DIREITO PENAL II
autor do original
BRUNO GILABERTE FREITAS
1ª edição SESES rio de janeiro
2016
DIREITO PENAL II
autor do original
BRUNO GILABERTE FREITAS
1ª edição SESES rio de janeiro
2016
Conselho editorial
rafael m.iório filho, camille guimarães, roberto paes, gladis
linhares bruno gilaberte freitas
Autor do original Projeto editorial
roberto paes
Coordenação de produção
paulo vitor bastos
Projeto gráfico Diagramação
gladis linhares
bfs media
Revisão linguística
bfs media
Revisão de conteúdo Imagem de capa
daniela duque estrada
Lisa S. | shutterstock.com
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Sumário Prefácio 1. Concurso de Pessoas 1.1 Primeiras linhas 1.2 Requisitos para configuração do concurso de pessoas 1.3 Espécies de participação: a autoria 1.3.1 Perspectiva unitária 1.3.2 Perspectivas diferenciadoras 1.3.2.1 Teoria subjetiva 1.3.2.2 Teoria formal-objetiva 1.3.2.3 Teoria do domínio do fato 1.3.2.3.1 Autoria imediata 1.3.2.3.2 Autoria mediata 1.3.2.3.3 Autoria funcional 1.3.2.3.4 Existe um “autor intelectual” na teoria do domínio do fato? 1.3.3 Coautoria alternativa, coautoria sucessiva, autoria colateral e autoria incerta 1.4 Espécies de participação: participação em sentido estrito 1.4.1 Teorias que fundamentam a participação (quanto à estrutura do delito) 1.4.1.1 Teoria da acessoriedade máxima 1.4.1.2 Teoria da acessoriedade mínima 1.4.1.3 Teoria da acessoriedade limitada 1.4.2 Modalidades de participação 1.5 Punibilidade da participação 1.6 Coautoria e participação em sentido estrito nos crimes culposos 1.7 Cooperação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de condutas 1.8 Comunicabilidade das circunstâncias
9 11 13 14 15 15 16 16 16 16 17 17 18 19 20 21 22 22 22 22 22 23 24 25 26
2. Concurso de Crimes 2.1 Primeiras linhas 2.2 Concurso de crimes e concurso aparente de normas 2.3 Concurso material 2.4 Concurso formal 2.5 Crime continuado 2.5.1 Crimes da mesma espécie 2.5.2 Condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução 2.5.3 Cláusula genérica: outras condições semelhantes 2.5.4 No crime continuado deve existir desígnio único (dolo unitário)? 2.5.5 Punibilidade no crime continuado 2.5.6 Crime continuado específico 2.5.7 Bens jurídicos personalíssimos 2.5.8 Crime continuado, crime permanente e crime habitual 2.6 Tipo misto alternativo e tipo misto cumulativo 2.7 Concurso de crimes no estupro e a Lei n. 12.015 de 2009 2.8 Esquematizando o concurso de crimes
3. A Pena 3.1 Conceito 3.2 Teorias da pena 3.2.1 Teorias retributivas 3.2.2 Teorias preventivas 3.2.2.1 Teoria da prevenção geral negativa 3.2.2.2 Teoria da prevenção especial 3.2.2.3 Teoria da prevenção geral positiva 3.2.3 Teorias unificadoras, ou ecléticas, ou mistas 3.2.4 Teoria agnóstica da pena 3.3 Princípios relativos às penas 3.3.1 Legalidade 3.3.2 Humanidade das penas
31 33 33 33 35 37 38 39 40 41 42 43 43 44 44 45 48
51 53 53 54 55 56 56 56 57 57 58 58 58
3.3.3 Personalidade 3.3.4 Inderrogabilidade 3.3.5 Proporcionalidade 3.4 Espécies de penas 3.4.1 4.1. Penas privativas de liberdade 3.4.2 Penas restritivas de direitos 3.4.2.1 Prestação pecuniária (inciso I) 3.4.2.2 Perda de bens e valores (inciso II) 3.4.2.3 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (inciso IV) 3.4.2.4 Interdição temporária de direitos (inciso V) 3.4.2.5 Limitação de fim de semana (inciso VI) 3.4.3 Pena de multa
4. Aplicação da Pena 4.1 Sistema trifásico de aplicação da pena 4.1.1 Pena-base 4.1.2 Pena provisória 4.1.2.1 Inexorabilidade das agravantes 4.1.2.2 Agravantes em espécie 4.1.2.3 Agravantes no concurso de pessoas 4.1.2.4 Inexorabilidade das atenuantes 4.1.2.5 Atenuantes em espécie 4.1.2.6 Atenuantes inominadas 4.1.2.7 Concurso entre agravantes e atenuantes 4.1.3 Pena definitiva 4.2 Regimes prisionais 4.2.1 Regime fechado 4.2.2 Regime semiaberto 4.2.3 Regime aberto 4.2.4 Regime disciplinar diferenciado 4.2.5 Regime inicial de cumprimento da pena 4.2.6 Progressão e regressão de regime prisional 4.2.6.1 Progressão de regime prisional
59 59 59 60 62 63 63 64 64 65 67 68
71 73 74 78 79 79 82 83 83 85 85 86 87 87 87 88 88 89 90 90
4.2.6.2 Execução provisória da pena 4.2.6.3 Regressão de regime prisional 4.3 Detração da pena
5. Outras Regras Referentes À Pena 5.1 Aplicação das penas restritivas de direitos 5.1.1 Requisitos para a substituição 5.1.2 Formas de substituição da pena 5.1.3 Conversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade 5.1.4 Penas restritivas de direitos e crimes hediondos 5.2 Aplicação da pena de multa 5.2.1 Sistema dos dias-multa 5.2.2 Execução da pena de multa 5.3 Suspensão condicional da pena (sursis) 5.3.1 Requisitos para concessão 5.3.2 Espécies de sursis 5.3.3 Condições do sursis 5.3.4 Revogação do sursis 5.3.5 Sursis e Lei de Drogas (Lei n. 11.343, de 2006) 5.4 Livramento condicional 5.4.1 Requisitos do livramento 5.4.2 Condições do livramento 5.4.3 Revogação do livramento condicional 5.5 Efeitos da condenação 5.5.1 Efeitos extrapenais genéricos 5.5.2 Efeitos extrapenais específicos 5.6 Reabilitação 5.7 Medidas de segurança 5.7.1 Medidas de segurança e sua função 5.7.2 Espécies 5.7.3 Semi-imputáveis e superveniência de doença mental 5.7.4 Prazo 5.7.5 Desinternação ou liberação condicional
93 94 94
97 99 99 101 101 102 102 103 104 104 104 105 105 106
107 107 107 109 109 110 110 112 113 113 114 114 114 115 115
6. Ação Penal 6.1 Conceito 6.2 Espécies 6.3 Princípios 6.3.1 Princípio do ne procedat judex ex ofício ou da iniciativa das partes 6.3.2 Princípio do ne bis in idem 6.3.3 Princípio da obrigatoriedade ou compulsoriedade 6.3.4 Princípio da conveniência ou oportunidade 6.3.5 Princípio da indisponibilidade 6.3.6 Princípio da disponibilidade 6.3.7 Princípio da indivisibilidade 6.4 Condições da ação 6.4.1 Interesse de agir 6.4.2 Possibilidade jurídica do pedido 6.4.3 Legitimidade da parte 6.4.4 Justa causa 6.5 Ação penal nos crimes complexos 6.6 Ação penal nos crimes sexuais 6.7 Ação penal e Lei n. 11.340, de 2006
7. Extinção da Punibilidade 7.1 Conceito de punibilidade 7.2 Causas de extinção da punibilidade 7.2.1 Morte 7.2.2 Anistia, graça e indulto 7.2.3 Abolitio criminis 7.2.4 Decadência e perempção 7.2.4.1 Decadência 7.2.4.2 Perempção 7.2.5 Renúncia ao direito de queixa e perdão do ofendido 7.2.6 Retratação 7.2.7 Perdão judicial
117 119 119 121 121 122 122 123 123 124 124 125 125 125 126 126 127 128 130
133 135 135 135 135 137 138 138 139 140 141 141
7.3 Prescrição 7.3.1 Por que existe a prescrição? 7.3.2 Prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato 7.3.2.1 Termo inicial 7.3.2.2 Causas interruptivas 7.3.2.3 Causas impeditivas ou suspensivas 7.3.3 Prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto 7.3.3.1 Prescrição retroativa 7.3.3.2 Prescrição superveniente ou intercorrente 7.3.4 Prescrição da pretensão executória 7.3.4.1 Prazo prescricional 7.3.4.2 Termo inicial 7.3.4.3 Causas interruptivas e suspensivas da prescrição 7.3.5 Prescrição nas medidas de segurança e nas penas restritivas de direitos 7.3.6 Esquema sucessivo da prescrição
142 143 143 145 147 148 148 149 150 150 151 151 152 152 153
Prefácio Prezados(as) alunos(as), No presente livro didático daremos sequência ao estudo da Parte Geral do Código Penal, permeado pelas leis penais especiais, mormente à Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210, de 1984). A matéria concernente à Penal II tem início no concurso de pessoas, transitando pela teoria da pena até alcançar a punibilidade. Os tópicos abordados não apenas têm enorme relevância prática, como também suscitam acaloradas discussões teóricas, razão pela qual são corriqueiramente cobrados em exames e concursos públicos. Mais do que isso, fazem parte do dia a dia de magistrados, advogados, defensores e outras carreiras jurídicas. A obra é estruturada com início no concurso de pessoas, que se encontra em constante evolução científica, inclusive no direito comparado. Assim, o li vro não se limita a abordar de forma rasa as teorias sobre a autoria, imiscuindo-se com maior profundidade na teoria do domínio do fato e, inclusive, no consequente domínio sobre um aparato organizado de poder, buscando deixar o autor a par das discussões existentes na Europa. Segue-se a abordagem sobre o concurso de infrações penais, deslocado em sua posição topológica, mas tratado de forma antecipada para o aproveitamento de alguns conceitos trabalhados no concurso de pessoas. Assim, são esmiuçados concurso material, formal e continuidade delitiva. A teoria da pena vem logo após, com ênfase nas funções da sanção penal e suas regras de aplicação. Consequentemente, penas privativas de liberdade, restritivas de direito e a pena de multa serão estudadas. Os últimos tópicos abordam a ação penal, matéria híbrida, mais bem detalhada no estudo do processo penal, e a punibilidade, com especial atenção à prescrição, cujo detalhamento é imperativo. Deseja-se, portanto, ao leitor um bom aprendizado! Bons estudos!
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1 Concurso de Pessoas
O tema concurso de pessoas, além de constituir importante etapa na imputação de condutas criminosas, é tema recorrente em exames e concursos públicos. É matéria, ainda, corriqueira na prática penal, de modo que magistrados, promotores de justiça, delegados de polícia, defensores públicos e advogados devem conhecê-la profundamente. Nesse capítulo, analisaremos os requisitos de configuração e as modalidades do concurso de pessoas, bem como peculiaridades sobre a autoria e a participação em sentido estrito, observando detidamente as importantes teorias que permeiam o assunto. Não obstante, estudaremos os reflexos do tema na responsabilização penal.
OBJETIVOS •
Compreender o conceito de concurso de pessoas e sua importância na delimitação da
responsabilidade penal. •
Distinguir autoria de participação em sentido estrito, observando a evolução das teorias
sobre o tema. •
Observar a influência das teorias de origem europeia na constituição de um conceito
de autor. •
Perceber os reflexos da matéria na subsunção do comportamento à norma penal.
12
•
capítulo 1
1.1 Primeiras linhas As infrações penais, em sua maioria, podem ser praticadas por apenas um indivíduo, que, em virtude dessa atuação isolada, será considerado seu autor. Todavia, também podem ser objeto de uma prática plural, naquelas hipóteses em que duas ou mais pessoas, subjetivamente vinculadas, contribuem para a sua ocorrência. Nesse último caso, estaremos diante do fenômeno do concurso de pessoas.
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Para perceber a dinâmica de um concurso de pessoas, recomenda-se o filme Assalto ao Banco Central (2011).
Quando o crime aceita cometimento por uma pessoa, ou por várias, ele é classificado como delito de concurso eventual, ou monossubjetivo. O homicídio (art. 121, CP), por exemplo, se encaixa nesta classificação, assim como o roubo (art. 157, CP), o estupro (art. 213, CP), a embriaguez ao volante (art. 306 da Lei n. 9.503/97) e o tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), entre outros. Podemos vislumbrar um homicídio em que haja um único autor? Claro que sim! Basta pensarmos em uma briga de bar, em que duas pessoas discutem, até o momento em que uma delas saca uma arma e, tomada pela ira, mata a outra. E pode ele ser praticado por duas ou mais pessoas? A resposta é igualmente positiva. Tomemos como exemplo a mesma briga de bar, agora entre três pessoas. Duas delas investem contra a terceira e passam a agredi-la aos socos e chutes até a provocação de sua morte. O homicídio, portanto, é monossubjetivo. No entanto, o concurso de pessoas pode ser obrigatório em alguns tipos penais, ocasião em que estaremos diante de crimes plurissubjetivos, ou de concurso necessário. Como exemplos, podemos citar a associação criminosa (art. 288 do CP), em que se exige vínculo associativo entre três ou mais pessoas; a associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343, de 2006), que requer a presença de no mínimo dois associados; e a organização criminosa (art. 1º, § 1º, c/c art. 2º, ambos da Lei n. 12.850, de 2013), composta por ao menos quatro agentes.
capítulo 1 •
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1.2 Requisitos para configuração do concurso de pessoas Para o reconhecimento de um concurso de pessoas, alguns requisitos impõem sua presença, a saber: (a) pluralidade de condutas; (b) relevância causal e jurídica das condutas praticadas; (c) liame subjetivo entre os concorrentes.
Por pluralidade de condutas (a), entendamos a adoção de comportamentos pelos diversos agentes, visando à produção de um resultado comum (identidade da infração penal). Exemplificando, se alguém empresta uma chave falsa para que outrem cometa um furto qualificado, teremos a mencionada pluralidade. Todavia, os comportamentos praticados devem, de fato, contribuir para a produção desse resultado comum (b). Assim, embora em posse da chave, se o executor opta por não a usar, valendo-se de outro meio, e sequer o empréstimo serve como estímulo para que o autor decida pelo furto, a cessão da chave não possui relevância causal no contexto da infração praticada. Portanto, o cedente não será partícipe do furto. Ainda, é imprescindível que haja adesão à vontade alheia (c). Aquele que empresta a chave conhecendo o propósito do autor do furto e sabendo que o instrumento será usado na empreitada criminosa, produz a referida adesão, denominada liame subjetivo. Esse liame não existirá, por exemplo, se o autor insinua a um chaveiro que pretende treinar para trabalhar no mesmo ofício, obtendo com isso, mediante engodo, a posse do instrumento. Mister um parêntese: liame subjetivo não implica necessariamente acordo de vontades. Por exemplo, será participante de crime alheio o empregado de um estabelecimento empresarial que, violando seu dever profissional, deixa conscientemente de trancar um cofre existente na empresa, por saber da intenção de outro empregado em subtrair o seu conteúdo, com o que, mesmo sem a ciência do executor, facilita o delito. Observação importante: quando falamos em liame subjetivo, não podemos nos esquecer da homogeneidade do elemento subjetivo. Mas o que é isso? Significa que não pode haver participação culposa em crime doloso, ou vice-versa. As vontades devem ser homogêneas (dolo + dolo, v. g.).
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capítulo 1
1.3 Espécies de participação: a autoria O concurso de pessoas pode se dar por atos de autoria ou de participação em sentido estrito. A divisão entre essas duas categorias de participantes (autores e partícipes) não é isenta de controvérsias, de modo que é imprescindível uma imersão nas teorias que buscam precisá-la. Mas antes de qualquer aprofundamento teórico, impõe-se uma consideração aparentemente simples, mas que fará toda diferença na compreensão do tema: a distinção entre autoria e participação não se reflete necessariamente na punição a ser aplicada ao agente. Isto é, a participação em sentido estrito não implica pena inexoravelmente menor, ou a autoria punição mais severa ao infrator. Embora o partícipe não seja a figura principal da infração (o autor é essa figura), fica ele sujeito às mesmas margens penais (penas mínima e máxima) cominadas abstratamente ao delito praticado pelo autor. A quantidade de pena que será imposta dentro dessas margens penais é outra conversa. Há atos de participação em sentido estrito, embora não seja uma regra geral, que recebem o tratamento de agravantes (art. 62, II, do CP, v. g.), ou seja, determinarão pena mais grave. Com essa consideração, podemos passar às teorias que sustentam o conceito de autor.
1.3.1 Perspectiva unitária Pela perspectiva unitária não há distinção entre autores ou partícipes. Assim, todos aqueles que contribuem, em uma mesma linha causal, para a ocorrência da infração, serão considerados seus autores. Por esse prisma, a pessoa que, agindo de forma consciente e voluntária, com liame subjetivo, empresta a arma para que outra pratique um homicídio, será autora desse mesmo homicídio. Com base na teoria da equivalência dos antecedentes, adotada pelo art. 13 do Código Penal, e verificando que o art. 29 do CP, ao contrário do que faz o Código Penal alemão, não apresenta de forma clara a dicotomia entre autores e partícipes, pode-se afirmar que nossa legislação se inclina pela perspectiva unitária. Frise-se, contudo, nosso Código não adota de forma inequívoca nenhuma das teorias existentes. O que, visto sob outra ótica, permite afirmar que ele está aberto a todas.
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1.3.2 Perspectivas diferenciadoras 1.3.2.1 Teoria subjetiva
A teoria subjetiva distingue autor de partícipe com base na vontade do agente: o autor é aquele que atua com animus auctori , ou seja, com vontade de autor (em apertada síntese, é a pessoa que deseja a infração penal em nome próprio, ainda que não a execute); já o partícipe é movido pelo animus socii , ou seja, atua em nome alheio, em nome de outrem. Um dos casos em que essa teoria foi aplicada, na Alemanha, se deu no julgamento de um espião russo, que, ao matar uma pessoa em solo germânico, o fez a mando de seus superiores. Entendeu-se que ele seria partícipe naquele crime, pois não desejava o crime para si, ao contrário, apenas obedecia a ordens. Importante consignar que, mesmo no direito alemão, onde ainda é utilizada, essa teoria vem sendo temperada, isto é, a jurisprudência exige alguns elementos objetivos em cotejo com a intenção do autor, ao invés da aplicação pura da teoria subjetiva. 1.3.2.2 Teoria formal-objetiva
Autor é quem realiza a ação típica, executando o crime. Se a execução é dividida entre duas ou mais pessoas, ou seja, se cada pessoa exerce uma parcela dos atos executórios, há coautoria (mais de um autor em um mesmo crime). Em um homicídio, por exemplo, aquele que desfere o tiro fatal contra a vítima é seu autor, mas não aquele que contrata o pistoleiro; no roubo, aquele que constrange a vítima e o que arrecada seus bens, subtraindo-os, são seus coautores, ao passo em que quem planeja o crime é partícipe. 1.3.2.3 Teoria do domínio do fato
Insinuada por LOBE em 1933 e referida por WELZEL em 1939 (com a nomenclatura “domínio final do fato”), a teoria do domínio do fato só recebeu seus atuais contornos a partir dos estudos de ROXIN (1963). Busca estabelecer um critério mais preciso de distinção entre autoria e participação em sentido estrito. A teoria tem o autor como a figura central do delito, o que pode ocorrer em três hipóteses: (a) autoria imediata; (b) autoria mediata; e (c) autoria funcional.
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1.3.2.3.1 Autoria imediata
Consiste no domínio da ação (realização pessoal do fato). Autor é quem executa o crime, controlando, dessa forma, o acontecimento criminoso. É o que ocorre, em uma lesão corporal, com o executor que golpeia a vítima, ou, no furto, em relação a quem diretamente pratica a subtração, por exemplo. 1.3.2.3.2 Autoria mediata
Definição mais complexa do que a anterior, pois encerra várias possibilidades. A autoria mediata mediata surge através do domínio da vontade alheia. Isso se dá quando o autor, por exemplo, induz uma pessoa ao erro (erro determinado por terceiro – art. 20, § 2º, do CP); quando conduz o executor à ação criminosa em situação de inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, CP); ou quando se vale de inimputável para a prática criminosa. Em todos esses casos temos a figura do (homem de trás), que domina a vontade do executor (o qual age, Hintermann (homem no mais das vezes, acobertado por uma causa de atipicidade – erro de tipo – ou de exculpação – inimputabilidade, por exemplo). A autoria mediata não é suficientemente explicada pela teoria formal-objetiva, que tende a posicionar a pessoa dominada na condição de instrumento de que se utiliza o autor mediato para a execução (realizada por ele, mas através de outrem) do crime. Há, ainda, uma hipótese mais polêmica: a autoria mediata pelo domínio de um aparato organizado de poder (domínio da organização ou “autoria de escritório”). Essa espécie de autoria mediata tem como pressupostos: (a) a existência de um poder de comando, dentro de uma estrutura verticalizada de poder, por parte do autor; (b) uma organização desvinculada do direito – como a máfia italiana – no âmbito de sua atividade penalmente relevante; e (c) a fungibilidade dos executores individuais que integram a organização, isto é, a inexistência de um “especialista”. Citemos como exemplo o líder de uma organização dedicada ao tráfico de pessoas (arts. 231 e 231-A do CP) que emita uma ordem criminosa a ser executada por sua rede de subalternos, sendo certo que, indistintamente, qualquer um pode ser designado a cumprir a tarefa. Aí temos a autoria pelo domínio do aparato organizado de poder. Sustentando sua teoria, afirma ROXIN1 que esses pressupostos pressupostos determinam determinam ao autor direto (executor) 1 ROXIN, Claus. Sobre a mais recente discussão acerca do "domínio da organização" (Organisationsherrschaft ).). In: AMBOS, Kai et al. Desenvolvimentos atuais das c iências criminais na Alemanha. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 311. capítulo 1 •
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uma elevada propensão ao cometimento do crime, enumerando três razões: “em primeiro lugar, porque no âmbito da organização de poder a ordem exerce pressão no sentido de seu cumprimento; em segundo lugar, porque a desvinculação do sistema em relação ao direito faz com que o executor suponha que não há razão para temer consequências penais; e, em terceiro lugar, porquanto a fungibilidade do executor induz à ideia de que o fato f ato não depende da sua conduta, uma vez que, mesmo sem ele, outro de todo modo o realizaria.” Esta teoria é especialmente importante na chamada “criminalidade de Estado”, como no caso do aparato de poder nazista, é vem sendo aplicada pelo Tribunal Penal Internacional (TPI), como no caso “Katanga” (2008). Todavia, existe polêmica sobre sua incidência sobre a criminalidade empresarial. Embora alguns sustentem que ali pode existir o domínio de um aparato organizado de poder, no mais das vezes as ordens não são emitidas em uma organização desvinculada do direito, falecendo um dos requisitos para seu reconhecimento.
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Filmes recomendados sobre o domínio de um aparato organizado de poder: A Queda – As últimas horas de Hitler (2004) e Os Bons Companheiros (1990).
Tribunal Tribunal Penal Internacional: Estabelecido e regulamentado pelo Estatuto de Roma
e sediado em Haia (Holanda), é uma corte permanente e independente que julga indivíduos (e não Estados) por crimes contra a humanidade, crimes de guerra e outros.
1.3.2.3.3 Autoria funcional
Na autoria funcional, ou coautoria, há pessoas que praticam atividades de especial relevância durante a execução do crime, em uma atuação coordenada. Surge, aqui, o fenômeno da imputação recíproca: a atividade de um dos coautores é imputada ao outro de vice-versa. Imaginemos uma extorsão mediante sequestro, em que um dos autores arrebata a vítima, levando-a consigo e mantendo-a em cativeiro, e o outro entra em contato com a família da vítima, exi-
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gindo um preço como valor do resgate. A conduta daquele que mantém a liberdade de locomoção da vítima cerceada, isoladamente, caracteriza o crime do art. 148, CP; já daquele que exige a vantagem, se subsume ao art. 158, CP. Reciprocamente imputadas, contudo, surge para ambos o crime do art. 159 do CP. Mesmo a pessoa que dá a ordem para o crime, ou que o planeja, pode responder em autoria funcional com os executores, desde que participe dos atos de execução, ainda que que organizando-os remotamente remotamente (por exemplo, exemplo, determinando cada tarefa via radiotransmissor durante o curso da empresa criminosa). O simples planejamento ou a simples ordem dissociados das atividades executórias, contudo, são atos de mera participação, salvo se praticados em um aparato organizado de poder. Coloquemos, portanto, a teoria do domínio do fato de forma esquematizada: Autoria imediata (domínio da ação)
Teoria do domínio do fato
Autoria mediata (domínio da vontade)
Autoria funcional (coautoria)
Erro determinado por terceiro; executor inimputável; coação Domínio de um aparato organizado de poder
1.3.2.3.4 Existe um “autor intelectual” na teoria do domínio do fato?
O que quer se saber aqui é se aquele que planeja ou organiza o crime pode ser considerado seu coautor. A questão é tormentosa na doutrina nacional. Luiz Flávio Gomes e Garcia-Pablos De Molina2 aceitam a possibilidade, em trecho ora transcrito: “coautor intelectual é o que tem o domínio organizacional ou direcional do fato e, desse modo, organiza ou planeja ou dirige a atividade dos demais. É também chamado de ‘coautor de escritório’ ou ‘autor de escritório’. Não se confunde com o ‘autor ou agente ou homem de trás’, que é o autor mediato. Na autoria mediata a responsabilidade só recai sobre o autor mediato. Na coautoria todos os coautores respondem pelo delito (como obra 2 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Direito Penal: parte parte geral. São Paulo: Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Tribunais, 2007. p. 505.
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comum).” Como se vê, embora admitindo a autoria intelectual, a lição confunde autoria intelectual com autoria por domínio da organização, mesclando esta última espécie com a autoria funcional. Contrariamente opinando, Alaor Leite e Luís Greco3 refutam a figura do autor intelectual: “A ideia de que, segundo a teoria do domínio do fato, ter-se-ia aqui autoria, de que o ‘mandante’ (termo, diga-se de passagem, coloquial e de conteúdo jurídico obscuro) é autor, de que existiria um ‘autor intelectual’, é um grande equívoco cuja origem parece ser o pequeno livro de D. Jesus. A raiz do equívoco é uma confusão entre domínio do fato, autoria mediata por domínio da organização e instigação. É verdade que quem aceita a autoria mediata por domínio da organização transforma algumas hipóteses de instigação em autoria. Mas apenas algumas hipóteses, aquelas em que o comando é dado a partir de uma organização em que se apresentam os três requisitos acima mencionados.”
1.3.3 Coautoria alternativa, coautoria sucessiva, autoria colateral e autoria incerta Corriqueiramente, a doutrina menciona outros tipos de autoria, alguns de forma pertinente, outros nem tanto. Passamos então a explicá-los: a) Coautoria alternativa: duas ou mais pessoas combinam entre si um resultado criminoso e todas se postam em condições de alcançá-lo, embora, de fato, apenas uma delas, ou um grupo limitado delas, irá realizá-lo. Por exemplo, para matar uma pessoa, dois coautores entram clandestinamente em sua casa, um deles pela porta da sala, ou outro pela da cozinha, tentando, assim, reduzir a possibilidade de fuga da vítima. Aquele que entrou pela porta da sala encontra a vítima dormindo no quarto e a mata antes da chegada do outro autor ao mesmo cômodo. Teríamos aqui uma espécie de autoria funcional. b) Coautoria sucessiva: o coautor, ou um dos coautores, ingressa no delito depois que ele já se iniciou. Em um linchamento, por exemplo, ao ver a vítima sendo castigada pela multidão delinquente, uma pessoa que não participava do ato desde o seu início passa igualmente a agredi-la. Também há hipótese de autoria funcional e o coautor sucessivo não poderá responder pelos resultados criminosos ocorridos antes de seu ingresso no evento. 3 LEITE, Alaor; GRECO, Luís. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato: sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: Estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Martial Pons, 2014. p. 38.
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c)
Autoria colateral: caso em que não há coautoria, em virtude da ausên-
cia de liame subjetivo entre os executores. Por exemplo, duas pessoas ingres-
sam em uma mesma loja e, simultaneamente, furtam peças de roupa. Todavia, cada qual desconhece a conduta da outra, de modo que não se encontram psicologicamente vinculadas. Assim, haverá dois crimes de furto simples (art. 155, CP), cada um imputado a um dos executores, e não um único crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV, CP). d) Autoria incerta: espécie do gênero autoria colateral, na qual é impossí vel precisar quem produziu o resultado. Tomemos como exemplo a vítima que, perseguida por um inimigo, ingressa na viela de uma comunidade dominada pelo crime organizado. Um dos criminosos locais, percebendo a correria, atira em direção à vítima ao mesmo tempo em que o inimigo que a perseguia. Atingida em pontos vitais por ambos os disparos, a vítima falece sem que se possa precisar qual das condutas efetivamente provocou o resultado. Não existindo concurso de pessoas e não sendo possível determinar quem consumou o crime, ambos os atiradores respondem por crime tentado, um para cada autor. Houvesse concurso de pessoas, a responsabilização seria por crime consumado, imputável a ambos.
1.4 Espécies de participação: participação em sentido estrito Partícipes são todos aqueles que, subjetivamente vinculados ao autor ou aos coautores, praticam uma conduta dotada de relevância jurídica e causal para a produção do resultado criminoso almejado, embora não possam ser igualmente classificados como autores. Em apertada síntese, todos os participantes de uma infração penal que, de acordo com uma das teorias existentes, não puderem ser chamados de autores, serão automaticamente denominados partícipes. A participação em sentido estrito é uma atividade acessória e sua punibilidade depende da existência de uma conduta principal – a autoria –, especificamente no que concerne ao grau de progressão do autor no iter criminis (para que o partícipe seja punido o autor tem que ao menos ingressar nos atos executórios – art. 31 do CP) e à estrutura analítica do delito (fato típico e antijurídico).
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1.4.1 Teorias que fundamentam a participação (quanto à estrutura do delito) 1.4.1.1 Teoria da acessoriedade máxima
Por essa teoria, para a existência da participação em sentido estrito, a conduta do autor deveria ser típica, antijurídica e culpável. Significa que, caso houvesse o estímulo ou o auxílio ao ato infracional praticado por um adolescente, por exemplo, não se poderia falar em participação, em virtude da ausência de culpabilidade do autor. Mais usada à época do causalismo, se encontra superada. 1.4.1.2 Teoria da acessoriedade mínima
A realização de um fato típico pelo autor seria suficiente para fundamentar a participação em sentido estrito. Assim, em caso de estímulo a uma reação em legítima defesa por alguém, o instigador seria criminalmente responsabilizado. 1.4.1.3 Teoria da acessoriedade limitada
Apenas quando a conduta principal é típica e antijurídica é possível a punição do partícipe. Dispensa-se o atributo da culpabilidade, todavia. Essa é a tese albergada no país. Portanto, se há a participação em ato infracional, há responsabilização, ao passo em que, no estímulo à legítima defesa, não há.
1.4.2 Modalidades de participação No direito brasileiro, há costumeira referência ao induzimento e à instigação (correspondentes à instigação em sentido amplo, ou participação moral), bem como ao auxílio (cumplicidade, ou participação material), como modalidades de participação em sentido estrito. Por induzimento, entenda-se a criação da ideia criminosa. Já a instigação é o fomento ou reforço a uma ideia preexistente. Em ambos os casos, o partícipe atua psicologicamente sobre o autor, determinando-o ao crime. Auxílio pressupõe uma atividade material, como o fornecimento de uma arma, ou o empréstimo de um carro. É possível que, em um mesmo contexto, o mesmo partícipe induza e auxilie o autor à prática criminosa. Nesses casos, a instigação absorverá a cumplicidade,
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aplicando-se, no que concerne ao conflito aparente de normas, o princípio da subsidiariedade. Não devemos olvidar da participação por omissão, que ocorre nos mesmos moldes da omissão imprópria, desde que haja vinculação subjetiva entre o agente garantidor que se omitiu e o autor da conduta criminosa. Podemos citar como exemplo o caso do segurança particular que, podendo agir, dolosamente deixa de evitar um furto.
1.5 Punibilidade da participação Para que a participação em sentido estrito seja punível, é necessário que a conduta principal (autoria) também o seja. Isto é, como a conduta do autor só passa a ser punível após seu ingresso nos atos executórios, disso também dependerá a participação. É o que consta expressamente no art. 31 do CP. Contudo, serão autores e partícipes punidos pelo mesmo delito ou por delitos diferentes? Em regra, pelo mesmo delito. Isso decorre da adoção da teoria monista pelo art. 29 do CP. Não que a teoria monista seja a única existente, embora seja aquela adotada em regra pelo CP. Há outras, como a teoria dualista (autores respondem por um crime e partícipes por outro) e a teoria pluralística (há um crime diferente para cada um dos participantes na infração penal). Nosso ordenamento, inclusive, por vezes estabelece exceções pluralísticas à teoria monista, como ocorre nos crimes de abortamento: o crime de consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte, CP), consiste em uma autorização que a gestante dá para que outrem realize a intervenção abortiva em seu corpo. Já a pessoa que executa as manobras abortivas – contando com o consentimento da gestante – comete o crime do artigo 126 do CP. Nesse caso, ainda que tenhamos duas pessoas subjetivamente ligadas intervindo para um mesmo resultado criminoso, cada qual responderá por seu próprio delito. Atos de participação, no complexo de condutas que culminam no crime, podem ser extremamente relevantes, como a organização das tarefas criminosas, mas também podem ser de menor importância, como o empréstimo de um pé de cabra para o rompimento de certa fechadura e consequente violação de domicílio. Reconhecida a participação de diminuída relevância, é obrigatória a redução da pena do partícipe em um sexto a um terço, consoante o disposto no art. 29, § 1º.
