Libro Guzman Napuri Constitucion

9 786123 112042 constitucional

G A C E TA

ISBN: 978-612-311-204-2

CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: UN ANÁLISIS FUNCIONAL

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: UN ANÁLISIS FUNCIONAL CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ ISBN: 978-612-311-204-2

G A C E TA

constitucional

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a finalidad de esta obra se enfoca en el análisis de las diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de análisis funcional, en particular el análisis económico del Derecho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Constitución y las instituciones que esta consagra cumplen en el ordenamiento jurídico. El análisis funcional, como método multidisciplinario que busca la comprensión de las instituciones jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de entender la Constitución. El autor, además, complementa su estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los tribunales supranacionales en los más diversos aspectos.

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a finalidad de esta obra se enfoca en el análisis de las diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de análisis funcional, en particular el análisis económico del Derecho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Constitución y las instituciones que esta consagra cumplen en el ordenamiento jurídico. El análisis funcional, como método multidisciplinario que busca la comprensión de las instituciones jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de entender la Constitución. El autor, además, complementa su estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los tribunales supranacionales en los más diversos aspectos.




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PRIMERA EDICIÓN ENERO 2015 2,910 ejemplares

© Christian Guzmán Napurí © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2014-17052 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-204-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221500019

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Luis Briones Ramírez

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

INTRODUCCIÓN 1. GENERALIDADES. EL POSTULADO DE EFICIENCIA La teoría económica, como presupuesto para el funcionamiento de la misma, consagra el axioma del hombre económico, entendido como el convencimiento de que el hombre actúa maximizando beneficios y minimizando costos en la toma de decisiones económicas. Es decir, actúa racionalmente(1). El acotado axioma, junto con otros más, es la base del pensamiento económico moderno. Sin embargo, el axioma de hombre económico, el cual inicialmente se encontraba restringido únicamente a las decisiones que implicaban “bienes patrimonialmente valuables” fue ampliándose también a aquellos objetos, bienes y valores respecto de los cuales de primera impresión no podía darse esa valorización, en mérito precisamente al comportamiento racional de los seres humanos. Fue Gary Becker(2), Premio Nobel de Economía de 1992, quien amplía el campo de aplicación del “axioma del hombre económico” a otros campos, concluyendo que todo comportamiento humano implica un análisis de costobeneficio, tras el cual se toma una decisión. Decisiones tan variadas como el enamorarse, tener hijos, casarse e inclusive suicidarse, implicarían una acción subjetiva comparativa en la cual se analizan los beneficios y los costos de la acción determinada, buscando la obtención de una utilidad. Debe quedar claro que la utilidad que estamos señalando, dada la ampliación del concepto, no necesariamente es patrimonial. El término incluirá

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TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pp. 30-31. PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 11. BECKER, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: The Economic Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.

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entonces elementos como el de la satisfacción personal, el placer o los sentimientos. Es por ello que en lo sucesivo el análisis que vamos a realizar implicará la comparación de rubros patrimoniales y no patrimoniales, lo cual es crucial para la aplicación de conceptos que aparentemente no son económicamente valuables. Ahora bien, la eficiencia es un concepto clave, no solo en el ámbito de la economía, sino también de la gestión pública y la ciencia política. En ese orden de ideas, cuando se habla de eficiencia social, y así será en el presente trabajo, nos referimos a la definición paretiana del término. Wilfredo Pareto, economista italiano, define la mejora en el bienestar social como una situación que se genera cuando por lo menos mejora un individuo, con relación a la situación inicial, sin afectar el bienestar del resto de individuos, mejorando la sociedad en su conjunto(3). A su vez, nos encontramos ante producción eficiente cuando no se puede producir más de un bien o servicio sin afectar la producción de otro, no debiendo existir recursos sin utilizar(4). El criterio antes señalado, basado en el axioma del hombre económico, se funda en que el individuo es el mejor determinador de su propio bienestar y que la sumatoria del bienestar de todos genera el de la sociedad en su conjunto; así como en el hecho de que no es eficiente sacrificar el bienestar de algunos en beneficio del bienestar del conjunto(5). Como veremos más adelante, lo señalado es el sustento económico de principios tan importantes como el de preferencia por los derechos fundamentales o como los principios aplicables a la regulación económica. Una situación, hecho o política determinada es eficiente en términos sociales si como resultado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social. La concatenación de situaciones eficientes, que conducen al grado máximo de eficiencia, genera el llamado óptimo de Pareto, situación en la cual ninguna persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(6). Dada la ampliación de los conceptos realizada en acápites anteriores, debe entenderse que las mejoras indicadas son de la más diversa naturaleza y no solo entendidas como patrimonialmente valorables. Finalmente, y desde el punto de vista de la gestión, la eficiencia implica la obtención de resultados favorables a un costo que justifique dichos resultados,

(3) (4) (5) (6)

Para una eficaz explicación matemática: KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, p. 740 y ss. PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 35. Para un análisis más crítico: FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Economía. Mc Graw-Hill, México, 1990, p. 222 y ss. TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., pp. 32-33.

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La Constitución Política: un análisis funcional

concepto que es muy importante para la gestión pública(7). Ello supone la importancia del análisis costo beneficio para determinar la pertinencia de las decisiones estatales y que constituye un componente ineludible de la fundamentación de las normas. Resulta imposible elaborar políticas públicas razonables sin que pueda determinarse su nivel de eficiencia social. 2. LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN. EL TEOREMA DE COASE Ronald Coase, quien obtiene el Premio Nobel de Economía del año 1991, demostró no solo que el contratar genera costos(8), sino además que en términos de eficiencia según Pareto, el Derecho debe intervenir en la sociedad únicamente cuando los costos de contratar resultan tan elevados que no permiten que el mercado actúe por sí mismo. El Teorema de Coase se enuncia de la siguiente manera: “si los costos de transacción son sensiblemente iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el mercado, llegarán a la solución más eficiente”(9). Es decir, únicamente cuando los costos son muy elevados se justifica la existencia de una solución legal que permita la eficiencia social. Por ello, la intervención se restringe únicamente a la asignación de derechos a través de la norma legal. Un ejemplo típico de la aplicación de la proposición que acabamos de plantear resulta ser el sistema de responsabilidad civil extracontractual. Supongamos que no existiese en el sistema jurídico un mecanismo legal que permitiese, directamente y a través del Estado, un resarcimiento a los daños que sufren las personas como resultado de actos de otros y cuando no existe una relación contractual entre ellos, como por ejemplo en accidentes de tránsito. Si dejamos que el mercado solucione el problema por sí mismo, nos vamos a encontrar con altísimos costos como los generados por la dificultad de que todos los potenciales peatones se pongan de acuerdo con todos los potenciales conductores (máxime si los conductores en ocasiones son peatones y viceversa), así como definir el monto de las indemnizaciones que correspondan. Y aun en el supuesto negado de que todos pudiesen ponerse de acuerdo, la ejecución de los acuerdos resultantes una vez ocurrido el daño deviene en harto complicada, dados los costos de tener que cuantificar este y de determinar el nivel de responsabilidad. Estos costos generan que se deba crear un

(7) (8) (9)

Ver también: PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 201-202. PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 212. TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 50 y ss. POLINSKY, Michell. An Introduction to Law and Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983, pp. 23-26.

