincidir con Bidart Campos de que tanto la nacionalidad por opción, como la nacionalidad por naturalización son voluntarias, mientras que la nativa se genera por imposición de la Constitución. (Bidart Campos-I-131). Por otra parte la reforma de 1994 eliminó del texto constitucional, incorporado en la reforma de 1860, el término "ciudadanía". Con ello se pretende distinguir claramente el derecho a la nacionalidad, que ejemplifica la relación de la persona con una Nación determinada, del de ciudadanía, que ejemplifica la relación de la persona con el Estado, y principalmente, con la titularidad y ejercicio de los derechos políticos. (En Contra Bidart Campos para quien nacionalidad política y ciudadanía son lo mismo en la Constitución y que, por ende, no se contraponen -1-129; quien mantiene su posición aun después de la reforma por entender que artículos subsistentes (arts. 8 y 20) de la Constitución anterior, continúan avalando su tesis - VI-357/359). A partir de la reforma además quedó claramente habilitada la potestad de las provincias de dictar leyes locales en materia de ciudadanía; aunque algunos autores (Quiroga Lavié-Constitución Comentada - 378/379) la admiten para la elección de autoridades nacionales por vía de delegación legislativa (art. 76 C.N.) y bajo estricto control del Congreso Nacional, lo que personalmente estimo inconveniente, al atentar contra la lógica unidad legislativa que debe imperar en materia de elecciones de autoridades nacionales, para evitar manipulaciones interesadas. La nacionalidad nativa no puede perderse. Este criterio entiendo se ha reforzado por el principio general establecido en el art. 20.2 de la CA.D.H., que reafirma el irreductible derecho de toda persona a contar con una nacionalidad, siendo ésta, al menos, la del lugar territorial de su nacimiento. Con la cual se pretende superar toda condición de apatrida. Por su parte el argentino nativo puede ver cancelada la ciudadanía argentina (art. 16 ley 346) y con ello producirse la suspensión en el ejercicio de sus derechos políticos y civiles, mientras ésta no se restablezca. (Quiroga Lavié-Constitución Comentada-381). (Bidart Campos si bien identifica nacionalidad política y ciudadanía, y por ende, ninguna de ambas puede perderse, admite la posibilidad de la suspensión de esta última (1-133). Con respecto a la pérdida de la nacionalidad por opción o por naturalización y su relación con la ciudadanía, en doctrina existen, al menos, dos posiciones bien diferenciadas: Por un lado Bidart Campos, para quien nacionalidad política y ciudadanía, para la Constitución representan términos idénticos, y por ende, sostiene que, siendo la nacionalidad por opción y por naturalización de carácter voluntario, pueden estar sujetas a pérdida por vía reglamentaria, y como consecuencia de ello, también se produce la pérdida de la
ciudadanía (1-132/133). Por la otra, Quiroga Lavié, para quien la nacionalidad argentina nunca puede perderse ni revocarse por acto de autoridad, de ley, o administrativo, porque de lo contrario sería admitir la posibilidad de regular la extinción del presupuesto básico del Estado, como lo es la Nación Argentina: Ello contradice la previsión de la continuidad del Estado; la república debe asumirla inconducta de todos sus miembros dentro del sistema y no apartándolos de él; y en cambio, si admite la cancelación de la ciudadanía, que en el caso de los argentinos naturalizados, produce su caducidad por revocación. (Constitución Comentada - 380/381). Y por otro lado equipara a los argentinos nativos con los argentinos por opción. (Derecho Constitucional - 309 - ap. 5.2). Frente a ello, considero en primer lugar que la reforma constitucional de 1994 ha equiparado, al menos en su rango constitucional, tres formas de adquisición de la nacionalidad: Por nacimiento, por opción en beneficio de la argentina y por naturalización, (arts. 20 y 75 inc. 12). Creo que, por regla general, la nacionalidad argentina, en las tres formas descriptas, no puede perderse o revocarse. Considero para ello, no sólo la imposición constitucional de la nacionalidad nativa, sino también, el carácter de derecho inalienable de toda persona a contar con una nacionalidad, y el mensaje claro que emerge del art. 20.2 de la CA.D.H. de que "en el sistema americano no puede haber apátridas" (Colautti-239), ya que si bien se afirma, en general, que en el caso de la nacionalidad por naturalización de ésta perderse o revocarse, el extranjero mantendría la de origen, esto es, en la práctica, una afirmación de dudosa contundencia, ya que, en el contexto de la diversidad de legislaciones sobre la materia, muchas de ellas contienen la pérdida de la nacionalidad originaria, de carácter definitivo, ante la opción por la de un tercer país (Naturalización), con la única salvedad de la específica situación en que exista tratado de doble nacionalidad entre tales Estados. Por lo cual, aun en el caso de la naturalización, de admitirse la pérdida o revocación se corre serio riego de que la consecuencia sea un apatrida, y ello veda, a mi entender, en forma absoluta, la posibilidad de tal pérdida o revocación. Y en el caso de la nacionalidad por opción, tenemos situaciones de similares características, ya que, en muchas ocasiones, quien opta, lo hace también, en razón de no poder adquirir la nacionalidad del país de nacimiento, conforme las leyes de éste. Por su parte, en relación con la ciudadanía entendida como el ejercicio efectivo de los derechos políticos, entiendo que los mismos pueden restringirse razonablemente por vía legislativa. Otra situación a analizar es la referida a la renuncia de la nacionalidad argentina. A dicho respecto Quiroga Lavié - (Constitución Comentada - 126380), se pronuncia enfáticamente en el sentido de que la nacionalidad argentina es irrenunciable. Decididamente no comparto este punto de vista. La C.A.D.H. garantiza el derecho de cambiar de nacionalidad, y ello, trae implícita la facultad de renunciar a la que se detenta, incluida la argentina, que es Estado Parte de la referida Convención, y ha jerarquizado la misma constitucionalmente. Por otra parte si se quisiera interpretar restrictamente el precepto, en el sentido de que censura la privación arbitraria a cambiar de nacionalidad, cabe expresar que, impedir o prohibir la renuncia es, en el caso del nacional argentino, la prohibición o imposibilidad absoluta de cambiar de nacionalidad ¿Qué mayor arbitrariedad que ésta? Considero que el equilibrio que debe existir entre la nacionalidad como potestad estatal y la nacionalidad como derecho de toda persona, radica justamente en que, compete al Estado fijar los tipos y las reglas de adquisición de la nacionalidad, pero cabe a la persona titular del derecho poder cambiar de nacionalidad, y para ello, renunciar a la que detenta. Estimo, que hay que distinguir, los efectos jurídicos que dicha renuncia produce en el derecho interno argentino, que puede ser, por ejemplo que, en el caso del argentino nativo, y en el país, siga siendo considerado nacional, del derecho de cambiar de nacionalidad, que no impide cumplir con la exigencia de la renuncia, planteada por un tercer estado, por
cuya nacionalidad la persona opta para cambiar, conforme lo garantiza el art. 20.3 de la CA.D.H. Por su parte, la ley 346, sus modificaciones y la jurisprudencia, por aplicación de los principios constitucionales antedichos, definen a quienes considera argentinos nativos, así: A los nacidos en el territorio de la República, comprendiendo las aguas territoriales y el espacio aéreo (con excepción de los hijos de ministros extranjeros y miembros de las legaciones residentes en el país); Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la República; Los nacidos en mares nuestros bajo pabellón argentino; Los hijos de los funcionarios del servicio exterior de la Nación que estén prestando servicios en el exterior; Los nacidos bajo pabellón foráneo en aguas territoriales argentinas; y los hijos de argentinos nacidos en el exterior que optasen por la nacionalidad de sus padres. Por su parte, el art. 20 de la C.N. garantiza a los extranjeros el derecho de adquirir la nacionalidad argentina por naturalización. Este derecho, que como tal es optativo para el extranjero que, por imperio del referido artículo en tal carácter goza de todos los derechos civiles garantizados a los habitantes por la Constitución Nacional, está reconocido por la ley 346, y sujeto constitucionalmente a la condición de dos años de residencia en el país, que, por imperio del propio texto constitucional, puede ser disminuido alegando y probando servicios a la República. La referida ley enumera tales servicios, a saber: Haber desempeñado con honradez empleos de la Nación y de las provincias (Como bien señala Gelli (191) debe incluirse a partir de 1994 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); haber servido en las Fuerzas Armadas; Asistido a acciones de guerra en defensa de la Nación; Haber establecido en el país una industria o introducido una invención útil; Ser empresario o constructor de ferrocarriles, en cualquier provincia; Formar parte de alguna colonización, siempre que posean alguna propiedad raíz; habitar o poblar en las líneas de frontera o fuera de ellas; haberse casado con mujer argentina. (Como bien señalan Gelli (191) y Colautti (240), a partir déla jerarquización de la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, también debe contemplarse la situación de la mujer casada con hombre argentino). La solicitud o pedido de naturalización se formula por el extranjero ante juez federal. Una vez otorgada, el argentino naturalizado tiene el pleno ejercicio de los derechos políticos, salvo límites establecidos constitucionalmente, como ser no poder ser candidato a Presidente o Vicepresidente de la Nación. No corresponde formular distinciones entre nacionales nativos o por opción, y nacionales naturalizados. Considero que ello se encuentra vedado por la regla general impeditiva, por discriminatoria, de efectuar distinciones basadas en el origen nacional o social o por nacimiento (art. 1.1. CA.D.H.; art. 2.1 P.I-D-C-P-). La aplicación de dicha regla se reafirma con la reforma de la ley 24.951 que estableció la prohibición de negar la nacionalidad por naturalización por razones políticas, raciales, religiosas, ideológicas o gremiales. Por otra parte, tal distinción aparece contraria al principio de igualdad ante la ley y violatoria del principio de razonabilidad. (SCJ - Mendoza - sala - 25-03-1996. "Sanhuenza Fernando", DJ-1996-1-946). El argentino naturalizado puede perder, por caducidad, sus derechos políticos, ante la cancelación de su ciudadanía argentina, (art. 16 ley 346). (Quiroga Lavié -Constitución Comentada - 381). Que a dicho respecto también cabe señalar que en determinados momentos de la historia argentina, las leyes vigentes exigían determinadas cualidades morales e ideológicas a los extranjeros para naturalizarse (Decreto del 21 de diciembre de 1931, la ley 14.354 de 1954, luego derogada, y la ley 17.401 que prohibía la naturalización de extranjeros que participaban de la ideología comunista o la ley 20.840 de 1974, que establecía la pérdida de la nacionalidad por naturalización a quienes cometían los delitos allí reprimidos), y que en su momento fueron declaradas constitucionales por la CSJN - (Fa-llos-244-496 y
250-758) (Ramella-242); a pesar de su neto corte represivo y violatorio de la Constitución Nacional, por lo que hemos venido exponiendo hasta ahora. Finalmente considero cabe distinguir la situación de la doble nacionalidad. Desde mi perspectiva ésta se materializa en los casos en que, por acuerdo entre Estados, y con los alcances propios dados en el respectivo tratado, se admite la adquisición de una segunda nacionalidad, sin afectar la primera, es decir, con carácter complementario, lo que considero, lo diferencia del derecho a cambiar de nacionalidad, es decir, dejar de tener una para tener otra. La argentina ha suscripto tratados de doble nacionalidad con España (ley 18.951 de 1971) y con Italia (ley 20.588 de 1973).
El derecho de extranjería Ya hemos hecho referencia aquí a la situación constitucional de los extranjeros frente a su posible expulsión, y frente a la posibilidad de obtener la nacionalidad argentina por naturalización y frente a la ciudadanía. Nos cabe hacer referencia aquí, en general, al tratamiento constitucional de los extranjeros. A dicho respecto cabe señalar que, el art. 20 de la Constitución Nacional le reconoce a estos todos los derechos civiles que ésta consagra y garantiza. Con frecuencia y con razón se ha señalado que el referido art. 20, además, en su enumeración explícita de derechos, consagra algunos que no lo están explícitamente para todos los habitantes, como son, el derecho a testar y a casarse conforme las leyes. Por otra parte no están obligados a nacionalizarse argentinos, ni a pagar contribuciones extraordinarias forzosas. Por supuesto que esta consideración especial que la Constitución Nacional formula a favor de los extranjeros se inscribe en el marco de la política inmigratoria que la propia constitución favorece, acorde con las ideas alberdianas sobre la materia. Una cuestión discutible es la vinculada con la posibilidad de reconocer a los extranjeros el ejercicio de derechos políticos. Históricamente la posición negativa contaba con el respaldo de una realidad sociológica abrumadora, reflejada por una proporción muy alta de extranjeros en relación con la población total del país. Más recientemente se ha habilitado a los extranjeros a ejercer el derecho al sufragio en las elecciones municipales, de carácter voluntario, ya que deben previamente inscribirse en el padrón de extranjeros para ello. Por último se pensó en un momento habilitar el derecho a sufragar en las elecciones generales, a todos los extranjeros con residencia permanente en el país, sobre la base de su proporción poblacional inferior, y sobre la base de que si bien el art. 20 de la C.N. reconoce los derechos civiles, no prohíbe el reconocimiento de los derechos políticos, por vía legislativa, criterio este que permitió incluir a los extranjeros en las elecciones municipales. Una razón de lógica constitucional permite concluir que no es adecuado conceder un amplio ejercicio de los derechos políticos a los extranjeros, ya que, de ser así, la opción de obtener la nacionalidad por naturalización que abre el art. 20, carecería de todo sentido o razón de ser, y no parece lógico que el constituyente arbitrara una alternativa, a la postre, absoluta y totalmente inicua. Finalmente, en relación a la restricción constitucional de los derechos civiles de los extranjeros, se ha sostenido en general, que las mismas deben responder a los criterios de razonabilidad y relaciones de proporcionalidad que dimanan del art. 28 de la C.N.; que el interés vital del Estado en establecer la limitación debe ser preciso; y que su aplicación no conduzca a la negación del derecho. (Gelli-189; CSJN-Repetto Inés - FalIos-311-2272 - año 1988). Aunque en general se ha señalado que la jurisprudencia ha sido errática sobre la materia.
Los derechos políticos Si bien, conforme el art. Io de la C.N., la Nación Argentina adoptaba para su gobierno la forma representativa, republicana y federal, los derechos políticos, tal cual los consideramos en la actualidad, no constaban explícitamente en nuestra constitución histórica. Las razones, entiendo, son múltiples. En primer lugar, por el concepto político dominante en la élite dirigente argentina del momento, que era conservadora, es decir, veían con recelo una participación masiva y generalizada de la población en materia política. El pensamiento de Alberdi era favorable a la participación política de los sectores sociales mejor posicionados económicamente, ya que entendía que el que nada tenía, nada perdía, y por ende, le daba lo mismo votar por uno que por otro. Su preocupación fundamental radicaba en la implementación de las medidas necesarias, a su parecer, para garantizar el desarrollo económico e industrial, y el diseño de un poder del Estado que garantizara su implementación. Y desde otra perspectiva, Sarmiento advertía sobre la necesidad previa de "educar al soberano" para que recién luego pueda ejercer responsablemente sus obligaciones cívicas. Por último, la experiencia rosista próxima, que calificaban como una tiranía, y que había construido su poder, a través de su relación con los sectores populares (lo que la élite calificaba como la "chusma"), con los cuales, evidentemente, les unía una relación de profunda desconfianza. Además, en la mitad del siglo XIX no predominaba el concepto de partido político, en los términos en que hoy lo conocemos, y que comenzó a desarrollarse a partir de la creación de la Unión Cívica en 1890, ya que las fuerzas políticas o se constituían en torno de determinadas figuras públicas, o a través de "Clubes" o a través de Liga de Gobernadores, en ocasiones, de duración efímera o meramente coyuntural. La irrupción política de la Unión Cívica Radical, comenzó un proceso de construcción que, con el tiempo, se definiría como democracia de partidos, es decir, los partidos políticos como mediadores necesarios, a los fines de determinar y ejercer la representación y entendidos estos como estructuras organizativas tendientes a perdurar. Además, a los fines de sustentar su proyecto, el radicalismo requería aumentar su base social y la participación política de la misma, para lo cual debía enfrentar la máquina electoral conservadora, basada en el fraude. Para ello, primero con Leandro N. Alem y luego con Hipólito Irigoyen, desarrollaron la estrategia del abstencionismo revolucionario; no participaban en las elecciones convocadas y organizadas por los sectores conservadores (cuya figura paradigmática fue Julio Argentino Roca) (Y que Hipólito Irigoyen definió como "El Régimen") y organizaban y ejecutaban algunos alzamientos revolucionarios (1890-1893-1905), reclamando una ley electoral que sincerara los procesos electorales y generalizara el derecho político al sufragio. Frente a ello, la élite política conservadora se dividió: Por una parte una línea, que podemos calificar como dura, planteaba el enfrentamiento, y otra, que podemos denominar como moderada, planteaba la necesidad de integrar al radicalismo dentro del sistema político vigente, en la conciencia de que, seguían manejándose (los conservadores) los resortes institucionales neurálgicos y representaba, por otro lado, el desafío para el radicalismo de que pulseara concretamente su poder político, y eventualmente, su capacidad de gobierno, haciéndolo salir de una posición, que calificaban de cómoda, de pura oposición. La segunda tesis es la que finalmente triunfo, al compás de la descomposición institucional del régimen conservador, tal cual venía gobernando, lo que dio origen a la ley Sáenz Peña (1912) de sufragio universal,
secreto, único y obligatorio, y significó el ingreso del Radicalismo al ruedo electoral. Además, el diagnóstico de la élite conservadora moderada se confirmó. Cuando Hipólito Irigoyen asumió la Presidencia de la República, en 1916, lo hizo con un Senado Nacional, y con la mayoría de las provincias en manos de los conservadores, y la necesidad de incorporar en su gabinete a hombres provenientes de esa vertiente. Y por otra parte, con la cintura política que ha caracterizado a las clases oligárquicas y dominantes del país, fueron paulatinamente deslizándose hacia el nuevo partido en construcción, generando la línea interna de los antipersonalistas (contrarios al personalismo de Irigoyen), liderados por Alvear, futuro Presidente de la República, miembro de la oligarquía y con ascendencia patricia, a fin de reacomodar su influencia, ante los nuevos tiempos políticos que se desarrollaban. Finalmente, y para cerrar este breve raconto, que consideramos necesario para entender las actuales disposiciones constitucionales sobre la materia, en 1930 se produce la interrupción de la segunda Presidencia de H. Irigoyen, por un golpe militar, liderado por el General Uriburu, bajo la influencia de las ideas fascistas, en pleno auge en Italia, y de las ideas nacionalista vernáculas, descreídas de la democracia liberal (ya años antes, Leopoldo Lugones (uno de sus representantes) había anunciado que había llegado la hora de la espada), lo que significó la incorporación de las fuerzas armadas, en un nuevo rol político, como renovados "salvadores de la patria" , que desencadenó en sucesivos golpes militares (1943-1955-1962-1966 y 1976) y que caracterizaron la Argentina del siglo XX (Lo mismo sucedió en el resto de América Latina) como de democracias formales inestables, precarias, y débiles y que, con un claro propósito ideológico, estuvieron destinadas, en muchas ocasiones, a interrumpir procesos políticos democráticos, de contenido popular y reformista. Ahora bien, cuál es el tratamiento que la Constitución Nacional reformada en 1994 hace de los Derechos Políticos, en el Capítulo de los Nuevos Derechos y Garantías. Ya hemos analizado (Módulo IV - Relación Democracia y Derechos Humanos) el tratamiento en la constitución (art. 36) de los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, a lo cual nos remitimos. El art. 37 de la Constitución Nacional, en primer término, asegura garantizar el pleno ejercicio (efectividad) de los Derechos Políticos, en términos genéricos, lo que debe interpretarse en el sentido que abarca a todos ellos. Por otra parte reafirma su carácter de derechos relativos al sostener que los mismos se ejercerán con arreglo a las leyes que se dicten en consecuencia. Por supuesto que dichas leyes deben responder a los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad que emergen del art. 28 de la Constitución Nacional. (Ver Módulo V). También, en primer párrafo del artículo en análisis, remite tal ejercicio al principio de Soberanía Popular, es decir que, tal ejercicio, debe garantizarse, sea la voluntad, libremente expresada, del pueblo. Ahora bien, la extensión de la misma es controvertida, es decir, su ámbito de influencia específica, en el campo del ejercicio de tales derechos. No puede escapar a nuestra percepción que, el concepto de soberanía del pueblo ya estaba presente en nuestra constitución histórica (art. 33 incorporado por la reforma de 1860). Y que, evidentemente, ésta estaba circunscripta en el contexto de un sistema representativo rígido (art. 22), que se manifestaba en el ejercicio de la soberanía popular en la elección de sus representantes. Ahora bien, este criterio tradicional aparece, al menos menguado en su rigidez, con la incorporación de la iniciativa popular (art. 39) y de la consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40), como nuevas formas de participación a través del sufragio. Digo menguada, porque la convocatoria a tal consulta, queda en manos del Congreso de la Nación (cuando es vinculante) y sólo para los proyectos de ley; y en el Congreso Nacional o el Presidente de la República
(cuando es no vinculante), en el ámbito de sus respectivas competencias, es decir con un criterio más amplio en relación con la materia que puede ser sometida a consulta. Y con respecto a la iniciativa popular, porque el Congreso Nacional tiene obligación de dar tratamiento al proyecto, exclusivamente. Es decir que prima o la voluntad inicial, en el primer caso, o la voluntad final, en el segundo de los representantes. Ahora bien, cabe expresar aquí que, conforme lo anticipamos en el Módulo IV, el debate no concluye con ello, ya que, dentro del marco de una conceptualización participativa de la democracia, dicha soberanía popular tiene un ámbito de expresión mucho mayor. Constituciones provinciales, el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Bs. As. y la Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de Ushuaia, por ejemplo, han incorporado otras formas de participación social, como es la revocatoria de mandato, a fin de someter al cuerpo electoral la continuidad de un cargo electivo; o de formas de participación del vecino en una gestión municipal descentralizada (arts. 256 y sigtes. de la Carta Orgánica de la Municipal de la Ciudad de Ushuaia), o la implementación de la Audiencia Pública (arts. 42 de la C.N.; Ordenanza Municipal 2582 y art. 248 Carta Orgánica Municipal- de Ushuaia), la Banca del Vecino (Municipio de Ushuaia, art_249 de la Carta Orgánica, y Municipio del Partido de General Pueyrredón (Bs. As.); La Comisión de Información y Debate Ciudadano (art. 145 Carta Orgánica Municipal-Ushuaia); o la consagración de un amplio derecho de acceso a la información (Ordenanza Municipal 2474 de Ushuaia); todo lo cual refleja, en la medida en que no se declare su inconstitucionalidad, que la Constitución Nacional habilita un sentido de la participación ciudadana, mucho más amplio que el de las instituciones que específicamente consagra. Con lo cual podemos afirmar que el criterio de Soberanía Popular que en la actualidad dimana de nuestra Carta Magna es amplio. (No podemos dejar de recordar aquí lo ya expresado en Módulo IV sobre las tensiones, contradicciones y limitaciones a que este proceso de participación está sometido, en el contexto de una sociedad capitalista, y que aquí debe tenerse en cuenta y damos por reproducido). Este criterio se consolida con lo dispuesto, por ejemplo, en el art. 23 .a) de la C A.D.H. que fija el derecho de todos los ciudadanos de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente, o por medio de representantes libremente elegidos. A continuación el constituyente caracteriza al sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio, entendiendo que las mismas garantizan adecuadamente la efectividad del principio de soberanía popular, y constituye una caracterización razonable del mismo. Ello responde al precedente de la ley Sáenz Peña de 1912. Por supuesto que estas características generales del sufragio pueden estar a la vez sometidas a reglamentación razonable y proporcional, a través de la ley electoral, cuya modificación requiere de la mayoría absoluta de miembros de cada Cámara para su aprobación. El carácter universal responde a la idea básica que desecha calificar al elector por su posición económica o su posición social o su nivel cultural, por ejemplo, a los fines de habilitarlo para la emisión del voto. Aunque, como ya vimos, (Módulo V- Principio de no discriminación) no impedía inicialmente, que se circunscribiera exclusivamente a la universalidad masculina, como tampoco impide actualmente su reglamentación razonable, p. ej. Que se reconozca el ejercicio de dicho derecho a partir de los 18 años; o a las personas de nacionalidad argentina. El carácter único, responde al principio: de que el voto de cada ciudadano vale lo mismo. Ello genera algunas cuestiones, como ser la planteada por Colautti (236) de que, estableciendo la legislación un mínimo de cinco diputados por provincia, en la ciudad autónoma de Buenos Aires, cada habitante elige, en proporción, con relación a las provincias de menor población, un número de diputados cuatro veces menor o como señala Gelli (292/293) que ello no significa que sea único, pues la ley electoral podría establecer un sistema en que el ciudadano tuviera más de un voto o que valiera
en más de un sentido, con lo cual resultaría constitucional un sistema mixto que combinara la proporcionalidad y por circunscripciones o el de lemas. El carácter de secreto, protege la emisión del voto, a los fines de que el mismo se efectúe en un ámbito de soledad y absoluta privacidad, a fin de que su contenido no se divulgue, salvo voluntad expresa del emisor. Con ello se pretende evitar coacciones externas sobre la voluntad individual del elector. Su reglamentación razonable está destinada a generar el ámbito propicio, durante el acto electoral, que garantice esta soledad privada, al momento de emitir el voto. Estas tres características se vinculan con la caracterización que hace la CA.D.H. en el art. 23. l.b) de "que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores", ya que se entiende que las mismas constituyen el requisito mínimo indispensable para que ello pueda suceder. El carácter obligatorio, cuya única excepción constitucional está contemplada en la Consulta Popular No Vinculante, y legislativa con respecto a los mayores de 70 años, somete al emisor al cumplimiento de una obligación sujeta a sanciones, tornándolo en lo que se denomina un derecho-deber. Es la característica más controvertida, ya que, en el derecho comparado, muchos países tienen incorporado como regla, su carácter optativo, empezando por los EE.UU., p.ej, el que evidentemente se condice con el carácter de derecho del sufragio. Ello además se desprende del enunciado del art. 23.1. b) de la CA.D.H., que no contiene la obligatoriedad, como una característica necesaria e imprescindible del sufragio. En general para fundamentar la legitimidad de la obligatoriedad del sufragio se recurre, y creo que con razón, a las particularidades de nuestra práctica institucional y a la evaluación de sus consecuencias políticas. Si la evaluación del abstencionismo electoral, no se circunscribe al estrecho ámbito de potenciar quiénes quieren y quiénes no quieren ejercer este derecho, expandiéndose al campo de la legitimidad política, del respaldo social y de la viabilidad futura del gobierno (como sucede generalmente en la Argentina; el caso de la elección reciente del actual el presidente de la república Néstor Kirchner, es un ejemplo) es claro que la obligatoriedad tiene un cierto grado de razonabilidad. aunque, evidentemente, la tendencia hacia su optatividad, desde una visión estrictamente jurídica, es lo más razonable. Por otra parte, el art. 23. l.b) de la C.A.D.H., hace referencia a que se trate de "elecciones periódicas auténticas" Sobre el tema de la periodicidad sólo recordaremos que, siendo la misma, una de las características de la República, y que se encuentra reglamentado constitucionalmente en la parte orgánica de ésta, las elecciones deben ser realizadas conforme al sistema de renovación previsto; y en un sentido más amplio, de necesaria renovación de autoridades, podemos inferir que esta periodicidad nos está indicando que debe cumplirse o ejecutarse, en períodos temporales razonables, que no constituyan formas encubiertas de perpetuación en el poder. Sobre el tema de la autenticidad cabe expresar que ésta no sólo se refiere a la existencia de fraude, irregularidades del acto comicial o situaciones de violencia individual o colectiva que puedan desvirtuar o desnaturalizar la libre expresión de la voluntad popular (soberanía popular); sino también a la existencia de una situación general de normalidad institucional y constitucional, por ejemplo, en nuestro caso, que no rija el Estado de Sitio, o que una Provincia no se encuentre intervenida, al momento del acto eleccionario. (Asila Comisión I.D.H. ha dicho: "Por lo tanto, el acto de elegir representantes debe ser auténtico, lo que significa que debe existir una correspondencia entre la voluntad de los electores y el resultado de la elección. Y en sentido negativo, esta característica implica la ausencia de coerciones que distorsionen la voluntad de los ciudadanos". (Informe Anual 1988/89, pág. 200 - Nicaragua)). La autenticidad de las elecciones se ha constituido en una cuestión que en general, los gobernantes actuales quieren
demostrar ante la comunidad internacional, razón por la cual, se recurre a la presencia de representantes de organizaciones del hemisferio (Como la Comisión I.D.H.) o de personalidades políticas, a fin de que actúen como garantes de la normalidad, del desarrollo de las elecciones y de su resultado. Además, el referido inciso garantiza tanto el derecho de votar como el de ser elegido, es decir, el de elegir a nuestros representantes, como el poder aspirar a serlo. El segundo párrafo del art. 37 consagra la constitucionalidad de las acciones positivas destinadas a garantizar la participación equitativa de la mujer en la constitución de listas colectivas de candidatos para cargos elegibles. Ya hemos referido al tema al hablar del principio de no discriminación (Módulo V). Insistimos en que. desde la óptica del "techo ideológico" de la Constitución, esta reconoce la existencia de desigualdades sociales (este artículo, conjuntamente con el 75 inc.23), y al reconocer el principio de igualdad de trato y de oportunidades (Ver tema Principio de Igualdad. Módulo V), que representa un claro mensaje a favor de la igualdad material, constituye una clara manda constitucional destinada a su superación, para lo cual, habilita, entre otras medidas posibles, las acciones positivas. Cumplir con la Constitución, también es superar las desigualdades que ella misma reconoce que existen. Por otra parte, ello se condice con la disposición general contenida en el art. 23 .c) de la CA.D.H., que establece el derecho de todo ciudadano de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país, en la medida en que una de las formas de acceso a ellas, es a través de los cargos electivos. Con respecto a la reglamentación de los derechos políticos, (art. 37, primer párrafo C.N.). Cabe reiterar en primer término, que la misma debe responder a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que dimanan del art. 28 de la C.N. Por otra parte, la CA.D.H, en su art. 23.2, habilita tal reglamentación por motivos de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena, por juez competente, en proceso penal. Dicho criterio ha sido sostenido por la Comisión I.D.H. al afirmar que "En la medida en que no existan restricciones irrazonables para la formación y el desenvolvimiento de los partidos políticos, ni para la participación y militancia dentro de ellos, no se alcanza a comprender cuál es la afectación al derecho de elegir y ser elegido" (Informe Anual-1987/88. Caso 10.109, pág. 114, Argentina). A dicho respecto cabe señalar, en primer término, respecto a los requisitos y límites al derecho de ser elegido, que la CSJN se ha pronunciado en el sentido de que los límites a la reelección impuestos por la Constitución de la Provincia de Santa Fe, no vulneran los derechos políticos del potencial candidato. ("Partido Justicialista", LL. 1995-A-203), lo que implica afirmar también que la reelección indefinida, alternada o prohibida absolutamente, son constitucionales. De igual modo, la fijación de plazos razonables de residencia en la provincia o de ser nativo de la misma, en la cual o por la cual, habilita el candidato su postulación o la edad mínima necesaria requerida para ello son, entre otros, requisitos que podemos calificar como razonables. Con respecto al límite reglamentario proveniente de condena, por juez competente, en proceso penal, entiendo que debe tratarse de condena firme, ya que ello se condice con la protección a la libertad y la seguridad y las garantías mínimas en el proceso penal, establecidas en la propia Convención, en los arts. 7 y 8. Con respecto a los casos de personas detenidas preventivamente, comparto el criterio general expuesto por la CSJN en el sentido de que ello no puede constituir una razón legítima para privar a un ciudadano del derecho a ser elegido. ("Alianza Frente para la Unidad- Fallos- 321-3630 del 27-09-2001). Por otra parte cabe recordar que el art. 36 de la C.N. establece como sanción la inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos públicos, de los autores de los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático y de quienes usurparen las funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o de las
provincias. La situación de la compatibilidad entre el art. 23 de la CA.D.H. y la condición de inelegibilidad permanente de los jefes de movimientos políticos que rompen el orden constitucional establecido en la Constitución, fue examinado por la Comisión I.D.H. en el Caso 10.804. José Efraín Ríos Montt el Guatemala. Informe 30/93 del 12.10.1993, entendiendo legítimas tales limitaciones por considerar que "Estamos pues...dentro de aquellas condiciones que posee todo sistema jurídico constitucional para hacer efectivo su funcionamiento, y para defender la integridad de los derechos de sus ciudadanos". Razón por la cual decidió que la situación no constituía una violación a los derechos reconocidos en la Convención. Con respecto a los límites y exigencias reglamentarias para ejercer el derecho a votar, ya hemos expuesto que las vinculadas con la edad, la nacionalidad, la de estar domiciliado, contar con el documento nacional de identidad, libreta cívica o libreta de enrolamiento que acredite la identidad al momento de emitir el voto, se encuentran dentro de los límites razonables para el ejercicio del derecho. Sin perjuicio de lo cual, comparto la preocupación esgrimida por Colautti (238) respecto a cierta discordancia entre la prohibición a la discriminación contenida en el art. 1.1 de la CA.D.H., y las razones que justifican la reglamentación de los derechos políticos, dada en el art. 23.2, como es el caso del idioma, ya que, por ejemplo, en países con población indígena numerosa, imponer como condición el idioma castellano, podría representar una exclusión del derecho a votar, de indudable contenido discriminatorio. Por otra parte compartimos, en general, el criterio de la Cámara Nacional Electoral en el "Caso Mignone Emilio s/ Promueve acción de amparo", en el sentido de declarar la inconstitucionalidad del art. 3 inc. d) del Código Electoral que prohíbe votar a las personas privadas de libertad, por juez competente, aún sin condena; ello además, por aplicación del art. 5.2 de la CA.D.H..que exige que las personas detenidas sean tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. (Ver Módulo VI-Derecho a la integridad personal). El art. 38 de la C.N. refiere a los partidos políticos. A dicho respecto, las reconoce como instituciones fundamentales del sistema democrático. Ello, a mi entender, constitucionaliza lo que denominados democracia de partidos. Y que tanto por imperio de la legislación, como de la práctica institucional, representa el monopolio de la postulación de candidatos, la práctica legislativa a través de los bloques partidarios, o el imperio de la disciplina interna al momento de la toma de decisiones. Ha dicho respecto ha dicho la CSJN. "Los partidos políticos son organizaciones de derecho público no estatal, necesarias para el desenvolvimiento de la democracia representativa, y por tanto, instrumentos de gobierno; su función consiste en actuar como intermediarios entre el gobierno y las fuerzas sociales." (Partido Justicialista, 28-09-1993, en CaubetFernández Madrid, La Constitución, su jurisprudencia..., pág. 403, N° 2929). Por otra parte garantiza el carácter libre de su creación y ejercicio, dentro del marco constitucional, para lo cual, le impone el carácter democrático a su organización y funcionamiento, debiendo garantizar la representación de las minorías, y la competencia para la postulación de candidatos. Ello exige, al menos, garantizar la elección de sus autoridades por el voto de sus afiliados, a través de una reglamentación estatutaria razonable, que permita su ejercicio en condiciones de igualdad y sin discriminaciones. Que garantice, razonablemente, la posibilidad de que las minorías obtengan cierto nivel de representación. Y finalmente, que la postulación de candidatos sea el resultado de una competencia democrática interna, (con la participación de los afiliados del partido) o a través de las llamadas elecciones abiertas (habilitando la participación de otros ciudadanos no afiliados a partidos políticos), pero que indudablemente prohíbe su elección "a dedo" por la autoridad partidaria, y/o por acuerdos de cúpulas o sectores internos en disputa, en forma directa. Por
otra parte, entiendo que la práctica, a partir de la cual, el o los perdidosos o quien o quienes se presuman perdidosos en dicha competencia, se presentan luego por fuera del partido en el cual compitieron o debieron competir, constituye un fraude a la exigencia de competencia democrática para la postulación de candidatos, ya que ella encierra como principio el de la aceptación de sus resultados, como la de participar todos los partidos, en la contienda electoral general, en condiciones de igualdad. Por otra parte la C.N. le garantiza a los partidos políticos el acceso a la información pública (la que, como ya expusimos, no debe garantizarse exclusivamente a estos) y a la difusión de sus ideas. (Cuya eficacia y extensión depende, en gran medida, de las decisiones de las empresas periodísticas, cada vez más, en manos del poder económico concentrado). Por otra parte la constitución garantiza la contribución del Estado en el sostenimiento de los partidos políticos. Esta contribución se materializa, en relación con los partidos nacionales, a partir de otorgar un importe en dinero, variable reglamentariamente, por cada voto obtenido. La justificación constitucional de tal sostenimiento, estaría dada por el reconocimiento que ésta hace de los mismos, como instituciones fundamentales del sistema democrático. Finalmente, la constitución obliga a los partidos políticos a dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. Con ello se pretende transparentar la gestión política de estos, ya que, frente a los ingentes gastos de las campañas electorales, éstas requieren de fuertes aportes económicos que, provenientes del sector privado, esperan ser retribuidos con determinadas decisiones políticas en el futuro. Con ese fin, además, como en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se limita la duración de las campañas y el monto total habilitado para ser gastado en las mismas. Por otra parte, en una sociedad donde el debate político se ha mediatizado, los mayores recursos disponibles facilitan el acceso a los medios masivos de difusión y la más amplia divulgación de las ideas tornándolos imprescindibles, y discriminan fuertemente, de la disputa electoral, a quienes no los poseen. Dichos Recursos, que además pueden provenir de desviación de fondos públicos destinados a las campañas electorales del partido en el gobierno, fomentan, asimismo, la práctica del "clientelismo político" principalmente en los sectores sociales de menores recursos, durante las campañas, aunque luego, como muchas veces se ha denunciado públicamente son olvidados, hasta la próxima elección. Por otra parte, recientemente, la Cámara Nacional Electoral ("Partido Nuevo Triunfo"-diariojudicial.com-IDNoticia_Cabecera=25476 del 05-05-05) resolvió confirmar el rechazo de reconocimiento como Partido Político en la Capital Federal a dicha agrupación, de orientación Nazi, y que entre su simbología, inicialmente, incorporaba la cruz esvástica, la utilización en las publicaciones partidarias del Águila Imperial que utilizaban los militares nazis en sus uniformes y bregan por la creación de un "Cuarto Estado", afirmando que: "No son las ideas políticas de los miembros del "Partido Nuevo Triunfo" lo que en el caso determina la imposibilidad de reconocerlo legalmente para actuar en el ámbito del derecho público, sino su emulación de un régimen basado en pretendidas desigualdades, que agravia ostensiblemente uno de los derechos humanos más elementales consagrados por el orden jurídico nacional e internacional, y que —en el desenvolvimiento de dicha agrupación— se traduce en concretos actos de discriminación por motivos de raza, sexo y origen nacional". Creo que la Cámara hace una correcta distinción entre ideas políticas y emulación del régimen nazi, a fin separar lo que constituye la garantía constitucional otorgada a los partidos políticos de "difundir sus ideas", del fomento o apología de actos discriminatorios que nuestro sistema constitucional condena y nuestro sistema legal penaliza.