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1.6 Coautoria e participação em sentido estrito nos crimes culposos A admissibilidade do concurso de pessoas nos crimes culposos é tema polêmico, que não encontra resposta unívoca na doutrina nacional. Há quem admita coautoria e participação em sentido estrito; há quem somente admita a participação; e, finalmente, aqueles que repudiam o concurso de pessoas, admitindo apenas hipótese de autoria colateral. Inicialmente, devemos lembrar que os tipos penais culposos são abertos. E o que isso significa? Que a violação do dever objetivo de cuidado que caracteriza um crime culposo é objeto de um juízo de valor, em que se observa o comportamento do sujeito ativo e o comportamento que uma pessoa prudente adotaria nas mesmas circunstâncias. Se verificado que o sujeito ativo adotou precauções menores do que seria recomendável, fica caracterizado o descuido. E se esse descuido causou um resultado típico, estaremos diante do crime culposo. Paulo Queiroz4, discorrendo sobre o concurso de pessoas nos crimes culposos, afirma que tanto coautoria, como participação, podem existir. Argumenta que: (a) o Código Penal, ao adotar a teoria monista em seu art. 29, não refuta o concurso de pessoas em crimes culposos; (b) deve ser observada a aderência à ação culposa praticada conjuntamente (ou seja, duas pessoas, atuando com liame subjetivo, compartilham o descumprimento do dever objetivo de cuidado), não ao resultado indesejado; (c) recusa ao reconhecimento do concurso de pessoas poderia determinar impunidade, por exemplo, no caso do partícipe que induz um motorista a conduzir seu veículo descuidadamente, o qual, em caso de acidente, não poderia ser considerado autor de crime culposo autônomo. Para Nilo Batista5, não há concurso de pessoas nos crimes culposos. Consoante o autor: (a) como o art. 18, II, do CP, afirma que comete crime culposo todo aquele que “deu causa” a um resultado, qualquer contribuição causal para esse resultado seria hipótese de autoria (teríamos um conceito extensivo de autor); (b) toda causação culposa já representa, por si só, a violação de um dever objetivo de cuidado; (c) cada qual que viole um dever subjetivo de cuidado pratica seu próprio crime culposo. Assim, tais violações representariam atuação isolada para um crime autônomo; ou autoria colateral; ou autoria mediata. Mas nunca um concurso de pessoas. 4 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: parte geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 341. 5 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 79-84.
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Todavia, no Brasil, majoritariamente se aceita a coautoria em crime culposo, embora não a participação em sentido estrito. O exemplo mais difundido é aquele em que dois trabalhadores da construção civil, do alto de um prédio que por eles é erguido, pegam cada qual uma extremidade de determinada viga e a lançam descuidadamente em direção à via pública, ato que produz a morte de um transeunte. Se para Nilo Batista tal conduta representaria autoria colateral, contrariamente se argumenta pela adesão subjetiva de vontades, com ambos os trabalhadores concorrendo para o mesmo crime.
1.7 Cooperação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de condutas Suponhamos que duas pessoas, atuando em comunhão de esforços e desígnios, ingressem em casa alheia com o objetivo de furtar os bens ali existentes, acreditando que o proprietário do imóvel naquele momento esteja em viagem. Suponhamos, ainda, que sejam surpreendidos por este proprietário, o qual retornara para buscar uma mala esquecida, ocasião em que um dos autores saca uma arma de fogo, cujo porte era desconhecido pelo outro, disparando e matando a vítima. E, por fim, consideremos que aquele que não estava armado não desejasse o desfecho trágico. Estamos diante da cooperação dolosamente distinta. O caso é regido pelo art. 29, § 2º, do CP. Determina o dispositivo que o agente que quis praticar crime menos grave, será punido de acordo com as penas deste (no nosso exemplo, será a pena do furto), ao passo em que o outro responderá pelo delito efetivamente praticado por ele (no exemplo, latrocínio). Isso se dá mesmo quando o crime mais grave é previsível, embora, nessa hipótese, haja um aumento da pena em metade. Busca-se, com isso, evitar a responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou culpa), repudiada pelo direito penal.
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1.8 Comunicabilidade das circunstâncias Tema versado no art. 30 do CP, que possui a seguinte redação: “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. A simples leitura do dispositivo já deixa evidente a existência de alguns conceitos: de um lado, as chamadas circunstâncias e condições, e, de outro, as elementares. Por sua vez, o art. 30 agrega qualidades a esses conceitos, os quais podem ostentar natureza pessoal (subjetiva) ou (embora o texto não diga, é uma conclusão óbvia) impessoal (objetiva). Circunstâncias e condições são dados acessórios ao tipo penal, ou seja, que orbitam a previsão típica fundamental, interferindo em sua punibilidade. Em outras palavras, incidem sobre a pena, quer incrementando-a (qualificadoras, causas de aumento da pena e agravantes), quer suavizando-a (privilégios, causas de diminuição da pena e atenuantes). Elementares, ao seu turno, são os dados essenciais ao tipo penal fundamental. Isto é, constituem a estrutura básica de um crime, de modo que, se suprimidas, operam a atipicidade da conduta ou a sua desclassificação. Tomemos como exemplo a expressão “funcionário público”, elementar dos chamados crimes funcionais (arts. 312 a 326 do CP). No crime de prevaricação (art. 319, CP), se suprimida essa expressão, a conduta deixa de constituir uma infração penal; já no crime de peculato-apropriação (art. 312, 1ª parte, CP), passamos a ter crime de apropriação indébita (art. 168, CP). Por circunstâncias ou elementares de caráter pessoal (subjetivo), entendamos aquelas que se referem ao autor do fato (e não ao fato propriamente dito). Podemos citar, de forma exemplificativa, os motivos do crime (motivo fútil, torpe, nobre, de relevante valor moral etc.), estados alterados de ânimo (estado puerperal, domínio de violenta emoção), dados qualificativos (profissão, estado civil, relações de parentesco) e outras. Serão elas impessoais (ou objetivas) quando se coligarem ao fato (por exemplo, meios e modos de execução; características de objetos, como “arma de uso restrito” etc.). Feitas tais considerações, impõe-se dizer que o art. 30 é norma atinente ao concurso de pessoas. O que se quer saber aqui, em suma, é o seguinte: caso duas ou mais pessoas pratiquem um crime em conjunto e as circunstâncias ou elementares só se referirem à atuação de uma delas, podem essas circunstâncias ou elementares se estenderem aos demais participantes?
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No que concerne às circunstâncias e condições, a resposta dependerá de sua natureza: se forem pessoais, há incomunicabilidade; se impessoais, comunicabilidade. Assim, se um casal registra como seu o filho de outrem (crime do art. 242 do CP), mas apenas um deles está imbuído por motivação nobre, somente ele poderá ser beneficiado pelo parágrafo único do mesmo artigo. O outro integrante do casal, não. Por outro lado, se o executor de um homicídio opta por matar a vítima mediante emboscada, tanto ele, quanto aquele que ordenou a morte, responderão por homicídio qualificado. No primeiro exemplo, a circunstância é de caráter pessoal, mas não no segundo. Já no que tange às elementares, não importa se são elas de caráter pessoal ou impessoal: sempre haverá comunicabilidade. É o que ocorre, por exemplo, em relação ao particular que instiga um funcionário público a aceitar a proposta de corrupção que lhe fora feita por outrem. Embora a qualidade funcional tenha natureza subjetiva, ela se comunicará aos demais participantes do crime, o que leva à responsabilização de autor e instigador por corrupção passiva (art. 317, CP). Esquematizando: Artigo 30 do Código Penal
Circunstâncias e condições
Caráter pessoal ou subjetivas
Elementares
Caráter impessoal ou objetivas
INCOMUNICÁVEIS
Qualquer que seja a natureza
COMUNICÁVEIS
COMUNICÁVEIS
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ATIVIDADE Para uma melhor compreensão de tudo o que foi estudado até agora, sugere-se a análise do seguinte exercício de fixação, adaptado de um caso real ocorrido no interior do Estado do Rio de Janeiro (os nomes usados são fictícios): Desejando a morte do amante João, Maria inventa um estupro e convence seu filho Pedro a se vingar do suposto estuprador. Pedro, então, manda uma mensagem a João, pedindo que este vá até sua casa. Enquanto aguarda a chegada da almejada vítima, Pedro recebe a visita de Antônio, seu amigo, que lá passara para uma conversa informal, ocasião em que Pedro revela ao amigo o que pretende fazer. Logo depois João chega ao mesmo local. Pedro pede a João que se sente, ao passo em que Antônio, mesmo sem combinar previamente qualquer conduta com Pedro, vai até a porta e a tranca, objetivando impedir eventual fuga de João. Em seguida, Pedro, que sequer percebera a atividade de Antônio, se aproxima da vítima pelas costas e desfere uma machadada em sua cabeça. Com a morte da vítima, Pedro e Antônio carregam João para o quintal e, revezando-se, escavam uma cova, na qual depositam o cadáver, com a intenção de ocultá-lo. Refletindo sobre o caso concreto e sobre a participação de cada uma das pessoas nele citadas, como deve se dar a responsabilização penal dos envolvidos? Quais são autores e quais são partícipes dos crimes praticados?
RESUMO Após todo o conteúdo estudado, podemos sintetizar assim os pontos mais importantes da matéria: •
O concurso de pessoas consiste na prática de um mesmo delito por uma pluralidade de
pessoas, subjetivamente vinculadas. •
Podem participar de um crime duas categorias distintas de intervenientes: os autores e os
partícipes. Essa distinção não influencia necessariamente na pena a ser imposta, pois, em determinadas circunstâncias, podem os partícipes suportar punições mais severas do que as reservadas aos autores. •
A definição do conceito de autor passa por perspectivas unificadoras e diferenciadoras.
As diferenciadoras são explicadas por diversas teorias, sendo que as mais difundidas são a teoria subjetiva, a objetivo-formal e a do domínio do fato. •
A participação em sentido estrito é uma conduta acessória, consistente em induzimento,
instigação ou auxílio (cumplicidade) ao autor, cuja punibilidade depende do início dos atos executórios. Também se baseia na teoria da acessoriedade limitada, exigindo-se apenas que
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a conduta do autor seja típica e antijurídica para que o partícipe seja punido. Dispensa-se a culpabilidade do autor. •
Em regra, nosso ordenamento jurídico adota a teoria monista. Isso significa que todos
aqueles que participam de um evento criminoso respondem pelo mesmo crime. Há exceções, contudo, como na cooperação dolosamente distinta (art. 29, § 2º, CP), onde o participante só responderá por aquilo que ele quis fazer. •
No concurso de pessoas, deve ser averiguada a comunicabilidade das circunstâncias do
crime aos intervenientes. Aquelas que sejam de caráter pessoal não se comunicarão, ao contrário das circunstâncias de caráter impessoal. As elementares sempre se comunicam.
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2 Concurso de Crimes
Tema de extrema importância na chamada teoria da pena, uma vez que condiciona concretamente sua dosimetria, o concurso de crimes, por razões didáticas, é estudado logo em sequência ao concurso de pessoas, pois em ambos os casos tratamos de pluralidades – seja de delitos, seja de agentes. Não que haja proximidade topológica entre ambos os assuntos: enquanto o concurso de pessoas é regulado pelos arts. 29 a 31 do CP, o concurso de crimes será encontrado nos arts. 69 a 71, também do CP. Igualmente, advirta-se que não há qualquer identidade substancial. Encontramos, na jurisprudência, inúmeras referências ao concurso de pessoas, o que demonstra sua relevância e imprecisão conceitual, mormente no que tange aos elementos caracterizadores do crime continuado, como veremos. Contudo, justamente os debates em torno dos institutos tornam o tópico muito instigante, a ponto de ser objeto constante de artigos científicos, dissertações e teses.
OBJETIVOS Distinguir o concurso de crimes, onde haverá pluralidade delitiva, do concurso aparente de normas, hipótese de unidade delitiva. Reconhecer os elementos constitutivos de cada uma das espécies de concurso de crimes. Estabelecer o sistema de aplicação da pena decorrente em cada uma das espécies de concurso. •
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2.1 Primeiras linhas Por concurso de crimes devemos entender a prática, mediante uma ou mais condutas (ação ou omissão), de duas ou mais infrações penais, em um mesmo contexto jurídico. Significa, pois, que todas essas infrações devem ser analisadas em conjunto, o que refletirá na pena a ser imposta em caso de eventual condenação. Isso se dá porque as diversas espécies de concurso de crimes – material, formal e crime continuado – implicam sistemas distintos de imposição da sanção penal (sistemas da exasperação e do cúmulo material), os quais serão estudados oportunamente.
2.2 Concurso de crimes e concurso aparente de normas Não há se confundir o concurso de crimes com o concurso (ou conflito) aparente de normas. Neste, existem comportamentos que aparentemente encontram subsunção em duas ou mais normas. Todavia, como as normas se encontram em unidade fática, a punição por todas elas acarretaria bis in idem (dupla punição pela mesma circunstância). Assim, alguns princípios – especialidade, subsidiariedade e consunção – são usados para a escolha da norma que preponderará sobre as demais. Em outras palavras, embora a conduta pareça se amoldar a dois ou mais tipos penais, apenas um deles será de fato reconhecido, ou seja, há um único crime. Já no concurso de crimes, esse bis in idem não ocorre, pois a conduta (ou as condutas) do sujeito ativo afeta(m) mais de um bem jurídico tutelado, dandose o reconhecimento de crimes distintos. Portanto, o sujeito ativo é punido por dois ou mais delitos (pluralidade delitiva).
2.3 Concurso material Previsto no art. 69 do Código Penal, o concurso material, também chamado de concurso real, pressupõe a existência de duas ou mais condutas, acarretando igualmente dois ou mais crimes, que podem ser idênticos (previstos no mesmo tipo penal, admitindo variações entre tipos privilegiados e qualificados – capítulo 2 •
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concurso material homogêneo) ou não (previstos em tipos penais distintos – concurso heterogêneo). Por exemplo: a fim de estuprar uma mulher, o autor do crime, ao invadir a casa da almejada vítima, primeiramente mata seu marido, evitando assim que este imponha qualquer resistência; em seguida, mediante grave ameaça, pratica o ato sexual por ele desejado. Nessa fictícia hipótese, teremos estupro (art. 213, CP) e homicídio (art. 121, CP), em concurso material. Para que haja o reconhecimento do concurso material, é necessário que haja uma conexão entre os fatos praticados, de modo que entre eles possa haver julgamento em um único processo. Por esse raciocínio, quando o autor pratica um roubo (art. 157, CP) e, dias depois, em diferente contexto, um crime ambiental (Lei n. 9.605 de 1998), entre essas infrações penais não existirá concurso material. No concurso material, as penas dos diversos crimes são aplicadas de acordo com o sistema do cúmulo material. Isso significa que elas serão somadas na sentença condenatória. Aqui se impõe uma importante consideração: essa soma poderá ultrapassar o limite de 30 anos de pena fixado no art. 75 do CP, embora a execução da pena deva respeitar esse limite. Isto é, se, aplicado o concurso material, a pena do agente for fixada em 45 anos de reclusão, o condenado cumprirá 30 anos de privação da liberdade, mas não os 15 anos restantes. Esse teto de 30 anos de verá ser respeitado a cada unificação da pena. Suponhamos que o condenado, após cumprir 20 anos de uma pena privativa de liberdade fixada em 30 anos por sentença condenatória (ou seja, restando 10 anos a cumprir), seja condenado por novo crime a uma pena de 25 anos de reclusão. Nesse caso, os 10 anos restantes serão somados à nova condenação (10 + 25), o que gerará uma pena de 35 anos. Desse novo somatório, o autor cumprirá apenas 30 anos, e não os 5 anos que ultrapassaram esse patamar. No total, se somarmos os 20 anos que o condenado já havia cumprido de pena com a nova unificação (30 anos), ele cumprirá 50 anos de sanção penal. Isso é possível? Plenamente. Afinal, o limite de 30 anos deverá ser respeitado a cada unificação. Dúvida: aqui há concurso material? Não, pois, como vimos, os crimes devem se dar em um mesmo contexto. Unificação de penas e concurso material são coisas diferentes. Quando as penas privativas de liberdade forem de qualidades diversas (leiase, reclusão e detenção), executa-se primeiro a de reclusão, de acordo com o disposto no art. 69, in fine , CP. Em caso de aplicação conjunta de penas privati vas de liberdade e restritivas de direitos, haverá simultaneidade (cumprimento
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simultâneo das penas, caso sejam compatíveis entre si), ou sucessividade (quando incompatíveis). De toda sorte, a substituição por pena restritiva de direitos não será possível em caso de pena privativa de liberdade não suspensa (art. 69, §§ 1º e 2º).
2.4 Concurso formal Surge, o concurso formal (ou ideal), quando, com apenas uma conduta, o su jeito ativo comete dois ou mais crimes, consoante disposto no art. 70 do CP. Se um motorista, v. g., ao dirigir de forma imprudente e perder o controle de seu veículo automotor, atropela cinco pessoas, matando duas e ferindo três, teremos uma hipótese de concurso formal, pois, através de um único comportamento (ação descuidada), houve a concretização de dois homicídios culposos na direção de veículo automotor (art. 302 da Lei n. 9.503/97) e três lesões corporais culposas na direção de veículo automotor (art. 303 da Lei n. 9.503/97). Tal qual o concurso material, o concurso formal também pode ser homogêneo (crimes idênticos) ou heterogêneo (crimes diferentes). Ele também se classifica em perfeito (próprio) ou imperfeito (impróprio), o que determinará a adoção de diferentes sistemas de aplicação da pena. No concurso formal perfeito (art. 70, 1ª parte, CP), há desígnio único, isto é, apesar de o agente cometer dois ou mais crimes, a sua intenção não é dirigida a essa pluralidade de resultados criminosos, como ocorre no exemplo já citado dos delitos de trânsito. Podemos ainda cogitar outra hipótese: o autor, visando a matar uma pessoa, dispara sua arma de fogo contra ela, atingindo o alvo e produzindo o óbito almejado. Entretanto, o projétil transfixa o corpo da vítima e atinge igualmente outra pessoa, que casualmente por ali passava, a qual sofre lesão corporal (culposa). Nesse exemplo, temos o chamado erro na execução com resultado duplo, que nada mais representa do que um concurso formal perfeito. Deve ser notado que em ambos os casos, os resultados não são todos dolosos: no primeiro, ambos são culposos; no segundo, há um resultado doloso e outro culposo. Sempre que houver culpa, por conseguinte, poderemos falar em desígnio único. Falamos em concurso formal imperfeito quando o sujeito ativo atua com desígnios autônomos , ou seja, ele deseja os crimes praticados. O agente que coloca uma bomba em um ônibus, por exemplo, detonando-a e matando todos os seus passageiros, age em concurso formal imperfeito. capítulo 2 •
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E qual é a importância dessa classificação para a teoria da pena? Dependendo da situação, ora teremos a aplicação da pena pelo sistema da exasperação, ora pelo sistema do cúmulo material. O sistema da exasperação – que é aquele adotado no concurso formal perfeito – existe para beneficiar o condenado, evitando que a ele seja aplicada uma sanção penal exagerada. Por ele, evita-se a mera operação aritmética de soma das penas aplicadas (que caracteriza o sistema do cúmulo material). Buscando a suavização da sanção penal, apenas a pena de um dos crimes praticados será imposta: a do crime mais grave, ou, se houver igual gravidade, a pena de qualquer um deles. E o que ocorre com os demais delitos praticados em concurso? São simplesmente ignorados? Negativo. Os crimes restantes determinarão uma fração de aumento, que irá incidir sobre a pena do crime escolhido. Por exemplo, no acidente de trânsito com cinco vítimas, duas fatais e três não-fatais: a pena de um dos homicídios culposos será a escolhida para aplicação. O homicídio restante e as três lesões corporais determinarão um aumento, de um sexto até a metade, da pena eleita, consoante previsão do art. 70 do CP. O número de crimes sobressalentes pode ser usado como parâmetro para definir o patamar de aumento, inclusive: se, além do crime que houver determinado a aplicação da pena, existir apenas um outro delito, a pena será aumentada no mínimo, ou seja, 1/6. Se restarem dois crimes, será ela elevada em 1/5. No nosso exemplo, como os crimes que sobraram são quatro, o aumento será de 1/3. Também o número de vítimas pode se prestar a esse cálculo. E o que fazer com as infrações restantes quando o aumento chega em seu patamar máximo, qual seja, 1/2? Ensina Paganella Boschi1: “Sendo metade da pena o máximo de exasperação possível, disso resultará que, nas infrações regidas pelo concurso formal, o número de crimes ou de vítimas excedente a seis será um indiferente penal”. Saliente-se, entretanto, que, em casos extraordinários, uma vez aplicado o sistema da exasperação, ele pode se mostrar prejudicial ao condenado. Analisemos o exemplo do disparo de arma de fogo. Ao matar seu alvo, o autor cometerá homicídio doloso (art. 121 do CP) e, ao atingir sem querer o transeunte que por ali passava, lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, CP). Suponhamos que, pelo homicídio, a ele seja imposta uma pena de doze anos de reclusão, aumentada em 1/6 em razão da lesão culposa. Isso importaria um acréscimo de dois anos na sanção penal. Ora, a pena máxima da lesão culposa é de um ano de 1 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 262.
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detenção. Portanto, a exasperação está implicando pena superior àquela que seria possível pelo sistema do cúmulo material. Mas a exasperação não existe para beneficiar o condenado? Sim, e justamente por isso, quando o sistema da exasperação se mostrar prejudicial, é ele afastado, com consagração do cúmulo material (que receberá o nome de cúmulo material benéfico). É o que determina o parágrafo único do art. 70, do CP. Em caso de concurso formal imperfeito, refuta-se o sistema da exasperação e aplica-se o cúmulo material, com soma das penas dos diversos crimes (art. 70, 2ª parte, CP).
2.5 Crime continuado Disciplinado no art. 71 do CP, o crime continuado (ou continuidade delitiva) é uma forma de concurso material que, todavia, é tratado como crime único, em razão de conveniência político-criminal. Busca-se, novamente, evitar as penas excessivas que poderiam derivar do sistema do cúmulo material. Leciona Anibal Bruno: “Há na espécie que estudamos uma série de fatos, cada um dos quais pode ser tido por um crime distinto, acabado e perfeito, mas que se mostram todos unidos por um vínculo de dependência que os transforma em realizações parciais de um só crime em desenvolvimento continuado. De cada vez a ação se esgota integrando perfeitamente um tipo penal, mas renasce em outra ação igualmente perfeita em que se reproduz a mesma figura típica2.” A origem do instituto é creditada, normalmente, aos práticos italianos do séc. XVI, embora Fonseca Neto3 aponte um embrião do crime continuado nos comentários do pós-glosador Baldo de Ubaldis (séc. XIV). De qualquer forma, servia ele para atenuar a regra do “terceiro furto”, que punia com a pena de morte quem realizasse a terceira subtração. Como o crime recebia o tratamento de crime único, evitava-se o desfecho letal. Deve ser frisado, no entanto, que não há, de fato, crime único no crime continuado, senão por ficção jurídica. Assim, fundamentalmente, segue ele a mesma estrutura do concurso material, qual seja, duas ou mais condutas resultando em dois ou mais crimes. A esta construção básica, agregamos alguns outros elementos, que distinguirão o crime continuado do concurso material, demonstrando que os crimes subsequentes devem ser vistos como uma 2 BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1963. Tomo 2. p. 295. 3 FONSECA NETO, Alcides da. O Crime Continuado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 5-8.
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continuidade do primeiro. Nesse ponto, cabe uma importante constatação: o art. 71, embora indique parte desses elementos, não é exaustivo, pois permite que o julgador, fundamentadamente, incorpore outros requisitos de configuração não especificados na norma. Entre aqueles dados que são relatados no art. 71, temos: (a) os crimes devem ser da mesma espécie; (b) devem eles ser praticados em circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execução.
2.5.1 Crimes da mesma espécie O primeiro passo para se definir se, em um caso concreto, há ou não crime continuado é estabelecer a pluralidade de condutas resultando em pluralidade de crimes, o que afasta desde logo o concurso formal, mas não o material. Em seguida, há se perquirir se os diversos crimes praticados são da mesma espécie. E aqui se instala a primeira divergência, existindo, basicamente, duas posições sobre o tema. Alguns juristas se inclinam pela existência de crimes da mesma espécie apenas quando estes são contemplados no mesmo tipo penal (dispositivo legal), admitindo apenas variações entre crimes consumados e tentados, e entre tipos simples, privilegiados e qualificados. Por este raciocínio, furto simples (art. 155, caput, CP) e furto qualificado (art. 155, § 4º, CP) seriam crimes da mesma espécie. Mas furto fraudulento (art. 155, § 4º, II, CP) e estelionato (art. 171, CP), não. Adotando essa posição, podemos citar Damásio de Jesus4. É também a posição costumeiramente aceita pela jurisprudência, ainda que não de forma pacífica. Outra parte da doutrina, no entanto, adota orientação diversa, defendendo que crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e que apresentam elementos constitutivos assemelhados. Destarte, por essa ótica, furto fraudulento e estelionato poderiam ser considerados crimes da mesma espécie, assim como o roubo (art. 157, CP) e a extorsão (art. 158, CP); o furto e a apropriação indébita (art. 168, CP); o estupro (art. 213, CP) e o estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), entre outros. Entre os autores que encampam essa linha de pensamento estão Juarez Cirino5 e Rogério Greco6, entre outros.
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JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1. p. 605-606. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6. ed. Curitiba: ICPC Cursos e Edições, 2014. p. 411. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 17. ed. Niterói: Impetus, 2015. v. 1. p.675.
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2.5.2 Condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução Tais condições servem para estabelecer a existência de um nexo de continuidade entre os crimes precedentes e subsequentes. Saliente-se que a norma penal não especifica parâmetros de aferição dessas condições, deixando a questão em aberto. No que concerne às condições de tempo, já decidiu o STF (HC n. 69.896-4, publicado em 02/04/1993) que o distanciamento superior a 30 dias entre uma conduta e aquela que imediatamente a sucede impediria o reconhecimento do crime continuado. Mas a afirmação deve ser tomada com cautela, pois a realidade fática pode desautorizá-la. Suponhamos que, a fim de saldar uma dívida, o funcionário de uma empresa decida desviar recursos a ele confiados, pouco a pouco, a fim de não atrair suspeitas sobre si. Todavia, ele só tem disponibilidade sobre esses recursos a cada 60 dias, agindo por diversas vezes com periodicidade bimestral. Impossível, nessa hipótese, negar o nexo de continuidade, embora ultrapassados os 30 dias mencionados pelo STF. Por condições semelhantes de lugar, novamente há imprecisão. É necessário que os diversos crimes sejam praticados no mesmo município ou podem ser intermunicipais? Podem ser interestaduais? Uma coisa é certa: eles não precisam ocorrer exatamente no mesmo local, pois as circunstâncias devem ser semelhantes, não idênticas. Há posição do STF defendendo a impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva quando os crimes são praticados em comarcas diversas (HC 73.209-4, publicado em 26/04/1996). Todavia, o mesmo STF já decidiu, em recurso extraordinário, que há crime continuado quando os delitos são praticados em municípios diferentes, desde que integrem uma mesma região metropolitana (no caso, São Paulo, Santo André e São Bernardo do Campo7). Em verdade, a adoção de um critério fixo é impossível, sendo mister perquirir, no caso concreto, se os crimes, por suas peculiaridades, apresentam-se em aparente continuidade. Imaginemos o caso de um autor de furtos, que pratica os ilícitos penais sempre dentro de um coletivo intermunicipal, que faz o trajeto Niterói - Rio de Janeiro. A primeira subtração se dá pouco antes de o coletivo alcançar o viaduto de acesso à Ponte Rio-Niterói, em direção à Capital do Estado. No dia seguinte, a segunda subtração ocorre quando o ônibus já se posiciona na descida para a Avenida Brasil, depois de 7
JUTACrimSP 84/162.
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ultrapassada toda a extensão da ponte. Ainda que ocorrendo as condutas em municípios diversos, impossível negar a continuidade delitiva. Nesse sentido, ensina Fonseca Neto8 que “a aferição do fator espacial dependerá do caso sub examine, dando-se preferência para o entendimento que melhor aproveite ao agente, especialmente se os outros requisitos legais estiverem à vista (...).” A maneira de execução, da mesma forma que os demais requisitos de configuração, não precisa ser idêntica, bastando seja assemelhada, o que igualmente será verificado no caso concreto. Rogério Greco9 exemplifica: “Um estelionatário que pratica um mesmo golpe, como o do bilhete premiado, ou aquele que comumente leva a efeito os delitos de furto valendo-se de sua destreza, utilizam o mesmo meio de execução.” Em seguida, adverte o autor: “O agente, embora possa ter um padrão de comportamento, nem sempre o repetirá, o que não poderá impedir o reconhecimento da continuidade delitiva, desde que, frisamos mais uma vez, exista uma relação de contexto, de unicidade entre as diversas infrações penais.” De toda sorte, não há segurança jurisprudencial acerca do que devem ser consideradas maneiras de execução semelhantes. Por exemplo, há julgados que admitem a participação de pessoas diferentes nos crimes em continuidade (TACrimSP, Rev. 251.876-4; RA 979.943-6) e há outros que não admitem (STJ, HC 8850, publicado em 08/11/1999). No contexto das mencionadas condições (tempo, lugar e maneira de execução) não se pode afirmar que alguma delas seja preponderante sobre a outra, ou mesmo que a ausência de uma implica inexoravelmente inexistência do crime continuado. Assim, é válida a ressalva de PAULO QUEIROZ, para quem “tais circunstâncias devem ser apreciadas conjuntamente, já que formam um todo, não tendo qualquer delas, por si só, valor decisivo, seja para afirmar o concurso, seja para negá-lo10.”
2.5.3 Cláusula genérica: outras condições semelhantes O art. 71 do CP, ao elencar algumas condições que podem caracterizar o crime continuado e, em seguida, estabelecer uma formulação genérica (“outras semelhantes”), proclama a interpretação analógica em seu bojo. Por essa técnica de interpretação, a cláusula genérica deve ser interpretada de acordo com o trecho casuístico (condições de tempo, lugar e maneira de execução) da norma. 8 NETO, Alcides da Fonseca. Op. cit., p. 92. 9 GRECO, Rogério. Op. cit., p. 677. 10 QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 407.
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Assim, é possível que circunstâncias objetivas que denotem o nexo de continuidade – como o aproveitamento da mesma situação ou oportunidade para a prática delitiva – sejam reconhecidas pelo magistrado, a fim de determinar o crime continuado. E por que essas circunstâncias devem ser objetivas? Não poderia existir uma condição subjetiva, com base na formulação genérica? A existência de dados subjetivos no crime continuado é matéria controversa, como veremos. No entanto, por força da interpretação analógica, esses dados não podem ser encontrados na expressão “outras semelhantes”. Isso porque se deve guardar paridade entre a cláusula genérica e os exemplos concebidos (tempo, lugar e modo de execução), todos eles de natureza objetiva.
2.5.4 No crime continuado deve existir desígnio único (dolo unitário)? Como dito anteriormente, a matéria é controversa. Sobre o tema, existem, na doutrina nacional, duas correntes: a objetiva pura e a subjetivo-objetiva (ou eclética). Para a primeira corrente, os elementos objetivos são bastantes para a caracterização da continuidade delitiva. Já para a segunda, a eles deve ser aditado um elemento subjetivo, consistente de “uma atitude psicológica unitária, um só desígnio, abrangendo e unificando de início todo o processo delituoso11.” Em suma, as condutas são vinculadas por um projeto único, dirigido a um único propósito. A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, em seu item 59, explicita que, entre nós, adota-se a teoria puramente objetiva, ao proclamar que o critério “não revelou na prática maiores inconvenientes, a despeito das ob jeções formuladas pelos partidários da teoria objetivo-subjetiva.” Em favor da teoria objetiva, pode-se assinalar: (a) a dificuldade em se comprovar o desígnio único, característica das construções subjetivistas; (b) o delinquente que persevera no propósito de delinquir, segundo um plano de ação, demonstra maior reprovabilidade em sua conduta, o que seria incompatível com o benefício determinado pelo sistema da exasperação; (c) é a teoria claramente adotada pelo Código Penal. Objetando a teoria objetiva pura, os adeptos da teoria objetivo-subjetiva ponderam que: (a) a dificuldade em comprovar o subjetivismo é matéria processual e, portanto, não pode desautorizar um instituto de direito material; (b) 11
BRUNO, Aníbal. Op. cit., p. 297. capítulo 2 •
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a exigência de uma unidade de ideação, ao contrário de beneficiar quem não merece o beneplácito legal, impede que o crime continuado seja aplicado aos criminosos contumazes, ou seja, àqueles que fazem do crime uma espécie de profissão, pois nesse caso não se vislumbraria o desígnio único; (c) o subjetivismo é próprio do direito penal, ainda que não expresso na lei, como ocorre nas excludentes de ilicitude (por exemplo, na legítima defesa, a ilicitude só é afastada quando o sujeito ativo age sabendo-se amparado por uma causa de justificação); (d) a redação do art. 71 do CP é falha, já que se mostra muito aberta, , não prescindindo da análise do dolo para que se demonstre que “os [crimes] subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro.” A jurisprudência brasileira, saliente-se, não é uníssona, ora pendendo para a objetividade pura (STF, HC 74.183-5), ora para os influxos subjetivos (STJ, HC 10.275, publicado em 08/11/1999). Esquematizando aquilo que foi até aqui estudado: Crimes da mesma espécie
+
Condições semelhantes
+
Unidade de desígnio (divergente)
=
Crime continuado
2.5.5 Punibilidade no crime continuado Assim como o concurso formal perfeito, o crime continuado tem a natureza jurídica de causa de aumento da pena, uma vez que a sanção penal é imposta pelo sistema da exasperação. Portanto, escolhe-se a pena de um dos crimes – a mais grave ou, se forem de igual gravidade, qualquer uma delas – e, sobre ela, aplica-se uma majorante, que irá variar de 1/6 a 2/3 (aqui há uma diferença em relação ao crime formal perfeito, pois lá a majoração alcança, no máximo, 1/2). Os crimes cujas penas são descartadas poderão ser usados para determinar o patamar do aumento a ser fixado. Importa consignar que esta é a regra geral, que não será adotada em duas hipóteses: (a) no crime continuado específico (art. 71, parágrafo único, CP), que possui uma regulamentação própria, como será visto; (b) na hipótese de concurso material benéfico, isto é, as penas serão somadas caso o resultado do cúmulo material fique aquém do resultado da exasperação.
