Direito Penal II

Direito Penal II Prof. Maria Fernanda Palma António Rolo

Teoria Geral da Infraçcão A Construção da Teoria da Infracção Sentido, Método e Estrutua da Conceitualização do Facto Punível1 2 - Figueiredo Dias – é hoje indiscutível na doutrina de construção do crime que o direito penal é direito penal do facto e não do agente: - Toda a regulamentação jurídico-penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e à sua natureza, não a tipos de agentes e características das suas personalidades. - O mesmo se aplica no que toca às sanções ao agente aplicadas - Assim, conclui Figueiredo Dias, a construção dogmática do conceito de crime é, afinal, a construção do conceito de facto punível – o facto acaba por ser, afinal, o limite e o fundamento dogmático do conceito geral de crime

Evolução Histórica – Os Sistemas de Definição de Crime (mat. 1º semestre) O Sistema Clássico – Positivista-Naturalista - A concepção clássica do facto punível assenta numa visão do jurídico influenciada pelo naturalismo positivista e monismo científico próprio do pensamento da segunda metade do século XIX. Para estas escolas todas, o Direito teria como ideal a exactidão científica própria das ciências da natureza. - Assim, o sistema do facto punível haveria de ser apenas constituído por realidades mensuráveis e empricamente comprováveis, pertencessem elas à facticidade objectiva do mundo exterior ou a processos subjectivos e psíquicos internos. - Chega-se assim a uma bipartição do conceito, agrupando os seus elementos constitutivos numa vertente objectiva (a acção típica e ilícita) e outra subjectiva (a acção culposa). 1 2

Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 235-251 Taipa de Carvalho, Direito Penal, pp 244-248

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- Esta concepção via na acção o movimento corporal determinante de uma modificação do mundo exterior, perceptível aos sentidos, ligada casualmente à vontade do agente. - Esta acção tornar-se-ia típica sempre que fosse lógico-formalmente subsumível num tipo legal de acção, completamente estranha a valores. - Tornar-se-ia ilícita se no caso não interviesse uma causa de justificação, i.e., uma situação que, a título excepcional, tornasse a acção típica em lícita, aceite ou permitida pelo Direito. - Assim, ficaria perfeita a vertente objectiva do facto. - Quanto à vertente subjectiva, ela concentrar-se-ia na categoria da culpa. A acção típica e ilícita tornar-se-ia em acção culposa sempre que fosse possível comprovar a existência, entre o agente imputável e o seu facto objectivo, de uma ligação psicológica. - Concepção psicológica da culpa – legitima a imputação do facto ao agente a título de dolo ou de negligência. - Contudo, Figueiredo Dias faz uma apreciação crítica desta teoria: - O conceito de acção, ao exigir um movimento corpóreo modificador do mundo exterior, restringe a base de toda esta construção. - Reduzir a tipicidade a uma operação lógico-formal de subsunção, esquecendo as unidades de sentido social que vivem nos tipos, levaria a igualar o acto do cirurgião que salva a vida do paciente com o do faquista que esventra a vítima. - Reduzir o juízo de ilicitude à ausência de uma causa de justificação do facto típico constituiria uma compreensão pobre, e inexacta do que vai implicado no juízo de contrariedade à ordem jurídica. - Concepção piscológica de culpa esqueceria também que o inimputável pode agir com dolo ou negligência, e que nesta última não existe qualquer relação psicológica comprovável entre agente e o facto. - Figueiredo Dias afirma que, no fundo, a concepção clássica foi abandonada no momento em que se pôde compreender que não eram mais defensáveis os fundamentos ideológicos e filosóficos subjacentes. - É verdade que esta concepção teve mérito de ter erigido todo um sistema do crime assente numa rigorosa metódica classificatória, dotado de clareza e simplicidade, preocupando-se com a segurança e a certeza e o Estado de Direito.

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- Contudo, no Direito não se deve usar o monismo metodológico das ciências naturais, pois trata com realidades que excedem a experência psicofísica. Além do mais, o pensamento jurídico não se pode deixar comandar por uma metodologia de cariz positivista nem se esgota em operações de pura lógica formal - Apesar de Taipa de Carvalho elogiar a simplicidade e clareza linear desta perspectiva, o autor acha que ela é inaceitável. - O seu conceito de acção, ao ser reduzido ao movimento corpóreo e à modificação do mundo exterior, deixa de fora a omissão. - Quanto à tipicidade, não é hoje defensável a sua completa neutralidade axiológica, tal como já afirmou Figueiredo Dias acima (cirurgião e faquista). - A ilicitude não é uma mera antinormatividade ou antijuridicidade formal - Quanto à culpa , a crítica é idêntica à de Figueiredo Dias O Sistema Neoclássico – Normativista - O chamado sistema neoclássico funda-se principalmente na filosofia dos valores de origem neokantiana, tal como ela foi desenvolvida nas primeiras décadas do séc. XX. - Ela pretende retirar o direito do mundo naturalista do ‘ser’, para, como ciência do espírito, o situar numa zona intermédia entre aquele mundo e o puro ‘dever-ser’, num campo referencial no mundo das referências da realidade aos valores, no mundo da axiologia e dos sentidos. - Basicamente, esta filosofia defende a autonomia dos valores face à realidade empírica, afirmando que esta só adquiria sentido quando referida e aferida pelos valores. Assim, as categorias jurídicas não podiam deixar de ser normativas ou valorativas. - Assim, no sistema do crime há que preencher conceitos com estas referências, passando-se a caracterizar o ilícito como ‘danosidade social’ e a culpa como ‘censurabilidade’ - A acção continua a ser concebida, no essencial, como comportamento humano causalmente determinante de uma modificação do mundo exterior ligada à vontade do agente. - Na matéria de tipicidade, não se fazia uma descrição formal-externa de comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos, para os quais relevavam não só elementos objectivos como subjectivos.

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- O ilícito apresentava-se em diversas hipóteses como um conglomerado de elementos objectivos e subjectivos (nomeadamente antinormatividade material), indispensável para a partir dele se concluir pela contrariedade material do facto à ordem jurídica. - Quanto à culpa, agora um juízo de censura, a chamada concepção normativa da culpa, ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos: a imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se determinar por essa avaliação, o dolo ou a negligência como graus de culpa e a exigibilidade de um comportamento juridicamente adequado. - A critícia de Figueiredo Dias: - Fundamentos ideológicos e filosóficos devem considerar-se ultrapassados, especialmente no que toca ao facto de já não ser compatível a essência do direito com a profunda cisão entre o ser e o dever-ser que as correntes neokantianas suponham. - Conceito mecânico-causalista da acção mantém-se na teoria neoclássica, esquecendo não ser aí que reside a essência do actuar humano. - Assim, o ilícito continuaria, apesar de nele se terem introduzido elementos subjectivos, a constituir uma entidade fundamentalmente objectiva, que esqueceria ou minimizaria a sua carga ético-pessoal e não poderia servir para correctamente concretizar a contrariedade da acção à ordem jurídica. - A culpa, apesar de aparentar ser concebida como um juízo de censura, continuava a constituir um conglomerado heterogéneo de objecto da valoração e valoração do objecto, submetendo ao mesmo denominador características que, como a imputabilidade e a exigibilidade, são na verdade elementos de um puro juízo, e características que, como o dolo e a negligência, são elementos do substrato que deve ser valorado como censurável. - Taipa de Carvalho ainda alerta para o facto desta teoria continuar a seguir uma concepção de ilícito baseada no desvalor do resultado.

A Concepção Finalista - Após a tragédia da II Guerra Mundial ficou claro que as concepções anteriores não bastavam para proteger a justiça do conteúdo de normas válidas e democráticas, procurando-se a substituição do Estado de Direito formal pelo Estado de Direito material. Ficava por isso próxima a tentativa de limitar toda a normatividade numa via fenomenológica e ontológica por leis estruturais determinantes do ser, as quais, 4

quando estabelecidas, serviriam de fundamento vinculante às ciências do homem e ao direito. - Hans Welzel – decisivo seria determinar o ‘ser’, a ‘natureza da coisa’, que se escondia sob o conceito fundamental de toda a construção do crime, é dizer, sob o conceito de acção, um conceito pré-judídico, que teria de ser ontologicamente determinado e, aceite pelo legislador, não poderia por ele ser reconformado. Dele resultaria o inteiro sistema do facto e do crime – como diz Welzel, a verdadeira essência da acção humana foi encontrada por Welzel na verificação de que o homem dirige finalisticamente os processos causais naturais em direcção a fins mentalmente antecipados, escolhendo um meio para tal – logo, toda acção humana é assim supradeterminação final de um processo causal – o objectivo é encontrar um fundamento ontológico e pré-jurídico. - O dolo passa agora a conformar um elemento essencial da tipicidade. O tipo é sempre constituído por uma vertente objectiva (elementos descritivos do agente, conduta, circunstâncias) e uma vertente subjectiva (o dolo ou evetual negligência). - Só da conjugação das duas vertentes mencionadas pode resultar o juízo de contrariedade da acção à ordem jurídica, o juízo de ilicitude (que não será causal, mas sim pessoal) – além disso, a ilicitude deixou de se basear no desvalor do resultado, e passou a basear-se no desvalor da acção. - Só assim se atingiria uma verdadeira concepção normativa da culpa. - Crítica de Figueiredo Dias: - Postura metodológica não merece aceitação – o pretenso ontologismo que estaria na base do sistema, que faria dele um sistema imutável, válido para todos os tempos e lugares – acabou por desembocar num conceitualismo refinado e inflexível. - Determinação finalista do conceito de acção é hoje considerada como radicando num falso ontologismo, e, do ponto de vista normativo, com insusceptível de oferecer uma base unitária a todo o actuar humano que releva para o direito penal. Daqui resulta que a supradeterminação final de um processo causal é em fim de contas tão estranha a sentidos e a valores como o conceito causal de acção que a concepção finalsita pretendeu definitivamente ultrapassar. - Quanto ao ilícito pessoal, as aquisições do finalismo apresentam-se ainda hoje cheias de valor e mesmo reforçadas por todas a discussão científico-dogmática posterior que suscitaram. É exacto que fora da sua realização por dolo ou por negligência o facto nunca contrariará a ordem jurídica nem nucna será ilícito. Todo o ilícito é, por conseguinte, um ilícito pessoal, e dele fazem parte o dolo, como representação e vontade de realização de um facto, e a negligência, como violação do cuidado objectivamente imposto. 5

- A doutrina finalista da culpa é objecto de muita crítica por parte de Figueiredo Dias, pois ele acha que a afirmação de que a culpa é mero juízo de desvalor, expurgada de todo o objecto de valoração e reduzida à pura valoração do objecto, não é compatível com a função político-criminal que o princípio da culpa deve exercer no sistema. Princípio da culpa é um princípio político-criminal e dogmático essencial ao direito penal, o dolo e a negligência têm de ter significado como graus. - Taipa de Carvalho diz que esta concepção continua a não explicar nem os crimes negligentes nem os crimes de omissão, pois nos primeiros não há a característica da finalidade, nem os crimes de omissão, pois neles não existe qualquer actividade causal, finalisticamente orientada.

Construção Teleológico-Funcional e Racional - É hoje generalizada a convicção de que o ilícito típico não é, como queriam os neoclássicos, uma entidade eminentemente objectiva, que traduza primariamente um desvalor de resultado e para o qual só excepcionalmente releva o desvalor da acção. É sempre um ilícito pessoal. - Relativamente à acção, já não nos deparamos com construções que continuem a assentar num conceito finalista ortodoxo de acção. - Quanto à culpa, a generalidade dos autores está de acordo em que os elementos da imputabilidade e da consciência do ilícito relevam para o juízo de culpa, restando saber sob que foram e em que medida e persistindo uma larga controvérsia sobre a exigibilidade. Mas todos se opõem à ideia finalista de que tudo se esgota na ‘censurabilidade’. - A posição proposta por Figueiredo Dias é comandada pela convicção de que o conceito do facto punível se deve apresentar como teleológico-funcional e racional, possuindo a partir daqui os seus próprios postulados e determinando os seus específicos desenvolvimentos, comandado pela convicção de que aquele sistema e os seus conceitos itnegrantes são formados por valorações fundadas em proposições político-criminais imanentes ao quadro axiológico e às finalidades jurídicoconstitucionais.

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O Conceito de Acção3 4 - Tanto para as concepções clássica, neoclássica e finalista, é necessária uma base autónoma e unitária de construção do próprio sistema, capaz de suportar as predicações da tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade, mas sem as pré-determinar. - Figueiredo Dias exclui conceitos causal-naturalísticos, bem como um conceito puramente normativo, pois não cumpre minimamente a função de ligação, na medida em que pré-determina de uma forma absoluta a tipicidade. - Maria Fernanda Palma – a acção pode ser concebida como um limite da responsabilidade e como um pressuposto geral da responsabilidade penal.

Conceito Final de Acção - Maria Fernanda Palma – os finalistas pretendiam realizar através da técnica de imputação penal do crime, um modelo de responsabilidade baseado na acção livre e responsável dos indivíduos, em que eles agiriam em face das normas que lhes eram dirigidas, orientando assim a sua conduta. - Pressupõem-se assim uma acção final, baseada num relacionamento entre o indivíduo e a norma, tendo ela a função de o orientar para respeitar os valores jurídicos. Assim, só as acções finais seriam objecto possível de proibição. - A acção final, assim, não dependerá de contextos culturais ou sociais – ela era vista como estrutura empiricamente observável, sendo que o juízo de culpa dependeria de critérios ético-sociais. - Crítica de Figueiredo Dias – este conceito final de acção não cumpre a sua função primária de classificação e não abarca a totalidade das formas básicas de aparecimento do facto punível – abrange apenas crimes dolosos de omissão, excluíndo os crimes de omissão e negligentes.

Conceito Funcionalista - Há já no pensamento finalista um sinal de funcionalismo que concebe a definição do crime em função dos fins da sociedade ou de uma necessidade de estabilização das expectativas sociais.

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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 251-263 Maria Fernanda Palma, Direito Penal II – Teoria Geral da Infracção, pp 1-53

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- Para funcionalistas como Jakobs, a acção é definida como a referência do critério de eficácia possível da norma: - A produção de resultados evitável individualmente é o conceito superior para o agir doloso e negligente. - Não será o conceito adequado para uma qualquer ética da responsabilidade ou à inserção da responsabilidade penal numa teoria da justiça, mas apenas o conceito adequado ao funcionamento preventivo-geral das normas.

Conceito Social - Para Figueiredo Dias, tem o mesmo problema – é certo que também a omissão, antes mesmo da sua predicação jurídica, pode já em si própria possuir relevo social, sendo que o social pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurídico. - Assim, o conceito social de acção que aspire, como deve, a uma autonomia préjurídica, deixará fora da omissão o elemento que verdadeiramente constitui o ilícitotípico do crime – a acção positiva omitida e juridicamente imposta ou esperada. - A acção esperada só o é através de uma imposição jurídica de acção que nasce do tipo. Por essa razão, o conceito social de acção que pretendesse englobar também a omissão perderia a sua função de ligação, na medida em que também aqui se operaria a sua pré-tipicidade.

Conceito Negativo - ‘Acção do direito penal é o não evitar evitável de um resultado’. - Contudo, só abrange os crimes de resultado e não os de mera actividade, não cumprindo, já aqui, a função de classificação. - Também operaria a pré-tipicidade da acção, fazendo-a perder, por inteiro, a sua função de ligação.

O Conceito Pessoal de Acção5 - Claus Roxin – novo conceito ‘pessoal’ de acção resideria em vê-la como ‘expressão da personalidade’.

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Claus Roxin, Derecho Penal, pp 253 ss

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- Este conceito cumpriria integralmente as funções de classificação, de ligação e de delimitação que dele se esperam.

Conclusão: Quando é Que Um Comportamento é Penalmente Relevante?6 - É importante, assim, construir-se uma teoria geral da infracção como suporte, como substrato mínimo do Direito Penal e pressuposto primeiro da responsabilidade penal. - Maria Fernanda Palma – a acção será um comportamento humano e voluntário. Pergunta a Professora – até onde se pode aceitar a qualificação de um comportamento como acção? - Analisar ontologicamente o que caracteriza a essência da existência de um comportamento humano – conhecimento científico. - Analisar com o que decorre dos fins das penas. - Claus Roxin, partindo da concepção pessoal de acção, usa-o como elemento limite. Assim: - Não são acções, naturalmente, quaisquer actos provenientes de animais. Não tendo eles ‘personalidade’ para ser manifestada (apesar de poderem ter vontade), nem inteligência, não fará sentido serem punidos pelo Direito Penal. - Não serão acções os meros pensamentos, atitudes internas, disposições de ânimo ou afectos que permaneçam na esfera interna – cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano). Mesmo o planeamento de um crime, não é uma manifestação externa da personalidade, ficando dentro da pessoa, e, à luz do princípio da necessidade, nenhuma prevenção geral pode justificar a sua punição. - Não serão acções aquelas situações em que o corpo humano funcione como uma massa mecânica, sem que a psiqué haja participado de algum modo para isso acontecer – um desmaio que parte um vaso, ataques epilépticos, a vis absoluta, etc. São uma manifestação externa, mas involuntária. - Maria Fernanda Palma discorda se os ataques forem previsíveis, sendo mais provável isso acontecer nas acções livres na causa ou agente se tiver posto voluntariamente em estado propício aos casos mencionados. - Numa zona limite estão os actos inconscientes, divididos entre actos reflexos e automatismos:

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Maria Fernanda Palma, Direito Penal..., pp 53-65

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- Em relação aos actos reflexos, a doutrina geralmente considera não haver comportamento penalmente relevante. - Em relação aos automatismos, nestes há intervenção cerebral e uso do sistema nervoso central e excitação dos nervos motores debaixo de influência cerebral., e logo, há que distinguir duas situações: comportamentos rotineiros, que são penalmente relevantes, pelo menos para Roxin, considerando que ele acha que nestes há uma manifestação externa da personalidade. Mesmo assim, como mais podemos saber se o automatismo é penalmente relevante: - Stratenwerth – processo esteja determinado pela experiência, relacionado com a situação e acessível a uma dirigibilidade consciente. - Jakobs – aferir a concreta evitabilidade individual do comportamento, i.e., possibilidade de um controlo do automatismo pela consciência. - Maria Fernanda Palma – automatismos não poderão ser considerados acções onde não exista desde logo uma reconhecibilidade dos actos como elemento de um proceso. Sendo assim, a imprevisibilidade de um estímulo não permitirá orientar a acção que lhe dá repostar para a direcção contrário, assim torna-se num critério a previsibilidade do estímulo externo e a sua contextualização como critério para aferir se é ou não uma acção – assim, o critério para os automatismos só poderá assentar na própria capacidade de prever o motivo externo, dependendo do grau de previsibilidade. - Dúvida existe é quanto às reacções instintivas, a outra subcategoria de automatismos – parece que também estão sob o comando do sitema nervoso central. - Já fora do grupo anterior de casos, estão os casos de comportamentos sob hipnose, sonambulismo e sob o efeito de substâncias. - Roxin – sonâmbulo mata nesse estado se for capaz em estado normal, sendo uma expressão da personalidade. - Maria Fernanda Palma – aqui, Roxin leva o conceito de acção longe de mais, pois o entendimento entre o corpo e a pessoa, e a integração da acção corporal numa linha geral de acção inexiste nesses casos. A não ser que pessoa se ponha voluntariamente nesses estados para cometer um crime (pessoa propensa ao sonalbulismo põe uma faca da mesa de cabeceira para matar colega de casa). - Embriaguez – não é um mero processo causal procedente da esfera somática. Só se excluiria a acção se os movimentos do bêbado não o permitissem reconhecer uma relação com o mundo exterior – fiquei sem perceber em quê que se concretiza, mas parece-me que, na maioria dos casos, acção penalmente relevante. 10

- Reacções passionais impulsivas – (caso do alfaiate que mordeu as mamas a uma senhora) - nas quais a psicologia constantemente nega uma tomada de decisão concreta e um querer consciente. Contudo, tanto neste caso como em casos de morte causada por fúria cega, estamos perante lesões de bens jurídicos conscientes e não causalmente determinadas. - Relativamente a estes exemplos Roxin crê que cabe decidir que não se acomodam a eles critérios tais como ‘voluntariedade, ‘finalidade’, planificação ou configuração. Trata-se antes de direcção final interna, o da ‘finalidade inconsciente’, podendo o conceito pessoal de acção acolhê-las sem mais, pois há uma manifestação da personalidade enquanto nos encontramos com produtos da adaptação do aparato anímico a circunstâncias ou sucessos do mundo externo – a personalidade não se reduz à esfera da consciência. - Figueiredo Dias - o conceito de acção não é, nem deve ser, algo de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de outros, integrante do cerne dos tipos de ilícito. A partir daqui é inevitável, assinalar a este conceito o desempenho de um papel secundário no sistema teleológico, essencialmente correspondente à função de delimitação ou função negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurídicopenalmente irrelevantes. Para o autor, a primazia deverá ser concedida ao conceito de realização típica do ilícito. - Comportamento só se pode constituir como ‘expressão da personalidade’ na base de uma sua prévia valoração como juridicamente relevante, antecipando-se aqui a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta medida, a sua função de ligação. Além disso, a caracaterização da acção como expressão da personalidade, não remete para qualquer sistema pré-jurídico não tendo, por isso, aptidão para construir a base de todo um sistema jurídico. - O autor acha ainda que o conceito pessoal de acção, como qualquer outro conceito geral, não pode cumprir capazmente a sua função de delimitação. - Acha que todas as anteriores sofrem de uma excessiva abstracção generalizadora e classificatória, e que é um preconceito idealista pensar que os fenómenos do mundo devem por força reconduzir-se a conceitos de maior abstracção e, em definitivo, formar uma ordem preestabelecida que só importaria conhecer. - Assim, o autor acha que a doutrina da acção deve, na construção do conceito de facto punível, ceder a primazia à doutrina da acção típica ou da realização do tipo de ilícito, passando a caber ao conceito de acção apenas a função de integrar, no âmbito da teoria do tipo, o meio adequado de prospecção da esécie de actuação, cabendo-lhe apenas uma função de delimitação. 11

- Maria Fernanda Palma acaba por misturar o conceito funcionalista de Jakobs com o conceito pessoal de acção de Roxin, fazendo assentar o critério decisivo na previsibilidade, ainda configurando a acção como limite da responsabilidade e pressuposto da responsabilização penal, ligando sempre os critérios de aferição de existência de acção penalmente relevante aos fins das penas.

A Relevância Penal da Omissão7 8 9 - Taipa de Carvalho – a relevância normativo-socialmente negativa da omissão radica, em última análise, não na omissão em si mesma, mas na não prática da acção éticosocialmente exigida, a acção omitida, sendo ela também uma forma de comportamento humano. - Maria Fernanda Palma – há uma concepção de que o ‘nada fazer’ não é abrangido pela ordem de proibições penais. - Exposição sobre omissão tenta demonstrar a superficialidade desta abordagem, sendo preciso mostrar a equivalência de ambas ou de que ambas são redutíveis à mesma estrutura comportamental ou, como propõem os funcionalistas, uma perspectiva da competência desempenhada pelo agente na estrutura social. - Há uma constituição comportamental de todo o crime a que se tenham de referir os comportamentos omissivos penalmente relevantes? Sim – a vinculação do Direito a estruturas comportamentais identificáveis comunicacionalmente. - Taipa de Carvalho – a decisão legislativa de qualificar determinada omissão como crime depende de vários factores, nomeadamente da especial importância, individual e/ou social do bem jurídico em perigo e/ou da relação entre o omitente e o bem, bem como um juízo de necessidade penal, evitando a excessiva criminalização da omissão, o que faz todo o sentido, pois um Estado de Direito Democrático proíbe, não obriga. - Maria Fernanda Palma – qual, então, o quid exigível para qualificar a acção como omissão? - Jakobs – há uma indiferenciação entre acção e omissão nas situações em que se ultrapassam os limites gerais da liberdade no que se refere à configuração exterior do mundo.

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Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp ?? Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 65 9 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp ?? 8

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- Conduz à fundamentação mais precisa das posições de garante em sectores onde é exigido um dever especial de organização do mundo exterior e vice-versa.

Distinção Entre Acção e Omissão - Figueiredo Dias – essa distinção não levantará, à partida, dificuldades, no âmbito de uma ‘compreensão natural das coisas’. - Problemáticos são os chamados casos de ‘dupla relevância’, nos quais parece relevar tanto uma acção como uma omissão. Ex: condutor ultrapassa ciclista sem guardar distância de segurança e atropela-o – acção porque embate no gajo ou omissão porque não guarda a distância de segurança? - Doutrina Naturalista – critério é introdução positiva de energia por parte do agente determinante da produção do resultado típico (Engisch – a direcção é determinada pela norma jurídica). - Crítica – radica num plano natural e pré-jurídico, estranho a qualquer valoração político-criminal - Jurisprudência alemã – ponto de conexão de censurabilidade jurídico-penal é um critério de sentido social do comportamento. - Kaufmann – critério de subsidiariedade – omissão só é relevante quando todo o comportamento não puder ser perspectivado como uma acção. - Figueiredo Dias – não pode ser exigido como um princípio geral de distinção típico-normativa, tendo de ser um critério de ilicitude típica e imputação objectiva. - Stratenwerth – forma de criação de perigo para bens jurídicos tutelados pela norma – ao agente imputa-se uma acção sempre que ele crie ou aumente o perigo que se vem a concretizar no resultado, e uma omissão se ele não diminiuiu o perigo. - Roxin – omissão através da acção – inversão do critério de subsidariedade, punindose uma acção como omissão, quando tal seja imposto por razões normativas, no caso de ‘conteslações rigorsamente identificadas’. - von Overbeck – comparticipação activa em delito omissivo e omissio libera in causa e tentativa interrompida de cumprimento de uma imposição legal ou interrupção técnica de um tratamento. - Pessoalmente, prefiro a posição de Stratenwerth.

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Distinção Entre Omissão Pura e Impura - Figueiredo Dias – o crime de omissão reside na violação de uma imposição legal de actuar, só podendo ser cometido por uma pessoa sobre a qual recaia um dever jurídico de levar a cabo a acção imposta. - Crimes de Omissão Puros ou Próprios – aqueles em que a Parte Especial referencia expressamente a omissão como forma de integração típica, descrevendo os pressupostos fáctivos de onde deriva o dever jurídico de actuar. - São crimes formais, sendo que o crime é consumado com a mera inactividade prevista no tipo, independentemente de resultado – arts. 284º, 200º/1, 190º/1 - Crimes de Omissão Impuros ou Impróprios – aqueles não especificamente descritos na lei como tais, mas com uma tipicidade a resultar de uma cláusula geral de equiparação da omissão à acção, legalmente prevista e punível nos termos da Parte Geral – art. 10º - sendo necessário recorrer à cláusula de equiparação desse artigo – aqui há o dever de evitar um resultado. - Taipa de Carvalho – relativamente aos crimes próprios ou puros de omissão, existem dois pressupostos de criminalização – se puserem em causa bens jurídicos muito importantes, ou omitente se encontrar numa posição-dever especial para com o bem jurídico protegido – é essa a ratio da imposição da acção.

A Equiparação da Omissão à Acção nos Crimes Impróprios ou Impuros - Eduardo Correira – fundamento – ‘quando um tipo de crime proíbe a produção de um resultado, tanto lhe interessam as acções que produzem como as omissões que deixem de ter lugar’. - Figueiredo Dias – desvalor da omissão corresponde ao desvalor da acção. - Essa equiparação é consagrada no art. 10º. Contudo há a possibilidade e a necessidade do intérprete-aplicador verificar se a intenção do tipo legal está contra essa equiparação – v. art. 10º/1 in fine. O que dizer sobre a ressalva lá presente? - Traduz-se nos casos em que o tipo de acção não basta com a produção de um resultado proibido, mas exige que a execução, por ser típica, tenha tido lugar de acordo com certas modalidades de acção – são os chamados crimes de execução vinculada. Ex: não há burla por omissão, por burla exige acção, e não estamos a inteferir na esfera alheia se não dizemos nada, visto não termos o dever de zelar pelo património alheio – v. 217º/1

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- Solução não deve ir buscar mera valoração global do comportamento omissivo que revelasse certa correspondência, sendo que essa ideia pudesse ser uma violação do princípio nullum crimen sine legem.

O Tipo de Ilícito dos Crimes de Omissão A Situação Típica – Pressupostos Fácticos - Crimes Puros de Omissão – o próprio tipo legal descreve - Crimes Impuros de Omissão – a situação típica reduz-se à criação de um risco de verificação de um resultado típico, existindo que aqele risco ocorre ou se potencia por força da omissão.