Para cerrar el tratamiento de los derechos políticos, una breve reflexión sobre la reforma política. Hay, entiendo, en la sociedad argentina un importante nivel de acuerdo, respecto al rechazo de las denominadas listas sábana, y al bajo nivel de participación que tiene el elector al momento de elegir, de los candidatos propuestos, a los que más satisfagan sus expectativas. A pesar de ello, la reforma política que instrumente efectivamente esos cambios está muy demorada. Creo que la razón de ello es que, los partidos políticos mayoritarios, potenciando la previsión constitucional, en realidad se creen "la única" institución fundamental de la democracia, y no están dispuestos a distribuir su poder, en la postulación de candidatos (incluyendo el orden de los mismos) a la participación del elector. (Remito además al Módulo IV-Relación Democracia y Derechos Humanos). En fallo reciente la CSJN ha destacado la importancia de los procedimientos democráticos, sosteniendo: "En este sentido la protección de las instituciones es un deber fundamental de esta Corte, que excede claramente el propósito electoral de un participante. Por otra parte, el control constitucional de los procedimientos democráticos —admitido por numerosos tribunales de justicia en el derecho comparado—, pretende asegurar la efectiva participación del elector, la pluralidad de opciones y la transparencia de los actos electorales, todo lo cual interesa a la República y al conjunto de los ciudadanos siendo esencial para el Estado de Derecho. (Considerando 11° Voto de la Mayoría) Y en relación con la soberanía popular afirma: "Que la soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrático se integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del poder político pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del principio de representación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras." (Considerando 16° Voto de la mayoría). (Ponce, Carlos Alberto el San Luis, Provincia de s/acción declarativa de certeza. 25-02-2005. CSJN. En Revista Dea).
Derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano A través de los arts. 41,42 y 43 de la C.N. adquieren reconocimiento constitucional los denominados derechos colectivos, o de incidencia colectiva, o de tercera generación o difusos, conforme las distintas denominaciones existentes (de las cuales preferimos la adoptada por el art. 43, de derechos de incidencia colectiva), como la garantía del amparo para su defensa y reconocimiento jurisdiccional, ampliando el concepto clásico de interés subjetivo con el de interés legítimo. (Quiroga Lavié - Constitución Comentada - 237), superando con ello las tradicionales trabas procesales que impedían, en la práctica, hacer valer efectivamente tales derechos ante el órgano jurisdiccional. Por otra parte, el constituyente ingresa en el reconocimiento de derechos que, por lo general, su violación sistemática procede de los grupos de concentración económica, y de las políticas imperialistas de los países hiperdesarrollados, que por ende resultan tan difíciles de limitar y controlar, por parte del Estado, en los casos en que tenga voluntad política para ello, ya que en muchas ocasiones está en juego la captación de la inversión extranjera, la que aprovechando las necesidades de los países periféricos, propone actividades industriales, o métodos de explotación (como sucede actualmente en la Argentina con la explotación minera) altamente contaminantes; a lo que se suman explotaciones agrícolas intensivas, degradadoras del suelo, como la soja, por ventajas económicas coyunturales. Esta gestión depredadora no es novedosa (Baste recordar la obra de "La Forestal" durante el siglo pasado), como tampoco, en muchas ocasiones, la conducta complaciente del Estado,
tampoco lo es. Si tenemos en cuenta, hoy por hoy, que la producción e industrialización norteamericana, representa el 37% del total de la contaminación ambiental mundial, y que no está dispuesto dicho país, a firmar compromisos internacionales para su control y reducción, a cuyo fin argumenta los efectos negativos que produciría en su economía una reducción de dichas actividades contaminantes, nos ponen de cara al verdadero desafío político que representa, en la realidad, el cumplimiento de los derechos que la constitución consagra en los arts. 41 y 42, y que si no es enfrentado, puede tornar ilusorio todo intento local de protección, como asimismo, el círculo vicioso existente, entre las necesidades de la economía capitalista, y la contaminación ambiental. El artículo 41 de la Constitución Nacional dice, en su primera parte, que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras". La primera característica del ambiente es que debe ser sano, es decir, que debe tratarse de un medio saludable. (Midón-319). Ello implica también, entender al derecho a la salud, como un derecho de incidencia colectiva (además de un derecho social o asociado a la protección del derecho a la vida). Y por otra parte, constituye una reafirmación constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos en diversos tratados de jerarquía constitucional (RI.D.E.S.C; CDN, C.A.D.H. art. 26) como en otros tratados internacionales de derechos humanos, suscriptos por la argentina. (Protocolo de San Salvador). Ello se vincula con el derecho a condiciones de vida digna, que no sólo implica la interrupción o el cese de conductas que afectan la salubridad (Basurales, aguas servidas, contaminación con P.VC. eliminación inadecuada de desechos radioactivos o tóxicos, p. ej.) sino además, que el Estado garantice la provisión de los servicios básicos esenciales a toda la población (Agua corriente - Cloacas - Electricidad - Gas) o de los recursos económicos necesarios para ello; como la realización de obras de infraestructura que eviten las inundaciones o canalicen cursos de agua altamente contaminados. Por otra parte dice que debe ser equilibrado. A este respecto debemos partir de la idea de que, históricamente, el medio ambiente natural contaba con un equilibrio propio, que ha sido alterado por la actividad del hombre, sobre todo, en el contexto de las necesidades económicas y de producción de los países hiperdesarrollados. Son múltiples los estudios antropológicos e históricos que dan cuenta de la adecuada relación de adaptación del hombre y del medio ambiente natural, en el estilo de vida de las comunidades indígenas y sus formas de organización y producción. (Miguel León-Portilla "Meso-américa antes de 1519", págs. 23/25; 38/44; Rigoberto Segreo Ricardo y otros-Los aborígenes cubanos y su cultura a la llegada de Colón, pág. 57: "Los cobo-neyes, aun así, se veían obligados a emigrar periódicamente en busca de nuevas fuentes de alimentos; cuando en su lugar se agotaban los recursos de su dieta, se trasladaban a nuevos parajes. Los arqueólogos han observado que este nomadismo era efectuado en forma de círculo, para volver siempre a los sitios antes abandonados, luego de esperar el tiempo necesario para que la naturaleza recuperara sus bondades alimentarias"). En cambio, fenómenos actuales como la perforación de la capa de ozono, el recalentamiento global, la contaminación del mar, las vías fluviales navegables o de las aguas subterráneas, la polución ambiental en grandes capitales como México y Santiago de Chile, entre otros tantos fenómenos ya habituales, enseñan que dicho equilibrio ya ha sido roto. Entiendo que, el imperativo constitucional inmediato sobre esta materia es evitar la profundización de ese desequilibrio, para lo cual debe hacerse el máximo de los esfuerzos, tanto a nivel local como internacional.
También señala el referido artículo que debe ser apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras. El concepto de desarrollo humano, como bien señala Midón (320) está presente en otras disposiciones constitucionales, como son el art. 75 inc. 19 (al que nos hemos referido en el Módulo VII) y el inc 17 de ese mismo artículo (lo referiremos in extenso en el Módulo X). Ahora bien ¿qué significa el desarrollo humano al que refiere la Constitución? En primer término, un desarrollo al servicio del hombre, en segundo, un desarrollo para todos los hombres, y en tercero, que debe ser un desarrollo sustentable, es decir, que perdure en el tiempo, a favor de las presentes y las futuras generaciones. No existe en el contexto de la constitución contrasentido alguno entre preservación del medio ambiente y desarrollo humano, pero lo que sí podemos afirmar, sin temor a error, es que existe contradicción entre el modelo constitucional de desarrollo y el que se practica desde el modelo político-económico-hegemónico actual, que no está al servicio del hombre porque tiende a la gradual destrucción del medio ambiente, no está a favor de todos los hombres, porque propicia una brutal concentración de la riqueza y por ende, de sus beneficios, que no es sustentable, ya que ineludiblemente responde a necesidades actuales del sistema, sin garantizar nada a las futuras generaciones y afectando seriamente a las presentes (pobreza, marginación social, hambre). Por ende creo que la interpretación coherente de la constitución y de su mensaje imperativo, es que el modelo actualmente vigente debe cambiar para adecuarse a sus lineamientos generales, y que dicho cambio, por lo antedicho, no es de mero maquillaje, ya que, como reconoce la sabiduría popular "La mona, aun vestida de dama, mona queda". Que la jurisprudencia ha definido la protección del presente derecho en los términos que siguen: "Lo que trata de amparar la Constitución es el ambiente y las circunstancias donde se desarrollan la vida del hombre desde los elementos naturales básicos que la hacen posible, hasta su legado histórico y cultural. El ambiente es un conjunto interrelacionado de componentes de la Naturaleza y la cultura que dan fisonomía a la vida en el planeta.. .Ambiente sano significa no la salud física por ausencia de enfermedad, sino por el bienestar físico, mental y social como condición necesaria para el desarrollo del hombre y en el caso del medio ambiente lo sano es que afecte el desarrollo de la vida, ni que existan factores que puedan agredirla, sino que por el contrario el ambiente — conjunción de naturaleza y cultura— facilite la perfección y realización de la plenitud humana". (TS - Entre Ríos - Sala Penal - 23-06-1995 "Moro Carlos E. el Municipalidad de Paraná si Amaparo" (DJ-2002-2-927). Por su parte, la última parte del primer párrafo del art. 41 refiere a que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Entendemos por daño ambiental a toda acción u omisión que afecte negativamente su salubridad, su equilibrio y/o la sustentabilidad del desarrollo humano. En términos similares la ley 25.675, art. 27 lo define "como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos". En primer lugar interpretamos que, en la obligación de recomponer, está ínsita la obligación de hacer cesar la comisión del daño, interrumpiendo la acción o cumpliendo con la obligación omitida, como paso previo indispensable, y respecto a lo cual, las políticas estatales deben estar destinadas a garantizar con inmediata operatividad. Que además consideramos que ello integra el deber de preservar el medio ambiente, que el constituyente también impone a todos los habitantes. En relación a la obligación de recomponer, en sí, esta se enfrenta con variadas dificultades: Primero, con los efectos que normalmente produce la afectación negativa al medio ambiente, que es su carácter acumulativo y permanente, y que es la base de la profunda preocupación ambiental actual; Segundo: Por la dispersión del efecto, tanto
terrestre como aérea. Y Tercero: Los altos costos que demanda la recomposición, que no están al alcance de la mayoría de los Estados o de las empresas. Ello sumado, muchas veces, a políticas de atracción de capitales extranjeros, que por razones de necesidad, terminan convalidando actividades productivas e industriales de dudosa validez ambiental o resistiendo a dar por finalizadas a aquellas que generan daño. De allí que también la labor preventiva es prioritaria. Ello se está materializando a través de los informes sobre impacto ambiental con que debe contar previamente una actividad potencialmente contaminante, y además, las previsiones técnicas necesarias, en su caso, para neutralizar sus efectos. Al respecto hay que señalar, que ello no se cumple con absoluta y total estrictez en todo el país; y que la eficacia de tales informes exigen la existencia de estudios previos completos del eco-sistema, y su permanente actualización, donde la actividad va a insertarse, ya que, el carácter acumulativo del daño, exige contextualizar el análisis del mismo en dicha totalidad, cuestión que tampoco está muy ampliamente desarrollada. Estas exigencias deben cumplirse. Por su parte, el segundo párrafo del art. 41, hace referencia a las obligaciones a cargo de las autoridades: Estas consisten en proveer lo conducente a: La protección de este derecho; la utilización racional de los recursos naturales; la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica; y a la información y educación ambientales. Ya nos hemos referido a algunas de las acciones que entendemos conducentes para la protección de este derecho. Referiremos ahora a que, en general, la conducta estatal ha sido desaprensiva en relación con la utilización racional de los recursos, y un ejemplo próximo lo tenemos con el agotamiento del recurso itícola en el mar argentino, por ausencia de controles o por la celebración de contratos que habilitaron la extracción a gran escala y en forma indiscriminada, y que actualmente generan severas restricciones a la pesca, tanto políticas como naturales, que, como es regla en países subdesarrollados y dependientes, como el nuestro, devienen en desocupación y pobreza. En lo que respecta a ¡a preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, tampoco nuestra realidad es muy edificante. En general su preservación no sólo está vinculada con la memoria histórica o con la identidad, sino también con la industria turística, como lo demuestra la experiencia de muchos países, incluido el nuestro. Lamentablemente Mar del Plata es un ejemplo paradigmático de su ausencia. Pocos vestigios quedan de su historia cultural, arrasada por la voracidad del desarrollo de la construcción en los años 60 y 70 del siglo pasado; y su patrimonio natural seriamente afectado por la invasión edilicia sobre las playas y en sus márgenes, y la transformación de éstas en verdaderos centros comerciales, atentatorio todo ello de la belleza natural. La preservación de la diversidad biológica responde a la obligación de respetar la variada flora y fauna existente en un ecosistema determinado. La aparición periódica en las costas de peces y aves, muertas reflejan de qué modo un medio ambiente insano y desequilibrado, impacta en la preservación de la diversidad biológica. Por otra parte, el desmonte de grandes extensiones boscosas o la erección de grandes obras hidroeléctricas ha generado y generan seria afectación a la preservación de la diversidad biológica. Finalmente, en lo que se refiere a la información y educación ambientales, ello también resulta complementario del deber de preservación que regula la Constitución, ya que se requiere, para cumplir efectivamente con él, contar con la información y educación adecuada. En nuestro caso próximo, se advierte un profundo déficit de educación ambiental, y una ausencia concurrente del Estado, en igual sentido, cuando diariamente, durante el verano, se observa, al atardecer, las playas transformadas, en algunos lugares, hasta en verdaderos basurales, por los residuos dejados por los turistas y también residentes. La información es fundamental para tomar conciencia de la importancia del problema, y la
educación, para guiar nuestros actos cotidianos, para que no se transformen en factor agravante de tal situación. Seguidamente, refiere a la distribución de competencias entre la Nación y las Provincias. La constitución enuncia, en relación con la protección al medio ambiente, una nueva disposición vinculada con la distribución de competencias, que acuerda a la Nación el dictado de las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Por ello, las normas y reglas básicas en la materia le corresponden a la Nación, siendo la de las provincias, una competencia complementaria, y atendiendo a las necesidades locales. Mientras dicha norma básica nacional no sea dictada, la constitución otorga competencia constitucional a las provincias en la materia, la que se tornará en residual, una vez aprobada ésta. Asimismo, se requiere de un nivel de coordinación entre competencias, a fin de evitar superposición de jurisdicciones y la neutralización de las acciones a emprender. (Gelli-320/322). En ejercicio de esta competencia el Congreso de la Nación dictó las leyes 25.612 de Gestión integral de residuos industriales; 25.670 de Presupuestos mínimos de protección ambiental para gestión PCB; 25.675 General del Ambiente, 25.688 de Régimen de Gestión Ambiental y 25.916 de Presupuestos mínimos de Gestión de Residuos Domiciliarios. (Para una guía general normativa sobre el tema ambiental Cafferatta Néstor Alfredo en DJ-2003-21036 y sigtes.). Finalmente, el último párrafo del art. 41 hace referencia a la prohibición del ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. A dicho respecto se ha discutido el alcance del concepto de residuo (Midón-324). Cierta doctrina distingue residuo de insumo, y este último es un residuo que sirve para determinado proceso industrial, a quienes no alcanza la prohibición (Nátale). Para otra parte de la doctrina, la distinción es artificial y puramente semántica, ya que los residuos, sirvan o no sirvan para determinado proceso industrial, siguen siendo residuos. (Edmedkjian). Por su lado, Esain (DJ-2002-2-929/930) analizando la definición de residuos radiactivos contenida en el art. 3o de la ley 24.051, aclara, que conforme la misma, para no ser considerado residuo, debe prever usos inmediatos posteriores en la misma instalación, lo que significa volver a ser usado con la finalidad a que estaba destinado, y por ende sostiene que el material "que ha perdido la virtud de funcionar como cosa para lo que se los ha creado .. .se deberá empezar a pensar cómo se realiza su disposición final", es decir es un residuo. Por otra parte, señala este último autor, citando a Juan Carlos Cassagne, que la prohibición constitucional resulta directamente operativa; además, conforme la misma, tampoco resulta válido distinguir entre ingreso temporario o definitivo del residuo peligroso o radiactivo. Finalmente indica, siguiendo a Daniel Sabsay, que se trata de una prohibición manifiesta que no admite excepciones (928). En lo que respecta a las garantías vinculadas con la protección del medio ambiente, nos remitimos a lo expuesto en el Módulo XI. Derechos de los consumidores y usuarios En las relaciones económicas de Mercado, quien consume el producto elaborado o utiliza el servicio prestado es el eslabón más débil de la cadena de comercialización. Si a ello sumamos un proceso de privatización de los servicios, algunos de ellos indudablemente estratégicos, como lo son la energía eléctrica y el petróleo, en condiciones, que a la postre, se demostraron, en general, desventajosos para el país, y un proceso consiguiente de "achicamiento" del Estado, tanto en su poder material para la toma de decisiones, como en su rol de control; podemos advertir la difícil encrucijada en
la que se halla la defensa y vigencia efectiva de estos derechos. Sumado ello, a un creciente proceso de concentración económica, en la cual, conforme ya se expresó, los formadores de precios de un producto se pueden contar con los dedos de una mano, y donde el nivel de competencia es, en grado sumo, aparente, en la medida en que productos de diverso precio y calidad son suministrados, en definitiva, por una misma empresa, que obra en defensa de sus particulares intereses económicos. El art. 42, primer párrafo, de la Constitución Nacional, enumera una serie de derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relación de consumo. Este último concepto responde a la idea de economía de mercado, que no incluye el derecho a consumir, sin perjuicio de lo cual, entendemos que la constitución nacional reconoce y protege, por disposiciones como las contenidas en el art. 11.1 y 2 y art. 7.a).II) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (art. 75, inc. 22) (Nos referimos con más detalle a ello en el Módulo IX). Los derechos que consagra el texto constitución en la relación de consumo, y que a su vez el Estado debe proveer a su protección, son los siguientes: a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores y usuarios: La protección de ¡a salud entronca a estos derechos con los correspondientes a la protección del medio ambiente. El concepto de salud a proteger, aquí, como en relación a la protección brindada por el art. 41, es amplio y abarca el pleno bienestar físico, mental y social, conforme definición de la Organización Mundial de la Salud y no la sola ausencia de enfermedad. La protección déla seguridad abarca desde la calidad y eficiencia de un servicio (como el transporte público de pasajeros, por ejemplo) a la de los bienes electrodomésticos, por ejemplo) y abarca todo aquello que resulte necesario a fin de que la utilización o uso de los servicios o bienes, no resulten riesgosos para el usuario o consumidor. Y de los intereses económicos refiere a la protección de los intereses patrimoniales del consumidor o usuario. (Por ejemplo la razonabilidad de los aumentos tarifarios o del boleto del transporte público). A una información adecuada y veraz. Es adecuada, en la medida en que refleja con complitud las características o la composición del producto, su forma de uso, las advertencias de posibles peligros o riesgos por su uso o consumo, etc.; es decir, que el consumidor, o el usuario, pueda hacerse una idea acabada, integral, lo más completa posible, sobre el bien o servicio de que se trata. Es veraz, en la medida en que esa información proporcionada se ajusta a la verdad, es decir no es mendaz ni inexacta. A la libertad de elección. Ello implica que el consumidor o usuario pueda optar sin coacciones ni presiones de ningún tipo; y por el otro, a que existan al menos dos, o más, posibles alternativas similares que viabilicen la opción. A condiciones de trato equitativas y dignas. Ellas refieren al trato que debe recibir en consumidor en el transcurso de la relación. Es equitativo, en la medida en que, a lo que puede acceder un consumidor o usuario u otro, en relación con un mismo producto o servicio, y en un mismo comercio o empresa prestataria, no difiera significativamente. Y es digno, en la media en que reciba un trato respetuoso, cordial, amable, de atención personalizada. El segundo párrafo del art. 42, refiere a que están obligados a proveer las autoridades: Como ya lo señalamos, en primer lugar, están obligados a proveer lo necesario para la protección de los derechos enumerados por la constitución, en la relación de consumo. Luego, lo referente a la educación para el consumo, la que no solo debe estar dirigida a la obtención de los conocimientos necesarios que permitan
diferenciar, y sopesar, los diversos productos o servicios o su calidad, sino también, a la de poder conocer de alternativas, posibles sustitutos o diferencias que orienten la elección. En síntesis, una adecuada educación en el consumo, es necesaria, a los fines de un adecuado ejercicio de la libertad de elección. Además deben proveer lo necesario a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales. Aquí entiendo hay dos factores principales de distorsión del mercado: Uno proveniente del proceso de concentración económica, que hace que la política de precios, la orientación del consumo, y hasta de determinación de calidad, pueda ser resuelta por un puñado pequeño de empresas; el otro, creado por el Estado, en el proceso de privatización de los servicios, a través de empresas monopólicas concesionarias de los mismos (Agua Corriente-GasTeléfonos fijos, p. ej.). En el primero de los casos, el poder de maniobra del Estado, es muy limitado, dentro de la estructura económica vigente, ya que, así como pueden generar un rebrote inflacionario, pueden generar desabastecimiento, manteniendo cautivo al Estado a merced de su poder. Por el otro lado, con respecto a los monopolios creados por ley con el proceso de privatizaciones, por una parte hay que reconocer que el Estado cedió el espacio de control, y hoy deben soportarse las consecuencias de ello, y por el otro, frente a recursos estratégicos y servicios esenciales, las empresas presionan al gobierno con el caos que sobrevendría con la interrupción de tales servicios, a los fines de obtener aumentos de tarifas, que tan solo pueden dilatarse un poco. Por otra parte, se debe advertir que dicha defensa, tampoco representa necesariamente la liberación absoluta de los mercados, ya que ello, conforme ha quedado demostrado por la experiencia Argentina reciente puede conducir a la destrucción del aparato productivo nacional, y con ello, a los recursos necesarios para consumir, al generar desocupación y estancamiento económico. En síntesis, la capacidad de defensa de la competencia que tiene el Estado, en las actuales circunstancias, es muy limitada, y ello requiere, para cumplir con la constitución, asumir el compromiso de profundas reformas. Control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Aquí también el déficit Estatal es enorme. El caso de los ferrocarriles es patético. No sólo el Estado contribuye al sostenimiento de su funcionamiento, aun privatizados, sino que además, por la falta de controles adecuados, los servicios que se prestan son indignos, ineficientes, con material en pésimo estado y altamente inseguros. Y frente a ello, como ha quedado demostrado en experiencias recientes, tentar un control tardío, ya resulta ineficaz. Es un claro reflejo de las consecuencias que provoca la desidia Estatal en el cumplimiento del deber fijado por la Constitución en este ítem. Además el decrecimiento de la capacidad de control del Estado viene acompañado del modelo de Estado Mínimo que ha prevalecido en los últimos tiempos en el país. A la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. Con ello se procura, promocionar la constitución de estas asociaciones, como una forma de fortalecer el nivel de participación, a través de instituciones intermedias, o del tercer sector, que se complementa con las disposiciones del art. 43 de la C.N., a los fines de asegurar la efectividad de los derechos de los consumidores y usuarios. Finalmente, el tercer párrafo del art. 42 constituye un mandato dirigido directamente al Congreso Nacional, ya que establece los contenidos mínimos de la legislación en esta materia. Así indica que: Establecerá procedimientos eficaces para la prevención u solución de conflictos. El constituyente aborda aquí uno de los problemas básicos de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, y es, muchas veces, las dificultades operativas de una judicialización generalizada de los conflictos vinculados con las relaciones de consumo. De allí que la creación de Oficinas de
Defensa del Consumidor y el Usuario, que procuran la solución de los conflictos a través de mecanismos de mediación, resulte, a mi entender, una alternativa legislativa apta para la solución de conflictos. Los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control. En primer lugar, remarca la constitución la necesidad de marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional. Hubiera sido deseable que el constituyente en forma expresa y directa, a tenor de nuestra experiencia institucional inmediata, hubiera fijado algunos requisitos, o condiciones básicas, para tal regulación, que garantizaran efectivamente, tanto los derechos de los consumidores y usuarios, como la eficiencia y calidad de los servicios públicos y la efectividad del control Estatal. Debemos, sin perjuicio de ello, expresar que, una interpretación del precepto, en el contexto general del artículo 42 de la C.N., nos conducen, a nuestro entender, a la misma conclusión. Seguidamente, el precepto garantiza, en dicho marco regulatorio, la participación de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, en los organismos de control, como representantes comunitarios de tales intereses, los que además, pueden estar sujetos a regulación legal en sus requisitos y formas de organización y a necesario registro, conforme lo dispone el art. 43 de la C.N. Ello refuerza un modelo de democracia participativa, que como ya dijimos, entendemos consagra la constitución reformada, de carácter amplio. (Remitimos a lo expresado al tratar el tema Soberanía Popular) Sin que ello represente, por esta misma razón, viable interpretar que la participación social en la materia, sólo está legitimada en la constitución, a través de tales organizaciones, sino que, a los solos fines del marco regulatorio lega, así es. Finalmente, el texto garantiza la participación de las provincias interesadas, en los organismos de control, lo que federaliza el control de servicios públicos de competencia nacional, que irradian su influencia, en varias provincias y/o en todo el país. No podemos dejar de señalar que el detenido análisis de los Nuevos Derechos consagrados por la Constitución Nacional (arts. 36 a 42) remiten a, y consideran, problemas concretos de la sociedad argentina, que se complementa con otras disposiciones constitucionales, como el art. 75 inc. 23, en igual sentido, lo que nos mueve a reafirmar la legitimidad de un análisis constitucional, reforzando el principio de efectividad, que aborde su operatividad concreta, en la realidad social y política del país y el logro material de sus principios, derechos y garantías, señalando los desafíos actuales que ello implica. Cerraremos este Módulo con el análisis de varios derechos de incidencia colectiva, provenientes del orden jurídico internacional. El derecho a la paz En nuestra constitución histórica, aunque en un marco institucional restringido, y con referencia inmediata a la lucha entre Unitarios y Federales, el Preámbulo señala entre sus objetivos el de "Consolidar la paz interior". Pero la paz, muy especialmente después de dos guerras mundiales, se transformó en una cuestión de trascendencia universal, no sólo por la multiplicidad de Estados involucrados en ella, sino también, y ello de absoluta actualidad, por el desarrollo de una muy cuestionable legalización de la guerra contra el terrorismo, y del concepto de "Guerra Preventiva" (desde mi perspectiva absolutamente contraria a derechos humanos básicos) que
habilitan la unión de Estados, para hacer la guerra (en realidad invadir y destruir) a un tercer Estado. A lo que debe sumársele, el claro debilitamiento del rol de Naciones Unidas en esta materia. Frente a este complejo panorama, la reafirmación del Derecho a la Paz (complementado con el de no intervención y derecho al desarrollo, que analizaremos después) constituyen, desde mi punto vista, un imperativo de esta hora. Podemos afirmar, siguiendo en esto a Sonia Picado Sotela (Paz. Desarrollo y Derechos Humanos, pág. 5) que el concepto de paz "no puede entenderse en sentido negativo como la ausencia de guerra, sino que es indispensable ampliarlo para analizar la creación de las condiciones necesarias que permitan la canalización de los conflictos sociales internos e internacionales y la prevención de conflictos armados". El derecho a la paz, como derecho de los pueblos, ha sido reconocido por Naciones Unidas en la Resolución de la Asamblea General N° 39/11 del 12 de noviembre de 1984, reforzando así, el Principio de la organización, de "Mantener la paz y la seguridad internacionales" (art. I o de la Carta de Naciones Unidas) y de proveer para ello a la solución pacífica de las controversias y a tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y suprimir actos de agresión y otros quebrantamientos a la paz (lo confirma asimismo el art. 2 ap. A) de la Carta de la OEA). La efectividad del derecho a la paz es condición necesaria para la vigencia y respeto de los derechos humanos, en general. Resulta evidente comprobar cómo la guerra entre Estados, la guerra contra un Estado determinado, las luchas civiles, y la solución violenta de los conflictos sociales son fuente de innumerables violaciones a los derechos humanos, y sumen a la población agredida a vivir en condiciones crueles, inhumanas y degradantes, en la gran mayoría de los casos. Pero también es dable señalar que, la vigencia de condiciones de vida digna para toda persona es necesaria e imprescindible, para prevenir la violencia y la guerra. La opresión, la pobreza, la explotación humana, son factores detonantes que el Estado no puede dejar de considerar y resolver, también, como un compromiso de respeto del derecho a la paz de todos. Finalmente algunas reflexiones en torno del rol de Naciones Unidas frente al derecho a la Paz, y en especial, del Consejo de Seguridad. Es indudable que las Naciones Unidas, en general, debe pasar por un profundo proceso de democratización en su organización. La eliminación del derecho a veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad debe ser eliminado, y la participación de todos los miembros de la ONU en el mismo debe generalizarse en condiciones de igualdad. Medidas actuales, como el aumento del número de miembros permanentes, la considero desacertada, ya que la solución no pasa por aumentar en algo el número de países que pueden considerarse "los dueños" de la paz y la seguridad mundial. Por otra parte, medidas restrictivas a la competencia de la Corte Internacional de Justicia (como ya señalamos) a favor de las fuerzas militares que participan en acciones auspiciadas o de interés del Consejo de Seguridad o de las Naciones Unidas, son, un verdadero desacierto, ya que, dejan entrever el principio de que, por tratarse de tales iniciativas, las violaciones al derecho penal internacional pueden ser admitidas, lo que es, a todas luces, un contrasentido. Sé que la alternativa es difícil, pero no cabe duda que Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad, sólo podrán revitalizar su rol en el mundo, a favor de la paz y de la seguridad, si dejan de ser instrumento político de los Estados dominantes, que, como se apreció en los prolegómenos de la invasión a Irak, lo usan o lo tiran, conforme les convenga. Por supuesto que ello es también aplicable al sistema regional (OEA), de cuya ineficacia fuimos testigos directos, durante la Guerra de Malvinas, ante su imposibilidad de tornar operativo el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, ante la agresión de un tercer Estado no continental.