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sistema normativo que “simule”, empleando el Poder Judicial, el acuerdo al que habrían llegado las partes de haber sido posible la solución contractual. En gran medida, el estudio que haremos en las líneas subsiguientes –y en gran parte de los siguientes capítulos de este texto– se encuentra relacionado con determinar los mecanismos a través de los cuales, en términos del Teorema de Coase, puede elaborarse normas constitucionales que permitan obtener soluciones políticas y sociales más eficientes, en situaciones en las cuales conviene que el Estado efectúe una asignación inicial de derechos y establezca los mecanismos para que los mismos puedan ser implementados debidamente. 3. LA LEY DE LA OFERTA Y LA LEY DE LA DEMANDA La Ley de la Oferta y la Ley de la Demanda, si bien son dos leyes económicas distintas, las mismas se complementan mutuamente al deducirse del segundo de los axiomas fundamentales de la ciencia económica que es el del equilibrio del mercado; principio por el cual en todo mercado las cantidades demandadas y ofertadas de un bien tienden a equilibrarse, lo cual incluye, en términos de la macroeconomía, a la oferta y la demanda agregadas, como veremos luego. En primer lugar, la Ley de la Demanda establece que, en un mercado determinado, la cantidad demandada es inversamente proporcional al precio del bien. Mientras mayor sea el precio del bien, evidentemente menos dispuestos se encontrarán los consumidores a adquirirlo(10). Ello ocurre dado que el consumidor es un ser racional, que busca minimizar los costos de sus comportamientos, como ya se ha señalado. Aquí debe tenerse cuidado con el concepto de elasticidad. Esta última implica el grado de variación de la cantidad demandada respecto a la variación del precio(11). Cuando la demanda de un bien es elástica las variaciones en el precio afectan en gran medida a la cantidad demandada. A su vez, se habla de demanda inelástica cuando dichas variaciones del precio afectan limitadamente a la cantidad demandada del bien en el mercado. La elasticidad tiene que ver a su vez con la existencia de bienes sustitutos, vale decir, aquellos que son susceptibles de reemplazar a aquel respecto del cual se genera la demanda. Evidentemente, si existen bienes sustitutos el aumento en el precio de un bien generará que el consumidor prefiera los bienes sustitutos que correspondan. En este caso, la demanda es elástica, (10) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de economía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 64-66. (11) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 98 y ss.

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puesto que la demanda de un bien será sensible a las variaciones del precio. Es preciso tener en cuenta que los servicios y bienes que el Estado provee en muchos casos carecen de sustitutos, lo cual es clave para el análisis que vamos a efectuar en varios casos en el presente libro. En cambio, cuando no existen bienes sustitutos, la demanda será inelástica, al ser más bien insensible a la variación de precios. Pero además se señala que la elasticidad se relaciona de manera directa con el nivel de necesidad de los bienes. La demanda de los bienes de lujo, por ejemplo, será elástica, mientras que los bienes necesarios se encontrarán sometidos a una demanda inelástica. Esta distinción sin embargo está sometida a controversia dada la necesidad de una definición técnica de lo que se entiende por necesidad, siendo que ello está relacionado en realidad con la existencia de bienes sustitutos(12). Por otro lado, la Ley de la Oferta establece que, en un mercado determinado, la cantidad ofertada es directamente proporcional al precio del bien; mientras mayor sea este, evidentemente más disposición habrá entre los proveedores para ofrecerlo en el mercado. Ambas leyes se representan gráficamente a través de curvas en un eje de coordenadas cartesiano, en la cual uno de los ejes representa las cantidades y el otro los precios. Ahora bien, como todo mercado tiende naturalmente al equilibrio, las curvas de oferta y de demanda se cruzan en un punto, denominado de equilibrio, en el cual las cantidades ofertadas, las cantidades demandadas, así como el precio del bien o servicio se mantienen en una ubicación determinada. Esta situación la vemos representada en la siguiente figura, en el cual los ejes representan las cantidades y los precios, mientras que las líneas que se cortan representan las curvas de oferta y de demanda.

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C (12) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 140.

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Cuando el equilibrio al que nos estamos refiriendo no ocurre en la realidad se debe considerar que el mercado en cuestión se encuentra distorsionado, situación en la cual se justifica la intervención del Estado a fin de corregir la referida distorsión, sea porque la misma se ha generado de manera espontánea –lo cual cada vez es menos común– o porque la misma es resultado de la acción del propio Estado, situación en la que más bien se habla de barrera burocrática o de un exceso de regulación económica. Un ejemplo interesante de lo indicado en el párrafo precedente es el mercado de trabajo, en el cual no existe dicho equilibrio puesto que en términos económicos tenemos un exceso de oferta de mano de obra, dado que la cantidad ofrecida –la fuerza de trabajo– es mayor que los puestos de trabajo necesarios para absorberla, vale decir, la demanda de mano de obra. El evidente resultado social es el desempleo. Finalmente, en términos propios de la macroeconomía se habla más bien de demanda agregada(13) y de oferta agregada. La primera es la suma de los bienes y servicios demandados en una economía determinada. La segunda es más bien el grado de los bienes y servicios que se producen en dicha economía(14). Ambas se deben encontrar en lo que se denomina equilibrio general, que es uno de los conceptos más importantes de la macroeconomía. A las leyes de oferta y de demanda nos vamos a referir de manera reiterada en el presenta trabajo, empleándolas para aplicar un conjunto de fenómenos que ocurren en el ámbito político y administrativo, que evidentemente afectan a las normas constitucionales. Los servicios que el Estado presta son en general monopólicos, puesto que es el único que los presta, situación por la cual es imposible que la competencia defina cantidades y precios y sin que exista incentivo para asegurar la calidad de los servicios que el Estado provee, que es la satisfacción del cliente. Dicha ausencia de competencia –que constituye una Falla de Estado, concepto tan empleado en el Public Choice– se suple a través de las normas legales, y en especial, de la Constitución. Ambas herramientas, sin embargo, muestran determinados límites, los cuales debe tenerse en cuenta para establecer la separación de funciones entre la actividad privada y el Estado.

(13) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 580. (14) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 635 y ss.

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4. EQUILIBRIO EN EL MERCADO El equilibrio general se encuentra referido a la existencia de coincidencia entre la demanda agregada y la oferta agregada, conforme la definición de ellas que hemos realizado líneas arriba. Las principales teorías económicas (como la Teoría Keynesiana o la Teoría Neoclásica) se enfocan en determinar la obtención de dicho equilibrio general, evidentemente desde puntos de vista distintos. En realidad, la teoría de Keynes lleva a considerar que es posible la existencia de bienes que no son susceptibles a reducir su precio, vale decir, bienes inflexibles a la baja, sea por su naturaleza, sea por decisión estatal(15). Un buen ejemplo es la mano de obra, que no baja su precio por la existencia del sueldo o salario mínimo, determinado por decisión estatal. Ahora bien, no obstante las múltiples consideraciones jurídicas respecto a la existencia de controles alrededor del mercado de mano de obra, se considera que el salario mínimo genera distorsiones en dicho mercado, afectando el excedente económico total(16). Ahora, la teoría económica en general considera que no existen bienes inflexibles a la baja, puesto que los mismos se encuentran determinados por la oferta y la demanda. Un caso extremo se encuentra conformado por los precios o tarifas de los servicios públicos, cuyos montos máximos son fijados por el Estado, pero ello debe ocurrir, como veremos más adelante, en supuestos de monopolios naturales y para simular la situación que se daría de existir competencia. Esto nos lleva a la necesidad de enunciar dos leyes fundamentales en la noción de equilibrio. La primera es la Ley de Say –atribuida al economista francés Jean-Baptiste Say–, que implica que la oferta crea su propia demanda; explicando el equilibrio general en los mercados. Muy ligada a ella se encuentra la proposición que funda la Teoría Neoclásica, que es la Ley de Walras, que nos dice que si se verifica la existencia de equilibrio en todos los mercados de una economía menos en uno, necesariamente existe equilibrio en el mercado que falta(17). El equilibrio en el mercado es sumamente útil para explicar diversos fenómenos jurídicos, entre ellos fenómenos constitucionales. De hecho, en el mercado político los ofertantes, vale decir, los candidatos, ofertan bienes

(15) Sobre el particular: FIGUEROA, Adolfo. Teorías económicas del capitalismo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1992, pp. 132-133. (16) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Ob. cit., p. 439. (17) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730. FIGUEROA, Adolfo. Ob. cit., p. 110.