Possibilidade Fáctica de Acção - Falta uma tal possibilidade quando ao omitente falta a capacidade física de acção – paralítico que não salva filhos de afogamento, mulher que desmaia antes de poder se salvar alguém. - Pode também ser incluída a incapacidade técnica, falta de conhecimentos ou meios de auxílio. - Caso contrário será o da omissão livre na causa, em que a pessoa se pôs voluntariamente num estado de incapacidade, por exemplo, para não ter que salvar os filhos que se afogavam.

Imputação Objectiva - Figueiredo Dias – só através da chamada ‘conexão do risco’: a acção esperada ou devida deve ser uma tal que teria diminuído o risco de verificação do resultado típico. - Se acção tivesse tido lugar, o resultado não se teria produzido seguramente ou com uma probabilidade que roça toda a certeza. - Figueiredo Dias – inaceitável de um ponto de vista político-criminal preventivo, pois Direito deixaria de impor a conduta fora dos casos de certeza, desincentivando toda a actividade destinada à possível salvação dos bens jurídicos ameaçados – ex: criança com doença terminal afoga-se.

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- Para a escola da causalidade hipotética, omissão terá lugar logo que se comprove que a acção teria diminuído o perigo que atinge os bens jurídicos. Se dúvida presistir, ela tem que ser valorada a favor do omitente – in dubio pro reo (Maria Fernanda Palma) - Roxin – resultado não será imputável se a diminuição do risco só aparece como possível, segundo uma consideração ex ante, mas já será imputável segundo uma consideração ex post se se comprovar que aquela diminuição se teria efectivamente verificado, mesmo sem certeza, fundando-se esta última concepção numa lógica de prevenção geral. - Crítica – a prevenção geral não se pode sobrepor dessa maneira ao in dubio pro reo e à presunção de inocência, ao que Roxin responde que não é uma questão de facto, mas uma questão normativa. Acho que a crítica faz sentido, pois só podemos punir uma pessoa beyond all reasonable doubt.

A Posição de Garante - Como definir dever jurídico pessoal de garante e determinar as situações concretas em que ele se concretiza? - Figueiredo Dias – fundamento do dever jurídico de garante está nas exigências de solidariedade entre os membros de uma comunidade. - Faria Costa – imperativo de justiça - Taipa de Carvalho – fundamentos são todos vagos e imprecisos

As Teorias Formais - Feuerbach e Stübel – os fundamentos são a lei, o contrato ou a ingerência. - É uma teoria fruto do pensamento jurídico liberal, que valorizava a certeza e a segurança jurídicas. - Teoria foi abandonada: - A lei muitas vezes é extra-penal - No que toca ao contrato, o que fazer no caso da babysitter depois das horas estipuladas que ainda estiver com as crianças? - Ingerência – não há dever formalmente jurídico de actuar

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A Teoria das Funções - Armin Kaufmann – os deveres de garantia fundam-se numa função de guarda de um bem jurídico concreto – com deveres de protecção e assistência – ou numa função de vigilância de uma parte de perigo.

A Teoria Material-Formal - Figueiredo Dias – conjugação das duas teorias, com fundamento na solidariedade, é a melhor: - Deveres de Protecção Familiar e Análogos - Pais-Filhos – não só tomando a lei (1874ºCC) em consideração, mas simplesmente a unívoca relação de solidariedade natural entre o omitente e o titular do bem jurídico, relação alterada quando filho abandona o âmbito de protecção dos pais. Também se incluem avós e netos, entre irmãos e mais duvidosamente cunhados e unidos de facto. - Taipa de Carvalho (posição isolada) – art. 2009º CC – todos os enumerados. - Figueiredo Dias não inclui amigos e namorados, a não ser que últimos estejam unidos de facto – há reprovabilidade moral, mas não jurídica. Ver o caso relatado nos fascículos da Professora, o People v. Beardley, que envolve namorados. - Assunção de Funções de Guarda e Assistência - Figueiredo Dias – trata-se, no âmbito de uma teoria material, do velho fundamento do contrato da teoria formal. - Assim, o que oferece fundamento ao dever ou à posição de garante não é a existência de uma relação contratual válida, mas sim a assunção fáctica de uma protecção materialmente baseada nuam relação de confiança. Ex: babysitter, chefe de excursão dos escuteiros. - Comunidade de Vida e de Perigos - Casos em que, por força das relações de confiança e de dependência mútuas estabelecidas dentro de um certo grupo, se criam riscos acrescidos. - Alguma doutrina desconsidera a autonomização deste grupo de hipóteses, dizendo que elas ou cabem na assunção de funçõe de guarda e assistência ou relações familiares.

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- Figueiredo Dias concorda em relação à comunidade de vida, mas discorda da não autonomização da de riscos, fundamentado a sua posição no carácter arriscado do empreendimento. Assim, durante esse empreendimento, quando o perigo já pese sobre a vítima potencial, existe uma posição de garante. Essa posição de garante, diz o autor, é um dever jurídico, fundado na autonomia da vontade. - Deveres de Vigilância e Segurança Face a Uma Fonte de Perigos: - Dever de obstar à verificação do resultado por força de uma acção anterior perigosa, ou, a ingerência – criação não lícita de uma situação de perigo para bens jurídico penais (Taipa de Carvalho). - Ingerência em sentido lato – criação culposa de uma situação de perigo – e objectiva – criação civil de uma situação de responsabilidade objectiva. Ambas abrangidas pela ingerência, criando uma especial posição de garante. Gajo que causa colisão e nao se magoa tem especial dever de assistir os outros - Não vale para comportamentos justificados por estados de necessidade, valendo aqui a auto-responsabilidade do colocado em perigo. - Situação de Domínio Sobre Causas de Perigo - Dono do animal, utilizador da máquina, responsabilidade do produtor - Fundamento? Comunidade tem de poder confiar em quem exerce um poder de disposição sobre o perigo. - Limites? Imputação objectiva. - Dever de Garante Face à Actuação de Terceiros - Relações de autoridade sobre as pessoas de que provém o perigo - Terceiro não é responsável ou tem a sua responsabilidade limitada ou diminuída - Pais e filhos, direcção e pessoal dos manicómios, professores, instrutores de condução, etc. - As Posições de Monopólio - Teoria de Figueiredo Dias - Posição de domínio fáctico absoluto da fonte de perigo - É preciso que perigo que ameaça o bem jurídico seja agudo e iminente - É preciso que exista a possibilidade fáctica de agir, sem perigo para si 18

- A acção imposta é atinente à assistência de um bem jurídico em perigo desamparado e não ao controlo de uma fonte de perigo. - Taipa de Carvalho – não há fundamento jurídico - Maria Fernanda Palma – insusceptível de ser fonte, visto não haver uma delimitação estável e previsível do seu âmbito. - Pluralidade de Deveres de Garante – Um concurso de deveres de garante só reforça a exigência de que tenha lugar a acção imposta, com possível negação da atenuação especial do art. 10º

Posições de Garante: Conclusão - Maria Fernanda Palma – há que encontrar os princípios unificadores das várias teorias de posição de garante: - Ideia da assunção da responsabilidade de evitar um resultado - Responsabilidade pelo exercício da liberdade

A Graduação da Gravidade do Ilícito e da Culpa nos Crimes Impuros de Omissão - Art. 10º/3 – consagra a faculdade de o tribunal atenuar especialmente a pena no caso dos crimes impuros de omissão - Relacionada com a maior ou menor intensidade do dever jurídico em causa – mais grave entre pais e filhos do que, por exemplo, entre irmãos. - Roxin – exceptua-se este princípio quando a acção imposta se enquatra numa situação normal da vida, como uma mãe não alimentar os filhos. - Esta graduação não se aplica aos crimes puros de omissão, pois aí, a pena está no tipo.

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A Imputação Objectiva10 11 12 Noção - Maria Fernanda Palma – imputação é a característica dominante do juízo penal, podendo-se falar numa imputação da acção ou de facto ao agente que corresponde à atribuição do facto à esfera do controlo ou poder do agente. - É lhe inerente o reconhecimento da conduta do agente como susceptível de responsabilidade em termos de culpa. - Afirmação da tipicidade da conduta envolve, por isso, um acto de imputar, de atribuir o acontecimento lesivo de bens jurídicos ao agente. Ela pode ser objectiva ou subjectiva. - Assim, conclui-se que a imputação é a afirmação da tipicidade de uma conduta, de modo que ultrapassa uma pura delimitação de um comportamento abstractamente passível de responsabilidade penal. - Reduzida à questão da causalidade entre a acção e o resultado por influência de uma identificação entre a objectividade e os critérios científico-naturais – von Liszt e Beling

A Causalidade e as Suas Teorias - Maria Fernanda Palma – estudam-se estas teorias, pois os Direito Penal assenta no facto de a verificação da tipicidade/preenchimento do tipo pressupor que o facto descrito na norma (crime de resultado) estabeleça uma relação de causa e consequência.

Teoria das Condições Equivalentes – a Conditio Sine Qua Non - Glarer e von Buri – libertação dos resquícios mágicos medievais - Premissa básica – causa de um resultado é toda a condição sem a qual o resultado não teria tido lugar. - Há que eliminar mentalmente a conduta do agente e saber se resultado se produziria na mesma.

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Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 300-315 Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 79-95 12 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 322-348 11

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- Maria Fernanda Palma – há uma série de situações onde esta teoria não funciona: - Casos de causalidade hipotética – vítima more de tiro de C, mas já estava mortalmente envenenada – agente lesou bem jurídico à mesma - Casos de interrupção do nexo causal – vítima morre porque fica ferida e a caminho do hospital tem um desastre, persiste a causalidade, mas a morte foi imprevisível para o agente - Casos de características especiais da vítima – se vítima ao ser empurrada cai e morre por ter uma fragilidade óssea grave, a teoria afirmaria a causalidade, apesar de altamente imprevisível - Casos de causas paralelas – copo de leite com duas doses de veneno de agentes diferentes - Casos de causas imprevisíveis ou não habituais – convite para passeio de mota em que se sofre um acidente - Casos de intervenção dolosa de outrem – agente fere A, mas A morre porque alguém impede o seu salvamento

A Teoria da Adequação – a Causalidade Adequada - Vem restringir a conditio sine qua non, dizendo que o resultado é juridicamente relevante como causa do mesmo resultado, sempre que, colocada a pessoa média no lugar do agente, o resultado seja previsível a priori. - Maria Fernanda Palma – adoptando um critério de previsibilidade, a teoria consegue resolver bem os casos de interrupção do nexo causal ou das características especiais da vítima. - Figueiredo Dias – usar um critério ‘segundo as máximas da experiência e da normalidade do que acontece são idóneas para produzir resultados’. É preciso que juiz faça um juízo de ‘prognose póstuma’, devendo ter em conta as regras gerais da experiência e normal acontecer dos factos – id quod plerumque accidit – e também os conhecimentos especiais do agente. - Augusto Silva Dias – olhando para ‘adequada’ no art. 10º/1, é uma violação do princípio da legalidade dizer que não se aplica a teoria da causalidade adequada. - Dificuldades da Teoria da Adequação, segundo Maria Fernanda Palma - Não consegue identificar o concreto critério de previsibilidade, deixando nas mãos do julgador a definição do grau de conhecimento do observador médio. 21

- Não resolve correctamente os casos de diminuição do risco. - Assim, como propõe Figueiredo Dias, há que completar o degrau da adequação:

Teoria do Risco: a Conexão do Risco - O resultado só deve ser imputável à acção quando esta tenha criado/aumentado/incrementado um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo de ilícito e esse risco se tenha materializado no resultado típico: - Duplo Factor – agente tenha criado um risco não permitido ou aumentado um já existente e que o risco produza resultado.

Criação de um Risco Proibido - Procedimento algo casuístico - Excluem-se sem dúvidas as hipóteses de diminuição ou atenuação de um perigo que recaia sobre o ofendido – A fere B ao empurrá-lo para não ser atropelado – para as outras teorias haveria um nexo de imputação objectiva, mas para esta não. - Exclui-se também uma acção que não ultrapasse o limite do risco juridicamente permitido – desporto, medicina, etc. - Dentro do risco permitido está o chamado risco geral da vida – alguém deixa droga a outra pessoa que morre de overdose, seropositivo tem relações sexuais com pessoa que sabe, etc. – aí, a suposta vítima auto-responsabiliza-se, e o risco deixa de ser proibido, visto que houve uma auto-colocação voluntária em risco. - Taipa de Carvalho – nestes casos, não há qualquer desvalor da acção.

Potenciação do Risco - Nos casos em que o risco já está criado, mas resultado pode ser imputável ao agente, porque ele aumentou ou potenciou o risco já exigente. - Mata um moribundo - Intervenção num processo causal de salvamento

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Concretização do Risco - Não basta provar que o agente, com a sua acção, produziu ou potenciou um risco proibido para o bem jurídico ameaçado – é preciso determinar se foi esse risco que se materializou ou concretizou no resultado típico, e faz-se através de: - Raciocínio ex ante – herança da causalidade adequada, usando a prognose póstuma – saber existência e características do perigo – tem de haver sempre um juízo de previsibilidade. Este raciocínio impõe-se por razões de ordem de prevenção geral, só fazendo sentido punir acções que sejam arriscadas para os bens jurídicos. - Raciocínio ex post - saber se o perigo se materializou no resultado. Se este pressuposto não se verificar, estaremos perante uma tentativa (art. 23º). - Existem ainda dois tipos específicos de casos: - Os comportamentos lícitos alternativos - Taipa de Carvalho – situações em que se vem a verificar, posteriormente, que, mesmo que o agente tivesse actuado licitamente, o resultado se verificaria na mesma. - Maria Fernanda Palma – problemática do comportamento lícito alterantivo é expressão da complexidade das fronteiras da imputação penal e do próprio ilícito criminal. Neste caso, corresponderá a uma óptica objectivista extrema que nega a responsabilidade penal onde os ditames do direito não poderiam inverter a situação. - Caso do pêlo de cabra – desinfecção do pêlo não teria evitado o resultado - Caso do ciclista bêbado – automobilista tomou todas as percauções para o ultrapassar, mas ele desviou-se à última da hora - Demonstrando-se que o resultado teria tido seguramente lugar no mesmo modo, mesmo que acção não tivesse acontecido, a imputação objectiva deverá ser negada, porque não dá para provar uma verdadeira potenciação do risco – há uma inexistência da conexão do risco conduta-resultado. - E se for só provável e não seguro? Nunca se pode fazer a dúvida funcionar contra o réu, visto ser inconstitucional – art. 32º/2 CRP – in dubio pro reo (Herzberg e Stratenwerth) - A relevância do comportamento lícito alternativo apenas se impõe plenamente numa lógica garantística onde possa fundamentar a inexistência da conexão do risco – entre conduta e resultado – ou impossibilidade da sua prova.

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- Quando o recurso ao comportamento lícito alternativo revelar que norma de conduta que visa impedir riscos para bens jurídicos é inútil, a não imputação justificarse-á na medida em que for em geral verificável, ex ante, a inutilidade da norma, sendo possível a reformulação da própria regra de conduta em situações idênticas. - Para Taipa de Carvalho, o fundamento reside na prova – para haver imputação é necessário que haja um nexo causal concreto entre a conduta e o resultado. Como nesses casos há dúvida, o princípio in dubio pro reo, excluirá a punição. - A causa virtual - Como distinguir do comportamento lícito alternativo? Inutilidade da norma é determinada ex post e não ex ante? Ela é apenas uma hipótese intelectual não latente de conduta do agente e ele é um método de compreensão e análise da efectiva conexão do risco? - Tutela dos bens jurídicos vai até ao fim. A morte de B seria imputável ao tiro de A, mesmo que o avião em que fosse embarcar tivesse explodido. Aí se vê a irrelevância da causa virtual.

A Protecção de Resultados Não Cobertos Pelo Fim e Pelo Âmbito de Protecção da Norma - Para que a conexão se possa dizer estabelecida, torna-se necessário que perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles em vista dos quais a acção foi proibida – um daqueles que corresponda ao fim de protecção da norma de cuidado. Se não, exclui-se a punição por essa norma. - Relação do Porto 25-6-1997 – A ultrapassa B e B não repara e bate, morrendo C. A foi acusado de homicídio por negligência porque ia a 80 km/h quando o limite era 50. Contudo, o limite de 50 devia-se à passagem de peões e não tinha nada que ver com o acidente. - Qual o âmbito do tipo, então? Roxin apresenta três grupos de casos: - Colaboração na auto-colocação em risco dolosa - Heterocolocação em perigo livremente aceite - Imputação a um âmbito de responsabilidade alheio. - Figueiredo Dias – auto-responsabilidade

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Causalidade Cumulativa - Evento típico é produto de múltiplas causas, sendo cada uma, por si só, insuficiente para produzir o resultado. - Pergunta Maria Fernanda Palma, as causas cmulativas não anularão a possibilidade da própria imputação objectiva, paralisando o juízo de imputação em situações típicas das sociedades complexas? (danos ambientais, p ex) - Sendo cada uma, só por si, incapaz de produzir o resultado, a resposta parece afirmativa. - Como resolver o problema? Lei muitas vezes cria crimes de dever e crimes de perigo, mas quando isso não acontece? Se criança é atropelada por A, imputa-se a A, ou à mãe que a ignorou? - Atenção que esta questão da causalidade cumulativa só se põe relativamente a crimes de resultado. Os casos de omissão pura, que são crimes formais, como a recusa de médico, não entram neste raciocínio! Muito importante para os casos práticos!

Causalidade Alternativa - E situações em que, duas condutas, ex ante, criam risco para o bem jurídico e esse risco materializa-se num resultado, sendo que qualquer uma sozinha produziria o resultado?

A Imputação Subjectiva 13 14 - Relação subjectiva do agente ao resultado - Figueiredo Dias – apesar se ter evoluído para uma concepção marcadamente objectivista do tipo de ilícito, a doutrina aceita, geralmente, a existência de elementos subjectivos da ilicitude. - Maria Fernanda Palma – o problema de delimitação da conduta dolosa através do conhecimento e vontade é atraída pela necessidade de antecipação da protecção dos bens jurídicos exigida pela lógica preventiva. O dolo, por muito que se queira, não pode ser dissociado da intencionalidade, pois iria peretrir uma responsabilidade penal da culpa – a why question de Ascombe, i.e., o comportamento intencional é o

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Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 97 - 130 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 348 - 383

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explicável e justificável segundo uma lógica linguística não meramente privada e universalizável.

O Dolo do Tipo - Código Penal não define o que é o dolo, mas art. 14º consagra cada uma das formas em que ele se analisa. - Para a doutrina – é o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo do ilícito - Art. 13º - leva a entender que o dolo corresponde à criminalidade mais grave, pois antes o dolo e a negligência analisavam-se em sede de culpa. - Agora, configura-se o dolo do tipo como: - Conhecimento – o chamado momento intelectual - Vontade – o chamado momento volitivo

O Momento Intelectual do Dolo - Figueiredo Dias – necessidade, para a afirmação do dolo, que o agente conheça, saiba e represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito – art. 16º/1 - Razão tem que ver com a função desempenhada por este momento, pretendendo-se que o agente conheça tudo quanto seja necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito e para se poder afirmar que o agente detém, na sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para que a sua consciência ética resolva o problema. - Conhecimento da realização do tipo objectivo de ilícito constitui elemento indispensável para fundamentar a culpa dolosa.

O Conhecimento das Circunstâncias do Facto - Exige conhecimento da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilícito objectivo.

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Conhecimento dos Elementos Normativos - Factualidade típica que o agente tem de representar tem de ser constituída por factos valorados em função daquele sentido da ilicitude. - Não basta o conhecimento dos meros factos, sendo necessária a apreensão do seu significado correspondente ao tipo. - Exigência não porá dificuldade em relação aos elementos descritivos – ‘mulher’, ‘corpo’, ‘outra pessoa’. - E elementos normativos – aqueles que podem ser representados/pensados – com referência a normas jurídicas? - Não se exige a ‘exacta subsunção jurídica dos factos na lei’, porque assim só o jurista sabedor o conseguiria – erro na subsunção é pura e simplesmente irrelevante para o dolo do tipo. - Ao contrário de uma exacta subsunção jurídica, será necessária uma apreensão do sentuido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente, ao resultado daquela subsunção/valoração, trazendo essa correspondência o essencial do conteúdo da valoração jurídica correspondente. Ex: ‘funcionário’, ‘Estado’, ‘Governo’, ‘coisa’, etc. - Haverá casos em que o respeito pela necessidade de conhecimento conduzirá a uma maior exigência - Elementos só atingem significado através de uma decisão técnica - Agente tem de conhecer critérios determinantes de qualificação, conhecimento infungível para a afirmação do tipo. - Menor exigência nos elementos normativos cujo conhecimento pelo agente, necessário ao dolo do tipo será limitado aos seus pressupostos materiais. - Situação em que o legislador, por razões de brevidade ou economia, abrange no mesmo elemento uma série extensa mas determinada de coisas – ascendente e descendente. - Casos que exprimem imediatamente uma valoração moral, social e cultural decisiva para a ilicitude do facto – ‘bons costumes’, p. ex. - Bastará para se afirmar o dolo que o agente conheça os pressupostos materiais da valoração, porque este oriente suficientemente a sua consciência ética para o desvalor do facto como um todo.

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- Ex: quando um bêbado abre a porta de um carro a pensar que é o seu – erro sobre o carácter alheio da coisa

A Actualidade da Consciência Intencional da Acção - O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualização na consciência psicológica ou intencional no momento da acção. - Não basta a mera possibilidade de representação do facto - Teresa Pizarro Beleza15 - afirmando também que o conhecimento tem de ser actual , dá o exemplo de médico que em 1980 dá um medicamento a um doente e quase o mata. Em 2000, volta a dar-lhe o mesmo medicamento, não se lembrando daquela situação, e o doente vem efectivamente a morrer. ‘Pode ter havido negligência da sua parte, eventualmente poderá ser punido por homicídio negligente, mas não cometeu homicídio doloso’, pois, naquele momento já não tinha conhecimento. - Conhecimento actual não tem de ser propriamente um conhecimento ou uma noção viva e exacta de todos os pormenores, pode ser uma consciência algo difusa – ex: homem que esteja a ter relações sexuais consentidas com menor de 13 anos, não passa o tempo a pensar se ele tem 13 anos ou não – a tal co-consciência - Consciência actual do ponto de vista psicológica – Rohracher – co-consciencializada, i.e., assumida por uma consciência que não é considerada explicitamente, mas que é atendida com outros conteúdos conscientemente considerados – já se coaduna com a exposição de Pizarro Beleza

Erro Sobre a Factualidade Típica - Faltando ao agente o conhecimento, nos termos acabados de afirmar, o dolo do tipo não se pode afirmar – art. 16º/1 – erro exclui o dolo. - Erro aqui não só é uma representação positiva errada, mas também uma falta de representação. - Vale também para agravantes – furta-se alguém (203º) sem saber que a deixa em difícil situação económica (204º) - Com a negação do dolo do tipo falta o tipo subjectivo apenas do crime doloso de acção correspondente, podendo o agente ter dolosamente realizado outros tipos de ilícito e até preenchido um tipo negligente – art. 16º/3 15

Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal Vol II, pp 319 ss

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A Previsão do Decurso do Acontecimento - Também se torna necessário, e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexão entre acção e resultado? - Figueiredo Dias – sim, resultado aparecerá como obra do agente

Erro Sobre o Processo Causal - Duas posições de princípio: - Se resultado for risco não previsto, não há congruência entre o tipo objectivo e subjectivo - Irrelevante, excepto em crimes de execução vinculada – art. 16º/1 - Figueiredo Dias – primeiro, há que tentar resolver o problema em sede de imputação objectiva – se não, tem de se dar relevância ao erro no processo causal. - Se for crime de execução vinculada, erro transforma-se num erro de factualidade típica. - Se se tratar de um crime de execução livre, torna-se difícil configurar uma hipótese onde haja imputação objectiva e o dolo seja negado. Taipa de Carvalho propõe que, nestes casos, o erro deve considerar-se irrelevante

Dolo Generalis - Agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexão da acção produzirá o acto almejado. - Ex: espancar à morte que pessoa que não parece, mas continua vive, enforcando-a depois, sendo aí que morre. - Nestas hipóteses, a acção suportada pelo dolo do facto não determina imediatamente o resultado - Alguma doutrina minoritária diz que aqui haverá uma tentativa em concurso com crime de negligência - Outra parte da doutrina, entre a qual Jescheck e Rui Pereira, crê tratar-se de um crime consumado. Stratenwerth concorda, mas só se situação tiver sido planeada. - Figueiredo Dias – seguir imputação objectiva, sabendo se risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao quadro dos riscos criados pela 29

primeira acção. Sim – então crime consumado; Não – tentativa e negligência em concurso.

Aberratio Ictus Vel Impet – o desvio da trajectória - ‘Desvio da trajectória’ – casos em que, por erro na execução, vem a ser atingido objecto diferente daquele querido pelo agente. - Resultado ao qual se referia a vontade da realização do facto não se realiza, mas sim uma outra, da mesma ou diferente espécie. - Casos em que acção falha o alvo, que se configurarão como uma tentativa ao alvo falhado e crime negligente quanto ao alvo acertado, em concurso. - Taipa de Carvalho propõe a irrelevância do erro quando objectos forem tipicamente idênticos.

Error in Persona Vel Objecto - Agente encontra-se só em erro quanto à identidade do objecto/pessoa a atingir - Não há erro no processo, mas na formação vontade - Sempre que objecto atingido seja tipicamente idêntico ao outro, o erro sobre pessoa/objecto é irrelevante, porque a lei não proíbe lesão de determinado objecto/pessoa, mas de todos. - Se agente erra, também, sobre as qualidades tipicamente relevantes do objecto por ele atingido – tentativa ou tentativa mais negligência, configurando-se como um concurso efectivo de crimes. Ex: caça e mata puto que acha ser coelho.

O Conhecimento da Proibição Legal - Apesar de geralmente o elemento intelectual do dolo do tipo ser configurado através da exigência de conhecimento de todos os pressupostos do facto e por vezes do decurso do acontecimento, torna-se indispensável que o agente conheça da proibição legal. - Art. 16º/1, 2ª parte – erro sobre a proibição só exclui o dolo quando o seu conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa ter consciência da ilicitude.

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- Taipa de Carvalho propõe que se aplique em tipos legais de crime ditos ‘novos’, cuja ilicitude ainda não esteja sedimentada ou interiorizada pela generalidade dos membros da comunidade – por exemplo, no direito penal secundário. - Poderá sê-lo nos crimes de perigo abstracto e no direito penal económica (relevância axiológica é mais ténue por se fundar na justiça social)

O Momento Volitivo do Dolo - O conhecimento/previsão das circunstâncias de facto, só por si, não pode indiciar a contrariedade ou indiferença ao dever-ser jurídico-penal. - Dolo não se pode bastar com conhecimento, e exige ainda que a prática do facto seja presidida por uma vontade dirigida à sua realização.

Dolo Directo - Forma mais clara – e que apresenta menos dificuldades – de dolo directo é constituída por aqueles casos em que a realização do tipo objectivo de ilícito surge como o verdadeiro fim da conduta – art. 14º/1 – fala-se então, de dolo directo intencional ou de primeiro grau. - Não precisa de ser fim último, podendo surgir como um pressuposto ou estádio intermédio necessário do seu conseguimento – por exemplo, matar segurança para assaltar banco. - Motivações não desempenham nenhum papel, pois o importante é que o agente dirija a sua vontade ao facto. - Diferentes são os casos de dolo directo necessário ou de segundo grau – art. 14º/2 - Realização do facto não surge como pressuposto ou degrau intermédio para alcançar a finalidade da conduta, mas como sua consequência necessária e inevitável, se bem que lateral ao fim da conduta. - Consequência lateral não pode ser só possível, tem de ser altamente provável ou mesmo certa. - Ex: bomba no avião para inimigo, consciente que mata todos os outros passageiros – mata um a título de dolo directo inencional e outros dolo directo necessário.