El derecho al desarrollo Ha Dicho con acierto Theo Van Boven (Picado Sotela-págs. 13/14): "Vemos ahora que los países industrializados ricos están propagando los derechos humanos por todo el mundo. Sin embargo, no están dispuestos a compartir su poder económico. No están dispuestos a obrar para que se produzcan cambios fundamentales, pues tienen presentes los beneficios y las ventajas que obtienen de las relaciones económicas que existen en el mundo actual. Tal vez para muchos de nuestros países occidentales sí es fácil cuidar del propio jardín y establecer un nivel relativamente elevado de respeto por los derechos humanos en su propio territorio (y agrego yo: en relación con sus nacionales), al tiempo que se benefician de las violaciones de los derechos humanos que se cometen en otros lugares, o promueven situaciones de injusticia, u obtienen ganancias de la venta de armas o de las actividades explotadoras de empresas multinacionales, con lo cual se convierten en cómplices de esas violaciones de los Derechos Humanos. (El derecho al desarrollo. Revista de la Comisión Internacional de Juristas. N° 28, Ginebra, junio de 1982)". Sabemos además, en cuanto se ha agravado esta semblanza en los siguientes veinte años, y de cómo organismos de Naciones Unidas (Fondo Monetario Internacional - Banco Mundial) destinados originalmente a administrar los recursos aportados por los países ricos a favor del desarrollo de los países pobres, se han transformado en portavoces y ejecutores de las políticas económicas que quieren imponer los Estados dominantes, y que han producido el efecto inverso, crecimiento de la pobreza y la marginación social, destrucción del aparato productivo nacional y desocupación. Aquí también, una profunda transformación democrática de las Naciones Unidas se impone. El derecho al desarrollo ha sido reconocido por Naciones Unidas, en su Declaración sobre el derecho al desarrollo, aprobada por la Asamblea General, mediante Resolución N° 41-128 del 4 de diciembre de 1986. Su art. 1" afirma: El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y todos los pueblos, están facultados para participaren un desarrollo económico, social, cultural y político, en que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él. Como podemos advertir el tratamiento dado al derecho al desarrollo reafirma el carácter de interrelación e interdependencia existente entre los derechos humanos (Ver Módulo II). Y además, que dicho desarrollo, no es exclusivamente económico, sino que abarca e integra, la esfera social, política y cultural. Y que el mismo está reconocido tanto a favor de las personas como de los pueblos. El reconocimiento de este derecho se condice, asimismo, con los propósitos y principios de las organizaciones internacionales de Estados, al momento de su constitución. Así, la Carta de la Organización de Estados Americanos, en su art. 2 ap. E) señala entre sus propósitos: "Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural". Por su parte el art. 55 de la Carta de la ONU expresa: "Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones....promoverá: a) Niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social". Me queda sólo por señalar que, siendo la República Argentina, miembro, tanto, de la Organización de Estados Americanos, como de las Naciones Unidas, se encuentra obligado, tanto en relación con las previsiones convencionales de creación y organización de las referidas organizaciones, como asimismo, en relación con las declaraciones emanadas de la misma, al ser éstas, conforme ya se expuso en Módulo II y IV, constituyen expresión de la evolución del ius cogens internacional sobre las cuestiones específicas que abordan.
Derecho a la libre determinación El art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (lo reitera también el art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) establece que "Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural". Podemos iniciar como elementos constitutivos del referido derecho: En primer lugar que es reconocido a los pueblos, es decir, se lo define claramente como un derecho de incidencia colectiva. En segundo lugar, define su contenido diciendo que por su imperio, los pueblos pueden elegir libremente su condición política y proveen lo conducente a su desarrollo económico, social y cultural. En tercer término, establece una clara relación entre el derecho a la libre determinación y el derecho al desarrollo. (Relación ésta que también está presente en el art. 55 de la Carta de Naciones Unidas). El derecho a la libre determinación, así entendido, se complementa con el denominado principio de no intervención (Resolución 2131 (XX). De la Asamblea de Naciones Unidas del 21 de diciembre de 1965) que el art. I o de la citada resolución define así "Ningún Estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualesquiera otras formas de ingerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, están condenadas". Como puede advertirse prohíbe tanto la intervención directa como indirecta, y por vía armada como por cualesquiera otras formas y ya sean éstas de ingerencia o de amenaza. Además no sólo protege la personalidad del Estado, sino también los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen. Como puede apreciarse la definición antedicha protege muy ampliamente al Estado y sus elementos constitutivos de toda forma de intervención. Además, el art. 2 o hace expresa prohibición de las medidas coactivas de carácter económico. Si bien el derecho de libre determinación y de no intervención, tuvieron un significativo auge en los años de la descolonización, en la segunda mitad del siglo pasado, lo cierto es que, como puede apreciarse con facilidad, readquiere una nueva e importante significación, en la actualidad. Uno de los problemas críticos a nivel mundial es justamente que un pequeño número de países, y especialmente EE.UU., se consideran con autoridad suficiente para decidir quién es democrático y quién no, quién es terrorista y quién no, cuando un sistema político es democrático y cuando no, o cuando un sistema económico respeta la libertad y cuando no; y además, se consideran con autoridad suficiente para imponer el resultado de su decisión, por cualquier medio. Es decir, el avasallamiento del derecho a la libre determinación y la violación a la obligación de no intervenir en los asuntos internos de terceros países es una de las consecuencias de esta política, pero además, se constituye en la reserva jurídica suficiente, para resistirla. Para finalizar, resulta clara la interrelación estrecha existente, por todo lo que hemos venido diciendo, entre el Derecho a la Paz, el Derecho al Desarrollo y el Derecho a la Libre determinación, a los fines de su efectiva vigencia.
Otra bibliografía citada o consultada Carta orgánica municipal de la ciudad de Ushuaia. CAIIBET, AMANDA, B. FERNÁNDEZ MADRID, JAVIER, "La constitución, su jurisprudencia y los tratados concordados", Ed. Errepar, Buenos Aires, 1995. PALACIOS, ALFREDO, LORENZO," LEGISLADOR social e idealista militante", Círculo de legisladores de la Nación argentina, Buenos Aires, 1998. PICADO, SOTELA, SONIA, "Paz desarrollo y derechos humanos. Instituto interamericano de derechos humanos", VII curso interdisciplinario, San José, Costa Rica, 1989. SÁNCHEZ VIAMONTE, CAREOS, "Biografía de una ley antiargentina, la ley4144", Nuevas ediciones argentinas, Buenos Aires, 1956.
MODULO IX Los D ERECHOS CULTURALES
E CONÓMICOS ,
SOCIALES
Y
Introducción Ingresamos en el presente módulo al estudio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ya hemos expresado, al tratar los Principios de Efectividad, Progresividad y Pro-Hómine (Módulo II) que los mismos son, tanto aplicables a los denominados Derechos Civiles y Políticos, como a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, siguiendo para ello, especialmente, las bases interpretativas de la Convención, explicitadas por el Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y que, en síntesis, expresan: En el PIDESC existen cláusulas directamente operativas; los DESC cuentan con un núcleo básico de realización inmediata; los Estados tienen la obligación de efectivizar los mismos en el máximo de sus posibilidades, no admitiéndose, por ello, actitudes pasivas o de indiferencia ante los mismos, por parte de éste; El Principio de efectividad exige al Estado Parte ir avanzando en el máximo de sus posibilidades, hacia la realización plena de dichos derechos. Por otra parte, afirmando las reglas interpretativas antedichas, considero que el mandato constitucional obrante en el art. 14 bis, que la ley asegurará los derechos allí enumerados, no puede interpretarse, por regla, como de pura programatividad. En primer término, porque el vocablo "asegurarán", implica un imperativo legislativo claro, a través de un mandato constitucional que indudablemente impone una conducta unívoca al Congreso Nacional, respecto a los derechos allí enumerados. En segundo término, porque el vocablo "gozará" tampoco puede ser interpretado como una mera promesa hacia el futuro, ya que, conforme ya lo explicitamos, la Corte I.D.H (Caso Cinco Pensionistas-2003), reconoció la aplicación del art. 1.1 de la C.A.D.H., en relación con el art. 26 de la misma, aunque sujeto a la condición (que hemos criticado siguiendo los precedentes del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) de su
afectación con carácter general, y no sólo individual, pero que, indudablemente, coloca a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en el caso particular de la Convención referidos a los reconocidos por la Carta de la OEA), dentro del estándar general de la operatividad. Con ello, además, deseamos manifestar nuestro criterio general a favor de su justiciabilidad en el marco de la obligación del Poder Judicial, de hacer respetar la Constitución, y de la CSJN, de ser su intérprete final. Finalmente, consideramos su operatividad sobre la base de las características de complementariedad e interdependencia de los Derechos Humanos, que también ya hemos explicado. (Módulo II). (Una interpretación como deber inmediato de legislar y generador, su incumplimiento, de inconstitucionalidad por omisión, en Bidart Campos (1397). Que además cabe tener en cuenta para ello, como señala Martín Scheinin (Economic, Social and Cultural Rights, págs. 59/62), otros fundamentos posibles, referidos a la consideración de los derechos económicos, sociales y culturales, como derechos legales, de aplicación en nuestro propio sistema constitucional y legal, como ser: El status de incorporación de los tratados sobre la materia, que en nuestro caso, cuentan con jerarquía constitucional, lo que influye en el grado de justiciabilidad de los mismos; o cuando los términos del tratado, una cláusula constitucional, o una afirmación estatutaria, es entendida como la creación de un derecho subjetivo, para cuyo fin remitimos al análisis que hemos formulado en el Módulo II y en el presente al respecto. O lo referente a la protección de las personas severamente desaventajadas (Especial protección legal de las personas pobres e indigentes) o a la relación de los derechos ESC con los derechos CP (Relación Derecho a la vida-Derecho a la salud). Asimismo considero de interés rescatar la pauta interpretativa desarrollada en su voto de disidencia parcial por el Dr. Licht en autos "Beliz Gustavo y otros el Poder Ejecutivo Nacional" (CNFed. Contencioso administrativa, sala 1.27-041999-DJ- 1999-3-546-Considerando 5o y 6o), la que comparto. Allí sostiene, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1.1 de la C.A.D.H., que establece la obligación de respetar y garantizar los derechos reconocidos, que interpreta con los alcances fijados por la reiterada jurisprudencia de la Corte I.D.H., que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconocidos por el Protocolo Facultativo a la C.A.D.H. de San Salvador (en el caso litigioso en relación con el art. 11 referido a los derechos al medio ambiente sano) se encuentran alcanzados, en principio, por la referida obligación general. Concluyendo "Que sentado ello, procede puntualizar que admitir tal tipo de derechos sustantivos, importa, por un mínimo de congruencia interpretativa, reconocer también legitimación judicial para su defensa y ejercicio". Con lo cual define su operatividad y justiciabilidad. Corresponde hacerse cargo aquí, conforme la orientación interpretativa general que hemos venido desarrollando, de aquellos fundamentos que cuestionan la extensión constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales, y la técnica constitucional utilizada, argumentando que se trata del "Constitucionalismo Promesa", es decir reglas inexigibles en la actualidad, de carácter programático y de cumplimiento discrecional, siendo el constitucionalismo-promesa fantasioso, teórico, irreal, utopista, poco leal a la
comunidad a la que está destinado y que tiende a ser ineficaz. O que no se satisfacen sinceros fines sociales, en efecto, con la fácil repartija de bienes de otros o con la transferencia indiscriminada de bienes del sector privado al público. (Sagúes -1-87/88; 11-559 y 483). Que se constituye en un capítulo de ilusiones, frente a los excesos de una realidad que aboga en forma incondicionada por la producción de estos preceptos; la hipocresía constitucional es tan mala como la sobredosis liberal que entre pliegues y repliegues hace añicos la solidaridad (Midón-359/360). La primera pregunta es: ¿Qué protege la Constitución en este capítulo? El derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho a alimentarse, el derecho de acceder a una vivienda digna, El derecho al trabajo y en el trabajo; el derecho a la seguridad social; a la protección de la familia; a los derechos culturales. La segunda pregunta es: ¿Se puede pensar en un ser humano despojado de estos derechos? Ante un ser humano analfabeto, desnutrido, enfermo, desocupado, sin asistencia estatal y viviendo en la vía pública, puede afirmarse que su dignidad como persona no está vulnerada. Entiendo que no. La tercera pregunta es ¿Dónde radican la hipocresía constitucional y su capítulo de ilusiones y utopías? Es en que la Constitución consagra derechos que de estar ausentes, vulnerarían la dignidad de la persona humana o en realidad, es hipócrita, ilusoria, utopista, porque consagra derechos que el sistema liberal capitalista, como orden político-económico, no está dispuesto o no tiene interés de satisfacer. Creo que la segunda alternativa es la respuesta. La cuarta pregunta es: ¿En beneficio de quiénes está fundamentalmente la obligación estatal? Por supuesto que tales derechos son ilusorios, utópicos, o simples promesas irrealizables, para los indigentes, para los pobres, y para quienes viven en sus contornos, es decir, al menos, el 50% del total de la población actual. A ellos nos estamos refiriendo. Para el 20% que concentra el 80% del total de la riqueza en el país, no hay ni ilusión ni utopía que valga. La quinta pregunta es: ¿Quién es el responsable y cuál es la verdadera preocupación? Son las necesidades de un sistema de producción capitalista imperialista y globalizado el que ha generado estas consecuencias desvastadoras (está bien preocuparse por la indiscriminada transferencia de bienes del sector privado al público —mientras se guarda silencio sobre la inversa—, que verdaderamente está sucediendo o de la fácil repartija de bienes de otros, cuando el sistema de distribución de la riqueza beneficia en los hechos, a unos pocos); y la verdadera preocupación radica, primero, en que lo comprendamos, y en segundo lugar, en que necesitemos cambiarlo, para que las ilusiones se tornen en realidad. Lo que molesta, en fin, no es el utopismo de las normas constitucionales, sino el utopismo de los cambios políticos y económicos necesarios, para que aquellas, con relación a los indigentes, pobres y fronterizos a la pobreza, dejen de serlo. Pasaremos a su análisis, siguiendo para ello lo dispuesto en el art. 14 bis de la C.N., el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, La Convención de los Derechos del Niño, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, La Convención para la Eliminación de toda forma de
Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, jerarquizados constitucionalmente, y entendiendo que los referidos instrumentos de derechos humanos jerarquizados, complementan lo dispuesto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Y ello, sin dejar de reconocer la existencia de otros tratados de los cuales la Argentina es parte, como El Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales del sistema interamericano de protección. Que finalmente, también insistimos en la aplicación, y operatividad, del principio de igualdad y no discriminación respecto a estos derechos (Ver Módulo V). El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a alimentarse El art. 11.1 del PIDESC establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Y además obliga a los Estados a tomar las medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo la importancia de la cooperación internacional, basada en el libre consentimiento. Ya señalamos, al tratar el Derecho a la Propiedad (Módulo VII), que claramente, esta norma otorga jerarquía constitucional al derecho de acceder a la propiedad, sobre la base del reconocimiento del derecho a una vivienda digna (reforzando así los términos del art. 14 bis de la C.N.). Asimismo, de la referida disposición surge con claridad que un nivel de vida adecuado, significa la posibilidad efectiva de alimentarse, vestirse y contar con una vivienda, para sí y para su familia. La disposición refiere a "asegurar la efectividad" por lo cual, por lo que ya expresamos, ello no puede interpretarse como un mero programa de realización indefinida. Es demostrativa de que el Estado debe realizar "medidas apropiadas", en el máximo de sus posibilidades, para asegurar tal efectividad, como asimismo "una mejora continua de las condiciones de existencia". La contundencia de estos términos, indudablemente, descarta toda posibilidad interpretativa de que su realización quede sujeta al exclusivo voluntarismo programático Estatal, como implican, consecuentemente, que, de arribarse a una cuestión litigiosa sobre el tema, el Poder Judicial examine las cuestiones de hecho, a fin de determinar, en el caso concreto, el grado de la obligación consecuente, a cargo del Estado, examinando para ello, el nivel de efectividad del derecho de que se trate y el cumplimiento efectivo de la regla de progresividad y de esfuerzo máximo conforme los recursos disponibles, que las normas internacionales citadas más abajo imponen, pero que no podrá rechazar la misma, por la sola consideración del carácter programático de ésta. Es decir que entendemos existen suficientes argumentos para ello, lo que falta, en general, es voluntad jurisdiccional para hacerlo, que muchas veces encubre una defensa ideológica del Estado, al que, por todos los medios, se procura no poner en crisis, o en su caso, salvarlo de la crisis; voluntad ésta que está exigida por la Constitución, a partir de la reforma de 1994, por lo que hasta aquí hemos expuesto.
Por otra parte, el art. 11.2 del Pacto estable que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a ser protegida contra el hambre, y obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias, incluyendo programas concretos, a fin de efectivizar el mismo. Ello representa claramente que los niveles de indigencia y pobreza que no permitan el acceso a la canasta básica alimentaria familiar, constituyen una violación a tal derecho, y por ende, implican una obligación consecuente del Estado a su restitución. (Conf. Eide Asbjorn. pág. 90). Además, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el mejoramiento de los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos, de modo que se logren la explotación y utilización más eficaces de las riquezas nacionales; y asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, tomando en cuenta los problemas que se plantean, tanto en los países que importan, como los que exportan alimentos (art. 11.2. a) y b)). En síntesis, representa el derecho de toda persona, a ver satisfechas sus necesidades básicas, bajo condiciones de dignidad, y sin obstáculos irrazonables; y de que nadie esté obligado a satisfacer las mismas sacrificando sus libertades básicas a través de la mendicidad, la prostitución o el trabajo esclavo. En términos puramente materiales, significa el derecho de toda persona a vivir por sobre el nivel de pobreza. (Eide Asbjorn. págs. 95/96). Además, como bien sostiene este autor, se trata principalmente de obligaciones de resultado (pág. 99). Estas reglas están confirmadas, por ejemplo, en el art. 6.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la que fija la obligación del Estado Parte de garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y desarrollo del niño. Por otra parte, el art. 27.1 de la misma establece que el Estado Parte reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Además establece, (art. 27.3) con carácter subsidiario, a cargo del Estado, la obligación de adoptar medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables del niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestido y la vivienda. Y además (art. 27.4) vincula esta obligación, en especial, con la obligación de tomar todas las medidas apropiadas destinadas a hacer efectivo el pago de la pensión alimenticia (cuota de alimentos) por parte de los padres u otros responsables financieros del niño, aun cuando estos residan fuera del territorio nacional, y el niño resida en éste. Por su parte, el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, remite a las normas económicas, sociales y sobre educación ciencia y técnica, que contiene la Carta de la OEA. Estas normas disponen, por ejemplo: Dedicar el máximo de sus esfuerzos al logro de las siguientes metas: Incremento, sustancia y autosostenido del producto nacional, per cápita; Distribución equitativa del ingreso nacional y Sistemas impositivos adecuados y equitativos; Nutrición adecuada, particularmente por medio de la aceleración de los esfuerzos nacionales para incrementar la producción y disponibilidad de
alimentos; vivienda adecuada para todos los sectores de la población (art. 31. a), b), c), j) y k).). El art. 12.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia económica, social y cultural (Protocolo de San Salvador), establece que todas las personas tienen derecho a una adecuada alimentación, que garantice las posibilidades de disfrutar, en el mayor nivel posible, del desarrollo físico, emocional e intelectual. Por su parte, el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, asimismo como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios, como asimismo, el derecho a los seguros, en caso de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. Señalamos aquí que, conforme se desprende de la norma transcripta, el derecho a un adecuado nivel de vida, se complementa con la inclusión de la salud y el bienestar, de la asistencia médica y de los servicios sociales necesarios, y del seguro de desempleo; definición ésta que debe primar al momento de fijar su contenido, por aplicación del principio de progresividad a nivel interpretativo, conforme lo desarrollamos en el Módulo II del presente. El derecho a la vivienda Como ya lo anticipamos, el derecho de acceso a la vivienda, está consagrado en nuestra constitución en el art. 14 bis, y además, en los instrumentos de derechos humanos jerarquizados, como integrando el derecho a un nivel de vida adecuado, conforme expusimos en los párrafos anteriores. Podemos agregar a los enumerados el art. 5.e.III) de la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial y el art. 14.2 de la Convención para la eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer. Son de aplicación, a su respecto, las reglas que sobre progresividad del derecho (citadas en Módulo II) ha formulado el Comité de UN de Derechos ESC, en su Comentario General N° 3, y que también hemos referido en la introducción al tratamiento del tema en el presente módulo. (Conf. Scott Leckie. Economic, Social and Cultural Rightes- págs. 110/112). En dicho comentario general el Comité expresa que existe un núcleo mínimo obligatorio que el Estado debe cumplir con relación a este derecho y que, la existencia de un significativo número de individuos privados del derecho básico a la vivienda, está reflejando el incumplimiento del Estado de las obligaciones asumidas en los términos del Pacto (art. 2.1 del PIDESC). A su vez en su Comentario General N 0 4, referido específicamente al derecho de acceder a una vivienda, el Comité de UN de Derechos ESC, ha sostenido que el referido derecho consiste, en el derecho a vivir en algún lugar, con seguridad, paz y dignidad. Que las políticas y la legislación no pueden estar destinadas a beneficiar a grupos sociales aventajados a expensas de otros. Que finalmente, sostiene el Comité que, una parte importante de los elementos constitutivos del derecho a la vivienda son justiciables. (Cabe recordar aquí la jurisprudencia de la CSJN respecto al valor
de los criterios de aplicación e interpretación de los tratados jerarquizados, efectuadas por los órganos internacionales de aplicación y control). Que a ello debe sumársele la aplicación de los principios generales sobre no discriminación e igualdad de trato y oportunidades (art. 2.2 PIDESC; art. 75 inc. 23 de la C.N.). Por otra parte se ha entendido, por interpretación de las obligaciones convencionales asumidas por el Estado, que éste, con relación al derecho a la vivienda, tiene tanto obligaciones de respeto, como de protección, de promoción y de plena realización del derecho, y en este último contexto, dicha obligación es compresiva de medidas activas del gobierno, necesarias para garantizar a cada persona, en el ámbito de su jurisdicción, oportunidad de acceder, al derecho a la vivienda, en los casos en que su obtención o aseguramiento, no puede ser lograda por el solo esfuerzo personal. (Conf. Scott Lec-kie. ob. cit.The RightTo Housing, págs. 113/115). Entendemos que el derecho de acceso a la vivienda, integrado en el contexto de un nivel de vida adecuado, y de la mejora continua de las condiciones (art. 11.1 PIDESC), conforme nos hemos referido a este último en el acápite anterior, funda debidamente la existencia, como la operatividad de tal derecho.
El derecho a la salud Como ya referimos al tratar el derecho al medio ambiente, vinculamos el calificativo de sano, que le da la constitución, con saludable, y con ello, con el derecho a la salud, en términos amplios, como los correspondientes a la definición de la OMS sobre la cuestión. Con ello, además, hallamos un fundamento constitucional del derecho a la salud en la parte dogmática de la Constitución Nacional (art. 41). (Además la relación entre salud y medio ambiente surge del art. 12.2.b) del PIDESC). Por supuesto, que asimismo, el derecho a la salud se encuentra incluido, expresa o implícitamente, en otras disposiciones de la parte dogmática de la C.N. Así, por ejemplo, el art. 14 bis, al referirse a los beneficios de la seguridad social o a la protección integral de la familia; o el art. 75 inc. 23 al referirse al reconocimiento de grupos vulnerables (Niños-Mujeres-AncianosDiscapacitados) o al régimen de seguridad social especial e integral de protección del niño en situación de desamparo y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Por otra parte, cabe recordar aquí, la relación del derecho a la salud con otros derechos consagrados en la Constitución. Ya nos hemos referido a la cuestión al analizar el derecho a la vida, el derecho a la privacidad e intimidad y el derecho a la libertad de conciencia y de religión. Ver Módulo VI). Por otra parte, la evolución de la jurisprudencia más reciente, vincula el derecho a la salud con el derecho a la vida, en el caso del tratamiento de enfermos crónicos, obligando a la prestación de servicios a las obras sociales y/o a la provisión de medicamentos a éstas o al Estado nacional o Provincial. (CNFed. Civ. y Com. sala III - 17-09-2002 - Zabaleta Griselda L. - DJ-2003-1-910 "Corresponde se haga entrega a un afiliado en forma gratuita, continua e ininterrumpida de la
medicación solicitada para la particular enfermedad acreditada... toda vez que la demora que insuma el trámite administrativo cuyo cumplimiento exige la accionada, en virtud del especial estado médico y situación económica del amparista, puede traducirse en un perjuicio a su salud y en un eventual riesgo de su vida. (CSJN-Fallos-323-1339)" (Considerando 5o). Por otra parte cabe señalar que, por regla general, ante las políticas públicas en materia de salud preventiva y educación para la salud, el derecho a la privacidad y la intimidad debe ceder, a fin de permitir la ejecución de campañas preventivas, como las de vacunación, y programas de educación para la salud, ya que con ello se pretende una protección de la salud y de la salubridad, en sentido colectivo, conforme su consagración en el art. 41 de la C.N., y además responden al cumplimiento, por parte del Estado, de la obligación impuesta por el art. 12.2.c) del PIDESC de prevenir y tratar las enfermedades endémicas, epidémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas. (Comisión Europea de DD.HH. Wain el United Kingdom- Caso 10.787/84 del 02-12-1985). Por otra parte, dichas restricciones resultan constitucionales, en la medida en que son razonables y proporcionales, y no afectan principios generales en la materia, como el de igualdad y no discriminación. En relación particular con el tratamiento y sus límites constitucionales y bioéticos, y los límites de la experimentación con humanos nos remitimos a lo expresado en Módulo VI. Por otra, y en relación al examen de V.I.H. SIDA sin consentimiento del interesado, acordamos con el voto disidente parcial del Dr. Fayt en autos "B., R.E. el Policía Federal" (CSJN-Fallos-319-3040. de 1996. Considerando 7o) en el sentido que ello constituye un acto intrusivo que desconoce los límites del Estado frente a la autonomía individual. (Gelli-184). Corresponde analicemos el tratamiento del Derecho a la Salud en las principales Convenciones de DD.HH. jerarquizadas constitucionalmente. El art. 12.1 del PIDESC establece que el Estado reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Y establece como obligaciones a cargo del Estado: La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. El art. 5.e.IV) del de la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial, se establece el compromiso del Estado para prohibir y eliminar toda forma de discriminación racial y garantizar el goce del derecho de toda persona a la igualdad ante la ley en el derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales. Por su parte el art. 12 de la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer establece, en su ap. 1 la eliminación de la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica,
inclusive los que se refieren a la planificación familiar. (Este último aspecto se complementa con lo dispuesto por el art. 16.1.e) en el sentido de contar entre hombres y mujeres, en condiciones de igualdad, de los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.). Por su parte el ap. 2 el derecho de la mujer a que se le garanticen los servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuesen necesarios, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia. Por su parte, los arts. 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño hace referencia a los derechos de los niños mental o físicamente impedidos a fin de garantizarles una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, les permitan llegar a bastarse a sí mismos y faciliten su participación activa en la comunidad. Y establece que los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes aseguran la plena aplicación de este derecho, para lo cual enumera una serie de medidas apropiadas para: Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; asegurar la atención primaria de la salud; asegurar el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable saludable; asegurar la atención pre-natal y post-natal apropiada a las madres; Asegurar el conocimiento de los principios básicos de la salud y nutrición de los niños; Desarrollar la atención preventiva sanitaria; Abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños, Promover y alentar la cooperación internacional. Entre Las Convenciones no jerarquizadas pero de las cuales la Argentina es Estado Parte, El Protocolo Facultativo de San Salvador sobre derechos ESC reconoce el derecho a la salud del modo que sigue: Artículo 10. Derecho a la Salud 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad. b. La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado. c.