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2.5.6 Crime continuado específico Quando os diversos crimes praticados em continuidade são dolosos e praticados mediante violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes, surge o crime continuado específico. A grande diferença entre o parágrafo único, ora estudado, e o caput do art. 71 é que, no presente dispositivo, a pena, ao invés de sofrer um acréscimo de 1/6 a 2/3, pode ser aumentada em até o triplo. Não significa que ela será triplicada, podendo ser, por exemplo, dobrada. Para tanto, é necessário que o magistrado faça uma prognose, avaliando se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias dos crimes, justificam o tratamento excepcional. De qualquer forma, a pena jamais poderá superar aquela que seria determinada pelo cúmulo material. Deve ser observado, no entanto, que o legislador não estabeleceu uma fração mínima de aumento, contrariamente ao que ocorre no caput (1/6). Então qual seria a majoração mínima no crime continuado específico? No silêncio do legislador, poderíamos interpretar que, igualmente, seria de 1/6. Paganella Boschi12, entretanto, oferece solução diferente: “Como não há registro de margem mínima da exasperação nessa modalidade de concurso de crimes, pois o legislador, no parágrafo único do art. 71, contentou-se em indicar a margem máxima (até o triplo), parece-nos que, em atenção ao sentido de garantia da individualização da pena, o juiz pode e deve adotar, como margem mínima, a fração de 2/3, prevista como teto, no caput do artigo 71.” O quanto a pena será aumentada seguirá os mesmos critérios previstos para o concurso formal perfeito e para o crime continuado do caput (número de crimes), mas aqui, no crime continuado específico, também a prognose anteriormente mencionada influirá.
2.5.7 Bens jurídicos personalíssimos Discutia-se antigamente se o crime continuado poderia existir quando os delitos praticados atingissem bens jurídicos personalíssimos, como vida e liberdade sexual. Haveria crime continuado, por exemplo, em estupros praticados em série? O parágrafo único do art. 71, criado quando da reforma da Parte Geral em 1984, acabou com a discussão. O reconhecimento do crime continuado é plenamente possível nesses casos. 12
BOSCHI, José Antônio Paganella. Op. cit., p. 265. capítulo 2 •
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2.5.8 Crime continuado, continuado, crime permanente e crime habitual habitual Embora semelhantes, os crimes continuado, permanente e habitual não se confundem. A começar pelo número de delitos existentes: enquanto que, no crime continuado, há vários delitos em concurso concur so, tomados como crime único apenas por ficção jurídica, nos demais de fato existe um único crime. O crime permanente consiste em uma infração penal que permanece no tempo, ou seja, embora já consumado, sua consumação não se esgota instantaneamente. Ao contrário, é temporalmente diferida. Como exemplo, podemos citar o sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP), que se consuma quando o autor passa a exercer poder total sobre a vítima. No entanto, o crime se mantém em prática até o momento em que a vítima tem sua liberdade restaurada ou morre. O crime habitual, da mesma forma, consiste em infração única, todavia caracterizada pela reiteração de condutas, ou seja, por sua habitualidade. Vejamos o caso do exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 182, CP): para a caracterização do crime não basta que o sujeito ativo se apresente como médico e clinique em uma única oportunidade, ou mesmo que o faça eventualmente; é necessário que isso se dê de forma rotineira.
2.6 Tipo misto alternativo e tipo misto cumulativo Os tipos penais admitem classificação em tipos simples e mistos. Os simples, ou uninucleares, são aqueles que contemplam uma única conduta, ao passo em que os tipos mistos, ou plurinucleares, trazem em seu bojo mais de um comportamento incriminado. incriminado. O homicídio (art. 121 do CP), por exemplo, é um tipo simples, pois apenas prevê a conduta de matar. Já o tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343, de 2006), com seus vários verbos (núcleos), é um tipo misto. Os tipos mistos, ao seu turno, admitem subdivisão em alternativos e cumulativos. No primeiro caso (alternativos), ainda que o agente pratique, em um mesmo contexto, vários dos verbos incriminados, haverá delito único. É o que acontece, por exemplo, com o tráfico de drogas: se o traficante importa uma carga de cocaína, transporta essa mesma carga para um determinado local,
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onde ele a mantém em depósito, e depois vende a droga, teremos um único crime de tráfico, a despeito da realização de quatro dos verbos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (importar, transportar, ter em depósito e vender). Já nos tipos mistos cumulativos, há “autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural 13”. Em outras palavras, ocorrendo a prática de mais de um dos comportamentos incriminados, incriminados, haverá mais de um crime. É o que ocorre, por exemplo, nos artigos 208 e 244 do Código Penal. No art. 244, se o pai, injustificadamente, deixa de pagar pensão alimentícia ao filho e ainda não o socorre, estando ele gravemente enfermo, responderá por dois delitos. Importa afirmar que, nessa hipótese (isto é, quando há tipo misto cumulativo), estaremos diante de um concurso de crimes, inexistente no tipo misto alternativo.
2.7 Concurso de crimes no estupro estupro e a Lei n. 12.015 de 2009 Até o ano de 2009, compelir uma pessoa mediante violência, real ou ficta, ou grave ameaça à pratica de um ato libidinoso, poderia caracterizar dos crimes diferentes, a saber: se a vítima fosse mulher e o ato praticado fosse a conjunção carnal (coito vaginal), dava-se o crime de estupro (art. 213 do CP); se, contudo, houvesse a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal (sexo oral, anal, masturbação etc.), independentemente do gênero da vítima, o crime era de atentado violento ao pudor (art. 214, CP). A Lei n. 12.015, todavia, alterou esse panorama. Esse diploma legal efetuou efetuou profundas modificações na disciplina dos crimes sexuais, inclusive no que concerne ao estupro e ao atentado violento ao pudor. Este deixou formalmente de existir (isto é, o art. 214 foi revogado). No entanto, seu conteúdo normativo foi transportado para o art. 213. Hoje, o estupro consiste em constranger, mediante violência ou grave ameaça, qualquer pessoa, independentemente independentemente de gênero, à conjunção carnal ou a ato libidinoso diverso. Pois bem, quando buscamos compreender como se dá o concurso de crimes nos delitos sexuais praticados mediante constrangimento, necessariamente 13 DE ASÚA, ASÚA, Jimenez. Tratado de Derecho Penal. Penal. Tomo Tomo III. Buenos Aires: Editorial Losada, 1963. p. 916.
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temos que passar pelo período anterior à vigência da Lei n. 12.015 de 2009, para somente então entendermos a situação atual. Para atingirmos essa compreensão, partiremos da seguinte construção: o autor, primeiramente, praticou com a vítima – uma mulher – ato libidinoso diverso da conjunção carnal e, logo em seguida, no mesmo contexto fático, a conjunção carnal. À época em que ainda havia a dicotomia entre estupro e atentado violento ao pudor, impunha-se determinar inicialmente qual ato libidinoso diverso da conjunção carnal fora praticado. Assim, suponhamos que o autor, antes da penetração, tivesse acariciado os seios da vítima: nessa hipótese, haveria crime único de estupro, com absorção dos atos libidinosos pela conjunção carnal praticada mediante coação. Explica-se: há, no exemplo, praeludia coiti, ou seja, atos que são considerados um prelúdio ao coito vaginal, de modo que existe natural unidade delitiva. E se o ato libidinoso fosse autônomo em relação ao coito vaginal, como, por exemplo, o sexo oral? Surgia, então, o concurso de crimes. Mas em qual de suas espécies? Descartado, de plano, o concurso formal, uma vez que cada ato libidinoso caracterizaria conduta diferente (e portanto, teríamos mais de uma conduta), a celeuma se situava entre o concurso material e o crime continuado. Evidentemente, Evidentemente, no caso sobre o qual ora trabalhamos, há circunstâncias semesemelhantes de tempo, lugar e modo de execução. Quais, então, seriam os entraves para o reconhecimento da continuidade delitiva? A jurisprudência majoritária apontava dois: (a) estupro e atentado violento ao pudor não seriam crimes da mesma espécie, pois previstos em dispositivos diversos 14; (b) entre os crimes crimes inexistiria um nexo de continuidade15. Verifica-se, pois, que para a jurisprudência majoritária o caso seria de concurso material. Claro que havia vozes dissonantes, pugnando pelo crime continuado, até porque há divergência no que toca ao conceito de crimes da mesma espécie, como já vimos. O próprio STF adotou essa linha de raciocínio em certa ocasião 16. Além de auxiliar no entendimento da atual dinâmica do concurso de crimes nos delitos sexuais, a percepção do estado de coisas anterior à Lei n. 12.015 de 2009 tem relevância atual. Em primeiro lugar, porque ainda hoje há crimes praticados previamente à sua vigência que continuam sob investigação ou sendo julgados, de forma que se faz mister a análise do conflito intertemporal de 14 15 16
STF, HC n. 75.451/SP, julg. em 11/11/1997. STF, HC n. 96.959/SP, julg. em 10/03/2009. HC n. 89.827/SP, julg. em 27/02/2007.
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normas. Em segundo lugar, trazemos à colação a advertência de Gilaberte17, verbis: “Não se pense que a discussão encimada hoje é destituída de relevância prática: no Código Penal Militar, mais precisamente nos artigos 232 e 233, mantém-se a dicotomia entre estupro e atentado violento ao pudor.” E se o caso proposto ocorresse hoje? A partir da unificação de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo artigo, cai por terra o argumento de que seriam crimes de espécies diferentes. Doravante, tudo é estupro, seja o ato libidinoso o sexo oral, seja o vaginal. Assim, o STF já admitiu a continuidade delitiva na hipótese18, inclusive deixando de lado o argumento que preconizava a ausência de nexo de continuidade. Deve ser observado que estamos avaliando condutas praticadas em um mesmo contexto fático. Se em contextos diferentes (por exemplo, os estupros foram praticados em dias diversos), mas presentes as circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, indubitável o crime continuado. Em havendo vítimas diversas, crime continuado específico. Mas, exatamente no caso sob análise, a resposta não é tão simples. Isso porque parte da doutrina e da jurisprudência entendem que os atos sexuais praticados em um mesmo contexto caracterizam crime único, pois o art. 213 contemplaria uma hipótese de tipo misto alternativo. Nesse sentido se posicionam Regis Prado19 e Gilaberte20, entre outros. Na jurisprudência, algumas decisões do STJ vão na mesma esteira. Seguindo orientação diversa, por todos, Greco Filho21. Já Paulo Queiroz22 , embora vislumbrando crime único, não enxerga no art. 213 um tipo misto, expondo suas razões: “Primeiro, porque já vimos que a conjunção carnal constitui uma das possíveis formas de ato de libidinagem, a qual, a rigor, não precisaria constar expressamente do tipo; segundo, porque, em verdade, se o agente praticar um ou outro ato ou ambos, realizará um só e mesmo tipo penal; terceiro, porque, ao contrário da legislação revogada, que tipificava autonomamente, em artigos diversos, o estupro e o atentado violento ao pudor, a reforma superou a distinção por considerá-la desnecessária; quarto, porque a própria classificação (crime misto cumulativo) de que se valem os precedentes carece de fundamento e não implica forçosamente concurso de crimes; quinto, porque interpretar cada ato libidinoso como constitutivo de um 17 GILABERTE, Bruno. Crimes contra a Dignidade Sexual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2014. p. 30. 18 HC n. 108.181/RS, julg. em 21/08/2012. 19 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. v. 2. p. 805. 20 GILABERTE, Bruno. Op. cit., p. 34. 21 GRECO FILHO, Vicente. Uma interpretação de duvidosa dignidade (sobre a nova lei dos crimes contra a dignidade sexual). Teresina, Jus Navigandi, ano 14, n. 2.270, 18 set. 2009. 22 QUEIROZ, Paulo. Estupro: crime misto cumulativo? In www.pauloqueiroz.net, acesso em 02/10/2015. capítulo 2 •
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crime autônomo, relativamente a um só e mesmo tipo penal, importa em violação ao princípio ne bis in idem. Finalmente, o estupro não é de modo algum um crime misto (alternativo ou cumulativo), visto que o tipo refere um único verbo (constranger), sendo que o ter e o praticar ou permitir que se pratique apenas o complementam.”
2.8 Esquematizando o concurso de crimes Concurso material
Concurso formal
Crime continuado
• 2 ou mais condutas • 2 ou mais crimes • Mesmo contexto fático • Sistema do cúmulo material
• 1 conduta • 2 ou mais crimes • Desígnio único (perfeito) ou desígnios autônomos (imperfeito) • Sistema da exasperação (perfeito: 1/6 a 1/2) ou do cúmulo material (imperfeito)
• 2 ou mais condutas • 2 ou mais crimes da mesma espécie • Circunstâncias semelhantes de tempo, lugar, modo de execução e outras • Específico: dolo + violência ou grave ameaça + vítimas diferentes • Sistema da exasperação (1/6 a 2/3 ou até 3X)
ATIVIDADE Para uma melhor sedimentação do conhecimento adquirido, propomos a resolução do seguinte caso concreto: dirigindo embriagado, João, em virtude da alteração de sua capacidade psicomotora, perde o controle do veículo e, sem querer, atropela três pessoas que se encontram em um ponto de ônibus, ferindo-as. Identifique, no caso concreto, as hipóteses de concurso de crimes e os sistemas de aplicação da pena.
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Passamos, agora, a responder o caso, sugerindo que haja ponderação sobre ele antes da leitura da solução: a conduta do autor se subsome aos tipos penais de embriaguez ao volante (art. 306 da Lei n. 9.503/97) e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor ma jorada (três delitos, todos previstos no art. 303, parágrafo único, da mesma lei). As lesões se encontram em concurso formal de infrações, pois, com um único comportamento (a violação de um dever de cuidado), o sujeito ativo lesionou três bens jurídicos. Como as lesões são culposas, esse concurso formal é reconhecido como perfeito, impondo a aplicação da pena pelo sistema da exasperação. Assim, em sendo todos os delitos de igual gravidade, será escolhida a pena de um deles, aumentada em 1/5 (em razão de existirem dois delitos sobressalentes). E quanto à embriaguez? Há duas formas de se avaliar a questão: pode-se imaginar que, em sendo um crime de perigo, a embriaguez restaria absorvida pelas lesões, pois representa um estágio anterior de proteção aos mesmos bens jurídicos. No caso, teríamos a aplicação do princípio da subsidiariedade, evitando o bis in idem. Ou seja, concurso aparente de normas, não concurso de crimes. Por outro lado, pode-se argumentar que o crime de embriaguez ao volante é classificado como de perigo comum, expondo a coletividade a um risco de lesão, ao passo em que as lesões são individualizadas. Ademais, o art. 306 da Lei n. 9.503/97 tem a pena mais alta. Assim, ele poderia figurar em concurso de crimes com as lesões, sem que isso implique bis in idem . Partindo desse raciocínio, a embriaguez estaria em concurso material com as lesões, impondo-se o sistema do cúmulo material entre ele e o conjunto das lesões.
RESUMO O concurso de crimes é marcado pela existência de duas ou mais infrações penais em um mesmo contexto jurídico, sem que haja concurso aparente de normas, o que interfere no sistema de aplicação das penas. Há dois sistemas de aplicação das penas em nosso ordenamento jurídico: cúmulo material e exasperação. No cúmulo material, há a soma das penas; na exasperação, sistema benéfico ao condenado, a aplicação de patamares de majoração sobre a pena de um dos crimes praticados. Quando o sistema da exasperação, na prática, se torna prejudicial ao condenado, ele é afastado, em prol do cúmulo material, ora denominado concurso material benéfico. As espécies de concurso de crimes são o concurso material, caracterizado pela prática de duas ou mais condutas em um mesmo contexto, que configuram dois ou mais crimes; concurso formal, onde uma conduta dá ensejo a dois ou mais crimes; e o crime continuado, •
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parecido com o concurso material, mas onde, por ficção jurídica determinada por circunstâncias especiais, trata-se a hipótese como crime único. O concurso material e o concurso formal imperfeito, em que há desígnios autônomos, exigem o sistema do cúmulo material; o concurso formal perfeito (desígnio único) e o crime continuado são regidos pela exasperação. O crime continuado impõe que os delitos em continuidade sejam da mesma espécie, além de praticados em circunstâncias semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras, havendo dúvida sobre a exigência de um requisito subjetivo. Se o crime continuado for praticado mediante violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes, temos o crime continuado específico, previsto no parágrafo único do art. 71. O crime continuado não se confunde com os delitos de natureza permanente e com os habituais, em que, de fato, há crime único. •
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capítulo 2
3 A Pena
Passaremos a estudar, doravante, a pena, espécie do gênero sanção penal, bem como as teorias de fundamentam – ou pretendem fundamentar – a necessidade de sua aplicação. Trata-se de tema instigante e indissociável da teoria do delito. Em outras palavras, sem compreender a pena, impossível um perfeito entendimento sobre a infração penal. Estudaremos ainda os princípios que sustentam a matéria, bem como as espécies de penas. Não abordaremos, ainda, a forma de aplicação dessas penas, sejam elas privativas de liberdade, privativas de direitos ou a pena de multa, o que será reservado para o próximo capítulo. O objetivo, aqui, é apresentar as penas ao leitor, contextualizando-as.
OBJETIVOS •
Compreender a evolução filosófica e jurídica das teorias sobre a pena, para que se reflita
sobre sua adequação ao sistema penal. •
Estudar as formas de limitação do poder punitivo caracterizadas pelos princípios penais
concernentes às penas. •
Conhecer cada uma das espécies de penas admitidas pelo ordenamento constitucio-
nal brasileiro.
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3.1 Conceito A pena é a consequência jurídico-penal da prática de uma infração penal por pessoa imputável, imposta através de sentença judicial condenatória e consistente em uma restrição estatal a um direito do infrator (liberdade de locomoção, patrimônio etc.). Trata-se de espécie do gênero sanção, do qual são espécies também as medidas de segurança (impostas às pessoas mencionadas no art. 26 do Código Penal, ou aos chamados semi-imputáveis, ou ainda nos casos de doença mental superveniente, como veremos em outro capítulo), as medidas alternativas à pena (como as condições impostas em transação penal, instituto previsto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, ainda que não haja consenso sobre a natureza penal de tais medidas) e as medidas sócioeducativas (sobre as quais mais uma vez surge divergência acerca de sua natureza de sanção, pois, impostas a adolescentes infratores, teriam caráter diverso). Em regra, a pena vem prevista no preceito secundário do tipo penal, isto é, logo após a descrição típica do comportamento (preceito primário). Deve ser notado que não há crime sem pena. Toda incriminação exige uma sanção penal correspondente. Contudo, é possível que as espécies penais estejam arroladas em dispositivos diferentes daquele em que existe a descrição comportamental, como ocorre, por exemplo, com as penas restritivas de direitos, previstas no art. 43 e definidas nos arts. 45 a 48, todos do Código Penal (isso se dá porque essas penas têm caráter substitutivo, como veremos).
3.2 Teorias da pena Para que a pena existe? Qual é sua serventia? Essas indagações estão umbilicalmente atreladas à concepção do direito penal como ramo da ciência jurídica, uma vez que crime e pena são realidades indissociáveis. Assim, devemos estudar as teorias que buscam explicar a pena para que entendamos o direito penal como um todo. Como bem ensina PAGANELLA BOSCHI, “falar em teorias das penas é destacar os fundamentos racionais que explicam e justificam, isto é, que apontam científica e empiricamente, os sentidos da imposição pelo Estado de penas pelos fatos considerados ofensivos ao interesse público 1”. 1
BOSCHI, José Antônio Paganella. Op. cit., p. 87.
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Podemos, para sistematizar e facilitar esse conhecimento, dividir as teorias sobre a pena em retributivas, preventivas e unificadoras. Deve-se advertir, no entanto, que as teorias que serão abordadas são muito mais profundas do que a explicação aqui consignada. A superficialidade é proposital e necessária para a finalidade didática a que essa obra se propõe. Consequentemente, são também sugeridas leituras para quem desejar o aprofundamento teórico.
LEITURA SAIBA MAIS
Indicações de livros: Dos Delitos e Das Penas (Cesare Beccaria) Metafísica dos Costumes (Immanuel Kant) Vigiar e Punir (Michel Foucault)
3.2.1 Teorias retributivas As teorias sobre a pena começaram a ser formuladas de forma consistente no início do séc. XVIII. Nessa época, surgem as teorias retributivas, para muitos denominadas absolutas. Aqui, a pena é concebida unicamente como um instrumento de castigo, ou seja, cuida-se de uma forma de se retribuir ao criminoso o mal por ele causado. A pena, portanto, justifica a si mesma, não possuindo nenhuma outra finalidade que não a de “ser justa”. Temos a consagração da expressão latina punitur, quia peccatum est (punir quem pecou). Não se deve confundir, no entanto, retribuição com expiação: esta traz um significado moral, ou seja, o apenado se reconcilia com seus predicados morais através da reflexão, libertando-se das angústias determinadas pela atividade delitiva; a retribuição, ao seu turno, não busca interferir na correção moral do apenado, sendo-lhe esse resultado irrelevante. Ilustra perfeitamente o tema um exemplo dado por KANT e corriqueiramente encontrado nos livros de doutrina: mesmo que, em virtude de um evento natural, toda população de uma ilha fosse obrigada a abandoná-la, dispensando-se pelo mundo, o último condenado à morte naquela sociedade deveria ser executado, para pagar pelo que fez.
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Immanuel Kant, aliás, é um dos principais teóricos da Escola ora estudada.
Em sua obra Metafísica dos Costumes, rejeita qualquer finalidade externa na pena. Como bem explicam Pacelli e Callegari2, “a punição do criminoso resultaria de um imperativo categórico, que pode ser entendido como um dever incondicional, posto na regra do agir do sujeito de modo objetivo, com pretensão de validade universal, ou seja, posto para todos os homens que se deparassem com aquela possibilidade de ação”. Prosseguem os autores afirmando que “a ação, que, do ponto de vista subjetivo (de cada um) poderia se apresentar como contingente (situada em tempo e espaço próprios), é convertida em universal no imperativo categórico”. Outro partidário do caráter retributivo da pena (embora aqui já se veja a busca por uma finalidade, que não apenas a de castigar, de modo que não é pacífica a sua alocação de entre os retribucionistas), Hegel a estabeleceu como a negação da negação. Resumidamente, quando alguém comete uma infração penal, estaria negando o direito, ou seja, negando validade à ordem jurídica. A imposição da pena serviria, pois, para negar essa negação, restabelecendo a ordem violada, ou a vigência da vontade geral. Evidentemente, a ideia da pena como retribuição não se bastou em Kant e Hegel, existindo outros pensadores que se tornaram seus adeptos, como Mezger , para quem a pena é a imposição de um mal adaptado à gravidade da violação à ordem jurídica, dicção na qual se percebe a atribuição da pena dosada pelo critério da proporcionalidade.
3.2.2 Teorias preventivas Não se vislumbra, nas teorias preventivas (ou, para muitos, relativas), a imposição de uma pena destituída de utilidade. A pena, sempre, almejaria um proveito concreto. E que proveito seria este? A prevenção de novos delitos. Uma vez violada a ordem jurídica pela prática de uma infração penal, a aplicação da sanção correspondente ao crime praticado teria o escopo de evitar novas violações (afinal, não se apagará a lesão anterior): a pena se volta, portanto, para o futuro. Nesse contexto, a prevenção admite divisões: pode ela ser geral ou especial; bem como negativa ou positiva.
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PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 20015. p. 38.
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3.2.2.1 Teoria da prevenção geral negativa
Defendida, entre outros, por Cesare Bonesana (ou Marquês de Beccaria, no clássico Dos Delitos e das Penas , de 1764) e Feuerbach (séc. XVIII). Este cria a ideia da pena como coação psicológica, oposta à coletividade, operando-se em dois momentos: anteriormente à prática do crime, com a cominação abstrata da sanção penal, que serviria de aviso à sociedade sobre como o Estado reagirá à violação da ordem jurídica; e posteriormente ao crime, com a concreta aplicação da pena cominada, evidenciando-se a disposição do Estado em fazer cumprir a ameaça de sanção. Assim, o destinatário da norma penal poderia, racionalmente, percebendo as possíveis consequências jurídicas de um determinado comportamento, abster-se de praticá-lo. 3.2.2.2 Teoria da prevenção especial
Ao contrário da prevenção geral, a teoria não se volta à sociedade, mas sim ao indivíduo, isto é, à pessoa do delinquente. Busca-se evitar que determinada pessoa volte a praticar ilícitos penais. Era defensor dessa linha de pensamento, por todos, Von Liszt . Baseia-se, a prevenção especial, na necessidade de reeducação do criminoso, para sua reinserção social (ressocialização), ou de torná-lo um ser não perigoso, porquanto à época do surgimento da teoria era ele considerado “anormal” e, consequentemente, um risco constante para a ordem social. Conforme leciona Bitencourt 3, “essa tese pode ser sintetizada em três palavras: intimidação, correção e inocuização”. 3.2.2.3 Teoria da prevenção geral positiva
Além de dissuadir as pessoas em geral, criando o medo do sancionamento (prevenção negativa), a pena também é uma forma de reafirmar a confiança social na autoridade do Estado, bem como na eficiência do ordenamento jurídico-penal. Essa, com algumas variações, é a sustentação teórica desenvol-
vida pelos adeptos da prevenção positiva, entre os quais encontramos Jakobs , Figueiredo Dias e Hassemer . De se ver que essa nova Escola não se distancia muito da antiga proposição de Hegel. 3
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 93.
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3.2.3 Teorias unificadoras, ou ecléticas, ou mistas É certo que cada uma das teorias até aqui apresentadas têm seus méritos, mas não são isentas de críticas. E muitas vezes são ilhas que podem ser interligadas por pontes. Ou seja, são complementares. Exemplificando, as teorias retributivas têm o mérito de trabalhar com a proporcionalidade, mas são desconectadas das finalidades do direito penal; já as preventivas, apesar de atentas a esse último aspecto, não impõem limites à atuação estatal, pois, ao menos em tese, quanto mais pena, mais prevenção. Por esse motivo, autores do quilate de ROXIN afirmam que há a necessidade de união entre as teorias. Nosso Código Penal, em seu art. 59, preconiza que o juiz fixará a pena “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. Fica claro que o diploma legal não optou expressamente por qualquer das teorias, deixando a porta aberta para que sejam combinadas.
3.2.4 Teoria agnóstica da pena Menos badalada, a teoria agnóstica da pena, que tem em Zaffaroni um de seus defensores, nega validade às teorias anteriores, que existiriam apenas para legitimar o poder punitivo, uma vez que calcadas em pressupostos e resultados duvidosos. A pena, para a teoria, é a manifestação de um poder político, e não jurídico, de modo que a ordem jurídico-penal deve existir para sua contenção, efetivando os direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras: a pena serve para restringir o arbítrio estatal, obrigando o exercício do poder político nos estritos limites das regras estabelecidas. Ferrajoli, em concepção que pode ser abraçada pelo agnosticismo, defende que a pena se presta a impedir a imposição particular da vingança, servindo, portanto, como uma forma de proteção ao criminoso. Assim, seja em uma formulação ou em outra, temos a sanção penal como instrumento de promoção de direitos.
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3.3 Princípios relativos às penas 3.3.1 Legalidade Previsto no art. 5º, XXXIX, da CF, e no art. 1º do CP, o princípio da legalidade não é atinente apenas à incriminação de condutas: também as penas exigem cominação legal, isto é, não há pena sei lei. Impossível, por exemplo, reservar a sanção penal unicamente à discricionariedade de um magistrado. Ainda que este, durante a dosimetria da pena, fixe aquela que será aplicada ao caso concreto, esse cálculo se faz de acordo com parâmetros legais previamente estabelecidos, inclusive no que concerne aos limites mínimo e máximo de pena. A legalidade traz consigo todas as suas emanações: reserva legal, anterioridade, taxatividade e vedação à analogia. Assim, penas somente podem ser regidas por leis ordinárias (ou pela CF); exigem previsão prévia ao fato, salvo se forem menos severas do que o regramento anterior; a normatização deve ser precisa, evitando-se vagueza ou obscuridades; e não podem ser integradas atra vés de colmatação prejudicial ao réu.
3.3.2 Humanidade das penas Emanação da dignidade humana (art. 1º, III, CF), o princípio da humanidade das penas impõe o respeito à integridade física e moral do condenado, vedando tratamentos violadores de seus direitos fundamentais. Em seu aspecto legislativo, remonta à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que estabelecia a proporcionalidade e a utilidade das penas (art. XV), e à Emenda VIII à Constituição Americana, ratificada em 1791, a qual proibia a inflição de penas cruéis e incomuns. Em suma, o Estado não pode se isentar de sua responsabilidade social, seja na imposição (cominação abstrata e aplicação), seja na execução da pena, de modo que, exemplificativamente: (a) são proibidas penas cruéis e degradantes, ainda que abstratamente cominadas (art. 5º, III e XLVII, CF; art. V da Declaração Universal dos Direitos Humanos); (b) a execução da pena respeitará a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII, CF); (c) serão conferidas às presidiárias, durante a fase de aleitamento materno, condições para que permaneçam em companhia de seus filhos (art. 5º, L).
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3.3.3 Personalidade Também chamado de princípio da intranscendência ou da responsabilidade penal pessoal, a personalidade das penas encontra leito no art. 5º, XLV, da CF (“nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”). Resumidamente, o princípio impõe que ninguém pode ser penalmente sancionado pela conduta de outrem. Dessa forma, não existem em direito penal a culpa in vigilando e a culpa em elegendo, ou seja, a responsabilização pelos atos de quem deveria ser vigiado adequadamente e não o foi (culpa dos pais pela conduta dos filhos, por exemplo), ou pelos atos de quem agia em seu nome (v. g., responsabilização do dono de um estabelecimento empresarial pela atuação criminosa de um funcionário). Aqui deve ser ressaltado que a própria Constituição Federal aceita exceções, que encontramos no texto do art. 5º, XLV, in fine (“...podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”). A pena de perda de bens e valores será estudada oportunamente nesta obra.
3.3.4 Inderrogabilidade Uma vez constatada a prática de uma infração penal, em regra o Estado-juiz não pode deixar de aplicar a pena. Em outras palavras, não cabe ao juiz da causa, salvo em casos extraordinários, entender pela desnecessidade de aplicação da pena a um condenado, furtando-se à sua imposição. Há hipóteses, todavia, em que existe permissão legal para que a reprimenda não seja determinada, como no perdão judicial.
3.3.5 Proporcionalidade O princípio da proporcionalidade, de suma importância para o direito penal, se manifesta através de três aspectos: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. A intervenção penal só se legitima, portanto, quando for estritamente necessária (de onde extraímos o princípio da subsidiariedade, capítulo 3 •
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que informa o direito penal como de ultima ratio); quando se prestar às suas finalidades (de proteção de bens jurídicos, como forma de prevenção da vingança privada, para assegurar direitos do criminoso etc.); e quando houver paridade entre a pena e a magnitude da conduta praticada. Ao falarmos em proporcionalidade em sentido estrito, estabelecemos que a pena deve se ajustar ao crime, não importando punição excessiva (proibição de excesso), tampouco sanção banal (vedação à insuficiência). Essa exigên-
cia de proporcionalidade se manifesta em três momentos: legislativo, judicial e executório. No momento legislativo, a proporcionalidade orientará o legislador na formulação da norma penal, seja por ocasião da determinação dos limites mínimo e máximo da pena; da previsão de causas de aumento e de diminuição da pena, de agravantes e atenuantes; ou das hipóteses de extinção da punibilidade ou de outra forma de permissividade. A formulação desproporcional de uma norma, quer de forma excessiva ou insuficiente, implica sua inconstitucionalidade. A dosimetria da pena, ou seja, sua aplicação ao caso concreto pelo juiz (momento judicial), igualmente imprescinde da proporcionalidade, o que significa que a pena será dosada de acordo com a culpabilidade do condenado. Aqui temos o que chamamos de individualização da pena, princípio positivado na CF, no art. 5º, XLVI. Por derradeiro, também a execução da pena deve obedecer à proporcionalidade, ou seja, à concessão de benefícios, como a progressão de regime prisional, ou o tratamento mais severo, como no caso da regressão, devem ser pautados pela necessidade da medida, pela adequação etc.
3.4 Espécies de penas A Constituição da República, em seu art. 5º, XLVI, enumera penas que de vem existir no ordenamento jurídico brasileiro, conferindo à legislação infraconstitucional sua regulamentação. Importa dizer, no entanto, que essa previsão constitucional não é exaustiva, ou seja, podem existir penas além daquelas expressamente consignadas no texto. Perceba-se que a CF, em alguns momentos, é vaga, como, por exemplo, ao falar em “suspensão ou interdição de direitos” como pena, o que permite ao legislador ordinário uma série de especificações. Assim, com base na CF e na legislação ordinária (ou seja, atendo-nos
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exclusivamente à classificação ditada pelo Código Penal, sem maiores considerações doutrinárias), podemos agrupar as penas da seguinte forma: Penas privativas de liberdade: aqui se alocam as penas de reclusão, detenção e prisão simples (a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e a limitação de fim de semana, de certa forma, também são privativas de liberdade, ainda que assim não sejam classificadas pelo Código Penal). Penas restritivas de direitos: a saber, prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos e outras previstas em leis diversas (Leis n. 11.343/06, 9.503/97, 9.605/98, etc.). Pena pecuniária: multa (embora não seja absurdo falarmos que perda de bens e valores, prestação pecuniária e prestação inominada também têm caráter pecuniário e aqui poderiam estar alocadas). •
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Também o texto constitucional estabelece as penas absolutamente proscritas (art. 5º, XLVII). São elas as penas de caráter perpétuo, os trabalhos forçados, o banimento e as penas cruéis. E a pena de morte? Em regra, também é proscrita, mas não de forma absoluta. É excepcionalissimamente admitida em caso de guerra declarada. Sua regulamentação encontra-se nos arts. 56 e 57 do Código Penal Militar. Privativas de liberdade
Penas Restritivas de direitos
Pecuniária (multa)
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3.4.1 4.1. Penas privativas de liberdade As penas privativas de liberdade, popularmente conhecidas por pena de prisão, constituem o ponto central do sistema sancionatório-aflitivo estruturado no direito penal brasileiro. Essas penas aparecem cominadas a cada crime separadamente, com a atribuição, pelo legislador, de limites mínimo e máximo de pena (cominação abstrata). Assim, por exemplo, no roubo (art. 157 do CP), a pena é de reclusão, de 4 a 10 anos; na lesão corporal (art. 129 do CP), é de 3 meses a 1 ano de detenção; e no jogo do bicho (art. 58 do Decreto-Lei n. 6259, de 1944, de prisão simples, de 6 meses a 1 ano. Consoante o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei n. 3.914, de 1940), “considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. Reclusão e detenção, portanto, são as espécies de penas privativas de liberdade reservadas aos crimes. É correto falar que, ontologicamente, não há distinção entre ambas, ficando a reclusão, todavia, reservada aos crimes de maior gravidade e a detenção àqueles menos graves, de acordo com critérios de política criminal estabelecidos pelo legislador. Verifica-se, pois, que a dicotomia, hoje, é praticamente irrelevante (ainda que não o seja de todo), razão pela qual deveria ser abolida. No entanto, ainda há algumas repercussões práticas: (a) na reclusão, é possível que o condenado comece a cumprir a pena em regime fechado, ao passo em que, na detenção, embora seja possível a regressão para este regime, inicialmente serão fixados apenas o regime semiaberto ou o aberto, conforme estudaremos; (b) segundo o art. 2º, III, da Lei n. 9,296/96, a interceptação telefônica somente pode ser usada para a investigação de crimes punidos com reclusão; e (c) em caso de cúmulo material de penas, executa-se primeiro a pena de reclusão e, depois, a de detenção. Prisão simples, ao seu turno, é a pena privativa de liberdade imposta em caso de condenação por contravenção penal. Difere da reclusão e da detenção porque, consoante o art. 6º da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41), “deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto”. O § 1º do mesmo dispositivo determina que “o condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção”.