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que los ciudadanos quieren. Caso contrario, el sistema democrático no existiría. Entender esto es clave para diseñar las normas que aseguren que la necesidad de la organización política y sus integrantes de tener una cuota de poder determinada sea consistente con el interés general. 5. LAS REGLAS DE JUEGO Y SU IMPORTANCIA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Dentro de la teoría económica moderna, la teoría de los juegos ha cobrado una importancia mayúscula, la misma que puede emplearse a su vez para el análisis de los fenómenos políticos y constitucionales. La Teoría de Juegos es un tipo de análisis matemático que está orientado a predecir cuál será el resultado cierto o el resultado más probable de una disputa entre dos individuos. Inicialmente, la teoría de juegos era aplicada para analizar fenómenos económicos, para luego ser empleado en conceptos de economía política, y sobre todo, en la regulación de fenómenos económicos a través del uso del derecho. Pero hoy en día su aplicación es posible incluso a los fenómenos políticos en general, en particular para determinar la eficiencia de determinadas regulaciones constitucionales, que incluyen a los diversos sistemas de gobierno. La Teoría de Juegos fue diseñada y elaborada por el matemático John von Neumann y el economista Oskar Morgenstern en 1939, con el fin de realizar análisis económicos de ciertos procesos de negociación. Von Neumann y Morgenstern escribieron conjuntamente el libro The Theory of Games and Economic Behavior (1944), texto fundamental para la comprensión de una rama de las matemáticas cuyo empleo es cada vez más amplio(18). Casi en simultáneo, el matemático y economista John Forbes Nash creó la noción de “Equilibrio Nash”, que corresponde a una situación en la que dos partes rivales están de acuerdo con determinada situación del juego o negociación, cuya alteración ofrece desventajas a ambas partes(19). La noción de equilibrio de Nash, no es otra cosa que la situación generada cuando la elección estratégica de cada jugador es la respuesta óptima a las elecciones estratégicas de los otros jugadores. Este concepto es de

(18) Sobre el particular: MONSALVE, Sergio. “Teoría de Juegos ¿Hacia dónde vamos?”. En: Revista de economía institucional, Vol. 4, N° 7. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 114 y ss. (19) RASMUSEN, Eric. Juegos e Información. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 38 y ss.

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particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado que las prácticas anticompetitivas son manifestaciones de dicho equilibrio; así como también en la competencia política, donde el conocimiento de la estrategia de los demás candidatos permite tomar las mejores decisiones. Otros importantes representantes de la Teoría de Juegos fueron el húngaro nacionalizado estadounidense John Harsanyi y el alemán Reinhard Selten. De hecho, Nash, Harsanyi y Selten recibieron el Premio Nobel de Economía de 1994 por sus importantes contribuciones a la teoría que estamos describiendo, en particular respecto de los denominados juegos no cooperativos. En este orden, el funcionamiento del Estado y su relación con los particulares se encuentra regulado por un conjunto de normas contenidas en los ordenamientos jurídicos de los estados. El mismo se comporta como si poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funcionamiento adecuado. La estabilidad de las reglas entonces es una garantía para la eficiencia del juego político. De manera análoga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema político requiere que las reglas hayan sido previamente establecidas y que las mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es necesario, pues solo así los potenciales jugadores pueden elegir de manera eficiente si jugarán o no, o si se mantendrán en el juego mientras el mismo continúe. Ello es aplicable también al mercado de bienes y servicios en general, es especial respecto a las reglas que emplea el Estado para regularlo. 6. SOBRE LA FINALIDAD DEL PRESENTE TRABAJO En este orden de ideas, y dada la importancia de la Constitución como norma suprema del ordenamiento de un país; la finalidad del presente trabajo se enfoca entonces en el análisis de diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de análisis funcional, en particular el análisis económico del Derecho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Constitución, y las instituciones que la misma consagra, cumplen en el ordenamiento jurídico. Debemos definir como análisis funcional aquel método de acercamiento a la ciencia del Derecho que busca entender las instituciones jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el efecto que genera en la sociedad a la cual se aplica. En tal sentido, el análisis funcional es multidisciplinario y va más allá de los principios para aplicarse a la realidad concreta.

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Este análisis, en consecuencia, posee importantes elementos doctrinarios, apoyados en diversas disciplinas, como la ciencia política, la filosofía política, la gestión pública o el análisis económico del Derecho. Sin embargo, el citado análisis, para ser considerado completo, debe apoyarse en el precedente jurisprudencial respectivo, generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los tribunales supranacionales, en los más diversos aspectos.

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Capítulo I LA CONSTITUCIÓN: REGULACIÓN EFICIENTE DEL PODER POLÍTICO

Capítulo I LA CONSTITUCIÓN: REGULACIÓN EFICIENTE DEL PODER POLÍTICO 1. INTRODUCCIÓN La Constitución es la norma básica del ordenamiento de un Estado, encargada de establecer la regulación jurídica del poder político(20). En este orden de ideas, definimos Estado como la entidad jurídica ubicada en un ámbito físico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de personas. Dicho Estado, a su vez, posee un conjunto de deberes establecidos constitucionalmente(21). En la terminología de Jellynek(22), el espacio físico en mención se denomina territorio(23), al conjunto de personas se le denomina pueblo o población (20) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, p. 149 y ss. (21) Constitución de 1993: Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior. (22) JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Ed. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 295 y ss. (23) Constitución de 1993: Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar

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y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder político. Es evidente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos establece que la entidad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Se define, en general, como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las demás personas. Ahora bien, el concepto de Constitución puede determinarse desde un punto de vista material y desde un punto de vista formal. En el primer caso, la Constitución consiste en la organización estructural y material del Estado en cada realidad concreta. Todo Estado, entonces, posee una Constitución. Este es un concepto político, que proviene del ser(24). Por otro lado, el concepto formal de Constitución define a esta como una norma jurídica, que permite regular el poder político, concepto que se enfoca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza exista entre la constitución en sentido material y la constitución en sentido formal de un país, mayor será el nivel de constitucionalismo del mismo y a su vez, mayor el respeto por el Estado de Derecho. Este es el sustento de la llamada clasificación ontológica de las constituciones, la cual se la debemos a Kart Loewenstein. La Constitución opera entonces como la norma que justifica, limita y organiza el poder estatal, estableciendo parámetros al accionar del Estado(25), definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjunto de principios, conceptos e instituciones. A la vez, la norma constitucional determina la organización del Estado, en particular, respecto a las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo componen. La Constitución asegura además la existencia de un Estado de Derecho, que consiste en aquel estado en el cual los derechos fundamentales de las personas se encuentran debidamente garantizados(26), por lo cual resulta indispensable para la subsistencia de la sociedad. Si bien ello implica que

adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. (24) PALOMINO MANCHEGO, José F. “Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del Derecho: Una visión desde el Perú”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió, Ceriol Nº 58/59. Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 230. (25) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 12-13. (26) ENTRENA CUESTA, Rafael. “Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho”. En: Revista de Administración Pública N° 33. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960, p. 36.

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el Estado se someta al ordenamiento jurídico, esto no constituye un fin en sí mismo, sino más bien el medio para obtener dicha protección. En consecuencia, el Estado de Derecho es la forma en la cual se manifiesta jurídicamente el constitucionalismo moderno, puesto que en el mismo el poder político –que como ya lo hemos señalado es un elemento constitutivo del Estado– se encuentra regulado a través de una norma jurídica denominada Constitución, la misma que limita los posibles comportamientos arbitrarios. A su vez, el Estado de derecho descansa en tres conceptos de particular importancia, a los cuales nos vamos a referir más adelante, en diferentes momentos. En primer lugar, el principio de preferencia por los derechos fundamentales, que permite que los derechos constitucionales sean preferidos ante bienes jurídicos que no lo son, lo cual es clave para evitar que se afecte su contenido esencial. Dichos bienes jurídicos permiten limitar derechos fundamentales, mas no desplazarlos. En segundo término, el principio de separación de poderes, por el cual las funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos detentadores de poder estatal, los mismos que se influyen mutuamente, lo cual impide comportamientos arbitrarios y permite controlar el poder político a través de los controles mutuos. Dicho principio muestra diversas intensidades en diferentes estados, lo cual nos permite configurar distintos sistemas de gobierno. Finalmente, un componente clave del Estado de Derecho es el principio de legalidad, por el cual el Estado en general y la Administración Pública en particular se regulan de manera directa por el ordenamiento jurídico, el mismo que no puede ser desconocido por razón alguna(27). Como resultado, la Administración Pública puede realizar únicamente las actividades y tareas que el ordenamiento le asigna expresamente. 1.1. Las reglas de juego Como lo hemos señalado en la introducción de este trabajo, el sistema político requiere reglas eficientes. El problema surge entonces cuando las normas jurídicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasiado flexibles o son modificadas de manera continua por el poder estatal. El riesgo para el funcionamiento del sistema político es demasiado alto, puesto que el mismo puede mostrar distorsiones de las cuales no adolecería ante (27) BELADIEZ ROJO, Margarita. “La vinculación de la Administración al Derecho”, En: Revista de Administración Pública, N° 153. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.