La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas.
d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole.
e. La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud. f. La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables. Se ha sostenido en la doctrina que, existen dos problemas fundamentales en materia de Derecho a la Salud, en primer lugar, una serie de previsiones fragmentarias a través de una variedad de normas internacionales, más que un cuerpo normativo homogéneo de leyes sobre la materia; y que, no existe un acuerdo global sobre las específicas obligaciones a cargo del Estado, necesarias para facilitar o permitir el acceso a la salud de la población. (Tomaservski Katarina - Health Rights, págs. 128/129). Sin perjuicio de ello, y en el caso particular del análisis del Derecho de acceso a la salud, en el contexto del sistema constitucional argentino, entendemos que es posible establecer un análisis del reconocimiento del derecho y de las obligaciones a cargo del Estado, el que pasaremos a esquematizar a continuación: El Derecho a la Salud se encuentra consagrado, en general, en nuestra constitución nacional, en el art. 41, y por ende, el derecho de acceso al mismo, sobre la base del principio de complementariedad (art. 75 inc. 22) y de compatibilidad de los tratados, verificada "prima facie" por el legislador (CSJNCaso Petric- entre otros) se encuentra reconocido, con jerarquía constitucional, tanto por el PIDESC, como CEDR, la CEDM, y la CSN; y ratificada por el Protocolo Facultativo de San Salvador, como norma de mayor jerarquía que las leyes (art. 75 inc. 22). Además, dentro de ese contexto, y por aplicación del principio interpretativo progresivo (art. 29.b de la C.A.D.H., por ejemplo) corresponde entenderlo en los términos formulados por el art. 10.1 del Protocolo Facultativo de San Salvador, coincidente con la definición aportada por la OMS. Obligaciones a cargo del estado. Corresponde analizar, a continuación, conforme los principios normativos antes expuestos, cuáles son las obligaciones prioritarias a cargo del Estado, integrantes de lo que podemos denominar el núcleo duro o básico y cuáles las que podemos calificar como secundarias o complementarias. En primer lugar, como expresamos en un principio, el derecho a la salud se encuentra contenido, directa o indirectamente, en otras disposiciones de la parte dogmática de la Constitución, que vamos a tener en cuenta en esta etapa del análisis. Luego existen tratados jerarquizados que hacen expresa referencia a dichas previsiones constitucionales, los que, entendemos, deben analizarse en conjunto, a fin de determinar tales obligaciones prioritarias. Así el art. 75 inc. 23 hace expresa referencia al niño en situación de desamparo hasta la enseñanza elemental y a la madre durante el embarazo y la lactancia. Y en relación con dicha protección, la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y en la niñez y el sano desarrollo del niño (atención primaria de la salud, suministro de alimentos; agua potable; educación sanitaria; medio ambiente); la atención prenatal y postnatal de las madres y el
acceso sin discriminaciones a los servicios de salud de la mujer, incluidos los programas de planificación familiar. Luego, teniendo en cuenta la referencia al "desamparo" y el reconocimiento de grupos vulnerables, que formula el mismo artículo e inciso constitucional, corresponde al Estado, a través de acciones positivas u otra medidas adecuadas, garantizar el derecho de acceso a la salud a los grupos de más alto riesgo o que por situación económica sean más vulnerables (art. lO.f Protocolo Facultativo de San Salvador). Y en particular a los niños (art. 24 CDN); las mujeres (arts. 12 y 16.e CEFDM); los ancianos (art. 14 bis y art. 75 inc. 23 C.N.) y los discapacitados (art. 75 inc. 23; art. 23 CDN). Ello vinculado tanto a políticas preventivas, educativas, de tratamiento y de atención primaria de la salud. Finalmente lo que se refiere en general al acceso de la atención primaria de la salud (art. 10.2.a Protocolo Facultativo de San Salvador; art. 24 CDN), la prevención, tratamiento y lucha contra las enfermedades endémicas, epidémicas, profesionales y de otra índole (art 12 PIDESC; ART. 10.2.d Protocolo Facultativo de San Salvador); las campañas inmunológicas (art. 10.2.C Protocolo Facultativo de San Salvador) y la educación para la salud (art. 10.2.e Protocolo Facultativo de San Salvador; art. 25.e CDN). Considero que ello constituye, en general, las obligaciones inmediatas y perentorias que fija la Constitución, los Tratados Jerarquizados y otros tratados de Derechos Humanos de los cuales la Argentina es parte, en materia de acceso y protección de la salud, a cargo del Estado. Por otro, a un nivel poblacional general, corresponde que el Estado, por vía reglamentaria, la generación de condiciones que garanticen a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12.2.d PIDESC). El derecho a la seguridad social El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su otorgamiento por el Estado, en el art. 14 bis de la C.N, a través de la reforma constitucional de 1957. En primer término, el referido artículo garantiza, en general, el otorgamiento del derecho, al que da el carácter de integral e irrenunciable. Ello representa que debe abarcar la totalidad de las materias que lo integran y que por ser de orden público no puede ser renunciado. (Midón, 377). El concepto de seguridad debe interpretarse que frente a ciertos hechos o circunstancias capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá determinadas prestaciones o coberturas para afrontar tales necesidades. Por su parte, el concepto de social, debe interpretarse en su relación con su carácter solidario, de participación de todos en la financiación del sistema de prestaciones. (Bidart Campos-1-428). En lo referente a los contenidos de la seguridad social: La Constitución enumera los siguientes:
El seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda haber superposición de aportes. El que debe distinguirse del sistema de jubilaciones y pensiones. Por otra parte la CSJN ("Mansilla" - 30-03-1982) sostuvo que ello no significa que la cobertura de las contingencias sociales deban estar exclusivamente a cargo del estado y financiada por éste. En lo que respecta a la competencia nacional o provincial sobre la materia, cabe coincidir con lo sostenido por Bidart Campos (1-431/432) en el sentido de que el dictado del Código de Segundad Social le corresponde al Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12) y que, en principio, cabe interpretar que la legislación provincial sobre la materia está vinculada con las relaciones de empleo público local. Y finalmente, que la creación de Cajas Previsionales correspondientes a las profesiones liberales le corresponde a las provincias en ejercicio de su poder de policía sobre la mismas. (CSJN - Sánchez Marcelino - 21-08-1973; SCJBA - Luqui Juan Carlos - B-52.226-28-12-1990). Este es el criterio adoptado por el Art. 40 de la Constitución de la Provincia de Bs. As, que vincula el régimen de seguridad social a la relación de empleo público provincial, y que la provincia reconoce la existencia de cajas y sistemas de seguridad social de profesionales. Y por el art. 125 de la C.N reformado en 1994, que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y para los profesionales. Jubilaciones y pensiones móviles. La jubilación es un beneficio que se otorga a una persona como consecuencia de la tarea desarrollada por ésta, ya sea en relación de dependencia o en su carácter de autónomo. La pensión es un derecho derivado de la jubilación, a favor del causahabiente de la persona jubilada o con derecho a la jubilación, fallecida. La movilidad representa el derecho de ajuste del haber frente a la pérdida de su poder adquisitivo. Tradicionalmente la jurisprudencia de la CSJN había establecido como pauta de razonabilidad del haber jubilatorio, que éste guardará un determinado valor porcentual (que oscilaba entre el 70 y el 82 por ciento) entre el haber en actividad y el haber de retiro, y un derecho de actualización futura del haber inicial conforme dichas pautas. Asimismo, si bien había admitido la posibilidad de reducción del haber afectando, en tal actualización, el porcentual indicado, lo hizo admitiendo una afectación no mayor del 10%, como regla. Ello se modificó drásticamente, primero con la declaración de emergencia provisional (Dec. 2196/86); con los criterios jurisprudenciales de la CSJN mediante los cuales se admitía la reducción del haber en la medida en que éste no resultara confiscatorio o arbitrariamente desproporcionado (Fallos-312-194 "Maine"). Y finalmente, con la sanción de la ley 24.463 que eliminó el criterio de proporcionalidad, limitó el cumplimiento de las sentencias a los recursos disponibles, habilitó el pago de deudas con bonos de consolidación y remitió el reajuste de haberes (su aumento) a la decisión legislativa del Congreso Nacional. Por otra parte generó un trámite complejo, administrativo y de revisión judicial posterior, que difiere en la práctica la resolución de los conflictos previsionales, a largos años de litigio. (Recientemente, la CSJN declaró la inconstitucionalidad del art. 19 que obligaba al ente previsional a interponer recurso ordinario ante dicho tribunal, contra las sentencias de la Cámara Federal de Seguridad Social (única en el país) que le eran adversas). Dicha norma no responde a los principios constitucionales sobre la materia. (Sagúes -11-567). En fallo reciente, la CSJN ha retornado a la buena doctrina,
abandonando la precedente "Chocobar", y resolviendo la vigencia y aplicación del art. 53 de la ley 18.037, a los fines de la actualización del haber jubilatorio, por el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley de convertibilidad (23.928) y la fecha de su derogación por ley 24.463 (30-031995), entre otros fundamentos, por aplicación del principio de progresividad y de que no surge del texto de la ley 23.928 intención derogatoria del régimen reglamentario del art. 14 bis de la Constitución Nacional. ("Sánchez María del Carmen" -17-05-2005- en DJ-26-05-05, págs. 254/256). La protección integral de la familia; la defensa del bien de familia y la compensación económica familiar. El tema será abordado más adelante en este Módulo. El acceso a la vivienda digna. Nos remitimos a lo expresado más arriba. Por su parte, el art. 75 inc. 23, conforme ya lo recordamos, refiere al dictado de un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Por su parte en relación a los tratados constitucionalmente jerarquizados, cabe referir el tratamiento del tema en los siguientes: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art.16); Declaración universal de Derechos humanos (art. 22); Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9); La Convención para la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer (art. 11.Le); Convención Sobre Derechos del Niño (art. 26). En particular hacen referencia a dicho derecho a fin de que proteja a toda persona contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad, que por causa ajena a su voluntad le imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia, e incluyendo el seguro social. Que finalmente, el art. 9 del Protocolo Facultativo de San Salvador, refiere también a los casos de nacimiento, accidentes de trabajo, fallecimiento y enfermedades profesionales, dentro del concepto de seguridad social. Derecho a trabajar y derechos en el trabajo Conforme lo estableció originariamente la Organización Internacional del Trabajo, en el preámbulo de su carta Constitutiva (1919) la paz universal y duradera sólo es posible sobre la base de la justicia social, (párrafo I o); de allí que condicionen injustas de trabajo o que un número importante de personas se vean privados de él, constituye una amenaza a la paz y a la armonía mundial (Párrafo 2). Pero además, dicha organización, en su Declaración de Filadelfia de 1944, además, consideró al trabajo en el contexto de la libertad y dignidad personal, al reafirmar el derecho de cada persona, a través del trabajo, de lograr su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, con seguridad económica e igualdad de oportunidades.
Los derechos económicos, en relación, especialmente, con el problema de la tenencia y explotación de la tierra, tienen en América Latina, en general, y en la Revolución Mexicana, en particular, un protagonista central, de su evolución histórica (Ver Módulo III), materializada en la Constitución Mexicana de 1917. Por su parte en la Argentina, y debido, en gran medida, al impulso legislativo de Alfredo L. Palacios, se sancionaron: La ley 4661 de Descanso hebdomadario (1904); la ley 5291, Reglamentaria del trabajo de niños y mujeres (1907); la ley 9040 de Vigilancia e inspección permanente de establecimientos comerciales e industriales (1912); la ley 9143 sobre la trata de blancas; la ley 9688 de Accidentes de trabajo (1915); la ley 9511 de Inembargabilidad de sueldos pequeños y de préstamo a empleados (1915), entre otras. Por otra parte cabe recordar que se debe a Joaquín V González, la iniciativa del primer Proyecto de Ley Nacional del Trabajo, presentado en 1904, reflejo del "progresismo" conservador, que regulaba el contrato de trabajo, preveía el preaviso, fijaba las causales de rescinción a favor del empresario y del trabajador, la indemnización por accidentes de trabajo, o licencias por enfermedad de breve plazo; pero que a su vez limitaba el ejercicio del derecho a huelga y habilitaba la intervención Estatal de los sindicatos y que, como era de prever generó tanto críticas desde los sectores obreros sindicalizados (socialistas y anarquistas) como de los sectores conservadores (Estanislao Zeballos, p. ej.), el que finalmente no fue aprobado. (Un análisis más detallado en Roldan Darío-Joaquín V González, a propósito del pensamiento político liberal (1880-1920). CEAL, págs- 72/92, Cap. III). Pero fue con la Constitución Nacional reformada en 1949 que se ingresó definitivamente en el país en el denominado constitucionalismo social. En el art. 37 se reconocían tanto los derechos del trabajador, incluyendo el derecho de trabajar (".. .y proveyendo ocupación a quien la necesite"), como los derechos de la familia; los derechos de la ancianidad; los derechos de la educación y la cultura, y a partir del art. 38, la función social de la propiedad, el capital y la actividad económica. El espíritu último de esta reforma puede rescatarse en las siguientes palabras pronunciadas por Arturo Enrique Sampay en la Sesión de la Convención Constituyente del 8 de marzo de 1949: "Pero el Estado, en la reforma que se propicia, si bien tiene como fin la perfección y la felicidad del hombre que vive en sociedad- la suficiente de vida que el aislamiento haría imposible lograr- abandona la neutralidad liberal que, repito, es intervención a favor del poderoso y participa, dentro de la órbita de las funciones que le son propias, en las cuestiones sociales, económicas, culturales, como poder supletivo e integrador, para afirmar un orden positivo, restituyendo o asegurando al hombre la libertad necesaria a su perfeccionamiento.. .Lo típico del sesgo constitucional del Siglo XX, confrontado con las declaraciones liberales de la centuria decimonona, es el alargamiento de los derechos personales acompañado de una limitación de los derechos individuales que se consideraban absolutos e intocables, o sea, el derecho de propiedad y la libertad económica, y como consecuencia, una nueva concepción de las relaciones entre los individuos y de estos con la sociedad, al punto que el abuso de la libertad, que equivale a una falta de solidaridad humana, es punido como delito." (Sampay - La Constitución Argentina de 1949 - págs. 35/37).
Esta reforma, fue derogada por un decreto del gobierno de facto ungido al poder en 1955, el que a su vez declaró la necesidad de reforma, también por decreto, y convocó a la Convención Constituyente que, finalmente, produjo la reforma constitucional de 1957, la que incorporó el art. 14 bis, a nuestra constitución nacional vigente. El referido artículo enumera lo que vamos a denominar derechos en el trabajo. En primer término refiere a la protección, por las leyes, del trabajo en todas sus formas. Que refiere a la proyección social del trabajo, y que lo diferencia del derecho individual a trabajar que garantiza el art. 14 de la Constitución Nacional, y que afianza la libertad de elección de un trabajo y el de cambiar el mismo (en relación al grado de operatividad de esta disposición nos remitimos a lo expresado en el comienzo del presente módulo). Por otra parte, entiendo que tal disposición, fulmina por inconstitucional, la práctica y la legislación que permite la sustitución del contrato de trabajo por contratos de servicio, de carácter civil, desnaturalizando la esencia laboral de tales relaciones, y permitiendo burlar así, la totalidad de las previsiones constitucionales aquí garantizadas, desprotegiendo al trabajo en todas sus formas. Conforme la Constitución se debe asegurar al trabajador: Condiciones dignas y equitativas de trabajo: Consideramos que ello representa condiciones de labor que no afecten la integridad psicofísica del trabajador, ni su seguridad, ni su dignidad como persona. Ello se vincula, con la prohibición de la servidumbre, la trata de mujeres y los trabajos forzados, establecida en el art. 6 de la C.A.D.H. (Ver Módulo VI), como asimismo, la prohibición de la explotación del hombre por hombre contenida en el art. 21.3 de la C.A.D.H. y la prohibición de la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer la educación, ser nociva para la salud y para el desarrollo físico, psíquico, espiritual, moral o social, del niño (art. 32.1 CDN), con la seguridad y la higiene en el trabajo y con igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad (art. 7.b) y c) PIDESC). Jornada limitada. La limitación de las horas de trabajo ha sido una ardua conquista de la lucha de los trabajadores y trabajadoras. Justamente el I o de mayo recuerda el sacrificio de un grupo de mujeres trabajadoras que, en los EE.UU., fueron quemadas vivas en el interior de una fábrica por reclamar la reducción de las horas de trabajo. Esta garantía está íntimamente vinculada con otras (como el salario mínimo, vital y móvil) a fin de obtener su plena efectividad, ya que, como sucede en la práctica actual, los magros salarios tornan ilusoria la misma, ya que se hacen necesarios dos trabajos o el cumplimiento de "horas extras", para asegurar el sustento mínimo necesario, burlándose así la previsión constitucional. De allí que. en la práctica, esta disposición, como otras del presente capítulo, están vinculadas con la manda constitucional del art. 75 inc. 19, primer párrafo, de un desarrollo económico con justicia social.
Descanso y vacaciones pagados. Como bien señala Midón (365) este principio coadyuva a los propósitos que persigue la jornada limitada de trabajo. Como asimismo si bien la práctica es derivar el pago de las vacaciones concluidas las mismas, el espíritu del constituyente fue otro, es decir, que fueran satisfechas con antelación. Que debe tenerse en cuenta además, que conforme la disposición del art. 7.d) del PIDESC, esta relación, entre jornada limitada de trabajo y estos beneficios, surge explícita, y además, el descanso debe estar asociados con el disfrute del tiempo libre, con todo lo que ello implica y con la remuneración de los días festivos. El descanso se vincula con la existencia de un tiempo, dentro de la semana laboral, que no sea laborable y las vacaciones, con la existencia de un período continuo, de relativa extensión que permita darle tal carácter, durante el año laboral. Retribución justa y salario mínimo, vital y móvil. El carácter descrito de la remuneración está vinculado con la garantía de condiciones dignas de existencia, para el trabajador y su familia (art. 7.a.II del PIDESC), el que a su vez se materializa, con lo dispuesto en el art. 11.1 del mismo, al calificar como nivel de vida adecuado, el que garantiza la alimentación, el vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de las condiciones de existencia. (Conf. art. 7.a) del Protocolo Facultativo de San Salvador). Además, el carácter de mínimo, se relaciona con que no puede existir, en similares condiciones de trabajo, remuneración por debajo de ésta. El carácter de vital, se vincula con la satisfacción de las necesidades básicas que hacen a un nivel de vida adecuado y finalmente, el carácter de móvil, se relaciona con la posibilidad de su modificación, en las medida en que, los indicadores económicos del momento reflejen que su importe es insuficiente para satisfacer el carácter vital del mismo. El referido salario, reglamentariamente, y como regla en estas últimas décadas, ha estado muy por debajo de la satisfacción de los parámetros constitucionales. Conforme lo antes expresado, debe entenderse que, al menos, el salario de referencia debe permitir al trabajador percibir una remuneración que le permita vivir en condiciones mínimas por sobre el nivel de pobreza. Los niveles pasados, y presente, que están muy por debajo de ello, tornan la misma en inconstitucional. Y generan como consecuencia, en gobiernos que tienen la obligación "de obrar en todo, en conformidad a lo que prescribe esta Constitución" y a "observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina" (arts. 67 y 93 de la C.N.), el deber de adecuar la misma a los niveles que la constitución impone, ya que, de lo contrario, la imposición constitucional resultaría un mero enunciado abstracto, contrario a cualquier interpretación legítima al respecto, máxime que el mismo texto, con la reforma de 1994, en su art. 36, reivindica su imperio, aun frente a los actos de fuerza contra el orden institucional o el sistema democrático. Igual remuneración por igual tarea. Corresponde que la norma, al menos, sea interpretada en dos sentidos. En el primero de ellos, que debe existir un correlato entre todas las tareas que puedan calificarse como iguales, y la remuneración correspondiente a las mismas. Fundamentalmente está destinada a proteger la igual remuneración, correspondiente a trabajadores que se encuentran en la misma categoría de la misma actividad laboral, sin que ello impida que, sobre dicha base, se propongan adicionales por antigüedad, eficiencia o productividad. En el segundo de ellos, de prohibir toda forma de discriminación, y en especial, de garantizar la igualdad remunerativa por igual tarea, entre hombres y mujeres. Dicho criterio interpretativo se encuentra
reafirmado, tanto por el art. 7.a).I del PIDESC, como por el art. 5.e).I de la CEDR y el art. 11.a) .b) .c) y d) de la CEDM. En relación con esta última norma, aplicable, además, tanto en lo referente al derecho de acceso al trabajo, al ejercicio de la libertad de elegir un trabajo o cambiarlo, como lo referido a la igualdad de oportunidades de acceso al mismo. Participación en la ganancia de las empresas. Podemos afirmar que, en el contexto liberal-capitalista, la presente disposición refleja, en grado máximo, la voluntad del constituyente de conciliar los intereses obreros y patronales, al hacerlos partícipes, a los primeros, de las ganancias de los segundos, y para ello, autorizar a los trabajadores a controlar la producción y a colaborar en la conducción de las empresas. Como es de prever, ello jamás se materializó normativamente en la Argentina, confirmando así que, tal anhelo conciliatorio es una estrategia del capitalismo dominante de clase y no un análisis objetivo de la realidad social. Pero aun así, es de afirmar que, existiendo la previsión constitucional, su incumplimiento es violatorio de su texto, y torna inconstitucional el obrar omisivo del Congreso Nacional a dicho respecto, el que puede ser reemplazado por la decisión judicial. (Midón, 368). Que si bien, por otra parte, es acertado sostener que el precepto constitucional formula un criterio participativo con relación a las ganancias, y no respecto a las pérdidas, diferenciándolo del contrato de sociedad (Midón, 369); es dable expresar que, a tenor del espíritu que emerge de la misma, ello no enerva que sean los propios trabajadores, a través de su gestión, quienes generen tales ganancias, y por ende, resulte constitucionalmente legítimo, el régimen de "Fabricas Recuperadas" por los trabajadores, a fin de garantizar, con su continuidad, el derecho a trabajar y a proveerse de un nivel de vida adecuado, asegurando la continuidad productiva y la del esfuerzo obrero en su realización, fijando plazos suficientemente prolongados para ello, (diez a veinte años, por ejemplo) frente al abandono productivo de sus propietarios, y sin que ello represente privar de la propiedad a sus titulares, y condicionando, por iguales razones, los derechos de los acreedores, en los casos de quiebras o concursos comerciales, lo que entendemos se encuentra amparado por lo dispuesto en el art. 21.1 de la CADH que habilita la subordinación de su uso y goce al interés social. Ello sin excluir la vía expropiatoria como alternativa a lo expuesto. Protección contra el despido arbitrario. En primer lugar, cabe expresar que se trata de la protección frente al despido incausado, es decir, cuando no se configura ninguna de las razones, por las que, la propia ley, habilita al empleador para despedir. Ahora bien, frente a las posibles formas de tal protección, la legislación argentina ha optado por el de la estabilidad impropia, es decir, si el despido es sin causa, le corresponde al trabajador una indemnización, consecuencia de ese obrar del empleador. La otra forma doctrinariamente admitida, es la que sostiene que frente al despido incausado, debe primar el principio de estabilidad absoluta en el empleo, es decir, la recuperación del puesto de trabajo. A dicho respecto me permito reflexionar lo siguiente. En primer lugar que, aun admitido el despido en algunas de sus formas, ello no necesariamente, en los términos de la constitución, puede llevar a afirmar, con carácter absoluto, que ninguna forma de protección de la estabilidad propia sea posible, ello en el
contexto de la reglamentación razonable que impone el art. 28 de la C.N. Razonablemente, como la ley lo prevé, tanto por razones vinculadas con la conducta propia atribuida al empleado, como por razones de carácter económico o productivo, puede habilitarse el ejercicio del derecho a despedir por el empleador, o la de limitar sus consecuencias indemnizatorias. Pero, ahora bien, frente al despido arbitrario, entendido éste como el ausente de toda razón o fundamento legítimo, y ante situaciones de crisis de empleo, (altos índices de desocupación), que el Congreso, razonablemente, opte, como el medio menos gravoso, por la alternativa de la estabilidad propia. (En vez de optar, como lo hizo, por la duplicación de los topes indemniza-torios). (Que dicho criterio se compadece además, con los términos del art. 7.d) del Protocolo Facultativo de San Salvador, que admite, frente al despido injustificado, el derecho a una indemnización o el derecho a la readmisión del empleo, conforme las previsiones de la ley nacional). Asimismo, debe tenerse en cuenta especialmente la prohibición del despido por razones de maternidad o en razón del estado civil contenida en el art. 11.2.a de la CEDM. Por otra parte, entiendo que las condiciones de precarización laboral, desarrolladas por la ley 24.013, limitando los efectos indemnizatorios de los despidos incausados, y la estabilidad, aun impropia, respecto a determinadas contrataciones laborales, resultan, en principio, inconstitucionales. En primer lugar, porque contradice el claro espíritu protectorio de la relación de empleo, a favor de los derechos e intereses del trabajador, que el contexto de la disposición constitucional deja traslucir. Y, en segundo lugar, porque resulta irrazonable, conforme la propia experiencia lo demostró, pretender combatir la desocupación y el desempleo, debilitando la relación laboral, en vez de procurar fortalecerla, frente a las situaciones de crisis. La estabilidad en el empleo público. Aquí, al igual que al referirse a los representantes gremiales, la constitución garantiza la estabilidad propia o absoluta. Con lo cual, en el caso de la relación de empleo público, exige que, a los fines de la exoneración o cesantía, ello sólo sea posible, previo sumario administrativo que garantice los derechos de defensa en juicio y debido proceso. Además ello permite que el trabajador mantenga relaciones judiciales controvertidas (por diferencias salariales, p. ej.) con el Estado, sin que ello implique riesgo a su continuidad laboral. Sin perjuicio de ello, y desnaturalizando los alcances del precepto, la CSJN ha afirmado que frente al despido el empleado público, tan solo tiene derecho a ser indemnizado (Fallos307-878). Por otra parte, las denominadas leyes, de prescindibilidad, que permiten la cesantía del empleado público, y de emergencia, que permiten las designaciones en comisión, agregado ello a la generalización, por parte del Estado, de la contratación de servicios, de naturaleza civil, y la creación, por ley, de categorías de trabajadores públicos, cuya situación frente a la estabilidad es diversa (Planta Permanente- Planta Temporaria- y otras), verdaderamente han "pulverizado" la efectividad de tal garantía constitucional, de la relación de empleo público. Y por supuesto, muchas veces ello está asociado a motivos persecutorios de diversa índole, o a la necesidad de "copar políticamente" la administración pública por el partido que triunfa en las elecciones o "devolver favores", considerados políticamente correctos y necesarios. Podemos afirmar,
sin temor a equivocarnos, que esta violación sistemática de la garantía de estabilidad propia, además, ha sido uno de los "coladores necesarios" para que la corrupción administrativa continúe gozando de buena salud. La obligación de los poderes públicos de cumplir con la constitución impone revertir esta práctica institucional y legislativa, notoria e incuestionablemente inconstitucional.
Los derechos gremiales Organización sindical libre y democrática, reconocidas por la simple inscripción en un registro especial. Primeramente, hay que señalar que, conforme lo disponen el art. 8.1.a) del PIDESC y el art. 8.1.a) y 3 del Protocolo Facultativo de San Salvador, se garantiza a los trabajadores: el derecho a organizar sindicatos para la promoción y la protección de sus intereses, a afiliarse libremente a los mismos y a no ser obligado a pertenecer a un sindicato. Es una de las formas particulares de ejercicio del derecho de asociación (art. 14 C.N.). Por otra parte, se garantiza a dichas organizaciones gremiales el derecho a constituir federaciones o confederaciones nacionales, y a éstas a formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a ellas (art. 8.b del PIDESC), sin perjuicio de lo cual, cabe señalar que, conforme los términos del art. 8.1.a del Protocolo Facultativo de San Salvador, este último derecho, también le estaría reconocido a los sindicatos. Debemos indicar, asimismo, que conforme lo dispone el art. 8.c del PIDESC y el art. 8.1.a y 2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, se debe garantizar su libre funcionamiento, estando sometido exclusivamente a las restricciones impuestas por ley, necesarios para salvaguardar el orden público, proteger la salud y la moral pública y en derecho de terceros, siempre que tales restricciones y limitaciones sean propias de una sociedad democrática. Finalmente, se autoriza su especial restricción respecto a las Fuerzas Armadas y de policía, al igual que a otros servicios públicos esenciales. Respecto a los dos primeros me remito a la crítica formulada al referirme al Derecho de Asociación, Módulo VII); Respecto al último cabe expresar que tal reglamentación no puede alterar el derecho de que se trata, conforme las disposiciones del art. 28 de la C.N. (Nos remitimos, en general, al Módulo V). Es claro que, estando consagrado en forma expresa, tanto en el art. 8.b) del PIDESC, como en el art. 8.1.a) del Protocolo Facultativo de San Salvador, el derecho de los sindicatos a constituir federaciones o confederaciones nacionales, que la ley nacional que establece la existencia de una confederación nacional única de trabajadores es inconstitucional, máxime si consideramos que tal restricción, de modo alguno, responde a necesidades propias de una sociedad democrática. Por otra parte, la distinción que la ley reglamentaria efectúa entre gremios con inscripción gremial y gremios con personería gremial, también entiendo resulta inconstitucional, en la medida en que el art. 14 bis dispone su reconocimiento como tales por su sola inscripción en un registro especial de carácter general, cumplido lo cual, no pueden establecerse categorías diferenciadas entre los gremios así reconocidos, conforme distintos tipos de registración, máxime cuando las mismas son concedidas por el propio Estado, cuando la constitución no las admite expresamente, y si garantiza el pleno
ejercicio de determinados derechos. Además entiendo que el término "simple" pone un claro límite al poder reglamentario del Estado, que impide el establecimiento de exigencias múltiples y engorrosas para su obtención, y toda forma de control ideológico o político. Y que a este respecto debe coincidirse con lo sostenido por Midón (372) en el sentido de que "Innegablemente resulta que el entrecruzamiento de estas cuestiones conduce al partidismo del gremio y el partidismo es la desnaturalización de los propósitos que hacen a su existencia". Garantía a los gremios de concertar convenios colectivos de trabajo y de recurrir a la conciliación y al arbitraje. La celebración de Convenios Colectivos de trabajo, está referida a la potestad que tienen las organizaciones gremiales de acordar, con la parte patronal, sea ésta privada o pública, la celebración de condiciones generales y particulares de trabajo, conforme las características propias de la actividad de que se trate. Su fundamento último está dado en la debilidad individual del trabajador, en la relación de trabajo, que pretende equilibrarse a partir de una negociación de carácter colectivo. Pero a su vez exige, una auténtica representación de los intereses obreros en las organizaciones gremiales, a fin de que estos no terminen transformándose en acuerdos de superestructura, de tono perjudicial. La historia reciente de la argentina de las últimas décadas ha reflejado que, muchos de los retrocesos legislativos y convencionales, en relación con la protección efectiva de los derechos obreros, han contado con la complacencia y el acompañamiento de las organizaciones gremiales, o de gremialistas devenidos en legisladores nacionales, transformándose en voceros autorizados de los proyectos de ajuste impulsados por el sistema económico dominante. De igual modo, si bien los gremios pueden, conforme la constitución, recurrir a la conciliación y el arbitraje, a los fines de dirimir los conflictos con la parte patronal, la regulación legislativa de la denominada conciliación obligatoria es, al menos, de dudosa constitucionalidad, ya que la misma habilita al Estado a recurrir a tal conciliación, en forma imperativa, lo que desnaturaliza, el carácter opcional, que tiene en la constitución a favor de los gremios. El derecho de huelga. El mismo se constituye en la única herramienta constitucionalmente válida de resistencia y defensa de los derechos e intereses obreros. De allí la importancia de la habilitación de su ejercicio efectivo. Como surge del art. 14 bis, y del art. 8.1.d del PIDESC y del art. 8.1.b del Protocolo Facultativo de San Salvador, dicho derecho está reconocido, en principio, a los gremios o como derecho sindical. Como todo derecho está sujeto a reglamentación y no es de carácter absoluto, pero la misma debe responder a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y opción de los medios menos gravosos. En ese contexto, si bien es admisible su reglamentación frente a servicios públicos de carácter esencial (art. 8.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador) ello no debe impedir o reducir notoriamente la viabilidad de su realización; como también, debe tenerse en cuenta que, la provisión de tales servicios esenciales, como la responsabilidad de la medida por el incumplimiento efectivo de los derechos de los trabajadores constitucionalmente garantizados, también recaen en el Estado, el que, de modo alguno, pueda hacer responsables exclusivos de su afectación a los trabajadores, conforme es de estilo. Que por otra parte, en lo que se refiere a la
potestad Estatal reglamentaria, de decretar la ilegalidad de la huelga, ello debe ser ejercido con extrema prudencia, y en los casos en que la misma resulte un ejercicio manifiestamente arbitrario del derecho, ya que de lo contrario, se daría al Estado la posibilidad concreta de neutralizar su realización o de manipular la misma, conforme los intereses políticos en juego. Por otra parte, estando este derecho, en principio, reconocido a los gremios, su ejercicio por los denominados sindicatos de base no puede estar sujeto, al acuerdo o conformidad de organizaciones gremiales de segundo o tercer grado. Finalmente, como bien sostiene Bidart Campos (1-417) el hecho de que el constituyente de 1957 haya reconocido el derecho de huelga a los gremios, de modo alguno enerva el derecho que, por aplicación del art. 33 de la C.N., y la práctica anteriormente vigente, que se entiende el constituyente no puede haber desmejorado o perjudicado, también se le reconozca implícitamente a otros titulares no mencionados explícitamente, como sujetos habilitados a declararla y conducirla, por cuya razón las normas que limitan los sujetos habilitados a ello devienen en inconstitucionales. (En contra Midón-374). Garantías de los representantes gremiales. A los fines de asegurar la gestión de los representantes gremiales, que entiendo no sólo incluye a los integrantes de la Comisión Directiva o Consejo Directivo del Sindicato, sino también, a los delegados de base, la constitución garantiza genéricamente las garantías necesarias para ello, y específicamente, la estabilidad en el empleo. Si bien se ha entendido en sentido estricto que ello se encuentra garantizado por el derecho a licencia para el ejercicio del cargo, como por su estabilidad en el puesto laboral, mientras dure la representación gremial, y durante un lapso posterior a su cese (Midón-375), ello implica, además, las garantías necesarias para realizar las asambleas de trabajadores en los propios lugares de trabajo, con la participación de los delegados o representantes gremiales, y a su convocatoria, en condiciones de razonabilidad. O la permanencia en los lugares de trabajo, en los casos de amenaza cierta de "vaciamiento empresarial" o "cierre definitivo" de la actividad productiva o de servicios, que puedan tornar abstracta la gestión gremial emprendida. El derecho a trabajar. Que conforme lo dispone el art. 6.1 del PIDESC, los Estados Partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y el inc. 2 obliga al Estado parte a tomar medidas adecuadas para garantizar este derecho, hasta el logro progresivo del pleno empleo. Por su parte el art. 6.1 y 2 del Protocolo Facultativo de San Salvador también afirme el Derecho al Trabajo, en términos similares y haciendo especial mención a la situación de los minusválidos y de la mujer para acceder al mismo. El Comité de UN de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha sostenido que "El derecho comprende tanto el derecho a un empleo como el derecho a no ser privado injustamente del mismo. Los Estados Partes deben aplicar los principios básicos establecidos en el art. 2 para garantizar la plena efectividad del derecho a trabajar". (Boletín Informativo N° 16 (Rev. 1). Por ende, el derecho a trabajar se encuentra expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico constitucional y corresponde al Estado Nacional,