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A prisão, como pena, não pode ser confundida com a prisão processual, que é decretada sem que haja condenação, no curso do inquérito policial ou da ação penal, como medida cautelar (por exemplo, prisão temporária e prisão preventiva). A prisão processual, portanto, não é pena. Contudo, é possível que o tempo de prisão processual seja subtraído da condenação final, o que se chama detração, instituto que será estudado mais adiante.
3.4.2 Penas restritivas de direitos São penas autônomas que visam a evitar a imposição de uma pena privativa de liberdade, substituindo-a. Embora, como se vê, a regra geral seja o caráter substitutivo das penas restritivas de direito, eventualmente podem surgir cominadas de forma independente a um tipo penal, conforme verificamos, por exemplo, no art. 28 da Lei n. 11.343, de 2006. Passemos, então, às espécies de penas restritivas de direitos previstas no Código Penal (é possível que haja outras, regulamentadas em lei especial), seguindo a ordem ditada pelo art. 43 do CP. 3.4.2.1 Prestação pecuniária (inciso I)
Consiste no pagamento de um valor em dinheiro – como regra geral – à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social (art. 45, § 1º, CP). Eventualmente, a prestação pode não ser em dinheiro, mas de outra natureza, se houver aceitação do beneficiário (prestação inominada – § 2º). Percebe-se claramente que a prestação pecuniária tem caráter indenizatório, quando revertida em favor da vítima ou de seus dependentes. Nessa hipótese, o valor pago será deduzido de eventual condenação em ação indenizatória, na esfera cível, se coincidentes os beneficiários. Explica-se: muitas vezes a prática criminosa gera o dever de indenizar eventuais lesados. Trata-se de responsabilidade civil, não penal. Assim, quem sofre o dano pode processar aqueles que participaram do crime, oferecendo a ação na vara cível. Caso o participante do crime seja condenado, ficará obrigado a reparar o dano causado. Contudo, se imposta a prestação pecuniária na ação penal condenatória, favorecendo a mesma pessoa que, na esfera cível, busca reparação, caso seja fixada uma indenização no processo civil, do valor será subtraída a prestação pecuniária já determinada. O valor da prestação pecuniária não pode ser inferior a um salário mínimo, tampouco superior a 360 salários mínimos (§ 1º). capítulo 3 •
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3.4.2.2 Perda de bens e valores (inciso II)
Especificada no § 3º do art. 45, a perda de bens de valores consiste em confisco de bens do condenado, os quais serão revertidos ao Fundo Penitenciário Nacional. Esse confisco, constitucionalmente autorizado, atinge o patrimônio lícito do condenado, ou seja, não aquilo que ele amealhou com a prática delitiva, mas sim o que conquistou em conformidade com o direito. Evidentemente, a pena não pode ser aplicada sem qualquer limitação. Assim, esse confisco deverá respeitar um teto. E qual é o teto? Ou o provento obtido pelo criminoso ou por terceiros com o crime, ou o montante do prejuízo por ele causado (o que for maior). Em que pese o princípio da personalidade das penas, como já vimos, eventualmente os sucessores do criminoso poderão ser atingidos pela sanção penal. Basta que, uma vez falecido o criminoso, seus sucessores tenham o patrimônio hereditariamente transmitido confiscado. Deve ser lembrado que a pena não pode ir além dos valores transmitidos em sucessão. 3.4.2.3 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (inciso IV)
Regulamentada pelo art. 46 do CP, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas (sim, porque, tratando-se de uma pena, não pode ser remunerada) ao condenado (§ 1º), que deverá cumpri-las à razão de uma hora por dia de condenação. A disposição tem o objetivo de não prejudicar a jornada normal de trabalho (§ 3º). Em outras palavras: como o trabalho é considerado uma forma de integração social, não deve ser ele atrapalhado pela pena; por isso a prestação de serviços se dará em horário diverso, preservando, ainda, o direito ao repouso. Embora a Lei de Execução Penal determine que os serviços sejam executados durante 8h semanais, inclusive durante finais de semana e feriados (art. 149, § 1º, da Lei n. 7.210, de 1984), essa regra foi abrandada Lei n. 9.714, de 1998, que deu nova redação ao Código Penal. Dar-se-á a prestação em hospitais, escolas, entidades assistenciais, orfanatos e congêneres (clínicas de reabilitação, por exemplo), em programas comunitários ou estatais (§ 2º), ou em qualquer estabelecimento público. Ao aplicar essa pena substitutiva (independente, no caso do art. 28 da Lei n. 11.343, de 2006), o juiz designará o local de prestação dos serviços, escolhido de acordo
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com as aptidões do condenado. Em seguida, cientificará o condenado sobre a entidade, dias e horários em que deverá comparecer (art. 149 da Lei n. 7.210, de 1984). Caso a pena se mostre inadequada, o juiz poderá alterar sua forma de execução (arts. 148 e 149, III, da Lei n. 7.210, de 1984). Incumbirá à entidade beneficiada o controle de cumprimento da pena, encaminhando relatórios mensais ao juízo da execução penal (art. 150 da Lei n. 7.210, de 1984). De acordo com o art. 55 do CP, a pena de prestação de serviços terá duração idêntica à pena privativa de liberdade substituída. Exemplificativamente, se a pena de 8 meses de reclusão imposta em condenação por furto tentado for substituída pela prestação, essa deverá ser executada ao longo de 8 meses. O § 4º do art. 46 do CP, todavia, informa que, caso a pena substituída seja superior a um ano, o condenado pode cumpri-la em menor tempo, não inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Por exemplo, se há condenação por furto consumado a pena de um ano e 2 meses de prisão, substituída pela prestação, essa poderá ser executada durante 7 meses (metade da pena privativa imposta). Mas isso não gera desproporcionalidade? Aquele que foi condenado por furto tentado a uma pena menor cumprirá os serviços em tempo superior àquele que foi condenado pelo crime consumado a uma pena maior? A proporcionalidade não deve ser averiguada pela duração da pena, mas pelas efetivas horas de trabalho. Quem desejar cumprir a pena em até a metade do tempo deverá aumentar as horas diárias de trabalho. Por exemplo, no caso do furto consumado, o autor poderia dedicar duas horas diárias ao trabalho, ao invés de uma. Assim alcançaria o cumprimento da pena após 7 meses. Preserva-se, assim, a proporcionalidade da norma. 3.4.2.4 Interdição temporária de direitos (inciso V)
A interdição temporária de direitos (art. 47 do CP) não consiste em uma pena, mas em um conjunto de penas restritivas de direitos, a saber: proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eleti vo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; proibição de frequentar determinados lugares; e proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
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Ao contrário das demais penas restritivas de direitos especificadas no art. 43 do CP, a interdição temporária de direitos não é aplicada à generalidade de condenações que cumpram os requisitos de substituição estatuídos no art. 44 do CP. Para que as formas de interdição sejam impostas, é necessária uma relação de pertinência entre crime praticado e pena. Por exemplo, não há razão para se impor a pena de proibição de inscrição em exame público ao proprietário de um mercado condenado porque expôs à venda mercadorias em condições impróprias ao consumo. O primeiro inciso do art. 47 cuida da proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo. Explica PAGANELLA BOSCHI4: “Cargo é o criado por lei para investidura mediante concurso público; função ou atividade é o exercício que independe da existência do cargo (p. ex.: função de chefia no setor onde trabalham diversos titulares de cargos públicos).” Mandato eletivo é aquele conferido ao seu exercente pelo voto popular. Essa pena só pode ser aplicada quando houver a violação de deveres inerentes às posições mencionadas no artigo. No caso do cargo, função ou atividade, não é necessário que o crime praticado seja um delito contra a administração pública, bastando um nexo entre ele e a ocupação. No que concerne à proibição de exercício de mandato eletivo, o dispositivo é inaplicável a deputados federais e senadores, em virtude do preconizado no art. 55, VI, § 2º, da CF (em resumo, nenhum poder pode decretar a suspensão do mandato nos casos mencionados; apenas a perda do mandato poderia ser determinada pelo poder legislativo). O inciso II trata da proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. Note-se que não é qualquer ocupação remunerada que estará abrangida pelo dispositivo, mas apenas aquelas que exigem habilitação especial (advogados, por exemplo), licença (despachantes) ou autorização (taxistas). Uma vez mais, é necessário que haja um nexo entre o delito (tergiversação, apropriação indébita profissional) e o trabalho desempenhado (advocacia, v. g.). A terceira forma de interdição (inciso III) versa sobre a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos. Consoante o art. 57 do CP, “a pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito”. Aqui, há se observar o disposto no art. 292 da Lei n. 9.503, de 1997 (CTB): “A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta isolada ou 4
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BOSCHI, José Antônio Paganella. Op. cit., p. 317.
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cumulativamente com outras penalidades”. Significa que o inciso III somente pode ser aplicado quando não existir hipótese de incidência da norma insculpida no CTB (por exemplo, em caso de acidente envolvendo veículo de tração animal). A proibição de frequentar determinados lugares é a pena prevista no inciso IV. Busca-se, aqui, evitar a reincidência e, evidentemente, deve existir uma relação de pertinência para com o crime praticado. Importa esclarecer que, se houver norma especial cuidando da mesma sanção, esta prevalecerá sobre a redação do Código Penal. É o que acontece, por exemplo, nos parágrafos 2º e 4º do art. 41-B da Lei n. 10.671, de 2003 (Estatuto do Torcedor), que contempla o crime de promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos: “§ 2º Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter sido punido anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. § 4º Na conversão de pena prevista no § 2o, a sentença deverá determinar, ainda, a obrigatoriedade suplementar de o agente permanecer em estabelecimento indicado pelo juiz, no período compreendido entre as 2 (duas) horas antecedentes e as 2 (duas) horas posteriores à realização de partidas de entidade de prática desportiva ou de competição determinada”. Por derradeiro, no inciso V, temos a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos, incluída no Código Penal pela Lei n. 12.550, de 2011. Cuida-se de pena que pode ser aplicada, por exemplo, ao crime previsto no art. 311-A, do CP, embora não exclusivamente a ele, bastando que entre pena e infração haja a já mencionada relação de pertinência. Sua duração será também equivalente à pena privativa de liberdade substituída.
3.4.2.5 Limitação de fim de semana (inciso VI)
Última das penas restritivas de direitos reguladas pelo Código Penal, a limitação de fim de semana, regida pelo art. 48 do CP, consiste na obrigação imposta ao condenado em permanecer, aos sábados e domingos, durante 5 horas diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado, ocasião em que
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poderão ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (parágrafo único). Nos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher, o condenado poderá ser obrigado a frequentar programas de recuperação e reeducação (art. 152, parágrafo único, da Lei n. 7.210, de 1984, com redação dada pela Lei n. 11.340, de 2006). O cumprimento da pena será fiscalizado pelo estabelecimento para o qual foi encaminhado o condenado (art. 153 da Lei n. 7.210, de 1984) e terá duração idêntica à pena substituída.
3.4.3 Pena de multa Os arts. 49 a 52 do CP dispõem sobre a pena de multa, assim como os arts. 164 a 170 da Lei n. 7.210, de 1984 (LEP). Trata-se do pagamento de uma quantia , fixada de acordo com o sistema dos dias-multa, ao Fundo Penitenciário Nacional. Sobre o cálculo da pena de multa, falaremos mais no momento apropriado. A pena de multa pode vir prevista juntamente com a pena de prisão, em cominação cumulativa (prisão + multa) ou alternativa (prisão ou multa), ou isoladamente, no caso das contravenções penais; ainda, a multa, tal qual as penas restritivas de direitos, pode ser substitutiva, conforme disposição contida no art. 43, § 2º, do CP.
ATIVIDADE Eduardo, possuidor de um revólver devidamente registrado em seu nome, cansado, após limpar a arma, deixa-a sobre a mesa e dorme, esquecendo-se de guardar o objeto. Percebendo o descuido, seu filho Felipe, de 16 anos de idade, se apodera do revólver e usa-o para matar um colega de escola, que contra ele fizera bullying . Pergunta-se: o pai pode ser punido pela morte da vítima? Como os princípios constitucionais-penais se compatibilizam com a teoria agnóstica da pena?
RESUMO A pena, consequência jurídica primária da infração penal, é um instrumento sancionatório -aflitivo cuja finalidade depende da teoria legitimadora adotada: simples castigo ao crimino so (teoria retributiva); instrumento de coação psicológica sobre a sociedade (teoria preventiva
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geral negativa); forma de ressocialização ou inocuização (teoria preventiva especial); ou instrumento de coação coletiva, para reforçar a confiança geral na eficácia do ordenamento jurídico (teoria preventiva geral positiva). Para alguns doutrinadores, essas teorias podem ser mescladas em uma ideologia mais eclética. Há, ainda, quem defenda a regulamentação da pena seja uma forma de contenção do poder político (teoria agnóstica). Como ocorre em outros momentos do direito penal, a pena é regida por princípios, entre os quais estão a legalidade, a personalidade, a humanidade, a proporcionalidade (de onde extraímos a individualização das penas) e a inderrogabilidade. Assim como é espécie do gênero sanção penal, as penas também são divididas em subespécies, a saber: as penas privativas de liberdade, que correspondem à prisão do condenado; as restritivas de direitos, que em regra substituem a pena de prisão, impondo limitações menos intensas; e a pena de multa, que se cuida do pagamento de um valor fixado em dias-multa ao Fundo Penitenciário Nacional.
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4 Aplicação da Pena
Após aprendermos o que é a pena, suas espécies e os princípios e teorias que norteiam a matéria, chegou a vez de estudarmos a aplicação concreta das penas. Iniciaremos a tarefa com a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, estudaremos o sistema trifásico. Em seguida, abordaremos os regimes prisionais, que são consequência da sentença condenatória privativa de liberdade. Finalizaremos o estudo com a aplicação das penas restritivas de direitos e de multa. O tema é recorrente em concursos públicos e de grande relevância prática, o que se reflete no grande número de controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais existentes. A dificuldade científica, no entanto, deve ser enfrentada, pois não há um sistema penal democrático sem a aplicação de uma pena justa.
OBJETIVOS •
Compreender o sistema trifásico de aplicação da pena e a consequente dosimetria da pena
privativa de liberdade. •
Descobrir a forma de atribuição do regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade. •
Resolver os problemas referentes à progressão e à regressão de regimes prisionais.
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Perceber como se dá a detração penal.
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4.1 Sistema trifásico de aplicação da pena O sistema trifásico, também chamado de sistema Nélson Hungria, é aquele pelo qual se busca a fixação da pena privativa de liberdade em um caso concreto, após a condenação do réu. Tem previsão legal no art. 68 do CP. Importa assinalar que a sentença condenatória não se basta no sistema trifásico. Ao contrário, ela comporta outras etapas, como a atribuição do regime inicial de cumprimento da pena, a verificação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a suspensão condicional da pena, a realização da detração etc. Como o próprio nome assinala, o sistema é composto por três fases sucessivas, a saber: pena-base, onde é atribuída a pena inicial e são analisadas as circunstâncias judiciais; pena provisória, consistente na avaliação de agravantes e atenuantes; e pena definitiva, que é aquela onde há o cálculo final, com observação das causas de aumento e de diminuição da pena. Nesse ponto, para uma melhor compreensão da matéria, temos que distinguir as diversas circunstâncias, pois esse estudo será imprescindível à correta aplicação do sistema trifásico. Falamos em qualificadoras e em privilégios quando, em derivação ao tipo simples, temos a atribuição de circunstâncias que determinam novos limites máximo e mínimo de pena (nas qualificadoras, aumentando as margens penais e, nos privilégios, diminuindo). Assim, vejamos: no tipo simples do homicídio (art. 121, caput, do CP), a pena é abstratamente cominada em 6 a 20 anos de reclusão (limites mínimo e máximo); no homicídio qualificado, previsto no § 2º, onde incidem circunstâncias que o tornam mais reprovável, os limites penais passam a ser de 12 a 30 anos. Causas de aumento e de diminuição da pena estipulam frações de incremento ou de suavização da sanção penal prevista em dispositivo diverso. Por
exemplo, no roubo majorado ou circunstanciado (art. 157, § 2º, do CP), a pena prevista no caput do artigo é aumentada de 1/3 a 1/2. Já as agravantes e atenuantes, apesar de sua interferência inequívoca na fixação da pena, não determinam, desde logo, qual será essa influência. Isto é, o legislador não informa o quanto as penas serão agravadas ou atenuadas, conferindo esse poder ao magistrado. Assim, passemos a estudar cada uma das fases do sistema trifásico.
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4.1.1 Pena-base Todo cálculo de pena deve ser iniciado por um número fixo, sobre o qual incidirão diversas circunstâncias. Ou seja, temos que estabelecer uma pena inicial. E essa corresponde à pena mínima cominada abstratamente ao tipo penal. Por exemplo, um ano no furto (art. 155 do CP); 3 meses na lesão corporal (art. 129 do CP); 12 anos no homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do CP); um ano no parto suposto privilegiado (art. 242, p. único, CP). Perceba-se: (a) as qualificadoras e privilégios são observados nessa fase, na estipulação da pena inicial; (b) a eleição da pena mínima é uma decorrência do princípio da presunção de inocência. Em seguida ao estabelecimento da pena inicial, são analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. São chamadas de judiciais porque quem determinará se serão benéficas ou prejudiciais é o magistrado, ao contrário das agravantes e atenuantes, por exemplo, onde há predeterminação da carga valorativa. São circunstâncias judiciais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima. A culpabilidade é o grau de reprovabilidade da conduta do autor. Trata-se de um desdobramento da culpabilidade como substrato do conceito analítico de crime (juízo de censura), ou seja, uma investigação mais acentuada dessa censura, com verificação de sua interferência na pena a ser imposta. Embora a culpabilidade seja situada como circunstância judicial, ao lado de outras, é verdade que essas outras circunstâncias nada mais são do que expressões da culpabilidade. Os antecedentes se referem à vida pregressa do condenado, ou seja, se este já se viu anteriormente envolvido em questões criminais. Aqui, há ampla discussão doutrinária e jurisprudencial: (a) a elevação da pena-base com fulcro nos antecedentes é constitucional? (b) Inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes? (c) O período posterior ao depuratório (reincidência) pode ser considerado para fins de caracterização dos maus antecedentes? Nesse ponto, para melhor compreensão da matéria, impõe-se um breve estudo sobre o instituto da reincidência, para, só após, nos imiscuirmos na seara dos antecedentes.
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De acordo com o art. 63 do CP, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Ou seja, há um crime – culposo ou doloso – e, por este delito, o sujeito ativo é condenado. A condenação transita em julgado. Caso o sujeito ativo venha a cometer novo crime – culposo ou doloso – após a condenação definitiva, será reincidente. Antes da sentença condenatória irrecorrível pelo crime anterior, não há reincidência. Todavia, uma vez transitada em julgado a condenação, a possibilidade de reincidência não perdura para sempre. Ela é temporalmente limitada. Consoante o art. 64, I, do CP, “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”. Resumidamente, há um período depuratório para a reincidência, findo o qual a pessoa novamente se torna primária. Coloquemos a explicação em um gráfico, para melhor compreensão:
Crime anterior
Sentença condenatória irrecorrível
Cumprimento ou extinção da pena
5 anos após o cumprimento ou extinção
Período posterior aos 5 anos
Não há se falar em reincidência, outrossim, quando o crime anterior ou posterior é um delito militar próprio, ou um crime político (art. 64, II, CP). E no caso das contravenções penais? Temos que observar o disposto no art. 7º do Decreto-Lei n. 3.688, de 1941 (Lei das Contravenções Penais): “verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”. Resumindo: condenação irrecorrível por crime no Brasil ou no estrangeiro, seguida de contra venção = reincidência; ou condenação irrecorrível por contravenção no Brasil, seguida de nova contravenção = reincidência. Não há reincidência, portanto,
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quando o sujeito ativo é condenado anteriormente por contravenção no estrangeiro, praticando posteriormente nova contravenção, ou quando há condenação por contravenção no Brasil ou no estrangeiro, com posterior crime. Ambas as hipóteses não são alcançadas pelo art. 7º da LCP. Tendo em vista o âmbito da reincidência, restaria ao reconhecimento dos maus antecedentes tudo aquilo que não fosse abrangido pelo instituto congênere: inquéritos e ações penais em curso e o período correspondente aos 5 anos posteriores à extinção ou cumprimento da pena. Essa ponderação, contudo, comporta críticas. De início, saliente-se que, hoje, há séria contestação sobre a constitucionalidade dos institutos da reincidência e dos antecedentes. Especialmente no que concerne à reincidência, muitos defendem que se cuida de bis in idem. Afinal, se o sujeito já foi condenado pelo delito anterior, considerar novamente essa condenação para exasperar a pena do delito posterior implicaria dupla punição pelo mesmo fato. Quanto aos maus antecedentes, a base para seu reconhecimento poderia ser a existência de investigações ou ações penais por crimes diversos? A questão é polêmica. Há forte corrente doutrinária sustentando a impossibilidade. Isso porque, nos inquéritos ou ações penais, o investigado ou réu pode ser inocente. Assim, usar esses procedimentos para a avaliação dos antecedentes de alguém violaria o princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade). Essa é a posição do STJ, sumulada no Enunciado n. 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais para agravar a pena-base”. O STF também já albergou esse entendimento, em decisão com repercussão geral (RE 591.054). Todavia, o próprio STF, depois de ter sua composição alterada, sinalizou com possível mudança de orientação. Assim, caso o Supremo efetivamente adote posição diversa, para o tribunal passaríamos a ter como base para a determinação dos maus antecedentes: (a) inquéritos instaurados; (b) processos criminais em curso; (c) condenações criminais sem trânsito em julgado; (d) absolvições judiciais por insuficiência de provas. E no que concerne às condenações alcançadas pelo período depurador da reincidência, isto é, o tempo posterior aos 5 anos contados da data da extinção ou cumprimento da pena? Para o STJ, esse é o período em que se dá a verificação dos maus antecedentes. Por exemplo, caso João, sete anos depois de extinta sua pena por furto, cometesse um roubo, não seria reincidente, mas portador
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de maus antecedentes. O STF, contudo, já se manifestou contrariamente: se o período depurador tem o poder de afastar a reincidência, produziria o mesmo efeito para os antecedentes, pois senão se perpetuaria a condenação anterior (HC 126315). Ademais, em se vislumbrando bis in idem na reincidência, com consequente inconstitucionalidade, o mesmo ocorreria com os maus antecedentes (quando calcados em condenação irrecorrível anterior). Por conduta social, terceira das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, deve-se entender a forma com que o condenado se relaciona com familiares e com a comunidade local (o condenado trabalha? Mantém bom relacionamento com vizinhos? Convive em um ambiente familiar estruturado?). Uma crítica que pode ser feita a essa circunstância se revela na punição ao autor pelo seu modo de ser, e não pelo que ele fez, incensando-se uma forma velada de direito penal do autor.
A personalidade do agente também deve ser estudada nessa fase de aplicação da pena. Pune-se com maior severidade o condenado que apresente personalidade “desviada”, como, por exemplo, a maior propensão para a prática de crimes. Novamente temos uma circunstância que não é isenta de críticas: além da complexidade que envolve o tema, não sendo o juiz pessoa apta a tal análise, a elevação da pena sanciona o autor pelo que ele é, não por sua exteriorização comportamental, o que viola o princípio da lesividade ou ofensividade, além de, uma vez mais, pender para o malfadado direito penal do autor. A motivação para o crime é circunstância que permeia toda a aplicação da pena, ora figurando – além de sua menção no art. 59 do CP – como qualificadora ou privilégio (arts. 121, § 2º, I, e 242, p. único, ambos do CP, por exemplo); ora como causa de aumento ou de diminuição da pena (arts. 149, § 2º, II, e 121, § 1º, ambos do CP); ou como agravante ou atenuante (arts. 61, II, “a”, e 65, III, “a”, do CP). Tem-se por motivação o propósito que impulsionou o agente à prática criminosa, que pode se revestir de nobreza, altruísmo ou qualquer característica que torne o comportamento menos censurável; ou de torpeza, futilidade, ou outra hipótese que aumente a censurabilidade. Por circunstâncias do crime temos aqueles dados periféricos, que orbitam o fato, conferindo-lhe maior ou menor carga de reprovabilidade: audácia desmedida, traições, aproveitamento de facilidades determinadas por condição pessoal, risco provocado a terceiros etc.
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Penúltima das circunstâncias judiciais, as consequências do crime não se referem, por óbvio, às elementares que integram o tipo penal: a lesão suportada pela vítima no art. 129 do CP, por exemplo, já faz parte do tipo consumado, não podendo ser reavaliada para elevar a pena-base. Somente aquelas consequências que não se prestam à caracterização do crime, em suas modalidades simples e derivada, podem ser aferidas. Assim, na extorsão (art. 158 do CP), v.g., como a transmissão da vantagem econômica ao sujeito ativo não é condição para a consumação do delito, pode esse resultado ser apreciado como circunstância judicial. Por derradeiro, temos o comportamento da vítima. Há certas posturas que podem criar situações mais favoráveis à prática criminosa, como deixar bens desprotegidos em locais onde há aglomeração de pessoas, por exemplo. Por ser estimulada, a conduta do delinquente ofereceria menor carga de reprovabilidade. Evidentemente, aqui há se ter o cuidado de não consagrar tendências preconceituosas como hipóteses de suavização da pena. Nesse diapasão, uma mulher que usa decote não está estimulando um estupro, e, caso o autor assim pense, verificar-se-á preconceito inerente a uma criação patriarcal, que não pode ser acolhido como explicação para o delito. Importa ressaltar que não existe a possibilidade de avaliação plural da mesma circunstância, o que caracterizaria bis in idem. Assim, se a circunstância judicial já está prevista, por exemplo, como causa de aumento da pena para o crime em julgamento, não será ela considerada na fase de pena-base.
4.1.2 Pena provisória Encerrada a fase da pena-base, o quantum encontrado será transportado para a fase da pena provisória, momento em que, sobre ele, incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes. As agravantes estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP, ao passo em que as atenuantes estão no art. 65 e, de forma inominada, no art. 66, ambos do CP. Não há, todavia, previsão exaustiva das hipóteses. Embora – especialmente no caso das agravantes – se deva respeitar o princípio da legalidade (reserva legal, taxatividade, inadmissibilidade de analogia etc.), outros diplomas legais podem prever agravantes e atenuantes não mencionadas no Código Penal, como ocorre na Lei Ambiental (Lei n. 9.605, de 1998), em seus arts. 14 e 15.
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4.1.2.1 Inexorabilidade das agravantes
O art. 61, logo em seu caput , diz que as circunstâncias nele previstas sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime. A dúvida que surge aqui é a seguinte: será que estas circunstâncias, de fato, sempre incidirão na dosimetria da pena? A resposta é negativa. A primeira exceção se encontra no próprio caput, pois a mesma circunstância não pode servir simultaneamente para agravar e constituir o crime, ou qualificá-lo, ou ainda aumentar sua pena, para que não se verifique indesejado bis in idem. Assim, por exemplo, o art. 61, II, h, no que concerne ao agravamento da pena quando o crime é cometido contra mulher grávida, não terá aplicabilidade aos crimes de aborto, pois a gravidez é pressuposto desses crimes, constituindo-os. Da mesma forma, a motivação torpe (art. 61, II, a) serve como agravante genérica, mas também qualifica o homicídio (art. 121, § 2º, I, CP), de sorte que, neste crime, figurará apenas como qualificadora. A segunda exceção está no atingimento das margens penais. Suponhamos que, em sentença condenatória por roubo, ao apreciar uma agravante, o magistrado perceba que a pena já atingiu o limite máximo previsto em lei (no exemplo, 10 anos). A incidência da agravante poderia levar a pena além desse limite? Não. Por conseguinte, seria ela descartada da pena provisória. 4.1.2.2 Agravantes em espécie
Passemos, então, à análise das agravantes em espécie, salvo a reincidência, que já foi estudada no ponto 1.1, ao qual remetemos o leitor. A primeira alínea do inciso II do art. 61 se refere à motivação fútil ou torpe. Motivo fútil é o motivo banal, bobo. Já motivo torpe é o ignóbil, abjeto, vil. Roubar para comprar roupas da moda com o produto do crime é exemplo de motivação fútil, ao passo em que lesionar a integridade corporal de alguém por preconceito em relação à sua orientação sexual é motivação torpe. Deve ser assinalado que estes motivos constituem qualificadoras do crime de homicídio (art. 121, § 2º, CP). Na letra b encontramos o crime praticado para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (delito cometido por conexão). No primeiro caso, um crime é cometido para garantir ou facilitar a prática de outro delito, como, por exemplo, o sequestro prévio do segurança
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de um empresário para facilitar a invasão de domicílio e consequente roubo dos bens pertencentes a este. Na segunda hipótese, temos o crime praticado para que outro permaneça desconhecido. Como exemplo, temos a ocultação do cadáver da vítima de um homicídio, até aquele momento considerada apenas desaparecida. A situação é diferente da garantia da impunidade, em que o crime é conhecido e a conduta visa a evitar sua imputação aos participantes: por exemplo, o furto de câmeras de segurança – e respectiva central de gravação de imagens – que flagraram a execução de um estupro, evitando assim que a imagem captada permita a identificação do autor. A garantia da vantagem se refere àquilo que é auferido com a atividade criminosa, como no caso em que um dos autores de um roubo constrange seu comparsa, intimidando-o, a fim de ficar com a totalidade do produto do crime. Novamente temos agravantes genéricas que, no crime de homicídio, já constituem circunstâncias qualificadoras (art. 121, § 2º, V, CP). A pena é agravada, ainda, quando o crime é praticado à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art. 61, II, c, CP). Na traição, há a violação de uma relação especial de confiança. Em virtude desta relação, ao confiar no autor, a vítima não adota as cautelas necessárias à sua proteção, ou se defende de forma débil. O autor, assim, aproveitando-se do fato, comete o delito. Na emboscada, a vítima é surpreendida pelo autor, que, ao criar a tocaia, impede ou dificulta a reação defensiva. Já na dissimulação, o autor engana a vítima para que esta não se defenda de forma plena. Aqui o legislador usa a técnica da interpretação analógica: após enfileirar exemplos (traição, emboscada etc.), conclui a norma com uma formulação genérica (outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido). Uma vez mais, a agravante genérica reflete uma qualificadora do crime de homicídio (art. 121, § 2º, IV, CP). Além disso, a dissimulação é constitutiva do estelionato (art. 171, CP), do furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, CP) e de qualquer outro crime que pressuponha conduta fraudulenta. Igualmente, a traição é qualificadora do furto (art. 155, § 4º, I, CP). Na alínea d, encontramos a agravante referente ao crime praticado com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum. A par da alínea anterior, usa-se uma vez mais a técnica da interpretação analógica, em que uma formulação casuística é seguida de uma cláusula genérica. Assim, veneno é exemplo de meio insidioso (sub-reptício, escamoteado); fogo e tortura, de meios cruéis (que causam
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sofrimento físico ou psíquico extraordinários); e explosão, de meio que pode provocar perigo comum (risco a bens jurídicos de pessoas indeterminadas). Essa é a última alínea que corresponde a qualificadoras do crime de homicídio (art. 121, § 2º, III, CP). Os meios que podem causar perigo comum, outrossim, constituem vários crimes do Código Penal, como o incêndio (art. 250, CP), a explosão (art. 251, CP), a inundação (art. 254, CP), o perigo de desastre ferroviário (art. 260, CP), entre outros. A agravante seguinte – alínea e – cuida do crime praticado contra ascendente (pais, avós, bisavós etc.), descendente (filho, neto, bisneto etc.), irmão ou côn juge (pessoa com quem se mantém vínculo matrimonial). Pergunta-se, aqui, se a norma pode ser estendida aos casos de união estável, impondo-se resposta negativa. Casamento e união estável são institutos diferentes e o dispositivo só menciona expressamente a primeira hipótese. Ou seja, a inclusão da união estável em seu âmbito somente poderia se dar por analogia, que é proibida em normas que elevam a sanção penal. As agravantes da alínea ora em estudo não poderão ser utilizadas em crimes como o abandono material e o abandono intelectual, entre outros, para que não ocorra bis in idem. Tem-se, em seguida, as agravantes referentes ao abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, f, CP). Há, no caso, a atuação que exorbita os poderes conferidos por lei, ou contrária ao regramento legal. Cargo (público) é aquele regido por um estatuto, com denominação própria, atribuições específicas e provimento em regra efetivo. Se o servidor público pratica crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de 1965), não incidirá a referida agravante, uma vez que a abusividade já integra o tipo penal. Ofício é a arte laboral executada de forma mecânica, como no caso de um marceneiro. Ministério corresponde a uma função religiosa. E profissão é a atividade que exige especialização, sendo certo que, para que seja aplicável a presente agravante, é necessário que ela esteja regulamentada por lei, pois só assim poderá haver violação de deveres. Segue-se a agravante referente ao crime cometido contra criança (pessoa com idade inferior a 12 anos), maior de 60 anos (ou seja, idoso), enfermo (portador de doença física ou mental) ou mulher grávida, prevista no art. 61, II, g, do CP. Essas agravantes se justificam na medida em que a peculiar condição da vítima reduz sua capacidade defensiva. Evidentemente, o sujeito ativo deve saber dessa condição: se o crime é praticado contra mulher cuja gravidez ainda não é aparente, por exemplo, e o autor sequer tinha condições de conhecê-la, incidirá em erro, o que afasta a aplicabilidade da circunstância. Igualmente, há capítulo 4 •
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se evitar o bis in idem (por exemplo, a agravante não será aplicada aos crimes contra idosos previstos na Lei n. 10.741, de 2003). Segue-se circunstância concernente à maior audácia do criminoso, que res vala no desrespeito à autoridade pública, a saber: crime cometido contra ofendido que estava sob imediata proteção da autoridade (art. 61, II, h). Saliente-se que a vítima imediata não é a autoridade, mas a pessoa sob sua proteção, tampouco a autoridade é autora do delito. A penúltima agravante do art. 61, II, se refere ao delito praticado por ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido (alínea i). O sujeito ativo se aproveita da situação calamitosa para a prática criminosa, obtendo, com isso, maior facilidade em conquistar os resultados almejados. Outrossim, demonstra insensibilidade ímpar. Por derradeiro, temos o crime praticado em estado de embriaguez preordenada (art. 61, II, j, CP). Cuida-se, aqui, de espécie de embriaguez voluntária por álcool ou substância de efeitos análogos. O sujeito ativo se embriaga para praticar o crime, seja para perder seus freios inibitórios, seja para fingir um estado de inimputabilidade no momento do delito. 4.1.2.3 Agravantes no concurso de pessoas
As agravantes mencionadas no art. 62 pressupõem a existência de um concurso de pessoas e, logo no primeiro inciso, temos o agente que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”. Como restou claro no primeiro capítulo desta obra, há divergência na doutrina brasileira sobre a existência de um “autor intelectual”. Caso ele exista, terá seu comportamento agravado pelo dispositivo em estudo. Se, no entanto, nos voltarmos às lições de ROXIN, que refuta a figura do autor intelectual, a agravante poderá ser aplicada tanto a autores, quanto a partícipes, uma vez que nem sempre quem promove, organiza ou dirige o crime será considerado seu autor. O inciso II traz aquele que coage ou induz outrem à execução material do crime. A coação, promovida pelo autor mediato (de sorte que não temos, juridicamente falando, um necessário concurso de pessoas na hipótese) pode ser física ou moral, resistível ou irresistível. O induzimento é figura já estudada no primeiro capítulo deste livro.