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normas adecuadas, como ya lo hemos señalado. Y claro, los operadores de las normas deben conocer las mismas y tener la confianza de que ellas no cambiarán de manera inmediata. Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitución, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rígida, genera importantes garantías de que el gobierno de turno no intentará vulnerar el ordenamiento ni lo modificará cada vez que lo considere conveniente. Asimismo, deben ser normas claras establecidas en término de limitación al poder estatal. La teoría de juegos es entonces de particular importancia para entender el Derecho Constitucional(28). Y cómo se determinan las reglas para tomar decisiones es muy importante. Como veremos más adelante, en la teoría de juegos existe una situación que tiene efectos económicos y políticos que es la llamada Paradoja de Condorcet, que fue descubierta por el matemático homónimo en el contexto de la Revolución Francesa. A su vez, el Teorema de la Imposibilidad de Arrow explica esta paradoja, mostrando los efectos de las reglas de toma de decisión, como por ejemplo de la elección política. Ello nos lleva a afirmar, lo cual reforzaremos en posteriores capítulos, que es eficiente que un Estado posea una Constitución. Entendiendo eficiencia en términos sociales, en tanto el beneficio para la totalidad de las personas que componen la sociedad, sin que ninguna de ellas se perjudique. El uso de la teoría de los juegos es consistente con esta definición de eficiencia y la vamos a emplear en lo sucesivo para analizar las diversas instituciones constitucionales que se encuentran en este libro. 2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO En este orden de ideas, la Constitución es fuente de derecho en el ámbito formal y en el ámbito material. En el ámbito formal en tanto define como es que el Estado puede válidamente crear el derecho, es decir, como nacen las expresiones normativas(29). La Constitución señala cuales son los órganos legítimos para gobernar y para legislar, su estructura, la competencia, así como el procedimiento que dichos órganos deben seguir para la generación del ordenamiento jurídico. Ergo, si una norma no es aprobada según

(28) Sobre el particular: CUELLAR, María Mercedes. “La prueba de razonabilidad y la estabilidad de las reglas de juego”. En: Revista de Economía Institucional, Vol. 7, N° 12. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 13 y ss. (29) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1991, pp. 49-50.

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la Constitución, es inválida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kelsen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurídica(30). Además, en un ámbito más bien material, la Constitución establece los parámetros o estándares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas. La Constitución contiene principios y derechos que no pueden ser vulnerados por normas de inferior jerarquía(31). Ejemplos de ello son conceptos como la familia, la salud, la educación, el Estado, la propiedad, la economía social de mercado y otras más. En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina instituciones constitucionalmente garantizadas, siendo los más importantes los derechos fundamentales, respecto de los cuales se establece además un conjunto de mecanismos de protección denominados procesos constitucionales. Todo ello constituye un límite para el comportamiento de los poderes públicos, que constituye la eficacia vertical de la Constitución, así como para el comportamiento de los particulares entre sí, que implica la llamada eficacia horizontal. Los derechos fundamentales, en particular, son plenamente eficaces entre los ciudadanos. Ello implica que el margen de acción del legislador no es amplio como se consideraba en los albores del constitucionalismo, de tal manera que los ámbitos de discrecionalidad son cada vez más reducidos. La Constitución debe dirigir el ordenamiento y no solo constituir un mecanismo de limitación a la generación de normas. De hecho, el neoconstitucionalismo aspira a la intervención de la Constitución en todos los ámbitos de aplicación del Derecho, con un énfasis en los principios(32), siendo consistente con un análisis funcional de la norma. 3. FUNCIÓN ARTICULADORA DE LA CONSTITUCIÓN Asimismo, la Constitución es la base de la cual surgen todas las materias, así como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Por ello, la norma constitucional desempeña un rol articulador del ordenamiento jurídico de un Estado. Evidentemente, los principios más básicos del Derecho en general se encuentran expresados en la Norma Constitucional, sean

(30) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma de poder (estudio sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 81. (31) Sobre el particular: PALOMINO MANCHEGO, José F. Ob. cit., p. 231. (32) JUÁREZ JURADO, Eder. “La interpretación Constitucional en los tiempos del neoconstitucionalismo”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 194 y ss.

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el Derecho civil, el Derecho penal, el Derecho administrativo, o el Derecho tributario. Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente definidos por la Norma Constitucional configura un límite evidente al comportamiento del Estado, pues la misma no podría vulnerar los mismos, ni limitarlos a menos que exista ley explícita que lo permita en uso del principio de reserva de ley, el mismo que se ha expresado en importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional(33). Además, existen determinados conceptos que reciben protección jurídica a través del Texto Constitucional, y que conforman lo que se ha denominado en general institución constitucionalmente garantizada o simplemente garantía institucional. Ejemplos de ello son la familia, el trabajo, la educación, la autonomía universitaria, la autonomía municipal, la economía social de mercado o el principio de subsidiaridad. Así también, la Constitución define la denominada estructura del Estado, por la cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada uno de los organismos que componen dicho Estado, configurando además la base estructural del Derecho administrativo(34). En consecuencia, la Constitución establece la existencia del Poder Legislativo o Parlamento, su composición, funciones y limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo, su (33) Una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional que resulta de particular importancia a este nivel es la emitida en la Acción de Amparo seguida por Editora Sport S.A. contra la Municipalidad Distrital de Lince, la cual señala entre otras cuestiones: (…) 5. Que, a este respecto, y aun cuando este Tribunal ya ha esbozado una primera aproximación en los fundamentos 9 y 10 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1211-99-AA/ TC, conviene recalcar aquí que cuando la Constitución deja abierta la posibilidad de que se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los ámbitos dentro de los cuales estos puedan ejercerse, tal opción no puede entenderse sino como la necesidad de que el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstancias. Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos excepcionales, el decreto legislativo) la única forma normativa que, como expresión de la voluntad general de toda la colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de un principio tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo con la ordenanza municipal o, en definitiva, con cualquier otra expresión normativa circunscrita sobre ámbitos territoriales más o menos amplios o reducidos, pues independientemente de que su jerarquía o rango sea el mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos (los de la ordenanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos que conforman la colectividad de un Estado, sino tan solo sobre aquellos que integran la respectiva repartición descentralizada. (…) (El resaltado es nuestro). (34) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 127.

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composición y funciones, así como la organización del Poder Judicial. La Constitución además establece las funciones de los organismos constitucionales autónomos. Estos preceptos constitucionales funcionan no solo como normas fundantes de la Administración Pública, sino que además constituyen limitaciones evidentes a la actuación de la misma. 4. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL E INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN La interpretación constitucional ofrece interesantes materias de discusión, en especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de manera especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar el Estado de Derecho. En primer lugar, la Constitución debe interpretarse considerando que existe en su interior coherencia. No pueden existir normas constitucionales que se contradigan entre sí, aun cuando se muestren valores contrapuestos. La Constitución se muestra al ordenamiento jurídico entonces como una unidad(35). Este principio de unidad trabaja conjuntamente con el de concordancia práctica, por el cual los preceptos constitucionales guardan coherencia entre sí(36). De hecho, se han dado oportunidades en las cuales el Tribunal Constitucional ha generado las denominadas mutaciones constitucionales, interpretando un precepto constitucional empleando estos principios de tal manera que cambia su literalidad. Un ejemplo interesante es el del artículo 142 de la Constitución(37), que es interpretado permitiendo la revisión judicial de dichas decisiones cuando las mismas vulneran derechos fundamentales. (35) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En Pensamiento constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 31. (36) STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12: (…) a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución). (…) (37) Artículo 142.- Resoluciones no revisables por el Poder Judicial No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.