a los fines de ir progresivamente arribando a su plena efectividad, en los términos del art. 2 del PIDESC (sobre su alcance general remitidos a lo expuesto en Módulo II), a cuyo fin debe tomar las medidas legislativas, técnicas, programáticas y/o de otra naturaleza, tendientes a tal fin. Derecho a la educación En principio, nuestra Constitución Nacional, en su art. 14, consagra el derecho a enseñar y aprender, entendido como el derecho a poder elegir qué estudiar y dónde estudiar; y la de los padres de tener el derecho de optar por una enseñanza alternativa a la oficial para sus hijos, o de procurar que sus hijos reciban una educación acorde a su orientación religiosa; y por otro lado, el de enseñar, que comprende el derecho a ejercer la actividad docente, la de crear, organizar y dirigir instituciones educativas conforme las leyes; y de decidir, aun dentro de marcos programáticos generales, sobre sus contenidos, de lo cual es reflejo, en el ámbito universitario, del derecho a la libertad de cátedra. (Ello sin perjuicio de su asociación con otros derechos consagrados como el Derecho a la Información). Es decir, el derecho a la educación como un derecho individual. La reforma constitucional de 1994, en primer lugar, incluyó, en el art. 75 inc. 19, tercer párrafo, y dentro de la facultad legislativa del Congreso Nacional de dictar leyes de organización y de base sobre el tema, una serie de pautas generales en la materia, propias, como ya advertimos anteriormente, de la parte dogmática de la Constitución. Pasaremos a analizar sus contenidos: Sancionar leyes de organización y de base de la educación: A este respecto debe tenerse en cuenta que, conforme lo dispone el art. 5 de la C.N., la enseñanza primaria, corresponde sea asegurada por las Provincias; la que, por imperio de los arts. XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 13.2.a) del PIDESC y 13.3.a) del Protocolo Facultativo de San Salvador, debe ser gratuita. A lo que debe sumársele, a partir de la reforma, el rol en materia educativa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme su propia organización Estatutaria (art. 129 C.N.) Y tenerse en cuenta, asimismo, que los servicios educativos secundarios, técnicos, artísticos y profesionales, a cargo originariamente del Gobierno Federal, actualmente se encuentran transferidos a las Provincias. Por último, cabe relacionar las disposiciones del art. 75 inc. 18 y 19 referidas a las atribuciones del Congreso Nacional en la materia y lo establecido en el art. 125 "in fine" que refiere a la misma facultad, pero a cargo de las Provincias. Del conjunto de tales normas, en principio, cabe coincidir con Sagúes (11-178). que estamos ante una competencia concurrente entre la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Que el carácter de leyes de organización y de base, dan a las mismas el carácter de más generales a éstas, quedando a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Bs. As., la regulación más específica o particular sobre la materia. Y que en caso de colisión entre normas provinciales, de la Ciudad Autónoma o Nacionales, deberán primar estas últimas si existe un interés federal razonable en las mismas. Finalmente, y coincidiendo aquí con Gelli (507), dicha generalidad debe ser tal de no diluir el federalismo y la autonomía de las Provincias (Y de la Ciudad Autónoma de Bs.As.) en materia de educación. Que a los fines de
interpretar el interés federal primario en estas normas generales del Congreso, debemos remitirnos a lo que establece la Constitución en el art. 75 inc. 19, tercer párrafo, al referirse a la "Consolidación de la unidad nacional, respetando las particularidades provinciales y locales". A continuación, el constituyente, señala aquello que dichas leyes de organización y de base sobre la educación deben asegurar. A saber: La responsabilidad indelegable del Estado. En principio, frente a un sistema educativo como el nuestro en que, conviven, además, un servicio público y un servicio privado, el constituyente reafirma el carácter principal, de responsabilidad ineludible del Estado, del servicio público educativo, y el carácter subsidiario o complementario del servicio privado. Es decir, fulmina de inconstitucionalidad, todo intento legislativo que pretenda "privatizar la enseñanza" en términos, más o menos, generales y ni hablar, con carácter absoluto. Ello implica, además, el control por parte del Estado de los servicios privados educativos y la ayuda financiera a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Bs. As., a fin de mantener la prestación del servicio y la calidad educativa. (Que a su vez reafirma el art. 75 inc. 3 en lo referente a la transferencia de competencias, servicios o funciones). La participación de la familia y de la sociedad. Se reafirma el proceso educativo, como interacción colectiva, ya que en él se encuentran implicados, no sólo los derechos e intereses propios y exclusivos de los alumnos y de los docentes, sino también la de los padres, y la de la sociedad toda, en la medida en que la educación, no sólo es pilar de la realización del proyecto de vida personal, sino también del proyecto general de país que involucra a toda la sociedad. Además constituye una puerta más que abre nuestra constitución reformada hacia una democracia participativa. La promoción de los valores democráticos. Ello se inscribe, en primer término, en la relación Democracia-Derechos Humanos y en la defensa del orden institucional y del sistema democrático. Y luego, en el rescate de valores tales como la solidaridad, el compromiso, la participación, la justicia social, el interés general y el bien común. Para por último referir a la comprensión de un sistema de convivencia, basado en las necesidades de una sociedad democrática. La igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna. Con ello, el constituyente reafirma la aplicación del principio de igualdad material en materia de educación, y que por ende, no pueden ser las diferencias económicas o sociales, razones que impidan, el acceso a los diversos niveles de la educación, como asimismo, el cumplimiento de las exigencias curriculares. Y asimismo, impide realizar distinciones discriminatorias en el ámbito educativo, que obstaculicen el ingreso al sistema o su permanencia en el mismo. Y a su vez, dichas leyes de organización y de base deben garantizar: Los principios de equidad y gratuidad de la educación pública estatal. Al respecto se han formulado diversas posturas, que sintetizaremos del modo que siguen:
Que los conceptos de gratuidad y equidad se complementan, en el sentido de que, con la equidad, el Estado asume la obligación de proveer a los habitantes los medios suficientes para acceder a la educación gratuita. Es decir que prevalece la gratuidad y que la equidad viene en auxilio de la insuficiencia de la primera, si no resulta suficiente para garantizar el acceso y permanencia en el sistema educativo (Sagüés -11-180). Que la directiva constitucional es flexible, que implica la aplicación pragmática de los principios de solidaridad y justicia social, es decir que la gratuidad funcionará en la medida en que sea equitativa. Es decir que no impone con carácter absoluto que la educación que proporcione el Estado en todos los niveles deba ser gratuita, sino que podrá establecer contraprestaciones en forma directa o indirecta, según la situación particular del titular del derecho a aprender (Dromi-Menem-187). Que por aplicación de los principios constitucionales de solidaridad consagrados en el art. 75 inc. 3 y 19 y de igualdad material establecida en el art. 75 inc. 23 el principio de equidad fortalece el principio de gratuidad pero no lo convierte en un principio absoluto. Ello permite que políticas de arancelamiento parcial de los estudios universitarios pueden hacer más igualitario y equitativo el acceso a quienes no cuentan con los medios necesarios e impide que los estudiantes y familias con recursos sean financiados por los contribuyentes más necesitados (Gelli-508/509). Por último, hay que señalar que la Ley de Educación Superior actualmente vigente 24.521 (en aparente proceso de reforma) como la jurisprudencia de la CSJN, adoptaron, en general, el criterio expuesto en segundo término. (Que hemos citado en el Módulo II). Mi opinión personal sobre el tema. En primer lugar, conforme lo señalamos al inicio del presente tema la enseñanza primaria, se impone como gratuita, por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos Jerarquizados Constitucionalmente o ratificados por la Argentina. En segundo lugar, el principio de progresividad hacia la gratuidad plena de la enseñanza, en los restantes niveles educativos, incluyendo el universitario, surge de lo dispuesto por el art. 13.2.b) y c) del PIDESC y el art. 13.3.b) y c) del Protocolo Facultativo de San Salvador. Como ya insistimos en forma reiterada el principio de progresividad es un camino hacia la plena satisfacción del derecho consagrado, y no un justificativo para el indefinido no logro de su plenitud. (Módulo II). Por otra parte, conforme reglas interpretativas de los tratados de derechos humanos jerarquizados, los mismos no pueden serlo en el sentido de admitir restricciones o menoscabos de los derechos humanos reconocidos y vigentes en un país, ya sea por leyes internas, convenciones internacionales, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el Pacto o Convención de que se trate lo reconoce en menor grado (art. 5.2 del PIDESC; art. 4 del Protocolo Facultativo de San Salvador, entre otros). Ahora bien, al aprobarse la reforma constitucional de 1994 ¿Cuál era la situación de la enseñanza universitaria pública en relación a la gratuidad? Era plenamente gratuita, particularmente en la enseñanza de grado. Es decir que la obligación progresiva impuesta por los tratados antes mencionados, y que en el caso del PIDESC regía en el derecho argentino, previo a su jerarquización constitucional, desde 1986, se había efectivizado
plenamente. Con lo cual el principio de equidad no puede ser interpretado en el sentido de menoscabar o limitar el principio de gratuidad cuya plena efectividad estaba lograda al momento de la reforma constitucional, en cumplimiento de obligaciones internacionales preexistentes y que se reafirmaron con la reforma. Por ende, consideramos que la interpretación correcta es aquella que, respetando la plena realización de la gratuidad alcanzada en los distintos niveles de la enseñanza, complementa ella con la aplicación del principio de equidad, en los casos en que tal gratuidad resulta insuficiente para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo, por ejemplo, a través de becas. La autonomía y autarquía de las universidades nacionales El precedente constitucional de la autonomía universitaria como "derecho a gobernarse con autonomía dentro de los límites de una ley especial que reglamentará su organización y funcionamiento". Lo hallamos en el art. 37, Capítulo IV, punto 4 de la Constitución Nacional de 1949. Juan María Gutiérrez, rector de la Universidad de Buenos Aires, en 1872, definía la autonomía universitaria del modo que sigue: "La universidad se gobierna a sí misma; dicta sus reglamentos, establece sus programas, elige y destituye a sus empleados, profesores y funcionarios, con arreglo a sus leyes internas que deben ser claras, precisas y conocidas del público y aprobadas por la legislatura". (En Sánchez Viamonte-159). En términos generales, podemos señalar que la autonomía se vincula con la actividad institucional de la universidad, sin interferencias del PEN, y la autarquía, (económica y financiera) con la administración de los recursos económicos que le provee principalmente, el Poder Ejecutivo Nacional. Coincidimos con Gelli (510) que el alcance máximo de la autonomía universitaria se expresa en la libertad académica para enseñar y aprender, para lo cual no debe haber imposiciones ni de los poderes del Estado ni de las propias autoridades universitarias. Pero ello no implica que se trata de un poder soberano dentro del Estado. Sus decisiones están sujetas al control judicial, tanto en lo referente a sus conflictos jurídico-institucionales, como en la medida en que puedan afectarse derechos constitucionalmente consagrados de terceros; y sus actividades, a la reglamentación del Congreso Nacional, quien puede, conforme el art. 75 inc. 19 dictar leyes de organización y de base, respetando tanto su autarquía como su autonomía. De igual modo, también está sujeta a control, la administración que haga de los recursos públicos que se les transfieren. La cuestión discutible gira en torno de la razonabilidad reglamentaria de la actividad universitaria, y el adecuado respeto de su autonomía y autarquía. La ley 24.521 generó diversas resistencias, al margen de la ya referida a la relación entre gratuidad y equidad de la enseñanza universitaria que la ley adoptaba, (CSJN_ Ministerio de Educación de la Nación-DJ-1999-3-375-23-05-1999-Voto de la Mayoría y votos en disidencia de los Dres. Fayt, Petracchi y Bossert), sino en lo referente a la delimitación de la integración de los órganos de la universidad (CSJN-Ministerio de Cultura y Educación el Universidad de Luján27-05- 1999-DJ-1999-3-522- Voto de la mayoría y disidencia del Dr. Fayt) o vinculado con la inclusión del personal no docente en el órgano máximo
universitario (CSJN-MinisteriodeCulmrayEducación-31-05-1999-DJ-2000-I827) o el vinculado con la potestad otorgada a las facultades de más de 50.000 alumnos a fijar sus propias pautas de admisión, más allá, de la decisión adoptada en general por la autoridad universitaria competente. (CSJN-Monges Analía- 1996-LL- 1997-C-143, voto de la mayoría y disidencia). En general, comparto el temperamento de los votos minoritarios: Considero que la cuestiones esencialmente políticas de la Universidad, que tienen que ver con la constitución de sus órganos de gobierno y las normas generales de funcionamiento, son propias de la Autonomía Universitaria, en la medida en que se garantice, ya sea a través de su Asamblea Universitaria, de su Consejo Superior o los respectivos Consejos Académicos, formas democráticas de elección de sus integrantes y funcionamiento. Y que, corresponde al Estado nacional elaborar leyes de organización y de base que estén destinadas, prioritariamente, a insertar la actividad universitaria dentro de un proyecto general educativo y de desarrollo económico y social para el país, que creo, lamentablemente, aún está ausente. Con ello estimo se garantiza más adecuadamente, el ejercicio de las atribuciones constitucionales, en el marco de la debida independencia de la Universidad de la influencia del Poder Ejecutivo Nacional. La educación en los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados y ratificados por el estado argentino. Deseamos destacar aquí algunas referencias que los referidos instrumentos contienen respecto a los contenidos de la educación. A dicho respecto cabe citar el art. 13.1 del PIDESC: Capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre; favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. El art. lO.c) de la CEDM que refiere a la eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de la enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo, y en particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza. El art. 29 de la CDN, que entre otros señala: Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas; inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y de sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país del que es originario y de las civilizaciones distintas de la suya; Preparar al niño para asegurar una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos, amistades entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; inculcar al niño el respeto al medio ambiente natural. Y por su parte, el art. 13.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador dice que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. La educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr la subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y
la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades a favor del mantenimiento de la paz. Atento el rango constitucional de los tratados citados, o el carácter superior que las leyes (En el caso particular del Protocolo Facultativo de San Salvador), consideramos que tales contenidos son obligatorios, y por ende, si las leyes, programas o iniciativas educativas los vulneran son inconstitucionales. Las actividades a favor de la paz, el respeto a la multiculturalidad, la educación para la democracia y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, o la igualdad entre los sexos, entre otros, son de total y absoluta actualidad, y necesaria implementación, en las currículas educativas de todos los niveles. Por último cabe destacar que, con relación a las comunidades indígenas en particular, y con respecto a las minorías, en general, la constitución garantiza una educación bilingüe e intercultural (art. 75 inc. 17, segundo párrafo y art. 75 inc. 22 y art. 27 del PIDCP) con el fin de equilibrar el interés del Estado en la Educación, sea éste nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Bs. As., y el de las propias comunidades indígenas y de las minorías. La protección integral a la familia La Constitución Nacional, en su parte dogmática, reconoce la protección integral de la familia, inicialmente en el art. 14 bis. A los fines de dicha protección enumera tres modos particulares de la misma, a saber: La defensa del bien de familia: El "Bien de familia" se encuentra expresamente protegido por la ley 14.394 (art. 34 y sigtes.). La referida norma lo define como el bien inmueble urbano o rural, cuyo valor no exceda las necesidades del sustento y vivienda de la familia. Sus efectos se producen a partir de la inscripción del bien, con tal carácter, en el Registro Inmobiliario correspondiente. Ellos son la inembargabilidad e inejecutabilidad del mismo, por deudas de su o sus titulares, con el fin de preservarlo como asiento del hogar familiar, es decir, la vivienda única familiar. Como consecuencia de ello, tal inmueble no es aceptado como garantía. Como derivación de tales características, por ejemplo, se ha rechazado la posibilidad de inscribir más de un inmueble en tal carácter, por un mismo titular y grupo familiar, o los terrenos baldíos. Además, como sus efectos se producen a partir de su inscripción, las deudas adquiridas con antelación a tal inscripción no se encuentran sujetas a los límites de embargo y ejecución que la norma dispone.
La compensación económica familiar. Legislativamente, ello se encuentra reglamentado a través del denominado "Salario familiar", que incluye el beneficio a favor de todo trabajador en relación de dependencia, de cobrar una asignación por esposa o esposo, e hijo o hijos, por familia numerosa, nacimiento, matrimonio o apoyo escolar. La aplicación de dicha norma, ha tornado en la práctica, insignificantes muchas de las estimaciones económicas correspondientes a tales rubros, como asimismo, limitado su procedencia conforme el monto total bruto percibido en concepto de remuneración por el trabajador, desvirtuando, y neutralizando los efectos, del mandato constitucional, constituyéndose en una verdadera alteración del mismo, prohibida por el art. 28. El acceso a la vivienda digna: El punto lo hemos desarrollado en particular en el presente Módulo, a lo cual, nos remitimos. Diversas disposiciones introducidas por la reforma de 1994, y a las que nos hemos ya referido, al abordar temas como el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a trabajar y en el trabajo y el derecho a la educación, complementan estas disposiciones analizadas. Por otra parte, y con especial referencia a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos Jerarquizados, cabe tener presente lo que expusimos al referirnos al derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo el derecho a alimentarse. Analizaremos a continuación las disposiciones de los instrumentos internacionales de DD.HH. jerarquizados constitucionalmente, que en particular, abordan la cuestión. El art. 10 del PIDESC reconoce a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad. Establece que el matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. (Dichas disposiciones se complementan con lo dispuesto por el art. 16 de la DUDH que reconoce el derecho a casarse y a fundar una familia, sin discriminaciones por razones de raza, nacionalidad o religión, y a disfrutar de iguales derechos, de hombres y mujeres, en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio, esto último, además, reforzado por las disposiciones particulares de la CEDM (art. 16)). Ello se complementa con la obligación estatal de protección de la madre antes, durante y después de parto por un tiempo razonable y de los niños y adolescentes, con medidas de protección y asistencia. Criterio confirmado por nuestra constitución en el art. 75 inc. 23. Por otra parte, dichos principios generales se encuentran confirmados y ampliados por los arts. 9,18,20,32,33,34,35 y 36 de la CDN, que protegen ampliamente el derecho del niño a conservar y mantener sus relaciones familiares, la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres con relación a sus hijos, y la obligación Estatal de protegerlo de toda forma de explotación. Por su parte el art. 17 de la CADH, además de reafirmar estos principios y obligaciones generales, consagra el deber de la ley de reconocer la igualdad de derechos tanto de los hijos nacidos dentro del matrimonio como los nacidos fuera de él (inc. 5). A su vez, como tratado ratificado con superior jerarquía que las leyes, el Protocolo Facultativo de San Salvador hace referencia, en su art. 15.d, a la obligación del Estado parte de ejecutar programas de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.
Corresponde referirnos, en el contexto del derecho de toda persona a constituir una familia y de casarse, si la unión civil de parejas homosexuales, es constitucional. A dicho respecto me pronuncio favorablemente por los siguientes fundamentos generales: La homosexualidad es una opción sexual y no una patología sexual. Los derechos en análisis deben poderse ejercer sin discriminación alguna, la que incluye la fundada en razones de sexo o de condición social de cualquier tipo. Se respeta en su materialización el libre y pleno consentimiento de quienes participan de tal unión. Constituye una reglamentación razonable de tales derechos, para la situación particular, la que, a su vez, no altera el derecho a casarse y constituir una familia de las personas heterosexuales. No impide el ejercicio de la libertad de conciencia y de religión, ni a sus participantes, ni la de terceros. El concepto de familia, su integración, las características de las relaciones interpersonales que genera, en definitiva, su práctica, son construcciones culturales que van modificándose con el tiempo. La incorporación en el derecho del concepto de familia extendida; o del divorcio vincular; o de la igualdad del hombre y de la mujer dentro del matrimonio; o del reconocimiento de la existencia de las "Jefas de Hogar", por ejemplo, en mucho, se deben a modificaciones culturales y prácticas sociales que, en definitiva, el derecho no puede ignorar, en la medida en que no constituyen "per se" violaciones a derechos constitucionales consagrados. Por otra, frente a la habilitación del matrimonio de parejas homosexuales, en la legislación comparada, considero que, en la medida en que la misma constituye una opción sexual, y que, conforme lo dispone el art. 1.1. y 24 de la C.A.D.H., la prohibición de discriminar por razones de sexo, y la garantía del principio de igualdad ante la ley sin discriminaciones, entiendo que, en el contexto de nuestro sistema constitucional, ello no se encontraría vedado. Con respecto al derecho a adoptar por parte de personas o matrimonios homosexuales, la cuestión pasa, a mi entender, por la demostración científica (y que por supuesto no le corresponde al derecho) de que la relación de un niño adoptado con una persona o un matrimonio homosexual, por sí misma, es decir de una forma directa, inmediata e ineludible, genera perjuicios a la integridad física, psíquica y/o moral del niño (aclarando, sobre este último tópico, que la aceptación de la homosexualidad no constituye una inmoralidad) . Si ello no es así, o existe duda al respecto, considero que no hay impedimento constitucional a su aceptación. (Por los fundamentos generales que he expuesto más arriba). Ya que la probabilidad de tal lesión, está también presente en los matrimonios heterosexuales (Violencia familiar; explotación del niño; incumplimiento de los deberes básicos de manutención; impedimento de contacto, abandono, etc. etc. etc.), incluyendo, que estos, desde una visión prejuiciosa de la homosexualidad, tampoco son escudo de indemnidad, frente a la posible homosexualidad de sus hijos. Y ello nos podría llevar, desde otro extremo, a prohibir, a los matrimonios heterosexuales, como forma de proteger la integridad del niño, que tengan hijos. Que finalmente, en torno a la protección integral de la familia, debe tenerse en cuenta leyes particulares vinculadas con el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, la violencia familiar y el impedimento de contacto; y de tratados internacionales tendientes a garantizar la efectividad del vínculo de los hijos con ambos padres o de hacer efectivos los deberes alimentarios, aun fuera de las fronteras del Estado Parte. Los derechos culturales En la constitución Argentina de 1949, encontramos el precedente constitucional, tanto en lo referente al fomento y desarrollo de las ciencias y de las bellas artes, y a su libre ejercicio, a la función de formación de postgrado de las Academias, y la protección de las riquezas históricas artísticas e históricas, así como el paisaje natural, como patrimonio cultural de la Nación, sujetándola
a expropiación y a impedir su exportación o enajenación, y asegurar su conservación (art. 37, Capítulo IV, puntos 5 y 7). Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en nuestra constitución vigente, de modos diversos. Como derecho colectivo a la preservación del patrimonio cultural y natural. Establecido ello en el art. 41 de la C.N. Ello implica, tanto el derecho al efectivo ejercicio de la memoria colectiva, a través de la preservación del patrimonio cultural pasado y presente; como el de poder acceder y disfrutar del patrocinio natural, tendiendo a su preservación, a fin de impedir su pérdida, su destrucción, o su desnaturalización a partir de modificaciones urbanísticas que alteren su entorno. Como derecho de las minorías a través de disposiciones como el art. 75 inc. 17 de la C.N. que reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y su derecho a una educación bilingüe e intercultural, o como en el art. 27 del PIDCP, al reconocimiento de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, a tener su propia vida cultural. (Nos remitimos además a lo desarrollado sobre el tema en Módulo IV-Diversidad cultural y Universalidad). Como derecho de toda persona al facultarla C.N. en su art. 75 inc. 19, "in fine" al Congreso de la Nación a dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. Y en el inc. 19 "primer párrafo" al establecer que el Congreso Nacional debe proveer lo conducente a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Ello se condice con las disposiciones del art. 15 del PIDESC. En la medida en que éste garantiza el derecho de toda persona a "Participar en la vida cultural", lo que significa poder gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones; y de la protección de sus intereses morales y materiales, a los autores de obras artísticas y científicas. Al igual que respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. Que asimismo, el art. 14.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, hace expresa referencia a la obligación Estatal de adoptar las medidas necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte, vinculando en este último caso, los derechos culturales con el derecho a la información. Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben poder ser gozados sin discriminación alguna.
Otras obras consultadas y/o citadas Constitución Argentina de 1949, Editada para la IIa Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, Buenos Aires, 1953. Código Civil Argentino. EIDE, ASBJORN y OTROS, "Economic, social and cultural rights", a Textbook, Martinus Nijhoff Publisher, Netherlands, 1995. GROISMAN. CECILIA, "Los derechos del niño en la familia", en estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995. PALACIOS, ALFREDO, "La defensa del valor humano", Ed. Claridad, Buenos Aires, 1939. ROLDAN, DARÍO, JOAQUÍN, Y, GONZÁLEZ, "A propósito del pensamiento político liberal (1880-1920)", Biblioteca Política Argentina, N° 408, Ed. Ceal, Buenos Aires, 1993. SAMPAY, ARTURO, ENRIQUE, "La constitución argentina de 1949", Ediciones Revelo, Buenos Aires, 1963.
MODULO X Los D ERECHOS H UMANOS DE LOS G RUPOS VULNERABLES Si bien hemos hecho referencia, a lo largo de los módulos anteriores, a la situación de los grupos vulnerables, al dar tratamiento a los diversos derechos, consideramos que, máxime a partir de su expreso reconocimiento de su existencia por la Constitución Nacional Reformada en 1994 (art. 75 inc. 23), corresponde, que completemos dichas referencias, con una aproximación algo más orgánica a la cuestión. Entendemos por grupos vulnerables a aquellos que, ya sea por razones o condiciones económicas, sociales, culturales o legales, en general, hegemónicas o dominantes, y de carácter discriminatorio, se ven especialmente desplazados del goce efectivo de sus derechos. Insistimos aquí, siguiendo los criterios del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Comisión de Derechos Humanos (ONU) y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA) (Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el paraguay-2001-Capítulo V, parr. 2) que la extrema pobreza constituye, en última instancia, la negación de todos los derechos humanos, y que, ello confirma los principios de interrelación e interdependencia de los DD.HH. De allí que, el derecho a un adecuado nivel de vida, se constituye en pilar angular de la vigencia efectiva de los mismos. (Ver Módulo IX). Por lo anterior, consideramos necesario destacar que, la pobreza como categoría social que excluye a la persona del efectivo goce y ejercicio de los derechos humanos, si, además, afecta a grupos vulnerables, como son, conforme nuestra constitución, las mujeres, los niños, los ancianos y las personas con discapacidad, éstas sufren una doble exclusión, por su condición de pobres pertenecientes a grupos vulnerables. Ahora bien, reconociendo ello, analizaremos la situación de los grupos vulnerables, así descriptos, por nuestra Constitución Nacional.
Los derechos humanos de la mujer Lo que denominamos culturalmente "Sociedad Machista" se ha caracterizado por generar modelos estereotipados de hombre y mujer, reservando para ésta la exaltación de la maternidad, la crianza y la educación de
los hijos, las tareas propias del hogar, en síntesis, los dominios de lo privado, sobre la base de concepciones filosóficas que destacaban su inferioridad frente al hombre. Quedando reservado a éste el mundo de lo público, es decir, el de la política, el de la profesionalización, el del trabajo rentado. Durante el Siglo XIX en la Argentina, figuras como Mariquita Sánchez de Thompson, Eduarda Mansilla, Manuela Gorriti y Juana Manzo, analizaron esta realidad críticamente, y advirtieron sobre los padecimientos de la mujer frente a reglas sociales férreas, y la necesidad de desarrollar su propia autonomía. Posteriormente, sobre los finales del Siglo XIX y comienzos del XX, bajo la influencia de las ideas libertarias anarquistas, y también las socialistas, como proyecto de cambio, la emancipación de la mujer fue creciendo. Aparecen allí, bajo el influjo del movimiento sufragista internacional (a favor del voto femenino) personajes como Alicia Moreau, Cecilia Grierson, Elvira Rawson y Julieta Lanteri, que se incorporan a la vida universitaria, profesional y/o política del país. En 1910 se celebra el Primer Congreso Feminista. La Dra. Lanteri crea el Partido Feminista Nacional en 1919 presentándose como candidata a diputada, y Alicia Moreau preside la Unión Feminista. En 1926 se sanciónala ley 11.357 (Proyecto de Mario Bravo), que reconoce los derechos civiles de la mujer, pero con limitaciones respecto a la mujer casada, recién superadas con la reforma de la ley 17.711 en 1968. Y se producen, los primeros reconocimientos a favor del sufragio femenino, como ser las elecciones generales en la Provincia de San Juan o la participación de la mujer en elecciones municipales (Julieta Lanteri. Ciudad de Bs. As. 1911). Posteriormente, durante el primer gobierno de Juan Domingo Perón y bajo el impulso de Eva Duarte, se dictó la ley por la cual se reconoció el derecho al voto femenino para las elecciones nacionales. Las largas décadas transcurridas hasta la conquista definitiva del voto femenino en el país, son fiel reflejo de las resistencias políticas y sociales existentes en tales años, para la incorporación de la mujer a la vida política. Pero estos avances, si bien importantes, no alcanzaron para modificar lo que podemos denominar, discriminaciones de facto, las que han requerido, y requerirán años de trabajo constante para su superación. Ello ha dado origen a movimientos feministas que desde diversas vertientes, han desarrollado las teorías de género, incorporando la categoría de género como parámetro de análisis, las que, aplicadas al derecho, hemos sintetizado en el Módulo I del presente, y al que nos remitimos. Es por ello que el constituyente en un claro mensaje tendiente a la superación de esta situación de vulnerabilidad a la cual está expuesta, no sólo ha reconocido tal circunstancia, a través de lo dispuesto en el art. 75 inc. 23, sino también, jerarquizando constitucionalmente la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 (Resolución 34/180), y aprobada por ley del Congreso Nacional N ° 23.179. del 8 de mayo de 1985. Encontrándose actualmente en el Congreso de la Nación, para su aprobación, el Protocolo Facultativo de la referida Convención. (2005). La referida Convención, en su art. 1, define el concepto de "discriminación contra la mujer" como toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. La definición tiene importancia, no sólo en relación a la situación de la mujer, sino además, porque, conjuntamente con el art. 1.1 de la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial, con la que, en términos generales, coincide, nos permite precisan los alcances de lo que debe entenderse por actos discriminatorios en el contexto de la Constitución.
Así, por regla, debe entenderse por discriminatorio, el acto (no solo legislativo, sino de toda otra índole) que denote distinción, exclusión o restricción, fundada en algunas de las categorías consideradas discriminatorias (sexo, religión, raza, opinión política, condición social, etc.). Los términos son claros en la medida en que abarcan tanto el establecer diferencias, en el dejar afuera o en el de limitar, sobre la base de dichas categorías. Y en segundo lugar, en relación con los efectos, que es, que tengan por objeto o por resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en todas las esferas posibles. Refiere tanto a su propósito declarado, o fin en sí mismo, como al implícito o encubierto, y que emerge como consecuencia de su práctica o materialización concreta. La limitación emergente puede ser tanto total como parcial. Y dicha limitación, tanto puede estar referida al reconocimiento mismo, o a las posibilidades de su disfrute efectivo. Y finalmente es abarcativo de la totalidad del plexo de derechos calificados como humanos, es decir, civiles y políticos: económicos, sociales y culturales y de incidencia colectiva. Y en lo específicamente referido a la mujer, reafirma, la necesaria independencia del estado civil, es decir que no habilita distinciones basadas en tal categoría particular; y la vigencia del principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Que además la Convención, establece la obligación a cargo del Estado, de tomar todas las medidas necesarias de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer (art. 4.1), con lo cual, además de reconocer que el origen de la discriminación que padece la mujer tiene, como ya dijimos, raíz social y cultural, impone al Estado la obligación de operar sobre ella en forma concreta a los fines de su superación. Que finalmente, cabe destacar que, cuando la convención refiere a todas las medidas necesarias, ello no se circunscribe exclusivamente a las de carácter legislativo, (criterio éste también aplicable al resto de los tratados, como ya vimos), sino que incluye una gran diversidad de las mismas (programas, campañas, prevención, asistencia, etc.) (art. 3). Las cuales, con carácter enunciativo, la Convención enumera en los arts. 2 y 5, respectivamente, a saber: Incorporar en la Constitución y en las leyes el principio de igualdad de derechos entre hombre y mujeres y dictar leyes u otros actos necesarios, para asegurar su efectividad; Incorporar la prohibición, y sancionarla, de toda forma de discriminación contra la mujer; Incorporar la protección jurídica de los derechos de la mujer; Abstenerse el Estado de incurrir en todo acto o práctica, discriminatorio contra la mujer; Modificar o derogar leyes, reglamentos, usos o prácticas discriminatorias; Derogar toda disposición penal discriminatoria contra la mujer; Modificar los patrones socio culturales de conducta de hombres y mujeres; y Garantizar una educación familiar que favorezca una adecuada comprensión de la maternidad como función social y de la responsabilidad común de hombres y mujeres en relación con la educación y desarrollo de los hijos. Finalmente, destacar que, frente al siempre controvertido tema de la salud reproductiva y la planificación familiar, la CEFDM en su art. 12.1, establece la obligación a cargo del Estado, de adoptar todas las medidas apropiadas, para asegurar a la mujer, sin discriminaciones y en condiciones de igualdad con el hombre, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia, con lo cual, ello cuenta con respaldo constitucional suficiente, quedando, a entender del suscripto, en el ámbito del ejercicio de la autonomía de la voluntad, también protegida constitucionalmente, la decisión sobre los métodos alternativos posibles, que hacen a tal planificación. Los derechos humanos de las poblaciones indígenas
En el caso particular de los pueblos indígenas originarios, desde el momento mismo de la denominada Conquista de América, sufrieron padecimiento de diversa naturaleza. Desde ser diezmados numéricamente, a causa de las enfermedades traídas por los conquistadores desde el continente europeo, hasta su explotación inhumana en la Mita. Posteriormente, el rol económico emergente de los países latinoamericanos, centrado en la provisión de materia prima, impuso la necesidad de ocupar territorios en manos de las poblaciones indígenas, a fin de explotar sus recursos naturales o destinarlos a la explotación agrícola-ganadera. Lo que implicó su progresivo desplazamiento a tierras improductivas. Por otra parte, políticas culturales hegemónicas tendieron a ir diluyendo su identidad como pueblos originarios, portadores de una organización y de una tradición propia e intransferible. La cuestión adquiere diversas aristas de importancia. El reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas por el art. 75 inc 17 de la C.N. representa, por una parte, abordar, en particular, el problema indigenista en la Argentina, pero por el otro, y por remisión al art. 27 del PIDCP, fijar pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las minorías en general en el país. De allí que sostenemos la importancia actual de tal previsión constitucional. El artículo constitucional mencionado, inicialmente, reconoce una verdad histórica, como es la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. En ese contexto, entendemos que la utilización del término "pueblos" de modo alguno pone en riesgo la integridad de la argentina como nación. Ello se reafirma con la utilización del término "comunidades" que formula en el párrafo siguiente. Si bien nos hemos estado refiriendo a la cuestión al abordar los derechos en particular, haremos aquí, un breve repaso de carácter general, sobre los contenidos específicos, que entendemos guardan relación de coherencia con el reconocimiento histórico que se formula en el primer párrafo. Educación bilingüe e intercultural. El presente derecho tiene, una finalidad conciliatoria, entre los intereses estatales en materia de educación y de los intereses de las comunidades indígenas en mantener su tradición, tanto cultural como idiomática, por otra parte, una finalidad integradora, en sentido social y cultural, que censura de forma de prevalencia de carácter absoluto. Por otra parte, constituye una obligación estatal garantizar se imparta la enseñanza en los términos aquí referidos. Reconocer la personería jurídica de sus comunidades. Ello representa, en primer lugar, un derecho de las comunidades indígenas a requerir tal reconocimiento, y también, una obligación por parte del Estado de concederla. Por ello entiendo que no constituye una obligación o imperativo impuesto a las comunidades indígenas para ejercer, como tales, sus legítimos derechos, tanto ante el Estado como ante particulares, como en su derecho a participar de la vida social, cultural, económica, política o de otra índole, del país. (Considero válido para ello contraponer esta disposición con las previsiones del art. 43 referida a las asociaciones y su rol procesal). La posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicional-mente ocupan. A dicho respecto hay que destacar, en primer lugar, que el constituyente protege tanto la posesión como la propiedad comunitaria. En segundo lugar, que hace referencia a las que "ocupan", en decir, a las que actualmente poseen comunitariamente, y que su título de legitimidad está dado por la tradición, y no por la inscripción registral de las mismas, en el caso particular de la propiedad. Es decir que las tierras que actualmente ocupan con fundamento en su tradición son reivindicables por las comunidades indígenas, conforme la constitución.