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No inciso III, temos quem instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade (o que representa maior eficácia no convencimento ou determinação) ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal. A última agravante (inciso IV) se refere àquele que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Tem-se, aqui, a figura do crime mercenário, em que o autor ou partícipe pratica o crime em virtude da percepção de uma vantagem anterior (paga), ou pela expectativa da vantagem (promessa de recompensa). Tratando-se de qualificadora do homicídio (art. 121, § 2º, I, CP), a circunstância agravante não será aplicada a este delito. 4.1.2.4 Inexorabilidade das atenuantes
Assim como ocorre com as agravantes, o art. 65 do CP, que trata das atenuantes genéricas, afirma que as circunstâncias nele especificadas “sempre atenuam a pena”. No entanto, ao contrário do que o art. 61 do CP faz, não ressalva as circunstâncias que constituem ou tornam privilegiado o crime. Portanto, seria possível interpretar a norma de modo a permitir a incidência plural de uma mesma circunstância. Por exemplo, o valor moral (art. 65, III, a, CP), poderia simultaneamente diminuir a pena do homicídio (art. 121, § 1º, CP) e atenuá-la. Contrariamente opina Damásio de Jesus1: “É possível que a atenuante do art. 65 na Parte Especial do CP como causa de diminuição da pena. Neste caso, a atenuação genérica não tem aplicação”. E se a pena, ao chegar no momento de avaliação das atenuantes, já estiver fixada em seu patamar mínimo. Poderia ela ficar aquém do mínimo legal? Consoante a Súmula 231 do STJ, a “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Contra, Rogério Greco2, por todos. 4.1.2.5 Atenuantes em espécie
A primeira atenuante (art. 65, I, CP) é etária: ser o agente menor de 21 anos à época do fato, ou maior de 70, na data da sentença. Aqui, o legislador não endossou a maioridade senil prevista na Lei 10.741, de 2003. Ou seja, não se atenua a pena porque o autor é idoso. No que concerne à menoridade, sua prova é feita com a certidão de nascimento (Súmula 74 do STJ). 1 2
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1. p. 576. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17. ed. Niterói: Impetus, 2015. v. 1, p. 654.
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O inciso II traz o desconhecimento da lei, que, de acordo com o art. 21 do CP, não isenta o agente de pena. Contudo, pode atenuá-la. Não se trata, aqui, do erro, que é a falsa representação da realidade, mas sim da alegação consistente em não saber da existência do diploma legal. A divisão das atenuantes em alíneas começa no inciso III do art. 65. Na letra a, figuram o relevante valor moral e o relevante valor social. Valor moral é aquele íntimo, como, por exemplo, no caso do pai que pratica um furto de brinquedo para não deixar o filho criança sem presente em seu aniversário. Valor social é aquele que traz um bem-estar comunitário, como no furto praticado contra instituições financeiras para distribuição da quantia entre pessoas em estado de pobreza. A pena é atenuada, ainda, quando o sujeito ativo procura, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou repara o dano causado antes do julgamento (alínea b). A atenuante não se confunde com a causa de diminuição da pena prevista no art. 16 do CP (arrependimento posterior), pois a reparação do dano pode se dar até o momento do julgamento (e não até o recebimento da denúncia ou da queixa), bem como mantém sua aplicabilidade mesmo aos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça; tampouco se confunde com o arrependimento eficaz (art. 15, CP), pois a evitação ou minoração de consequências ocorrem após a consumação do delito. Em seguida, temos a atenuante referente ao cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima (alínea c). A coação irresistível, se física, conduz à atipicidade da conduta por ausência de voluntariedade. Se moral, isenta de pena por inexigibilidade de conduta di versa (art. 22, CP). Portanto, a atenuação refere-se unicamente à coação resistí vel. O cumprimento de ordem pressupõe que esta seja manifestamente ilegal, pois, caso não o seja, há igualmente isenção de pena por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22). Já a influência de violenta emoção (que também engloba a paixão), determinada pelo ato injusto da própria vítima, não se confunde com o domínio de violenta emoção, que diminui a pena no homicídio (art. 121, § 1º, CP). O agente não é dominado, o que obscurece seu pensamento e dificulta a capacidade de reflexão. A influência é mais sutil, apenas tornando-o mais propenso à prática criminosa.
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A confissão espontânea da autoria, perante a autoridade, igualmente atenua a pena (alínea d). Não importa se a autoria era conhecida, incerta ou ignorada, uma vez que, em qualquer caso, o agente mostra disposição em colaborar para com a aplicação da lei. É espontânea a confissão que não é provocada. E se o condenado, em sede policial, confessou, mas posteriormente se retratou em juízo? Há quem rejeite a atenuante1 e há quem a aceite, desde que a condenação tenha se baseado nela 2. E quanto à chamada “confissão qualificada” (confissão com teses defensivas agregadas, como a legítima defesa)? Novamente, há quem não admita a atenuação3 e há quem a admita, se servir para embasar a condenação. A última agravante nominada (alínea e), se refere ao crime praticado sob influência de multidão em tumulto (crime multitudinário), caso o agente não seja o responsável pela confusão, ocasião em que se sentirá, o agente, mais propenso à prática criminosa4. 4.1.2.6 Atenuantes inominadas
O art. 66 do CP permite o reconhecimento pelo magistrado de outras atenuantes não previstas em lei, baseadas em circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime. Todavia, o dispositivo não permite sejam alteradas as atenuantes especificadas no art. 65. 4.1.2.7 Concurso entre agravantes e atenuantes
O tema é tratado pelo art. 67 do CP, o qual conta com a seguinte redação: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência". Em suma, existem circunstâncias agravantes ou atenuantes que preponderam sobre as demais, provocando alterações mais intensas sobre a sanção penal. Por exemplo, a reincidência (agravante do art. 61, I, CP) prepondera sobre a reparação do dano (atenuante do art. 65, III, b, CP); a atenuan3 5 6 7
Idem, ibidem, p. 657. STJ, HC n. 88636/SP. STJ, RESP 999.783. STJ, AgRg no Ag 1242578/SP.
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te do relevante valor moral (art. 65, III, a, CP), prepondera sobre a agravante do crime praticado mediante veneno (art. 61, II, d, CP). Em regra, doutrina e jurisprudência entendem que as circunstâncias atenuantes e agravantes alteram a pena em 1/6. Em se cuidando de circunstâncias preponderantes, a valoração destas deve ser mais intensa. De qualquer forma, a compensação de uma agravante por uma atenuante somente pode ocorrer se elas forem igualmente preponderantes.
4.1.3 Pena definitiva Após a segunda fase do sistema trifásico, o resultado da pena provisória, já permeado pelas agravantes e atenuantes, é transportado para a fase da pena definitiva, onde incidirão sobre ela causas de aumento e de diminuição da pena. Estas causas estão espalhadas por toda a legislação penal. No CP, elas podem ser encontradas tanto na Parte Geral (art. 14, II; art. 16; art. 71 etc.), quanto na Parte Especial (art. 121, § 1º; art. 157, § 2º etc.). Dada essa difusão, não faremos um estudo específico sobre elas. A incidência das causas de aumento e diminuição se dá em cascata: sobre o resultado da pena provisória, por exemplo, incidirá a primeira causa de diminuição; existindo outra causa, esta produzirá seus efeitos sobre a pena já diminuída pela primeira causa. Nada impede que haja concurso entre duas ou mais causas de diminuição, duas ou mais causas de aumento, ou entre causas de aumento e de diminuição. No entanto, consoante dispõe o art. 68, p. único, do CP, se houver concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, o magistrado poderá limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua. Nessa fase do sistema trifásico, admitir-se-á a ultrapassagem das margens penais mínima – pela incidência de causas de diminuição – e máxima – em virtude das causas de aumento – abstratamente cominadas pelo legislador. Assim, por exemplo, em um roubo tentado, caso terminada a fase da pena pro visória com a sanção ajustada no mínimo legal (4 anos) e inexistindo causas de aumento a considerar, a pena será reduzida de um 1/3 a 2/3, em razão do disposto no art. 14, II, CP. Assim, supondo que a diminuição da pena referente à tentativa, em nosso hipotético roubo, seja de 1/2, a sanção penal para o crime restará fixada em 2 anos de reclusão.
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Terminada a fase da pena definitiva, estará esgotado o cálculo de seu quantitativo, que somente poderá ser modificado em eventual recurso. Deve ser lembrado que a sentença condenatória não se esgota nesse momento. Ainda devem ser observados os regimes prisionais, a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos, a possibilidade de sursis etc. Apenas se conclui a determinação do tamanho da pena privativa de liberdade a cumprir.
4.2 Regimes prisionais Os regimes prisionais correspondem à forma pela qual a pena privativa de liberdade será executada, implicando maior ou menor restrição, dependendo de sua espécie. Ademais, o estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena dependerá do regime fixado. São regimes prisionais: (a) fechado; (b) semiaberto; e (c) aberto. Estudemos cada um deles.
4.2.1 Regime fechado Consoante o art. 33, § 1º, a, do Código Penal, considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, denominado penitenciária. Os arts. 87 e seguintes da Lei de Execução Penal, ao seu turno, regem as características da execução da pena em penitenciárias, determinando o recolhimento do condenado em cela individual, com área mínima de 6m² e ambiente salubre, entre outros requisitos. O trabalho interno é obrigatório ao condenado (art. 31 da Lei de Execução Penal), e possível o externo, desde que em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as devidas cautelas contra fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP).
4.2.2 Regime semiaberto O regime semiaberto é executado em colônia agrícola, industrial ou similar (art. 33, § 1º, b, do CP e art. 91 da LEP), sendo que os presos poderão ficar em celas coletivas. São admissíveis tanto o trabalho interno, quanto o externo, bem como como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, § 2º, CP). capítulo 4 •
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4.2.3 Regime aberto As casas de albergado destinam-se aos condenados que cumprirão pena em regime aberto (art. 33, § 1º, c, do CP, e art. 93 e seguintes da LEP). A principal característica deste estabelecimento é a ausência de obstáculos físicos contra a fuga, pois o regime aberto se baseia na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. O trabalho é exigência do regime, sempre fora do estabelecimento e sem vigilância. O condenado pode optar, todavia, por frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada. Permanecerá recolhido em casa de albergado apenas no período noturno e nos dias de folga (art. 36, § 1º, CP), ocasião em que poderá assistir a cursos ou palestras (art. 95 da LEP).
4.2.4 Regime disciplinar diferenciado Criado pela Lei n. 10.792, de 2003, o regime disciplinar diferenciado tem incidência quando (art. 52 da LEP): (a) o condenado, ou o preso provisório, pratica de fato previsto como crime doloso ocasione subversão da ordem ou disciplina internas; (b) o preso provisório ou condenado, nacionais ou estrangeiros, apresenta alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; (c) há fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando por parte do preso pro visório ou o condenado. As hipóteses são excessivamente abertas, o que faz com que se sustente a inconstitucionalidade da previsão normativa por ausência de taxatividade. São características do regime disciplinar diferenciado: I- duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II- recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV- o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. Também aqui percebemos veementes protestos pela inconstitucionalidade do dispositivo, sob a alegação de que ele violaria o princípio da humanidade das penas.
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4.2.5 Regime inicial de cumprimento da pena Na sentença condenatória deve o magistrado, desde logo, estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Para tanto, ele seguirá as regras estabelecidas no art. 33, § 2º, a seguir sistematizadas: RECLUSÃO REGIME FECHADO
REGIME SEMIABERTO REGIME ABERTO
Pena superior a oito anos Pena superior a quatro, até oito anos + reincidência Pena superior a quatro anos, até oito anos Pena de até quatro anos + reincidência Pena de até quatro anos
DETENÇÃO O regime inicial fechado não é cabível na detenção
Pena superior a quatro anos Pena de até quatro anos
Há, portanto, dois fatores que interferem na fixação do regime inicial de cumprimento da pena: a sua quantidade e a reincidência, sendo certo que o regime inicial fechado só é possível nos crimes punidos com reclusão. Deve ser observado, no entanto, que as regras do art. 33, § 2º, comportam exceções, a saber: o magistrado pode fixar regime mais gravoso que o previsto se os critérios do art. 59 do CP assim recomendarem. De toda sorte, o magistrado deverá fundamentar sua opção com base no caso concreto. Sobre o tema, interessa a leitura da Súmula n. 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. Ora, se a pena-base foi fixada no mínimo, isso significa que as circunstâncias judiciais não eram desfavoráveis ao condenado, o que impede o regime de maior severidade. No mesmo sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do STF: “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (Súmula 718); “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). Sobre o tema, ver, ainda, a Súmula n. 269, do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicial”. a)
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Em caso de crimes hediondos e equiparados, o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 1990, estabelece regime inicial fechado obrigatório. No entanto, a constitucionalidade dessa regra vem sendo questionada, pois a obrigatoriedade fere o princípio da individualização executória das penas (nesse sentido já decidiu o STF5). b)
4.2.6 Progressão e regressão de regime prisional 4.2.6.1 Progressão de regime prisional
A pena privativa de liberdade, no Brasil, é executada de forma progressiva, com ingresso do apenado em um regime mais restritivo, passando por um regime intermediário e chegando até um com restrição mínima da liberdade
(sistema progressivo irlandês). Em outras palavras, o condenado, pouco a pouco e de acordo com seu mérito, vai conquistando a suavização das restrições a ele impostas. O art. 33, § 2º, do CP, menciona brevemente o sistema progressivo, mas sem tecer maiores considerações. Será na Lei de Execução Penal que encontraremos a sistematização da matéria. Segundo o art. 112 da Lei n. 7.210, de 1984 (LEP), são requisitos para a progressão de regime: a)
cumprimento de parte da pena privativa de liberdade no regime ime-
diatamente anterior. A quantidade de pena a ser cumprida depende da nature-
za do crime. Em regra, exige-se 1/6 do tempo total de pena. Assim, se o agente foi condenado a uma pena de 12 anos de reclusão, deve cumprir 2 anos para passar do regime fechado para o semiaberto. No entanto, nos crimes hediondos e equiparados, a regra é diferente: de acordo com o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072, de 1990, a progressão de regime em tais delitos pressupõe cumprimento de 2/5 da pena, caso o condenado seja primário, ou 3/5, em caso de reincidência. Mas nem sempre foi desta forma, pois, em sua redação original, a Lei dos Crimes Hediondos estabelecia o regime integralmente fechado. Isto é, o condenado começava a cumprir sua pena em regime fechado e não tinha direito à progressão. A regra começou a ser flexibilizada a partir da Lei n. 9.455, de 1997, que define o crime de tortura. A tortura é um delito equiparado a hediondo, tal qual o tráfico de drogas e o terrorismo, e, na referida lei, a ela foi abolido o 7
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HC n. 111840.
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regime integralmente fechado, passando a valer o regime inicialmente fechado (art. 1º, § 7º). Na época, houve protestos pela extensão da regra aos demais crimes hediondos e equiparados, sob o argumento da isonomia. Entretanto, o STF abraçou entendimento diverso na Súmula n. 698: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”. Em 2006, no entanto, no julgamento do habeas corpus n. 82.959/SP, o STF julgou inconstitucional, em um caso concreto (incidenter tantum), o regime integralmente fechado, sob o argumento da violação ao princípio da individualização da pena (o mesmo usado hoje para contestar o regime inicialmente fechado). Verificando que o regime integral seria de fato abolido, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007 (com vigência na data da publicação), em que, através da alteração do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072, se passou a admitir a progressão de regimes nos crimes hediondos e equiparados (todavia após o cumprimento de parcela maior da pena do que aquela prevista no art. 112 da LEP, isto é, 2/5 ou 3/5). Com a mudança na legislação, surgiu a dúvida: a nova regra seria aplicável aos delitos anteriores à vigência da Lei n. 11.464? Prevaleceu a opinião segundo a qual, nos crimes hediondos e equiparados praticados anteriormente a ela, em virtude da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, valeria a regra geral da Lei de Execução Penal, com progressão após o cumprimento de 1/6 da pena. Como a lei nova, nesse ponto, impõe uma regra mais severa de progressão (2/5 ou 3/5), ela seria irretroativa. Esse entendimento acabou sumulado pelo STJ (Súmula 471: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”), bem como foi objeto de súmula vinculante editada pelo STF (Súmula Vinculante n. 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”). Resumidamente: João, primário, cometeu crime de estupro em 2005, razão pela qual, se condenado, estaria sujeito ao regime integralmente fechado, o qual, contudo, foi declarado inconstitucional pelo STF; assim, João pode progredir de regime após cumprir 1/6 da pena que lhe foi imposta, e não 2/5 ou 3/5, que importariam tratamento
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mais severo e, portanto, irretroativo; no entanto, se praticasse o crime após a vigência da Lei n. 11.464/2007, precisaria cumprir 2/5 da pena. OBS.: de acordo com a Súmula 715 do STF, para fins de progressão de regime não se considera a pena unificada – para atender ao limite de 30 anos – mas sim a pena total. b)
Apresentação de bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento prisional. Para a progressão de regime, o cum-
primento de parcela da pena não é suficiente. Mister se verifique o mérito do condenado. Mesmo com a certificação, em caso de dúvida, pode o juiz exigir um exame criminológico para embasar sua decisão? O exame criminológico é mencionado no art. 8º da LEP e consiste em uma avaliação realizada por psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais. Antigamente, o parágrafo único do art. 112 da LEP estabelecia que, quando necessário, a progressão de regime deveria ser precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame. Entretanto, a norma foi revogada pela Lei n. 10.792, de 2003, que, ainda, trouxe à baila a certificação pelo diretor do estabelecimento prisional. Isso não significa, contudo, que o exame criminológico não possa acontecer, embora o tema não seja pacífico. Basta que o magistrado fundamente sua exigência. A Súmula Vinculante n. 26, acima transcrita, já deixa clara a posição do STF sobre o tema. Nesse sentido também é a orientação do STJ, sintetizada na Súmula n. 439: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. c)
Em caso de condenado por crime contra a administração pública, fica
a progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Embora
a norma não ressalve o dano de impossível reparação, também nesse caso o agente pode progredir de regime. Para tanto, faz-se uma analogia com os arts. 78, § 2º e 83, IV, ambos do CP. A progressão sempre se dará do regime imediatamente anterior para o subsequente, o que impede a progressão per saltum (ou seja, do regime fechado para o aberto, sem passagem pelo semiaberto). Esse é o teor da Súmula n. 491 do STJ: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”. Nesse ponto, uma pergunta se faz pertinente: o que é a prisão albergue domiciliar? Consiste na imposição de prisão domiciliar àquele que deveria estar
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em casa de albergado, cumprindo regime aberto, seja porque este foi o regime inicial fixado na sentença condenatória, seja porque o condenado já faz jus à progressão de regime, mas no Estado inexiste casa de albergado, ou nesta não há vagas. O condenado não pode sofrer uma privação de liberdade mais intensa do que a necessária, por ineficiência do poder público, invocando-se, destarte, os princípios da humanidade e da individualização das penas. Ainda que o art. 117 da LEP, que trata da prisão domiciliar, não contemple a hipótese de ineficiência estatal6, este dispositivo é aplicado de forma analógica, em benefício do apenado. 4.2.6.2 Execução provisória da pena
Consoante entendimento sumulado pelo STF (Enunciados de n. 716 e 717), é cabível a execução provisória da pena privativa de liberdade, com progressão de regime prisional antes mesmo da sentença condenatória transitada em julgado. Para tanto, basta que: (a) o réu esteja preso cautelarmente; e (b) haja trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (ausência de recurso desta) ou, ainda que pendente recurso, este não tenha o condão de alterar a progressão de regime. Suponhamos que determinada pessoa, presa preventivamente há um ano (prisão cautelar, que não se confunde com a pena), seja condenada a seis anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Considerando que a prisão preventiva se assemelha ao regime fechado, a execução imediata da sentença traria situação mais favorável ao réu. No entanto, se a acusação recorre, visando a aumentar a pena, deve ser aguardado o resultado do recurso, que permanecerá preso caso persistam os motivos ensejadores da prisão cautelar. E se a acusação não recorre? Ou então, e se o recurso não tem por objetivo aumentar a pena? Nessas hipóteses, a situação do réu não pode ser piorada em grau recursal, sendo vedada a reformatio in pejus. Ao réu surge uma escolha de Sofia: ele pode tentar, através de recurso defensivo, a absolvição, mas em tese permaneceria preso; ou pode se conformar com a sentença condenatória, para gozar do regime prisional menos restritivo mais cedo, transformando sua prisão cautelar em prisão-pena. Evidentemente que, caso faça a segunda opção, o réu será prejudicado em seus direitos à ampla 8 Consoante o art. 117, em caso de cumprimento da pena em regime aberto, é possível o recolhimento domiciliar nas seguintes hipóteses: condenado maior de 70 (setenta) anos; condenado acometido de doença grave; condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; e condenada gestante.
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defesa e ao duplo grau de jurisdição. Justamente por isso se invoca a possibilidade de execução antecipada da pena, permitindo a inserção do réu em regime menos severo de custódia ainda que pendente recurso. E, segundo a Súmula n. 717 do STF, nem mesmo o fato de o réu estar em prisão especial afasta a possibilidade. Deve ser ressaltado, no entanto, que caso o réu esteja em liberdade, o que é a regra nas ações penais, não se pode antecipar a execução da pena, pois tal procedimento feriria o princípio da presunção de inocência. Em resumo, a execução provisória da pena somente pode ser admitida quando em favor do réu, nunca em seu desfavor. 4.2.6.3 Regressão de regime prisional
Da mesma forma que o condenado pode progredir de regime prisional, a pena também poderá ser executada na forma regressiva, com transferência a regime mais restritivo. Essa é a inteligência do art. 118 da LEP. Isso ocorrerá quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 50 da LEP), de acordo com o inciso I do art. 118; ou sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111 da LEP), consoante o inciso II. O condenado, ainda, será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta, segundo redação do § 1º do art. 118. Nas hipóteses do inciso I e do § 1º, o condenado terá direito à ampla defesa anterior à regressão. No que concerne à regressão de regime pelo inadimplemento da pena de multa, cremos ela impossível. Isso porque desde 1996, mais especificamente com a edição da Lei n. 9.268, a multa não pode mais ser convertida em prisão, se não for paga. Portanto, pelo mesmo raciocínio, não pode determinar a regressão de regime prisional.
4.3 Detração da pena Detração é o cômputo na pena ou na medida de segurança a ser executada do período em que o condenado ficou preso – seja a prisão processual ou adminis-
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trativa –, internado em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento congênere, ou teve sua liberdade restringida por qualquer outro modo (art. 42 do CP). Ou seja, abate-se da pena ou da medida de segurança fixadas aquele tempo em que a pessoa, antes mesmo da condenação definitiva ou da sentença absolutória imprópria, teve a sua liberdade restringida. Simplificando, ao menos por ora, pois o tema comporta discussões doutrinárias, podemos expor o seguinte exemplo: se uma pessoa foi condenada a uma pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, mas ficou presa temporariamente 30 dias, e preventivamente outros 90 dias, esse período de custódia cautelar – 120 dias – será deduzido do montante da sanção penal, restando 5 anos e 8 meses de pena a cumprir. Uma leitura rápida do art. 42 do CP pode levar à (falsa) conclusão de que a detração somente é aplicável às penas privativas de liberdade. Todavia, ela se aplica igualmente às penas restritivas de direitos. Por exemplo, se a pena pri vativa de liberdade de 8 meses é substituída por prestação de serviços à comunidade, deverá a pena substitutiva ser cumprida no mesmo tempo. Entretanto, se, durante o processo, o então réu ficou preso preventivamente por um mês, a prestação de serviços se dará ao longo de sete meses, em virtude da detração. O art. 42, ainda, menciona que apenas a prisão provisória (temporária e pre ventiva) e a prisão administrativa (por exemplo, aquela que ocorre em âmbito militar) determinam a detração. Mas e a prisão por dívida referente a alimentos, de natureza civil? A situação enseja discussão doutrinária e jurisprudencial, existindo quem admita a detração (pois há efetiva restrição da liberdade, que pode ser vinculada a um crime, como no caso do art. 244 do CP 7) e quem a refute (porque a medida não é uma sanção, mas uma medida de coerção ao devedor de alimentos).8 Medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, como, por exemplo, a prisão domiciliar, se prestam à detração? Sim, pois também impõem restrições ao réu anteriores à prolação da sentença condenatória. Questiona-se, ainda, se a prisão, ou qualquer outra medida restritiva, decretada no curso de uma investigação ou processo, pode ser aproveitada para a detração em sentença prolatada em processo distinto. O art. 111 da Lei n. 7.210 de 1984 (Lei de Execução Penal) responde parcialmente a pergunta, ao estabelecer a detração seja no mesmo processo, ou em processo distinto. Mas isso se 9 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 606. 10 TJDF, AI 37141620118070000 DF 0003714-16.2011.807.0000, 6ª Turma Cível, julg. em 04/05/2011.
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dá mesmo em face de delitos posteriores à prisão? Um exemplo, para esclarecer melhor: João foi preso preventivamente em um processo em que figura como réu por crime de roubo e, depois de 60 dias de cárcere, é descoberto promo vendo a entrada em estabelecimento prisional de um telefone celular, o que, em tese, caracteriza o crime do art. 349-A do CP. Dias depois, o crime de roubo prescreve, extinguindo-se a punibilidade do autor, que é posto em liberdade. Caso, no entanto, venha a ser condenado pelo delito praticado enquanto estava preso, poderá aproveitar esse tempo de privação da liberdade para atenuar o rigor da sanção penal? O STJ já decidiu que a detração só se opera para crimes cometidos antes da segregação cautelar, para que não se crie uma espécie de crédito de pena (HC 178.894, julgado em 13/11/2012). A posição, contudo, não é pacífica, até porque o art. 111 não estabelece expressamente a restrição. Hoje, a detração já deve ser averiguada na própria sentença condenatória, pois ela influirá na determinação do regime inicial de cumprimento da pena (art. 387, § 2º, CPP, alterado pela Lei n. 12.736 de 2012). *
ATIVIDADE Paulo, primário, após cometer um crime de roubo com emprego de arma fogo, é condenado a uma pena de seis anos de reclusão. Na sentença, o magistrado fixa como fechado o regime inicial de cumprimento da pena. Para tanto, justifica sua opção dizendo que o roubo é um crime grave e que a população não tolera mais a atividade de tais tipos de criminosos. Pergunta-se: (a) em que fase do sistema trifásico será valorado o emprego de arma? (b) Procede a argumentação do magistrado para fixar um regime inicial mais severo do que aquele que seria cabível pelo disposto no art. 33, § 2º, do CP?
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capítulo 4
5 Outras Regras Referentes À Pena
A aplicação da pena vai além do sistema trifásico, que somente importa às penas privativas de liberdade. As penas restritivas de direitos e a pena de multa também têm regras para sua correta aplicação. Além disso, outros institutos interferem diretamente na execução da pena, como o sursis e o livramento condicional. Nesse capítulo aprenderemos a manejar corretamente estes institutos, concluindo o estudo da sanção penal.
OBJETIVOS •
Aprender a fixar as penas restritivas de direitos e de multa.
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Conhecer os institutos que interferem na execução da pena privativa de liberdade, como o
sursis e o livramento condicional. •
Compreender a inutilidade prática da reabilitação.
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Observar a dinâmica das medidas de segurança, última espécie do gênero sanção penal
a ser estudada.
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capítulo 5
5.1 Aplicação das penas restritivas de direitos Uma vez determinada a pena de prisão através do sistema trifásico, devemos verificar a possibilidade de sua substituição por penas restritivas de direitos. O art. 44 do CP estabelece os requisitos para que esta substituição possa ocorrer.
5.1.1 Requisitos para a substituição A primeira regra a ser observada se encontra no caput do art. 44, quando, após anunciar a autonomia das penas restritivas de direitos, o legislador menciona que elas substituem as penas privativas de liberdade. Apenas estas comportam a substituição. A pena de multa, por exemplo, não pode ser cambiada por penas restritivas. Alerte-se, contudo, que em casos esporádicos as penas restritivas de direitos poderão ser cominadas diretamente ao tipo penal, ocasião em que perderão o caráter substitutivo, como se dá no art. 28 da Lei n. 11.343, de 2006. Prossegue o art. 44 do CP, agora em seu inciso I, afirmando que as penas restritivas de direitos substituem as sanções iguais ou inferiores a 4 anos concretamente aplicadas (e não abstratamente cominadas), ou, qualquer que seja o tamanho da pena, quando o crime for culposo. Isso significa que a substituição não ocorre nos crimes dolosos mais graves, em que a pena supera esse patamar. Devemos aqui considerar a pena resultante do sistema da exasperação, no concurso de crimes? Sim. O acréscimo determinado pelo sistema deverá ser respeitado. E no caso de cúmulo material, se uma das penas for superior a 4 anos e a outra, não? Nessa hipótese, não se aplicam as penas restritivas, segundo o disposto no art. 69, § 1º, do CP. Ainda no inciso I, fica estabelecido que, nos crimes dolosos, só há a aplicação das penas restritivas quando o delito é cometido sem violência (física) ou grave ameaça. Assim, crimes como a extorsão (art. 158 do CP), que pressupõe violência ou grave ameaça como meios executórios, não admitem a substituição. Mas aqui devemos expender uma consideração: e se a infração, embora cometida mediante violência ou grave ameaça, é de menor potencial ofensivo, como a lesão corporal leve (art. 129 do CP) e o constrangimento ilegal (art. 146 do CP)? Para estas também seria vedada a substituição? A resposta é negativa.
capítulo 5 •
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Entendamos: para evitar o encarceramento de criminosos, sobretudo nos crimes de menor gravidade, além das penas restritivas de direitos, temos as medidas alternativas à pena, entre as quais encontramos a transação penal, por exemplo (art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995). Essas medidas, em regra, são aplicadas às chamadas infrações de menor potencial ofensivo, que são aquelas cuja pena máxima não ultrapassa 2 anos – como na lesão corporal e no constrangimento ilegal –, ainda que praticadas mediante violência ou grave ameaça. Na transação penal, tomada novamente como exemplo, o autor da infração, para evitar a ação penal contra si, poderá, desde logo, aceitar uma proposta do Ministério Público, se obrigando ao cumprimento de certas condições, que poderão ser análogas às penas restritivas de direitos. Ora, se o autor, sequer denunciado, pode aceitar restrições a direitos para não se ver processado, por que ao ser eventualmente condenado não poderia ser beneficiado por uma pena restritiva? Por uma questão de proporcionalidade, portanto, nas infrações de menor potencial ofensivo também é cabível a substituição. O inciso II estabelece que as penas restritivas de direitos só são cabíveis quando o condenado não é reincidente em crime doloso. Ou seja, pouco importa a reincidência entre crimes apenas culposos ou entre um crime doloso e outro culposo. Apenas aquela que ocorre entre delitos dolosos veda o benefício. No entanto, essa regra não pode ser tida como absoluta, pois o próprio art. 44, em seu § 3º, a flexibiliza (“§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”). Em suma, a proibição somente é absoluta em caso de reincidência específica em crime doloso. A regra, anote-se, não é razoável, pois se o sujeito ativo for reincidente quando da condenação por crime de furto, já que cometera um homicídio em épocas passadas, poderá ser beneficiado; se a reincidência se deu em virtude de dois furtos, não. Qual é a lógica? O terceiro inciso estabelece uma prognose de suficiência da substituição (“III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”). Não se exige que esta prognose seja favorável ao condenado, mas apenas que demonstre a eficiência da pena restritiva a ser imposta. Importante frisar que, caso o magistrado negue a substituição com fulcro neste dispositivo, deverá ele fundamentar a decisão com base no caso concreto, sendo vedadas argumentações do tipo “nego a substituição porque o crime é grave”.
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5.1.2 Formas de substituição da pena As formas de substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos dependem da quantidade de pena a ser substituída: se a pena de prisão for igual ou inferior a 1 ano, pode ela ser substituída por uma pena restritiva de direitos, ou por pena de multa; se superior a 1 ano, por duas penas restritivas de direitos, ou por uma pena restritiva e multa (art. 44, § 2º, CP).