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Asimismo, la Constitución debe interpretarse de manera preferente al ser humano, no al Estado. Esta interpretación, denominada favor homine, se encuentra presente en todo el derecho público y se basa en el principio de Preferencia por los Derechos Fundamentales, al cual haremos referencia de manera amplia más adelante. En caso de duda sobre el alcance de una norma de derecho público, debe emplearse la interpretación que resulte ser más favorable al particular, lo cual afecta no solo al Derecho Constitucional, sino al Derecho administrativo, y demás constituyentes del Derecho público. 4.1. El problema de la previsión de consecuencias Un tema polémico, y que tiene importancia para el análisis que estamos efectuando ahora, es el que se refiere a la llamada previsión de consecuencias y si la misma puede ser considerada dentro de la interpretación que efectúa el Poder Judicial y en especial el Tribunal Constitucional. Aunque pueda parecer contradictorio con una concepción funcional de la interpretación constitucional, que es la que estamos usando, debemos señalar que el empleo de la previsión de consecuencias no es eficiente en el contexto de un Estado de Derecho puesto que podrían afectar la protección de derechos fundamentales en mérito a consideraciones que no son jurídicas. Una aclaración que vamos a efectuar siempre es que el análisis funcional sigue siendo jurídico y nos lleva a emplear métodos racionales para interpretar y desarrollar las normas, pero que el mismo no implica justificar decisiones jurisdiccionales en aspectos operativos, como por ejemplo, la existencia de créditos presupuestales o la posibilidad de afectación del erario público(38). El análisis funcional, entonces, no constituye un concepto utilitarista. De hecho, existe una aparente tensión entre las interpretaciones deontológicas y aquellas que se sustentan en la previsión de consecuencias por parte del intérprete de la Constitución(39). Desafortunadamente el Tribunal Constitucional no ha sido consistente en la aplicación de lo antes indicado, empleando este concepto en algunas oportunidades, con resultados inadecuados. Un ejemplo reciente es la resolución emitida respecto a la STC Exp. N° 00022-1996-PI/TC que (38) Para una visión un tanto distinta: SAGÜES, María Sofía. “El análisis económico del derecho (AED) en la jurisdicción constitucional: ponderación de la Unidad de AED de la Corte Suprema de Justicia de la nación Argentina”. En: Pensamiento Constitucional. Año XIV N° 14. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2010, p. 225 y ss. (39) Sobre el particular: LAMPREA M., Everaldo. “Derechos fundamentales y consecuencias económicas”. En: Revista de Economía Institucional. Vol. 8, N° 14. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 77 y ss.

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declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 26597. En esta resolución el Tribunal Constitucional, en vez de ordenar que se cumpla con la sentencia en cuestión, procedió a establecer un mecanismo de ejecución(40), lo cual no genera una protección adecuada al derecho de propiedad, que como veremos más adelante cumple un rol social fundamental. El peligro que entrañan interpretaciones como la antes indicada es que permiten afectar derechos fundamentales más allá de las restricciones que el sistema impone. 4.2. Interpretación conforme a la Constitución Por otro lado, las normas jurídicas, y en especial la ley, máxime si las mismas se aplican a los particulares, deberán interpretarse en armonía con la Constitución. Si existen varias interpretaciones posibles de lo señalado por la ley debe escogerse la que resulte más consistente con lo señalado en el Texto Constitucional(41), de tal suerte que la declaración de inconstitucionalidad sea empleada como un último recurso para darle coherencia al ordenamiento jurídico.

(40) “29. Que, luego, el mencionado decreto supremo deberá establecer un procedimiento destinado a determinar la forma de pago de la deuda contenida en las resoluciones administrativas arriba referidas, pudiendo establecer que los tenedores de bonos acuerden con el Estado otras fórmulas de pago, conforme a la normativa vigente, y teniendo en cuenta los principios de equilibrio presupuestal y sostenibilidad financiera, así como las reglas fiscales correspondientes y el marco macroeconómico multianual. El procedimiento a instaurarse deberá concluir con una resolución donde se establecerá, luego de evaluar conjuntamente con los acreedores de la deuda las posibles opciones, la forma de pago en cada caso. Este procedimiento se justifica, a criterio de este Tribunal en que el pago mismo ha de realizarse de manera previsora, principalmente por el tipo de consecuencias que en el plano económico ha de suponer. En efecto, este Colegiado es plenamente consciente que cualquiera que sea la opción a utilizarse en el proceso de cuantificación de la deuda agraria, esta ascenderá a un monto total bastante amplio que sin duda generará un inevitable impacto fiscal, imposible de ser afrontado de inmediato, sin perjudicar importantes ámbitos o sectores de nuestra economía. Que, en dicha línea, si el Estado es consecuente con sus obligaciones, es evidente que no le queda otro camino que honrar las mismas, pero si obra con sensatez y sentido común, es absolutamente incuestionable que la única forma de cumplir con dicho cometido, sin perjudicar sus propios objetivos en búsqueda del bienestar económico social, es planificando un sistema coherente de pagos, progresivo y con tendencia al crecimiento, según las propias variables del tiempo. En consecuencia, en el caso del pago de los bonos, una vez que se determine el monto a pagar a cada acreedor de la deuda agraria, la previsión del pago debe realizarse teniendo en cuenta los principios de equilibrio, sostenibilidad y progresividad presupuestaria, recogidos en los artículos 77 y 78 de la Constitución, teniendo en cuenta que resulta financieramente imposible realizar un pago de esta naturaleza y magnitud en una sola oportunidad sin afectar la caja fiscal y consecuentemente los servicios básicos para la población más deprimida de nuestro país”. (41) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson S. L., Madrid, 1992, pp. 79-80.

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Ello sustenta las llamadas sentencias interpretativas, que vamos a analizar más adelante al tratar el proceso de inconstitucionalidad. 5. EL PODER CONSTITUYENTE El poder constituyente consiste en la facultad del pueblo de crear una Constitución. Tradicionalmente se consideraba un poder ilimitado, sin encuadramiento jurídico alguno, pero hoy en día se considera que se encuentra sometido a dos limitaciones. La primera, el Estado de Derecho, puesto que los tres principios que lo componen son concurrentes, y en especial, el principio de preferencia por los derechos fundamentales. La segunda limitación del poder constituyente es la existencia de diversos tratados internacionales que generan obligaciones específicas para el Estado y que deben de cumplirse en aplicación del principio de obligatoriedad de los tratados, al margen del rango que tengan los mismos en un ordenamiento determinado(42). Como señalaremos en el presente libro, los Estados deben cumplir con los tratados aun cuando los mismos se opongan a su normativa interna, incluso la norma constitucional. En este orden de ideas, se reconocen tres manifestaciones del Poder Constituyente. En primer lugar, el Poder Constituyente Originario, que le corresponde al pueblo. Sin embargo, dados los elevados costos de transacción, es imposible que el pueblo elabore una Constitución, con lo cual se recurre al Poder Constituyente Derivado, el cual se asigna a una Asamblea Constituyente o a un Congreso Constituyente. La primera se caracteriza por estar encargada únicamente de elaborar la Constitución, y luego se disuelve; el segundo no solo elabora la Constitución, sino que además cumple las funciones de un congreso ordinario, por lo cual una vez elaborada la Carta Magna continúa en ejercicio hasta concluir su periodo. Sin embargo, el Poder Constituyente Derivado puede combinarse con la recurrencia al Poder Constituyente Originario a través del referéndum. Podría ocurrir que se emplee el referéndum para validar un texto constitucional elaborado por el Gobierno. Esta figura es propia en especial de

(42) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “La reforma constitucional en el constitucionalismo latinoamericano vigente”. En: Boletín mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLIII, N° 129. UNAM, México, 2010, p. 1305.