Por otra parte, en lo que se refiere a los alcances del concepto de propiedad comunitaria me remito a lo ya expresado en el módulo VIL Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ello vincula, las tierras a ser entregadas, con las previsiones de los arts. 41 y 75 inc. 19 de la C.N., lo que representa asegurar tanto su aptitud desde el punto de vista ambiental, como desde el punto de vista de su productividad. Y censura una práctica bastante generalizada de reducir a las comunidades indígenas, a territorios improductivos e inhóspitos. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible o susceptible de gravámenes o embargos. Todas estas tierras, a fin de asegurar su efectivo carácter comunitario, aparecen rodeadas de una serie de garantías tendientes a evitar su desnaturalización, ya sea por su venta o transmisión a terceros, o por su destino como garantía de deudas o de otro tipo de obligaciones. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Con ello el constituyente garantiza a las comunidades indígenas el derecho a participar activamente, en todo aquello que tiene que ver con las decisiones que han de adoptarse, y de incidir efectivamente en las mismas, y que, de algún modo, puedan afectar su medio natural y sus otros intereses. Y reafirma la orientación favorable a la participación comunitaria de nuestro sistema constitucional, (p. ej. art. 43). Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Si bien, inicialmente, el constituyente ha ubicado estas atribuciones en el marco de Poder Legislativo del Gobierno Federal, reconoce que también las provincias pueden concurrir en su ejercicio. Con lo cual, queda claro que, mientras la competencia y el cumplimiento del mandato constitucional es obligatorio (ya que se habla de garantizar y asegurar) para el Gobierno Federal, y para el Poder Legislativo, generando, al menos, su incumplimiento, inconstitucionalidad por omisión; para las provincias su ejercicio, aunque concurrente, en cambio, es optativo, y por ende, en principio, discrecional; sin que ello represente que las provincias, por imperio de la cláusula federal del art. 28 de la C.A.D.H., puedan desentenderse de sus obligaciones en materia de respeto y garantía de los derechos humanos en forma absoluta, ya que, la distribución federal de competencias no puede ser razón que justifique el incumplimiento de las obligaciones convencionalmente adquiridas, y su concurrencia, en principio, pone en ambos niveles del Estado Federal, su cumplimiento. Que finalmente, si bien es obvio afirmarlo, lo hasta aquí expresado, debe integrarse con el derecho, que todo miembro de la comunidad, como habitante de la nación, tiene de gozar y ejercer, la totalidad de los derechos consagrados y garantizados por el orden constitucional federal. Los derechos humanos de los niños y adolescentes La ausencia de un rol activo de los niños y adolescentes, en el marco del sistema democrático representativo; Su carácter de incapaces frente al derecho civil; Su limitado rol económico dentro del proceso de producción; Su natural indefensión material; La reproducción de las relaciones de dominación social en el ámbito de las relaciones de familia; son algunas de las razones por las cuales los niños y adolescentes constituyen un grupo vulnerable en la Argentina. Ya hicimos referencia al derecho del niño desde el embarazo y hasta la finalización del período de enseñanza elemental, tiene derecho a un régimen de seguridad social especial e integral (art. 75 inc. 23). (Módulo IX). Ahora bien, la incorporación en 1990 de la Convención de los Derechos del Niño, al derecho interno argentino por la ley 23.849, y su posterior
jerarquización constitucional (art. 75 inc. 22), produjo un indudable impacto jurídico formal, que fue el de revertir la regla general de incapacidad, en regla general de titularidad plena de derechos. Y de allí en más comenzó a desplegarse en el discurso jurídico, el reconocimiento del niño como sujeto de derecho, y no como objeto de los mimos. Aunque el ámbito de lo jurídico es uno de otros tantos (Trabajo. Explotación. Derechos Económicos etc.), sobre los cuales la Convención pretende impactar, lo que ha logrado en mucha menor medida. Pasaremos a continuación a examinar los lineamientos generales que emergen de la referida Convención. Definición de niño. Si bien la Convención define como niño, a toda persona, desde el nacimiento y hasta los 18 años, salvo que en virtud de la ley que sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad. Al momento de su aprobación y posterior ratificación, la Argentina formuló una cláusula interpretativa mediante la cual declara que el mismo debe considerarse desde el momento de su concepción y hasta los 18 años. (Ver al respecto Módulo VI). Principio de no discriminación: La peculiaridad de la definición del principio, contenida en el art. 2, está dada, en primer término, por la inclusión de los impedimentos físicos como categoría discriminatoria, y en segundo término, por la extensión de los actos discriminatorios contra los padres o representantes legales, como actos de esta naturaleza también cometidos, en última instancia, también en perjuicio del niño. Entendemos que dicho principio es de aplicación, con la extensión expuesta, analógicamente, en relación con otros sujetos de derecho que también actúan a través de representantes legales, como los dementes, por ejemplo. (Ver además Módulo II). Rol subsidiario del Estado. La función de educación y crianza de los hijos corresponde a sus padres o representantes legales. La intervención del Estado es subsidiaria, y en la medida en que el interés superior del niño así lo requiera, o éste se encuentra temporal o definitivamente privado de su medio familiar (art. 5) Además la Convención hace prevalecer el principio de integridad familiar, al ordenar al Estado, como regla general, facilitar el contacto entre padres e hijos, aun cuando estos vivieran en países diferentes, o alguno de ellos, o el niño esté privado de su libertad o haya sido deportado, o esté exiliado o haya muerto, facilitando la información pertinente y el ingreso o egreso, de cualquiera de los padres o del niño, de un Estado Parte a otro. O de su compromiso a luchar contra los traslados y las retenciones ilícitas (arts. 9.10,11,20). Ello se complementa con el concepto de familia ampliada (Incorpora otros integrantes de la familia, además de los padres, hermanos o representantes legales del niño, como por ejemplo, a los padrinos u otras personas afectivamente cercanos con éste, sin que ello represente desplazar a los primeros) (art. 5). El interés superior del niño. Este es un criterio general que la Convención adopta, a los fines de tomar en cuenta, frente un conflicto de intereses que debe ser dilucidado, y del cual el niño forma parte. Este criterio establece como imperativo que siempre debe optarse por aquella solución que mejor responda a la defensa o satisfacción de los intereses del niño. Y que frente a la contraposición entre intereses del niño y de los adultos, deben prevalecer, por regla, los del primero. Ahora bien, dilucidar en un caso concreto, cuál es efectivamente el interés superior del niño a tener en cuenta para su solución no es siempre tarea sencilla. De allí que, si bien es un principio de valoración generalmente admitido e impuesto por la ley, no siempre, la solución concreta adoptada, resulta ser, con el devenir de los hechos, aquella que mejor respondía a los intereses de éste (art. 9).
El derecho a ser oído. La Convención consagra el derecho de todo niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, de expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que afecten al mismo, debiéndose tener en cuenta éstas, en función de la edad y el nivel de madurez del niño. Ello implica, por regla, que el niño debe poder expresar, por sí, sus propios puntos de vista, frente a todo asunto que afecte sus intereses (sea este de carácter judicial o administrativo), y que ello, conforme su edad y madurez, debe ser tenido en cuenta, lo que representa que debe ser expresamente considerado al momento de tomarse una decisión, y explicada la razón de su aceptación o rechazo por quien debe decidir. La aplicación plena y efectiva de este derecho significa una profunda transformación de índole procesal, que representa, en principio, la imposibilidad de resolver una cuestión vinculada con los intereses del niño, con solamente haber escuchado a sus padres, representantes legales, o representante promiscuo judicial (art. 12). El niño como titular de derechos. La convención reafirma la condición del niño como titular de derechos, entre los cuales específicamente consagra: El derecho a la identidad (art. 8), el derecho a la libertad de expresión (art. 13); la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 14); la libertad de asociación y la libertad de celebrar reuniones pacíficas (art. 15); el derecho a la privacidad e intimidad (art. 16); el derecho a la salud (art. 24); el derecho a los beneficios a la seguridad social (art. 26); el derecho a un nivel de vida adecuado (art. 27); el derecho a la educación (art.28): el derecho al descanso, al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas (art. 31); el derecho a las garantías mínimas en el proceso penal (art. 40). La protección del niño contra toda forma de explotación. La convención establece la obligación del Estado de preservar al niño de toda forma de explotación (art. 36), y en especial, contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual (art. 19); contra la explotación económica (art. 32); contra el uso ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas o para impedir que se los utilice en su producción o comercialización (art. 33); contra todas las formas de explotación y abuso sexual (art. 34); impedir el secuestro, la venta y la trata de niños (art. 35). La protección de los niños pertenecientes a minorías o de origen indígena. La convención establece el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.(art. 30). La Convención de los Derechos del Niño, conjuntamente con las Convenciones sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial y contra la Mujer, anteriores, representan, en la práctica jurídica internacional, un claro retorno al tratamiento conjunto de los Derechos Humanos, resaltando sus características de interrelación e interdependencia. Los derechos humanos de las personas de la tercera edad y con capacidades diferentes Inicialmente debo expresar que prefiero la denominación de personas de la tercera edad, a la de ancianos y la de personas con capacidades diferentes, a las de discapacitados, minusválidos o impedidos física o mentalmente, por entender que los usualmente utilizados contienen un sentido discriminatorio que coloca excesivamente su identidad en una diferencia disvaliosa, que debe ser evitada. La protección de las personas de la tercera edad
Además de la previsión constitucional del art. 75 inc. 23, el tema, bajo el título "Protección de los Ancianos", se encuentra desarrollada en forma específica, en el art. 17 del Protocolo Facultativo de San Salvador, en los términos que sigue: Reconocimiento de protección especial; Proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada a las personas de edad avanzada, que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionárselas por sí mismas; Ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos y, por último, Estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos. Como puede advertirse lo que pretende protegerse es la inserción social de las personas de la tercera edad, y su salud. Se trata, en general, de un llamado de alerta frente a la cultura del desalojo social, que impera actualmente en relación con estas personas fuertemente devaluadas, y que hace añorar las épocas, hoy un poco lejanas, en que "El Consejo de Ancianos" era la síntesis de la sabiduría, amalgamada por el conocimiento y la experiencia. La protección de las personas con capacidades diferentes El art. 75 inc 23 de la C.N. los define como "personas con discapacidad", el Protocolo Facultativo de San Salvador, como "Minusválidos" y la Convención de los Derechos del Niño como "física y mentalmente impedidos". El art. 18 del Protocolo Facultativo de San Salvador reconoce a los "Minusválidos": El derecho a una atención especial para alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad; A que el Estado ejecute programas específicos, incluidos los de carácter laboral, destinados a este fin, los que deben ser libremente aceptados por estos o sus representantes legales; Proporcionar programas de formación para sus familiares, para que los ayuden a solucionar los problemas de convivencia y a transformarse en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de estos; Incluir prioritariamente programas de desarrollo urbano para solucionar los requerimientos propios de este grupo y Estimular la formación de organizaciones sociales en que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena. Por su parte, el art. 23 de la Convención de los Derechos del Niño, hace referencia a la situación de los niños "mental o físicamente impedidos". Para ello, refiere al reconocimiento, por los Estados Partes, de que deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan bastarse a sí mismo, y faciliten su participación activa en la comunidad. Reconocen el derecho a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño de la asistencia que se solicite y que sea afectada al estado del niño, y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. La atención de sus necesidades especiales será gratuita, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas a su cargo, y deberá estar destinada a que el niño impedido tenga un efectivo acceso a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. Finalmente establece, a través de la cooperación internacional, promover el intercambio de información vinculada con la atención sanitaria preventiva, y del tratamiento médico, psicológico y funcional, la rehabilitación, servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a la información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas, teniéndose especial atención respecto a los países en desarrollo.
Por otra parte el Comité de N.U. de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en relación con el art. 12 del PIDESC, ha dado especial atención al derecho a la salud en relación con las personas con discapacidad a través del Comentario General N° 5, del año 1994, y también a los derechos de las personas infectadas por VIH y de los enfermos con SIDA. (Folleto Informativo N" 16 (Rev. 1) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Como puede advertirse, la participación comunitaria, la integración social y el desarrollo individual, son los tres grandes objetivos a los cuales deben estar dirigidos los programas y acciones a cargo del Estado. Que finalmente corresponde se tenga presente lo ya expuesto en relación con el principio de progresividad y la forma en que el mismo debe ser interpretado. (Módulo II).
Otra bibliografía consultada BELLOTTA, ARACELI, "Julieta Lanteri", Ed. Planeta, Bs. As., 2001. GROISMAN, CECILIA, R, "LOS derechos del niño y la reforma de la constitución", En estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Bs. As., 1995. TRAVIESO, JUAN, ANTONIO, "LOS derechos humanos en la constitución de la República Argentina", Ed. Eudeba, Bs. As., 1996.
MODULO XI LAS G ARANTÍAS DE LOS D ERECHOS Tradicionalmente se ha afirmado, con razón, que las garantías constitucionales constituyen la contracara imprescindible de los derechos, a fin de que estos no tengan mero valor enunciativo o de pura promesa. Ello adquiere ribetes mucho más significativos aun si coincidimos en afirmar que la efectividad es uno de los principios fundamentales en materia de derechos humanos. Resulta impensable, sin ellas, vislumbrar, a dicho respecto, un horizonte positivo, aunque este pueda ser imperfecto y distante. Estas garantías son, esencialmente, de naturaleza procesal. Clasificación. Las garantías, entendidas como derecho de acceso a procesos judiciales destinados a tal fin, pueden ser vistas, y por ende, clasificadas, respecto a los procesos judiciales que contiene, desde, al menos, tres perspectivas. Una amplísima que abarca la totalidad, del orden normativo y de la organización jurisdiccional, ya que toda demanda o contestación, pretende, en última instancia, el reconocimiento efectivo de un derecho, en un sentido o en otro. En un juicio de desalojo, o en un juicio de daños y perjuicios, en definitiva, se procura el reconocimiento del derecho de propiedad, por ejemplo. Otra amplia, que abarca garantías más directamente vinculadas a la protección de los derechos, como son las acciones posesorias, los interdictos, la acción declarativa de inconstitucionalidad y el Recurso Extraordinario Federal. Finalmente otra restringida, y que se remite a las garantías expresamente reconocidas como tales por la Constitución Nacional (Amparo-Habeas CorpusHabeas Data). También, las garantías pueden ser entendidas como las características, requisitos e instancias necesarios del proceso en sí mismo, es decir, intrínsecas de éste para poder ser considerado constitucionalmente válido. Allí podemos referirnos, en general, a las garantías en el proceso, y en particular, a las garantías en el proceso penal. Es decir, que, en síntesis, podemos afirmar que existen garantías al proceso (Derecho de acceso a la jurisdicción) y garantía en el proceso (Debido proceso y defensa en juicio). Pasaremos a continuación al análisis de las mismas.
El derecho de acceso a la justicia Este derecho, también conocido como derecho a la jurisdicción, que se entiende implícito en los términos del art. 18 de la C.N., se encuentra precisado en el art. 8.1 de la CA.D.H., como: El derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter. Ello se complementa con lo dispuesto por el art. 25 de la C.A.D.H. que afirma que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención. Con ello se aúna, el derecho a ser oído de conformidad con las reglas del debido proceso judicial (acceso a la jurisdicción) con el medio procesal que se habilita para ello, que debe ser un recurso sencillo y rápido. Además, respecto a este último, la Corte I.D.H. ha sostenido que tales recursos deben ser eficaces y adecuados, frente a la violación de los derechos fundamentales que se denuncia, entendiendo que son adecuados, en la medida en que resulten idóneos para proteger la situación jurídica infringida, y eficaces, cuando son capaces de producir el resultado para el que han sido concebidos. (Corte I.D.H. - Caso Velásquez Rodríguez - Sentencia del 29 de julio de 1988, párrs. 64 y 66). Ahora bien, cabe destacar aquí que, conforme la jurisprudencia de la Corte I.D.H., las garantías mínimas del debido proceso en materia penal, enumeradas en el art. 8.2 de la C.A.D.H., son de aplicación también a los procesos concernientes a la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (Corte I.D.H. - Caso Paniagua Morales y otros - sentencia del 08-03-1998 - párr.149; Caso del Tribunal Constitucional Sentencia del 31-01-2001 - párr. 70). Y que además, dichas garantías mínimas, con el alcance antes expuesto, también son de aplicación en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas. (Corte I.D.H. - Caso Baena Ricardo y otros Sentencia del 02-02-2001 - párr. 127). Ahora bien, el primer señalamiento que efectúa el art. 8.1 de la Convención Americana, aplicable a la determinación de los derechos y obligaciones de cualquier carácter, y como elemento esencial del debido proceso legal, es el referido a las características del juez o tribunal que ha de intervenir. Las que deben estar reunidas por éste, a fin de dar cabal cumplimiento con la garantía allí dispuesta. Es decir que ésta no se cumpla simplemente con la posibilidad de acceder formalmente a la justicia, sino que ésta debe estar desempeñada por órganos y magistrados que se caractericen por ser: Independientes: Entendido ello como la ausencia de cualquier forma de subordinación de tales órganos y magistrados, a los restantes poderes del Estado (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), lo que representa a que no sea condicionado, ni manipulado ni influido portales poderes, ya sea directa o indirectamente. Esta es la característica institucional más importante del Poder Judicial, en su conjunto. Imparcial: Que significa que el juez o tribunal debe juzgar en un rol de
equidistancia entre los intereses en juego y ajeno a toda proyección personal en relación con los mismos. Las causales de excusación y recusación establecidas en los Códigos de Procedimiento, responden a la protección y defensa de esta característica. Competente: La competencia del juez o tribunal, sea ésta por materia, lugar o persona, debe estar establecida por ley anterior al hecho que motiva su intervención, y actúa, así, como característica coadyuvante de la efectiva existencia de las dos restantes. Además, dicho juzgamiento debe producirse en un plazo razonable. Es de destacar aquí que, si bien el art. 7.5 de la C A.D.H., refiere al plazo razonable y sus efectos, en causa penal, también, conforme lo dispone el art. 8.1 de la misma, es aplicable a todo proceso en que se diluciden derechos y obligaciones de cualquier carácter. Es dable coincidir con el criterio de la Comisión I.D.H. en el sentido de que en el proceso penal, tratándose de la privación efectiva de libertad por medio de la prisión preventiva, las pautas de determinación se aplicarán con carácter más estricto, siendo más flexibles en los otros tipos de procesos, aunque, en general, los factores a tener en cuenta sean los mismos. (Comisión I.D.H. Caso 11.245. Argentina. Informe 12/96. Informe Anual -1995 - pág. 55). Los factores a tener en cuenta. Debe partirse para su análisis de que, conforme los criterios expuestos tanto por la Comisión Interamericana, como por la Corte Interamericana, dicha duración razonable no puede ser juzgada con parámetros de carácter abstracto, sino en relación con las características propias del caso concreto. Tales factores son: Debida diligencia del órgano jurisdiccional: Para lo cual deberá tomarse en consideración los actos efectivamente cumplidos por éste a fin de determinar si han existidos dilaciones excesivas en las diversas etapas del juicio. La conducta del acusado o de las partes en el proceso. Para lo cual habrá de analizarse si éstas han actuado de mala fe o con fines obstruccionistas. Y la complejidad del asunto: Es decir, si se trata de un caso complejo o que requiere la producción de una multiplicidad de pruebas. Finalmente, y aun si del análisis de dichos parámetros, no surge violación al derecho a ser resuelta la causa en un tiempo razonable, debe tenerse en cuenta, además, el análisis global del procedimiento, es decir, el tiempo transcurrido desde el inicio mismo de las actuaciones judiciales y hasta su total finalización con sentencia firme y ejecutoriada. (Caso Suárez Rosero). A este respecto, por ejemplo, la Corte I.D.H ha establecido que causas penales con una duración total de 50 meses (Caso Suárez Rosero), de cinco años (Caso Genie Lacayo) (Caso Las Palmeras), vulneran el derecho a ser juzgado en tiempo razonable. (Estos criterios fueron adoptados por la CSJN - Caso Bramajo - 1996). Recientemente la CSJN, siguiendo la interpretación jurisprudencial de la Corte I.D.H. en relación a la determinación del plazo razonable, expuestos
por el Procurador General en su dictamen, falló revocando la declaración de inconstitucionalidad del art. 24 del CP dictado por la Cámara Nacional de Casación penal, en los términos que siguen: "Buenos Aires, 9 de noviembre de 2004. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Miguel Ángel Egea en la causa Egea, Miguel Ángel si prescripción de la acción—causa N° 18.316—", para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que cualquiera sea el criterio que se adopte respecto de la llamada "secuela del juicio", en el caso, la duración del proceso por casi dos décadas, viola ostensiblemente las garantías de plazo razonable del proceso y del derecho de defensa. Por ende, cabe seguir el criterio propiciado por el señor Procurador General". En lo que respecta a las consecuencias de la vulneración del plazo razonable en causa penal, el art. 7.5 de la C.A.D.H. sostiene que, sin perjuicio de la continuación del proceso la persona sea puesta en libertad, la que podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. Dichos criterios de determinación del plazo razonable, se oponen, a los adoptados por la ley 24.390, conocida como ley reglamentaria del art. 7.5 de la C.A.D.H., la que fija plazos temporales, de carácter abstracto. A saber: Dos años a partir de la detención sin arribar a sentencia. Posibilidad de prórroga, por auto fundado, por el juez de la causa por un año más. Prórroga por seis meses más, en caso de sentencia condenatoria no firme. Ha dicho respecto, y en relación a la forma del cómputo de los plazos establecidos de la referida ley, El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Bs. As. ha expresado: III. Hacer saber al Tribunal de origen la doctrina emanada del Acuerdo Plenario de este Tribunal en causa N ° 8746 y su acollarada N ° 8814, por cuanto establece: Que las disposiciones de la ley 24.390 resultan aplicables a imputados y condenados detenidos 1por hechos cometidos durante su vigencia, comenzando el abono de la prisión preventiva a partir del día de la aprehensión del imputado y el distinto cómputo de ese tiempo desde el momento en que se exceden los dos años de detención hasta la medianoche del día en el que la sentencia condenatoria que adquiere firmeza, aunque sea con posterioridad a la derogación de la ley mencionada, convierte el encierro en pena. (De conformidad con lo dispuesto por los arts. 24,2 y 3 del CP.).
En el contexto de lo dispuesto por el art. 18 de la C.N., se han desarrollado dos garantías básicas de todo proceso, ellas son: Juez natural: Se entiende por juez natural a aquel designado por ley anterior al hecho de la causa. Es decir que dicha ley previa ha creado el órgano judicial, lo ha investido de jurisdicción y le ha atribuido competencia. Asimismo, integra esta garantía la prohibición de ser juzgado por Comisiones Especiales. De allí que, ser sacado del juez natural constituye una violación a esta garantía. (Bidart Campos-I-456). Sin perjuicio de lo cual, la CSJN ha sostenido que: las leyes que regulan la jurisdicción y la competencia judiciales son inmediatamente aplicables a las causas pendientes, en tanto no alteren los actos válidamente cumplidos; la intervención de nuevos tribunales, como consecuencia de la aplicación de tales leyes, sobre causas pendientes, no perjudican la garantía en examen y que la redistribución y modificación de competencia, con similares alcances que el anterior, tampoco. Que si bien es clara la garantía constitucional en el sentido de que esta, por una parte, prohíbe ser sacado de los jueces naturales, y por otra, prohíbe ser juzgado por Comisiones Especiales, lo cierto es que, indudablemente, la forzada interpretación jurisprudencial de la Corte se debe, seguramente, a razones eminentemente prácticas, vinculadas con la viabilidad de las reformas procesales, que de otro modo resultarían de ardua implementación, ya que exigiría el funcionamiento simultáneo de ambos sistemas, el anterior y el nuevo, posiblemente, por varios años. Por su parte el concepto de "Comisiones especiales" refiere a la prohibición de crear jueces "ad hoc" o "Ex post facto", es decir creados especialmente para juzgar determinados acaecidos con anterioridad a su creación. Que finalmente cabe afirmar que los fueros reales, de materia o de causa no vulneran la garantía de los jueces naturales. Sobre este tópico, la jurisdicción militar ha generado algunas controversias respecto a su carácter de fuero real o fuero personal, este último prohibido por el art. 16 de la C.N. La CSJN ha sostenido que en la medida en que la justicia militar es creada con carácter permanente a los fines de aplicar el Código de Justicia Militar, cuyo dictado le corresponde al Congreso de la Nación, (art. 75 inc. 27), no constituye un fuero personal. Como bien señala Bidart Campos (1-462) debe estar destinado a la protección de bienes jurídicos estrictamente militares, referirse al juzgamiento de actos de servicio cumplidos por personal militar, y no puede ser aplicado a civiles. Entendemos que la ley 23.049, al habilitar la competencia de los tribunales militares para juzgar los excesos cometidos bajo el propósito alegado de reprimir la subversión, por lo antedicho, vulnera el principio de juez natural, al exceder el estricto marco de la protección de bienes estrictamente militares, lo que, conforme sostiene Bidart Campos, no se subsana por la vía de revisión por parte del Poder Judicial de la Nación (Cámaras Federales de Apelación). El debido proceso y la defensa en juicio. El concepto en estudio se desarrolló al amparo de la disposición del art. 18 de la C.N. que establece que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
La CSJN ha sostenido que a los fines de que exista juicio, debe haber en materia penal (aplicable analógicamente a los demás procesos) cuatro etapas básicas: Acusación - Defensa - Prueba y Sentencia. Ello implica, al menos, haber tomado conocimiento fehaciente de las actuaciones, y haber tenido la oportunidad de participar activamente en el proceso, formulando las defensas que en derecho se consideren ofrecer la prueba, y haberla podido producir. Por ende, uno de los elementos constitutivos del proceso debido es el de tener la oportunidad de ejercer el derecho de defensa en el proceso de que se trate. A tenor de lo que ya expusimos, las garantías mínimas del art. 8.2 de la C.A.D.H., son aplicables a todo tipo de proceso (Judicial o administrativo) en lo pertinente. Así que considerados garantías mínimas del debido proceso: El derecho a ser provisto en forma gratuita de un traductor o intérprete, para el caso de no hablar o comprender el idioma del juzgado o tribunal; poder contar con asistencia letrada, y con el tiempo y los medios suficientes para ejercer la defensa (p. ej. contestar la demanda); contar con asistencia letrada gratuita para el caso de no podérselo proveer por sus propios medios; Derecho a ofrecer prueba y a participar de su producción; el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. (Por supuesto que ello respetando la diferencia sustancial entre defensa coactiva del sistema penal y la optativa en otros tipos de procesos). Conforme lo señalado en último término, consideramos que a partir de la jerarquización constitucional de la Convención Americana, y la interpretación jurisprudencial efectuada de ésta por la Corte I.D.H., y la aplicación que cabe de la misma, constitutiva del imperativo constitucional de "en las condiciones de su vigencia" del art. 75 inc. 22, consideramos que la doble instancia judicial, constituye una garantía constitucional para todo tipo de proceso, debiéndose modificar la jurisprudencia del máximo tribunal federal, que la tenía reservada, exclusivamente, para las causas penales (Caso Giroldi). Finalmente, el debido proceso requiere del dictado de una sentencia útil. Es decir que resuelva todas las cuestiones planteadas en plazo razonable (sobre esto último nos remitimos a lo ya expresado). Conforme la CSJN la sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna. Para ser fundada debe constituirse en derivación razonada del derecho aplicable conforme las constancias probadas de la causa. De no ser así la sentencia deviene en arbitraria. Sobre imparcialidad y oportunidad nos remitimos a lo ya expresado. Y debe ser justa, es decir que, el apego a la voluntad del legislador no puede derivar en una sentencia injusta. Por otra parte, debe prevalecer la verdad material por sobre la verdad formal.