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Dolo Eventual - Também chamados de dolo condicional, caracteriza-se pela circunstância da realização do tipo objectivo de ilícito ser representado como consequência possível da sua conduta – art. 14º/3 e 15º a) - Agente actua na disposição de aceitar a realização e o elemento volitivo do tipo fica preenchido. - Problema – como se distingue da negligência consciente? Como afirma Figueiredo Dias, é uma sobreposição inevitável aquela que se verifica entre as duas figuras. E a discussão é relevante, pois pode-se não punir a título de negligência – art. 13º - e mesmo que seja, moldura é menor e não há tentativa e algumas formas de comparticipação na negligência. - Teorias da Probabilidade - Diferenças radicam no elemento intelectual e plano cognitivo – para o dolo exige-se uma representação qualificada, i.e., dolo teria que ter probabilidade e não mera possibilidade aos olhos do agente. - Figueiredo Dias – dificuldades – como determinar o grau de possibilidade? a intensa probabilidade de dano ao resultado não implica dolo, etc. - Teorias da Aceitação - Tentam partir elemento volitivo do dolo, perguntando-se se o agente, apesar da representação da realização como possível, aceitou intimamente a sua verificação ou revelou indiferença – dolo eventual – ou se repudiou a verificação – negligência. - Na primeira, o agente considera bem-vinda a violação de bens jurídicos e na segunda considera indesejável. - Caso Lacmann – agente resigna-se com possibilidade de acertar na rapariga, apesar de querer acertar nos copos de cerveja - Teoria da Conformação - Teoria dominante e constante no art. 14º/3 – há dolo se o agente se conforma com possível resultado negativo - Agente pode confiar que preenchimento do tipo não se realizará, agindo com negligência consciente - Eduardo Correira – dolo eventual se agente actuar não confiando que resultado não se realizará, negligência consciente se agente confia que resultado não se realizará. 32

- Roxin – há dolo se agente tomar a sério o risco de possível lesão do bem jurídico, que entre com ele em conta e que, não obstante se decida pela realização do facto, usando um critério algo psicológico. - Caso da correia de couro – ladrões não queriam matar a pessoa, mas quando ela resistiu conformaram-se com essa possibilidade ao usar uma correia de couro à volta do seu pescoço – dolo eventual - Figueiredo Dias – critério da conformação tem de se manter estranho à questão da probabilidade de realização típica? Não se deve dizer que agente tomou a sério a possibilidade de realização se esta é manifestamente remota ou insignificante, distância que pode ser compensada pela decisão criminosa. - A professora alemã Puppe usa um critério do ‘homem médio’, i.e., se o homem médio estivesse naquela situação, faria o mesmo? A intenção de Puppe é encontrar um critério puramente normativo. - Maria Fernanda Palma usa um critério intermédio, um critério de sobrevalorização interesses individuais do agente sobre a tutela de bens jurídicos, criticando as teorias puramente psicológicas pelo uso da ideia de confiança como premiando os optimistas. Assim, a professora propõe um raciocínio de três passos – primeiro, aferir o grau de probabilidade de um ponto de vista objectivo (naquela situação, era provável que tal efeito se desencadeasse), depois as medidas de percaução que o agente haja tomado para evitar o resultado e, finalmente, perceber se, mesmo assim, num contexto de controlo motivacional, o agente sobrevalorizou os seus interesses pessoas acima da tutela de bens jurídicos. - Situação de jogo ou alia – agente, para ganhar prémio de seguro, incendeia casa sem verificar se estavam pessoas lá dentro – há probabilidade objectiva de lá estarem pessoas, não tomou medidas de percaução e, mesmo assim, queimou a casa, sobrevalorizando o seu interesse à tutela de bens jurídicos. - Situação de lucro – caso dos mendigos russos, que iam mutilando as crianças para ver se ganhavam mais esmola. Não seria proveitoso para eles se a criança morrer, mas se ela acaba por morrer por mutilação excessiva, temos mais uma vez o preenchimento dos três critérios anteriores. - Situação lúdica – caso do very light – por puro divertimento, adepto atira very light para fora do estádio, matando uma pessoa. - No fundo, seja qual for a teoria perfilhada, a diferença entre o dolo eventual e a negilgência consciente é ténue e frágil – agente que revela uma absoluta indiferença pelo bem jurídico, apesar de ter representado como possível, sobrepõe a satisfação do

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seu interesse pessoal ao desvalor do ilícito e decide-se pela conduta arriscada, conformando-se com o preenchimento do tipo objectivo. - Quais as consequências da distinção? - Em muitos preceitos da Parte Especial, o Código Penal não admite a forma do dolo eventual como manifestação punível do tipo de ilícito doloso. Na maior parte dos casos, não haverá uma consequência diferente, mas o art. 71º/2 b) manda atender à intensidade do dolo para medida concreta da pena.

A Conexão Entre o Dolo do Tipo e a Sua Realização - Concreto propósito - Dolus alternativus – casal inimigo na rua, indiferente quem mata – agente conta com ambas as possibilidades e conforma-se com elas.

Os Elementos Especiais Subjectivos do Tipo - Em muitos tipos subjectivos de ilícito acrescem especiais elementos subjectivos. - Ex: art. 203º - ‘ilegítima intenção de apropriação para si ou outra pessoa’, os chamados crimes de intenção

A Causas de Justificação16 17 18 Doutrina Geral e Questões Fundamentais

A Complementaridade Funcional e Diversidade Estrutural - Figueiredo Dias – os tipos incriminadores e os tipos justificadores relacionam-se mutuamente face ao problema da ilicitude criminal, e complementam-se na determinação da ilicitude de uma concreta acção, não havendo qualquer relação de regra/excepção. - Tipos incriminadores acabam por ser uma via provisória de fundamentação da ilicitude 16

Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 331-456 Maria Fernanda Palma, in Casos e Materiais de Direito Penal, pp 18 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 385-509 17

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- Os tipos justificadores são uma via definitiva de exclusão da ilicitude - Figueiredo Dias – há sempre uma diversidade estrutural - Os tipos incriminadores revelam os bens jurídicos a proteger, de uma forma concreta e individualizadora - Os tipos justificadores são gerais e abstractos, e não estão sujeitos ao nulllum crimen sine legem, não precisando de ser certos e determinados e sendo até passíveis de analogia, que em princípio será só em bona partem (1º/3 a contrario), pois alargarão por norma a área de justificação. - Taipa de Carvalho – autonomia formal dos tipos justificadores – designação ‘tipo’ pode ser questionada - Princípio da unidade da ordem jurídica, que exige unidade e coerência, é posto em causa? Nada se porá, em princípio, contra a autonomia e as especificidades das ilicitudes em diversos ramos de Direito. - Atenção que, devido ao princípio da necessidade, constante do art. 18º/2 CRP, um facto não pode ser ilícito no Direito Penal e não noutros ramos de Direito

Tentativas de Sistematização - Teoria do fim justo – justificada qualquer conduta que se apresente como meio adequado e concreto para alcançar um fim reconhecido pelo legislador como justificado. - Teoria do maior benefício que dano – conduta representa maiores benefícios que danos para a sociedade. - Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho – vazias de conteúdo - Teoria Dualista de Mezger – dois critérios – interesse preponderante e falta de interesse. - Conclusão de Taipa de Carvalho – é impossível uma redacção sistemática das diferentes causas de justificação. - Estado de necessidade – solidariedade - Legítima defesa – protecção contra agressões ilícitas e culposas, prevenção geral e dissuasão de possíveis agressores, e prevenção especial como dissuasora do agressor actual.

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Relevância Prática da Distinção Entre Causas de Justificação e de Desculpa - Como veremos mais à frente, a legítima defesa só se preenche se agressão que contraria for ilícita. Não poderá haver legítima defesa contra acção justificada, mas pode haver contra acção meramente desculpada.

Elementos Subjectivos dos Tipos Justificadores - Efeito justificativo de dada situação deve ou não ficar na dependência de o agente ter actuado com uma certa direcção de vontade, num certo estado de ânimo ou conhecimento? Se sim quais? - Figueiredo Dias – conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador constitui a exigência subjectiva mínima indispensável à exclusão da ilicitude, o mínimo denominador comum de qualquer causa de justificação. - Agente realizou integralmente o tipo de ilícito sob a forma consumada se não estiverem reunidos os elementos subjectivos? Resposta dogmaticamente correcta, mas pragmaticamente inadequada. - Este regime não se deve aplicar àquelas situações onde a justificação seja constituída apenas pela prossecução de um fim determinado – nesses casos, a ilicitude constitui-se logo que a conduta seja levada a cabo sem que esteja motivada pela prossecução do fim em causa – polícia que detém mero suspeito com outra intenção que não a da sua identificação – art. 250º/6 CPP

O Erro Sobre os Pressupostos Objectivos de Uma Causa de Justificação - Existe quando o agente pensa, erroneamente, que se verificam os elementos ou pressupostos objectivos de uma causa de justificação, quando na verdade não se verificam. - Não se aplica aos casos em que o agente não incorre em qualquer erro relativo ao substrato material, mas supõe falsamente a existência de uma causa de justificação inexistente – não será erro intelectual, mas sim erro de valoração. - Solução do art. 16º/2 – erro sobre estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude, exclui o dolo. - Teoria do Dolo – consciência do ilícito é elemento do dolo, a par do conhecimento e vontade de realziação do tipo objectivo – erro exclui dolo e só é punível a título de negligência. 36

- Teoria da Culpa Estrita – dolo perfaz-se com o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo do ilícito, pelo que erro não pode excluir o dolo, só pdendo relevar em sede de culpa. - Teoria da Culpa Limitada – dolo não integra a consciência do ilícito, mas o erro nas causas de justificação conforma um verdadeiro erro sobre os elementos do tipo objectivo de ilícito, e, constituindo um erro semelhante ao erro sobre a factualidade típica, deve ser lhe equiparado quanto à consquência, como no art. 16º/2 - Taipa de Carvalho acha esta construção híbrida incoerente – agente será punido por crime negligente, apesar de ter cometido um ilícito doloso. Para o autor, fala-se aqui em culpa dolosa, e opera tudo ao nível da culpa. - Figueiredo Dias – justifica e confirma a ideia de que a exclusão do dolo em caso de erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação opera a nível da culpa e não da ilicitude – esta circunstância justifica que, em caso destes uma mais cabal realização do princípio da culpa conduz a que o tipo de censura do erro se volva em tipo de censura do facto – assim, não excluindo a ilicitude, há defesa possível contra uma legítima defesa errónea, por exemplo.

Causas de Justificação e Imputação Objectiva - Alguma doutrina alemã, como Puppe, começa a tentar a aplicação da doutrina da imputação objectiva, nomeadamente no que respeita ao comportamento lícito alternativo.

O Efeito das Causas de Justificação - Uma acção relativamente à qual se verifique uma causa de justificação constitui um facto lícito, contra o qual não é possível legítima defesa (por não se verificar o pressuposto da agressão ilícita), nem qualquer outro direito de intervenção, seja qual for a sua natureza. - Torna não punível o cúmplice - É a teoria do Rechtsfreiraum

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Concepção de Maria Fernanda Palma19 - Justificar uma acção humana é um juízo complexo que consiste num acto linguístico, o ‘porquê?’. A teoria moral da justificação tende a fazer proceder um momento lógico e estático sobre o valor das acções humanas a um momento prático e dinâmico sobre os efeitos de tal valor. - Historicamente, a distinção entre justificação e desculpa radica numa decorrência negativa da distinção ilicitude e culpa. Só que essa construção simplista já foi ultrapassada, tomando em consideração o facto de poder haver casos onde é possível que o valor de um acto se autonomize independentemente do seu autor – é o caso da justificação. - Kant – no caso da Tábua de Carneades, o filósofo diz que nenhum dos náufragos tem capacidade de orientação pelas normas - Fichte – este diz, por sua vez, que não existe nenhum direito de exigir o sacrifício de só um deles nessas circunstâncias

A Legítima Defesa20 - Código Penal – facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de quaisquer interesses juridicamente protegidos do agente ou terceiros - Maria Fernanda Palma - O conceito de legítima defesa (self-defense e Notwehr), varia entre sistemas que a concebem como um verdadeiro exercício de um direito e outros que a consideram um mero valor de exclusão da responsabilidade penal, numa índole mais processual – as primeiras correspondem ao sistema romano-germânico e as segundas aos sistemas de Common Law. - Seja qual for a ideia, a legítima defesa é sempre um meio jurídico, indício da autonomia da autoridade do Direito em face do poder da autoridade.

Fundamento - Roma – era vista como uma naturalis ratio, e era chamada de justa ou necessaria defensio - Na Idade Média, vê-se uma grande restrição. S. Tomás de Aquino funda a legítima defesa na preservação de si mesmo. 19 20

Maria Fernanda Palma, Justificação em Direito Penal, in Casos e Materiais..., pp 109 ss Maria Fernanda Palma, A Legítima Defesa, in Casos e Materiais...., pp 159 ss

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- Kant – não é muito claro, mas lá liga a legítima defesa à protecção de fins do Estado - Numa primeira fase, a legítima defesa era marcada por uma concepção absoluta da mesma, corporizada na afirmação de Hegel – ‘o Direito nunca deve ceder perante o ilícito’ – uma concepção supra-individual, que parece supor uma transferência da imposição do Direito do Estado para o indivíduo, e também idealista e absoluta, marcada pelo pensamento dialético do próprio Hegel – agressão ilícita nega o Direito e legítima defesa reafirma o direito, independentemente do custo. - Os neo-hegelianos já dão uma função de prevenção à legítima defesa. - Figueiredo Dias – hoje em dia, o fundamento da legítima defesa deve ser a defesa necessária – e consequente preservação do bem jurídico ilicitamente agredido de forma a defender a ordem jurídica. - O autor, juntamente com Stratenwerth, vê na legítima defesa a preservação do Direito na pessoa do agredido - Kragl – não se deve consagrar uma posição supra-individual nem individualista, mas sim intersubjectiva - Taipa de Carvalho – deve-se rejeitar a proporcionalidade devido à injustiça que seria impor ao agredido uma limitação da sua liberdade – é essa injustiça que fundamenta a legítima defesa. - Maria Fernanda Palma – este modelo conduz a uma inaceitável legítima defesa ilimitada, perspectivando-a antes como um problema de delimitação de direitos caracterizado por uma exigência de proporcionalidade, a qual não deve permitir a lesão de bens qualitativamente superiores aos preservados, verificando-se a insuportabilidade (art. 21º CRP) – bens esses como os relativos à vida, integridade física e sexual fundamental e liberdade - ao tal núcleo de bens jurídicos em que se manifesta a dignidade da pessoa humana, já para não falar da igualdade na protecção dos sujeitos de direitos, pois o agressor continua a ter direitos – há que hierarquizar bens jurídicos a partir do valor da própria pessoa – o poder privado de defesa radica na necessidade de preservar a dignidade e autonomia da pessoa. - Figueiredo Dias – não procede, pois desvaloriza excessivamente o facto da agressão ser sempre ilícita, minimizando a função preventiva da figura. - Taipa de Carvalho – insuportabilidade não é um princípio, e invocar a igualdade dos sujeitos é esquecer as particularidades da situação. - Taipa de Carvalho – legítima defesa fundamenta-se no princípio da auto-protecção individual, que se reconduz ao direito natural, tendo uma função preventiva geral – advertir potenciais agressores, e uma função preventiva especial – advertir o actual. 39

Para o autor, não é, como para Figueiredo Dias, a protecção do Direito na pessoa do arguido, mas a protecção de um bem jurídico concreto.

A Situação de Legítima Defesa – Requisitos - Art. 32º - legítima defesa supõe a existência de uma agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos, devendo a acção de legítima defesa constituir o meio menos gravoso para repelir tal agressão.

Agressão de Interesses Juridicamente Protegidos - Comportamento Agressivo – ameaça derivada de um comportamento humano a um bem juridicamente protegido. - Só humanos podem violar o Direito – mas aplicar-se a animais se estiverem a ser usados como instrumentos de agressão, pois será uma agressão humana. - Conduta voluntária – não há legítima defesa quando a resposta seja exercida contra uma agressão cometida em estado de inconsciência ou em que a vontade esteja totalmente ausente. - Podem ser tanto acções como omissões – justificam-se ameaças ou agressões a mãe que não alimenta o filho (GOSTO) ou obrigar automobilista a levar pessoa ao hospital. - Interesses Juridicamente Protegidos de Agente ou Terceiro - ‘Juridicamente’ não quer dizer ‘juridico-penalmente’, como diz Figueiredo Dias Podem ser bens jurídico-civis - Bens supra-individuais, contam? Se se perfilhar uma teoria mais hegeliana sim. Mas mesmo que não, o Estado ou a Comunidade são terceiros, afinal de contas.

A Actualidade da Agressão - Agressão será actual quando é iminente, já se iniciou ou ainda persiste. - Início da Actualidade da Agressão - Quando bem jurídico se encontre imediatamente ameaçado – quando agressor mete mão no gatilho para disparar ou tira a arma do bolso para o mesmo efeito. 40

- Situações que agressão não é iminente, mas já se sabe com certeza ou elevado grau de segurança que dela vai ter lugar? Caso do estalajadeiro, por exemplo. - Existe a chamada teoria da defesa mais eficaz – agressão seria actual no momento em que se soubesse que ia ter lugar e o adiamento da respota a tornaria mais difícil ou impossível – Taipa de Carvalho e Maria Fernanda Palma perfilham essa teoria. - Figueiredo Dias – não procede pois alarga demasiado o conceito de actualidade e potenciar formas privadas de defesa. Mas admite-se direito de necessidade se for impossível intervenção das autoridades. - Término da Actualidade da Agressão - Defesa pode ter lugar até ao último momento em que a agressão ainda permita. - Não é o momento da consumação, mas o momento até ao qual a defesa é susceptível de pôr fim à agressão, pois só então fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessária para repelir aquela.

A Ilicitude da Agressão - Ilicitude da agressão afere-se à luz da totalidade da ordem jurídica, não tendo se ser especificamente penal, nomeadamente até podendo ser direito civil, de mera ordenação social, etc., desde que bem jurídico em perigo seja susceptível de defesa pessoa. - Furto de uso não punível, por exemplo – 208º - Pôr fim, com violência, a passagem ilegal de música. - Questão das condutas perigosas levadas a cabo com a diligência e cuidado devidos, mas de onde resulta todavia uma lesão ou risco iminente de lesão de bens jurídicos – se negada em sede de imputação objectiva, nem faz sentido discutir isto aqui. - Situação de legítima defesa pressupõe ilicitude da agressão.

Requisitos da Acção de Defesa - ‘Facto praticado como meio necessário para repelir a agressão’

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A Necessidade do Meio - ‘Meios necessários’ – meio será necessário se for idóneo para deter a agressão, e, se houver vários, o menos gravoso. - Juízo de necessidade reporta-se ao momento da agressão, tendo natureza ex ante, nele devendo ser avaliada objectivamente toda a dinâmica do acontecimento (características e instrumentos do agressor e da vítima), e a possibilidade ou não de recurso às forças da autoridade – art. 21º/1 CRP e 32º CP - Fuga não entra na ponderação dos meios de defesa, pois ela não é um meio de defesa, perdendo ele toda a função preventiva. - Assim, por exemplo, se o defendente tiver arma e atacante não, ele deve primeiro apontar a arma e ameaçá-lo, dar tiros no ar, no pé e só depois no tronco, não se exigindo uma luta corporal de resultado incerto. - Meio não é suficientemente seguro, sendo um risco para o defendente – não está o defendente obrigado a tentar afastar a agressão através de um meio mais leve, antes do mais grave, se for incerta e ineficaz. - E as medidas de auto-protecção (cães ferozes, por exemplo) - Dificilmente contestável serem meios de defesa - Figueiredo Dias – tem de se ter em conta que o meio há de ser desnecessário sempre que fosse razoavelmente de supor que outro mais não agressivo pudesse ser utilizado, mas isso é uma questão de necessidade da defesa. - O uso de um meio não necessário à defesa representa um excesso que determina a não justificação do facto por legítima defesa, sendo que nos termos do art. 33,º, tem-se uma consquência é a afirmação da ilicitude. - Situações destas são emocionalmente muito intensas, e um sentimento de insegurança no defendente pode levar ao uso de meios sociais mais graves – v. art. 33º/2 e 33º/1 - Excesso pode ser extensivo – fora do momento – e pode ser intensivo – excedência dos limites de necessidade. E pode ser asténico – causado por medo, susto ou perturbação, não punível nas condições do art. 33º ou esténico, causado por cólera, irritação ou ódio. - A cumulação do excesso e do erro pode dividir-se em duas situações:

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- Erro dos pressupostos + excesso – agente é punido nos termos do art. 33º atenua-se a sua responsabilidade, pois, mesmo sem erro, agressão seria ilícita. Ressalva-se a aplicação do art. 16º/3 - Se erro resultar no excesso, exclui-se o dolo – se eu continuar a disparar mesmo já estando o agressor neutralizado – o excesso intensivo é absorvido pelo erro e exclui-se o dolo. A Necessidade de Defesa - A própria defesa tem de se revelar normativamente imposta: (atenção que os casos seguintes são maioritariamente uma construição dogmática de Figueiredo Dias) - Agressão Não Culposa – agressão é ilícita e actual, mas agressor age sem culpa. Podem-se verificar em algumas das seguintes situações: - Inimputáveis, falta de consciência do ilícito não censurável ou com culpa diminuída – menor - Entende-se que quanto menos responsável for o agressor , etc. , mais restritos são os limites de necessidade de defesa. - Assim, defesa agressiva não é necessária se agredido a puder evitar – mais uma vez, evitação de danos a inimputáveis – fugir de um doente mental. - Ideia de proporcionalidade entre o agressor e o dano.

- Agressões Provocadas – quando agredido dá azo à situação de confronto através da injúria, actos ilicitos actuais que afectam esfera jurídica dos agressores, ilícito ou lícito? - Figueiredo Dias – necessidade de defesa deve ser negada quando esteja em causa uma agressão pré-ordenacional provocada e planeada - Insultar alguém para poder dar um tiro em legítima defesa. - Defesa não é necessária, só ficando em aberto a porta do estado de necessidade defensivo. - Fora desses casos premeditados, para ser negada a legítima defesa, não será preciso uma mera ofensa, mas um facto ilícito ofensivo de um bem jurídico do provocado, com uma estreita conexão temporal e adequada participação. - Estes dois critérios agrupam-se em agressão que não importam na desatenção unívoca pelos direitos do arguido. 43

- Crassa Desproporção do Significado da Agressão e da Defesa - Caso do paralítico e do miúdo que roubava laranjas é um caso enigmático. - Qual o fundamento? Não é a irrelevância social da agressão, mas sim a proporcionalidade dos bens jurídicos em causa. Ela é a condição da legitimidade de uma defesa que faça o mesmo – v. art. 2º/2 a) CEDH que indica isso. - Solução de Figueiredo Dias – abuso de direito de legítima defesa – comparação objectiva do significado jurídico social da defesa com o peso do governo. - Qual será a solução de Maria Fernanda Palma? - Posições Especiais – pode-se questionar a necessidade da defesa numa posição social especial de proximidade e existencial – cônjuge ou filhos, todos servem. - Ameaçado deve sempre escolher evitar a agressão, o meio menos gravoso de defesa e renunciar um meio grave que ponha em causa e perigo a vida ou integridade física. - Potencia violência doméstica, segundo alguns autores

- Actos de Autoridade – actuações da autoridade, nomeadamente das forças policiais - Jakobs exclui doutrina geral da legítima defesa quando existam disposições legais e especiais sobre o uso de armas. - DL 457/99 – recurso a arma de fogo so é permitido em caso de absoluta necessidade, quando outros meios se mostrarem identificados

A Acção de Defesa Que Recaia Sobre Terceiros - Defesa só é legítima na medida em que os seus efeitos se façam sentir sobre o agressor e já não sobre terceiros alheios à agressão. - Objecto de terceiro – direito de necessidade – art. 34º

Auxílio Necessário - Art. 32º - estende a justificação por legítima defesa, aos casos em que ela é exagerada para proteger interesse de terceiro - Requisitos iguais 44

- E caso em que o agredido não quer ser defendido ou ser ele próprio a fazê-lo? Na Alemanha, se agredido não quer ser defendido.

Os Estados de Necessidade Justificantes - Art. 34º - regulamentação do direito de necessidade ou estado de necessidade justificante (em contraposição ao desculpante do art. 35º) - É de acordo com a teoria diferenciada que o Código Penal regula hoje o estado de necessidade. - Como vimos, ele é diferente do estado de necessidade desculpante mas sujeito a um deniminador comum – afastamento, através da prática de um facto típico, de um perigo actual que ameaça bens jurídicos, havendo justificação se interesse salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao sacrificado. - Figueiredo Dias – qual o seu fundamento? Utilidade social e imposição jurídico-legal de um mínimo de solidariedade entre membros de uma comunidade humana. Taipa de Carvalho concorda. - Taipa de Carvalho – a situação-base do estado de necessidade verifica-se quando, numa situação de perigo actual para determinado bem ou interesse jurídico de determinada pessoa, a situação de perigo só pode ser neutralizada mediante a lesão de um interesse ou bem jurídico de uma terceira pessoa alheia à criação da situação de perigo.

O Estado de Necessidade do art. 34º Situação de Necessidade - Interesses Juridicamente Protegidos em Conflito - Perigo ameaça interesses juridicamente protegidos (não é bem jurídico) – qualquer bem jurídico penal ou não penal serve – segurança que empurra jornalsita insistente. - E bens jurídicos supra-individuais? Difícil, mas não impossível – alguém comete um facto típico patrimonial para evitar desastre ambiental. - Não têm de ser bens jurídico-penais - Quanto aos bens a sacrificar, o art. 34º pressupõe que sejam bens jurídicopenais. Caso contrário, vale o art. 339º do Código Civil 45

- Perigo Que Ameaça o Bem Jurídico - Bem jurídico a salvaguardar tem de estar objectivamente em perigo - Perigo actual – exigência expressa do art. 34º - Pode ser alargado a perigo actual mas não iminente, ou a perigo duradouro – Taipa de Carvalho discorda – actualidade do perigo aqui é equivalente à legítima defesa.

- Adequação da Acção - Analogamente com o que se passa na legítima defesa, com a necessidade do meio de defesa para impedir a agressão, também só há justificação, em sede de direito de necessidade, se o agente utilizar um meio idóneo (segundo um juízo ex ante) a afastar o perigo, e, havendo vários, usar o menos lesivo para o terceiro – assim, a adequação do meio desdobra-se em idoneidade e menor danosidade. - Não tem de ser necessariamente idóneo a neutralizar o perigo, pode ser só idóneo a reduzir o perigo.

- O Auxílio Necessário ou Direito de Necessidade Alheia - Estabelece o art. 34º que o direito de necessidade tanto justifica a acção praticada pelo próprio titular do bem em perigo, como a acção salvadora praticada por um terceiro – consequência da solidariedade, fundamento do direito de necessidade. - Existe, assim, uma dupla solidariedade – agente e terceiro. - A intervenção salvadora pode converter-se de um direito para um dever, quando sobre o terceiro recaia um dever jurídico – garante – 10º/2 ou auxílio – 200º - falandose aí de dever-direito de necessidade. Sem prejuízo, claro, do art. 200º/3 – não há obrigação de praticar acção salvador se resultar em ‘grave risco’ – aí a solidariedade cessa.

Pressupostos do Direito de Necessidade - A Sensível Superioridade do Interesse a Salvaguardar - Quando se diz ‘sensível’ quer dizer que tem apenas de ser clara ou inequívoca ou tem de ser qualificada, isto é bastante superior. 46

- Taipa de Carvalho – só é legítimo impor ao terceiro, em nome da solidariedade social, o sacrifício do seu bem jurídico, quando o bem em perigo for qualificadamente superior. - Quanto à ponderação dos bens jurídicos, não será possível fixar critérios rígidos. Mas de forem, por exemplo, bens jurídicos penais e não penais em confronto? Prevalecem os penais? Não será sempre assim, mas pode-se dizer que, salvo algumas excepções, que os penais serão considerados mais valiosos. Mas isso não impede, que por exemplo, um grande valor patrimonial seja superior à privacidade doméstica, justificando-se a entrada numa casa para apagar um incêndio outra. - A Não Provocação da Situação de Perigo - Estabelece o art. 34º a), como pressuposto do direito de necessidade, que não tenha sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratandose de proteger o interesse de terceiro. - São duas as situações previstas nessa alínea a) – a situação em que uma pessoa cria voluntariamente um perigo para os seus próprios bens jurídicos e a situação em que o faz para outra pessoa. Tendo sido posto em causa o bem jurídico de terceiro, o direito de necessidade permanece, independentemente de carácter doloso - Quanto à primeira situação, um exemplo: A incendeia a sua casa para fazer fraude de seguros, mas arrepende-se, e entra pelo café adentro para arranjar água. Essa entrada é ilícita. - Do voluntariamente estão excluídas a criação objectiva ou negligente da situação de perigo. Caso do bêbado que corta a orelha e conduz até ao hospital – Relação de Coimbra considerou ilícita a condução. Taipa de Carvalho, porém, apela a uma interpretação teleológica-funcional, e atribui-lhe apenas o significado de préordenadamente ou intencionalmente, excluíndo as situações em que se lesam bens próprios com vista a lesar bens de terceiro. - A Razoabilidade Ético-Jurídica do Sacrifício do Bem Jurídico de Terceiro - A al. c) estabelece, como pressuposto da justificação por direito de necessidade, que é necessário que seja ‘razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado’ - Taipa de Carvalho e Jescheck – a justificação de uma acção, com base no direito de necessidade, depende de duas valorações – a superioridade do interesse em perigo e a razoabilidade ético-jurídica do sacrifício do bem jurídico de terceiro. Assim, não basta que o interesse em perigo seja superior ao interesse a sacrificar, mas ainda é necessário que seja ético-juridicamente exigível que terceiro tolere 47

sacrifício. Nenhuma exigência de solidariedade se poderá sobrepor ao núcleo irredutível da dignidade e autonomia pessoal individual. - Assim, é absolutamente injustificada a extracção forçada de um rim (de quem tenha dois rins saudáveis) para por num doente que vá morrer. Já a extracção forçada de sangue, como meio de evitar morte alheia, é discutível, devido à substituabilidade do sangue e à menor gravidade da acção. Mas, mesmo assim, Taipa de Carvalho não justificaria esta solução. Quanto ao sangue, propõe a via alternativa do art. 200º, dizendo que não se verificam pressupostos do nº 3 desse artigo, tudo, quando houver uma relação de garante.