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gobiernos de facto(43), siendo un caso interesante el de Chile, en donde la Constitución de 1980 fue aprobada a través de un Plebiscito Nacional(44). Pero podría ocurrir también que se realice un referéndum previo a la elaboración de la Constitución por parte de la asamblea o el congreso, a fin de servir de guía para la misma, figura que en realidad es poco común y que ha sido usado para determinar previamente la forma de gobierno, como los casos de Italia y Bulgaria, donde se decidió por la república en vez de la monarquía(45). Por otro lado, podría darse que dicho referéndum se realice con posterioridad, para aprobar la norma que ha sido elaborada por la asamblea o congreso constituyente, con lo cual estamos ante un referéndum deliberativo(46), cuyo primer caso fue la Constitución francesa de 1793(47), y que también fue empleado en la Constitución peruana de 1993. Finalmente, el Poder Constituyente Reformador tiene por finalidad efectuar modificaciones a una norma constitucional que ya se encuentra aprobada haciendo uso de las manifestaciones antes descritas. La Reforma Constitucional como veremos más adelante, tiene por finalidad adecuar la norma a la evolución de la sociedad: estando sometida a un conjunto de reglas que tienen por finalidad tutelar la supremacía de la Constitución. 6. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD La Constitución goza de la llamada supremacía, puesto que aquella es la norma más importante de las existentes al interior del Estado(48). Ello implica que el resto del ordenamiento no puede vulnerar lo señalado en la misma, ni por la forma, ni por el fondo(49). Caso contrario, nos encontramos (43) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, pp. 180-181. (44) GONZALEZ ENCINAR, José Juan y otros. “El proceso constituyente. Deducciones de cuatro casos recientes: España, Portugal, Brasil y Chile”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 76. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 16. (45) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El referéndum en la Constitución peruana”. En: Elecciones N° 3. ONPE, Lima, 2004, pp. 200-201. (46) VÁZQUEZ ALFARO, José Luis. “Viabilidad del referéndum constitucional en el ordenamiento federal mexicano”. En: Democracia y representación en el umbral del Siglo XXI. UNAM, México, 1999, pp. 355-356. (47) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 329. (48) Para una distinción entre supremacía y supralegalidad constitucional: ARAGÓN, Manuel. “Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional”. En: Revista de Estudios políticos (nueva época) N° 50. Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 1986, en especial: p. 23 y ss. (49) BREWER-CARÍAS, Allan R. “El juez constitucional vs la supremacía constitucional”. En:

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ante un supuesto de inconstitucionalidad. Asimismo, los actores sociales tampoco pueden vulnerar lo estipulado por la Constitución, como bien lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional(50). En este orden de ideas, la propia norma constitucional establece los mecanismos para proteger dicha supremacía(51). La existencia de dichos mecanismos permite la subsistencia de la Constitución evitando que la misma sea vulnerada, sea por los particulares o por el propio poder político. Si asumimos que es eficiente que un Estado posea una Constitución, es necesario determinar además qué tan eficientes son los mecanismos establecidos para protegerla. 6.1. La reforma constitucional En primer lugar, la Constitución solo puede reformarse conforme al mecanismo establecido de manera taxativa en ella, lo cual se configura en el primer límite al Poder Constituyente Reformador, de naturaleza procedimental(52). Así, las constituciones pueden ser rígidas o flexibles, de acuerdo a la facilidad con la que las mismas pueden reformarse. Las hay especialmente rígidas como la Constitución de los Estados Unidos, que requiere de un procedimiento sumamente complejo para la reforma, que empieza en el Congreso y culmina en las legislaturas de los estados que conforman su territorio como unidades federadas(53).

(50)

(51) (52) (53)

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 9. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008, p. 17 y ss. STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC: 5. La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 14. WIELAND CONROY, Hubert. “Reforma constitucional”. En: Gutiérrez Walter (Dir.). Ob. cit. 2013, p. 1141 y ss. Artículo 5.- Siempre que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución, o bien, a solicitud de las legislaturas de los dos tercios de los distintos Estados, convocará una convención con el objeto de que proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseerán la misma validez que si fueran parte de esta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, según que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de hacer la ratificación, y a condición de que antes del año de mil

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La hay también flexibles como la Constitución del Reino Unido, que como se sabe se encuentra conformada por leyes ordinarias y por convenciones. Además, existen constituciones que más bien se encuentran conformadas por leyes ordinarias, cuya reforma es muy sencilla a través del proceso parlamentario respectivo. Un ejemplo de esto es Nueva Zelanda, cuya constitución está conformada fundamentalmente por una ley ordinaria. Otro ejemplo de Constitución flexible es el caso de Israel, que consiste en un conjunto de leyes básicas, pero que tienen el rango de leyes ordinarias y que en algún momento deberían conformar un texto único cohesionado. En este orden de ideas, la Constitución peruana es relativamente rígida, puesto que requiere de mayorías calificadas para la generación de una reforma, la misma que le corresponde al Congreso, siendo imposible la recurrencia a una asamblea constituyente. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ser ratificada mediante referéndum. Sin embargo, el referéndum puede evitarse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable superior a los dos tercios del número legal de congresistas, en cada una de ellas. De hecho, una norma constitucional debe ajustarse a las transformaciones del entorno, desde el punto de vista político, económico, social y tecnológico(54). Así, una norma constitucional no basta para generar cambios sociales y es más bien la norma la que debe adecuarse a la sociedad en la que opera. Caso contrario, se corre el riesgo que constituya una norma nominal, con principios y preceptos meramente programáticos, que no se cumplen en la realidad concreta.

La reforma total de la Constitución

Sin embargo, la reforma constitucional no puede implicar el reemplazo de una norma constitucional por otra, vale decir, el cambio total(55); razón por la cual, en principio, mecanismos como la convocatoria a una asamblea constituyente se encuentran proscritos, en particular en nuestro país. De hecho, en tanto la reforma constitucional muestra límites estos incluyen la imposibilidad de generar una trasformación total del Estado en su

ochocientos ocho no podrá hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero y de que a ningún Estado se le privará, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado. (54) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 162 y ss. (55) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 1268 y ss.

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conjunto(56), los cuales están signados además en las cláusulas pétreas, que vamos a analizar más adelante. Por otro lado, resulta bastante evidente que cada Constitución es sustancialmente similar a la anterior, por lo menos si analizamos las sucesivas constituciones peruanas. Basta comparar la Constitución peruana de 1979 con la del año 1993 para darnos cuenta que son sumamente similares, incluso en su estructura. Pero ello también se observa en normas constitucionales de otros países. Como resultado, reemplazar una Constitución por otra que es sustancialmente similar a la anterior constituye en realidad una reforma parcial y no una reforma total de la misma. Asimismo, es preferible mantener el mismo texto constitucional y efectuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto constitucional por otro. Ello, porque la Constitución tiene vocación de permanencia(57). No es casualidad que los países que gozan de mayor estabilidad en términos generales han sido aquellos que han tenido una menor cantidad de textos constitucionales, los mismos que deben de tener vocación de permanencia. Esto se relaciona directamente con la necesidad de que la regla de juego se mantenga estable en el tiempo, lo cual es evidentemente más eficiente. Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada en el siglo XVIII, que se encuentra aún en vigencia, sometida sí a un conjunto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modificado en buena cuenta la sustancia de su texto. De hecho, las primeras enmiendas conforman la parte dogmática de la Constitución, como lo cual no deberían considerase propiamente como tales(58). Varias de dichas enmiendas, incluso, constituyen reformas o derogaciones de enmiendas anteriores, como por ejemplo, aquella que aprobó la llamada ley seca, así como aquella que la dejó sin efecto. Asimismo, el Reino Unido posee una Constitución no escrita, conformada por algunas leyes, pero también por usos y convenciones, varias de las cuales han sido reformadas o confirmadas a través de leyes, de manera progresiva. Asimismo, la mayor parte de los demás países desarrollados (56) Sobre el particular: MIJANGOS BORJA, María de la Luz. “Estabilidad y límites a la reforma constitucional”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie. Año XXXI, N° 91. UNAM, México, 1998, p. 165 y ss. (57) Sobre el particular: GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, 1998, Tomo II, pp. 563-564. También: GARCÍA-COBÍAN CASTRO, Erika. “Reforma constitucional”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo II, pp. 1147-1148. (58) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp. 174-175.