5.1.3 Conversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade O descumprimento injustificado das restrições impostas na sentença importa conversão, pelo juízo da Vara de Execução Penal, da pena restritiva em prisão, ou seja, a pena privativa de liberdade anteriormente substituída volta a valer (art. 44, § 4º, CP). No entanto, aquele período de efetivo cumprimento da pena deverá ser subtraído. Por exemplo: Pedro foi condenado a 8 meses de detenção, pena esta que foi substituída por prestação de serviços à comunidade. Depois de cumprir 2 meses de pena, o condenado passou a descumpri-la, não oferecendo qualquer justificativa para sua conduta. Assim, a pena de detenção será restabelecida, só que agora com um saldo de 6 meses a cumprir. O § 4º estabelece, ainda, que deverá ser respeitado o saldo mínimo de 30 dias de prisão a cumprir. Voltando ao nosso exemplo: Pedro, do total de sua pena, cumpriu 7 meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade, deixando de cumprir os dias restantes. A conversão em pena privativa de liberdade ocorrerá, todavia, ao invés de ser estabelecida em 15 dias, será imposta no patamar de 30 dias. Essa regra é inconstitucional, pois acarreta aumento da sanção fixada pelo juízo da condenação, sem ação penal correspondente. Pena cumprida é pena extinta, razão pela qual não poderão ser impostos dias extras de apenação. O § 5º determina que, sobrevindo à pena restritiva de direitos ainda não integralmente cumprida, nova condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, o magistrado da Vara de Execução Penal decidirá pela conversão da primeira pena em prisão, sendo-lhe facultado manter a restrição de direitos, caso não haja conflito entre as sanções penais. Por exemplo, a prisão em regime aberto não é incompatível com a prestação de serviços; a prestação pecuniária pode ser cumprida mesmo em face de nova condenação a pena de prisão em regime fechado etc. capítulo 5 •
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5.1.4 Penas restritivas de direitos e crimes hediondos Embora seja raro, não há óbice para que crimes hediondos e equiparados tenham sua pena fixada em quatro anos ou menos. E nem sempre são eles praticados mediante violência ou grave ameaça (embora muitas vezes o sejam). No estupro de vulnerável, v. g., nem sempre há violência física ou intimidação, como no caso em que a vítima é convencida ao ato sexual. E, na forma tentada, sua pena pode ficar dentro dos limites exigidos para a substituição. Por exemplo, se ao autor for determinada a pena mínima (8 anos) e esta for reduzida pela metade em virtude da tentativa, a pena definitiva será de 4 anos. Em tese, restam cumpridos os requisitos para a imposição de penas restritivas. Todavia, o regime inicialmente fechado imposto aos crimes hediondos e equiparados é, aparentemente, incompatível para com a disciplina das penas restritivas de direitos: se o legislador opta pelo regime mais gravoso para esses crimes, decerto eles não se coadunam com a substituição da pena de prisão, por uma questão de proporcionalidade. No caso da Lei de Drogas, ainda há, no art. 44, vedação expressa à substituição, para os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º; assim como para os crimes dos arts. 34 a 37. O STF, todavia, já reputou essa regra inconstitucional1, assim como definiu a inconstitucionalidade do trecho do art. 33, § 4º, que tinha igual teor2. *
5.2 Aplicação da pena de multa A pena de multa pode ser substitutiva (consoante o disposto no art. 44, § 2º, CP), ou pode vir prevista no preceito secundário de cada delito, de forma cumulativa ou alternativa à pena privativa de liberdade. Em qualquer caso, ela é fixada de acordo com o sistema dos dias-multa.
1 HC n. 110114/MG, julg. em 25/09/2012. 2 HC n. 97256/RS, sendo que a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” teve sua execução suspensa pela Resolução n. 5, de 2012, do Senado Federal.
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capítulo 5
5.2.1 Sistema dos dias-multa A aplicação da pena pelo sistema dos dias-multa está regulada pelo art. 49 do CP e pressupõe as seguintes etapas: (a) determinação do número de dias-multa aplicável à hipótese; (b) estipulação do valor de cada dia-multa; (c) multiplicação entre o número de dias-multa e o respectivo valor de cada um deles. Antes de iniciarmos o estudo, deve ser registrado que, hoje, a pena de multa perdeu o atributo da conversibilidade: quando inadimplida, não mais pode ser convertida em pena de prisão. Essa modificação, essencial para compreendermos o sistema dos dias-multa, ocorreu através da Lei n. 9.268, de 1996, como já vimos. O primeiro passo, portanto, é determinar o número de dias-multa correspondente ao crime praticado. Esse número variará entre 10 e 360 dias-multa (art. 49, caput, do CP). Nada impede, todavia, que lei especial estabeleça regra diferente. Nos crimes eleitorais, por exemplo, a pena de multa é fixada entre 10 e 300 dias-multa (art. 286 da Lei n. 4.737, de 1965); no tráfico de drogas, entre 500 e 1.500 dias-multa (art. 33 da Lei n. 11.343/06). Mas qual é o parâmetro para a determinação do número de dias-multa? Como, até 1996, a pena de multa podia ser convertida em pena de prisão, em caso de inadimplemento, estabeleceu-se uma paridade entre a privação de liberdade (ou seja, o sistema trifásico) e a determinação dos dias multa: quanto maior a reprovabilidade da conduta, mais elevada a sanção pecuniária. Caso a pena de multa fosse convertida em prisão, o número de dias-multa determinaria o tamanho da pena a ser cumprida. Deve ser salientado, todavia, que o critério não é especificado no Código Penal, o qual deixa a questão em aberto. Em seguida, mensura-se o valor de cada dia-multa entre 1/30 e o quíntuplo do maior salário-mínimo mensal vigente à época do fato (art. 49, § 1º, CP). Aqui deve ser observada a capacidade econômica do condenado, isto é, em se tratando de pessoa pobre, valor baixo; se abastada, valor alto. O art. 60 do CP, aliás, incensa a situação econômica como um dos parâmetros de fixação da pena. Ele deve ser lido em conjunto com o disposto no art. 50, que permite o pagamento em parcelas, e seu § 2º, segundo o qual pagamento não pode incidir sobre recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. Uma vez realizados os dois passos anteriores, a multiplicação dos números permitirá se vislumbre a multa fixada em salários-mínimos. Esse valor poderá ser triplicado se, embora em seu patamar máximo, a pena de multa se mostre ineficaz, em virtude da saúde financeira do condenado (art. 60, § 1º, CP). capítulo 5 •
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5.2.2 Execução da pena de multa Uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, a pena de multa passa a ser considerada dívida de valor. A ela, portanto, são aplicadas as regras concernentes à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que tange às causas suspensivas e interruptivas da prescrição (art. 51, CP). Segundo entendimento sumulado pelo STJ (Enunciado n. 521), “a legitimidade para execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública”. Por esta compreensão, a ação de execução do valor devido será promovida não junto à Vara de Execução Penal, mas sim na Vara de Fazenda Pública. A VEP se limita a intimar o condenado para realizar o pagamento e, caso este não o faça, a Procuradoria da Fazenda Pública passa a atuar (e não o Ministério Público).
5.3 Suspensão condicional da pena (sursis ) A suspensão condicional da pena, também chamada de sursis , consiste no sobrestamento, por certo período, de pena privativa de liberdade fixada em sentença condenatória, durante o qual o condenado ficará obrigado a cumprir
certas condições para alcançar a extinção da sanção penal. O objetivo da medida é evitar a prisão. Assim, a medida não poderá ser aplicada a penas restritivas de direitos ou à pena de multa. O sursis é regulado pelos arts. 77 e seguintes do Código Penal e diferenciase do livramento condicional porque este pressupõe cumprimento de parte da pena, requisito inexistente no livramento condicional. A medida, ainda, é distinta da suspensão condicional do processo, que se encontra prevista no art. 89 da Lei n. 9.099, de 1995. A suspensão do processo é um instituto despenalizador que impõe o sobrestamento da própria ação penal. Ou seja, diferentemente do que ocorre no sursis , não há sentença condenatória e, consequentemente, pena.
5.3.1 Requisitos para concessão Cuida-se, a suspensão condicional da pena, de um direito subjetivo do condenado. Isso significa que, se o condenado fizer jus a ele, o benefício não poderá ser negado. Para sua concessão, alguns requisitos devem estar presentes, os
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capítulo 5
quais se encontram arrolados no art. 77 do CP. São eles: (a) pena privativa de liberdade igual ou inferior a 2 anos; (b) não reincidência em crime doloso; (c) análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos e circunstâncias do crime, de modo a averiguar a viabilidade da concessão (valoração positiva); (d) impossibilidade de substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos (caráter subsidiário do sursis ). Quanto ao requisito da reincidência, já observamos que há quem considere o instituto inconstitucional. Além disso, somente a reincidência específica em crimes dolosos é proibitiva do sursis. Se a condenação anterior for apenas a pena de multa, ainda que haja reincidência em crimes dolosos, nada obsta o benefício (art. 77, § 1º).
5.3.2 Espécies de sursis Os requisitos enumerados são aplicáveis ao chamado sursis comum. No entanto, há outras espécies de suspensão condicional da pena, que admitirão pequenas alterações. Nesse diapasão, encontramos o sursis etário, que exige tenha o condenado, na data da sentença, idade superior a 70 anos (art. 77, § 2º, CP). Para sua concessão, a pena, ao invés de igual ou inferior a 2 anos, será igual ou inferior a 4 anos.
É o que acontece também com o sursis humanitário, também previsto no art. 77, § 2º. Todavia, aqui não se observa a idade do condenado, pois o benefício é justificado em virtude de razões de saúde. A quarta espécie de sursis é o especial. Praticamente idêntico ao sursis comum, exige, além dos requisitos formulados para este, reparação do dano – salvo impossibilidade de fazê-lo – e circunstâncias judiciais inteiramente fa voráveis. A diferença entre sursis simples e especial é que neste as condições a cumprir durante o período de prova serão menos severas.
5.3.3 Condições do sursis Quais são as condições que o condenado deve cumprir durante o período de pro va do sursis? Sim, porque estamos falando de um instituto condicional, ou seja, sua concessão, a par de conferir bônus, também impõe ônus ao condenado.
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O art. 78 do CP é vago ao tratar do tema. Diz apenas que o condenado “ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz”. Em seguida, em seu § 1º, afirma que, no primeiro ano do período de prova, o condenado deverá prestar serviços à comunidade ou sujeitar-se à limitação de fim de semana. Em seguida, o art. 79 informa que outras condições poderão ser especificadas na sentença condenatória, “desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado”. Em caso de sursis especial, a prestação de ser viços à comunidade e a limitação de final de semana são substituídas, cumulativamente, por proibição de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz, e comparecimento mensal e obrigatório a juízo para informar e justificar suas atividades. Período de prova é aquele espaço de tempo durante o qual deverão ser cumpridas as condições do sursis . No simples e no especial, vai de 2 a 4 anos; e no etário e no humanitário, de 4 a 6 anos. Em regra, o período é fixado no mínimo, devendo ser motivada, com base na culpabilidade do condenado, a sentença que exasperá-lo.
5.3.4 Revogação do sursis Uma vez estabelecido, nada impede que o sursis seja revogado. Essa revogação poderá ser obrigatória ou facultativa. Nos termos do art. 81 do CP, será obrigatória quando o beneficiário for condenado irrecorrivelmente por outro crime doloso (I); quando frustrar, embora solvente, a execução da pena de multa, ou quando não efetuar, sem motivo justo, a reparação do dano (II); ou quando descumprir a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana (III). A cláusula que trata da pena de multa é duvidosa, pois impõe à sanção pecuniária uma conversibilidade indireta em pena de prisão, característica nela vedada. Já a revogação facultativa existe quando o condenado descumprir qualquer outra condição ou for condenado por crime culposo ou contravenção penal a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º). Importa assinalar que, caso o juiz não opte pela revogação facultativa, ele poderá prorrogar o período de prova até o máximo (art. 81, § 3º). Caso o condenado seja processado, em ação penal diversa, por outro crime ou contravenção (art. 81, § 2º), o período de prova poderá ser prorrogado até o julgamento definitivo.
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capítulo 5
Seja a revogação obrigatória ou facultativa, ela deverá ser precedida de procedimento judicial, garantido ao condenado o direito à ampla defesa. Considerando que sursis não é pena, uma vez revogado o benefício e restabelecida a pena privativa de liberdade, o tempo decorrido durante o período de prova não será descontado da sanção penal a cumprir. Caso cumpridas regularmente as condições estabelecidas até o fim do período de prova, sem que haja revogação do sursis, considera-se extinta a pena.
5.3.5
Sursis e
Lei de Drogas (Lei n. 11.343, de 2006)
O art. 44 da Lei n. 11.343, de 2006, estabelece a vedação do sursis aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º; e 34 a 37, todos do mesmo diploma. Há questionamento sobre a constitucionalidade da norma, pois restrições ao direito à liberdade são reservadas ao texto constitucional e a CF não se pronuncia sobre o tema. Instado a se manifestar sobre o tema, o STJ confirmou a vedação ao sursis3. No mesmo sentido vem se pronunciando o STF4.
5.4 Livramento condicional O livramento condicional consiste na colocação do condenado em liberdade após cumprimento de parcela da pena privativa de liberdade. Não se trata de extinção da pena, mas sim de um período em que é testada a reintegração do condenado à sociedade e durante o qual fica ele obrigado ao cumprimento de certas condições. Trata-se, portanto, de um incidente na execução da pena, não sendo absurdo se falar em uma etapa da progressão de regimes.
5.4.1 Requisitos do livramento São requisitos do livramento condicional, de acordo com o art. 83 do Código Penal: a)
Pena privativa de liberdade, fixada em sentença transitada em julga-
do, igual ou superior a 2 anos. Se a pena for igual ou inferior a 2 anos, o instituto 3 4
RESP 1264745/RJ, julg. em 25/03/2014. HC 101919, julg. em 06/09/2011.
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cabível é o sursis. E a pena fixada em exatos 2 anos? Admite os dois institutos, devendo-se privilegiar o sursis, aplicando-se o livramento condicional apenas subsidiariamente. Penas relativas a vários crimes podem ser unificadas para a finalidade do livramento condicional (art. 84 do CP). Cumprimento de parcela da pena. Em regra, o livramento condicio-
b)
nal exige o cumprimento de 1/3 da pena, se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes (inciso I do Art. 83); ou 1/2 da pena, caso seja reincidente em crime doloso (inciso II), em que pesem as contestações sobre a constitucionalidade dos institutos da reincidência e dos maus antecedentes. E se o condenado não for reincidente em crime doloso, mas possuir maus antecedentes? Essa hipótese não foi contemplada em nenhum dos incisos. Assim, surgem duas orientações: b.1. o condenado deve cumprir 1/3 da pena, pois, na ausência de previsão legal, não pode o indivíduo ser prejudicado, impondo-se uma interpretação da norma que mais o favoreça; b. 2. o condenado deverá cumprir o meio termo entre 1/3 e a 1/2 da pena. Em caso de crime hediondo ou equiparado, o condenado deverá cumprir 2/3 da pena, salvo se for reincidente específico em crimes desta natureza, hipótese em que o livramento será vedado (inciso V). Deve ser ressaltado que a Súmula n. 715 do STF (“A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”) estabelece que o cálculo para o benefício terá por base o total da pena imposta, pouco importando o limite máximo de 30 anos de cumprimento da sanção penal. OBS.: Em caso de falta grave (art. 50 da LEP), o condenado pode regredir de regime prisional, o que determina o reinício da contagem do prazo para nova progressão de regime. Se ele já estiver em regime fechado, embora não possa regredir para um regime mais severo, ainda assim a falta grave determinará o reinício da contagem do prazo, além da perda de parte dos dias de pena remidos pelo trabalho ou estudo. Isso não acontece em relação ao prazo para o livramento condicional. É o que diz o entendimento sumulado do STJ no Enunciado n. 441: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.
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capítulo 5
c)
Comprovação de comportamento satisfatório durante a execução da
pena, de bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e de aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto (inciso III). A prova
se dá através de atestado fornecido pelo estabelecimento prisional. d)
Reparação do dano causado pela infração penal, salvo efetiva im-
possibilidade de fazê-lo (inciso IV). Trata-se de requisito comum a vários ins-
titutos, razão pela qual não serão tecidos maiores comentários, para evitar a redundância.
5.4.2 Condições do livramento Durante o período de livramento condicional, o condenado deverá cumprir algumas condições estabelecidas na decisão que concedeu o direito. O art. 85 do Código Penal, excessivamente genérico, afirma apenas que a sentença determinará as condições a que ficará sujeito o condenado, sem especificar nenhuma delas. Entretanto, o dispositivo não pode ser lido dissociado da Lei de Execução Penal, que, em seus arts. 131 e seguintes, trata do procedimento relativo ao li vramento condicional. No art. 132, encontramos a especificação de condições obrigatórias e facultativas, cabíveis em caso de livramento condicional. As obrigatórias estão no § 1º, 5 e as facultativas, no § 2º.6 O § 2º, frise-se, não é exaustivo, sendo possível que o magistrado fixe outras condições nele não previstas. As condições deverão ser cumpridas durante um período de prova, que, ao contrário do sursis , não é estabelecido em lei, mas equivalente ao resíduo de pena a ser cumprido por ocasião do livramento. Assim, se o condenado cumpre pena de 6 anos e alcançou o livramento após 2 anos de privação da liberdade, cumprirá as condições estabelecidas na sentença pelos 4 anos restantes.
5.4.3 Revogação do livramento condicional A revogação do livramento condicional se divide em obrigatória e facultativa. Tem-se a revogação obrigatória quando o liberado vem a ser novamente condenado, em sentença irrecorrível, a pena privativa de liberdade: (a) por crime 5 Obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação; não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste. 6 Não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; recolher-se à habitação em hora fixada; não frequentar determinados lugares.
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cometido durante a vigência do benefício (art. 86, I, CP); ou (b) por crime cometido anteriormente ao benefício (art. 86, II, CP). Essas hipóteses produzirão diferentes efeitos na privação de liberdade restabelecida, pois, no caso do inciso I, o tempo em que o liberado gozou do benefício é desconsiderado, voltando ele a cumprir o resíduo de pena existente antes da concessão do livramento, ao passo em que, no caso do inciso II, esse tempo será descontado (art. 88 do CP). A revogação é facultativa quando o liberado deixa de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou é irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP). Antes de o magistrado decidir pela revogação ou manutenção do livramento, ao liberado deverá ser oferecida a possibilidade de defesa. O período de prova poderá ser prorrogado enquanto não transitar em julgado a sentença em processo a que o liberado responde por crime praticado durante o livramento (art. 89, CP). Caso ultrapassado o período de prova sem que haja revogação do livramento, considerar-se-á extinta a pena (art. 90, CP).
5.5 Efeitos da condenação O principal efeito da sentença penal condenatória transitada em julgado é a imposição da pena. Trata-se de um efeito de natureza penal. Outros efeitos, embora secundários, terão a mesma natureza, como a possibilidade de reincidência e a inscrição do nome do condenado no rol dos culpados. A sentença condenatória, contudo, também produz efeitos de caráter extrapenal. Por exemplo, de natureza civil ou administrativa. Esses efeitos estão arrolados nos arts. 91 e 92 do CP e se dividem em genéricos e específicos.
5.5.1 Efeitos extrapenais genéricos O art. 91 do CP traz os efeitos genéricos da condenação. São assim chamados porque se produzem qualquer que seja o crime praticado, prescindindo, ainda, de expressa manifestação na sentença condenatória. Ou seja, ainda que o magistrado não se refira a eles, eles se produzirão.
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capítulo 5
São efeitos genéricos da condenação: a)
Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (in-
ciso I). Em regra, a prática de um crime provoca danos indenizáveis, sejam ma-
teriais ou morais, o que somente não ocorrerá quando inexistir uma vítima individualizada (por exemplo, embriaguez ao volante, prevista no art. 306 do CP). E o ressarcimento por esses danos deve ser buscado na esfera cível. A sentença penal condenatória, no entanto, por evidenciar a existência dos danos e sua autoria, em que pese a independência entre as esferas cível e penal, serve como título executivo judicial. Resumidamente, não se discutirá mais se o criminoso deve indenizar os danos, mas sim o quanto é devido. b)
a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de ter-
ceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (inciso II, a). Instrumentos do crime são as coisas usadas para a execução do delito,
como armas, veículos, documentos falsificados etc. Somente serão perdidos em favor da União quando houver ilicitude em sua fabricação, alienação, uso, porte ou detenção. Por exemplo, a arma de fogo ilegal usada em um roubo, ou a gazua que o autor do furto usa para abrir uma fechadura. Se a coisa não for ilícita, como o carro usado em homicídio praticado mediante consciente atropelamento, não há a perda. Não se pode confundir, ainda, instrumento de um crime com seu objeto material. A arma de fogo, em um roubo ou em um homicídio, é instrumento, mas no crime de porte de arma de fogo é seu objeto material. c)
a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de ter-
ceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (inciso II, b). Produto do crime é tudo aquilo que se arrecada diretamente com a prática
criminosa (joia furtada, por exemplo), ou com sua especificação (derretimento da joia para a criação de outra), bem como as coisas conseguidas mediante alienação do bem (dinheiro obtido com a venda da joia) e aquelas criadas no crime (DVD falsificado, por exemplo). Proveito do crime é aquilo que se arrecada indiretamente através da prática criminosa, como a remuneração ao agente, no caso do homicídio mercenário.
capítulo 5 •
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OBS.: O § 1º, inserido no Código Penal pela Lei n. 12.694, de 2012, estabeleceu que poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime, quando estes não forem encontrados ou estiverem no exterior.
5.5.2 Efeitos extrapenais específicos Os efeitos extrapenais específicos, previstos no art. 92 do CP, não se aplicam a todos os crimes, mas apenas a certos delitos. Outrossim, exigem motivação expressa na sentença condenatória, ou não se produzirão. São eles: Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo (inciso I). Esse efei-
a)
to só existirá quando aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano, quando o crime for praticado com abuso ou violação de dever para com a administração pública; ou, em qualquer outro caso, quando a pena privativa de liberdade for superior a 4 anos. O termo cargo público já foi conceituado anteriormente, quando da análise das agravantes, razão pela qual não o faremos novamente, para evitar redundâncias. Função pública é a atividade de interesse da administração, mas não necessariamente cumprida por servidor público, como no caso dos mesários, em uma eleição. Mandato eletivo, por sua vez, é aquele exercido por tempo determinado, após voto popular. Para a imposição desses efeitos não é necessário que seja praticado um crime funcional (arts. 312 a 326 do CP), bastando que haja liame entre o delito e a atividade desempenhada. Não ocorrerão esses efeitos quando a pena aplicada não for privativa de liberdade ou quando, embora privativa, seja ela inferior a um ano. b)
Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos
crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (inciso II). A expressão “pátrio poder” contida na norma caiu
em desuso, sendo substituída por “poder familiar”. A norma tem o escopo de proteger com maior intensidade filhos, tutelados e curatelados. O efeito não se aplica se o crime for culposo (lesão no trânsito – art. 303 do CTB –, por exemplo) ou punido com detenção (por exemplo, ameaça – art. 147 do CP). c)
Inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para
a prática de crime doloso (inciso III). Não se confunde com a medida de
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capítulo 5
suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, prevista no art. 292 da Lei n. 9.503, de 1997 (CTB). O efeito específico do art. 92 só se aplica aos delitos dolosos, ainda que não sejam crimes de trânsito (por exemplo, homicídio doloso praticado na direção de veículo, que encontra subsunção no art. 121 do CP).
5.6 Reabilitação A reabilitação, instituto previsto nos arts. 93 a 95 do CP, hoje tem escassa rele vância prática. O objetivo da reabilitação é desconstituir alguns dos efeitos da sentença condenatória, após o cumprimento ou a extinção da pena. Mas não se presta aos fins colimados. O art. 93 do CP fala que a reabilitação alcança quaisquer das penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação. O sigilo, no entanto, já é assegurado, e de modo muito mais eficaz, pelo art. 202 da Lei n. 7.210, de 1984, a partir da extinção ou do cumprimento da pena. A reabilitação somente poderia ser requerida depois de dois anos, a contar desta data (art. 94). Igualmente, os efeitos previstos nos incisos I e II do art. 92 não são alcançados pela reabilitação, pois o condenado não recuperará o cargo, função ou mandato anteriormente ocupados (nada impedindo que preste novo concurso público, por exemplo), tampouco voltarão a valer o poder familiar, a tutela ou a curatela, irrecuperáveis. Assim, a reabilitação apenas tem eficácia na inabilitação, o que é muito pouco para justificar sua existência.
5.7 Medidas de segurança As medidas de segurança são espécie do gênero sanção penal, em regra aplicá veis aos inimputáveis por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26 do CP). Essas pessoas não cometem conduta culpável e, consequentemente, por não sofrerem um juízo de reprovabilidade, não podem receber uma pena como contrapartida. Em suma, são isentas de pena. No entanto, como praticam fato típico e antijurídico, demonstram certo grau de periculosidade, o que determinará a aplicação de uma medida de segurança, com escopo curativo. capítulo 5 •
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Importa salientar que a sentença que aplica a medida de segurança aos inimputáveis é absolutória (justamente por faltar a culpabilidade). Cuida-se, todavia, de absolvição imprópria, pois há a imposição de uma sanção penal. O Brasil, depois da reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984, passou a adotar o sistema vicariante, em matéria de medidas de segurança. Isso significa que, caso uma medida de segurança seja implementada, não há a possibilidade de execução de pena, ao contrário do que ocorria anteriormente, quando era adotado o sistema do duplo binário.
5.7.1 Medidas de segurança e sua função Ao contrário do que ocorre com a pena, as medidas de segurança têm unicamente a função de prevenção especial, pois visam a curar, ou ao menos inocuizar, o sentenciado. São totalmente incompatíveis com ela as funções preventiva geral e retributiva.
5.7.2 Espécies Previstas no art. 96 do CP, as medidas de segurança consistem em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento assemelhado, impondo-se privação da liberdade de locomoção; ou tratamento ambulatorial, permitindo seu manejo sem restrição intensa.
O Código Penal determina que o tratamento ambulatorial seja subsidiário, ou seja, que se dê um tratamento preferencial à internação. Assim, o tratamento ambulatorial somente será possível se o fato praticado for punível com pena de detenção. O art. 97 do CP determina a internação caso haja pena de reclusão abstratamente cominada. Contudo, como as medidas de segurança tem caráter curativo, e como os avanços da medicina já demonstraram ser o tratamento ambulatorial mais eficaz, o art. 97 deve ser superado, privilegiando-se o tratamento.
5.7.3 Semi-imputáveis e superveniência de doença mental Os semi-imputáveis (pessoas que têm capacidade de entendimento e autodeterminação, embora não de forma plena – art. 26, p. único, do CP) são culpáveis e, consequentemente, cometem crime. Assim, podem ser condenados e supor-
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tar uma pena, que será reduzida em virtude de sua peculiar condição. Contudo, se o magistrado considerar razoável, essa pena poderá ser substituída por uma medida de segurança (art. 98, CP). A situação é a mesma em caso de superveniência de doença mental, ou seja, quando o autor era, à época do crime, perfeitamente imputável, mas depois passa a padecer de enfermidade que lhe retira a capacidade de entendimento ou de autodeterminação.
5.7.4 Prazo As medidas de segurança têm duração mínima de 1 a 3 anos, a ser fixada pelo magistrado em sua decisão (art. 97, § 1º, in fine , CP). Esse é o prazo da primeira perícia médica, destinada a constatar a c essação da periculosidade do agente. A partir daí, a perícia se torna anual, podendo ser realizada em tempo menor, se assim determinar o magistrado (art. 97, § 2º, CP). O problema maior surge quanto ao prazo máximo de duração da medida de segurança imposta. O art. 97, § 1º, fala que a medida durará por tempo indeterminado, ou seja, perdurará enquanto não cessada a periculosidade do agente. Todavia, esse dispositivo viola a proibição constitucional de sanções de caráter perpétuo. Assim, há se estabelecer um limite para cumprimento das medidas de segurança. Prevalece a opinião segundo a qual as medidas de segurança terão duração máxima idêntica à pena máxima cominada abstratamente ao delito. Isso no caso de inimputáveis. Em se tratando de semi-imputáveis, o prazo máximo será equivalente à pena substituída.
5.7.5 Desinternação ou liberação condicional Constatada a cessação da periculosidade do agente por perícia médica, será ele desinternado ou liberado. Durante o prazo de um ano, verificar-se-á se, de fato, ele deixou de ser perigoso. Caso pratique qualquer ato indicativo de periculosidade, a medida de segurança é restabelecida. Ao cabo do prazo, caso não haja qualquer comportamento indicativa do retorno dessa periculosidade, a medida de segurança é extinta.
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ATIVIDADE Adriano, condenado por estelionato, tem sua pena fixada em 1 ano e meio de reclusão, em regime inicial aberto. Na sentença, o magistrado suspende a pena, aplicando sursis simples. Questiona-se: (a) está correta a decisão? (b) Qual é a principal diferença entre o sursis e o livramento condicional?
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6 Ação Penal
Tema da maior relevância, a ação penal encerra considerações sobre direito material e processual penal. Todavia, esse conteúdo híbrido impõe não seja o tema esgotado em Penal II, reservando-se suas minúcias ao estudo do direito processual. Por conseguinte, aqui abordaremos apenas aqueles pontos onde haja relevância penal, tais como as espécies de ação, uma vez que a definição do tipo de ação concernente a cada delito é expressa na legislação penal; os princípios, que produzem efeitos na seara da extinção da punibilidade; e as condições da ação.
OBJETIVOS •
Descobrir o conceito de ação penal.
•
Compreender que o tema é híbrido, ou seja, pertence tanto à seara do processo penal,
quanto ao direito penal. •
Conhecer os diversos tipos de ação penal.
•
Especificar os princípios atinentes a cada espécie de ação, pois serão relevantes no estudo
da punibilidade. •
Aprender quais são as condições da ação.
•
Estabelecer peculiaridades sobre o tema determinadas por leis especiais e alterações le-
gislativas recentes.
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capítulo 6
6.1 Conceito Leciona Nucci1 que “o monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir cabem, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a autocomposição”. Evidentemente que não se trata de uma verdade absoluta, pois há, em nossa legislação, hipóteses de autodefesa (legítima defesa, por exemplo) e de autocomposição (medidas da Lei n. 9.099, de 1995) admitidas. O poder-dever de punir (jus puniendi), no entanto, é indelegável. E não pode ser satisfeito sem um pronunciamento judicial, dada a garantia do devido processo legal. Portanto, o Estado tem uma pretensão punitiva, a ser deduzida em juízo, através de uma ação penal. A ação penal, portanto, é o direito que o Estado – ou, eventualmente, o ofendido – tem de ir a juízo para obtenção um provimento jurisdicional.
6.2 Espécies Como vimos, embora o poder-dever de punir pertença ao Estado, a legitimação para a propositura da ação penal, eventualmente, pode ser conferida ao ofendido ou ao seu representante legal. A depender da legitimação para sua propositura, a ação se divide em pública e privada. Na ação pública, o legitimado para a propositura é o Ministério Público, que o fará através do oferecimento de uma peça processual denominada denúncia. Na privada, a legitimação pertence ao ofendido, ou ao seu representante legal, que a promoverá através da queixa-crime.
A ação pública, ao seu turno, se divide em incondicionada e condicionada. Ela é incondicionada quando, existindo indícios de autoria e prova da materialidade, o Ministério Público pode desde logo agir, oferecendo a denúncia. É condicionada, obviamente, quando a atuação do Ministério Público fica jungida ao implemento de uma condição, que pode ser a representação do ofendido ou de seu representante legal, ou a requisição do Ministro da Justiça. Essa classificação é encontrada no art. 24 do Código de Processo Penal. Representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça são condições de procedibilidade para o oferecimento da ação penal. Não há formalidades na representação, bastando que o ofendido – ou seu representante legal 1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 186.
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– reduza a termo seu desejo de representar contra o autor, ou, de outra forma, deixe esse propósito evidente. A regra é que os crimes sejam processados mediante ação pública incondicionada. É o que encontramos no art. 100 do CP. Para que haja ação condicio-
nada, impõe-se expressa previsão legal (arts. 24 do CPP e 100, § 1º, do CP). Por exemplo, art. 147, p. único, do CP (crime de ameaça). Na ação privada é o próprio ofendido quem promove a ação penal, ou, caso este seja incapaz, falecido ou declarado ausente (art. 100, § 4º), por quem tenha qualidade para representá-lo (art. 100, § 2º). Em casos excepcionalíssimos, apenas o ofendido poderá promover a ação privada, sem que o mesmo direito seja conferido ao seu representante legal. Nessa hipótese, há a chamada ação penal personalíssima, cujo único exemplo encontrado no Código Penal está no art. 236, p. único. Além da ação privada propriamente dita, existe ainda a ação privada subsidiária, encontrada no art. 100, § 3º, do CP. Em verdade, aqui temos uma ação pública em essência, formalmente travestida de ação privada. Explica-se: Em um crime de ação pública, quando o Ministério Público tem em suas mãos as peças de uma investigação, há algumas alternativas que podem ser adotadas: caso a investigação esteja incompleta, ela pode retornar à origem, para que novas providências investigativas sejam adotadas; esgotadas as diligências sem arrecadação de indícios de autoria ou prova da materialidade do crime, o MP pode pedir em juízo o arquivamento dos autos; ou então, existindo prova da materialidade e indícios de autoria, o MP deve oferecer denúncia. E se o Ministério Público nada faz durante o prazo para sua manifestação? Ou seja, e se o órgão se mantém inerte? Nesse caso, esgotado o prazo para o MP se manifestar, existindo prova da materialidade e indícios de autoria, pode o ofendido, ou quem tenha a qualidade para representá-lo, oferecer queixa. Se esta for recebida pelo magistrado, origina-se a ação privada subsidiária. Deve ser ressaltado, contudo, que essa ação só é privada no nome, pois mantém as características de uma ação pública, como veremos adiante.
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Esquematizando aquilo que foi estudado: PÚBLICA CONDICIONADA PÚBLICA INCONDICIONADA Legitimado: Ministério Público Legitimado: Ministério Público Propositura: através de denúncia Propositura: através de denúncia Condicionamento: representação Condicionamento: não há ou requisição
Ação Penal PRIVADA Legitimado: ofendido ou seu representante Propositura: através de queixa-crime Subespécie: personalíssima
PRIVADA SUBSIDIÁRIA Legitimado: ofendido ou seu representante Propositura: através de queixa-crime Em essência: é uma ação pública
6.3 Princípios Para um correto estudo dos princípios atinentes à ação penal, devemos obser var a dicotomia ação pública/privada, pois, dependendo da espécie, as considerações tecidas são diferentes. Em outras palavras, há princípios que se referem apenas à ação pública, outros, unicamente à ação privada, e ainda há aqueles que encampam ambas as espécies. Vamos a eles.