O Elemento Subjectivo - O único elemento subjectivo para qualquer causa de justificação é o conhecimento da situação objectiva justificante – significa o conhecimento ou representação dos elementos e pressupostos objectivos do direito de necessidade efectivamente existentes. - É irrelevante a motivação do agente – quer ser famoso, reconhecido pela comunidade, ainda bem! Desde que conheça a situação material. Não é precisa uma motivação altruísta. - De resto, aplica-se o regime geral do 16º/2, acho eu.

Conflito de Deveres Caracterização - O art. 36º/1, 1ª parte estabelece que não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos, satisfizer dever de valor igual ou superior ao dever que sacrificar. - Sendo assim, são dois os pressupostos: - Impossibilidade de cumprir os dois ou mais deveres jurídicos. - Cumprimento do dever jurídico superior, se forem hierarquicamente díspares, ou cumprimento de qualquer um, se forem iguais. - Deveres em confronto têm de ser jurídicos, excluíndo os deveres morais, por exemplo. Salvo algumas excepções claro – se estado racista aprovar uma lei penal que proíba os serviços hospitalares públicos de prestar assistência a estrangeiros ‘ilegais’, o

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conflito entre essa norma jurídica, i.e., dever jurídico e o dever ético de prestar assistência médica, deve ceder perante o moral. - Dever jurídico não tem de ser jurídico-penal, sendo necessário que um delaes seja. Assim, o art. 36º/1 inclui um conflito entre um dever jurídico-penal e jurídico não penal. - Esta exigência resulta do facto de se tratar de uma causa de exclusão da ilicitude penal. - É maioritariamente aceite que o conflito de deveres pressupõe dois o mais deveres jurídicos de acção, pois as hipóteses entre um dever jurídico de acção e um de omissão reconduzir-se-iam a um direito de necessidade. Por exemplo: médico sabe que mulher de certo gajo tem SIDA, pode quebrar o sigilo profissional (195º) para o informar, ao abrigo do direito de necessidade - Pode haver situações intermédias – as chamadas de dever-direito de necessidade, que se verificam quando sobre determinada pessoa recai o dever jurídico e praticar uma acção para salvar um bem jurídico em perigo, mas a prática desta acção implica a violação do dever jurídico-penal de não lesar bens jurídicos de terceiros. - Ex: não há um verdadeiro conflito de deveres nem um verdadeiro direito de necessidade quando a única máquina cardio-pulmonar está ligada a um doente que, mesmo que lhe seja desligada por algum tempo, não corre risco de morte ou lesão grave, e médico desliga para ligar a um sinistrado que corre risco de morte sem a máquina.

As Especificidades e Autonomia do Conflito de Deveres Face ao Direito de Necessidade - Essas especificidades manifestam-se quer no fundamento da respectiva justificação, quer na estrutura e sobretudo na diferença do regime jurídico de cada uma destas causas de justificação. - Relativamente ao fundamento, enquanto a justificação da acção lesiva do interesse de terceiro por direito de necessidade se baseia no princípio da solidariedade, o conflito de deveres baseia-se na impossibilidade de cumprir os dois deveres de acção – Taipa de Carvalho. - Figueiredo Dias – fundamento é a solidariedade à mesma. - Havendo uma impossibilidade de cumprir os dois deveres, é questionável que se possa, com rigor teórico-normativo e dogmático-jurídico, falar na justificação ou exclusão da ilicitude penal do dever inferior não cumprido em vez de afirmar a 49

exclusão da própria tipicidade, coisa que acontecerá, por exemplo, na impossibilidade absoluta. - Estrutura também é diferente – enquanto que no direito de necessidade há uma acção que lesa interesses jurídicos de terceiro, aqui há uma omissão de uma acção que, se praticada, salvaria um interesse ou bem jurídico.

Critérios da Ponderação ou Hierarquização dos Deveres - O primeiro critério é o valor dos bens jurídicos em confronto. Pode-se dizer já que os bens jurídicos pessoais são mais importantes que os patrimoniais. Em regra claro, visto que, no caso em que se tem de escolher entre salvar um elevadíssimo valor patrimonial ou uma leve lesão da integridade física, a última cede. - Bens jurídico-penais serão, em regra, mais valiosos que os não penais, como já vimos em sede de direito de necessidade. - Entre bens jurídicos pessoais, o critério das molduras penais é também importante. - Outro critério poderá ser a gravidade dos danos, especialmente no que toca a danos patrimoniais. - Ainda temos o grau de perigo – situação em que risco de morte de um sinistrado é maior do que noutro. - Se houver igualdade de circunstâncias, salva-se, por exemplo, primeiro a vítima do que o causador - Finalmente, temos um critério de espécie do dever jurídico – dever jurídico pessoal de garante – art. 10º/2 e dever geral de auxílio – art. 200º, prevalecendo o primeiro. No desastre de autocarro, pai salva filho primeiro.

O Consentimento Introdução – o Consentimento como Causa de Atipicidade, como Causa de Exclusão da Ilicitude e Causa de Diminuição do Ilícito - Para Taipa de Carvalho, o consentimento tanto pode ter por objecto a prática de actos que são socialmente adequados e até positivos, como ter por objecto a prática de actos socialmente inadequados ou negativos - Actos socialmente adequados – consentimento a um amigo para entrar em casa, o dado pelo pai para a extracção de um rim para dar ao filho. 50

- Actos socialmente reprovados e negativos – consentimento para danificar o meu carro, por exemplo. - A diferença está, por exemplo, no dano. - Em termos de regime jurídico, os chamados actos socialmente adequados não são uma causa de exclusão da ilicitude, mas sim uma caus ade exclusão da tipicidade ou causa de atipicidade, porque, entrada na casa pressupõe violência e falta de autorização – assim, este consentimento que exclui a tipicidade tem por objecto acções que não são, por si, desvaliosas, nem individual nem socialmente – são desvaliosas porque são praticadas sem consentimento. - Caso diferente é o do transplante do fígado, aí, estaremos perante uma causa de justificação especial derivada da indisponibilidade, em princípio, do bem jurídico e de uma norma que atribui relevância especial ao transplante de órgãos. - Os socialmente negativos têm em comum o facto de serem individual e socialmente negativos, não sendo causas de exclusão da tipicidade, mas da ilicitude. - Finalmente, no caso de morte a pedido da vítima (art. 134º), o consentimento é uma mera causa de diminuição do ilícito, como se pode ver no próprio tipo. - São estes os previstos no art. 38º - Figueiredo Dias, Costa Andrade e Taipa de Carvalho defendem a tese dualista, que defende a visão acabada de apresentar.

Fundamento - Do que acabou de se ver resulta que o fundamento do consentimento é o princípio da autonomia ou autodeterminação individual para a maioria da doutrina, sendo que Figueiredo Dias acrescenta a auto-realização pessoal, da qual Taipa de Carvalho discorda.

Pressupostos Disponibilidade do Bem Jurídico - É necessário, em primeiro lugar, que o bem jurídico seja disponível, e que, sendo-o, que o facto lesivo não ofenda os ‘bons costumes’. - Taipa de Carvalho – quais os critérios objectivos?

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- Há que referir, primeiro, que o bem jurídico vida é absolutamente indisponível, como se pode ver através do art. 134º e 135º - Também o é o bem jurídico integridade física ‘essencial’, protegido pelo art. 144º - Finalmente também o bem jurídico dignidade ou personaldiade humana, o que fundamenta a ineficácia do consentimento de uma pessoa a ser escrava (art. 139º) - Bens jurídicos honra (art. 180º a 184º), patrimoniais são disponíveis. - No que toca aos patrimoniais, objecto de propriedade privada, as obras de arte catalogadas oficialmente como de interesse cultural público são bens jurídicos indisponíveis relativamente ao seu proprietário, certas espécies de árvores, etc. - A questão mais complexa é a do bem jurídico integridade física ‘não essencial’ , i.e., a não tutelada pelo art. 144º, mas pelo art. 143º, que prevê as ofensas corporais simples, sendo elas uma bofetada, um empurrão, um pequeno corte, e até algumas um pouco mais graves. - Daí que Taipa de Carvalho proponha que deve ser considerado ineficaz ou irrelevante o consentimento em lesões que se integram no art. 143º, mas que sejam graves ou irreversíveis. Ex: cortar um dedo.. - A cláusula ‘bons costumes’ parece muito vaga, devendo ser entendida, para Taipa de Carvalho, como um ponto de referência para a delimitação das ofensas à integridade física previstas no art. 143º.

Liberdade do Consentimento - É preciso uma capacidade de compreensão do sentido e efeitos da lesão. - O art. 38º/3 estabelece a idade de 14 anos mais o discernimento necessário, i.e., excuem-se incapazes por ‘anomalia psíquica’, cabendo ao representante legal a legitimidade para decidir tal, sendo que o caso onde isso se manifesta é o das intervenções médico-cirurgícas, se bem que esse problema esteja resolvido em legislação avulsa. - Presuposta a capacidade, exige-se que o consentimento seja livre – art. 38º/2

Forma do Consentimento - A forma de manifestação do consentimento é irrelevante – art. 38º/2 52

Revogabilidade - Uma vez que não se trata de nenhuma proposta negocial, e acto lesivo deve corresponder à vontade livre do titular do bem em causa, compreende-se que ela possa ser livremente revogado até à execução do facto.

O Elemento Subjectivo – o Conhecimento do Consentimento - Tal como em relação às causas de justificação em geral, também no consentimento exige-se que o agente conheça a situação objectiva justificante que, no caso, é o próprio consentimento – art. 38º/4 . - Se consentimento tiver sido dado, mas agente não sabe, ele responderá a título de tentativa, desde que facto seja punido a título de tenativa – art. 38º/4 mais 23º/1 e 2

O Consentimento Presumido - O art. 39º equipara o consentimento presumido ao consentimento efectivo – nº 1 – e estabelece, explícita ou implicitamente, os pressupostos da relevância ou validade do consentimento presumido – nº 2 - Quais os pressupostos? - Necessidade urgente de praticar o facto - Impossibilidade do titular do bem jurídico ou interesse declarar o seu consentimento. - Presunção de que este, se pudesse, o consentiria. - Campo de excelência – intervenções médico-cirurgícas, incluindo as transfusões de sangue e situações análogas à ‘gestão de negócios’ do direito civil - Referem-se no fundo a situações em que, pressuposta a salvaguarda e prevalência da vontade, o acto lesivo e típico praticado visa a preservação de um interesse jurídico mais valioso que o lesado. - Por fim, quando são realizados tratamentos ou cirurgias com base no consentimento presumido, ele funciona, tal como no consentimento explícito, uma causa de exclusão da tipicidade.

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A Obediência Hierárquica21 - Num Estado de Direito Democrático, tem de se considerar ultrapassada a tese da obediência cega às ordens e decisões das autoridades públicas. - Assim, no sentido da vinculação da actuação das autoridades públicas à legalidade democrática e ao respeito pelos direitos dos cidadãos, estabelece o art. 271º/1 CRP que os funcionários e agentes do Estado e das demais entidades públicas são responsáveis... e por aí fora. - Mas a recusa da obediência cega não significa a desvalorização da necessidade e importância do dever de obediência hierárquica ‘esclarecida’, exigida pela boa administração e organização e o eficiente funcionamento dos serviços públicos. - Se for uma ordem formal e materialmente legítima – é devida a obediência por parte do respectivo inferior hierárquico – art. 348º - e os actos praticados são justificados. É legítima a ordem do chefe da polícia para que se usem jactos de água numa manifestação ilegal e perturbadora. - Se não for praticada com a diligência devida, responde o inferior. - Se for uma ordem formalmente ilegítima, nunca é devida obediência hierárquica. Normalmente por incompetência ou incumprimento de formalidades. Prender um gajo por ordem oral do juiz, não pode ser. - Ordem formalmente legítima mas materialmente ilícita: - Facto ilícito não criminal – inferior hierárquico só actua ilicitamente se a ilicitude for manifesta. Assim, se não o for, o facto estará justificado. Art. 271º/2 CRP – o particular tem um dever de tolerância. - Criminal – cessa o dever de obediência hierárquica, dependendo se ordem for sindicável pelo inferior ou não for.

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Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 432 ss

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A Culpa22 23 Noção e Fundamentação - Já por várias vezes foi dito que o princípio da culpa constitui hoje uma máxima fundamental de todo o direito penal – art. 40º/2 – a aplicação da pena supõe sempre que o facto tenha sido praticado com culpa. - Qual o conceito material de culpa? Assim numa pré-compreensão, Figueiredo Dias fala numa censura jurídica dirigida ao agente pela prática do facto. - O mesmo autor fala de uma funcionalização da culpa ao sistema, na medida em que quer cumprir uma função político-criminal primária de limitação do intervencionismo estatal em nome de uma defesa consistente da eminente dignidade da pessoa. - A liberdade da pessoa, por duvidosa que possa ser, é o íntimo pressupostos comum a toda a consideração da culpa em sentido moderno – é este o pressuposto, pois, que importa perseguir e esclarecer para que se determine o que é materialmente a culpa em direito penal – Os dogmas da culpa da vontade (culpa só pode ser censurabilidade por o culpado ter actuado contra o dever quando podia ter agido de acordo com ele) – poder de agir doutra maneira na situação – teoria ultrapassada – como aferir? Quem em total capacidade de decisão em dada situação? - Culpa social – culpa é generalização do poder de agir que o agente deve esperar ou exigir, do ponto de vista do homem médio – Jeschenck - Culpa pelo carácter - responsabilidade pela personalidade – critério de fundamento é o mesmo que as outras – o poder de agir doutra maneira. - Concepções na doutrina portuguesa: - Maria Fernanda Palma – a vinculatividade da norma depende de uma predisposição criada anteriormente, no relacionamento do sujeito que comanda e do que obedece, para a subordinação ao diferente, subordinação ao outro – responsabilidade individual por reconhecimento do outro. No entanto, recentemente, a Professora tem se aproximado mais das teorias da culpa da vontade. A ideia básica é verificação da oportunidade de actuação alternativa. Para a Professora, a ideia de culpa que procura é normativa, não resultando directamente do direito positivo de forma automática. A ideia de desculpa acaba por ser reclamada pelas condições individuais que não são susceptíveis de normativização em sentido próprio. 22 23

Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 511-678 Maria Fernanda Palma, O Princípio da Desculpa em Direito Penal, todo

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- Augusto Silva Dias – baseado em Habermas e Kindhäuser, diz que a culpa jurídico-penal radica na deslealdade comunicativa, traduzida na prática de um acto que exprime o desprezo ou falta de respeito pela autonomia dos outros – Figueiredo Dias – a ideia hambermasiana da interacção comunicativa pode merecer consideração quando se suscita o problema da legitimação da intervenção penal, mas não possui capacidade para esclarecer o conteúdo material da culpa jurídico-penal. - Curado Neves – a concepção da culpa jurídico penal não pode deixar de ser funcional. - Figueiredo Dias – culpa é ter que responder pelas qualidades pessoais juridicamente censuráveis que se exprimem no concreto ilícito típico e o fundamentam.

O Tipo de Culpa Doloso - Também a cula se divide entre culpa dolosa e culpa negligente. Relembra-se que o primeiro deve imputar-se a uma atitude ítima do agente contrária ou indiferente ao Direito e às suas normas. - Para ser culpa dolosa, um pouco na linha duma distinção que já haviamos visto anteriormente, o agente age com dolo quando sobrepõe os seus interesses ao desvalor do ilícito. Mas não é uma concepção exacta, pois requer um elemento adicional, emocional, que traduz a vera essência do tipo de culpa doloso.

Dolo e Falta de Consciência do Ilícito/Erro Sobre a Ilicitude – art. 17º - O Código Penal de 1886 estipulavam que não se eximiam de responsabilidade criminal nem a ignorância da lei penal nem ilusão sobre criminalidade do facto, nem o erro sobre a pessoa ou coisa a que se dirige o facto punível – aceitava-se a irrelevância para a culpa da falta da consciência do ilícito. - A dogmática jurídico-penal cedo se opôs a esta posição, concedendo-lhe autonomia – relevante não seria apenas o erro sobre a factualidade típica – Tatbestandsirrtum – mas também o erro sobre a ilicitude ou a falta de consciência do ilícito – Verbotsirrtum – o aspecto fundamental desta tese da relevância da consciência da ilicitude residia sem dúvida no facto de que ela constitui um elemento essencial do juízo de culpa, devendo a culpa ser negada sempre que a falta daquela consciência não seja censurável. - Figueiredo Dias – no direito português existem duas espécies de erro jurídicopenalmente relevante, uma delas exclui o dolo, ficando ressalvada a punibilidade da 56

negligência nos termos gerais. Outra exclui a culpa se não for censurável, sendo isso uma cláusula de exclusão da culpa, enquanto que se for censurável, deixa persistir a punição a título de dolo, se bem que a pena possa ser atenuada. - Qual, então, a diferença de culpa que permite distinguir um erro que exclui o dolo e o que não exclui? Engisch dá-nos a resposta: quem, com o dolo do facto, preenche um tipo de ilícito conhece o essencial e recebe a partir do conhecimento um impulso para sentir o desvalor jurídico da sua conduta. - Assim, diz Figueiredo Dias – o erro excluirá o dolo sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito; e o erro fundamentará o dolo da culpa sempre que, detendo o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensável àquela orientação, actua em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto, radicando-se não na consciência psicológica, mas na consciência ética – Gewissen – relevando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que o direito penal cumpre proteger – no primeiro caso é uma deficiência na consciência psicológica e o segundo é na ética. É o que está na base dos arts. 16º e 17º

Delimitação da Falta de Consciência do Ilícito e das Suas Espécies - A maioria da doutrina, como vimos, faz equivaler a consciência do ilícito à consciência da ilicitude como juízo de desvalor jurídico da acção, mas Figueiredo Dias prefere a apreensão do sentido ou significado desvalioso correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente, ao resultado da valoração jurídica. - A requerida consciência do ilícito não equivale à consciência da imoralidade da acção. A censura dirige-se à falta de consciência da norma jurídica de comportamento não de normas pertencentes a outros ordenamentos. - Uma falta de consciência do ilícito não deve ainda ser afirmada quando o agente tomou consciência de que a sua conduta era contrária ao direito, mas não concretamente ao direito penal? O que exigiria do agente ter a consciência da ilicitude penal. - Figueiredo Dias – não basta à afirmação do dolo o conhecimento de uma proibição que coloque a conduta no âmbito de um ilícito distinto do ilícito penal, pois este porta uma diferença qualitativa que o singulariza face às demais manifestações de ilicitude. Assim, a convicção de que uma conduta configura um ilícito civil, disciplinar ou contra-ordenacional não deverá valer como a consciência do ilícito releva para a culpa jurídico-penal – como releva então? 57

- Consciência do ilícito concreto e não da ilicitude abstracta – o que separa a falta de consciência do ilícito-tipo da ignorância da lei ou da proibição. - Agente pode não ter conhecimento do princípio, da norma geral ou da proibição abstractamente aplicáveis e possuir todavia a consciência do ilícito relevante para a culpa – ? - Pode o agente representar a lei, a norma geral ou a proibição abstractamente aplicável ao caso e não possuir todavia a consciência do ilícito relevante para a culpa. - É o que se passa, desde logo, no erro sobre a existência ou limites de uma causa de justificação ou exclusão da culpa – art. 16º/2 e 17º - pode excluir o dolo ou não, depende do artigo. - O mesmo se diga se o erro cair sobre os elementos normativos do tipo – a afirmação do dolo do tipo se torna necessária nuns casos o conhecimento do sentido correspondente à valoração jurídica respectiva, noutros mesmo o conhecimento dos critérios determinantes da qualificação jurídica e noutros apenas o conhecimento dos pressupostos materiais da qualificação. - Pode ainda o agente conhecer a norma legal que proíbe o comportamento, conhecer a totalidade dos seus elementos e considerar erroneamente que lei não se aplica ao caso concreto. Este erro, o chamado erro de validade, conformará uma falta de consciência do ilícito se agente crê erroneamente que o motivo é de ordem geral e reconhecido pela ordem jurídica. Se agente recusa a aplicabilidade por motivos de consciência, o problema excede os quadros da temática estrita da falta de consciência e merece consideração especial infra - Ainda existe a chamada consciência condicionada do ilícito – agente acha provável que comportamento seja permitido mas representa a possibilidade de que ele seja proibido – se agente não tiver tido oportunidade de perguntar a um advogado ou ver um CP comentado, ele pode louvar-se de uma diminuição de culpa e atenuação da pena. - Há que atentar também aos elementos especiais dos tipos de culpa dolosos, onde a lei pode fazer exigências adicionais para que o agente deva ser punido a título de dolo, que servem ainda para co-determinar a atitude interna do agente plasmada no facto que o fundamenta. - Arts. 203º, 205º, 209º, 210º, 217º, etc. e até o conhecido 132º - avidez, meio insidioso, etc.

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A Negação da Culpa A Inimputabilidade A Inimputabilidade em Razão de Anomalia Psíquica - Noção e sentido da inimputabilidade em razão de anomalia psíquica como fundamento da impossibilidade de afirmação da culpa jurídico-penal – Figueiredo Dias considera esta uma área doutrinalmente estabilizada, mas é um tema movediço. - Já houve um paradigma biopsicológico – modelo positivista, mecanicista e estritamente causal, sendo a culpa construída dentro dos pressupostos metodológicos e epistemológicos compatíveis com o modelo das ciências da natureza. - Assim, surge um conceito de culpa concebida como uma relação psicológica entre o agente e o seu comportamento. É certo que este conceito afastava a imputabilidade em função da idade ou de anomalia psíquica, mas a determinação da inimputabilidade era vista como um estado da pessoa reportado a uma doença mental permanente, transitória ou excepcionalmente acidental. - Temos o paradigma normativo, em que o direito é uma ordem normativa autónoma, na base de uma axiologia pressuposta que dá fundamento ao seu específico modo de validade. Assim, o sentido da imputabilidade modifica-se para ser um mero pressuposto da atribuição subjectiva e psicológica do agente para se tornar elemento integrante da afirmação da capacidade do agente para se deixar motivar pela norma no momento de facto, sendo assim a capacidade da avaliação da ilicitude do agente ou para se deixar determinar por essa afirmação. - Perito pode dizer muitas coisas, mas não pode aferir da liberdade da vontade, havendo aqui uma desvalorização do elemento biopsicológico a favor do elemento normativo. O perito agora é um auxiliar dispensável do juiz. - Finalmente temos o paradigma compreensivo – apesar do paradigma normativo ser o dominante, Figueiredo Dias vem propor um outro – há uma questionação do dogma determinista e, inversamente, pela aceitação de elementos de contigência e indeterminação, assente numa liberdade concebida como modo de ser característico de todo o ser humano. É verdade que a anomalia psíquica não destrói o princípio pessoal e o ser livre, mas, nas suas formas mais graves, a anomalia psíquica destrói as conexões reais e objectivas de sentido da actuação do agente, de tal modo que os actos deste podem porventura ser explicados mas não podem ser compreendidos como factos de uma pessoa ou de uma personalidade.

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- E como distinguir entre alguém com propensão criminosa e um doente mental? Há que distinguir, diz Figueiredo Dias entre o eticamente censurável e o psicologicamente anómalo. - A inimputabilidade não é uma mera causa de exclusão da culpa, mas um pressuposto da sua compreensão - Quando fala em compreensão Figueiredo Dias fala na obrigação do juiz de reconstruir objectivamente as conexões de sentido do facto, os nexos que conduziram à transposição de um fenómeno psíquico num contexto de sentido real. - Conclusão do paradigma compreensivo: - O substrato biopsicológico da inimputabilidade ganha de novo sentido – só a anomalia psíquica, a enfermidade mental e não a mera tendência para o crime ou o meio, é susceptível de destruir a conexão objectiva do sentido da actuação do agente e portante a possibilidade de compreensão da sua personalidade manifestada no facto. - Há também um substrato normativo da imputabilidade – a capacidade de avaliar a ilicitude do facto e determinar-se de acordo com essa avaliação, capaz de se determinar em critério interpretativo disposto no art. 20º/1, 2ª parte – não basta a comprovação do fundamento biopsicológico, da existência de uma anomalia psíquica no agente, etc. – é necessário determinar se aquela anomalia é tal que se torne impossível o juizo judicial de compreensão, e nessa compreensabilidade se traduz o elemento normativo que acresce à base biopsicológica. - Seguem-se os elementos:

A Conexão Biopsicológica - Nos termos do art. 20º/1 é requisito da inimputabilidade que o agente sofra de uma anomalia psíquica. - Alargado daqueles distúrbios orgânico-corporais para aqueles que se manifestam no âmbito intelectual. - Psicoses – categoria mais indiscutível – causadas tanto por processos orgânicocorporais como por factores humano-vitais no seu lato sentido. - Exógenas – delírios escleróticos, psicoses de privação, intoxicações por substâncias psicotrópicas, na medida em que determinem perturbações graves na concsicência, e estados psicóticos causados por tumores, lesões cerebrais e outras causas fisiológicas 60

- Endógenas – esquizofrenia, perturbações afectivas graves, como a loucura maníaco-depressiva, doença bipolar, alguns estados graves de epilepsia. - A oligofrenia – casos de fraqueza intelectual cogénita e sem causa orgânica demonstrável, ou consequência de lesões cerebrais intra-uterinas ou traumáticas durante o parte. - Idiotia – indivíduos que não atingem o desenvolvimento mental de uma criança de 6 anos, aos quais falta a capacidade de expressão, etc. - Imbecilidade – própria de quem não atinge o desenvolvimento mental próprio do início da puberdade e que necessita de apertada vigilância - Debilidade mental – grau mais leve, própria dos indivíduos com dificuldades de aprendizagem muito profundas. - As psicopatias, as neuroses e as anomalias sexuais – todos os desvios de natureza psicológica relativamente ao normal que não se baseiem numa doença ou enfermidade - Psicopatias – peculiaridades de carácter devidas à própria disposição natural e que afectam sensivelmente a forma de levar uma vida social ou de comunicação normal - Neuroses – anomalias de comportamento adquiridas, com reacções episódicas, etc. - Anomalias do instinto sexual – hiperssexualidade ou hipossexualidade. - Figueiredo Dias diz que hoje, felizmente, há uma fortíssima restrição à aplicação disto, havendo a ideia de que só se deve tratar como desvio apenas um distúrbio grave ou muito grave. - Pertrubações profundas da consciência – estados anómalos, longa ou curta duração, durante os quais se encontram profundamente pertrubadas as relações entre a consciência de si mesma e a do mundo exterior. -Se forem de natureza patológica cabem nas psicoses - Resto os casos de pertrubações não patológicas, que são de natureza fisiológica ou psicológica – fadiga extrema, sono, hipnose e estados intensos de afecto (paixão, ciúme, etc.)

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A Conexão Normativo-Compreensiva - O segundo requisito do art. 20º/1 faz depender o juízo de inimputabilidade é de que, por força da tal anomalia psíquica, o agente, no momento da prática do facto, seja incapaz de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação. - Como é que esta formulação legal pode ser reconduzida à destruição pela anomalia psíquica das conexões reais e objectivas de sentido entre o agente e o facto, de tal modo e em tal grau que torne impossível a compreensão do facto do agente? - Se o agente se tornar objecto passivo de processos funcionais - Figueiredo Dias apela a um critério de uma unitária e global incapacidade de controlo, capacidade de compreensão das conexões objectivas de sentido que ligam o processo anímico do agente ao facto praticado. ?????