Las garantías en el proceso penal Del juego armónico del art. 18 de la C.N. y de las disposiciones específicas de los instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente, surgen una serie de garantías mínimas vinculadas con el proceso penal y su relación con la libertad ambulatoria de las personas, que pasaremos a exponer a continuación: Juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, (art. 18 C.N. art. 7.2 C.A.D.H.). La referida garantía asegura que nadie puede ser imputado de la comisión de un delito si éste no se encuentra previamente tipificado por ley, y prevista la sanción respectiva. Ello impone que la conducta atribuida debe corresponderse con todos los elementos integrantes del tipo descriptos por la
norma legal. Si bien tales conductas están sistematizadas, en general, en el Código Penal y en sus leyes complementarias, dictadas por el Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12), esto no impide que la propia Constitución Nacional los contenga, como sucede, en nuestro caso, con las disposiciones del art. 29 y 36, y que, como "delitos constitucionales" que son, estén sometidos a un régimen propio y acorde a su naturaleza (p. ej. que no puedan ser amnistiados, ni indultados, ni conmutada su pena o sean considerados imprescriptibles). O recepte, conforme lo efectúa el art. 118, a los denominados "Delitos contra el Derecho de Gentes" (Nos remitimos al respecto a lo expuesto en Módulo II y IV). A ello debe sumársele la prohibición de detención por deudas contenida en el art. 7.7 de la C.A.D.H, no entendiéndose que limita los mandatos judiciales por incumplimiento de los deberes alimentarios. Se complementa, asimismo, con las disposiciones del art. 9 de la C A.D.H., las que, además de reafirmar el principio de no retroactividad de la ley penal, al afirmar que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable, recepta la garantía de la ley penal más benigna, al sostener que no puede aplicarse pena más grave que la prevista al momento de la comisión del ilícito y que, si con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Una derivación de esta garantía lo constituye la prohibición de la "Reformatio in pejus", que impide perjudicar la situación del inculpado en una sentencia condenatoria, cuando ésta ha sido apelada, tan solo, por la defensa del mismo. Lo que responde, además, a la protección de la inviolabilidad de la defensa y al principio de congruencia de la sentencia. La garantía en análisis implica, asimismo, que una persona sólo podrá ser declarada culpable de un delito y sancionada, si es previamente sometida a juicio. Entendido éste como el proceso judicial que cuenta, al menos con cuatro etapas esenciales, a las que ya nos referimos al hablar del "Debido Proceso": Acusación - Defensa - Prueba y Sentencia. (Respecto a que la garantía de juicio previo no representa garantía a no ser juzgado, ya que el derecho de acceso a la jurisdicción también lo tienen la víctima o sus familiares ver Módulo IVImpunidad). Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, (art. 18 CN y art. 8.2 .g) y 8.3 C.A.D.H.). La garantía anterior y la presente, son fundamento constitucional de la presunción de inocencia (la que a su vez se encuentra expresamente consagrada en el art. 8.2 de la C.A.D.H.). Por imperio de esta disposición constitucional, no puede coaccionarse al presunto responsable de un delito a declarar, y como contracara de ello, el acto de su declaración debe ser voluntario, lo puede ejercer en cualquier etapa del proceso, y está destinado a su defensa, razón por la cual su negativa a rendirla, no puede constituir presunción en su contra. Además debe estar rodeado de condiciones procesales tales que descarten el ejercicio de toda forma de coacción. Por otra parte, el principio de inocencia, limita la procedencia de la prisión preventiva, la que no puede transformarse en ejecución anticipada de una eventual futura condena. Como asimismo, habilita la constitucionalidad de los beneficios de la eximición de prisión y la excarcelación, durante el proceso penal. Solo se puede ser arrestado por orden escrita de autoridad competente
(art. 18 C.N. art 7.2 y 7.3 C.A.D.H.). Ello implica, por regla, que la detención de una persona, sólo puede efectuarse por orden de arresto o captura, emitida por juez competente. La excepción generalmente admitida es la referida a la detención "in fraganti delito" es decir, mientras el acto comisivo se está ejecutando y/o en su caso, es interrumpido directamente por el obrar de las fuerzas de seguridad. Otras formas de excepción son de dudosa constitucionalidad, como las derivadas del "estado de sospecha", ya que si las mismas se ejercen a través de amplias facultades policiales, en la práctica, sólo llegarán a conocimiento del magistrado o funcionario judicial, aquellas que obtengan un resultado positivo, que servirá, además, para dar andamiaje a la sospechabilidad previa. Por último, las detenciones (eufemísticamente denominadas demoras) por averiguación de antecedentes, son, desde mi perspectiva, claramente inconstitucionales, ya que, el Estado debe procurar su averiguación por medios mucho menos gravosos, técnicamente posibles, vulnerando la disposición en análisis y el art. 28 de la C.N. En momentos como los actuales, en los cuales la lucha contra el terrorismo y el narcotráfico, parecen justificar todo o casi todo, garantías como la presente, adquieren, entiendo, una renovada trascendencia, para la defensa de la inocencia y privacidad de las personas. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante el juez o funcionario autorizado por ley a ejercer funciones judiciales, (art. 7.5 C.A.D.H.) Ello constituye una garantía básica, tendiente a asegurar la integridad física, psíquica y moral del detenido y su legítimo derecho de defensa en juicio. La lucha contra el terrorismo o la subversión muchas veces han pretendido justificar excepción a este principio. A nivel internacional, los presos en la base militar estadounidense en Guantánamo (Cuba), y en nuestro pasado reciente, cuando el gobierno democrático dio la orden de aniquilamiento de las consideradas organizaciones subversivas y autorizó a las FF.AA. a encargarse de la seguridad interna, se han caracterizado por hacer excepción a esta regla, lo que, por lo general, habilita o habilitaba, a la comisión de torturas y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en la persona de los detenidos. (La Corte I.D.H. en diversos casos contra el Perú, por aplicación de sus leyes antisubversivas, condenó por el incumplimiento de esta garantía). Toda persona detenida o retenida debe ser informada sin demora de las razones de su detención y notificada del cargo o cargos formulados contra ella. (art. 7.4 C.A.D.H.). Es una garantía destinada a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio, que solo puede hacerse efectiva si se conocen las razones de la detención y los cargos que puntualmente se le formulan a la persona detenida. Garantías mínimas durante el proceso (art. 8.2 inc. a) a f) CA.D.H.). Que además de todo lo hasta aquí expresado, la Convención Americana formula una serie de garantía mínimas (es decir que no impide que la Constitución o las leyes de los Estados partes reconozcan otras más, además de las señaladas), que podemos sintetizar del siguiente modo: Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; Concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa; Derecho a ser asistido por un defensor a su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, si no nombrase defensor; Derecho de la defensa a interrogar a los testigos y a ofrecer otras personas como testigos o peritos; y el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (Sobre esto último nos remitimos a lo expuesto más arriba). Como puede apreciarse, podemos expresar que todas ellas están dirigidas a asegurar lo más ampliamente posible el derecho de defensa del inculpado en el proceso, en forma efectiva. Carácter público del proceso penal (art. 8.5 CA.D.H.). Se considera que el carácter público del proceso penal constituye una garantía complementaria del derecho a la defensa en juicio del inculpado, ya que, permite que las alternativas de éste, puedan ser conocidas ampliamente, en forma pública, y por ende, impide la eventual manipulación del proceso, facilitada por una divulgación mucho más acotada de su desarrollo y contenido, propio del sistema escrito. Y habilita la posibilidad de un grado de mayor participación de la sociedad, para su conocimiento y verificación. Dicho carácter contempla como regla de excepción, los casos en que el público o la prensa pueda ser excluida de la totalidad o de parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses déla justicia (art. 14.1 PIDESC). El juicio por jurados (art. 24,75 inc. 12 y 118 C.N.). Si bien se ha sostenido, en general, que el juicio por jurados depende, en su operatividad, de la decisión del Congreso Nacional. Lo cierto es que, la insistencia del constituyente y su incorporación en la parte dogmática de la constitución, dejan algunas dudas sobre la constitucionalidad de su no establecimiento. Sin perjuicio de ello, tanto al momento de discutirse la reforma al Código Procesal Penal de la Nación, como actualmente, el debate sobre la posible implementación del instituto se ha reabierto. Frente al carácter público del proceso penal y sus implicancias, y además el régimen acusatorio actualmente imperante; la incorporación del juicio por jurados a la legislación procedimental parece reafirmarse en su pertinencia. Por el otro, una larga tradición de reserva de la administración de justicia a especialistas, parece diluir su posible generalización. En lo personal, creo que el afianzamiento constitucional de un modelo de democracia participativa después de la reforma, habilita más fuertemente al instituto, pero además, genera la necesidad de un más decidido compromiso de la sociedad, frente a las cuestiones públicas, entre ellas, la administración de la justicia penal, lo que el juicio por jurados permite. Por supuesto que requerirá de un proceso de re-educación social para que su implementación vaya afianzándose, pero que considero superadora. Prohibición del doble juzgamiento por los mismos hechos (art. 8.4 CA.D.H.). Conforme lo dispone el artículo referido el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Cabe interpretar esta garantía en el sentido de que la misma es operativa en la medida en que ha existido juicio en sentido pleno, concluida con sentencia firme absolutoria, lo que hay que distinguir, conforme lo ha hecho la Corte I.D.H. en el "Caso Barrios Altos", los casos en que se ha arribado a ello como consecuencia de leyes que establecen beneficios (Autoamnistía, prescripción, perdón, etc.) que impiden el juzgamiento de graves violaciones a los derechos humanos, desconociendo el derecho de acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares (arts. 8.1 y 25 de la CA.D.H.).
Las garantías mínimas en el proceso penal seguido a niños por presunta infracción a la ley penal (art. 40 CDN). Las garantías mínimas en materia penal que hemos enumerado hasta aquí se encuentran reconocidas a favor de los niños sometidos a proceso, y en particular el respeto a su vida privada en el transcurso de todo el proceso (inc. 2). Además la Convención establece la obligación de reconocer el derecho de todo niño a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en, la que se tengan en cuenta la edad del niño, y la importancia de promoverla reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad (inc. 1). Establece que la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley, y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda (art. 37 .b) CDN). El establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos y el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales (art. 40.3). Y la necesidad de disponer de una diversidad de posibilidades alternativas a la internación en instituciones (art. 40.4). Las garantías por fuera del proceso penal La constitución Nacional contiene otras garantías en materia penal que se encuentran por fuera del proceso penal (Bidart Campos-I-473), de las cuales cabe mencionar, conforme el art. 18, la abolición de toda especie de tormentos y azotes y lo dispuesto en relaciones a las cárceles, que deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice. Podemos recordar, lo dispuesto por el art. 5 de la CA.D.H., en el sentido de que las personas privadas de libertad deben ser tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (inc. 2); Que la pena no puede trascender a la persona del delincuente (inc. 3); La necesaria separación entre procesados y condenados, y su adecuado tratamiento (inc. 4) y que el fin esencial de las penas privativas de libertad es la reforma y la resocialización social de los condenados (inc. 6) (Ver Módulo VI- Derecho a la integridad personal). Por otra parte, debe tenerse presente la reciente ratificación por parte del Estado Argentino del Protocolo Facultativo de la Convención de N.U. contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, que aún no ha entrado en vigencia, lo que se presume sucederá durante el año 2005, al sumársele las veinte ratificaciones necesarias para ello, y que establece la obligación de permitir la fiscalización del funcionamiento del sistema carcelario, a través de un organismo no gubernamental local y otro internacional coadyuvante, que permitirá transparentar el funcionamiento carcelario y poder elaborar programas de carácter preventivo. Asimismo, cabe tener en cuenta la prohibición del restablecimiento de la pena de muerte, en el Código Penal Argentino, por aplicación de las reglas progresivas del art. 4.2 de la C.A.D.H. (Ver Módulo VI - Derecho a la Vida). Y la prohibición de la pena de muerte por causas políticas (art. 18 C.N.). Recientemente la CSJN ("V.856 - XXXXVIII - Recurso de hecho" (03-05-05 Diario Judicial Arch. adjunto 6503 zip.) ha integrado las reglas del art. 18 de la C.N., respecto al régimen carcelario, con los instrumentos internacionales jerarquizados (art. 25 de la Declaración Americana; art. 10 del PIDCP, y art. 5 de la CA.D.H.) referidas a ello, y al fin resocializador de la pena, ha incorporado,
como pautas universalmente admitidas, en relación con el art. 18 de la C.N., referida a las cárceles, a Las Reglas Mínimas de Tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas.
El derecho procesal constitucional El derecho procesal constitucional, se desarrolló en el derecho comparado, al cobijo de la consagración de la magistratura constitucional, en aquellos regímenes que consagraban el sistema de control constitucional concentrado (Constitución de Austria de 1920. Hans Kelsen). Sin perjuicio de lo cual, autores como Sagüés (Recurso Extraordinario Federal) sostienen que, aun frente a un sistema de control difuso, como es nuestro sistema federal, y la ausencia consecuente de una magistratura especializada, ello no es óbice, para la existencia de esta disciplina particular que centra su análisis en los medios procesales específicos (garantías en sentido estricto) que emergen, de por sí, del propio texto constitucional o de su interpretación, y que están destinados a la protección de los derechos consagrados, y a la efectividad del principio de supremacía. Se tiende a distinguir el derecho constitucional procesal, es decir, el análisis del texto constitucional que consagra específicamente estas garantías, del derecho procesal constitucional, que incorpora a su análisis, las normas reglamentarias de las mismas. Por impacto de los tratados de derechos humanos jerarquizados, la clásica distinción entre derechos sustanciales, de carácter material y derechos formales, de carácter instrumental, ha perdido parte importante de su fuerza de convicción, en la medida en que, conforme la C.A.D.H., por ejemplo (art. 7.6; arts. 8.1 y 2 y art. 25), tales garantías constituyen derechos humanos con igual importancia y jerarquía, y generadora de las mismas obligaciones y responsabilidades, que los restantes derechos enumerados, como el derecho a la vida, a la integridad personal o a la libertad de conciencia y de religión, por ejemplo. En el contexto general aquí esbozado, a continuación, nos abocaremos al tratamiento de las garantías procesales específicas reguladas, en general, en el propio texto constitucional, como ámbito específico del derecho constitucional procesal. La acción de amparo La acción de amparo, en concordancia con lo dispuesto por el art. 25 de la CA.D.H., se encuentra regulada en el art. 43 de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma de 1994. Si bien ya se encontraba reconocida como tal, por vía pretoriana, a través de la jurisprudencia de la CSJN, en los casos "Siri" y "Kot", y a partir de allí tanto por legislación nacional como provincial, a tenor de tratarse de legislación procesal reservada a las provincias, y que la Nación ejerce en relación con la competencia federal y de legislador local, y la Ciudad de Buenos Aires, en el marco de su autonomía. Se ha afirmado con razón que el amparo constituye la garantía de carácter genérico, el que a los fines de la protección de los datos personales, es regulado a continuación de éste, y que, finalmente, a los fines de la protección de la libertad física, el constituyente regula el denominado hábeas corpus.
Que finalmente, ante su regulación tanto en la Constitución Nacional, como en las cartas constitucionales locales, siguiendo aquí a Quiroga Lavié, entiendo que debe estarse, en caso de colisión o limitación de sus alcances, entre la estipulación federal y la provincial, conforme las características del caso concreto, por aquella que más ampliamente regula la habilitación de la misma. Dicho criterio, desde mi punto de vista, se ve fortalecido por la jurisprudencia de la Corte.I.D.H., que refiere, al analizar los requisitos de agotamiento de los recursos internos, que estos deben ser eficaces y adecuados (como ya lo explicamos), y que se centran, principalmente, por aplicación de los arts. 7.6 y 25 de la CA.D.H., en el habeas corpus y el amparo. En primer término la acción de amparo está habilitada a favor de toda persona. Y que por ende, a tenor de lo dispuesto por la CDN, está también a favor del niño como titular de derechos, y cuyo ejercicio autónomo dependerá de la edad y la madurez de éste (art. 12 CDN). Que ello debe complementarse, además, con el tratamiento que la Constitución da al amparo contra cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, para lo cual la Constitución habilita a su interposición al afectado, al Defensor del pueblo de la Nación y a las asociaciones que propendan a dichos fines, registradas conforme la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Se ha interpretado por la jurisprudencia, en general, que al referirse al afectado, no solo contiene a quien sea afectado en su interés subjetivo, (derecho personal del reclamante) sino además, que refiere al afectado en relación a su interés legítimo. (Por ejemplo, el interés de las asociaciones en representar los intereses propios o personales, de sus socios o afiliados). Ello, igualmente, a los fines de su precisión, no ha estado ausente de controversias; así. la CSJN no reconoció a los Colegios Profesionales, interés legítimo para impugnar normas de carácter impositivo, entendiendo que ello, quedaba reservado a cada matriculado en particular, por afectar directamente sus derechos patrimoniales, encontrándose la protección de dichos derechos al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida por el art. 43 de la Constitución Nacional (CSJN "Colegio de Fonaudiólogos de Entre Ríos el Estado Nacional", 26-08-2003 - DJ-2003-3891). Seguidamente, la Constitución precisa que esta acción será expedita y rápida. La primera de las características está referida a que su procedencia no puede estar sujeta al cumplimiento de recaudos previos, ya sean estos administrativos, o de otra índole. El constituyente ha procurado subsanar con ello, uno de los impedimentos formales más comunes, como era, el del previo reclamo administrativo, que generaban el rechazo "in Límine" de la acción. Así lo ha entendido en general la jurisprudencia que, por aplicación de tal característica, admite, como regla, la tramitación de la misma. La rapidez, por su parte, se refiere a la celeridad procesal que debe caracterizar su tramitación, a fin de arribar a una sentencia definitiva en breve plazo.
La Constitución fija como única condición a su admisibilidad que no exista otro medio judicial más idóneo. No basta pues que exista otro medio procesal alternativo para descartar el amparo, sino que tal medio alternativo deber ser más idóneo, es decir más apropiado, más efectivo, a los fines de la cuestión litigiosa planteada. Frente a la existencia de tales medios procesales alternativos, corresponde al requirente demostrar que los mismos no resultan más idóneos. También aquí, el constituyente se ha detenido en otra cuestión de admisibilidad, utilizada muchas veces para tornar inviable el amparo, como es el de la existencia de otros medios alternativos, los que "per se" siempre existen (demanda ordinaria, demanda sumaria, etc.). Luego el constituyente especifica que la referida acción será procedente contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares. Aquí echó por tierra con la clásica distinción reglamentaria en materia procesal que reservaba el amparo para los actos u omisiones provenientes de autoridades públicas, dejando a la acción sumarísima, las provenientes de particulares. Esta distinción dejaba en la práctica algunas dudas cuando los actos u omisiones provenían de Personas Jurídicas de Derecho público no estatal, por ejemplo. Ahora resulta indiferente si la acción u omisión tiene origen en el ámbito público o el privado. A renglón seguido la constitución precisa cuáles deben ser los efectos que dichas acciones u omisiones deben producir. Para ello señala que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. A dicho respecto cabe formular algunas precisiones. En primer término que, basta para su procedencia la existencia de una inminente amenaza de afectación a los derechos reconocidos, para que el amparo resulte procedente. Por supuesto, que no puede tratarse de una mera especulación o hipótesis probable, sino de circunstancias objetivas que pongan de manifiesto fuertes indicios de su posible producción. Es interesante ello porque incorpora a la Constitución la idea de la Acción de Amparo con fines preventivos, evitar males mayores, muchas veces hasta irreversibles, a posteriori, por la gravedad de sus consecuencias; y no solo reparatorios. En segundo lugar, la diversidad de formas de afectación contempladas, ya sea esta lesión, restricción, alteración o amenaza, refleja un amplio espectro, favorable a su procedencia. Finalmente, en tercer lugar, esta protección de carácter amplio, se confirma con la remisión a derechos, tanto reconocidos, por la propia Constitución, como por un Tratado o por una Ley. Adecuándose la disposición a lo normado por el art. 25 de la CA.D.H., y superando la vieja tesis de que el amparo solo estaba referido a la protección exclusiva de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial, en su caso. Ahora bien, un componente central de la procedencia del amparo, es que la afectación denunciada, debe ser con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Es decir, que su verificación como tal, debe ser directa, inmediata, palmaria, no pudiendo estar sujeta a prueba compleja. Ello implica además, que la acción u omisión endilgada, no puede estar habilitada por la legislación vigente, o de estarlo, su ejercicio, contraría abiertamente los parámetros normativos para ello, o se ejecuta por fuera de estos, o violando, ostensiblemente alguno de los derechos reconocidos por la Constitución, el Tratado o la Ley. Ello distingue claramente el amparo, de otras vías procesales habilitadas, para la protección de los derechos, y excluye, toda posible forma de generalización de esta vía, desplazando en gran medida, o totalmente, las restantes.
Por ejemplo, recientemente la CSJN, en algunos de sus votos, (BelluscioMaqueda, por ejemplo) ("Bustos" -octubre 2004- ya citado), sostuvieron que, frente a la situación de necesidad y urgencia, de carácter generalizado, que motivó los decretos de pesificación, la vía del amparo no era apta ya que, los mismos no aparecían como manifiestamente ilegales o arbitrarios, debiendo el agraviado demostrar concretamente los perjuicios sufridos, lo que está sometido a la realización de prueba compleja, que excede el ámbito del amparo. (También votó en disidencia de los Dres. Belluscio-Bogiano y Maqueda en "Provincia de San Luis el Estado Nacional" - DJ-2003-1-585 (Ver Módulo V y VII sobre el tema). Finalmente, en su primer párrafo, el art. 43 de la C.N. habilita al juez a dictar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva. Ello, por lo general, estaba vedado al juez en el contexto de amparo, ya que se entendía que, en la medida en que el acto u omisión se ajustaban a derecho, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta no aparecería configurada. La Constitución hace prevalecer ahora, efectivamente, el principio de su supremacía, al afirmar que la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta también se configuran si la norma jurídica que da fundamento a la acción u omisión, es claramente inconstitucional, es decir que, como regla general, ella emerge de su propio texto, o de las consecuencias directas e inmediatas de su aplicación. Declaración esta que entiendo también puede ejercerse de oficio por el juez, en las condiciones fijadas por la CSJN, conforme el voto de la mayoría en "Mili de Pereyra el Provincia de Corrientes" (27-09-2001 - DJ, 2001-3-805). Por último, en lo referente al plazo para interponer el amparo, en general, la jurisprudencia se ha manifiestado favorable a aplicar el plazo fijado en la ley reglamentaria, y por vía de excepción, apartarse de él, en los casos en que el daño alegado continúa efectivizándose en el tiempo. El segundo párrafo del art. 43, hace referencia, en general, como ya señalamos, a los amparos destinados a proteger los derechos de incidencia colectiva, en general, con mención especial, a la acción dirigida contra cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a los derechos que protegen el medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. Al respecto, corresponde señalar, inicialmente, que se trata de formas particulares de procedencia de la acción de amparo, habilitadas por el propio texto constitucional, razón por la cual, por ejemplo, si la afectación no resulta, prima facie, arbitraria o ¡legalmente manifiesta, corresponde dar trámite al mismo. Es de suponer, por ejemplo, que los amparos vinculados con los derechos que protegen el medio ambiente, de por sí, resultan de una demostración probatoria, de cierta complejidad. (Quiroga Lavié). La otra cuestión en debate, es la referida a si el párrafo, al mencionar a los derechos de incidencia colectiva, en general, consagra el denominado amparo colectivo, es decir, que puede ser interpuesto por cualquier habitante o grupo de habitantes u organización, haciendo una interpretación extensiva del término afectado (Quiroga Lavié), o simplemente, amplía los sujetos activos a interponerlo (Afectado. Defensor del Pueblo de la Nación-Asociaciones que propendan a esos fines) pero con carácter restrictivo, es decir, solo en relación a los expresamente enumerados, y en el contexto de la afectación de un interés subjetivo o interés legítimo. (Bidart Campos- T° VI). En el reciente fallo de la CSJN dictado en autos "Recurso de hecho - V.856 - XXXXVIII". (03-05-05 - Diario Judicial - Arch. adjunto 6503 zip.) (Considerando 16), no solo se ha pronunciado en términos favorables al denominado amparo colectivo, sino también, y teniendo en cuenta el valor jurídico en juego: La libertad, lo entiende procedente en materia de habeas corpus, por aplicación extensiva de la disposición constitucional vinculada al amparo, y estar vinculada la acción, a la protección de la vida y de la seguridad de los internos.
Finalmente, el requisito de registración de las asociaciones, solo deberá cumplirse en la medida en que el Congreso Nacional legisle en particular sobre la materia, y mientras ello no suceda, no les impide actuar, en la medida en que, conforme sus respectivos Estatutos, tengan por objeto propender a esos fines.
El habeas data o amparo para la protección de los datos personales Este instituto procesal de protección es nuevo, carecía de antecedentes tanto legislativos como jurisprudenciales, y su incorporación se debe al avance sobre la privacidad e intimidad de las personas, que representa el almacenamiento y circulación de información correspondiente a terceros, y cuya finalidad, muchas veces es desconocida por estos. Por otra parte, la generalización de organizaciones tendientes a proveer datos de terceros, por motivos comerciales, principalmente, ha generado la necesidad de crear garantías que tiendan a asegurar su exactitud y la legitimidad de su finalidad. Finalmente, a ello debe sumársele el desarrollo de la explotación sexual, y la circulación de material pornográfico, a través de Internet, ante lo cual, también el Estado debe tomar medidas concretas para proteger a los niños contra toda forma de explotación o abuso sexual (art. 34 CDN). Podemos afirmar, siguiendo el propio enunciado constitucional que, el habeas data, en sentido general, es una forma específica de amparo, que puede ejercer cualquier persona, destinada a tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o privados, destinados a proveer informes. En el caso particular del habeas data, la persona habilitada a interponer esta acción es. exclusivamente, aquella cuyos datos la refieren personalmente. El fin general del mismo es conocer los datos existentes y la finalidad de estos. Es decir que. si eventualmente se desconocen cuáles son los datos existentes y cuál es la finalidad para los cuales son almacenados, el habeas data tiene el fin primario de abrir su conocimiento a la persona de cuyos datos se trata. Tales datos deben encontrarse almacenados en registros o bancos de datos, públicos o privados, destinados a proveer informes. Es decir que están obligados a permitir su acceso a la persona interesada, tanto los organismos oficiales, como los privados, y siempre que los mismos tengan por objeto divulgar tal información a terceros. Ahora bien, conocidos los datos y su finalidad, la Constitución prevé, respecto de ésta, y en los casos de falsedad o discriminación, una serie de fines particulares, del habeas data, a saber: Suprimir la información —rectificar la información— solicitar su confidencialidad o actualizar la información existente. En la medida en que se ha tomado conocimiento de los datos, y su finalidad, y se verifica que los mismos, sean falsos o discriminatorios, el titular del derecho puede pedir que la información se suprima, es decir se excluya de la fuente de datos, que la información se rectifique, es decir, se corrija en todo o en parte, o podrá solicitar su confidencialidad, es decir que no se divulgue a terceros o pedir asimismo su actualización, es decir que se complete con nuevos datos más recientes. Por ende, como expresamos, el habeas data podrá ser utilizado para conocer la información y su finalidad, y sobre ella, posteriormente, requerir, en caso de falsedad o discriminación, que se suprima, se rectifique, se confidencialice o se actualice. O conocida ya la información y su finalidad, poder
directamente accionar para el logro de algunos de sus objetivos particulares, en el caso de ser ésta falsa o discriminatoria. Esto último, no solo permite demandar frente a la información que se considera total o parcialmente falsa, sino también, frente a la existencia de datos, de contenido discriminatorio, para lo cual, podemos referir en general, la información vinculada con la raza, la religión, las ideas políticas, el sexo, de la persona y/o cualquier otro dato calificado como discriminatorio por los instrumentos internacionales jerarquizados. (Ver Módulo V, Principio de no discriminación). Recientemente, por mayoría, la CSJN ("Recurso de hecho interpuesto por Matilde Susana Martínez" - 05-04-05 - Diario Judicial Arch. adjunto 6287.zip) entendió que la obligación a cargo del Banco de Datos, es de que, los datos a suministrar, conforme la ley reglamentaria 25.326, deben ser exactos y completos, ya que se encuentra en juego el respeto a la privacidad, intimidad y reputación de terceros, lo que no se cumple en el caso, en que se informaba que la actora era una deudora irregular y que había iniciado dos juicios contra el Banco, si de su lectura surge una "representación falsa" o una "imagen parcializada" de la situación real de la actora, por el carácter incompleto de la información suministrada. Lo que viabiliza la acción de habeas data, no solo en los casos en que el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la empresa que proporciona la información a terceros resulte arbitraria o ¿legalmente manifiesta. También la Constitución, aquí, hace referencia a la protección al secreto de las fuentes de información periodística, el que no podrá afectarse. (Nos remitimos a lo expuesto en Módulo VII - Libertad de expresión).
La acción de habeas corpus El habeas corpus tiene una fuerte raigambre histórica en su reconocimiento para proteger la libertad física de las personas (Ver Módulo III-Historia de los Derechos Humanos). El mismo, a nivel nacional, se encuentra reglamentado por la ley 23.098. Y fue reconocido constitucionalmente con la reforma de 1994, en el art. 43, último párrafo. Por su parte, anterior a ello, se entendía implícito este remedio en los términos del art. 18, que fija la garantía de que nadie puede ser detenido sin orden escrita de autoridad competente. Finalmente, éste guarda relación con lo dispuesto en el art. 7.6 de la CA.D.H. La Constitución establece su procedencia, cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado sea la libertad física. En él se define lo que se entiende por Habeas Corpus Clásico (libertad física afectada) y el Habeas Corpus Preventivo (amenaza de afectación a la libertad física). Cabe reiterar aquí lo ya expresado respecto al carácter amplio de la protección, al referirnos a la acción de amparo. Asimismo debemos señalar que tal afectación a la libertad física, debe serlo con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Sin perjuicio de ello, además, el constituyente incluye dos casos particulares de procedencia, que en la doctrina y la jurisprudencia generaron controversia. El Primero de ellos se refiere al agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención. En este caso la controversia se centraba en que el habeas corpus habilita la posibilidad de recurrir a otro juez, diferente al de la causa a cuya disposición se encuentra la persona detenida y en que la persona está afectada en su libertad física en forma legítima. A partir de su constitucionalización la cuestión ha quedado zanjada, aunque algunos autores recomiendan de que la acción se entable ante el juez de la causa. (Sagúes). Este es el denominado Habeas Corpus Reparatorio. Ahora bien, la Constitución exige, en primer lugar, que el agravamiento sea ilegítimo, es decir, no sea como consecuencia de la aplicación razonable de los reglamentos penitenciarios, y por otra parte, que la misma resulte más gravosa. En segundo lugar, que este
agravamiento ilegítimo, se produzca en la forma o a las condiciones de detención. La afectación de la forma, refiere al modo de cumplimiento de la detención (p. ej. traslado reiterados injustificados) y las condiciones, a las características propias del lugar en que la misma debe cumplirse, (hacinamiento, falta de higiene, falta de luz, humedades, aislamiento, carencia o insuficiencia de servicios sanitarios, etc.). El segundo de ellos es en los casos de desaparición forzada de personas. Los reparos que se formulaban tenían que ver, con que en el caso de las personas desaparecidas no se sabía a ciencia cierta si estaba efectivamente privada o afectada en su libertad física, por su propia condición de desaparecido. Y también, porque exige la realización, en general, de una multiplicidad de trámites probatorios a fin de dar con su paradero, que impiden su rápida resolución. Esta cuestión también ha quedado zanjada con la reforma, y por ende, la garantía constitucional específica, frente a una desaparición forzada de personas, que es el Habeas Corpus. Cabe destacar que actualmente, la previsión constitucional ha quedado fortalecida, con la jerarquización constitucional, en 1998, de la Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la Desaparición Forzada de Personas, por el Congreso de la Nación. Por otra parte la Constitución habilita al afectado o a cualquier otra persona a interponer la acción. La amplitud de la norma tiene su razón de ser, en que, en general, el afectado directo se ve materialmente imposibilitado de plantearlo, y luego, porque el bien jurídico protegido, la libertad física, requiere actuar con premura, evitando formalidades obstruccionistas. Nos referimos aquí a la presentación efectuada a favor de una persona o de un grupo determinado de personas. Como ya lo señalamos, recientemente, la CSJN ha reconocido la legitimidad constitucional del Habeas Corpus Colectivo, frente a la protección de la vida y la seguridad de las personas detenidas, en riesgo, por las condiciones a las que están sometidas. ("V. 856. XXXVIII. Recurso de hecho" 03-05-05 - citado). Entendiendo como tal a aquel que no es interpuesto en relación con una persona determinada, sino, en relación, con una situación general, de las personas detenidas en una jurisdicción. (En este caso Provincia de Buenos Aires). Por otra parte la Constitución prevé que el juez debe resolver de inmediato. Ello, no solo, por la necesidad de brindar certidumbre respecto a la legalidad o no de la afectación sufrida por una persona en su libertad física, sino también, por los riesgos adicionales, a su vida y su integridad personal, que genera, la incertidumbre sobre el posible lugar de detención o de la autoridad que, eventualmente, pudo haber intervenido. Finalmente, la Constitución refiere a la vigencia del habeas Corpus, aun durante la vigencia del estado de sitio. La cuestión era debatida, en cuanto, se entendía que, quedando el Presidente de la República habilitado durante la vigencia del estado de sitio, a detener personas y trasladarlas de un punto a otro del territorio nacional, las garantías constitucionales para la detención de personas, quedaban suspensas, y por ende, el Habeas Corpus carecía de virtualidad práctica. Ya en su Opinión Consultiva N° 8, del 30-01-1987, la Corte I.D.H. expresó que, aun en el contexto de las situaciones de excepcionalidad institucional: "el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por parte de un órgano judicial autónomo e independiente, que verifique, por ejemplo, si una detención, basada en la suspensión de la libertad personal, se adecúan a los términos en que el de excepción se autoriza." (párr. 40), reivindicando así su procedencia.
Por su parte la ley 23.098, no solo admitía la viabilidad del Habeas Corpus, para controlar la razonabilidad existente, entre los motivos alegados por el Presidente de la República, para detener una persona y los fundamentos mismos que motivaron la declaración del estado de sitio; sino que permitía, además, el control de legalidad de la propia declaración de estado de sitio, por los órganos constitucionalmente habilitados para ello, conforme los recaudos exigidos por el art. 23 de la C.N. Sin perjuicio de ello, la CSJN mantuvo su criterio anterior, en el sentido de que la declaración del estado de sitio constituye una cuestión política no justiciable y que por vía del habeas Corpus, durante su vigencia, solo es posible examinar la relación de razonabilidad existente entre los motivos alegados para declararlo, y los esgrimidos para detener a una persona determinada. Dicha interpretación no se contrapone con el reconocimiento que hace la Constitución de la vigencia del Habeas Corpus, durante el estado de sitio, sin prejuicio de no compartir tal criterio por entender excede el ámbito propio de la cuestión política no justiciable.
Otras obras y artículos consultados CÚMEL, ALICIA, "La protección de datos personales", Análisis a la luz del derecho comparado, DJ, 2004-3-229. GOZAINI, OSVALDO, A., "El derecho de amparo", Ed. Depalma, Bs. As., 1995. JUNYENT BAS, FRANCISCO, Y OTRO, "La competencia federal o provincial en la acción de habeas data", DJ, 2004-3-310. MORELLO, AUGUSTO, M., El "Afectado", en el amparo, DJ, 2003-3-299. SAGÜÉS, PEDRO, NÉSTOR, "Derecho procesal constitucional", T. I, II y III, Ed.Astrea, Bs.As. WOSCOFF, RUAL, "Elplazo para ¡a interposición de la acción de amparo", DJ, 2003-2-711.
MODULO XII E L SISTEMA I NTERNACIONAL DE P ROTECCIÓN DE LOS D ERECHOS H UMANOS Existen dos sistemas de protección internacional de los Derechos Humanos, coincidentes con los dos grandes sistemas internacionales de relación entre Estados, de los cuales la Argentina forma parte. El sistema Universal, (ONU) que se corresponde con la organización de Naciones Unidas, y un sistema regional, coincidente con el de la Organización de Estados Americanos (OEA). Dichos sistemas de protección son complementarios o coadyuvantes, de los sistemas nacionales de protección, sobre todo en los casos en que es posible la presentación de denuncias individuales o eventualmente, que el caso ingrese al conocimiento de un órgano jurisdiccional internacional, con competencia en materia de Derechos Humanos. A su vez, desde cada uno de estos sistemas de protección han surgido las declaraciones y tratados jerarquizados constitucionalmente (Nos remitimos al respecto a lo expuesto en Módulo III, Ultima parte). Por último, recordar aquí todo lo que hemos desarrollado en torno de la responsabilidad individual y estatal, de carácter internacional, y la visión de los derechos humanos, que hemos desarrollado en el Módulo II - Delitos de lesa Humanidad y Módulo IV - Responsabilidad individual y Estatal Internacional y El problema de la Impunidad. El sistema de protección desarrollado por la Organización de Naciones Unidas Para ello dividiremos la exposición en dos partes, la primera en relación al sistema de protección a través de los órganos de carácter permanente de la organización, y una segunda, cumplida por los Comités creados por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de Naciones Unidas, jerarquizados constitucionalmente. El órgano permanente de Naciones Unidas, con competencia en materia de Derechos Humanos, es el Consejo Económico y Social. Conforme el art. 68 de la Carta de la ONU, El Consejo Económico y Social establecerá Comisiones de orden económico y social y para la promoción de los derechos humanos, así como las demás comisiones necesarias para el desempeño de sus funciones.