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–con la posible excepción de España, cuya Constitución es del año 1978– poseen constituciones que han sido promulgadas a mediados del siglo XX y que han sufrido limitadas reformas desde entonces. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha mostrado una posición ambigua sobre el particular, basándose en el artículo 32 de la Constitución(59). De hecho, si bien ha limitado la posibilidad de acceder a la reforma total por parte del Congreso, ha señalado que sí es posible la misma a través de un referéndum, sin notar que en verdad no existe la reforma total de la Constitución(60). En consecuencia, el Tribunal debería haber empleado los principios de unidad y de concordancia práctica para llegar a la conclusión de que el citado artículo 32 debe ser leído de manera consistente con el resto del texto constitucional. Sin embargo, posteriormente el Tribunal ha señalado más bien que el carácter constitucional del Estado propicia la necesidad de contar con límites de distinta naturaleza aplicables a la reforma constitucional(61). Así, señala el Tribunal Constitucional que el Congreso de la República no puede hacer uso de la reforma constitucional para variar el sistema democrático de gobierno, para sustituir el régimen “representativo”, para modificar la Constitución económica o para alterar el principio de alternancia del gobierno, a tenor de los artículos 1, 3, 43 y 58 de la Constitución, lo cual en buena cuenta nos dice que no cabe la reforma total de la norma constitucional En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado también que, para evitar que los órganos constituidos en ejercicio del poder constituyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan cualquier modificación de esos principios sustanciales, estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado, es decir, del Congreso. Ello implica también que tampoco a través de un referéndum podría generarse la reforma total de la norma constitucional.

(59)

Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución; 2. La aprobación de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relativas al proceso de descentralización. No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor. (60) STC Exp. N° 014-2002-AI/TC. (61) STC Exp. N° 050-2004-AI/TC, fundamento 35.

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Las cláusulas pétreas

Por otro lado, las Constituciones consignan lo que se denomina cláusula pétrea, por la cual algunos preceptos no pueden ser modificados(62). Un ejemplo interesante se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn, con relación al sistema de gobierno alemán(63), quizá la norma constitucional con mayor cantidad de cláusulas pétreas expresas; así como la Constitución de Italia(64), en cuanto a la forma de gobierno; o la Constitución peruana de 1933, respecto a la reelección presidencial inmediata(65), limitación que se encuentra contenida también en la Constitución de Honduras(66). Las cláusulas pétreas se muestran entonces como un importante límite a la reforma constitucional. Existen además supuestos tácitos de cláusula pétrea, es decir, preceptos constitucionales que no se consideran susceptibles de ser modificados por ser consustanciales al Estado de Derecho, como son los derechos fundamentales, o la separación de poderes(67). La existencia de dichas cláusulas pétreas tácitas explica por qué no es posible la reforma total de la Constitución(68). Ahora bien, en el caso particular de los derechos fundamentales el Tribunal Constitucional ha señalado, de manera acertada, que los mismos pueden reformarse para ser mejorados, mas no para restringirse o eliminarse; lo cual, sin embargo, no impide que se pueda aplicar determinados límites a los mismos en el caso de encontrar antinomias.

(62) Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 189 y ss. MIJANGOS BORJA, María de la Luz. Ob. cit., p. 168. (63) Artículo 79.- Reforma de la Ley Fundamental (…) (3) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20. (64) Artículo 139.- No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana. (65) Artículo 142.- No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen, directa o indirectamente, cesarán, de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública. (66) Artículo 239.- El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá ser Presidente o Designado. El que quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos, y quedarán inhabilitados por diez años para el ejercicio de toda función pública. (67) STC Exp. N° 014-2002-AI/TC, fundamento 76. (68) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 1302 y ss.

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La mutación constitucional

No obstante lo antes señalado, existen situaciones en las cuales la interpretación de la Constitución puede ser tal que genera que el precepto contenido en ella sea aplicado de manera distinta al texto entendido literalmente, situación en que la realidad fuerza dicho cambio sin que ello se actualice en el texto(69). Estamos frente a lo que se denomina mutación constitucional, que constituye en realidad una reforma informal de la norma constitucional. En el caso peruano ello ha ocurrido varias veces. Un caso muy interesante es la relectura por parte del Tribunal Constitucional del artículo 142 de la Constitución, que limita la impugnación judicial de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura, que trataremos con amplitud en el capítulo II de este libro; o su interpretación de los artículos 99 y 100 de la Constitución que regulan el antejuicio político(70). Durante la vigencia de la Constitución de 1979 un caso interesante son los llamados decretos supremos extraordinarios –antecedente directo de los actuales decretos de urgencia– los mismos que carecían de rango de ley, pero que sin embargo fueron empleados indebidamente para dejar en suspenso diversas leyes. Otro ejemplo es el silencio administrativo positivo, el mismo que aparece durante la vigencia de la referida Constitución cuando la misma, al regular el derecho de petición, de manera errónea, solamente refiere el silencio administrativo negativo(71). En el Derecho constitucional comparado uno de los casos más célebres es el de la mutación generada por el Juez Marshall en el caso Marbury vs Madison, instituyendo el control difuso. Asimismo, en Europa existen varios casos de normas constitucionales que formalmente instituían inicialmente un sistema de gobierno determinado, mientras en los hechos este sistema era distinto, sin que ello se entienda opuesto a lo establecido por la Constitución del país determinado. Finalmente, era común observar fenómenos

(69) (70) (71)

LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 165. STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC y en particular su aclaración, de fecha 9 de diciembre de 2003. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 18.- A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal. Transcurrido este, y al no existir respuesta, el interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no pueden ejercer el derecho de petición. (…)

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de mutaciones constitucionales entre fines del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, en países como Alemania(72) o Francia(73). Es preciso, sin embargo, establecer límites a la mutación constitucional. En primer lugar, la misma debe obrar únicamente para asegurar la protección de derechos fundamentales. En segundo lugar, debe obrar en aplicación de los principios de unidad y de concordancia práctica, que tienden a trabajar de manera conjunta, a fin de que la interpretación rescate los conceptos que la Constitución tutela. Finalmente, se requiere que esta situación sea temporal a fin de que el Congreso adecue la Constitución a la mutación generada, a fin de corregir el posible conflicto(74). 6.2. El control de constitucionalidad Por otro lado, tenemos lo que se conoce como control de constitucionalidad, de los cuales se conocen fundamentalmente dos modelos. En primer lugar, debemos considerar la tradición constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no solo que la Constitución era norma suprema, sino además que los jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista en la Carta Magna. Dicha facultad se denominó judicial review y conforma lo que se conoce como control difuso(75). Aunque la primera vez que se empleó el control difuso fue en Inglaterra, por parte del juez Coke en el célebre Bonham’s Case, famoso por su aporte al constitucionalismo moderno. Sin embargo, la supremacía de la Ley, así como el hecho de que la Constitución británica sea básicamente una norma consuetudinaria, basada en usos y convenciones han evitado que este mecanismo de control de constitucionalidad sea empleado actualmente en el Reino Unido. En el caso europeo, la evolución fue diferente, puesto que se determinó la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden dejar de aplicar por

(72) SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. “Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una aproximación al origen del concepto”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 20, N° 58. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 105. (73) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 169. (74) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, p. 180. (75) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma... Ob. cit., pp. 54-55.