A Conexão Fáctica/Típica - O art. 20º/1 impõe que a anomalia psíquica como substrato biopsicológico se verifique no momento da prática do facto – uma conexão importantíssima na fundamentação do juízo de inimputabilidade. - A conexão temporal traduz-se em que o fundamento biopsicológico da inimputabilidade tem de se verificar no momento da prática do facto – assim, ela deixa de ser um estado e passa a ser uma característica do concreto facto de um agente. O idiota, o doido, o doente mental, o tolo deixaram de ser inimputáveis, passaram a estar inimputáveis num dado momento. - Juízo de inimputabilidade tem de se exprimir num concreto facto típico e tem de o fundamentar. - O ‘facto’ no sentido do art. 20º/1, corresponde ao ilícito típico que no facto do inimputável se trata.

O Problema da Imputabilidade Diminuída - E se, até houver capacidade, mas esta estiver sensivelmente diminuída, mas ainda subsistente. - Isso levaria necessariamente a uma diminuição da culpa e a uma obrigatória atenuação da pena. Mas tem um problema – essa incapacidade pode fazer com que o agente seja muito mais perigoso – e agora? 62

- O problema, diz Figueiredo Dias, não é esse. O problema são os casos de imputabilidade duvidosa, em que, por exemplo, se compra a existência de uma anomalia psíquica, mas sem que se tornem claras as consequências. - As consequências divergem, assim, radicalmente das tradicionais – se essas qualidades forem especialmente desvaliosas elas fundamentarão uma agravação da pena; se elas fizerem com que o facto se revele digno de tolerância, cabe haver uma atenuação da culpa e uma diminuição da pena. - O art. 20º/2 dispõe que, pode ser declarado inimputável alguém com imputabilidade diminuída + 20º/3. Para Figueiredo Dias é uma norma flexível, que lhe permite, em casos graves e não acidentais considerar o agente imputável ou inimputável consoante a compreensão das conexões objectivas de sentido de facto. - Carlota Pizarro de Almeida24 - STJ considerou que não se pode excluir, em situações extremas de síndrome de abstinência de drogas duras, de se verificar a inimputabilidade do toxicodependente ou a imputabilidade diminuída, tal como previsto no art. 20º. A Actio Libera in Causa - Já vimos à bocado que a inimputabilidade tem de ser aferida no momento da realização típica. - Contudo, já há muito tempo que a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a necessidade se dever considerar que o facto foi cometido em estado de imputabilidade apesar de esta já não subsistir mais no momento da realização. - Isso sucede nos casos em que o estado de inimputabilidade foi culposamente provocado pelo agente, falando-se de uma acção livre na causa. - Há quem diga que isto é uma aferição prévia da culpa e que viola o princípio da culpa. - Figueiredo Dias – acha que é outra a concepção que subjaz ao direito português vigente, nomeadamente ao art. 20º/4 – este preceito não comina uma responsabilização pelo facto ilícito-típico praticado quando o seu autor provocou a sua inimputabilidade. O que ela afirma é diverso, dizendo que a inimputabilidade é excluída quando a anomalia psíqucia tenha sido provocada pelo agente com intenção de praticar o facto. - Estamos perante uma ficção de imputabilidade, e uma clara violação do princípio da culpa com uma inconstitucionalidade material – é a principal objecção, mais uma vez. 24

Ac. STJ – Inimputabilidade, in Casos e Materiais..., pp 325 ss

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- Mas, diz Figueiredo Dias – o que está aqui em causa é a destruição intencional, por força de uma anomalia psíquica das conexões reais e objectivas do sentido da actuação do agente – se o agente provoca a si mesmo uma anomalia psíquica, para realizar certo facto, é plenamente compreensível segundo o sentido e não é apenas deterministicamente determinável. - Taipa de Carvalho – esta intenção não deve ser parificada com o dolo intencional, mas pode abranger o dolo necessário. - E quando não é pré-ordenadamente mas é culposamente provocada? Olhando até para o art. 295º, e fazer funcioanr as regras gerais sobre a inimputabilidade.

Inimputabilidade em Razão da Idade - Qual o seu fundamento? A imputabilidade deve ser excluída a qualquer agente que não atingiu ainda a sua maturidade psíquica e espiritual. - Até uma certa idade não existe a conexão objectiva de sentido entre o facto e o agente. - Além disso, um certo princípio da humanidade também fundamente esta opção, devendo-se a todo o custo a submissão de uma criança ou adolescente às sanções mais graves previstas no ordenamento jurídico. - Também os efeitos crimógenos da pena de privação de liberdade - Art. 19º - os menores de 16 anos são inimputáveis - Os ilícitos cometidos por menores de 16 anos não deixam de estar sob tutela estadual, porque o Estado deve proteger os bens jurídicos. - A L 166/99, atenta às questões de delinquência juvenil, define o regime aplicado a pessoas entre os 12 e os 16 anos.

A Inexigibilidade Fundamento - Foi a concepção normativa da culpa, ao considerar a culpa como censurabilidade do facto atentendo à capacidade do agente para se deixar motivar pela norma, veio acentuar que aquela censura só se deve efectivar quando ao agente, na concreta situação, fosse exigível um comportamento adequado ao direito. Algumas teorias:

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- Inexigibilidade como causa de diminuição substancial da culpa e de renúncia da ordem jurídica à sua punição (causa de ‘desculpa’) – inexigibilidade não é uma cláusula de exclusão de culpa, mas unicamente um motivo de renúncia da ordem jurídica a punir uma culpa que subsiste mas diminuída. - A inexigibilidade como causa de exclusão da responsabilização pelo facto ou Tatverantwortung – Marauch chama a atenção para que as situações ditas de inexigibilidade o comportamento é perdoável relativamente a toda e qualquer pessoa, e exclui-se a responsabilização. - A inexigilidade com ocausa de exclusão da ilicitude – é auto-explicativo. São lícitos porque o direito não quer lutar contra esses comportamentos - A inexgibilidade como causa de exclusão da responsabilidade ou Verantwortlichkeit – teoria de Roxin – a culpa exclui a responsabilidade do agente, havendo uma desnecessidade de punição. - Figueiredo Dias – a crítica básica a todas estas teorias é a mesma – o problema da inexigibilidade só pode ser um problema que contenda com a censura jurídico-penal e, por conseguinte, com a categoria sistemática da culpa. - À luz do conceito material de culpa introduzido pelo autor de Coimbra, conseguimos um fundamento sólido para a introdução dos casos de inexigibilidade como causas de exclusão da culpa. - Pode haver situações, todavia, em que haja uma sensível desconformidade entre a censurabilidade externo-subjectiva e a essência de valor da personalidade e da atitude global do agente – critério decisivo, para Figueiredo Dias, é o seguinte – a situação exterior tem de ser uma tal que permite afirmar que também a generalidade dos homens honestos ou normalmente fiéis ao direito teria provavalmente actuado da mesma maneira. - Maria Fernanda Palma – tem uma consideração mais favorável à inexigibilidade como fundamento geral da exclusão da culpa, revelando-se num princípio de desculpa – a alternativa parece consistir na compreensão da inexigibilidade como um conceito ‘sem substância’ e meramente regulador de uma actividade interpretativa, ou como uma cláusula geral de desculpa.

O Estado de Necessidade Desculpante do art. 35º - Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual e não removível de outro modo que ameace a vida, integridade física, a honra ou a liberdade de terceiro quando não lhe for razoável exigir outro comportamento. 65

- Há aqui uma situação de colisão de bens jurídicos, e os requisitos do estado de necessidade justificante acabam por ser mais ou menos os mesmos – o perigo para os bens jurídicos, a adequação do meio, a sua necessidade, etc. – assim, só fará sentido quando se salvaguardarem bens inferiores, iguais ou não sensivelmente superiores ao bem lesado. - Perigo tem de ser actual, mas esta actualidade é mais ampla do que aquela para efeitos de legítima defesa – a questão dos perigos duradouros não se mete aqui, porque abusos nunca poderão em definitivo verificar-se perante a cláusula de inexigibilidade – se não pudesse agir doutra forma. - Já quanto à expressão não seja removível doutro modo, deve ser tão estrita quanto o estado de necessidade justificante. - Bens susceptíveis de serem lesados – exclusão da culpa também só pode ocorrer quando se trate de preservar bens jurídicos individuais elementares – vida, integridade física, liberdade sexual - Perigo pode ser de agente ou terceiro - A cláusula de inexigibilidade - o art. 35º/1 não desculpa o facto quando nele convirjam os elementos acima referidos mas quando não seja razoável exigir do agente, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente. - Desculpa deve ser sempre negada quando a lei exija do agente que suporte o perigo – quando, por exemplo, recai sobre ele um particular dever de suportar, derivado de ele se encontrar numa situação jurídica ou estatuto especial. Algumas profissões, por exemplo. - Hipóteses em que o perigo foi voluntariamente criado pelo próprio agente - Há alguma exigência relativa à proporção ou desproporção dos bens jurídicos conflituantes? A possibilidade de desculpa tem três hipóteses – bens possuem a mesma hierarquia, o bem salvaguardado ser superior mas não sensivelmente superior e o bem ser inferior. - Exemplos de desproporção – quando A produz uma ofensa grave à integridade física de B para afastar uma leve para si – há uma crassa desproporção. - Há elemento subjectivo? O facto só pode excluir a culpa quando o agente tenha, com ele, prosseguido a finalidade de salvação do bem jurídico ameaçado. Não importará que o agente actue com ‘fins nobres’ ou que a sua finalidade última seja a salvação do bem jurídico, mas torna-se indispensável que ele pratique a acção para determinar com ela a perservação do bem jurídico ameaçado, seja qual for o seu objectivo. 66

- Art. 35º/2 – possibilidade de atenuação ou dispensa de pena. É um alargamento da figura podendo servir de fundamento o perigo para quaisquer interesses jurídicos diferentes da vida, integridade física, honra ou liberdade. - E os casos de aceitação errónea de uma situação de estado de necessidade desculpante? Art. 16º/2 – o erro sobre um estado de coisas que a existir, excluiria a culpa do agente, exclui o dolo, só permanecendo em aberto a punibilidade por negligência – art. 16º/3 - De um ponto de vista prático-normativo, porém, o problema aqui implicado só se suscita verdadeiramente nas situações de necessidade ou análogas, sendo difícil excogitar a hipótese de um erro sobre a inimputabilidade ou sobre o excesso não culposo de legítima defesa – o náufrago que empurra o companheiro porque acha erroneamente que a tábua não chega para os dois actua com dolo do tipo, e com consciência do ilícito, o erro não pode deixar de ser irrelevante. - O que é preciso determinar é se, no quadro das circunstâncias pelo agente representadas, lhe era ou não exigível outro comportamento: se não, a culpa deve-se considerar excluída, normalmente quando o erro era inevitável, se sim, o agente deve ser punido a título de dolo. - A esta tese da inexigiblidade opõe-se a tese da analogia – solução, em caso de erro censurável, não deve decorrer do pensamento de inexigibilidade, mas sobretudo da espécie de erro em causa, lançando mão da analogia ao erro sobre a ilicitude – se a nossa lei prescreve excluir o dolo, então a mesma solução deve ser preconizada para o erro sobre os pressupostos de um obstáculo à culpa, posição perfilhada por Roxin e tudo. - Figueiredo Dias – art. 16º/2 pronuncia-se pela teoria da analogia – o erro em si mesm oconsiderado torna-se fundamento do facto e é a censurabilidade do erro que fundamenta a censurabilidade do facto – há de ser por isso a forma de censura do erro que vai fundamentar a forma de censura do facto.

O Excesso de Legítima Defesa Desculpante - Sempre que o agente, numa situação de legítima defesa, se sirva de meio mais lesivo apra o agressor – 33º/1 – sempre que ele ultrapassa a necessidade do meio, não sendo punido se o excesso tiver resultado de perturbação, medo ou susto não censuráveis. - O fundamento – vítima de um estado de afecto/estado passional que o conduza a uma reacção excessiva

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- Pode conduzir a uma atenuação especial da pena – 33º/1, 2ª parte. Taipa de Carvalho sustenta que a atenuação deveria ser obrigatória, de acordo com o princípio vitimológico. - Mais complexo é o fundamento do 33º/2 – a desculpa só ocorrerá quando o excesso tiver sido provocado por afecto asténico,i.e., perturbação, medo ou susto. - A lei exige que o afecto asténico não seja censurável, e isso significa, que ele não deve ultrapassar aquela medida do ‘homem fiel ao direito’ – se uma mulher dá violentamente com um bastão a um trolha que lhe manda piropos, e se o medo é explicável porque pensa que todos os gajos que mandam piropos são tarados sexuais, não pode conduzir à desculpa. - Excesso tem de ser consciente ou inconsciente? A doutrina maioritária alemã diz que pode ser os dois.

A Falta de Consciência do Ilícito Não Censurável - Não estamos perante hipóteses chocantes, de um erro na consciência ética e a conseguinte falta de consciência do ilícito, mas falamos do uma falta de conhecimento de preceitos jurídicos ou de proibições legais cujo conhecimento seria razoavelmente indispensável para que o agente tomasse consciência do ilícito. - Há que determinar o critério da não censurabilidade do erro.

O Critério da Inevitabilidade ou Invencibilidade do Erro - Temos de distinguir entre o erro vencível e invencível, evitável e inevitável, feita sobre a linha da capacidade de conhecer o ilícito ou o poder de pôr em tensão a consciência ética. - Tensão da consciência ética – só vale para ilícitos moralmente fundados, fazendo sentido dirigir a censura à possibilidade do agente ter alcançado uma reflexão axiológica que omitiu. Critério não é compatível com o sentido que o problema da consciência do ilícito assume quando se vê na evitabilidade ou vencibilidade do erro o critério de censura. A consciência do ilícito não deixa de propor um problema estritamente psicológico e congnitivo, e para Figueiredo Dias, os dois critérios não são harmonizáveis. - Quanto ao critério da falta de informação e de esclarecimento, a tese em apreço reivindica-se de que, bastando à exclusão da culpa a falta de cognoscibilidade do ilícito, só ela conseguiria justificar a punição nas hipóteses mais críticas, aquelas em 68

que um forte estado de excitação ou afecto teria furtado ao agente a falta de consciência actual do ilícito. A Rectitude da Consciência Errónea como Critério da Não Censurabilidade da Falta de Consciência do Ilícito - O critério que nos poderá dizer quando e onde se pode falar de uma falta de consciência do ilícito não censurável há de decorrer do conceito material de culpa. - Tal não será censurável sempre que, mas só quando, o engano ou erro da consciência ética, que se exprime no facto não se fundamente numa atitude interna desvaliosa face a valores jurídico-penais. - Como se determina essa atitude pessoal juridicamente desvaliosa que impede a consciência ética de decidir correctamente a questão do desvalor juídico do facto, casos onde se conclui pela censurabilidade da falta de consciência do ilícito. - Casos em que a própria qualidade juridicamente desvaliosa e censurável da personalidade vale imediatamente como censurabilidade da falta de consciência do ilícito – seria totalmente contrário à essência que tem por base o princípio da culpa desculpar um agente cuja crueldade lhe não permite aperceber-se da ilicitude de uma omissão de auxílio ou cuja ‘tendência pedófila’ lhe obnubila a consciência da ilicitude do abuso sexual de um menos de 14 anos. - Mas é difícil aferir isso na vida prática. Temos que ver factores indiciantes ou valores indiciários, que podem ser invalidados quando se provar que, apesar da conexão, a atitude que fundamenta o facto é determinada por pontos de vista de valor que a ordem jurídica reconhece e protege.

Requisitos - Então vejamos quais as condições de que depende a verificação no agente de uma consciência jurídica recta – a rechtsschaffene Gewissen – que constitui causa de exclusão de culpa. - Só se pode verificar nas situações em que a questão da ilicitude concreta se revele discutível e controvertida, por conflituarem nela vários pontos de vista juridicamente relevantes. - Assim, a solução, criminosa, dada pelo agente, pode ainda corresponder a um ponto de vista juridicamente reconhecido, errando a consciência ética por não considerar outros pontos de vista. No entanto, ainda se vê uma atitude geral de fidelidade a exigências do direito.

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- Necessário por fim se torna à não censurabilidade da falta de consciência do ilícito que tenha sido o propósito do agente corresponder a um ponto de vista juridicamente relevante. - Se uma falta de consciência do ilícito não censurável só se dá em situações onde conflituam valores ou interesses juridicamente relevantes ou protegidos, parece ficar próxima a conclusão de que isso sucederá apenas no âmbito do erro sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação. - Exclusão da culpa também só se pode dar quando agente tenha actuado com a consciência positiva da licitude da conduta. - Assim se chega a um critério de não-censurabilidade pessoal-objectivo.

A Atenuação da Culpa - É hoje reconhecido na doutrina e pelo legislador que a falta censurável de consciência do ilícito constitui uma circunstância susceptível de atenuar a culpa em termos que tornam as molduras penais aplicáveis demasiado severas para, dentro delas, se ter em justa conta uma tal diminuição da culpa – daí a conclusão que o juiz poderá, nessas alturas, atenuar especialmente a pena – a tese da atenuação extraordinária facultativa – art. 17º/2 – mas torna-se necessário determinar o fundamento de uma tal actuação extraordinária.

A Obediência Indevida Desculpante - Como já vimos anteriormente, o direito constitucional – 271º/3 CRP - e o direito penal – art. 36º/2 – estatuem que, uma ordem ilegítima que conduza à realização de um facto criminalmente ilícito não constitui uma causa justificativa daquele, só por si mesma. O que pode ficar em aberto é a exclsão da culpa do subordinado. - No conflito entre a necessidade de assegurar um exercício dos serviços do Estado eficaz e tão livre quanto possível, tomou-se a solução maximalista. - Art. 37º não quer afectar a aplicação de outras cláusulas gerais de exclusão da culpa, como a inexgibilidade – funcionário pode agir em estado de necessidade desculpante. - O art. 37º tem realmente que ver é com o erro sobre a ilicitude que, por força da ordem oficial ou de serviço, o agente possa ter incorrido. É, no fundo, um regime especial ao art. 17º - é um problema de falta de consciência do ilícito do subordinado. 70

- O grande problema deste artigo suscita-se quando o subordinado tenha agido com dolo do facto, mas sem consciência da ilicitude – é então que a culpa é excluída por força da própria falta de consciência da ilicitude, salvo se ela fosse evidente nas circunstâncias. - O erro do subordinado sobre a ilicitude do facto só será censurável se e quando uma tal ilicitude fosse evidente no quadro das circunstâncias por ele representadas – se a ilicitude do facto, mais uma vez, for discutível, controvertida, obscura ou pouco clara, está verificada uma cláusula de exclusão da culpa. - Aqui estamos perante uma daquelas situações referidas por Roxin há bocado – não estamos perante uma autêntica causa de exclusão da culpa, mas perante uma situação em que, face a uma culpa ainda subsistente, o legislador entende que deve negar a responsabilidade do agente, porque tal é suportável do ponto de vista preventivo.

O Facto de Consciência - Sempre foi muito controvertido na doutrina o tramento do chamado ‘agente por convicção’, tentando-se saber se tal convicção era relevante e de que modo ela influenciava a responsabilização do agente. - Eduardo Correia – agente por convicção é aquele que tem consciência do carácter proibido do facto, mas em nome de uma certa convicção política, religiosa ou social, nega a natureza criminosa do comportamento, substituíndo a valoração legal. - Fica, claro, assegurada, a afirmação da tipicidade e da ilicitude do facto e da convicção e também, com menos unanimidade, que a convicção pessoal do agente não pode afastar ou excluir a culpa por si mesma. - Desde uma tomada de posição do Bundesverfassungsgericht nos anos 60, que a questão da convicção foi mudada para a problemática dos factos de consciência, dos factos cuja decisão provém da ‘instância de controlo para preservação da identidade e da personalidade’, o que se ligava com a liberdade de consciência garantida em todas as Constituições democráticas – art. 41º/1 CRP - De que modo então é que esta liberdade constitucional assegurada de forma aparentemente absoluta se reflecte sobre os factos de consciência que constituam crimes, no sentido de conformar, limitar ou mesmo afastar a sua relevância jurídicopenal, o que se desdobra em duas perguntas – qual o verdadeiro sentido e exacta amplitude do privilégio jurídico-constitucional da liberdade de consciência e de determinar a que nível da doutrina geral do facto punível aquele privilégio releva.

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Decisão de Consciência e a Liberdade de Consciência - O que avulta no facto por decisão de consciência para efeitos jurídico-penais é a experiência ou vivência incondicionadas do imperativo de conduta de que a decisão deriva – o agente, cumprida a decisão de consciência, responde a um dever que compromete a sua inteira personalidade – o não cumprimento tem como preço inevitável a destruição ou violação irremediável da personalidade. - Isto é sempre justificado pelo recurso à liberdade de consciência constitucionalmente consagrada – art. 41º/1 CRP - Deste modo se logra a demarcação de um larguíssimo âmbito de factos de consciência que já não caem na área de protecção de liberdade de consciência que tem já que ver com a sua manifestação externa e mesmo, porventura, autênticos direitos de acção. - Se o facto de consciência estiver coberto pela credencial constitucional de um direito, tem de se considerar uma conduta justificada. Mas Roxin alerta – isso está errado, porque o direito penal deve proteger o indivíduo da coacção da consciência que seria exercida através da ameaça penal, não podendo dizer a outro indivíduo que o Estado faz sua a decisão de consciência do indivíduo, se esta diverge da lei. Pareceme que Roxin exclui a responsabilidade... - Questão então é a seguinte – protecção do art. 41º/1 CRP subsiste se conduta consubstancia um crime?

O Facto Punível como Limite Imanente da Consciência - Roxin – existe uma possibilidade de harmonização e concordância prática dos bens e interesses conflituantes, faltando a tipicidade do facto de consciência por não se encontrar presente nem o dever de acção nem o dolo. - Figueiredo Dias – há que atentar que a tutela subsidiária dos bens jurídicos da qual o Direito Penal é encarregue visa assegurar condições mínimas de funcionamento da sociedade para permitir o mais livre desenvolvimento possível da personalidade de cada um. - Conclui o autor que sempre que o facto de consciência se traduz na realização de um ilícito-típico, aí se depara com um limite imanente da liberdade de consciência jurídico-penal constitucionalmente assegurada. 72

O Facto de Consciência e a Exclusão da Culpa Jurídico-Penal - Agora, importa saber se a circunstância de aquele facto possuir uma específica qualidade e uma particular consequência deve ou não relevar na inteira consideração jurídico penal.

Falta de Consciência, Responsabilidade e Culpa - Aquilo que pode afectar a legitimidade da punição do facto de consciência não é a desnecessidade preventiva da pena, mas algo ainda mais primordial para o Estado de Direito – a eminente dignidade da pessoa do agente que pode ser violada se, em certos casos, lhe for aplicada uma penal. - Iso significa que uma uma eventual relevância do facto de consciência apenas pode operar pela via da culpa jurídico-penal.

O Facto de Consciência e as Causas Legais de Exclusão da Culpa - Assim, diz Figueiredo Dias, o facto de consciência pode constituir uma causa de exclusão da culpa. - Não lhe falta a consciência do ilícito de certeza – pois a decisão de consciência provém do conhecimento simultâneo do agente das duas opções, e da consequente tensão espiritual. - No que toca à parte da inexigibilidade, todos parecem acordar de que a única que poderia estar aqui em questão seria o estado de necessidade desculpante, mas a maioria acaba por recusar a solução – é certo que o facto de consciência é movido por considerações religiosas, morais, políticas e sociasi profundas que ultrapassam a mera convicção e determinam o comprometimento total e sem alternativa da personalidade ética. Mas valores como a ‘vida eterna’ ou ‘vergonha social’ do tipo oriental, não cabem nos valores protegidos pelo art. 35º

Conclusão de Figueiredo Dias – Recondução, Por Analogia, do Facto de Consciência ao Regime da Falta de Consciência do Ilícito Não Censurável - É preciso estabelecer um nexo de analogia material entre o facto de consciência e as situações de exclusão da culpa legalmente admitidas. - Como vimos, analogia com estado de necessidade desculpante deve ser recusada

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- Assim, se calhar, só se pode fazer analogia com a falta de consciência do ilícito não censurável – acaba por ser um erro de validade, que existe só onde o agente, detendo todo o conhecimento indispensável a uma correcta orientação éticap ara o desvalor da ilicitude, age todavia sem consciência do ilícito por força de uma valoração que põe em causa a validade da norma no caso concreto. Se assim acontece fica então justificada a asserção de que algo de análogo sucede com o agente da consciência. - Erro este que apresenta-se como não censurável, podendo excluir a culpa.

Posição de Augusto Silva Dias25 - Para Augusto Silva Dias o critério decisivo para sabermos se um facto de convicção/consciência é desculpável ou não é a instrumentalização dos terceiros, critério tanto ancorado em concepções Kantianas de imperativo categórico como no harm principle de John Stuart Mill. Assim, para o autor, nos casos em que a liberdade de consciência conduz à atipicidade/justificação, não pode haver instrumentalização da outra pessoa para se satisfazer as próprias convicções culturais. - As acções culturalmente motivadas que caem na alçada do Direito Penal e são sujeitas à apreciação da responsabilidade criminal não relevam todas no plano da culpa. - O factor cultural pode relevar também em sede de justificação em sentido amplo (abrangendo a atipicidade da conduta). Assim sucede quando está em causa um problema de delimitação de direitos, mais concretamente, quando se trata de apurar se a acção praticada está coberta pelo direito à própria cultura, um direito acolhido em vários diplomas de Direito Internacional, e se isso pode constituir uma razão para agir à luz do Direito - serve de exemplo o caso do muçulmano que abate clandestinamente um animal, segundo o ritual religioso, como forma de adquirir carne halal. Nestas situações, o quadro afectivo-emocional relacionado com a filiação religiosa e cultural do sujeito não desaparece de cena, mas é padronizado e de certo modo diluído no problema da extensão e dos limites do direito à própria cultura. - Só fiquei sem perceber qual a consequência que ele comina.

Concepção de Maria Fernanda Palma - Uma das questões que a natureza específica da desculpa suscita é a de saber até que ponto a desculpa se pode basear em valores culturalmente enraizados, mas controversos e até constitucionalmente rejeitados. 25

Augusto Silva Dias, A Relevância Jurídico-Penal das Decisões de Consciência, Almedina, Coimbra, pp

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- A referência à honra, no art. 35º, abrangerá as ofensas corporais ao cônjuge surpreendido em pleno adultério, para não citar o manifestamente desproporcional homicídio? Poderá aquilo que é rejeitável no plano de um quadro mais vasto de valores com inserção constitucional, ser factor relevante de desculpa, ou, pelo menos, de atenuação da culpa em nome das dificuldades de contramotivação do agente pertrubado emocionalmente? - Maria Fernanda Palma, rejeitando soluções muito ‘conservadoras’ e muito ‘progressistas’, eleva a argumentação para outro patamar (pouco convencida a gaija) – a honra só pode ter relevância desculpante quanto a agentes que a relacionem com aspectos muito profundos de si mesmos, como no famoso caso de Michael Kohlhaas – em que a ideia de que o Estado não o protege e oespolia dos seus bens, atinge de tal modo a sua dignidade e o seu sentido de Justiça que a vida do homem cumpridor e membro da sociedade perde sentido. - No adultério não costuma relevar. Uma coisa são umas palmadinhas, outra coisa é matar os dois na cama, isso é violência gratuita e injustificada.

Concepção de Maria Fernanda Palma Em Relação à Culpa em Geral – o Princípio da Desculpa26 - Hoje em dia há um esvaziamento da ideia de culpa, sendo uma renovação da ideia necessária. - Assim, pergunta-se Maria Fernanda Palma – há lugar para um juízo ético de culpa? Não, porque supostamente cabe aos juízes apenas aplicar um esquema formal, em que a culpa só pode ser afastada em casos tipificados. Mas, diz a autora, o crime é a tragédia humana que atinge todos e não só os intervenientes no próprio crime, e estamos assim condenados, por exigência da nossa própria subjectividade, a aceitar uma lógica de desculpa e de compreensão da subjectividade alheia. - A normativização da culpa implica que o juízo de culpa se torne num espaço normativo residual sui generis, traduzindo-se num limite de aceitibilidade social de certas soluções de conflitos. - Qual a relevância dos motivos e emoções? Há, de facto, uma certa reluctância dos sistemas penais em admitirem que certos motivos ou estados psicológicos – as emoções – sejam em si mesma, critérios de deculpa, estados onde o determinismo é tão enfraquecedor que a liberdade do agente fica diminuída.