El Consejo Económico y Social creó la Comisión de Derechos Humanos, y este último dio origen a la Subcomisión de Derechos Humanos (inicial-mente denominada Subcomisión para la Protección de las Minorías y la Sanción de la Discriminación). El Consejo Económico y Social está integrado por cincuenta y cuatro miembros de la ONU; la Comisión está integrada por 53 miembros distribuida en representantes de estados correspondientes a los distintos grupos regionales. La Subcomisión está integrada por expertos elegidos a título personal a propuesta de los estados. Los Organismos no Gubernamentales, tienen vos y no tienen voto, tanto en la Reunión Anual de la Comisión (que se realiza en Ginebra, entre febrero y marzo de cada año) y la Reunión Anual de la Subcomisión (que se desarrolla anualmente en Ginebra, entre agosto y septiembre de cada año), para lo cual deben tener el carácter de órgano consultivo del Consejo Económico y Social. Ahora bien, como desarrollan su actividad. En primer lugar, tanto la Comisión como la Subcomisión son ámbitos de discusión, vinculados con el tratamiento de nuevos tratados sobre derechos humanos; ya que, si trata de Protocolos Facultativos de los ya existentes, estos de discuten en el ámbito del Comité propio del tratado de que se trate. Además la agenda anual de ambas, insiste sobre el tratamiento de los derechos humanos, por países o por temas. Y por último, la designación de Relatores Especiales, que estudian y desarrollan alguna temática en particular (Deuda ExternaDistribución del Ingreso Judiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales- etc). Por otra parte el Consejo Económico y social, también supervisa la situación de los Derechos Humanos, a partir de la creación de Grupos de Trabajo (Como el de desaparición forzada e involuntaria de Personas) que han tenido la tarea de recibir y sistematizar los casos de desaparición forzada en el mundo, y que a su vez, el Consejo le otorgó luego, la función de fiscalizar el cumplimiento de la Declaración de Naciones Unidas sobre la Desaparición Forzada e Involuntaria de Personas. Mediante Resolución E/1235 de 1967 se autorizó a la Comisión de Derechos Humanos a examinar la información pertinente vinculada con violaciones a los derechos humanos y las libertades fundamentales de carácter notorio y persistente, en general, y en particular, las vinculadas con la política de Apartheid en Sudáfrica y en Africa sudoccidental y la discriminación racial practicada en Rhodesia del Sur, cuyo procedimiento es público. A su vez, por Resolución El 1503 del año 1970, se faculta a la Subcomisión para la designación de un grupo de trabajo, a fin de dar tratamiento a las comunicaciones que puedan revelar un cuadro persistente de violaciones a los derechos humanos y las libertades fundamentales, las que pueden ser presentadas por personas, grupo de personas u organismo no gubernamentales de derechos humanos. Su procedimiento es inicialmente secreto. Como culminación de este procedimiento, la Comisión de Derechos Humanos, entre diversas alternativas, tiene la posibilidad de transformarlo, en los términos de la Resolución 1235, y tornarlo público. Si bien son organismos altamente burocráticos, si pensamos, por ejemplo, que entre la Declaración de los Derechos del Niño (1959) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), transcurrieron treinta años, y que éntrela aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), y la aprobación de los dos Pactos internacionales sobre Derechos Civiles y políticos y Económicos, Sociales y Culturales (1966), transcurrieron casi veinte años, y entre la Declaración de la ONU contraía tortura (1975) y la Convención de N.U. contra la Tortura (1984) transcurrieron once años, lo cierto es que su avance se ha ido consolidando, reafirmando la protección internacional de los derechos humanos, de todo habitante de un Estado Parte, a partir de la decisión de los propios Estados miembros de la ONU, en la Asamblea General, donde se les da aprobación para luego poder ser ratificados. Por otra parte, el sistema de protección de los derechos humanos, en el contexto de Naciones Unidas, se complementa con la tarea dé los Comités de expertos, que actúan a título personal, y que para su designación deben respetarse tanto la
diversidad geográfica, como de sistemas jurídicos, creados por los tratados sobre derechos humanos del sistema universal, que salvo el correspondiente al PIDCP que se denomina Comité de Derechos Humanos, los restantes toman el nombre del tratado de que se trate. La labor de control se realiza por parte de estos Comités de dos maneras posibles: A través de la recepción de Informes Periódicos a cargo de los Estados Partes, sobre la situación de los derechos Humanos correspondientes al tratado específico, el que es complementado con informes aportados por organismos no gubernamentales. Ello permite al Comité, por una parte, contrastar información y a partir de ella, extraer conclusiones; por otro, hacer un seguimiento de determinadas temáticas a lo largo del tiempo en un Estado Parte y formular recomendaciones a estos, reconociendo los avances y señalando los ámbitos en los cuales deben continuar haciéndose esfuerzos, o donde la conducta estatal es francamente violatoria de las obligaciones convencionales o representan un claro retroceso, y se requiere su modificación. Por otra parte, algunos tratados admiten la presentación de denuncias individuales (Protocolo Facultativo del PIDCP y el Tratado contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes) las que están sujetas a condiciones de admisibilidad y a un sistema controvertido de sustanciación, (el que analizaremos en particular al referirnos a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el que guarda homología), el conociendo o no de la existencia de la violación, y en su caso, formulando recomendaciones a ese respecto. El sistema universal carece de un tribunal permanente en materia de derechos humanos. Finalmente, los referidos Comités formulan Recomendaciones Generales (algunas de las cuales hemos analizado al referirnos a los principios generales aplicables-Módulo II) que tienden a precisar las obligaciones a cargo de los Estados Partes, emergentes del articulado de la Convención y por último, trabajan con el objeto de perfeccionar el sistema de protección, a través de la elaboración, discusión y aprobación de Protocolos Facultativos a los respectivos Tratados, que tienden a dicho fin. Entendemos que, las resoluciones, recomendaciones y comentarios generales de tales Comités, por provenir de organismos cuyo reconocimiento constitucional emerge de su jerarquización, en los términos de art. 75 inc. 22 de la C.N., deben ser fuente de primer nivel, para interpretar los alcances de tales Tratados y las obligaciones emergentes de los mismos, en las "condiciones de su vigencia" a fin de su aplicación en el derecho interno nacional. Que a su vez, en relación con el sistema de Protección internacional, frente a los delitos de genocidio, agresión, delitos de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra, nos remitimos a lo expuesto en Módulos II y IV. El sistema de protección interamericano de derechos humanos Si bien la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos aprobó en 1948 la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo cierto es que, la misma carecía de un organismo con competencia en la materia. Ello se subsanó en la V Reunión Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, que se llevó a cabo en Santiago de Chile, en 1959, la que adoptó una resolución mediante la cual se creaba la Comisión Interamericana De Derechos Humanos, compuesta de siete miembros, que actúan a título personal, con la función de promocionar el respeto de los derechos humanos, y cuya organización definitiva quedó a cargo del Consejo de la OEA, la que elaboró el primer Estatuto del organismo, en 1960, el que lo calificaba como órgano autónomo de la O.E.A. En el año 1965, la Segunda Conferencia Interamericana Especializada, requirió a la Comisión Interamericana, que preste especial atención en su tarea de observancia de los DD.HH., a los derechos enumerados en los arts. I, II, III, IV, XVIIIXXV y XXVI de la Declaración Americana, y además la autorizó para recibir comunicaciones que denunciaren violaciones a tales derechos y que presentara un Informe Anual ante la Asamblea General del organismo. Finalmente la reforma de la Carta de la OEA en
1967, que entró en vigencia en 1970, incorpora a la Comisión Interamericana en sus arts. 51 y 112, como órgano permanente de la OEA, cuya finalidad primordial es promover la observancia y defensa de los DD.HH., y ser órgano asesor de la organización en la materia. Además de ello, en el año 1969 es aprobaba la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, la que recién se tornó operativa diez años después, que reservaba para ésta dos funciones específicas de control de la observancia de los derechos humanos en el continente: Con relación a los Estados Miembros de la OEA, el controlar la observancia de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, por tales países; y en el caso de los Estados Partes de la CA.D.H., controlar la observancia de la misma, por estos. Ello se debe al doble rol institucional de la Comisión Interamericana, como órgano permanente de la OEA y como órgano de la CA.D.H. En este último caso, además, tratándose simultáneamente de Estados Miembros de la OEA y Estados Partes de la CA.D.H., la Comisión Interamericana ha sostenido que debe prevalecer la aplicación de la Convención, por regla, y subsidiariamente la Declaración, en relación con los derechos no previstos en la primera. Ahora bien, la diferencia sustancial entre el Sistema de control basado en la Declaración Americana (Estados Miembros) y la basada en la Convención Americana (Estados Partes déla misma), es que, mientras en el primer caso, el sistema de control interamericano fenece con la intervención de la Comisión I.D.H., en el segundo caso, en cambio, actualmente, tanto la Comisión I.D.H. como el Estado denunciado, pueden elevar el caso a conocimiento de la CORTE I.D.H. a fin de que esta ejerza su competencia contenciosa. Ahora bien, la Comisión Interamericana, conforme los términos del art. 33 de la CA.D.H., es uno de los órganos de contralor del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Partes, en relación con la Convención Americana. En lo que respecta a su Organización, la Convención prevé que se integrará por siete miembros, de alta autoridad moral y de reconocida versación en materia de derechos humanos. La Comisión representa a todos los miembros que integran la Organización de los Estados Americanos. Son elegidos a título personal, y propuestas sus candidaturas por los Estados Miembros de la OEA, cada uno de dichos Estados podrá proponer hasta tres candidatos, en cuyo caso, uno de ellos debe ser de nacionalidad distinta al del país proponente. Son elegidos por el término de cuatro años, y sólo podrán ser reelegidos una sola vez. En el caso de vacantes que no se deban por la terminación normal del mandato, ellas se cubrirán por el Consejo Permanente de la OEA, conforme los términos de su Estatuto. La Comisión Interamericana elabora su Estatuto, el que debe someter a la aprobación de la Asamblea General de la OEA, y dicta su propio Reglamento. Finalmente, los servicios de Secretaría de la Comisión, debe ser desempeñada por una unidad funcional especializada que forma parte de la Secretaría General de la OEA, y que debe contar con los recursos necesarios para cumplir con sus tareas, (arts. 34/40 de la CA.D.H.). La Comisión Interamericana sesiona en pleno dos o tres veces al año, por el término de tres semanas aproximadamente, en su sede permanente en Washington. Sin perjuicio de que pueda trasladarse al territorio de otros Estados Miembros de la OEA. En lo que respecta a las funciones de la Comisión Interamericana, el art. 41 dispone: Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América; Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados Miembros, para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales; Preparar los estudios y los informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones; Solicitar a los gobiernos de los Estados Miembros a fin de que le rindan informes sobre las medidas que adoptan en materia de derechos humanos; Atender las consultas y prestar asesoramiento, dentro de sus posibilidades, a requerimiento de los Estados Miembros, a través de la Secretaría General de la OEA:
Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su competencia y conforme los procedimientos establecidos en la CA.D.H. (arts. 44/51) y Rendir un Informe Anual a la Asamblea General de la OEA. Dentro de estas funciones está la elaboración de informes sobre la situación de los derechos humanos, en países determinados, pudiendo realizar inspecciones "In loco", en caso de aceptar el Estado interesado su presencia. En lo que respecta a la Competencia de la Comisión I.D.H. la misma está referida tanto a la posibilidad de que cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida pueda presentar a la Comisión una petición que contenga denuncias o quejas de violaciones a esta Convención por un Estado Parte (art. 44). O para la recepción y examen de comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención, en la medida en que el Estado parte reconozca expresamente, al ratificar o posteriormente, la competencia de la Comisión Interamericana para ello. (art. 45). Con respecto a los requisitos de admisibilidad de las peticiones individuales, el art. 46 establece las siguientes: Agotamiento de los recursos internos: La regla general es que, previo a poder presentar una petición individual ante la Comisión Interamericana, debió habérsele permitido al sistema nacional de protección, haber intervenido, para dar solución a la violación que se denuncia. Ello está sujeto a excepciones, algunas de las cuales contempla la propia Convención, como ser, que no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para su protección o no se haya permitido al presunto lesionado el acceso a tales recursos o su agotamiento o que haya un retardo injustificado en la decisión sobre los referidos recursos. Por otra parte la Corte I.D.H., ha sostenido como principio de excepción, la situación de pobreza de la presunta víctima, que no le permita acceder efectivamente a dichos recursos o la situación de temor generalizado, que impidan también su acceso efectivo. Interponer la petición dentro de los seis meses de agotados ¡os recursos internos. Dicho plazo, por regla, comienza a computarse a partir de la fecha en que la presunta víctima, o sus representantes legales, son notificados de la sentencia definitiva, en el derecho interno, y que puede considerarse la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en nuestro caso. Por supuesto que, en las situaciones en que se generan excepciones a la aplicación del requisito de agotamiento de los recursos internos, ello implica excepción al plazo de interposición de la denuncia. Ahora bien, se ha interpretado que, el plazo riguroso no rige, pero lo cierto es que, entre los hechos que excepcionan el cumplimiento del agotamiento de los recursos internos, y el momento de presentación de la misma ante la Comisión, debe prevalecer una relación de razonabilidad y proporcionalidad, que no haga presumir el desinterés de los peticionarios sobre el sistema de protección interamericano (por ejemplo, después de varios años). Que la petición no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional o que no sea reiteración de otra similar ante el mismo organismo o ante otro organismo de contralor, que ya hayan procedido a su examen: Es decir que la petición o comunicación no esté pendiente, o ya haya sido resuelta, por otro sistema de protección internacional o por el mismo sistema internacional de protección, ante el cual, la petición se duplica. Por ejemplo, frente a una presunta violación de los derechos reconocidos en la CA.D.H. y en el PIDCP puedo optar entre formular una petición individual ante la Comisión Interamericana o ante el Comité de Derechos Humanos (Conforme el Protocolo Facultativo). Al optar por uno de ellos, no puedo intentar simultáneamente o luego, el otro. Que dicha excepción funciona exclusivamente frente a la reiteración o duplicación de peticiones individuales, pero no, cuando el caso sólo está enunciado en el contexto de una denuncia global referida a la situación de los derechos humanos en un país determinado. Que finalmente la petición individualice alólos denunciantes, y se expongan hechos que constituyan violaciones a derechos garantizados por la Convención: Cabe comentar aquí que la identidad de la víctima o víctimas puede solicitarse se mantenga en reserva, por razones de seguridad, al momento de transmitir la petición al gobierno del Estado denunciado. Por otra parte, debe procurarse una amplia descripción de los hechos, el mayor número de prueba
posible de dichos hechos y la fundamentación jurídica respectiva, en los términos de la CA.D.H. a fin de poder ilustrar a la Comisión sobre los antecedentes del caso. Sin perjuicio de ello, cabe expresar aquí que, la Comisión, considera la información insuficiente, puede solicitar su complementación, por parte del o de los denunciantes. Las peticiones se presentan ante la Secretaría de la Comisión, y se pueden hacer llegar en forma personal, por correo o por fax. No es obligatorio constituir un domicilio en la sede permanente del organismo (Washington), ya que las comunicaciones se efectúan en el domicilio de los denunciantes en su país de residencia, sin perjuicio de lo cual, la intervención de un organismo no gubernamental, con sede en Washington, puede resultar de interés, a los fines de seguimiento más próximo. En lo que se refiere al procedimiento de la petición individual, ante la Comisión Interamericana, cabe señalar, en primer lugar, que el art. 48 de la CA.D.H., distingue entre declaración de admisibilidad y resolución sobre el fondo. Interpretando los alcances de ello, la Corte I.D.H. ha sostenido que, mientras la aceptación de la admisibilidad de la petición por parte de la Comisión, puede formularse tácitamente, la declaración de inadmisibilidad, sí requiere de una resolución expresa. En estos últimos años, la práctica de la Comisión Interamericana, ha optado por resolver, en dos etapas diferentes del proceso, el tema de la admisibilidad y el tema del fondo de la petición. Ahora bien, declarada admisible la petición, se da vista al gobierno de ésta, por un plazo razonable, la que contestada, queda sometida a un trámite de réplica y duplica. Es decir de traslado de la petición al gobierno, del traslado del descargo del gobierno al peticionante, y finalmente, de la contestación del peticionante al gobierno. Por su parte, si el gobierno no contesta el traslado inicial, en general, la Comisión otorga a éste un nuevo traslado por menos tiempo que el anterior. Finalmente, si el gobierno igualmente no contesta, el Reglamento de la Comisión admite tener por presuntamente reconocidos los hechos descriptos en la denuncia, por parte del Estado. Asimismo, es de hacer notar que. el gobierno del Estado Parte denunciado, puede solicitar prórroga para contestar, lo que, en general, la Comisión otorga. La Comisión puede requerir la información que entienda pertinente al Estado, puede ordenarla realización de una efectiva investigación y debe recibirlas exposiciones verbales y escritas que efectúen los interesados. A dicho respecto, resulta de interés la posibilidad reglamentaria de efectuar una audiencia con integrantes de la Comisión y las partes, de así requerirla alguna de ellas, con citación de la otra, u ordenarla la propia Comisión, a fin de verificar, por ejemplo, el cumplimiento de las medidas provisionales dispuestas, por la Comisión, o con intervención de la Corte Interamericana y que se puede desarrollar en la sede del organismo (Washington) o en cualquier otro Estado Miembro de la OEA. Aunque dichas audiencias puedan cumplirse, por razones operativas, sólo con algunos de los integrantes de la Comisión, lo cierto es que se constituyen en una oportunidad de contacto directo con sus miembros, a fin de testear su predisposición y sus dudas, respecto al caso, y a fin de que tomen declaraciones a testigos, en forma directa. Finalmente, la Comisión debe ponerse a disposición de las partes a los fines de arribar a una solución amistosa del asunto, fundada en el respeto de los derechos humanos reconocidos en ¡a Convención. Cabe acotar lo siguiente: El ofrecimiento de la Comisión debe efectuarse en los casos en que, por la naturaleza misma de la denuncia, ello sea posible, es decir, que admita una recomposición de los intereses en juego. (Si lo que se denuncia es la desaparición forzada de una persona o su encarcelamiento ilegal o arbitrario, por ejemplo, ello no admite tal solución, ya que sólo se puede subsanar con la aparición de la persona desaparecida o con la libertad de la persona encarcelada ilegal o arbitriamente). En segundo lugar, el ofrecimiento de la Comisión debe ser aceptado por ambas partes en la petición (Estado denunciado y personas u organismos denunciantes), para su viabilidad. Si se abre una instancia de solución amistosa, ésta puede concluir con un acuerdo celebrado por las partes, y aprobado por la Comisión, en la medida en que entienda que éste representa un adecuado reconocimiento de los derechos consagrados en la Convención. En tal caso, procederá a la elaboración de un Informe que se trasmitirá al peticionario y a los Estados Partes en la Convención, y luego se comunicará al Secretario General de la OEA, a los fines de su publicación, (art. 49 CA.D.H.) Si la Comisión concluye que ello no es así, puede negar la aprobación del acuerdo y seguir adelante con el caso. Por otra parte, si las partes no arriban a ningún
acuerdo, cualquiera de ellas puede dar por terminada la etapa de solución amistosa, y requerir que el caso continúe su tramitación, según su estado. Que sin perjuicio de todo ello, en los casos graves y urgentes, y sin consentimiento del Estado Parte denunciado, puede ordenar una investigación preliminar, con la sola recepción de una petición que reúna los requisitos de admisibilidad, (art. 48.2 CA.D.H.). En este contexto se inscribe la facultad de la Comisión Interamericana de dictar medidas provisionales a fin de garantizar la vida, la seguridad, y la integridad física, psíquica y moral de las personas, y evitar así daños mayores. Y proceder al seguimiento de las mismas. Sin embargo, si tales medidas provisionales no producen el efecto deseado por la Comisión, ante su inobservancia por parte del Estado parte denunciado, ésta puede recurrir, aun en los casos que aún no están en conocimiento de la Corte Interamericana, a ésta, a fin de que sea ella, como órgano jurisdiccional interamericano, quien las ordene y participe de su fiscalización, (art. 63.2 CADH). Agotado el procedimiento ante la Comisión de una petición, y no habiéndose arribado a una solución amistosa, le corresponde a ésta redactar un informe preliminar, en los términos del art. 50.1 de la CADH. En dicho informe expondrá los hechos, y sus conclusiones. Si dicho informe no refleja la opinión unánime de sus integrantes, estos podrán hacer conocer sus votos por separado. El referido informe, en el caso de encontrar responsable al Estado Parte denunciado, de violaciones a los derechos reconocidos en la Convención, formulará además las recomendaciones que considere pertinentes, para que éste subsane las consecuencias de tal o tales violaciones, y determinará el plazo, que el Estado Parte denunciado tiene para cumplir con ellas. Tal informe se notificará exclusivamente al Estado Parte denunciado, el que no puede publicarlo. A partir de tal notificación, además, comienza a correr el plazo de tres meses que tiene la Comisión o el Estado interesado, para elevar el caso a conocimiento de la Corte Interamericana. Al respecto algunos breves comentarios. Como puede advertirse, en la actualidad, los peticionarios no tienen derecho a poner el caso en conocimiento de la Corte Interamericana. Por otra parte, la Corte IDH, ha interpretado tal normativa, en el sentido de que, si en el transcurso de dicho lapso (tres meses) el Estado interesado requiere de una prórroga para dar cumplimiento con las recomendaciones de la Comisión, y ésta se lo concede, ello suspende el plazo de interposición del caso ante la Corte, al menos, por la duración total de la misma. También la Corte ha dicho que si bien los plazos fijados en la Convención, tienen un grado de elasticidad, a fin de no frustrar el fin último del sistema, que es la efectiva protección de los Derechos Humanos, ello no autoriza a la Comisión a interponer la denuncia ante la Corte, vencido largamente el plazo convencionalmente estipulado en el caso concreto y conforme sus antecedentes. Finamente, si el caso no fue sometido al conocimiento de la Corte IDH, ni fue solucionado, la Comisión IDH procederá a redactar un informe definitivo, en el que expondrá los hechos, formulará sus conclusiones y, en su caso, las recomendaciones que considere pertinentes fijando un plazo para su cumplimiento. Dicho informe se emite por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros. Vencido dicho plazo, la Comisión por igual mayoría, decidirá si el gobierno ha dado cumplimiento con las recomendaciones emitidas, y si procede a publicar dicho informe final, (art. 51 CA.D.H.). Debe aclararse que, con relación a los trámites ante la Comisión IDH, por violación a la Declaración Americana, y en relación exclusivamente, a países miembros de la OEA, dicha tramitación concluye con el informe final y su publicación, ya que no existe posibilidad de remitirlos antecedentes a la Corte IDH: Respecto a la obligatoriedad de las recomendaciones formuladas por la Comisión, inicialmente, la Corte IDH mantuvo una posición intermedia, mediante la cual afirmaba, por un lado, que al tratarse de recomendaciones éstas no podían ser exigidas coactivamente, pero por otro, que habiendo el Estado Parte aceptado el sistema de protección instrumentado por la CADH, tampoco podía mantenerse ante ellas con una actitud de indiferencia. Más recientemente la Corte IDH ha sostenido que no le corresponde pronunciarse sobre ello, en la medida en que, en los casos contenciosos, el informe del art. 51.2 de la Convención no se elabora. Por otra parte, es de señalar que
también, el propio activismo de la Comisión, en relación con el cumplimiento de sus recomendaciones, es de vital importancia para ello, porque de por sí, su interés actual sobre su cumplimiento resulta totalmente legítimo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana es un órgano jurisdiccional interamericano, de carácter autónomo, con competencia en materia de derechos humanos, creado por la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (1969). Su sede permanente es en San José (Costa Rica), a partir de un convenio celebrado por la propia Corte con el Gobierno de Costa Rica. Su puesta en funciones se verificó al momento en que la Convención Americana logró el mínimo de ratificaciones necesarias para su operatividad. (1979). La Corte IDH está integrada por un total de siete jueces, propuestos y elegidos por los Estados Partes de la Convención. Duran en sus funciones un total de seis años, con la posibilidad de ser reelegidos por una sola vez. Son elegidos a título personal entre los juristas de más alta autoridad moral y de reconocida competencia en materia de derechos humanos y reúnan las condiciones requeridas por ley para el ejercicio de las más altas magistraturas, ya sea la ley correspondiente a la nacionalidad del candidato o a la del Estado proponente. La Corte designa su secretario, y la secretaría funcionará bajo su dirección, en la sede de la Corte. La Corte IDH efectúa sesiones ordinarias y extraordinarias durante el año, las que en general se materializan en tres encuentros anuales, de alrededor de tres semanas cada uno, pero no sesiona con carácter permanente durante todo el año. Por su parte la Convención prevé que en caso de reemplazo de un juez que no ha concluido con su mandato (por fallecimiento, o renuncia, por ejemplo), quien lo remplace lo hará por el tiempo pendiente de cumplimiento. Por otra parte, en el caso de jueces que cesan en sus funciones por el vencimiento del término de su designación, igualmente seguirán conociendo en los casos pendientes que estén en estado de sentencia. La Corte IDH ha interpretado la norma de referencia en el sentido de que si el juez que cesa en su mandato, ha conocido sobre el fondo de la cuestión, debe seguir interviniendo, en cambio, si sólo ha intervenido en la etapa de excepciones prelimares, el nuevo juez seguirá conociendo sobre el fondo del caso. Y en cambio, si el juez que cesa en sus funciones, al momento de resolver las excepciones preliminares, difirió su tratamiento a la cuestión de fondo, entendió que ya comenzó a entender al respecto, y que, por consiguiente, el juez que ha cesado en su mandato debe seguir conociendo en el caso. Por otra parte la Convención ADH faculta a la designación de jueces ad hocen los casos en que uno de los jueces llamados a conocer del caso fuera de la nacionalidad de uno de los Estados Partes, otro Estado Parte en el caso podrá designar a una persona de su elección para que integre la Corte en tal carácter, debiendo reunir para ello las mismas condiciones exigidas por ser juez permanente de la misma. La Corte prepara su Estatuto, el que debe ser aprobado por la Asamblea General de la OEA y dicta su Reglamento. Además presenta un informe anual de su gestión y labor del año anterior, ante la Asamblea General de la OEA. La competencia contenciosa La competencia contenciosa de la Corte IDH debe ser expresamente reconocida por el Estado, al momento de ratificar el tratado o posteriormente. Dicha ratificación de competencia puede efectuarse para el caso concreto, puede hacerse por un tiempo determinado o en forma incondicionada.
Como ya dijimos, la competencia contenciosa de la Corte, puede ser habilitada, tan solo por la Comisión IDH o por el Estado interesado y una vez agotados los procedimientos previstos en los arts. 48 a 50 de la Convención, es decir, previo trámite del caso ante la Comisión Interamericana. Respecto a esto último, la Corte IDH ha reivindicado su derecho de analizar "in toto" lo actuado por las partes ante la Comisión. Lo que permite, como regla, interponer las mismas excepciones resueltas por la Comisión, ante la Corte. Sin perjuicio de ello, la Corte ha sostenido que las excepciones que se planteen ante ésta, deben guardar coherencia con las planteadas ante el Comisión, así ha dicho que, si ante la Comisión alegó el Estado, que no habían agotado los recursos internos, los denunciantes, luego no podía alegar ante la Corte, que habían efectuado la presentación, vencido los seis meses desde su agotamiento. Sin perjuicio de ello, el actual Reglamento de la Corte (2001) admite la intervención de los representantes de las víctimas y de éstas y/o sus familiares, durante todo el proceso contencioso, una vez iniciado el mismo por la Comisión o el Estado interesado, a fin de que hagan valer sus puntos de vista en forma autónoma. Existen, al menos, dos etapas bien diferenciadas durante el proceso contencioso, la etapa de excepciones preliminares, y la referida al tratamiento de la cuestión de fondo. Aunque, conforme su complejidad, puede habilitarse una tercera etapa, correspondiente a la determinación de los daños y perjuicios, la que a veces puede resolverse conjuntamente con el fondo de la contienda. Cada una de estas etapas está caracterizada, por una parte del procedimiento, de carácter escrito, la demanda —la contestación de la demanda— y la prueba ofrecida correspondiente al fondo. Y el Planteo de Excepciones preliminares —su contestación— y la prueba correspondiente a tales excepciones. Y otra parte del proceso de carácter oral, a través de la celebración de audiencias destinadas a producir la declaración de testigos y peritos y formular los alegatos finales. Como consecuencia de lo antedicho, la Corte IDH, en un caso contencioso, en primer término, dicta sentencia correspondiente a la resolución de las excepciones preliminares planteadas. Posteriormente, sobre la cuestión de fondo, y en su caso, respecto a los daños y perjuicios ocasionados e indemnizables. (Ver a dicho respecto lo expuesto en Módulo IV La Reparación). El fallo debe ser motivado y si el fallo no expresara la opinión unánime, total o parcialmente de sus integrantes, estos podrán hacer saber su opinión disidente o individual. Tales sentencias pueden ser objeto de interpretación por parte de la Corte ante el pedido de alguna de las partes, ante un desacuerdo respecto al alcance o sobre el sentido del fallo, siempre y cuando, ello se solicitara dentro de los noventa días de notificado éste. Por el reciente reglamento la Corte excluyó a las sentencias sobre excepciones preliminares, de poder ser objeto de pedido de interpretación, lo que queda reservado, solamente, para las sentencias sobre el fondo y respecto a determinación de daños y perjuicios. El fallo de ¡a Corte IDH es definitivo e inapelable. Los Estados Partes asumen el compromiso de cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean parte y aquella que determine daños y perjuicios, será ejecutable en el derecho interno, conforme el trámite reservado para la ejecución de las sentencias contra el Estado. El fallo se notifica a las partes en el caso y es transmitido a los Estados Partes en la Convención. La Corte se reserva el derecho de controlar el efectivo e íntegro cumplimiento de la sentencia dictada. Por su parte, como ya vimos la Corte IDH puede dictar medidas provisionales, ha pedido de la Comisión, en casos en que, aún no están en su conocimiento, y también en los casos que ya está conociendo, por razones de gravedad y urgencia y cuando se haga necesario para evitar daños irreparables a las personas. La jurisprudencia de la Corte al respecto fue fluctuante, en algún momento exigió al menos prueba que pudiera acreditar "prima facie" la extrema gravedad y urgencia y
los eventuales daños irreparables a las personas; en otra etapa, hizo fe de tal situación, teniendo en cuenta, por ejemplo, que la misma era expuesta por la propia Comisión Interamericana o un organismo de derechos humanos reconocido. Por otra parte, si bien las medidas provisionales, por los términos en que se encuentran habilitadas están dirigidos a la protección de personas, (sean estas víctimas, familiares, abogados, testigos, etc.) en ocasiones, la Corte ha requerido al Estado que garantice también el funcionamiento de organismos de derechos humanos dentro de su ámbito territorial, y la seguridad e integridad de sus miembros. Los Estados interesados, y en su caso la Comisión IDH, deben informar periódicamente a la Corte, respecto al cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas, y conforme su resultado, la Corte podrá prorrogar su vigencia, o dejarlas sin efecto. A su vez, por razones de urgencia, las medidas provisionales, pueden ser ordenadas por el Presidente de la Corte, y posteriormente, ratificadas por el pleno de la Corte.
La competencia consultiva La competencia consultiva de la Corte I.D.H. está abierta a todo Estado Miembro de la OEA, u a los órganos enumerados en el art. 10 de la Carta de la Organización, en lo propio de sus respectivas competencias. En este caso la consulta podrá versar sobre la interpretación de la CA.D.H. o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos. Así es el órgano jurisdiccional regional en materia de derechos humanos, con la competencia más amplia en materia de consulta e interpretación, ya que, no sólo refiere a la Convención, sino además a todo otro tratado (aun proveniente del sistema universal) pero de aplicación en el continente. Por otra parte, por vía interpretativa, la Corte IDH extendió esta facultad, en relación con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, teniendo en cuenta para ello la evolución de la propia Declaración, la que, paulatinamente, fue adquiriendo determinada obligatoriedad, a partir de las facultades de contralor a cargo de la Comisión, y también su inclusión, en la norma de interpretación de la Convención, (art. 29 .d CADH). El fin de la función consultiva es orientar la aplicación de la Convención y favorecer la incorporación de nuevos Estados a la misma. Por otra parte la Corte IDH ha resuelto que la función consultiva, si bien debe tener un interés real y concreto para quien la formula, lo cierto es que no puede encubrir la solución de una cuestión contenciosa concreta y determinada, ante la misma Corte o de trámite ante la Comisión, es decir, que no puede funcionar como dictamen que pueda anticipar la solución posible, en la cuestión contenciosa pendiente. Finalmente también la Convención habilita a que cualquier Estado Miembro de la OEA, pueda requerir opinión a la Corte, en relación a la compatibilidad de una norma de su derecho interno, con los mencionados instrumentos internacionales. (Es decir, de aplicación en los Estados Americanos, sean del sistema universal o regional). Si bien el sistema de protección interamericano, ha tenido flancos débiles, como ser, la tardanza de la Comisión en interponer un caso contencioso ante la Corte, los intereses políticos en juego, en los momentos de las reelecciones y renovaciones de integrantes; Que los EE.UU. no forme parte del sistema de protección de la CADH; o la necesaria masividad de ciertas violaciones, para luego si generar reacciones del sistema; lo cierto es que los sistemas internacionales de protección, incluido el interamericano, han permitido salir de determinados círculos de impunidad y ausencia de justicia, en los Estados Miembros.
Otras obras consultadas PADILLA, MIGUEL, M., "Lecciones de derechos humanos y garantías", T. III. Capítulo II, Ed. Abeledo-Perrot, Segunda edición ampliada y actualizada, Bs.As., 1993. PINTO, MÓNICA, "Temas de Derechos Humanos", Editores del Puerto SRL, 2da. reimpresión, Bs. As., 1999. TRAVIESO, JUAN, ANTONIO, "Derechos humanos y derecho internacional", Ed. Heliasta, Bs.As., 1990.
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1" QUINCENA DE ENERO DE 2006 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE "LA LEY" S. A. E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