6.3.1 Princípio do ne procedat judex ex ofício ou da iniciativa das partes Como decorrência do sistema acusatório, que, para garantir um julgamento justo, determina sejam separados os órgãos de acusação e julgador, o magistrado não pode iniciar um processo criminal de ofício, tarefa que incumbe, via de regra, ao MP e, excepcionalmente, ao ofendido ou seu representante legal. O juiz só pode atuar depois de provocado pelas partes. Esse princípio é atinente a todas as espécies de ação penal, públicas ou privadas.
capítulo 6 •
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6.3.2 Princípio do ne bis in idem Não é possível que alguém venha a ser processado duas ou mais vezes pelo mesmo crime. Em outras palavras, não é possível que seja imputado o mesmo fato criminoso à mesma pessoa em dois ou mais processos. Assim, se, em uma determinada ação, o réu for absolvido por sentença transitada em julgado, nova ação penal não poderá ser oferecida, ainda que surjam novas provas. O princípio em comento é aplicável tanto à ação pública, como à privada.
6.3.3 Princípio da obrigatoriedade ou compulsoriedade Aplicável à ação penal pública, seja ela incondicionada ou condicionada. Pela obrigatoriedade, a Polícia Judiciária não pode deixar de investigar crimes que pressuponham ação desta natureza, assim como o Ministério Público não pode deixar de oferecer denúncia em virtude dos mesmos crimes, caso haja prova de fato que, em tese, constitua crime, e indícios de autoria (art. 24 do CPP). Em suma, não há discricionariedade quanto à investigação ou quanto à conveniência da denúncia. Isso significa que Polícia Judiciária e Ministério Público devem agir mesmo na ausência de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação condicionada? Não. Imprescindível a condição de procedibilidade. Todavia, uma vez satisfeita esta condição, ficam os órgãos públicos obrigados a agir. Há exceções ao princípio em apreço: transação penal, termo de ajustamento de conduta (TAC), acordo de leniência e colaboração premiada. A transação penal, prevista do art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, aplicável às infrações de menor potencial ofensivo, autoriza o MP a propor medidas alternativas (análogas às penas restritivas) e multa ao suspeito, contra o qual recaiam indícios de autoria, dispensando a denúncia (embora esta possa ser oferecida em caso de descumprimento da transação), no que a doutrina chama de obrigatoriedade mitigada. Já o termo de ajustamento de conduta é a celebração de um compromisso em que o infrator ajusta seu proceder às exigências legais, mediante cominações. Esse termo tem caráter de título executivo extrajudicial e é encontrado nos arts. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347, de 1985, e 79-A da Lei n. 9.605, de 19982. 2 Entendendo que o TAC não obsta o prosseguimento da ação penal, STJ (HC n. 187.043/RS, julg. em 22/03/2011).
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capítulo 6
O acordo de leniência, previsto nos arts. 86 e 87 da Lei n. 12.529, de 2011, é celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e consiste em uma espécie de delação premiada, sendo aplicável aos crimes previstos nas leis 8.137, de 1990, e 8.666, de 1993, bem como ao crime do art. 288 do CP. No caso da colaboração premiada, aquela que afeta o princípio da obrigatoriedade é a prevista no art. 4º, § 4º, da Lei n. 12.850, de 2013 (Organizações Criminosas). Criminosas).
6.3.4 Princípio da conveniência ou oportunidade oportunidade Temos aqui a contraparte do princípio da obrigatoriedade. O princípio da con veniência ou oportunidade oportunidade existe na ação ação penal penal de iniciativa privada, não na pública. A queixa-crime não é de oferecimento obrigatório, mesmo que eventual investigação tenha carreado aos autos prova da materialidade criminosa e indícios de autoria. Ao ofendido ou ao seu representante legal se confere discricionariedade. Ou seja, o oferecimento da exordial implica juízo de conveniência. A representação do ofendido e a requisição do Ministro da d a Justiça, na ação pública condicionada, também são regidas pela conveniência ou oportunidade. Contudo, uma vez implementada a condição de procedibilidade, passa a valer o princípio da obrigatoriedade.
6.3.5 Princípio da indisponibilidade Decorrência óbvia do princípio da obrigatoriedade, o princípio da indisponibilidade, aplicável exclusivamente à ação pública, diz que, uma vez iniciada a ação penal, o Ministério Público dela não pode dispor, abandonando-a ou dela desistindo (art. 42, CPP). Ainda que se convença da inocência do réu ou da inexistência do crime, deverá o órgão ministerial prosseguir na ação até o fim, opinando, se for o caso, pela absolvição em alegações finais. O princípio também é aplicado a recursos eventualmente interpostos pelo MP (art. 576, CPP), embora não seja ele obrigado a recorrer (art. 574, CPP). O princípio é excepcionado pelo instituto da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei n. 9.099, de 1995, e aplicável aos crimes com pena mínima de até 1 ano. Na suspensão condicional, após instaurada a ação penal, o MP propõe ao réu seu sobrestamento, pelo prazo de 2 a 4 anos, exigindo o cumprimento de certas condições como contrapartida.
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Mesmo na ação privada subsidiária reconhecemos a incidência do princípio da indisponibilidade. Isso porque a ação, como dito, é em essência pública. Assim, se o ofendido abandona a ação subsidiária, subsidiária, fica o MP obrigado a assumi -la, dela não podendo desistir.
6.3.6 Princípio da disponibilidade Da mesma forma que o princípio da indisponibilidade é uma decorrência da obrigatoriedade, a disponibilidade é uma extensão da conveniência ou oportunidade. Por conseguinte, só incidente sobre a ação privada. Se o ofendido – ou representante – pode decidir pela conveniência no oferecimento da queixa-crime, igualmente pode desistir da ação já instaurada, ou abandoná-la a qualquer tempo.
6.3.7 Princípio da indivisibilidade Existindo coparticipação em um evento delitivo (coautoria ou participação em sentido estrito), o processo penal promovido contra um deles obriga ao processo contra todos. Não se pode selecionar quem será processado e quem ver--se-á livre da imputação. Não há dúvidas quanto à incidência deste princípio na ação privada: uma vez decidindo pela conveniência da queixa-crime, o ofendido – ou seu representante – deverá oferecê-la contra todos os participantes identificados. Evidentemente que, caso não haja a identificação de todos os envolvidos, ou exista sobre um deles mera suspeita, não respaldada por indícios de autoria, o ofendido não ficará tolhido em seu direito dir eito de queixa, podendo exercê-lo apenas em face daquele contra o qual exista justa causa para a ação. Se futuramente forem descobertos indícios de autoria contra os demais, o ofendido deverá ser intimado para aditar a queixa-crime. Quanto à presença do princípio da indivisibilidade na ação pública, a matéria é controversa. Parte da doutrina entende que a indivisibilidade é corolário da obrigatoriedade. Se o Ministério Público é obrigado a oferecer of erecer denúncia em face de prova do crime e indícios de materialidade, deve fazê-lo em relação a todos contra quem existam indícios. Outra corrente, no entanto, entanto, defende que o MP pode denunciar apenas alguns envolvidos e determinar ao delegado de polícia o prosseguimento das investigações em face de outros, a fim de robustecer os indícios.
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PRINCÍPIOS RELATIVOS ÀS AÇÕES EM GERAL
PRINCÍPIOS RELATIVOS À AÇÃO PÚBLICA
PRINCÍPIOS RELATIVOS À AÇÃO PRIVADA
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Ne procedat judex ex officio
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Obrigatoriedade
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Conveniência ou oportuni
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Ne bis in idem
•
Indisponibilidade
dade
•
Indivisibilidade (discutível)
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Disponibilidade
•
Indivisibilidade
6.4 Condições da ação Dizemos condições gerais da ação aquelas ligadas ao regular exercício do direito de agir e que devem estar presentes em todos os tipos de ação penal, sem que se confundam com o direito material a ser discutido. Além das condições gerais, cujo estudo iniciaremos adiante, alguns tipos de ação penal pressupõem condições específicas. Estas somente são exigidas por lei em determinados casos: por exemplo, na ação penal pública condicionada, que requer representação do ofendido (condição de procedibilidade), entre outras.
6.4.1 Interesse de agir Interesse de agir, primeira das condições genéricas da ação, é necessidade, adequação e utilidade para a ação penal. Como só é possível a imposição de uma pena através do devido processo legal, a necessidade sempre se fará presente. Quanto à adequação, a obediência às normas processuais a indica. No que concerne à utilidade, para o reconhecimento do interesse de agir é necessário que existam indícios de autoria e materialidade para ensejar a propositura da ação penal, e que não esteja extinta a punibilidade do fato pela prescrição ou outra causa. Ou seja, só há interesse de agir, no processo penal, quando existe o fumus boni iuris, a convencer o juiz de que há elementos para acusação, e quando há punibilidade, pois somente assim é possível a aplicação da sanção penal.
6.4.2 Possib Possibilidade ilidade jurídica jurídica do pedido Segunda das condições gerais da ação. Para que haja possibilidade jurídica do pedido, é necessário que o direito material reclamado no pedido de presta-
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ção jurisdicional penal seja admissível, em tese (possibilidade teórica de obter
uma condenação). Por exemplo, se o fato narrado na denúncia evidentemente não constitui crime, não se pode pedir que se imponha uma pena para tal. Para a ação ser regularmente exercida, o fato descrito na denúncia ou queixa-crime deve ser típico, descrito em norma penal incriminadora (ou, para alguns, típico, antijurídico e culpável, excetuando a inimputabilidade por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado, pois a aplicação de medida de segurança exige ação penal). Não se trata aqui de analisar se existe ou não o jus puniendi, pois isso é matéria de mérito e será decidido na sentença, mas de saber se os fatos enunciados no pedido são típicos ou não. A possibilidade jurídica do pedido tem estreita ligação com o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da CRFB, pois se não há fato típico, inexiste a condição.
6.4.3 Legitimidade da parte Diz respeito à pertinência subjetiva do direito de agir, ou seja, as partes devem ser legitimadas pela lei para pleitearem em juízo aquilo que lhes é devido. Existe no Código Penal, uma divisão dos crimes sob o aspecto da legitimidade: caso seja de ação penal pública, o legitimado para propor a ação penal é o Ministério Público, que luta pelo restabelecimento da ordem jurídica violada. Caso seja de ação penal privada, o legitimado é o particular, ou seja, o ofendido ou seu representante legal. No processo penal, há o entendimento majoritário de que pessoa jurídica não pode figurar no polo passivo da relação jurídico-processual. Ou seja, em relação à legitimidade passiva, somente pessoa física pode ser réu em processo criminal. Porém, com a Constituição Federal, passou-se a admitir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas por crimes ambientais e delitos contra a ordem econômica, ou seja, excepcionalmente as pessoas jurídicas podem figurar no polo passivo da relação jurídico-processual.
6.4.4 Justa causa A quarta condição da ação diz respeito ao suporte probatório mínimo que deve ter a ação penal, com lastros probatórios mínimos de autoria, existência ma-
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capítulo 6
terial de uma conduta típica e sua antijuridicidade e culpabilidade. Caso uma ação penal sem justa causa seja proposta, caberá habeas corpus, conforme art. 648, I do CPP. Desta forma, a verificação da configuração, ou não, de justa causa na persecução penal se dá de forma rasa, a ser constatada em primeiro plano e por prova pré-constituída. Ou seja, se há fundada suspeita de crime e elementos de informação idôneos que permitam uma investigação criminal do episódio delituoso, faz-se legítima a instauração da ação penal. Esta condição da ação penal decorre da reforma processual penal ocorrida no ano de 2008, pela Lei nº 11.719, que deu nova redação ao art. 395 do CPP e introduziu a justa causa como uma das condições para o não recebimento da denúncia pelo juiz, ou seja, a possibilidade de rejeição da denúncia pelo juiz por conta da ausência de justa causa.
6.5 Ação penal nos crimes complexos O art. 101 do CP trata da ação penal nos crimes complexos, com uma redação um tanto hermética: “Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”. Inicialmente, há se compreender o que é um crime complexo: é aquele resultante da fusão entre dois ou mais tipos penais. Por exemplo, o roubo (art. 157), é um furto praticado mediante constrangimento ilegal (art. 155 + art. 146), portanto, um crime complexo. Há ainda quem defenda que os crimes complexos podem ser considerados em sentido estrito (exemplo acima) ou em sentido amplo (crime + elemento especializante = novo crime). Isso se daria, por exemplo, no peculato (art. 168 + condição de funcionário público e objeto material específico = art. 312), classificado como crime complexo em sentido amplo. Em breve estudaremos enunciado do STF defendendo essa posição, embora ela não seja encampada pela doutrina majoritária. Pois bem, consoante o art. 101, se entre os crimes que, fundidos, formam o crime complexo há algum que seja de ação pública, o crime complexo também o será. Vejamos o caso da injúria real (art. 140, § 2º, CP). O crime nada
mais é do que a fusão entre a injúria (art. 140, CP) e, em alguns casos, o crime capítulo 6 •
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de lesão corporal (art. 129, CP). A injúria é crime de ação privada (art. 145, CP). A lesão corporal é de iniciativa pública. Assim, a injúria real será processada mediante ação penal de iniciativa pública (art. 140 + art. 129 = art. 140, § 2º / art. 129 = ação pública / art. 140, § 2º = ação pública).
6.6 Ação penal nos crimes sexuais O art. 225 do Código Penal estabelece as hipóteses de ação penal reservadas aos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis (arts. 213 a 218-B do Código Penal). A regra é a ação pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal. O condicionamento da ação visa a evitar o chamado strepitus judicii, isto é, o alarde processual sobre fatos que envolvem a intimidade das vítimas de crimes sexuais. Argumenta-se que a exposição suportada pela vítima pode lhe causar constrangimento mais severo que o próprio crime, o que é uma assertiva de difícil aceitação, ainda mais quando confrontada com a reprovabilidade de certos crimes, como o estupro. Excepcionalmente, como veremos, a ação será pública incondicionada (sempre que a vítima do crime for pessoa menor de dezoito anos ou vulnerável). Anteriormente à Lei nº 12.015/09, a regra era a ação privada, pelo mesmo motivo atualmente defendido para o condicionamento da ação. O art. 225, entretanto, admitia expressamente ação pública condicionada ou incondicionada: (a) aquela, quando a vítima ou seus pais não podiam prover às despesas do processo sem privação de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; e (b) esta, em caso de crime cometido mediante abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador da vítima. Ainda havia duas hipóteses em que os crimes sexuais eram processados mediante ação pública incondicionada: delito qualificado pelos resultados lesão corporal grave ou morte (art. 223 do Código Penal, hoje revogado); e estupro praticado mediante violência real (Súmula nº 608 do STF). Importa o estudo dessas exceções para perfeita compreensão das regras atuais sobre a ação penal. Nos crimes qualificados, como o estupro com resultado lesão corporal gra ve ou o atentado violento ao pudor com resultado morte, o art. 223 do Código Penal estava inserido no Capítulo IV (Disposições Gerais) do Título IV (Crimes Contra os Costumes) da Parte Especial, mesma posição topológica do art. 225, que tratava (e ainda trata) da ação penal. Este, ao seu turno, falava que “nos
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crimes definidos nos capítulos anteriores” a ação era privada. Ou seja, sua abrangência não alcançava o art. 223 do CP. Além disso, os delitos sexuais qualificados pelo resultado constituem crimes complexos, impondo-se a aplicação do artigo 101 do Código Penal, cujo teor já foi estudado. Se os resultados qualificadores (morte e lesão), se autônomos, são crimes de ação pública (homicídio e lesão corporal), quando parcelas de um crime complexo determinam a mesma natureza da ação para este delito. O art. 101 também serviu de justificativa para a edição da Súmula 608 do STF. Diz o enunciado, verbis: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. O texto defende a dicotomia entre crimes complexos em sentido estrito e em sentido amplo, igualmente já estudada. O estupro, para o STF, seria um crime complexo em sentido amplo (ato sexual + constrangimento ilegal). A posição adotada pelo STF sempre foi duramente criticada pela doutrina, por se prender mais a razões de política criminal do que à boa técnica jurídica. Na atual redação do art. 225, a primeira hipótese de ação incondicionada trata do ofendido menor de dezoito anos. A segunda hipótese trata dos demais casos de vulnerabilidade, excetuada a hipótese da menoridade da vítima. Percebe-se que o legislador, ao cuidar da questão etária no artigo em apreço, fixando-a em dezoito anos, pretendeu dar à expressão “vulnerável” acepção ampla, abrangendo todas as situações legalmente previstas, ou seja, aquelas situações em que o ofendido é portador de enfermidade ou deficiência mental, sem capacidade de discernimento, ou de pessoa que, qualquer que seja o motivo, não pode oferecer resistência. Mas é justamente este último ponto do dispositivo que merece ressalvas. Consoante GILABERTE, “deve ser vislumbrado que a impossibilidade de resistência pode ser prolongada (como na hipótese de uma pessoa em estado comatoso profundo) ou breve (por exemplo, na embriaguez completa, que causa desfalecimento temporário). Em sendo breve, parece-nos razoável a manutenção da regra geral, ou seja, ação pública condicionada. Afinal, ainda que se critique a opção legislativa pela supervalorização do strepitus judicii, qual seria a razão para se negar proteção semelhante à intimidade da vítima? Ainda que esta tenha por um período tênue sua capacidade cognitiva obnubilada, em curto espaço de tempo já se torna apta a avaliar a conveniência de suprir a condição de procedibilidade. Portanto, fica claro que a exceção legal somente tem aplicação aos casos de incapacidade prolongada”. Essa foi a posição também adotada pelo STJ.
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Mas e o caso dos crimes qualificados pelo resultado e da Súmula 608 do STF? Como ficaram na legislação atual? No estupro qualificado pelos resultados lesão corporal grave ou morte, o delito continua complexo, de modo que a regra do art. 101 do Código Penal se mantém aplicável, determinando a natureza pública incondicionada da ação penal. No tocante à Súmula 608 do STF, embora se possa discutir a técnica que levou à edição (ela é equivocada), sua motivação também permanece íntegra, já que igualmente calcada no art. 101 do CP. Ainda que se vislumbre que as razões político-criminais que levaram ao enunciado do STF cessaram quando a Lei nº 12.015/09 expressamente passou a determinar ação pública para o crime de estupro, ainda que condicionada, a argumentação esposada à época, concordese ou não, se mantém. É nesse sentido a orientação que exsurge de julgados recentes do STJ3.
6.7 Ação penal e Lei n. 11.340, de 2006 Em regra, a Lei 11.340, de 2006 (Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher), não interfere na natureza da ação penal concernente aos crimes nela especificados. Isso muda apenas quando tratamos da lesão corporal de natureza leve. Para os crimes de lesão corporal leve ou culposa, normalmente, a ação é pública condicionada. É o que dispõe o art. 88 da Lei n. 9.099, de 1995. Aliás, na lesão corporal, o legislador adotou uma postura diferente daquela que é usual na maioria dos crimes: exigência de representação ou queixa no próprio artigo de lei que traz a descrição do comportamento ou logo depois deste. Na ameaça, por exemplo, a representação é exigida pelo próprio art. 147 (p. único); para a calúnia, prevista do art. 138, a queixa-crime vem prevista no art. 145. Já na lesão corporal, que originalmente era um crime de ação pública incondicionada em todas as suas modalidades, a exigência de representação está em lei especial. E isso fará toda a diferença naquilo que iremos estudar. A Lei 11.340, em seu art. 41, estabelece que, às hipóteses nela previstas, independentemente da quantidade de pena aplicada, não se aplica a Lei 9.099. 3 STJ, HC 232.064/TO, rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, julg. em 21/03/2013; STJ, RHC 26.455/BA, rel. Ministro Felix Fischer, julg. em 16/03/2010.
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Suponhamos, então, que a esposa ameace o marido: ela responderá pelo crime do art. 147 do CP, e a ação será condicionada à representação. E se o marido ameaça a mulher? Dá no mesmo. Nesse caso, incide a Lei n. 11.340, com todas as suas medidas protetivas. Todavia, como dito anteriormente, a lei quase não produz interferências sobre a natureza da ação penal. Assim, continua ela sendo pública condicionada. Agora, e se a esposa agride fisicamente o marido? Temos o crime de violência doméstica (art. 129, § 9º, CP). A lesão corporal, na violência doméstica, é sempre de natureza leve. Consequentemente, consoante o disposto no art. 88 da Lei n. 9.099, a ação é pública condicionada. E se o marido é o agressor? Aí temos a Lei 11.340, que, em seu art. 41, refuta a aplicação da Lei 9.099; como a exigência de representação na lesão leve está no art. 88 da Lei 9.099, o dispositi vo se torna inaplicável. Não há, portanto, qualquer artigo indicando a natureza da ação penal. E, quando a lei é omissa, a ação é pública incondicionada.
ATIVIDADE Em uma festa, Carlos, ao ver Natália completamente bêbada e inconsciente, a leva para o carro, local em que mantém com a vítima conjunção carnal. Pratica, assim, o crime do art. 217-A, do Código Penal (estupro de vulnerável). No dia seguinte, Natália, já recuperada, procura uma delegacia de polícia, narrando o ocorrido e pedindo providências. O inquérito policial consegue arrecadar provas da materialidade e indícios de autoria contra Carlos. Nessa hipótese, qual será a natureza da ação penal? O que deve acontecer para que Natália ofereça ação privada subsidiária? Uma vez oferecida a ação privada subsidiária, Natália poderá dela desistir, extinguindo a ação penal?
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7 Extinção da Punibilidade
Punibilidade é o assunto que fecha a Parte Geral do Código Penal. Dotado de relativa complexidade em seu conceito e posicionamento na teoria do crime, a punibilidade tem sua expressão máxima em exames e concursos públicos nas causas de extinção. São elas – e principalmente a prescrição, que impõe um estudo mais cauteloso – que dominam as questões elaboradas sobre o tópico. A atenção ao estudo que se seguirá, portanto, deve ser máxima, impondo-se a compreensão das regras que norteiam o tema.
OBJETIVOS •
Compreender o conceito de punibilidade e as causas de seu afastamento.
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Entender as causas de extinção da punibilidade.
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Determinar as consequências da extinção da punibilidade sobre os efeitos da senten-
ça condenatória. •
Conhecer a dinâmica da prescrição em todas as suas modalidades.
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7.1 Conceito de punibilidade Punibilidade é a possibilidade de imposição de uma pena ao infrator de uma norma penal, isto é, a consequência da prática de um fato típico, antijurídico e culpável. Consoante a doutrina majoritária, não integra o conceito analítico de crime. São várias as causas que podem afetar a punibilidade de uma conduta: condições objetivas de punibilidade não satisfeitas (como no preceito secundário do art. 122 do CP); escusas absolutórias (por exemplo, art. 181 do CP); e as hipóteses de extinção da punibilidade. Essas últimas, previstas genericamente – mas de forma não exaustiva – no art. 107 do CP, serão objeto de nosso estudo.
7.2 Causas de extinção da punibilidade 7.2.1 Morte A morte, diz o ditado, tudo resolve. E isso se aplica também à punibilidade. Afinal, se a pena é intranscendente, como punir o morto? Assim, e com esteio nos arts. 107, I, do CP, e 62 do CPP, com a morte, comprovada através da certidão de óbito, dá-se a extinção da punibilidade. E se a certidão de óbito juntada aos autos, que embasa a decisão transitada em julgado, é falsa? Isto é, e se o réu ou condenado não morreu? Há duas orientações: (a) ele não poderá mais ser julgado pelo crime em que se deu a extinção de sua punibilidade, pois não há possibilidade de revisão criminal pro societate, de modo que apenas poderá ser punido por falsidade documental; e (b) como a decisão judicial é baseada em fato juridicamente inexistente, e sendo certo que ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza, ela não faz coisa julgada (STF, C 31234/MG).
7.2.2 Anistia, graça e indulto Anistia, graça e indulto são formas de clemência estatal, que se diferenciam em alguns aspectos, como a abrangência, a competência para decretação e seus efeitos.
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A anistia é ato do Congresso Nacional, que a concede através de uma lei, a qual deve ser sancionada pelo Presidente da República. Tratando-se de lei penal benéfica, é retroativa. Pode abranger crimes políticos (para alguns, os crimes da Lei de Segurança Nacional – Lei n. 7.17º, de 1983) ou demais crimes, inclusive militares e eleitorais. Apenas não poderá versar sobre crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII, CF). Todos os efeitos penais da sentença condenatória são extintos pela anistia, mantendo-se os efeitos civis. Isso não significa que ela dependa de uma sentença condenatória transitada em julgado: a anistia própria é anterior a ela; apenas a imprópria é posterior. Aliás, a anistia ainda pode ser parcial (não abrange a totalidade das pessoas em uma mesma situação jurídica) ou geral (alcança a todos); condicional (seus efeitos dependem do implemento de uma condição, como a deposição de armas, por exemplo) ou incondicional (não se exige qualquer condição, ocasião em que a anistia será unilateral, produzindo seus efeitos independentemente de aceitação do beneficiário, ao passo em que a condicional é ato bilateral); restrita (exclui crimes conexos) ou irrestrita (não os exclui). Indulto e graça, ao contrário da anistia, não são atos do Congresso Nacional, mas do Presidente da República, por meio de decreto. Mas há diferença entre ambos, no que tange à formalização: a graça deve ser requerida, ao passo em que o indulto pode ser concedido de ofício; a graça tramita perante o Ministério da Justiça, aguardando decreto presidencial, ao passo em que o indulto pode ser conferido por pessoa delegada (Ministro de Estado, Procurador-geral da República ou Advogado-geral da União). Indulto e graça, ainda, se diferem em relação à abrangência. Ao passo em que o indulto é coletivo, a graça é individual (razão pela qual também é denominada indulto individual). Qualquer que seja a hipótese, impõe-se a existência de uma sentença condenatória irrecorrível (ao contrário do que ocorre na anistia). Ambos, ainda, podem ser totais (plenos), extinguindo a pena por completo; ou parciais, apenas comutando a sanção penal (substituição de uma pena por outra). Quanto aos efeitos, afetam apenas a execução da pena. Permanecem íntegros os demais efeitos da sentença condenatória, como a possibilidade de reincidência. Cabe, por fim, indagar quais são os crimes atingidos pelo indulto e pela graça. Decerto, os crimes comuns são afetados. E os crimes hediondos e
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equiparados? Acerca destes, há vedação constitucional para a incidência da graça (art. 5º, XLIII, CF). Mas a Constituição Federal não proíbe o indulto, embora o art. 2º da Lei n. 8.072 estabeleça a proibição. Essa vedação é constitucional? Há duas orientações: (a) a liberdade é um direito fundamental e eventuais restrições a ela devem ser constitucionalmente previstas, razão pela qual a proibição de indulto, se inserida apenas em lei ordinária, é inconstitucional; (b) embora a CF não tenha vedado expressamente o indulto, também não proibiu que lei ordinária o faça; além disso a graça nada mais é do que uma espécie de indulto (individual), de modo que, quando a CF fala em graça, está igualmente tratando do indulto. ANISTIA •
Crimes políticos e de-
mais delitos •
INDULTO
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Crimes comuns
•
Crimes comuns
•
Quem concede? Presiden-
•
Quem concede? Presiden-
Quem concede? Congres- te da República
so Nacional •
GRAÇA
•
Meio: por decreto
te da República (delegável) •
Meio: por decreto
Meio: por lei
7.2.3 Abolitio criminis Quando uma lei nova deixa de considerar crime (infração penal) uma conduta anteriormente criminalizada, ocorre a abolitio criminis. Por exemplo, a Lei n. 11.106, em 2005, revogou o art. 240 do CP, que previa o crime de adultério, em virtude do que ocorreu a extinção da punibilidade de quem respondia por este delito. Não se pode confundir a abolitio criminis com a revogação meramente formal de um artigo de lei. A extinção da punibilidade só acontece quando revogado também o conteúdo normativo, consoante o princípio da continuidade típico-normativa. Foi o que ocorreu no antigo crime de atentado violento ao pudor, por exemplo. Embora o art. 214 do CP tenha sido revogado, seu conteúdo normativo foi transportado para o art. 213 do CP (estupro). Assim, não houve abolitio criminis. Aqui, há a extinção de todos os efeitos criminais da sentença condenatória, persistindo apenas os efeitos civis (quando aos efeitos do art. 92 do CP, ocorre
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algo semelhante à reabilitação, vedada a reintegração na situação anterior). É bom lembrar que, sendo a lei descriminalizante uma lei nova mais benéfica, ela terá efeitos retroativos, inclusive alcançando penas em execução.
7.2.4 Decadência e perempção Embora o inciso IV, além da decadência e da perempção, traga também a prescrição em seu bojo, optamos por estudar a matéria ao final deste capítulo, em virtude do nível de detalhamento necessário à sua compreensão. Portanto, por ora, ficaremos apenas na decadência e na perempção. 7.2.4.1 Decadência
Em que pese o direito à queixa, na ação privada, e o direito de representação ou requisição, na ação pública condicionada, serem regidos pela conveniência ou oportunidade, eles não são vitalícios. Ao contrário, devem ser exercidos dentro de certo prazo, sob pena de perda do direito. Esse prazo é denominado decadencial. A decadência atinge o direito de ação e, por via reflexa, a pretensão punitiva. Todavia, ela não produz efeitos sobre a ação pública incondicionada (ou sobre a ação condicionada, se já satisfeita a condição de procedibilidade), pois o princípio da obrigatoriedade impõe a atuação do Ministério Público
mesmo após expirado o prazo para oferecimento da denúncia. O prazo decadencial é de 6 meses (nada impede, contudo, que lei especial disponha de forma diversa). Essa é a redação do art. 103 do CP, reproduzida no art. 38 do CPP, que, ainda estipulam o temo inicial para a contagem do prazo: o dia em que o ofendido teve ciência da autoria do crime, ou, no caso de ação privada subsidiária, o dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Aliás, a ação privada subsidiária é um caso à parte. Como dito anteriormente, embora privada na forma, ela é pública em essência. Assim, imaginemos o seguinte cenário: ao receber os autos de um inquérito policial, em que há prova do crime de ação pública e indícios de autoria, o membro do Ministério Público nada faz, quedando-se inerte. Expirado o prazo para a denúncia, surge a possibilidade de o ofendido oferecer queixa-crime, com vistas à instauração de ação subsidiária. Nesse mesmo momento, contudo, começa a correr o prazo decadencial. Caso o ofendido – ou seu representante legal – não ofereça a queixa
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dentro do prazo de seis meses, esse direito decairá. Isso, contudo, não opera a extinção da punibilidade do autor. E qual é a razão? Porque o fato de o MP não ter oferecido a denúncia no prazo não o desobriga de oferecê-la, ainda que expirado. Vamos lembrar que a decadência não afeta a denúncia, mas somente os direitos de queixa e representação/requisição. Destarte, o único prazo que afetará a ação pública (desde que respeitadas as condições de procedibilidade) é o prescricional. O prazo decadencial, ainda, não pode ser interrompido ou suspenso. Ele flui sem intercorrências do início ao fim. 7.2.4.2 Perempção
A perempção pressupõe uma ação privada em curso (ou seja, ela não resvala no direito de queixa, já exercitado), todavia abandonada ou negligenciada pelo querelante. Como, na ação penal privada, vigora o princípio da disponibilidade, a perempção implica a morte do direito. Ela não tem incidência sobre a ação pública – condicionada ou incondicionada – porque aqui o que vale é o princípio da indisponibilidade. Portanto, o Ministério Público não pode ficar inerte ou ser negligente em sua condução. As hipóteses de perempção estão previstas no art. 60 do CPP. São elas: (a) quando, iniciada da ação penal, o querelante deixar de promover seu andamento por 30 dias seguidos; (b) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo para sucedê-lo na ação, no prazo de 60 dias, cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmão (nesta ordem); (c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente (por exemplo, oitiva do querelante); (d) quando o querelante deixa de formular pedido de condenação em suas alegações finais; (e) quando o querelante é pessoa jurídica que se extingue, sem deixar sucessor; (f) quando ocorre a morte do querelante, na ação penal privada personalíssima (esta hipótese não está no art. 60 do CPP, mas sim no art. 236 do CP).
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7.2.5 Renúncia ao direito de queixa e perdão do ofendido O inciso V do art. 107 traz duas causas de extinção da punibilidade. A primeira delas é a renúncia ao direito de queixa. Pode-se perceber, sem dificuldades, que esta causa de extinção da punibilidade só existe (em regra) nos crimes de ação privada, pressupondo o não oferecimento da queixa-crime. Isto é, renuncia-se ao direito que ainda não foi exercitado, operando-se a extinção da punibilidade do suspeito. A renúncia, outrossim, é nítida decorrência do princípio da conveniência ou oportunidade. Mas e o direito de representação (ação pública condicionada), que é regido pelo mesmo princípio? Não admite a renúncia? Nos crimes de menor potencial ofensivo, a renúncia é possível, mas com esteio no art. 74, p. único, da Lei n. 9.099 de 1995, que trata da homologação do acordo de composição civil. A renúncia é ato unilateral, independendo de aceitação por parte do beneficiado. Pode, ainda, ser expressa (formalmente declarada) ou tácita (conduta incompatível com a vontade de ver o autor processado). No entanto, nas hipóteses de violência doméstica ou familiar contra a mulher (por exemplo, a representação do crime de ameaça, que é hipótese de violência psicológica prevista na Lei n. 11.340, de 2006), a renúncia somente pode se dar perante um juiz (art. 16). A segunda causa é o perdão do ofendido, que, ao contrário da renúncia, pressupõe ação privada em curso. Ele é posterior à instauração do processo, podendo ser exercitado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, e não existe na ação pública. Da mesma forma que ocorre com a renúncia, o perdão pode ser expresso ou tácito. Todavia, é bilateral, ou seja, depende de aceitação (que também poderá ser expressa ou tácita, inclusive quando não se manifesta sobre ela no prazo de 3 dias, a contar da ciência) por parte do beneficiário. Não abrangerá, necessariamente, todos os crimes. Por exemplo, se o autor for processado por injúria (art. 140, CP) e dano (art. 163 do CP), ambos crimes de ação privada, o perdão poderá recair somente sobre a injúria, mantendo-se o processo acerca do dano. Em virtude do princípio da indisponibilidade, a renúncia ou o perdão oferecido a um dos participantes do delito, aproveita a todos. Caso haja pluralidade de vítimas, a renúncia ou perdão exercitado por uma delas não afeta o direito das demais, que mantêm o direito à queixa ou poderão prosseguir no processo.