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Maria Fernanda Palma, O Princípio da Desculpa em Direito Penal, todo

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- Há assim um divórcio entre as explicações sociológicas do crime e o próprio crime – há um dilema entre um modelo que radica na auto-avaliação do agente e o modelo que apela à perspectiva cultural dominante acerca do seu acto. - Assim, para a autora, o art. 35º/1 contém um critério de desculpa que exige a combinação de uma impossibilidade média de motivação pelo Direito e algo mais. Culpa jurídica não é totalmente autónoma relativamente à ética. Assim, para a Professora, assim se formula o princípio da desculpa: - Exigência de verificação empírica da capacidade do agente se motivar em concreto pela norma, utilizando critérios também extra-jurídicos que informem sobre o poder da pessoa relativamente ao seu acto e abandonando uma lógica de tipicidade. - Confronto entre capacidade abstracta e concreta de o agente se motivar por uma conduta, atendendo à situação do agente. - Relevância desculpante de factores que afectem a identidade do agente, pois a inexigibilidade e o critério do ‘homem médio’ não têm em conta a falibilidade humana. - A figura central para fundamentar uma ideia geral de desculpa será o art. 35º, não estando constitucionalmente vedado nem ao legislador nem ao intérprete o alargamento segundo outros pontos de vista das causas de desculpa ou do conteúdo das existentes, sendo o caso bem diferente na justificação. Assim, o art. 35º representa o afastamento da mera lógica de ponderação de valores e também a aceitação de um natureza existencial do estado de necessidade subjectivo. - E qual a relevância das emoções em sede de culpa no nosso Código Penal? Esse problema que resulta da própria fragilidade humana? - O art. 133º e 147º fazem uma espécie de tipificação de emoções – ‘desespero’, ‘compaixão’, etc., sempre ligados à culpa. - Nesses casos os projectos existenciais e o sentido de vida de uma pessoa podem entrar em colisão com os valores do direito – mas não se contém nesse pressuposto a aceitação de qualquer desespero ou estado emotivo profundo desculpante. - Fará sentido então distinguir a atenuação prevista no art. 133º, por exemplo, e a desculpa? Uma mera influência perturbadora da emoção clama por uma aplicação do art. 133º e nunca pela desculpa. Mas, no caso de náufragos que para sobreviverem comem outro já moribundo, a desculpa é clara. - Assim, citando Martha Nussbaum, a essência da desculpa passa pela aceitação do Direito do que é caracterizador do ser humano, e os tribunais portugueses não

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aceitam muito bem isso – não desculpando o pai bêbado que pega no carro para ir ver a filha ao hospital.

Os Pressupostos Adicionais de Punibilidade27 Punibilidade e Carência de Pena - Antes de passarmos à frente na doutrina do facto punível, cabe fazer uma atençãozita à categoria dos pressupostos adicionais de punibilidade que, na construção sistemática tradicional, fecha a abóbada do sistema. - Temos as chamadas condições objectivas de punibilidade

Punibilidade e Dignidade Penal do Facto - Qual a ideia político-criminal e dogmática básica que dentro da categoria da punibilidade actua e lhe oferece unidade e consistência? A dignidade penal – deste modo se fecha a construção da doutrina geral do crime, considerando que este traduz sempre um comportamento ilícito-típico, culposo e digno de pena. - A dignidade penal é o princípio regulativo de todas as categorias. - A importância que uma concepção deste tipo pode ter para a compreensão da impunibilidade é a chamada ‘criminalidade bagatelar’ e o princípio da insignificância, princípio que o nosso legislador consagrou em vários sítios – arts. 163º-169º, 279º, 288º e 291º - Muitas vezes, a insignificância da lesão ou do perigo par o bem jurídico ou o ínfimo desvalor social da acção estarão ligados a uma ausência de negação do sentido social contido no tipo de ilícito, sendo este um caso de negação da tipicidade por ausência de ilícito material, e por conseguinte, a negação da punibilidade.

Punibilidade e Carência de Pena - Punibilidade, a categoria que, depois deve designar a última pedra do edifício do conceito de crime e da respectiva doutrina geral, é um conceito equívoco. - Não é um requisito de cuja verificação dependeria em definitivo a efectiva aplicação de uma pena – ele pretende transmitir apenas a ideia de que, uam vez presente, estão verificados no crime todos os pressupostos indispensáveis para que a punição se possa 27

Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 668-680

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desencadear – uma vez verificados os pressupostos de punibilidade, a Tatbestand acciona-se e perfecciona-se e pode entrar em jogo a Rechtsfolge (consequência jurídica) e a sua doutrina autónoma.

A Preparação e a Tentativa28 Os Estádios de Realização do Crime – o Iter Criminis - Pode ser temporalmente longo e é sempre estruturalmente diversificado o processo que conduz o crime doloso da acção à sua consumação ou terminação. - Pressuposto de execução de um crime doloso, como sabemos, é a verificação de uma vontade de realização do tipo de ilícito objectivo e isso tem de significar a preparação da realização típica. - Há que ver então, quais os estados de realização do crime doloso:

1º - A Resolução Criminosa - A mera decisão de realização de um tipo de ilícito objectivo, sem nenhum começo, não é punível. - Princípio – cogitationes poenam nemo patitur, princípio que deriva da própria função do direito penal de protecção subsidiária de bens jurídicos, não de puros valores morais – só a conduta externa do agente constitui um ilícito.

2º - Os Actos Preparatórios - Também a preparação da execução de um tipo de ilícito e os actos em que se traduza não são, salvo disposição legal, puníveis – art. 21º - Se definirmos actos preparatórios como aqueles que antecedem temporalmente e segundo a natureza das coisas a execução de um ilícito-tipico, impõe-se logo na medida em que os actos preparatórios não se encontrem descritos ou referidos na generalidade dos tipos legais e não constituam pontos de apoio possíveis para uma responsabilização penal. - Em perspectiva material, os actos preparatórios dfinem-se em função da violação do bem jurídico, do ataque ao ordenamento social.

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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 680-756

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- Atenção que existem tipos de ilícito, consequência do que foi dito antes, que abrangem a preparação de tais violações criando tipos de perigo abstracto ou concreto de actos materialmente preparatórios, mas formalmente transformados em crimes autónomos – art. 262º - claro que isto deve-se manter excepcional. - A lei em certos casos excepcionais prevê a punição de alguns actos preparatórios como tais, solução só político-criminalmente aceitável sob dois pressupostos – que tais actos apontem com alto grau de probabilidade para a realização do tipo de ilícito e que se verifique a necessidade de uma intervenção penal específica num estádio particularmente precoce do iter criminis. - Atenção que não se deve punir a tentativa de acto preparatório, tratandose de uma violação ao ne bis in idem – 29º/5 CRP - Ex: art. 262º - contrafacção de moeda e art. 271º actos preparatórios da contrafacção – é uma preparação da preparação!

3º - A Tentativa - Na forma normal do aparecimento da acção dolosa, verifica-se um preenchimento completo do tipo de ilícito respectivo, objectivo e subjectivo. - Pode haver uma imperfeição do tipo de ilícito subjectivo se houver erro. - Mas pode haver imperfeição do tipo de ilícito objectivo – corresponde a uma imperfeita ou inacabada realização do tipo de ilícito objectivo que se previu e intentou – a contra-face das hipóteses do erro sobre a factualidade típica. - Ao contrário dos actos preparatórios, a tentativa é punível, em princípio. - Prática de actos de execução basta, pois a realização dolosa parcial de um tipo de ilícito objectivo representa uma violação do ordenamento social. - A definição objectiva da tentativa apresentada, como prática de actos de execução de um tipo de crime tem carácter formal – quais as acções que executam um crime é coisa que depende da conformação do tipo de ilícito.

4º - A Consumação e a Terminação - Os arts. 22º a 25º valem apenas para comportamentos que não atingiram o estágio de consumação

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- Como consumados às vezes até temos delitos substancialmente tentados, mas que são considerados consumados pela lei. - Por isso se torna indispensável a distinção entre consumação típica e substancial . A última dá-se apenas com a realização completa do conteúdo do ilícito em vista do qual foi erigida a incriminação – com a verificação do resultado que interessa ainda à valorização do ilícito por directamente atinente aos bens jurídicos tutelados e à função de protecção da norma – daí o art. 24º/1 falar em ‘resultado não compreendido no tipo de crime’. - A distinção entre consumação formal e material assume significado práticonormativo de relevo em múltiplos contextos, especialmente na desistência da tentativa, como comprova o 24º/1, mas também em matéria de comparticipação.

A Tentativa Introdução - Quais os fundamentos para a punibilidade da tentativa? - Teorias objectivas – Feuerbach – o fundamento da punibilidade da tentativa é eminentemente objectivo, sendo que o autor definiu a tentativa como uma ‘acção externa dirigida itnencionalmente à realização de um crime’ que deve ser ‘objectivamente perigosa’, sendo o perigo próximo de consumação da realização típica que constitui o verdadeiro fundamento da punibilidade da tentativa. - Figueiredo Dias – deve ser recusada porque de lege lata, o art. 22º/1 considera como elemento essencial da figura a decisão de cometer o crime. - Teorias subjectivas – colocam como fundamento da punibilidade da tentativa a vontade delituosa, não relevando o aparecimento ou não do perigo. - A favor – podem defrontar o problema da tentativa impossível ou inidónea - Mas não se pode aceitar uma concepção extremada ou exclusivamente subjectiva da conduta que renuncie totalmente à perigosidade. - As teorias da impressão – ela parte da fundamentação da punibilidade na tentativa da vontade exteriormente manifestada em contrário da norma do comportamento, mas a punibilidade do acto dirigido à realização do tipo só será afirmada se ela se revelar como uma intervenção significativa no ordenamento jurídico, mas concretamente um juízo necessariamente ex ante de prognose póstuma, adequada a pôr em causa a confiança da comunidade na vigência daquele ordenamento.

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- Teoria da união – Roxin – o fundamento da punibilidade da tentativa reside na exigência geral ou especial-preventiva da pena, que em regra deriva do perigo doloso chegado ao tipo, mas excepcionalmente também de uma violação juridicamente pertrubadora da norma, manifestada numa acção chegada ao tipo, havendo tentativas que são puníveis em nome do princípio prioritário da perigosidade da acção e outras que não sendo perigosas são puníveis sob o ponto de vista da violação juridicamente perturbadora da norma.

Os Elementos da Tentativa - Art. 22º/1 e 2

Decisão de Cometer o Facto - O tipo subjectivo é o mesmo que o do crime consumado. - À decisão de cometer um crime pertence assim a totalidade das exigências típicas subjectivas: dolo dirigido à realização objectiva e eventualmente também a especiais elementos subjectivos que a lei requeira. - Nos casos de tentativa inacabada pode-se tornar duvioso se o agente se decidiu ou não pela execução do facto, uma vez que não tenham chegado a ser executados aqueles actos da realização típica que manifestariam indubitavelmente a existência de uma vontade dirigida à consumação. - Pode haver tentativa negligente? Se perfilharmos uma concepção puramente objectiva, sim. Mas esta concepção não é aceite por Figueiredo Dias porque ela é contrariada pelo processo histórico de produção da lei vigente. - E é incompatível com o dolo eventual? A maioria da doutrina não é restritiva ao ponto de dizer que só dá para se usar dolo directo da forma mais estrita. - ‘Decisão’ no art. 23º/1 não deve ser entendida como dolo directo, podendo assumir qualquer uma das suas formas – intencional, necessária ou eventual

Os Actos de Execução - Aos elementos da tentativa pertence a prática de actos de execução de um crime que não chegou a consumar-se. Necessário se torna que a decisão se exprima externamente em actos que constituam não meros actos preparatórios, mas se apresentem já como actos de execução. Algumas teorias: 81

- Teorias formais-objectivas – actos de execução pressupõe a prática de uma parte daqueles actos que caem já na alçada de um tipo de ilícito e são portanto abrangidos pelo teor literal da descrição típica, sendo o teor literal do tipo respectivo absolutamente decisivo. - Teorias materiais objectivas – tentarem determinar com maior precisão os elementos de que depende o alargamento da tipicidade. - Teorias subjectivas – a fronteira entre actos preparatórios e actos de execução deveria procurar-se e encontra-se com apelo à qualidade ou intensidade da vontade documentada no acto dirigido à realização do crime. - As considerações agora traçadas permitem retirar algumas conclusões e alcançar certas concretizações em matéria de critérios de distinção entre preparação e tentativa – Figueiredo Dias procura uma concretização eminentemente objectiva, que sea proxima mais do nosso direito legislado – ao art. 22º/2 - A alínea a) – ela considera como actos de execução aqueles que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime, embora nas alíneas seguintes estenda essa qualificação a outros actos que não assumem aquela característica. Isto significa que as teorias formais objectivas foram legalmente acolhidas quando formuladas no sentido de que constitui acto de execução todo aquele que preenche um elemento típico. A partir daqui e quanto a este ponto tudo dependerá pois de uma interpretação devida do elemento em causa no contexto da realização típica integral, com eventual recurso ao plano do agente para iluminar a verdadeira natureza do acto praticado. Que esclarecidor Jorge! - A alínea b) – a al. a) não é condição indispensável da caracterização de um acto como de execução – a al b) vem alargar o círculo dos actos de execução. Como ponto de partida, cabe dizer que ela não se afasta muito da al. a) sempre que se trata de crime de execução vinculada e especialmente quando a descrição se limite ao uso de uma palavra. Assim, se nos termos do art. 131º A dispara um revólver carregado sobre H com dolo de matar, trata-se seguramente de um acto de execução, apesar de não preencher um elemento constitutivo do tipo de homicídio. - O seu significado útil é de quiparar os actos típicos parciais previstos na al. a) a todos aqueles que são adequados. - Tratando-se de não de crimes de resultado, mas sim de mera actividade, à idoneidade para ‘produzir’ o resultado típico deverá equivaler a idoneidade para a integral realização do tipo. Se alguém começa a cortar com uma serra metálica as grades da cela em que se encontra preso, trata-se seguramente de acto idóneo da realização do tipo de evasão – art. 352º e, por isso, um acto de execução.

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- O preceito em exame, só considerado em si, vai inadmissivelmente longe de mais, reputando como execução, actos que seguramente ainda não ultrapassaram a fase preparatória – é melhor não aplicar sem as doutrinas que estão na sua base – fundadas na imediação, iminência ou estreita proximidade do perigo típico representada pelo acto praticado, i.e., actos que ainda não penetraram no âmbito de protecção típica da norma incriminatória. O facto de eu forjar um documento para burla alguém não implica uma tentativa de burla. - A alínea c) – para colmatar lacunas da al. b). Segundo a c) são ainda actos de execução os que segundo experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores. É a chamada doutrina da adequação. - Figueiredo Dias – conferir relevo como de execução apenas ao acto que antecede imediatamente, sem solução de continuidade substancial e temporal. - Assim: - Conexão de perigo existe sempre que entre o último acto parcial e a realização típica, se verifica uma relação de iminente implicação. Mesmo assim, comprar uma arma, apanhar um taxi e abrir uma porta não são actos de execução. - Conexão típica existe quando o acto penetra no âmbito de protecção do crime – só neste momento e nestas condições está inclusivamente legitimada a intervenção do direito penal à luz da sua função única de instrumento de tutela subsidiária de bens jurídicos. Esta intervenção verificar-se-á sempre que o acto se intrometa na esfera da vítima. A entra em casa de B para a violar e roubar, mas só a rouba e não põe nunca em perigo a integridade sexual de B. - Não esquecer que, nos termos do art. 22º/1 que é elemento constitutivo da tentativa que o crime não se chegue a consumar. - Atenção que sempre se reconheceu a possibilidade de distinguir as hipóteses em que o agente não chega a praticar todos os actos de execução que seriam indispensáveis à consumação, daquelas em que o agente pratica a totalidade daqueles actos e a consumação não vem a ter lugar – tentativa inacabada e tentativa acabada ou delito tentado e delito frustrado. - O CP não fala disso, aplicando-se a mesma moldura penal.

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A Delimitação da Tentativa Punível - Nem todo o ilícito da tentativa revela dignidade punitiva. Daí a existência do art. 23º que delimita o âmbito da tentativa punível em função de dois critérios – à pena aplicável e à seriedade do ataque à ordem jurídica. - O primeiro é um critério em função da pena aplicável ao crime consumado – só é punível a tentativa nos casos em que ao crime consumado corresponda pena superior a 3 anos. Quando tal não aconteça, só é punível quando a lei o declarar. Reflecte a preocupação do legislador com a grande e a média criminalidade. - Sendo punível, diz o art. 22º/2 que a pena será especialmente atenuada. Atenuação facultativa ou obrigatória? No projecto de Eduardo Correia estava previsto expressamente a obrigatoriedade. Como o legislador removeu a indicação, deve-se entender como facultativa.

A ‘Tentativa Impossível’ - De acordo com o art. 23º/3 a tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objecto essencial à consumação do crime. - A nossa lei equipara a tentativa inidónea à tentativa idónea, salvo quando a inaptidão do meio ou carência do objecto sejam manifestos, e a tentativa continua a ser punível apesar da realização estar irremediavelmente destinada a não se consumar. Ex: - Meios inidóneos – tentativa de abortar com ingestão de um compromido de paracetamol - Inexistência do objecto – tentativa de C matar D que está morto - Meios inidóneos e objecto inexistente – G tenta abortar por ingestão de comprimidos de paracetamol quando nem sequer está grávida - Fundamento? Terá que ser teoria subjectivo-objectiva da impressão ou de ‘aparência do perigo’. Ponto de partida é o seguinte – no caso concreto, a tentatia, apesar de na realidade das coisas estar impossibiltiada de produzir o resultado típico, é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência/validade da norma. - Sobre a perigosidade haverá um juízo ex ante, de prognose póstuma.

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- Assim, a tentativa impossível será punível se, razoavelmente, segundo as circunstâncias do caso e de acordo com um juízo ex ante, ela era ainda aparentemente possível ou não era já manifestamente impossível.

Consequências - Primeiramente, há que frisar a impunibilidade da tentativa dita irreal ou supersticiosa. Aquela em que o agente tenta alcançar a sua finaldiade delituosa através de meios sobrenaturais – rezas, feitiçarias, invocação dos deuses ou mortos, vodoos, etc.). Nesses casos a inaptidão do meio é absolutamente manifesta, e, para o art. 22º/3, a tentativa não é punível. - Nos casos de manifesta inaptidão do meio ou carência do objecto – pode acontecer que, com efeito, que segundo o mundo das representações do agente, o meio fosse idóneo ou o objecto existe, mas essas representações sejam claramente erróneas para a generalidade das pessoas ou para as pessoas ‘de são entendimento’. Quem tenta matar alguém com uma pistola de imitação que julga verdadeira pode cometer uma tentativa impossível se arma surge como à maioria das pessoas como uma imitação. A não ser que agente julge que dê para matar com uma arma de imitação, mas isso é o caso anterior. - Questão é saber se a impossibilidade deve ainda considerar-se manifesta quando as representações do agente, embora contrárias às representações da generalidade das pessoas ou das pessoas de ‘são entendimento’, são ainda partilhadas pela maioria ou por uma grande parte das pessoas pertencentes ao círculo local e cultural do agente. Sim!

Tentativa Impossível e Crime Putativo - Fora do conceito de tentativa impossível e do âmbito do art. 23º está o chamado crime putativo. A distinção entre as duas figuras é fácil – quem parte erroneamente, no seu comportamento, de circunstâncias que, se fossem verdadeiras, preencheriam um tipo de crime, comete uma tentativa impossível. - Quem, diferentemente, representa correctamente todos os elementos constitutivos do facto mas aceita erroneamente que eles integram um tipo de crime, comete um crime putativo. A pratica actos sexuais consentidos de relevo com uma criança que pensa ter 13 anos, mas tem 15 – tentativa impossível de abuso sexual de crianças. Se sabe que a criança tem 15 anos, mas pensa que isso é crime, crime putativo. Ou aquelas pessoas que pensam que adultério e homossexualidade são crime... 85

- Naturalmente que o crime putativo não é punível, até porque não há violação de qualquer bem jurídico.

A Impossibilidade da Tentativa em Função do Autor - E se a impossibilidade provier de uma especial qualificação do autor? - Alguém, que não é funcionário por força de nulidade do processo de nomeação, mas supondo-se como tal, preenche um crime qualquer da categoria dos funcionários? - Figueiredo Dias – a nossa lei não declara a impunidade da tentativa impossível para depois limitar essa impunidade em certos casos. Pelo contrário, o art. 23º/3 parte da punibilidade de toda a tentativa impossível, salvo se tiver uma inidoneidade manifesta. - Correcto será levar à distinção entre o erro inverso sobre a factualidade típica e o erro inverso sobre o ilícito – não será punível, se o autor desconhece circunstâncias das quais aquela qualificação depende; e será crime putativo se conhece todas as circunstâncias mas valora erradamente o seu significado para a qualificação.

A Tentativa em Hipóteses Especiais - Crimes de mera actividade – é perfeitamente pensável a tentativa – seja sempre que a consumação não se verifica logo através da própria actividade, mas exige um certo lapso de tempo. - Actiones liberae in causa dolosas – não há especialidades - Crimes qualificados pelo resultado: - Hipóteses em que o agente, por força da tentativa do delito fundamental produz já por negligência o evento agravante. Uma tentativa do delito agravado será admissível se o resultado se liga à acção, inadmissível se ele se liga ao resultado do delito fundamental. Assim, deve-se punir por tentativa de violação agravada se já da violência usada para lograr o sexo resultar a morte da vítima, embora a violação não tenha ocorrido. Mas não se deve punir por tentativa de incêndio agravado – arts. 272º/1 a) e 285º se a morte resultar não do incêndio que não se logrou atear, mas da hiper-sensibilização ao produto usado para o efeito. - Hipóteses em que o agente tenta ou consuma o delito fundamental mas não logra a verificação do evento agravante, não constitutivo de um tipo de crime doloso autónomo, que todavia previu e com a qual pelo menos se conformou – art. 18º nesses caso uma punição por tentativa do crime qualificado deve ser admitida na 86

medida em que não possa ou não deva sobrevir a punição por um tipo doloso mais grave.

A Desistência Introdução e Fundamento - Nos termos do art. 24º/1 a tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime ou imepdir a consumação ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime, etc. - Este regime de privilégio para o caso da desistência voluntária é tudo menos evidente. Vejamos. - Qual o fundamento? - Teoria da ponte dourada – ausência de pena fundamenta-se por considerações pragmáticas e político-criminalmente estrita na suposição e esperança que o agente se decidirá mais facilmente por desistir do seu intento criminoso se o direito penal lhe estender uma ponte dourada em direcção à impunidade. Opositores dizem que é estranha à realidade da vida e assim, o privilégio do art. 24º será desconhecido de muitos. - Teoria premial ou do perdão ou da graça – a ordem jurídica concede um louvor ou um prémio a todo aquele a quem coubesse o mérito de desistir da tentativa e operasse o seu ‘regresso ao direito’. Exclusão da pena representa para o agente um perdão ou uma graça. - Teoria dos fins da pena – já não parece ser necessária uma pena para afastar o agente da prática, no futuro, de actos criminosos e para reafirmar a ordem jurídica violada. - Atenção que só se fala em desistência voluntária.

Relacionamento dos Requisitos da Desistência com o Estádio Alcançado Pela Tentativa - Tentativa inacabada e acabada – pressuposto do art. 24º é que a consumação não chegue a ter lugar e que isso se fique a dever ao próprio agente. - Basta que o agente interrompa ou abandone a realização típica ou que omita os actos que ainda faltam – não permir o gatilho. Se proporcionou todas as circunstâncias 87

para o resultado se verificar, convém uma sua intervenção activa destinada a impedir a consumação da realização em curso – chamar uma ambulância para o gajo que feriu. - Só o estado objectivo da situação decide da distinção entre tentativa acabada e inacabada – mas para lograr a distinção, não pode dissociar-se do problema da relevância da desistência voluntária. Mas é preciso introduzir elementos de representação do agente, i.e., elementos subjectivos – nem outra coisa pode ser juridicamente exigida ao agente senão que se comporte segundo aquilo que, de acordo com as suas representações, é indispensável para evitar a consumação. - Casos duvidosos – há mais complicações nos casos em que tornam necessários vários actos – crimes pluriexecutivos – ou utilização de meios diversos para lograr a realização típica completa e todavia o agente não anda todos os passos do iter. - Teoria do acto individualizado – considera a tentativa acabada com cada acto de execução isolado que, segundo a representação do agente é considerado idóneo a produzir a consumação – decisivo é aquilo que o agente considerou necessário no início da execução para lograr a consumação. - Teoria da consideração conjunta – devendo a execução ser englobada num todo ou numa unidade, é decisiva a representação do agente no momento do último acto de execução – sem atender ao que o agente possa ter representado no início do cometimento do facto, nem tão-pouco à maior ou menor autonomia de cada acto de execução. - Stratenwerth – conduz a uma solução amiga da desistência, mais favorável à vítima. - A ‘tentativa fracassada’ – segundo alguma doutrina alemã, uma desistência que é isenta de pena está excluída nos casos de tentativa fracassada, i.e., nas hipóteses em que o agente renuncia à execução do facto porque crê que a consumação já não pode ser alcançada.

A Desistência da Tentativa Inacabada - Nos casos de tentativa inacabada, o art. 24º/1 impõe ao agente, para relevância da desistência, desistir de prosseguir na execução do crime, que ele a abandone. - O abandono existirá sempre que o agente tenha renunciado à prática de actos que no momento da renúncia ele ainda considerava necessários para a consumação. Decisivo é então o ponto de vista do agente.

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A Desistência da Tentativa Acabada: o Impedimento da Consumação - A desistência da tentativa acabada é mais exigente do que a da inacabada – pois nela, a execuçãoo do delito foi levada até ao seu limite – não basta o abandono do plano, mas o agente tem de voluntariamente impedir a consumação – art. 24º/1, 2ª alternatva – através de uma actividade própria, eventualmente com auxílio de terceiros – tem de levar a cabo um comportamento activo e com êxito, exigindo-se que a não consumação lhe seja imputável. - E se a consumação vier a ser impedida não for força da sua actividade, mas por facto independente da sua conduta. Segundo o direito português, o agente não é punível se ele se tiver esforçado seriamente por evitar a consumação – art. 24º/2 – são esforços quando não são méritos propósitos de salvação e sérios quando o agente intenta levar a cabo tudo aquilo que subjectivamente pensa que teria de fazer para evitar consumação.

Há ‘Desistência’ em Caso de Consumação? - Toda a exposição anterior tem como pressuposto o crime não se ter consumado. - Lei só alarga para os casos em que haja consumação formal, mas não material.

A Desistência em Caso Especiais - Desistência parcial – leva uma faca para praticar um furto qualificado, mas atira a faca fora e rouba à mesma. A doutrina considera relevante a desistência da qualificação. ???? - Nos crimes agravados pelo resultado – é ou não relevante a desistência voluntária ao crime agravado pelo resultado quando a produção do evento já tenha tido lugar, enquanto que a realização do crime fundamental não tenha ultrapassado o estádio da tentativa – B decide praticar um roubo usando uma arma de fogo que se propõe a disparar unicamente em caso de resistência para assustar a vítima, disparando para o ar. A vítima resiste e, por negligência, a arma de B dispara e mata. - Se o perigo típico, ligado à conduta tentada, já se actualizou no evento agravante, não parece adequado e justo privilegiar o comportamento unitário com a relevância da desistência, com uma voluntariedade questionável, mas pode haver uma atenuação especial da pena.

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A Voluntariedade da Desistência - Nos termos do art. 24º/1, só a desistência voluntária conduz à isenção da pena do facto tentado, valendo ela para todas as formas. - Desistência voluntária existirá quando, nos casos da sua recondução a uma motivação autónoma, quando B não viola C porque se apegou à vítima, e até em casos em que ia bater na mulher mas aparecem as crianças – qualquer que tenha sido o grau de pressão psicológica das circunstâncias externas no sentido da desistência, é o agente que mantém o domínio da decisão. - Desistência involuntária – existirá quando o agente abandona a execução ou impede o resultado em virtude de receio, fundado numa modificação das circunstâncias fundado por questões exteriores e não interiores com o acima, que possa ser apanhado ou consumação possa ser impedida. - E quando agente se apercebe que caiu em erro sobre a identidade ou as características do objecto da acção? Figueiredo Dias – é voluntária. - Se planeia matar a mulher e o amante e só mata a mulher, há desistência em relação ao amante porque considerou a morte da mulher prioritária. É meritório poupar a vida do amante.

Efeitos - Nos termos do art. 24º/1, a desistência voluntária implica a impunidade da tentativa.

A Comparticipação nos Crimes Dolosos de Acção29 A Concepção Geral de Autoria - Até agora, só se consieraram crimes cometidos por uma pessoa. Mas, muitas vezes, participam no ilícito uma pluralidade de agentes, designados por comparticipantes. - O encobridor não é comparticipante, pois não pode haver uma comparticipação ex post, depois do facto ter sido cometido, sendo crimes autónomos. - Há então pelo menos duas espécies – autores – a figura central do acontecimento criminoso – e os cúmplices – que constituem figuras laterais, secundárias ou de segunda linha. 29

Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 757-865

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- Entre uma e outra encontra-se a figura do instigador.

Modelos - Teoria Formal-Objectiva – autor é todo aquele que executa, total ou parcialmente a conduta que realiza o tipo de ilícito - Teoria Material-Objectiva – assenta na ‘causalidade’. Ela visa tratar unitariamente todos os comparticipantes no mesmo facto ilícito típico e tratá-los como autores – autor é assim aquele que de uma qualquer forma executa o facto na acepção de que oferece uma conclusão causal para a realização típica, seja qual for a sua importância ou significado. É de repudiar, pois às vezes reside a causalidade no mero acaso, e o art. 26º parece rejeitá-la, pois para ele, autor não é quem causa mas quem o executa, directa ou indirectamente. - Teorias Subjectivas – é autor quem realiza o facto com vontade de autor e participante quem colabora com vontade de partícipe, i.e., o autor quer o facto como próprio e o partícipe como alheio. É de repudiar porque o sentimento não pode constituir, por si mesmo, critério da autoria – não é por alguém se sentir autor que tal qualidade lhe deve passar a caber. - Teoria do Domínio do Facto – autor é quem domina o facto, quem dele é ‘senhor’, quem é a figura central do acontecimento. - Roxin – só delitos dolosos gerais , que ele apelida de Herrschaftsdelikten. - Muitas dúvidas ainda susbiste na teoria do domínio do facto como doutrina geral da essência da autoria e do seu critério de delimitação perante a participação. - Há limites: - O critério do domínio do facto como princípio normativo da categoria da autoria, só foi pensado para os crimes dolosos de acção. - Isso é porque o domínio do facto se liga intimamente de um ponto de vista psicológico a um controlo do acontecimento por vontade do agente, não cabendo nos crimes negligentes. - Também não se aplica, em princípio aos crimes de omisssão, nos quais o agente não executa ou dirige a execução da acção esperada. - Nos crimes cujo tipo exige elementos subjectivos especiais, nomeadamente uma certa intenção, o autor será só quem realize a acção com os elementos subjectivos especiais. 91

- Crimes específicos – sobre o autor recai uma qualidade ou uma relação e deveres especiais – ao critério do domínio do facto acresce a violação do dever típico especial por quem dele é titular. - Crimes de mão própria – eles só existirão onde tenha sido intenção da lei construir o tipo de ilícito por forma tal que o autor só possa ser aquele que realiza, ele próprio, a acção e que o facto só possa ser cometido por autoria imediata.

As Formas Concretas e Autoria A Autoria Imediata - De acordo com o art. 26º, 1ª alternativa, é punível como autor quem executar o facto por si mesmo, tratando-se do autor imediato. - Esta definição aparentemente simples levanta problemas em hipóteses complexas de pluralidade de agentes, quando o facto possa dizer-se executado por si mesmo e não por intermédio ou auxílio doutros. - Critério essencial – autor imediato é aquele que executa o facto pelas suas próprias mãos, em termos de preencher na sua pessoa a totalidade dos elementos objectivos e subjectivos do ilícito típico e deter, por isso, o domínio da acção.

A Autoria Mediata - A 2ª alternativa do art. 26º considera punível quem executar o facto por intermédio de outrem. Aqui, diz Figueiredo Dias há sempre um homem-de-trás, aquele por cuja autoria se pergunta, e um homem-da-frente, o executor, intermediário ou instrumento. - O princípio do domínio do facto, quando aplicado à autoria mediata, exige que todo o acontecimento seja obra do homem de trás e da sua votnade responsável – todos os pressupstos de punibilidade têm de ocorrer no homem de trás. - Quando o homem de trás tenha o domínio da vontade sobre o homem da frente, tanto quando o coaja – domínio da vontade por coacção – ou quando o enagana e o torna um executor involutnário – domínio da vontade por erro – concepção de Roxin - Concepção de Figueiredo Dias: - O instrumento/homem da frente actua atipicamente –

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- Porque não pratica uma acção, considerando o professor que o instrumento não chega a levar a cabo uma acção em sentido jurídico-penal, mas é apenas usado por outrem como ‘projéctil’. A empurra B para cima de C - Por intervir quanto a ele numa causa de exclusão da tipicidade – casos em que o instrumento pratica uma acção que, se cometida pelo homem de trás, constituira um ilícito, mas cometida pelo instrumento, surge como atípica. Funcionários, suponho. - Por ser a própria vítima – aqui, a atipicidade decorre de o homem da frente ser a vítima e de a acção não ser típica quando cometida por ela. ‘Outra pessoa’, ‘coisa alheia’, etc. Se a vítima actuar não detendo o domínio do facto, mas antes por força de coacção ou de erro a autoria imediata é afirmada. A convece B que desilgou a corrente e que pode mexer no quadro. Se a vítima detiver o domínio do facto relativamente à sua autolesão ou à destruição de coisa própria. Suicídio incitado. - Por actuar sem dolo de tipo – o homem da frente pratica uma acção que preenche o tipo objectivo de ilícito, mas não o tipo subjectivo correspondente, por lhe faltar o dolo, por força de erro sobre a factualidade típica. A dá um pacote a B que diz ter leite para C, mas tem veneno. Aplica-se quando o homem de trás explore uma situação em que o instrumento leva a cabo uma acção com negligência inconsciente. E se for consciente? No caso Lacmann, há um gajo que aposta e o outro dispara para a menina. Figueiredo Dias aplica aqui a autoria mediata. - O instrumento actua licitamente – intermediário instrumentalizado preenche, com a sua acção, o tipo incriminador, mas actua licitamente, ao abrigo de uma causa de justificação. Apesar da licitude da actuação do instrumento, o autor mediato é punido? Reposta afirmativa é aceitável, com base no conhecimento real da situação pelo homem de trás. - Se homem de trás criar a situação de legítima defesa ou de estado de necessidade justificante e o homem da frente, ameaçado ou enganado, pratica um facto justificado, a autoria mediata do homem de trás deverá ser sempre aceite quando ele detenha o domínio do facto perante o instrumento e perante o atingido. - O instrumento actua sem culpa – homem de trás explora situações em que o instrumento pratica um ilícito tipicamente doloso, mas não pode ser afirmada a culpa dolosa. - Por falta de imputabilidade – autoria mediata existirá certamente quando o instrumento actua em estado de inimputabilidade, em virtude de idade ou anomalia mental. O mesmo não se pode dizer dos casos de imputabilidade diminuída – dependerá da dependência psicológica do homem da frente pelo de trás

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- Por actuar sem consciência do ilícito – autoria mediata admitida – a falta do domínio da vontade do homem da frente parece clara em virtude do err ode valoração. - Por actuar ao abrigo de estado de necessidade desculpante – art. 35º - quem dolosamente lança outrem por coacção engano ou algo parecido numa situação prevista no art. 35º/1 é, em sintonia com o princípio da auto-responsabilidade, autor mediato do facto. - O instrumento actua de forma plenamente responsável – a figura do autor por detrás do autor não é reconduzível à autoria mediata. - Casos ditos de erro sobre ‘o sentido concreto da acção’ – em que o homem da frente conhece todas as circunstâncias necessárias à efectivação da sua responsabilidade dolosa, mas no entanto erra sobre outras circunstâncias, engano provocado pelo homem de trás. Figueiredo Dias crê que não faz muito sentido alargar a autoria mediata para estes casos – ou o erro do instrumento foi provocado pelo homem de trás exclui o dolo do tipo e é autor mediato, ou não o exclui e o homem de trás deverá ser considerado instigador ou cúmplice, podendo a influência do seu conhecimento especial ser ponderada em termos de medida da pena. - Casos de ‘aparalhos organizados de poder’ e ‘domínio da organização’ – Roxin defende que deve ser atribuída a qualificação de autor mediato ao homem de trás, apesar do homem da frente actuar se forma responsável, quando os crimes são cometidos no âmbito de um aparelho organizado de poder – ele detém o domínio da organização. Essa organização tem as seguintes características – hierarquização rígida, fungibilidade do agente e actuação da organização fora da ordem jurídica. - Conceição Valdágua acha que se trata de instigação

A Co-Autoria - No âmbito da 3ª alternativa do art. 26º/1, é também punido como autor quem tomar parte directa na execução do facto por acordo ou conjuntamento com outro ou outros. - É o condomínio do facto - O que caracteriza esta modalidade é a existência de uma decisão conjunta, de determinada medida de significado funcional da contribuição do co-autor para a realização típica. - Deste modo, a actuação de cada co-autor, no papel que lhe é destinado, apresenta-se como momento essencial da execução do plano comum , constituindo a realização 94

da tarefa que lhe cabe na ‘divisão de trabalhos’, falando Roxin de um domínio do facto funcional. - Problema é saber quem tomou parte directa na execução conjunta e exerceu o condomínio do facto.

A Decisão Conjunta - A componente subjectiva da co-autoria reside na decisão conjunta. Este elemento exige-se porque permite que um agente que tenha levad a cabo apenas uma parte da execução típica responda pela sua totalidade. A e B roubam banco, um sequestra e outro subtrai o dinheiro – qualquer um responde pela totalidade da realização típica, exigindo-se uma conexão mútua entre as partes da execução do facto. - Essa decisão pode basear-se num mero acordo entre os comparticipantes, tendo ele de existir. Mas o acordo não chega, pois também serve para a cumplicidade. Tem que se atender às características do papel ou da função que a cada co-autor é distribuído na execução total do facto, papel esse que tem de ser uma parte essencial da actividade total, complementando-se as várias acções. - Responsabilidade do co-autor só se verifica na precisa medida em que a execução se encontre coberta pela decisão conjunta. Se as acções de um co-autor vão para além do planeado, só podem ser imputadas a esse mesmo que excedeu o plano. - O acordo, verifica-se, em regra, antes do facto. Mas alguém pode-se também tornar co-autor durante o facto e até à consumação – é a co-autoria suscessiva. Pode-se tornar o novo co-autor co-responsável pela parte já executada na medida em que seja compreendida pelo acordo e dele conhecida.

A Execução Conjunta do Facto - O art. 26º, 3ª alterantiva, exige que o co-autor tome parte directa na execução, prestando, neste estádio, uma contribuição objectiva para a realização do facto. - A ideia do domínio do facto combina-se com a exigência de uma repartição de tarefas, que assinala a cada comparticipante contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente daquela mesma repartição. E nem todos precisam de preencher a totalidade dos elementos típicos – A fica com o carro à espera à porta do banco, B desliga o alarme, C sequestra, D tira o dinheiro, etc.

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- A repartição tem de persistir no estádio da execução, tendo de se reflectir ainda em momento situado entre o do início da tentativa e o da consumação do facto. - O ponto mais delicado é o de saber que peso, relevo, importância e significado deve ter o contributo do agente, realize ou não um elemento típico, para que deva ter tido como acto de co-autoria. - De acordo com o critério do domínio do facto, é indispensável que do contributo objectivo depende o se eo como da realização típica e não apenas que o agente ofereça ou ponha à disposição os meios de realização. É um juízo ex post.

A Punição da Co-Autoria - O art. 26º é suficientemente explícito no sentido de que cada co-autor é punido na moldura penal prevista para o facto decidido e executado conjuntamente, tal como se o tivesse cometido sozinho. - Claro que podem entrar outros juízos, como o do excesso ao plano.

A Instigação como Autoria - O art. 26º/1, 4ª alterantiva, considera punível como autor quem dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo dela – é a instigação. - A instigação que é autoria e a indução que é cumplicidade? Quando o art. 26º fala em determinação dolosa de outra pessoa à prática de um facto ilícito típico, deve-se interpretar a afirmação nos termos mais estritos – instigador não é aquele que incentiva, aconselha, meramente sugere ou reforça o propósito de outrem de cometer um ilícito típico, tão pouco aquele que induz àquele cometimento, ajudandoo a vencer as resistências psicológicas ou físicas. - Instigador, no sentido do art. 26º, é aquele que produz ou cria de forma cabal no executor a decisão de atentar contra um certo bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito típico – revela-lhe a ideia, a sua possibilidade, as vantagens ou o interesse, acompanhando de perto a tomada de decisão. Ele tem, no fundo, o domínio da decisão. - O instigador surge como pleno senhor, dono ou dominador se não do ilícito em si, mas da decisão do instigado o cometer – é a instigação-determinação, e, por conseguinte, a instigação que é autoria.

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- Não se excluem homicidas profissionais, bastando que a decisão pelo facto concreto seja criada ou produzida pelo instigador. Só quem já está determinado é insusceptível de ser instigado. - E quando meramente influencia e não determina? Não cabe no art. 26º, mas constituem auxílio e por conseguinte, cumplicidade para efeitos do art. 27º. São os casos de instigação-auxílio moral, em contraponto com a instigação-determinação. - E os casos de alteração ou de alargamento da determinação? Casos em que alguém já decidido à prática de certo facto é instigado a uma forma mais grave e mais ampla de comportamento – já decidiu cometer um furto simples e instiga-se a que seja qualificado. Figueiredo Dias põe esses casos na categoria de instigação-auxílio moral, e, por conseguinte, cumplicidade. A não ser que se trate de uma verdadeira determinação- tudo dependerá de se dever afirmar que esta conduziu à prática de um facto diferente e autónomo – de um ilícito típico que seja uma nova unidade de sentido social, face àquele que o autor tinha decidido.

Casos de Pretensa Autoria Mediata Que São de Instigação - Pequenas deficiências de autodeterminação do homem da frente, exploradas pelo homem de trás na autodeterminação do executor, na dependência psíquica deste face àquele, que todavia não serve para afastar a responsabilidade dolosa. Por exemplo, casos em que, por consequência disso, o homem da frente age com culpa diminuída – por ser imputável diminuído, por actuar com falta censurável de consciência do ilícito ou em estado de necessidade que só atenua a culpa. Em qualquer dessas hipóteses não se deve afirmar a autoria mediata face ao princípio da auto-responsabilidade, ficando próxima a existência de uma determinação que, nos termos do art. 26º/4 conduz à afirmação de uma autoria sobre a forma de instigação. - Erro sobre o sentido concreto da acção – Figueiredo Dias não em qualquer destes casos, fundamento para alargar, à custa da auto-responsabilidade, o âmbito da autoria mediata. Ou o erro exclui o dolo, e o homem de trás é autor mediato ou não exclui e ele é só instigador. - Factos cometidos no quadro de um aparelho organizado de poder – será autor mediato se organização meter aquela hierarquização que permite um consequente automatismo.

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A Exigência Legal de Execução ou Começo da Execução - No pensamento da própria lei, a instigação está sujeita a uma cláusula de acessoriedade relativamente ao facto ilícito-típico – no art. 26º, 4ª alternativa - O artigo exige uma acessoriedade quantitativa ou externa relativa ao estádio de realização que o facto deve atingir. A lei impõe que tanto numa como noutra se verifique a prática de pelo menos um acto de execução. - Figueiredo Dias – a razão da exigência legal de que, nos casos de instigação, se tenha verificado o início da execução por parte do instigado, tem que ver com uma exigência político-criminal ligada à ideia de que, sendo o processo de determinação essencialmente interno ou psicológico, entendeu a lei sublinhar de forma expressa que a determinação só pode considerar-se verificada quando conduza à prática pelo instifado de actos que a revelm e executem, i.e., a exteriorizem.

O Dolo na Instigação - Diversamente do que acontece com as restantes formas de autoria, o art. 26º, 4ª alternativa exige expressamente que a determinação, essência da instigação, seja dolosa. - Há quem afirme que se deve estar presente um duplo dolo do instigador – relativamente à determinação e ao facto praticado ao abrigo dela. - Se o instigado vai, na sua actuação, além do dolo do instigador – excesso – excessus mandati – ele só responde na medida do seu dolo. Assim, se o instigado comete um roubo ou um furto qualificado quando a instigação se diriga a furto simples, só será o instigador punido pelo furto simples. Ao contrário, se instiga furto qualificado e é simples, pune-se pelo simples, porque foi o único que ele efectivamente determinou. - Há que determinar se o dolo do instigador se deve dirigir à consumação do facto pelo instigado ou pode-se referir à mera tentativa. São os chamados agent provocateur – actua no sentido de alcançar a tentativa, mas não a consumação, detendo-o ou denunciando-o. Nesta situação não há razões para que dolo do instigador tenha de ter por objecto a consumação.

A Instigação em Cadeia - São jurídico-penalmente punidos aqueles agentes que, não tendo contacto directo como o executor do facto, constituem todavia elos de uma cadeia conducente à

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determinação daquele à prática de um facto ilícito-típico? Os elos da cadeia devem ser punidos. - Relativamente à conduta de cada um dos elos da cadeia pode-se afirmar que ele determinou ainda que de forma mediata o executor à prática do facto ilícito-típico. Ele tem é de ter o domínio da decisão. Quem possui esse domínio é autor.

A Autoria Paralela - Quando os vários participantes no facto, independentemente uns dos outros actuam em vista da mesma realização típica ou produzem o mesmo resultado. Rigorosamente, não se trata de uma forma de comparticipação nem sequer de uma forma autónoma de autoria.

O Caso Especial do Início da Tentativa - O facto cometido em autoria media, co-autoria ou instigação pode não atingir a consumação e ficar-se pelo estádio da tentativa. - O art. 25º vale para toda a comparticipação. - Quanto ao início da tentativa, não há dados legais específicos acerca do assunto, sendo que a questão fundamental é a seguinte: o problema deve pôr-se somente em relação à acção do autor mediato, de cada co-autor ou do instigador –a solução individual – ou pôr-se em relação à unidade constituída pelo autor mediato e o seu instrumento, todos os co-autores e instigado e instigador – a solução global? - Na autoria mediata – se ela é, nos termos do art. 26º, uma execução de facto por intermédio de outrem, vai para a solução global. E é válido para a generalidade dos casos, sem no entanto dever excluir-se que, em casos excepcionais devidamente comprovados, em que o instrumento seja a própria vítima, a actuação do autor mediato já compreenda a prática de actos de execução, nos termos do art. 22º c) se já existir uma conexão de perigo típica. - Na co-autoria – solução global é dominante. Mas, se, em caso de co-autoria, um ou dois co-autores deram início à execução do crime, enquanto outros nada chegaram a executar, não será injusto aplicar a solução individual a estes, não violando o princípio da culpa o funcionamento do acaso em favor do agente. Considerando o contributo significativo exigido pela co-autoria, solução individual parece mais adequada.

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- Na instigação – a lei resolve expressamente o problema ‘haja execução...’ – sob pena dessa afirmação do art. 26º, 4ª alternativa ser inútil, isso simplica a solução conjunta ou global – pois, mais uma fez, seria inútil que o início da tentativa da prática do facto implica, na instigação, a prática de um acto de execução pelo instigado.

A Cumplicidade - Como vimos, a lei portuguesa vigente considera a instigação verdadeira autoria. Se se quiser, ao lado da autoria, erguer a categoria da participação então uma tal categoria é inteiramente preenchida pela ‘cumplicidade’, regulada no art. 27º participação e cumplicidade são assim sinónimas, a primeira de extracção doutrinal e a segunda de extracção legal. - Ideia central que preside à participação – ela constitui colaboração no facto do autor e, por conseguinte, a sua punibilidade supõe a existência de um facto principal doloso cometido pelo autor – a acessoriedade da participação. - O cúmplice/participante não é, pois, autor, não comete o delito, não pratica a acção típica e o seu comportamento não está abrangido pela PE. - Assim, o art. 27º, ao punir a cumplicidade alarga a punibilidade a formas de comportamento que, sem ele, não seriam puníveis. Assim, não existe um numerus apertus de formas de participação – a única forma de participação é a cumplicidade. - Qual o fundamento? Segundo o princípio de participação no ilícito, o ilícito-típico do facto principal é a conditio sine qua non do ilícito da cumplicidade, devendo ele ainda fornece a medida deste ilícito.

A Acessoriedade da Cumplicidade - A acessoriedade quantitativa ou interna – na acessoriedade trata-se de determinada medida mínima de elementos constitutivos do facto do autor, devendo entrar em consideração a culpa do autor – assim, a impossibilidade legal de efectivação da responsabilidade do autor deixa sem sentido a punição do cúmplice. - A acessoriedade quantitativa ou externa – a exigência de que o facto principal atinja um certo estádio de realização – se cumplicidade é participação no facto de outrem, então aquela não pode existir e ser punível se o ilícito-típico não existir. Exige-se, tal como no art. 26º, 4ª alternativa, a execução ou o começo da execução do autor. No entanto, não está excluído que a cumplicidade se possa verificar não só relativamente à tentativa, mas também aos actos preparatórios quando puníveis – art. 271º p ex. 100

Momento Temporal - Quando deve ter lugar o facto da cumplicidade para se considerar punível – o seu campo de eleição é a fase de preparação do facto principal, onde o cúmplice prestará auxílio material ou moral ao facto do autor. A cumplicidade só pode contribuir para a realização do facto pelo autor enquanto aquele não tiver sido ainda completamente realizado – uma cumplicidade ex post facto não existe. Até à consumação formal ou material? Roxin – cumplicidade como tal não existe apra além da consumação típica.

O Dolo na Cumplicidade - Só existe cumplicidade, nos termos do art. 27º/1, in fine, quando cúmplice preste auxílio a um facto doloso. Assim, nos termos do mesmo artigo, o dolo do cúmplice terá que possuir uma dupla referência – tem de referir-se à prestação de auxílio e à própria acção dolosa do autor.

Espécies de Cumplicidade - Art. 27º/1 fala em prestação de auxílio material ou moral podendo traduriz-se em duas espécies sujeitas ao mesmo regime jurídico (boa, isso significa menos trabalho!) - É geralmente reconhecido que a prática do facto do autor não tem de ficar na dependência do contributo do cúmplice – basta que este favoreça aquele, sendo esta uma diferença estritural importante entre cumplicidade e co-autoria. - Auxílio moral significa, auxílio psíquico, i.e., favorecimento ou fortalecimento do autor na sua decisão, cabendo aqui os casos de indução, i.e., casos de instigação que não determinam o agente no sentido do art. 26º. - Auxílio material há de ser óbvio então. - Prestação de auxílio pode também traduzir-se na criação ou potenciação de um risco não permitido que ultrapasse a medida admissível.

A Punição do Cúmplice - Nos termos do art. 27º/2, a pena do cúmplice é determinada em função da pena aplicada ao autor do facto, especialmente atenuada através da recorrência aos arts. 72º e 73º. Até pode ser superior, mas é raro.

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Cumplicidade e Tentativa - Não suscita nenhuma dificuldade particular – se, no caso, existiu cumplicidade, mas o facto do autor se fica pelo estádio da tentativa punível, e constituindo este já em si um ilícito-típico, a participação nele é também punível. Há que chamar a atenção para dois pontos: relativamente ao facto comparticipado se pode verificar – uma desistência relevante e o segundo, é que a pena do cúmplice merecerá uma dupla atenuação, em função da cumplicidade – 27º/2 e da tentativa – 23º/2 - O segundo enquadramento é de saber como é que é numa tentativa de cumplicidade, tem que ver com os casos em que alguém tenta prestar auxílio à prática por outrem de facto ilícito-típico, mas não consegue, por que favorecido recusa auxílio ou acaba por não se decidir pelo facto. O termo cumplicidade falhada é melhor, e não é punível porque a lei não prevê expressamente a punibilidade destes casos – o auxílio acaba por não se verificar e não se pode falar de cumplicidade.

Questões Comuns à Autoria e à Cumplicidade A Desistência da Tentativa na Comparticipação - Art. 25º - se vários agentes comparticiparem num facto, não é punível a tentativa daquele que voluntariamente impedir a consumação ou verificação do resutlado, nem a daquele que se esforçar seriamente por impedir uma ou outra, ainda que os outros prossigam no crime ou o consumam. - O art. 25º parece ter pretendido não deixar dúvida quanto aos seus destinatários – a totalidade dos comparticipantes no mesmo facto, sejam só autores ou autores e cúmplices – aplica-se assim a todas as espécies de comparticipação, i.e., à dos autores mediatos, co-autores, instigadores e cúmplices - O legislador excluiu do art. 25º os actos preparatórios e decidiu estender o privilégio àqueles casos em que se verificou já a consumação formal ou típica, e não a material. - Este modelo traduz uma grande liberalidade na atribuição do privilégio da desistência. As razões passam pela possibilidade de um dos co-autores se sentir tentado a frustrar o plano havendo uma alternativa – ou ele impede o resultado ou se esforça seriamente de impedir. - Esforço sério – medida idónea ou adequada, e se fracassar, se procure tomar medidas alternativas.

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O Problema Chamado da ‘Comunicabilidade e Incomunicabilidade das Circunstâncias’ - Arts. 28º e 29º - Casos em que alguns comparticipantes em cuja pessoa se verificavam a totalidade dos elementos exigidos pelo tipo de ilícito – insiders – e comparticipantes em cuja pessoa faltavam alungs desses elementos – outsiders. Assim, são comunicáveis todas as qualidades ou relações especiais do agente que sirvam para fundaemntar ou para graduar a ilicitude ou são incomunicáveis? - O âmbito de aplicação do art. 28º surge limitado aos casos de comparticipação em que a ilicitude ou o grau de ilicitude dependerem de qualidades ou relações especiais do agente. Ao restringir a aplicação do art. 28º a tais situações, o legislador fez funcionar um sistema de dupla limitação – por um lado, nem todas as qualidades especiais do agente caem na sua alçada, mas somente os elementos pessoais que se apresentam como fundamentadores da ilicitude ou modificativos do seu grau. - Assim, ficam de fora do art. 28º todas as qualidades/relações especiais que não influenciam a ilicitude mas sim antes fundamentam o juízo de culpa – qualidade de ascendente, descentente no homicídio qualificado – art. 132º/2 a), dado que a agravação desse homicídio se fundamenta numa culpa agravada. Ficam excluídas também qualidades ou relações que a lei faça relevar como condições de punibilidade – qualidade de desistente no art. 24º e 25º - Teresa Pizarro Beleza – as qualidades ou relações especiasi fundamentadoras ou modificativas do grau de ilicitude são essencialmente, os elementos pessoais que ao serem exigidos pelo tipo incriminador significam que o círculo dos potenciais autores deixa de ser indeterminado – qualidade de funcionário ou médico – nesses crimes ditos específicos, próprios ou impróprios estabelece o art. 28º que, nas situações de comparticipação nestes delitos, basta que a qualidade se verifique num deles para se tornar aplicável a todos a pena respectiva. - O legislador quis ainda acautelar a ocorrência de agravações injustas da punição do outsider decorrentes da aplicação do regime da comunicabilidade previsto no art. 28º/1 – se virmos o nº 2, é necessário que seja aplicada ao outsider uma pena mais leve

A ‘Comparticipação Necessária’ - Existem tipos legais de crime para os quais constitui pressupostos necessário do seu preenchimento a comparticipação – os crimes de convergência – participação em rixa

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– art. 151º - associação criminosa – art. 299º - participação em motim – 302º - motim de presos – art. 354º - Diferentemente acontece nos chamados crimes de encontro, i.e., aqueles em que os diversos comparticipantes actuam por forma e em direcção diferentes e unicamente se encontram an realização do fim da conduta. - Casos em que a comparticipação não é requisito mas é normal – comparticipante necessário não deve ser punido, neste caso.

A Tentativa e a Comparticipação na Omissão30 A Tentativa - Admissibilidade da tentativa – face ao texto do art. 22º/1, dir-se-ia que a tentativa de um crime de omissão, puro ou impuro, não pode ser punível, porque ela constitui um comportamento que não cabe no seu teor literal – ‘quando o agente pratica’ - A impunidade da tentativa de crime de omissão, constituiria uma directa implicação do nullum crimen sine lege. - Início da tentativa – como se distingue a preparação da tentativa nos crimes impuros de omissão? Se a inactividade do garante for pois acompanhada do conhecimento do aumento do perigo e da resolução de lhe não pôr cobro, aí estaremos perante uma tentativa. - Preparação existirá quando a situação do bem jurídico ainda não piora. - A desistência – na omissão deve-se distinguir entre tentativa acabada e inacabada? O garante, tem, na tentativa inacabada de diminuir o perigo de verificação do resultado, e este, efectivamente, acabar por não sobrevir, para o que bastará em princípio a prática da acção imposta; na tentativa acabada tentativa só se pode tornar relevante se o garante, em vez da acção originariamente imposta, tomar ou se esforçar seriamente por tomar outras medidas de salvação. Mãe não alimenta, e em vez de dar de mamar ao bebé, leva-o ao o hospital.