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7.2.6 Retratação Retratação é o ato de se desdizer, ou seja, de reformular uma manifestação anterior. Por exemplo, no crime de calúnia (art. 138, CP), se o autor se retrata, desmentindo a imputação ofensiva por ele realizada, sua punibilidade é extinta. Somente existe a retratação quando a lei expressamente permite o ato,
seja o crime de ação pública ou privada. Em outras palavras: apenas quando o tipo penal aceita a retratação é que esta produzirá seus efeitos. Temos a retratação, por exemplo, nos crimes de calúnia e difamação (art. 143 do CP), de falso testemunho ou falsa perícia (art. 342, § 2º, CP) etc. Por outro lado, o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP), embora se assemelhe à calúnia em alguns aspectos, não admite retratação, por ausência de previsão legal. A retratação realizada por um dos participantes do crime não aproveita os demais. Apenas aquele que se retratou tem a punibilidade extinta. O ato precisa de aceitação por parte do ofendido? Não, ele é unilateral.
7.2.7 Perdão judicial Baseado no princípio da necessidade concreta da pena, que enuncia ser a pena dispensável quando desnecessária, o perdão judicial é o poder conferido ao magistrado de impedir, no caso concreto, a incidência da sanção penal, isentando o réu. Todavia, não se trata de uma discricionariedade judicial: para que o perdão judicial seja regularmente aplicado, deve existir autorização legal. Em outras palavras, tal qual ocorre com a retratação, o perdão judicial exige pre visão expressa para cada tipo penal. Por exemplo, há perdão judicial para o homicídio culposo (art. 121, § 5º, do CP), mas não para o abandono de incapaz com resultado morte culposo (art. 133, § 2º, CP). A expressa autorização para reconhecimento da causa extintiva da punibilidade trará os requisitos para sua aplicabilidade. Ou seja, se o art. 121, § 5º, pre vê o perdão judicial para o homicídio culposo, isso não significa que todos os homicídios culposos serão perdoados. Apenas aqueles em que as consequências do crime atingem o próprio agente de forma grave, tornando desnecessária a pena, é que terão sua punibilidade extinta, pois o § 5º restringe o perdão a essa hipótese. No entanto, uma vez que o autor do delito se insira na situação descrita em lei, o perdão passa a ser um direito subjetivo seu, fazendo com que o magistrado não possa negá-lo.
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Considerando que o perdão judicial exige expressa previsão legal, um questionamento se impõe: ele é possível nos arts. 302 e 303 da Lei n. 9.503, de 1997 (respectivamente homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor)? Explica-se o foco do problema: existe o perdão tanto no caso do homicídio culposo (como já visto), quanto na lesão corporal culposa (art. 129, § 8º, CP) do Código Penal; todavia, essas previsões expressas não foram repetidas no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503), embora os crimes aqui existentes sejam praticamente idênticos aos seus correspondentes no CP. Aliás, os motivos que ensejam o perdão no CP poderiam tranquilamente ser reconhecidos nos crimes do CTB. Se um pai, ao transportar seu filho de bicicleta, deixa-o cair, provocando sua morte e intensa dor emocional ao próprio autor, pode ele ser perdoado (art. 121, § 5º, CP). Por que a solução seria diferente para o pai que deixa cair o filho ao transportá-lo em uma motocicleta, provocando sua morte (art. 302 do CTB)? Nesse ponto, doutrina e jurisprudência praticamente uníssonas também admitem o perdão judicial, ainda que sem previsão expressa, mas por analogia in bonam partem. Discute-se qual é a natureza da sentença concessiva do perdão judicial. Ela é condenatória ou absolutória. Aqueles que sustentam a natureza condenatória, partem do seguinte raciocínio: só pode ser perdoado quem faz alguma coisa, ou seja, quem é culpado; portanto, o réu deve ser condenado para depois lhe ser aplicado o perdão judicial. Mas esta não é a posição que prevalece. Majoritariamente, entende-se que a sentença é declaratória de extinção da punibilidade (absolutória), inclusive com entendimento sumulado do STJ a respeito do tema (Enunciado n. 18). Isso implica que a concessão do perdão judicial impede a produção dos efeitos criminais da sentença, inclusive no que concerne à possibilidade de reincidência (art. 120 do CP).
7.3 Prescrição Com a criação da norma penal incriminadora e o início de sua vigência, esta passa a ser oponível a todos os cidadãos. Ou seja, todos devem respeitá-la. Uma vez alguém a viole, surge, para o Estado, o jus puniendi , que é o poder-dever de punir. A satisfação deste poder deve ser buscada em juízo, pois ninguém pode ser penalmente sancionado sem o devido processo legal. Com a sentença pena condenatória irrecorrível, o jus puniendi é satisfeito e, simultaneamente, surge
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para o Estado um segundo poder-dever: o de executar a sanção penal, chamado de jus executionis. Nenhum desses poderes é temporalmente ilimitado – ou normalmente não o são –, o que faz com que o Estado deva exercitá-los em certo prazo. Esse prazo é denominado prescricional, razão pela qual podemos falar em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, ou pela prescrição da pretensão executória, caso haja o decurso do lapso temporal sem o seu exercício.
7.3.1 Por que existe a prescrição? A prescrição, como causa de extinção da punibilidade, se justifica por vários motivos. Primeiramente, devemos conjugar o instituto com as finalidades da pena: uma punição temporalmente distanciada do evento que a determinou não tem eficácia preventiva, seja geral ou específica, positiva ou negativa; e mesmo a função retributiva perde grande parte de sua força. Também serve a prescrição como uma forma de punição ao Estado por sua ineficiência. Ainda, a prescrição tem um lado humanitário, porque ninguém pode viver eternamente tolhido em sua liberdade individual, sob ameaça de uma punição. Por fim, podemos elencar uma justificativa processual: o tempo torna mais difícil a colheita de provas sobre o crime, o que atrapalha, senão impede, a instrução da ação penal.
7.3.2 Prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato O prazo prescricional é determinado pela gravidade da infração penal: quanto mais grave o crime, maior o prazo. E a gravidade do crime é revelada pela pena a ele cominada. Portanto, há nítida relação entre o tamanho da pena e a extensão do prazo prescricional. Todavia, logo depois o cometimento da infração – ou mesmo durante a investigação ou a ação penal –, ainda não se sabe qual será a pena fixada para aquele delito, ou seja, não há uma pena concretizada para balizar o prazo prescricional. Assim, o prazo prescricional, que em regra começa a correr desde o momento em que se consuma a infração, precisa de outro parâmetro para sua determinação. Esse parâmetro será a pena em abstrato. Todavia, a pena em abstrato é estabelecida através de margens penais: limites mínimo e máximo de pena (1 a 4 anos no furto; 4 a 10 anos no roubo; 12 a 30 anos no homicídio qualificado). Assim, qual desses limites servirá para
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determinar o prazo prescricional? Em tema de prescrição pela pena em abstrato, adotamos a técnica da pior situação possível para o autor do crime, isto é, sempre consideraremos a pena mais elevada, que corresponde ao limite máximo.
Mas não se pense que o prazo prescricional será idêntico à pena. Se a pena máxima do roubo é de 10 anos, isso não significa que o prazo será de iguais 10 anos. A sanção penal máxima é a base para a verificação do tempo da prescrição, que será ditado pelo art. 109 do CP. De acordo com o dispositivo, penas superiores a 12 anos prescrevem em 20 anos; penas superiores a 8 anos, mas que não excedam 12, prescrevem em 16 anos; penas superiores a 4, que não excedam 8, em 12; penas superiores a 2, que não excedam 4, em 8; penas iguais ou superiores a 1, que não excedam 2, em 4; e penas inferiores a 1 ano prescre vem em 3 anos. Portanto, voltando ao exemplo do roubo, se a pena máxima cominada abstratamente ao crime é de 10 anos, isso significa que seu prazo prescricional será de 16 anos. É evidente que a coisa não é tão simples assim: há fatores que alterarão o quadro acima explicitado. E o primeiro deles se refere à incidência das causas de aumento e de diminuição da pena. Estas devem ser consideradas no momento da seleção da pena que ditará o prazo prescricional. Voltemos ao roubo e suponhamos que este crime seja tentado: incidirá sobre a pena uma causa de diminuição de 1/3 a 2/3, consoante art. 14, II, do CP. Mas que redução de verá ser aplicada? 1/3, 1/2, 2/3? Considerando que sempre adotaremos a pior situação possível para o agente, a causa de diminuição deverá ser aplicada no mínimo. No exemplo dado, 1/3. Assim, a pena em abstrato do roubo fica em 7 anos e 8 meses, o que, consoante o art. 109 do CP, imporá prazo prescricional de 12 anos. O mesmo raciocínio deve ser aplicado às causas de aumento da pena, que, para traduzirem a pior situação possível ao agente, serão consideradas em seu máximo. Assim, no roubo majorado, em que a pena é aumentada de 1/3 até 1/2, tomemos 1/2 como acréscimo. A pena, que era de 10 anos, passará a ser de 15. De acordo com o art. 109 do CP, prazo prescricional de 20 anos. Nesse ponto, importa consignar que as causas de aumento da pena referentes ao concurso de crimes não serão aplicadas para fim de prescrição. Isso porque cada crime prescreve isoladamente, não havendo se falar em concurso. Suponhamos que haja concurso formal perfeito entre um homicídio culposo (art. 121, § 3º, CP) e uma lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, CP). Ao invés de
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tomarmos apenas a pena do homicídio culposo, com aumento decorrente do concurso, a prescrição incidirá separadamente sobre ambos os delitos. E as agravantes e atenuantes? Interferem no prazo prescricional? Não, pois o legislador não atribui a elas um patamar certo de incremente ou suavização da pena. Outro fator que altera o prazo prescricional é a idade do agente. Se ele for menor de 21 anos à época do fato, ou maior de 70 à data da sentença, o prazo prescricional é contado pela metade. Assim, um prazo de 16 anos, por exemplo, passa a ser de 8 anos. Isso é determinado pelo disposto no art. 115 do CP. A reincidência também altera o prazo prescricional, de acordo com o disposto no art. 110 do CP. Nesse caso, a pena é aumentada em 1/3. Mas cabe um alerta: esse acrescimento somente se dará sobre o prazo de prescrição da pretensão executória, não interferindo na pretensão punitiva (Súmula 220 do STJ). Nesse ponto do estudo, cabe o questionamento: os atos infracionais prescrevem? Se sim, qual é seu prazo prescricional? Apenas para relembrarmos, atos infracionais são as condutas típicas e antijurídicas praticadas por adolescentes-infratores. E eles prescrevem. Teremos, nessas hipóteses, que tomar por base o tempo máximo em abstrato de internação a eles aplicável, qual seja, 3 anos. Pelo art. 109 do CP, o prazo prescricional seria de 8 anos. No entanto, como invariavelmente os adolescentes-infratores são menores de 21 anos à época do fato, o prazo passa a ser de 4 anos. Caso a pena seja de multa, cominada ou aplicada de forma isolada, o prazo prescricional é de dois anos (art. 114, I, CP). Se a pena de multa for aplicada em conjunto com outra pena, prescreverá no mesmo tempo desta (art. 114, II, CP). No caso do art. 28 da Lei 11.343, de 2006, o diploma especial indica prazo prescricional de 2 anos. Por ser norma especial, tal especificação prevalece sobre a regra geral do CP (art. 30 da Lei n. 11.343, de 2006). 7.3.2.1 Termo inicial
Se estamos falando em prazo, este deverá ter um termo inicial, ou seja, um dia em que começará a ser computado. E, em tema de prescrição, o termo inicial do prazo é determinado pelo art. 111 do CP. A regra geral é: o prazo prescricional da pretensão punitiva pela pena em abstrato tem início com a consumação do crime (inciso I). Assim, se, em um homicídio, a vítima é atingida pelo disparo de arma de fogo no dia 2 de fevereiro, mas só vem a falecer no dia 9 do mesmo
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mês, depois de passar uma semana internada no hospital, apenas no dia nove terá início a contagem do prazo. Evidentemente que, em caso de crime tentado, a consumação não poderá ser usada, pois ela inexiste. Destarte, o termo inicial será a data em que cessou a atividade criminosa (inciso II). O art. 111 do CP ainda prevê três exceções. A primeira delas diz respeito aos crimes permanentes. Nestes, o prazo só tem início quando cessada a permanência (inciso III). Tomemos como exemplo o crime de ter em depósito drogas para finalidade de tráfico (art. 33 da Lei n. 11.343, de 2006), que é conduta permanente: se o sujeito ativo constituiu o depósito no dia 19 de março, o crime já está consumado; todavia, se a manutenção da droga em depósito perdurou até o dia 31 de março, ocasião em que a substância foi apreendida pela polícia, apenas nesta data teremos o início do prazo prescricional. Há quem defenda, outrossim, a aplicação da mesma regra aos crimes habituais. A próxima exceção (inciso IV) versa sobre o crime de bigamia (art. 235 do CP), bem como sobre a falsificação ou alteração de assentamento do registro civil (por exemplo, arts. 241 e 242 do CP). Nesses casos, o prazo prescricional só começa a correr quando o fato se torna conhecido. Por exemplo, na bigamia, se o sujeito ativo contraiu o segundo vínculo matrimonial em abril de 2003, mas apenas em outubro de 2015 o fato foi descoberto por uma autoridade policial, pois até então era mantido em segredo, somente nessa segunda data o prazo se iniciará. A última hipótese, prevista no inciso V, não constava na redação original da reforma da Parte Geral, sendo incluída no art. 111 pela Lei n. 12.650, de 2012. Diz o dispositivo que o prazo começa a fluir, nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Aqui, temos duas regras: (a) o prazo começa a correr quando a vítima completa 18 anos (dia de seu aniversário); (b) se proposta ação penal antes desse momento (18 anos da vítima), o termo inicial passa a ser outro, surgindo três posições distintas na doutrina: b.1. o termo inicial é a data da consumação do crime, com esteio no inciso I; b.2. é a data da propositura da ação; b.3. é a data do recebimento da denúncia, em analogia ao disposto no art. 117, I, do CP.
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7.3.2.2 Causas interruptivas
Uma vez iniciado o fluxo do prazo prescricional, pode ele ser interrompido. Quando isso ocorre, ele é “zerado”, reiniciando-se a sua contagem. O art. 117 do CP traz as causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva em seus incisos I a IV. São elas: Recebimento da denúncia ou da queixa. Apenas a decisão judicial sobre o recebimento da denúncia ou da queixa tem o condão de interromper o prazo prescricional. O simples oferecimento não o interrompe. b) Decisão de pronúncia. Causa interruptiva que existe apenas nos procedimentos do Tribunal do Júri. c) Decisão confirmatória de pronúncia. Refere-se à decisão tomada em segundo grau de jurisdição, existente apenas nos procedimentos do Tribunal do Júri. d) Pela publicação de sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. A publicação se dá com a entrega dos autos em cartório. Apenas a sentença e o acórdão condenatórios, ou seja, aqueles que condenam pela primeira vez, ou que majoram a pena, interrompem a prescrição. Decisões absolutórias ou meramente confirmatórias não produzem esse efeito. a)
Deve ser lembrado que o art. 117 contempla outras duas causas interruptivas da prescrição (incisos V e VI), mas estas somente se aplicam à pretensão executória, como veremos. Como as causas interruptivas determinam o reinício do prazo prescricional, a verificação da causa extintiva da punibilidade se dará “por trechos”. Imaginemos um crime de autoaborto (art. 124 do CP), cujo prazo prescricional pela pena em abstrato é de 8 anos: primeiramente, verifica-se o decurso desse prazo entre a data da consumação do crime e o recebimento da denúncia; não ocorrendo a prescrição, da data do recebimento da denúncia até a sentença de pronúncia, e assim por diante. Em suma, o tempo não é contado da consumação até a sentença condenatória, mas sim separando o lapso temporal em trechos, determinados pelos marcos interruptivos. À pena de multa se aplicam as causas interruptivas da prescrição concernentes à legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública (art. 51 do CP).
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7.3.2.3 Causas impeditivas ou suspensivas
Além das causas interruptivas da prescrição, também existem causas suspensivas ou impeditivas do prazo. Estas causas determinam o seu sobrestamento por certo período. Cessando a causa que ensejou a suspensão, o prazo volta a correr normalmente. O art. 116 do CP traz algumas das causas suspensivas da prescrição. Não podemos falar em enumeração taxativa porque há várias causas suspensivas fora do âmbito do mencionado dispositivo. Por exemplo, o art. 366 do CPP (acusado citado por edital que não comparece, nem constitui advogado, o que acarreta a suspensão processual), é uma causa suspensiva da prescrição. Também é causa suspensiva da prescrição a suspensão condicional do processo (art. 89, § 6º, Lei n. 9.099, de 1995). As causas previstas no art. 116 são: (a) pendência de questão prejudicial (arts. 92 a 94 do CPP) de que dependa o reconhecimento da existência do crime, não resolvida em outro processo; (b) o cumprimento de pena pelo agente no estrangeiro. À pena de multa se aplicam as causas suspensivas da prescrição concernentes à legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública (art. 51 do CP).
7.3.3 Prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto Como dito anteriormente, o prazo prescricional tem como parâmetro a gravidade do crime, que é ditada pela pena. Em um primeiro momento, como não há pena fixada, toma-se a pena máxima abstratamente cominada para a verificação do prazo, observando o disposto no art. 109 do CP. Suponhamos, todavia, a seguinte situação: julgado por crime de roubo, o autor é condenado a uma pena de 4 anos de reclusão, em primeira instância, decisão da qual cabe recurso; todavia, o Ministério Público se dá por satisfeito com a decisão, não recorrendo para aumentar a sanção imposta, ou, ainda, interpõe recurso que não visa a aumentar a pena privativa de liberdade (contestase, por exemplo, o valor da pena de multa aplicada), ao passo em que a defesa recorre, buscando a absolvição do réu. Reparemos que a ação penal não se encerrou, pois ela ainda se encontra em grau de recurso. Contudo, como não houve recurso da acusação (ou este não tem o objetivo de incrementar a pena privativa de liberdade aplicada), a pena
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não pode ser aumentada em segundo grau de jurisdição. Isso se deve à garantia de proibição da reformatio in pejus (a pena somente pode ser elevada caso a acusação recorra, para que não sejam tolhidos os direitos à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição). Qual é a consequência? A sentença prolatada em primeiro grau de jurisdição fixa um novo teto para a pena privativa de liberdade, que não mais poderá ser ultrapassado (no nosso exemplo, 4 anos, pois o tribunal ad quem não poderá fixá-la f ixá-la em patamar superior). Como o cálculo do prazo prescricional tem a pena como parâmetro, sempre em seu limite máximo, e esta, agora concretizada, foi reduzida a um novo patamar, ela deve doravante ser considerada para fins de prescrição. Assim, se no roubo, pela pena em abstrato, o prazo prescricional era de 16 anos (pena de 10 anos = prazo de 16 anos), agora, de acordo com os arts. 109 e 110 do CP, ele passará a ser de 8 anos (pena de 4 anos = prazo de 8 anos). Para que este cálculo seja possível, obrigatoriamente deve ter ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (ou, ao menos, ainda que na pendência de recurso acusatório, a pena não mais possa ser elevada), não para a defesa. A prescrição da pretensão pretensão punitiva pela pena em concreto, concreto, portanto, sucede a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, mas com uma importante advertência: somente será analisada a prescrição pela pena em concreto (subsidiária) se não ocorreu a prescrição pela pena em abstrato! Passemos, então, às modalidades de prescrição pela pena em concreto. 7.3.3.1 Prescrição retroativa
Ocorrendo a fixação da pena em um novo patamar, caso esta pena concretizada altere o prazo prescricional, deve-se retroagir no tempo para que seja verificado se, anteriormente à sentença, ocorreu a prescrição. Tomemos como exemplo um crime de homicídio, cujo prazo prescricional, pela pena em abstrato, é de 20 anos. Da consumação do delito até a data do recebimento da denúncia, esse prazo não foi ultrapassado. Igualmente, não houve o decurso dos 20 anos entre o recebimento da denúncia e a decisão de pronúncia; entre esta e a decisão confirmatória da pronúncia; e, por fim, da decisão confirmatória até a sentença condenatória recorrível. Assim, podemos afirmar que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato. Após o julgamento pelo Tribunal do Júri, com trânsito em julgado j ulgado da sentença para a acusação, a pena resta fixada em 6 anos. Por conseguinte, o prazo prescricional é modificado (de acordo com o art. 109 do CP, passa a ser de 12 capítulo 7 •
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anos) e, agora, teremos que retroagir no tempo. Primeiramente, da sentença condenatória recorrível até a decisão confirmatória de pronúncia; depois, da decisão confirmatória até a decisão de pronúncia; e, por fim, desta até o recebimento da denúncia. Se em algum desses trechos o prazo de 12 anos foi ultrapassado, ocorreu a prescrição retroativa. Novamente fazemos um alerta: na prescrição retroativa, não se considera o tempo transcorrido entre o recebimento da denúncia ou da queixa e o termo inicial da prescrição. Ou seja, a prescrição retroativa se basta no recebimento da denúncia ou da queixa, de acordo com o art. 110, § 1º, do CP, com redação determinada pela Lei n. 12.234, de 2010. Antes dessa alteração legislativa, a retroação até o termo inicial, isto é, além do recebimento da denúncia ou da queixa, isso era possível. Como a lei nova é prejudicial ao réu, ela somente será aplicada aos casos ocorridos posteriormente à sua vigência (irretroatividade da lei penal prejudicial). 7.3.3.2 Prescrição superveniente ou intercorrente
Caso não tenha ocorrido a prescrição retroativa, analisa-se a prescrição super veniente ou intercorrente. intercorrente. Esta é analisada analisada da sentença condenatória recorrível em diante (não retroativamente), desde que a pena fixada nesta decisão não possa mais ser elevada, com alteração do prazo prescricional. Em nosso já batido exemplo do roubo, após fixada a pena em 4 anos, aferiu-se a inocorrência da prescrição retroativa. Portanto, ainda não se deu a extinção da punibilidade. Mas a ação penal continua em curso. Consequentemente, Consequentemente, se entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o julgamento do recurso defensivo pendente passaram mais de 8 anos, ocorreu a prescrição superveniente.
7.3.4 Prescrição da pretensão pretensão executória executória Caso não tenha ocorrido a prescrição da pretensão punitiva até a publicação da decisão condenatória transitada em julgado para ambas as partes (irrecorrível), tem-se a satisfação da pretensão punitiva, sem extinção da punibilidade. Nesse momento, nasce a pretensão executória, ou seja, o Estado deverá efetivar a pena. Enquanto a sanção não se encontra em execução, flui o prazo prescricional para o exercício desse poder-dever, tal qual ocorre na prescrição da pretensão punitiva.
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7.3.4.1 Prazo prescricional
O prazo prescricional da pretensão executória é sempre calculado com base na pena em concreto, que pode ser alterado pela reincidência, como já visto (acréscimo de 1/3 no prazo). Pega-se a pena fixada na decisão definitiva e obser va-se o prazo, de acordo com as regras regras do art. 109 do CP. Entretanto, há um outro fator que altera o prazo prescricional. Imaginemos a seguinte cena: o réu, preso preventivamente, já tinha sua liberdade de locomoção restringida por ocasião da sentença definitiva, em que foi imposta pena de 4 anos. Como ele já estava preso, a execução da sentença começou de forma imediata. Considerando o tempo de detração e aquele tempo em que o condenado permaneceu preso após o início da execução da pena, passaram-se 3 anos. Isso significa que falta 1 ano da pena a cumprir. Nisso, ocorre a fuga do condenado. Como houve a interrupção da execução da pena, inicia-se o prazo prescricional para que o condenado seja recapturado. Esse prazo, no entanto, não será determinado pela pena fixada na sentença condenatória (pena de 4 anos = prazo de 8 anos), mas pelo resíduo da pena a cumprir (pena de 1 ano = prazo de 4 anos). Isso é o que determina o art. 113 do CP. 7.3.4.2 Termo inicial
Consoante o art. 112 do CP, o prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir: (a) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional (inciso I); e (b) do dia em que se interrompe a execução, sal vo quando o tempo da interrupção deva deva computar-se na pena (inciso (inciso II). No que tange ao inciso I, impõe-se uma colocação: o trânsito em julgado para a acusação, de que trata a norma, não é apenas a preclusão em um dos graus de jurisdição, mas em todos. Como a pretensão executória só nasce com a sentença irrecorrível, seu prazo não poderia ser iniciado antes desse momento. Portanto, ainda que, em primeiro grau de jurisdição, a acusação não tenha recorrido, apenas com a sentença definitiva poderemos considerar o início do prazo prescricional.
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7.3.4.3 Causas interruptivas e suspensivas da prescrição
O art. 117 do CP, em seus incisos V e VI, traz as causas interruptivas da prescrição da pretensão executória, que produzem os mesmos efeitos daquelas referentes à pretensão punitiva. São elas o início ou a continuidade do cumprimento da pena e a reincidência. Por exemplo, condenado a uma pena de 6 anos de prisão, Tiago está foragido, sendo certo que, neste período, flui o prazo de prescrição da pretensão executória (12 anos). Todavia, o condenado é capturado antes que a prescrição ocorra. Nesse momento, inicia-se o cumprimento da pena e o prazo prescricional é interrompido. Após cumprir 3 anos de sua pena, Tiago foge. Como o prazo anterior fora interrompido, com a fuga ele novamente começa a fluir, todavia “zerado” (no entanto, o tempo de cumprimento da pena deverá ser observado, ou seja, é a pena residual que determinará o prazo prescricional; portanto, 8 anos para que ocorra a prescrição).
7.3.5 Prescrição nas medidas de segurança e nas penas restritivas de direitos Majoritariamente, em caso de medidas de segurança aplicáveis a inimputáveis, como não há a possibilidade de concretização de uma pena que sirva de parâmetro (já que o inimputável é absolvido por sentença absolutória imprópria), usa-se a pena máxima cominada abstratamente ao fato típico praticado para a determinação do prazo prescricional, embora tal posição não seja pacífica (há quem defenda o uso da pena mínima). Nas penas restritivas de direitos há regra expressa (art. 109, p. único). Ou seja, o prazo prescricional é igual ao reservado às penas privativas de liberdade substituídas. No que tange às causas suspensivas, a prescrição não corre enquanto o condenado está preso por outro motivo.
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7.3.6 Esquema sucessivo da prescrição
• Usa-se a pena máxima em abstrato (não há pena em concreto) • Verificar causas de aumento e diminuição, bem como a idade do autor Prescrição da pretensão punitiva (pena em abstrato)
Prescrição da pretensão punitiva (pena em concreto • Usa-se a pena fixada em sentença, se não pode ser aumentada • Pode ser retroativa ou superveniente, sempre nesta ordem.
• Pressupõe sentença condenatória irrecorrível • Baseia-se na pena estabelecida na sentença • Verificar possível reincidência.
Prescrição da Pretensão executória
ATIVIDADE Rafael, nascido em 02/05/1990, ao dirigir imprudentemente, atropelou e feriu Marcos, cometendo, assim, o crime do art. 303 da Lei 9.503/97 (pena de 6 meses a dois anos de detenção). O fato se deu no dia 15/01/2011, sendo certo que a vítima compareceu à Delegacia de Polícia para representar contra o autor do fato em 09/04/2011. Encerrada a investigação, os autos foram remetidos ao Ministério Público, que, após ver frustradas as tentativas de composição civil ou transação penal, denunciou o autor do fato em 10/01/2013, dando-se a decisão de recebimento em 12/01/2013. Enfrentada a instrução processual, em 20/04/2014 o réu foi condenado a uma pena de oito meses de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade, decisão esta publicada no mesmo dia. Não houve recurso da acusação. Pergunta-se: ocorreu a extinção da punibilidade do réu?
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GABARITO Capítulo 1 01. A resposta, primeiramente, passa por identificar quais foram os crimes praticados por Pedro. Este, ao desferir uma machadada na cabeça da vítima pelas costas, cometeu homicídio qualificado pelo recurso que impossibilita a defesa da vítima. Contudo, como pensava eliminar o estuprador da própria mãe, incide sobre o caso uma causa de diminuição da pena, a saber, o relevante valor moral (art. 121, § 1º e § 2º, IV, CP). Além disso, Pedro cometeu ocultação de cadáver, crime previsto no artigo 211 do CP. Agora, analisemos a conduta de Maria: ao convencer Pedro sobre o estupro fictício, ou seja, ao enganá-lo, a mulher o induziu à prática homicida. Deve ela responder igualmente pelo homicídio? Sim. Há concurso de pessoas no caso concreto. Mas seria ela autora, coautora ou partícipe do delito? Depende da teoria adotada. Em uma perspectiva unificadora, como não há diferenciação entre autores e partícipes, é óbvio que Maria e Pedro seriam coautores. Vejamos, então, as concepções diferenciadoras: (a) teoria subjetiva – Maria desejava o crime para si (animus auctori), então seria ele autora do delito; (b) teoria objetivo-formal – como não executou o homicídio, Maria é partícipe do crime; (c) teoria do domínio do fato – Maria não executou diretamente o crime (não é autora imediata); não usou Pedro (que não é inimputável ou não agia em erro determinado por terceiro, senão quanto a existência do estupro) como instrumento de sua conduta, sequer existindo o domínio de um aparato organizado de poder (não há autoria mediata); e não exerceu conduta importante na fase executória do delito (não é autora funcional), de modo que Maria aparece como partícipe do homicídio. Um outro ponto deve ser verificado aqui: a causa de diminuição da pena concernente ao relevante valor moral e a qualificadora referente ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima devem ser aplicados a Maria? Resposta: não e sim. Em ambos os casos temos circunstâncias (não elementares), sendo que, na primeira hipótese, são pessoais (motivação) e, na segunda, impessoais (modo do crime). Apenas as impessoais se comunicarão. E quanto à ocultação de cadáver? Dela Maria nem mesmo tomou ciência, não podendo ser responsabilizada. Passemos à conduta de Antônio: sabendo que Pedro iria matar a vítima e buscando ajudá-lo, Antônio aderiu subjetivamente à conduta do amigo. Contudo, sua conduta não teve qualquer relevância causal, de modo que ele não responde pelo homicídio. E no tocante à ocultação do cadáver? Pelas teorias objetivo-formal (praticou atos de execução) e do domínio do fato (houve divisão de tarefas relevantes, com imputação recíproca), atuou em coautoria com Pedro (para a teoria do domínio do fato, é autor funcional). Pela teoria subjetiva, quis apenas ajudar o amigo, ou seja, agiu com animus socii, sendo apenas partícipe.
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Capítulo 2 01. Passamos, agora, a responder o caso, sugerindo que haja ponderação sobre ele antes da leitura da solução: a conduta do autor se subsome aos tipos penais de embriaguez ao volante (art. 306 da Lei n. 9.503/97) e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor majorada (três delitos, todos previstos no art. 303, parágrafo único, da mesma lei). As lesões se encontram em concurso formal de infrações, pois, com um único comportamento (a violação de um dever de cuidado), o sujeito ativo lesionou três bens jurídicos. Como as lesões são culposas, esse concurso formal é reconhecido como perfeito, impondo a aplicação da pena pelo sistema da exasperação. Assim, em sendo todos os delitos de igual gravidade, será escolhida a pena de um deles, aumentada em 1/5 (em razão de existirem dois delitos sobressalentes). E quanto à embriaguez? Há duas formas de se avaliar a questão: pode-se imaginar que, em sendo um crime de perigo, a embriaguez restaria absorvida pelas lesões, pois representa um estágio anterior de proteção aos mesmos bens jurídicos. No caso, teríamos a aplicação do princípio da subsidiariedade, evitando o bis in idem. Ou seja, concurso aparente de normas, não concurso de crimes. Por outro lado, pode-se argumentar que o crime de embriaguez ao volante é classificado como de perigo comum, expondo a coletividade a um risco de lesão, ao passo em que as lesões são individualizadas. Ademais, o art. 306 da Lei n. 9.503/97 tem a pena mais alta. Assim, ele poderia figurar em concurso de crimes com as lesões, sem que isso implique bis in idem. Partindo desse raciocínio, a embriaguez estaria em concurso material com as lesões, impondo-se o sistema do cúmulo material entre ele e o conjunto das lesões.
Capítulo 3 01. Passemos a consignar a resposta: em virtude do princípio da personalidade, o pai não poderá ser responsabilizado pela conduta de seu filho, embora possa o ser pelo crime previsto no art. 13 da Lei n. 10.826, de 2003. A personalidade, assim como outros princípios, serve à limitação do poder estatal, o que se coaduna com a teoria agnóstica, que vê na pena a expressão de um ato político.
Capítulo 4 01. Respondendo: (a) O emprego de arma, no roubo (art. 157, § 2º, I, CP) é causa de aumento da pena, sendo valorada na fase da pena definitiva (terceira fase). (b) Para que seja imposto um regime mais gravoso, o magistrado deve se valer do disposto no § 3º, mas, para
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tanto, deve esposar uma fundamentação baseada no caso concreto. Argumentações vagas, principalmente as baseadas na gravidade em abstrato do crime, não são válidas.
Capítulo 5 01. Resposta: (a) A decisão está incorreta. Isso porque, na hipótese, seria cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O sursis só tem vez quando inaplicáveis as penas restritivas. (b) Enquanto o sursis suspende a pena, antes mesmo do início de sua execução, o livramento condicional pressupõe o cumprimento de parcela da sanção penal.
Capítulo 6 01. Resposta: como a vulnerabilidade é transitória, a ação penal se mantém pública condicionada à representação do ofendido, não havendo se falar em ação incondicionada. A vítima poderá oferecer ação privada subsidiária desde que o Ministério Público se mantenha inerte, deixando transcorrer o prazo para denúncia. Depois de oferecida a ação privada, Natália poderá dela desistir, mas a ação não será extinta. Ao contrário, o MP nela prosseguirá. Isso porque a ação continua substancialmente pública, aplicando-se a ela o princípio da indisponibilidade.
Capítulo 7 01. Resposta: Não. Inicialmente, temos que observar se ocorreu a decadência do direito de representação, pois o crime em tela é de ação pública condicionada. Como esse foi exercitado em menos de seis meses, a contar da ciência da autoria pela vítima, o direito não decaiu. Deve-se, então, passar à análise da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato. Como o crime tem pena máxima de 2 anos, o prazo, pelo art. 109 do CP, é de 4 anos. Todavia, à época do crime, o réu tinha menos de 21 anos. Portanto, o prazo é reduzido para 2 anos. Da data de consumação do crime até o recebimento da denúncia, não houve o decurso de tal prazo. Igualmente, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, não restou expirado o prazo prescricional. Com a sentença condenatória e o trânsito em julgado para a acusação, passa a valer, para cálculo do prazo prescricional, a pena fixada na sentença (pena em concreto). E esta foi fixada em 8 meses, o que, consoante o art. 109, determina um prazo prescricional de 3 anos. Como o réu era menor de 21 anos quando do fato, 1 ano e 6 meses. Ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido substituída por
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