Autoria e Cumplicidade - Autoria imediata – o domínio do facto é inaplicável à omissão. Autor é aqui aquele que detinha a possibilidade fáctica de intervenção no acontecimento, apesar de recair um dever jurídico de acção, não o cumpriu. 30

Figeuredo Dias, Direito Penal, pp 966-975

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- Autoria mediata – não é em princípio sequer, em rigor pensável. Aquele sobre quem recai o dever de actuar não pode omitir através da actuação de outrem. Assim, aquele que não faz uso da possibilidade da acção – não se opõe ao cometimento por acção de um facto e permite a consumação do facto – é autor imediato por omissão. - Não é possível uma verdadeira instigação por omissão – o comportamento omissivo contra o dever não constitui forma adequada de criar ou produzir noutra pessoa responsável a decisão de cometer um ilícito-típico. Se, excepcionalmente acontecer, ele é uma vez mais autor imediato por omissão se o homem de tras omitente for garante da não verificação do resultado. - Co-autoria – já é possível – pais de uma criança decidem conjuntamente não a levar ao médico. - Diferente será o caso do agir conjunto – Stratenwerth aponta o exemplo elucidativo de alguém ficar fechado numa sala-cofre que só pode ser abertamente conjuntamente por dois portadores de duas chaves – aqui ficará admitido o recurso à co-autoria. Diferente será o caso quando exista um acordo entre um agente e um omitente na realização conjunta de um ilícito - ? - Cumplicidade – não parece haver dúvida ser possível uma cumplicidade por acção num crime de omissão. Mas cumplicidade por omissão num crime por acção ou omissão parece mais difícil – se, como já se disse, a possibilidade de intervenção do agente para afastar o resultado típico é, em princípio, bastante para caracterizar a sua autoria, não parece ficar espaço para aceitação da cumplicidade. Ac. Tribunal da Relação de Coimbra A, pretendendo matar o filho menor, deu-lhe a beber vinho com veneno. B, mulher, assistiu à preparação e execução do crime e à sua execução, nada fazendo por ser ameaçada pelo marido com um machado. O filho morreu. O Tribunal condenou o réu como autor material de um crime de homicídio qualificado, e em relação à ré, considerando a sua posição de garante, o seu dolo necessário (representou o resultado morte como consequência necessária, quer da conduta do marido, como da omissão, aceitando a sua produção), o facto de não ter havido união de esforços (exclui comparticipação), não se verificam als. b) e c) do CP, não sendo razoável admitir que uma mãe, ante um mal incerto, porque podia fugir, consinta na morte do filho, e por não se verificar art. 35º - foi condenada como autora, pela prática de um crime de homicídio simples por omissão, nos termos dos arts. 131º e 10º.

- O caso acima levanta certas questões: - O domínio do omitente consiste na possibilidade de actuar eficazmente no sentido de evitar o resultado proibido, e o domínio só importará se se repercutir na hipotética eficácia da acção omitida – se a acção omitida, porém, for adequada a evitar o resultado, não obstante o processo lesivo ser dominado pelo agente que actua, ainda poderá configurar-se uma situação de autoria. 105

- Tribunal diz não haver co-autoria pois a ré nem sequer queria o resultado, não tomando parte nele. - A ameaça do marido poderá ser avaliada em sede de culpa, numa ponderação cuidadosa do estado de necessidade desculpante.

O Concurso31 Unidade e Pluralidade de Crimes - Frequentemente sucede que no mesmo processo penal se decide sobre uma pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente, suscitando-se a questão do concurso de crimes – art. 30º/1 – sendo preciso determinar, quando e sob que pressupostos e circunstâncias se está perante um crime ou uma pluralidade de crimes. - Art. 29º/5 CRP – non bis in idem – ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime, i.e., a proibição da dupla valoração do mesmo substrato material nele contida. - No direito penal substantivo discutem-se muito as consequências jurídicas da distinção entre unidade e pluralidade de crimes, se se deve optar por um sistema de pena unitária ou pena conjunta. Na primeira, juiz valora unitariamente o conjunto dos crimes conhecidos e na segunda, juiz terá de fixar concretamente as penas aplicadas a cada um dos crimes conhecidos. E depois, como é com a moldura penal? Temos o sistema da absorção – moldura do facto mais grave absorve – da exasperação – agravação da moldura do crime mais grave – ou da acumulação material – ou seja, a soma de todas as penas concretamente aplicadas. - No art. 77º, o nosso legislador optou pelo sistema da pena conjunta, fundada numa combinação dos princípios da acumulação material e do cúmulo jurídico. - No art. 79º, quando ao crime continuado, o legislador optou pela pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.

Critérios Distintivos da Unidade e da Pluralidade de Crimes - Art. 30º/1 – o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. - Concurso heterogéneo e homogéneo 31

Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 992-1004

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- Nesta questão têm sido seguidas duas vias fundamentais – atender prioritariamente à unidade ou pluralidade de tipos legais de crime ou de conferir relevo decisivo à unidade ou pluralidade de acções praticadas pelo agente. - Para Figueiredo Dias, a primeira via é seguida no nosso ordenamento jurídico, e a segunda impôs-se na jurisprudência e doutrina germânica, sendo que, através dela se consegue a distinção entre concurso ideal (a mesma acção viola várias disposições penais ou várias vezes a mesma) e concurso real (diversas acções autónomas violam várias disposições penais ou várias vezes a mesma). Seja como for, diz o autor, que não há espaço para esta distinção no direito português e no art. 30º/1, que parece distinguir entre concurso efectivo ou unidade do facto punível, e, por conseguinte, de crime.

O Critério da Unidade ou Pluralidade de Acções Praticadas - Uma unidade típica de acção existirá em todos aqueles casos em que um tipo legal de crime reduz a uma unidade típica uma pluralidade de actos como tal externamente reconhecível. - Quando um tipo integra, por necessidade uma pluralidade de actos – coacção sexual – art. 163º (coacção + sexo) e roubo no art. 210º (coacção+substracção) - Também pode suceder quando um tipo legal é formulado de tal maneira que, não exigindo necessariamente para a sua integração uma pluralidade de actos singulares, reconduz todavia uma tal pluralidade à unidade sempre que aquela pluralidade tenha lugar dentro de uma certa unidade contextual ou espácio-temporal – quando agente mata a vítima com vários golpes mortais – 131º ou 132º - inflige à vítima vários maus-tratos físicos e psíquicos ou actos cruéis – art. 152º - repete a cópula com a mesma vítima no contexto de uma violação – art. 164º - furta vários objectos numa ida ao supermercado – art. 203º e 204º - e nos crimes duradouros. - Também existe uma unidade natural de acção perfilhada por uma pequena parte da doutrina alemã, sublinhando que, em muitas situações da vida, certos comportamentos puníveis, se bem que cada um deles seja susceptível de preencher o mesmo tipo legal de crime, só se deixam compreender com justeza quando tomados no seu conjunto. - Quando vários actos singulares da mesma espécie e derivados de uma vontade criminosa unitária se encontram, de um ponto de vista especial e temporal, numa conexão tão estreita que eles se representam, à luz de uma consideração natural, como uma unidade. A tentar matar B com uma pedra, mas falhando, estrangula-o; C não assalta a casa porque vê a polícia, voltando para o fazer 2 horas depois. 107

- Figueiredo Dias e Stratenwerth – tem carácter insuportavelmente indeterminado ou reconduz-se a uma situação de unidade ‘típica’ da acção. - Temos também a unidade continuada de acção – consagrada no crime continuado – art. 30º/2

Critério da Unidade ou Pluralidade de Tipos Legais Violados - Figueiredo Dias – decisivo da unidade ou pluraldiade de crimes não é a unidade ou pluralidade de acções, mas a unidade ou pluralidade de tipos legais de crime violados. Como diz Eduardo Correia – decisivo da unidade ou pluralidade só pode ser o número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade. Pluralidade de crimes é, assim, pluralidade de infracções. - Figueiredo Dias acaba por propor o critério da unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global – - O crime por cuja unidade ou pluralidade se pergunta é o facto punível e, assim, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. - A essência de tal violação não reside nem na mera acção nem na norma ou tipo legal que a integra – resulta do substrato de vida dotado de um sentido negativo jurídico-penal – reside no ilícito-típico, a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica. - Assim, importa aceitar a existência de um concurso de crimes em todos os casos em que o comportamento global do agente preenche mais que um tipo legal, ou o mesmo tipo legal várias vezes, concretamente aplicáveis. Mas desta circunstância não resulta por necessidade que o tratamento de toda a categoria deva ser unitário e submetido à pena conjunta do art. 77º. - Assim, diz Figueiredo Dias, terá de se reconhecer a existência de dois grupos de casos – o caso normal em que os crimes em concurso são na verdade recondutíveis a uma pluralidade de sentidos sociais autónomos dos ilícitos-típicos, e, assim, a uma pluralidade de factos puníveis, e aí, estaremos perante um concurso efectivo – art. 30º/1. - E o caso em que, apesar do concurso dos tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global, se deva ainda afirmar que aquele comportamento é dominado por um único sentido autónomo de ilicitude, que a ele corresponda uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos-típicos praticados, sendo esse o concurso aparente. 108

- Só ao primeiro grupo de hipóteses se aplica o art. 77º, enquanto que parao segundo deverá intervir uma punição encontrada na moldura penal cabida ao tipo legal que incorpora o sentido dominante do ilícito e na qual se considerará o ilícito excedente em termos de medida concreta da pena. - Concluíndo, se uma pluralidade de normas convocadas em abstracto por um certo conteúdo de ilícito são concretamente aplicáveis, ou se se excluem porque há uma norma que prevalece – é isso que é preciso ser determinado. No primeiro caso, haverá concurso, mas ele poderá não ser efectivo se à pluralidade de normas corresponder um sentido jurídico-social de ilicitude material dominante, sendo aí concurso aparente.

Unidade de Norma ou de Lei - Da circunstância de a um determinado comportamento ser em abstracto aplicável uma pluralidade de normas incriminadoras não se pode concluir estarmos perante um concurso de factos puníveis. - Primeiro há que determinar se as normas não estão numa relação lógico-jurídica da qual resulte a aplicação de apenas uma delas, pela razão de que à luz da norma que prevalece já se pode avaliar de forma esgotante o conteúdo de ilícito e de culpa do comportamento global. - Assim, falaremos de um concurso legal ou concurso aparente, ou, como também lhe chama Figueiredo Dias, unidade de norma ou de lei, tratando-se ela de uma operação de natureza lógica-conceitual, de um trabalho sobre normas que constitui pressuposto da indagação material da unidade ou pluralidade de crimes; o autor de Coimbra prefere chamar concurso aparente a outra problemática, que se traduz na unidade do sentido social de ilicitude do facto punível.

Formas de Concurso - A doutrina costuma distinguir três (ou quatro) categorias: a especialidade, a subsidiariedade, consumpção e (talvez) a do facto posterior não punido. Especialidade - Uma relação de especialidade entre normas típicas abstractamente aplicáveis a um facto existe sempre que um dos tipos legais – lex specialis – integra todos os elementos de um outro tipo legal – lex generalis – e só dele se distingue porque contém um qualquer elemento adicional, seja relativo à ilicitude ou relativo à culpa.

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- A lei especial caracteriza o facto através de elementos suplementares e especializadores, no fundo, dando força à velha máxima da ‘lei especial derroga lei geral’. - Haverá sempre uma relação de especialidade entre o tipo fundamental e o respectivo tipo agravado ou privilegiado, constituindo o primeiro a lei geral e o segundo a especial, como acontece no homicídio, qualificado, privilegiado ou a pedido da vítima; ofensa à integridade física simples e os de ofensa grave, agravada e privilegiada; ofensa à honra e à honra do Presidente da República, e por aí fora. - Será o homicídio uma lei especial em relação à ofensa à integridade física? Sim, pois não é possível cometer um homicídio sem ofender a integridade física a alguém, havendo a tal relação de implicação conceitual. Dúvidas podem-se levantar se se tratar de uma ofensa à integridade física grave e um homicídio, podendo o agravamento da integridade física nada ter a ver com o homicídio, havendo dois sentidos de ilicitude. - No que toca a diversas causas de agravação, também se suscitam dúvidas. Qual a relação entre vários tipos qualificados? Por exemplo – um furto com introdução ilegítima em habitação e de membro de um bando. Em princípio dever-se-á aplicar, salvo uma relação de subsidiariedade, pela pluralidade de leis aplicáveis, e o mesmo deve afirmar-se para os casos de concorrência de qualificação e privilegiamento no mesmo substrato de facto, no qual Figueiredo Dias afirma que as leis concorrentes devam aplicar-se umas ao lado das outras. - Há que frisar que uma relação de especialidade só pode ser afirmada quando o tipo legal prevalecente tenha alcançado a consumação, já não quando esteja em causa uma tentativa do tipo especial e a consumação do tipo geral, afirmando-se aqui, para Figueiredo Dias, uma pluralidade de normas concretamente aplicáveis, pois de outra forma, ficaria à partida por considerar que o agente produziu o resultado típico da lei excluída.

Subsidiariedade - Existe quando um tipo legal de crime deva ser aplicado somente de forma auxiliar ou subsidiária, se não existir outro tipo legal, em abstracto também aplicável, que comine pena mais grave. Está aqui em questão a relação lógica dita de interferência ou sobreposição – lei primária derroga lei subsidiária. - Há a subsidiariedade expressa, que existe onde o teor literal de um dos tipos legais restringe expressamente a sua aplicação à inexistência de outro tipo legal que

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comine pena mais grave, i.e., quer nomeie esse tipo (subsidiariedade especial) ou determine em geral a subordinação (s. geral). - Pode-se restringir a subisdiariedade, embora expressa, aos casos em que é fundamentalmente o mesmo bem jurídico protegido pelas normas concorrentes? Figueiredo Dias acha que não, pois através da subsidiariedade expressa, a lei quis dar relevo uma relação lógica de interferência entre os tipos legais convocados e não há razão para pôr em causa estas decisões do legislador. - Há uma subsidiaredade implícita naqueles casos em que, apesar do silêncio da lei, o legislador entendeu criar, para alargamento ou reforço da tutela, tipos legais abrangentes de factos que se representam ou como estádios evolutivos, antecipados ou intermédios, de um crime consumado, ou como formas menos intensivas de agressão ao mesmo bem jurídico. - Não há objecção, para Figueiredo Dias, para que alguns destes casos se aceitem como tendo uma relação de subsidiariedade, e noutros só uma hipótese de concorrência de normas. - No grupo dos estádios evolutivos, antecipados ou intermédios, de um crime consumado, integram-se tipos legais que punem actos preparatórios (art. 271º, 274º e 344º) relativamente aos que punem a tentativa ou a consumação dos crimes respectivos. Assim, os tipos legais de crime contemplados no art. 271º (actos preparatórios) são preteridos na sua aplicabilidade se ao facto for aplicável a norma que prevê o crime, tentado ou consumado, de contrafacção de moeda. O mesmo se diz em relação entre a tentativa e a consumação de um crime. - No grupo de formas menos intensivas de protecção de bem jurídico podemos integrar os das relações entre os tipos legais que prevêm crimes de perigo e os que prevêm os crimes de dano correspondentes, ou entre os que prevêm outras formas menos intensivas relativamente a formas mais intensivas (e mais puníveis) de lesão, desde que seja o memso bem jurídico protegido. Assim, tal como existe uma relação de subsidiareidade expressa entre os crimes dolosos de perigo abstracto e os de crime concreto em relação à condução embriagada (291º e 292º), uma relação da mesma natureza poderá existir para a generalidade do relacionamento entre tipos legais de perigo abstracto e de perigo concreto, relação que existirá entre os tipos legais de perigo, seja ele qual for, e os tipos de dano correspondentes. Haverá mais casos, como os da relação entre normas relativas à autoria e cumplicidade, delito doloso e negligente, etc. Em qualquer um destes casos, a relação lógcia intercedente entre os tipos legais não é a de inclusão, mas a de interferência.

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Consumpção - Ela existe quando o conteúdo de um ilícito-típico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurídico-normativa, a condenação pelo ilícito-típico mais grave expreme já de forma bastante o desvalor de todo o comportamento. - A diferença fundamental desta categoria reside em que, aqui se tomam em consideração os factos nas suas coenxões típicas e se assume que o legislador teria já levado implicitamente em conta esta circunstância, ao editar as molduras penas respectivas. - Assim, de um ponto de vista stricto sensu, seriam fundamentalmente dois os grupos de situações que integrariam a categoria da consumpção – factos tipicamente acompanhantes (furto por escalamento e furto de casa) e dos factos posteriores não punidos (apropriação e destruição da coisa). - Autores como Eduardo Correia conferem à consumpção um âmbito muito mais lato do que aquele que ficou traçado, abrangindo nele todas as relações de mais e menos que se estabelecem entre os valores jurídico-criminalmente protegidos pelas normas concorrentes – isso acabaria por abranger todas as hipóteses em que os ilícitos-típicos singulares se intersectam ou coincidem parcialmente no seu âmbito de protecção, sendo embora diferentes os bens jurídicos lesados por uns e por outros. E assim, a punição do concurso não devia seguir a norma de sanção do art. 77º, mas ocorrer em termos idênticos àqueles em que ocorre a punição dos casos de especialidade e subsidiariedade. - Apesar disto tudo, Figueiredo Dias acha que a consumpção é insusceptível de constituir uma hipótese de unidade de normas ou de leis, pois não acarreta um problema lógico de relacionamento de normas, mas sim um problema axiológico e teleológico de relacionamento de sentidos e de conteúdos do ilícito. Assim, os casos de consumpção constituem hipóteses de pluralidade de normas concretamente aplicáveis e susctiam, por isso, um problema de concurso de crimes. - A ideia que preside à consumpção é, na sua essência, aquela que preside ao concurso aparente, impróprio ou impuro de factos puníveis e nesse contexto deve ser tratada. - Nesse concurso de crime, haverá um comportamento dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social, por um sentido de tal modo predominante, que seria inadequado ou injusto, à luz dos significados socialmente relevantes que seria inadequado e injusto incluir tais casos na forma de punição prevista pelo legislador quando editou o art. 77º, porque tal procedimento significaria na generalidade das hipóteses uma violação da proibição da dupla valoração – ne bis in idem -, podendo então dizer-se que, nestes casos se verifica uma pluralidade de normas típicas 112

concretamente aplicáveis, mas não uma pluralidade de crimes efectivamente cometidos. (v. art. 30º)

O Regime Jurídico do Concurso de Normas - O problema destas questões é serem, por essência e natureza, insusceptíveis de regulamentação legal. Para a doutrina e jurisprudência dominantes, ainda hoje importariam normas como as do art. 30º/1 quando exige que para haver concurso tenha de haver pluralidade de tipos de crime ‘efectivamente cometidos’, e sobre tudo do art. 77º/4. - Estas normas são, no entanto, estranhas ao problema da unidade de normas ou de leis e unicamente válidas para o concurso de crimes. - Sendo assim, para Figueiredo Dias, o ‘regime legal’ do concurso de normas deve se ir buscar somente à norma prevalecente e única concretamente aplicável, não também à norma excluída. No entanto, alguns esclarecimentos: - Só se deve falar de concorrência lógica de normas quando no caso a subsumir se verifiquem todos os pressupostos materiais de punibilidade em relação aos tipos legais de crime abstractamente aplicáveis. Se falta algum desses pressupostos, não se poderá falar, em bom rigor, concorrência de normas nem de norma prevalecente. Não se poderá falar de uma eventual ressurreição da norma afastada. - Há quem fale na possibilidade de a norma excluída ser considerada na determinação da medida da pena. Figueiredo Dias dizque um ilícito preterido não pode influenciar a medida da pena no sentido de ser considerado e tratado com uma relevância jurídico-penal autónoma que já, de acordo com a essência do concurso de normas, precisamente lhe falta. O que não impedirá que o comportamento através do qual o tipo submetido foi preenchido possa relevar no contexto do ilícito prevalecente como factor de medida da pena, para que não seja violado o princípio da dupla valoração.

Concurso de Crimes - Do anteriormente exposto resulta que concurso de crimes existe sempre que no mesmo processo penal o comportamento global imputado ao agente – traduza-se numa unidade ou pluralidade de acções – preenche mais do que um tipo legal de crime ou preenche várias vezes o mesmo tipo legal de crime previsto pelo art. 30º/1. Também resulta que o concurso se divide em concurso efectivo – pluralidade de sentidos do ilícito do comportamento global – concurso aparente – em que, no 113

comportamento global, se verifica uma absoluta dominância ou prevalência de um sentido de ilícito sobre outros, subordinados, dominados, dependentes ou acessórios.

Concurso de Crimes Efectivo, Puro ou Próprio - É preciso concluir que o comportamento global revela uma pluralidade de sentidos sociais de ilicitude que devem ser integralmente valorados para efeito de punição – art. 77º/2 – só assim se justifica o sistema da soma das penas concretamente aplicáveis. - Será heterogéneo sempre que sejam diferentes os crimes e homogéneo se forem iguais. - A matou B, violou C e burlou D – concurso heterogéneo de crimes efectivo, aplicando-se o art. 77º - Pluralidade de resoluções ainda é compatível com a unidade de sentido do ilícito do comportamento total – H decide violar I, mas no decurso também decide praticar outros actos ocorridos no mesmo contexto situacional. - Pluralidade de vítimas, e assim, de resultados típicos deve-se considerar sinal seguro da pluralidade de sentidos do ilícito e conduzir à existência de um concurso efectivo. Isto nos crimes que atingem bens eminentemente pessoais – vida, vida intrauterina, liberdade sexual, integridade física, honra, etc. Não entram os bens de carácter patrimonial. - Omissão – pai de dois bebés gémeos não impede a sua morte – concurso efectivo, diz Figueiredo Dias.

Concurso de Crimes Aparente, Impuro ou Impróprio - A pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis ao comportamento global constitui sintoma legitímo de uma pluralidade de sentidos de ilícito autónomos daquele comportamento global, e um concurso efectivo. - Existem casos em que os sentidos singulares de ilicitude típica presentes no comportamento global se conexionam, intercessionam ou parcialmente se sobrem que se deva concluir que o comportamento é dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social, de tal modo predominante, que seria inadequado e injusto incluir a forma de punição prevista pelo art. 77º, porque significaria um ne bis in idem, uma dupla valoração.

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- Figueiredo Dias defende, com o art. 30º/1, a existência de uma pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis, mas não uma prática de crimes efectivamente cometidos. - Ex: A em múltiplos dias e noites mata, fere ou viola diversas vítimas; C, face à sua relação conflituosa com a sua mulher, rasga-lhe um precioso vestido numa noite e mata-a noutra – efectivo; D que mata a mulher e, por causa do tiro, estraga-lhe o vestido – há aqui um sentido de ilicitude absolutamente dominante. - Puppe – critério decisivo é o do parentesco ou afinidade do ilícito.

Critérios de Determinação - A ideia central que preside ao concurso aparente é a de que se verifica uma conexão objectiva ou subjectiva que deixa aparecer um sentido de ilicitude como absolutamente dominante e preponderante. Os outros surguem como dominados, subsidiários e dependentes, a um ponto que a solução do art. 77º seria desajustada. - Temos o critério da unidade de sentido do acontecimento ilícito global-final – conclui-se pela unidade do facto apesar da pluralidade de tipos violados, é a unidade do sucesso ou acontecimento ilícito global-final. Relevo exclusivo a factos dolosos. O que se passa é – se agente se propôs uma realização típica de certa espécie – morte por vingança, p ex, pode-se ter cometido factos tipicamente acompanhantes ou factos posteriores co-punidos – alguém furta uma coisa móvel alheia por escalamento – art. 204º/2 e) cometendo danos – 212º ou violando o seu domicílio – art. 190º. Não haverá concurso aparente se for pessoa diferente. O mesmo se passa com uso da arma proibida num homicídio – art. 275º - ou da posterior ocultação de cadáver – art. 254º/1, e ainda, o dano na roupa por tiro que a matou. - Critério do crime instrumental ou crime-meio – casos em que o ilícito singular surge, perante o principal, unicamente como meio de o realizar e nesta realização esgota o seu sentido e efeitos – falsificação de documento com o único meio de burlar alguém. Ou sequestro implicado pela realização de um roubo. - Critério da unidade de desígnio criminoso – - A Conexão Espécio-Temporal das Realizações Típicas – critério adicional atendível na determinação de concurso aparente – naturalmente, uma certa unidade ou proximidade de espaço e/ou tempo das realizações típicas pode constituir forte estímulo para concluir pela intersecção dos sentidos dos ilícitos singulares e, por uma leitura unitária do sentido de ilícito do comportamento total.

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- Os Diferentes Estádios de Evolução ou Intensidade da Realização Global – diversas hipóteses de concorrência de normas encontram solução logo na afirmação de unidade de norma concretamente aplicável por força de uma relação de subsidiariedade implícita. Se, no entanto, essa subsidiariedade for negada, e for afirmada, pelo contrário, a pluralidade de normas concretamente aplicáveis, isso significa que o problema não é de relacionamento de normas mas de determinação do sentido do ilícito absolutamente dominante. - Problema coloca-se quando a tentativa de um crime qualificado coverge com a realização consumada do crime fundamental. B, agindo com especial perversidade – art. 146º - tenta produzir uma ofensa grave à integridade física de C, mas produz apenas uma simples – 143º

Distonia das Molduras Penais Aplicáveis ao Ilícito Dominante e ao Ilícito Dominado - E se o ilícito dominando é ameaçado pela lei com uma moldura penal mais grave do que a do dominante? - Figueiredo Dias – defenda a concepção clássica da consumpção impura – fidelidade integral aos critérios normais: ao facto global seria aplicável a moldura penal cabida ao ilícito que devesse reputar-se dominante ou principal - em contraste com a concepção da troca de posições. Mas usa diferente terminologia, restando para o autor, trazer uma cisão teorética entre norma de comportamento e norma de sanção. - Assim, no plano da construção da unidade ou pluralidade do facto, o ilícito socialmente dominante continua a oferecer o sentido do facto global, normalmente tento penas mais graves do que ilícitos de encobrimento, por exemplo. - Com que esta concepção pode esbarrar é com uma violação do princípio da legalidade, no sentido que este importaria a necessária conexão formal entre um e outro a propósito do mesmo facto, mas Figueiredo Dias não aceita tal objecção.

Breve Referência ao Crime Continuado - Art. 30º/2 – crime continuado é a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou vários que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executados de forma homogénea e no quadro da solicitação externa que diminuia consideravelmente a culpa do agente. - Os seus requisitos são:

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- Conexão objectiva – realização continuada deve violar de forma plúrima o mesmo ou fundamentalmente o mesmo bem jurídico e de forma homogénea - Conexão subjectiva – exige-se ou não um dolo especial? Figueiredo Dias – compatível com a figura do crime continuado parece ser a hipótese de à série de comportamentos corresponder um dolo conjunto ou continuado. O outro elemento subjectivo será a situação exterior que diminua a culpa do agente.

Regime Jurídico da Punição do Concurso de Crimes - Concurso efectivo – art. 30º/1 – a expressão ‘tipos de crime’ deve ser suficiente para concluir isso. As suas consequências estão reguladas nos arts. 77º e 78º, que conduzem a uma pena única sob forma de pena conjunta – juiz determina pena concreta de cada um e contrói a moldura penal que terá como limite máximo a soma das penas parcelares, até 25 anos de prisão ou 900 dias de multa. - Concurso Aparente – falta uma norma expressa, mas uma coisa é cera – 77º é muito severo e pesado, e não actua favore reum. Qualquer sistema de soma deve ser afastado. Só pode conduzir a que se torne como moldura penal do concurso aquela que corresponde ao sentido dominante de desvalor do ilícito. Dentro dessa moldura, juiz determinará a medida concreta da pena segundo critérios gerais, diferentemente da consideração conjunta do art. 77º/1, mas usar o art. 77º/2. - Crime Continuado – art. 79º - punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. Mas Figueiredo Dias, de jure condendo, acha que se devia aplicar o art. 77º, dizendo que não seria injusto.

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