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decisión propia una norma de rango legal(76). La aparición de dicho mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propagó a la mayor parte de Europa y de ahí a Latinoamérica. El citado ente, que sería denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, a través del uso del denominado control concentrado. En el caso peruano es necesario señalar que poseemos ambos sistemas de control de constitucionalidad, por lo cual se considera que poseemos un sistema dual. El control difuso se encuentra consagrado por el artículo 138 de la norma constitucional(77) y el control concentrado figura en los artículos 200 y 202 del citado cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitucional puede también hacer uso del control difuso cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales. Este modelo es poco común en el Derecho Constitucional comparado. Un caso interesante es el de Venezuela, donde el control difuso y el control concentrado se encuentran en manos del Poder Judicial, conforme lo señalado por su Constitución. Este sistema dual de nuestro país ha generado no pocos inconvenientes, llegándose a considerar que su existencia es incluso contradictoria, puesto que mientras el control difuso tiene sentido en un contexto de amplia confianza en la jurisdicción, el control concentrado implica una limitada confianza en el Poder Judicial, al cual no se le asigna atribución alguna en materia de control de constitucionalidad(78). Con lo cual la existencia de ambos mecanismos puede implicar una seria incongruencia, que genera que el control funcione de manera ineficiente. De hecho, en los países de Europa donde existe –básicamente– control concentrado, incluso el control difuso se halla proscrito. Cuando un juez de dichos lugares se encuentra con una norma que el mismo considera que entra en conflicto con la Constitución, dicho funcionario debe recurrir al Tribunal o Corte Constitucional a través de un mecanismo denominado cuestión de inconstitucionalidad(79). (76) PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Derecho administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46. (77) Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. (78) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “El proceso de inconstitucionalidad. Desarrollo, límites y retos”. En: Pensamiento Constitucional. N° 18. PUCP, Lima, 2013, p. 201. (79) PESOLE, Luciana. “El acceso por vía incidental en la justicia constitucional italiana. En: Revista de Derecho. Vol. 12, Nº 1. Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2001, p. 261 y ss. PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho administrativo. Ariel, Barcelona, 1998, p. 203.

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La controversia a la que se encuentra sometido el control de constitucionalidad

Sin embargo, el control de constitucionalidad no goza de unanimidad. Genera cierta controversia que el Poder Judicial, en el caso del control difuso, pueda dejar de aplicar leyes, sustentado ello únicamente en la supremacía constitucional, puesto que la Constitución de Estados Unidos no había establecido dicha atribución(80). Similar situación se muestra en el contexto de los tribunales constitucionales. Ello considerando el origen democrático de la ley, frente a la solución jurisdiccional generada por el Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional(81). Sin embargo, no debemos descuidar la necesidad del control de constitucionalidad en un contexto en el cual el Parlamento se puede equivocar, no obstante los filtros existentes. La ausencia de dicho control ocasionaría la existencia de normas en el ordenamiento que se oponen a la Constitución, lo cual generaría un conjunto de dificultades que perjudicarían la eficiencia de la norma. Para solucionar esta aparente contradicción, se ha sustentado el control de constitucionalidad de diversas formas y se ha establecido sustentos jurídicos y políticos. En el caso del Poder Judicial, que la impartición de justicia proviene del pueblo y en el caso del Tribunal Constitucional es clave el mecanismo de elección de sus miembros, que ofrece no pocas dificultades.

El problema del control difuso en sede administrativa

La polémica se complica aún más cuando empezamos a discutir si esta facultad puede ser otorgada a la Administración Pública en aplicación precisamente del principio de supremacía de la Constitución. De hecho, interesante doctrina extranjera y nacional defiende la posibilidad incluso de inaplicación por parte de la Administración de normas con rango de ley que puedan ser inconstitucionales(82).

(80) Sobre el particular: RAMÍREZ FIGUEROA, Jim L. “Objeciones democráticas al control judicial de las leyes”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 73. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 208 y ss. (81) Para un importante análisis de este tema: GARGARELLA, Roberto. “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”. En: Isonomía. N° 6. ITAM, México, abril de 1997, p. 55 y ss. (82) Sobre el particular: DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel. “La inaplicación administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”. En: Revista de Administración Pública. N° 155. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001; DEL POZO GOICOCHEA, Claudia Rosanna. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005; BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Control difuso y administración: ¿es viable que la administración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?”. En: Revista

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En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado que todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución y dejar de aplicar una disposición inferior a la Constitución que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución. Para ello, el Tribunal señala que se deben observar los siguientes presupuestos: en primer lugar, que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; así como que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución(83), lo cual es un requisito de todo mecanismo de control de constitucionalidad. La extrema amplitud de este precedente –en el cual podía incluirse a consejos directivos de entidades públicas, comités especiales encargados de contratación pública, los consejos consultivos–, obligó al Tribunal a emitir una aclaración, en la cual precisa que los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados(84). El precedente antes señalado resultaba ser en extremo discutible, aun después de la aclaración efectuada. En primer lugar, porque no se comprende claramente cuál es su alcance. Lo que ocurre es que el Tribunal señala dos posible aplicaciones de dicho control difuso, a pedido de parte y de oficio. El primero, como indicaba el Tribunal, facultaba a los órganos antes referidos para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados(85). Estos parámetros resultan ser tan subjetivos que podrían permitir una decisión arbitraria en cualquiera de dichos órganos definidos por el Tribunal. Asimismo, el concepto de “justicia administrativa” es incorrecto, puesto jurídica del Perú. N° 41. Normas, Legales, Trujillo, 2002. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas”. En: Themis. N° 51. PUCP, Lima, 2005. (83) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamento 50-A. (84) Aclaración de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamento 4. (85) Se señala incluso que, en aquellos casos en los que se advierta que dichas solicitudes

responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse las sanciones que correspondan de acuerdo a ley.

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que nos llevaría a confundir la actividad de heterocomposición de la Administración –vale decir, los procedimientos administrativos trilaterales– con la jurisdicción, lo cual evidentemente vulnera el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, el mismo que se encuentra consignado constitucionalmente(86). La falta de claridad ha permitido incluso que el Tribunal Registral, que no tramita procedimientos administrativos trilaterales y en consecuencia no realiza actividad cuasijurisdiccional, aplique dicha facultad(87), lo cual es evidentemente erróneo. El Tribunal Constitucional señala además que el control difuso procede de oficio de manera excepcional cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(88). En estos casos nos encontramos propiamente ante la aplicación de los conceptos de interpretación vinculante y de precedente vinculante señalados en el Código Procesal Constitucional y no ante el empleo de control difuso por parte de la Administración Pública.

Los discutibles fundamentos del Tribunal Constitucional

Los fundamentos que el Tribunal hace referencia, en primer término, a que una interpretación positivista y formal del artículo 138 de la Constitución no solo supondría el desconocimiento de determinados principios de

(86)

Constitución de 1993: Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. (...) (87) VÁSQUEZ TORRES, Elena Rosa. “El Tribunal Registral y la aplicación del control difuso”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2014, pp. 52-54. (88) Código Procesal Constitucional: Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

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interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica; sino también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución. El Tribunal señala que, una interpretación en ese sentido del artículo 138 de la Constitución supondría que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Lo que el Tribunal no ha tenido en cuenta es que el principio de libertad negativa es aplicable únicamente a los particulares, nunca al Estado. Ello ocurre precisamente como una garantía ante comportamientos arbitrarios de la Administración Pública, puesto que la misma solo debe hacer lo que la Constitución y la ley le han autorizado a realizar expresamente. La sola vinculación de la Administración Pública a la Constitución no la convierte en un controlador de la constitucionalidad de las normas con rango de ley(89). Tanto es así que en varios países europeos el control difuso por parte de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito. De hecho, si es que un juez en un proceso determinado se encuentra con una norma que él considera inconstitucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a través de un mecanismo llamado en general cuestión de constitucionalidad(90). Pero, además, el Tribunal Constitucional también refiere a los derechos fundamentales como sustento para justificar esta atribución. En este orden de ideas, el Tribunal ha señalado que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos, puesto que el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado como de los particulares(91). (89) Sobre el particular: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un precedente vinculante que fue norma constitucional inconstitucional”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, p. 32 y ss. (90) Constitución española: Artículo 163 Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos. (91) Para una posición favorable a esta postura del Tribunal Constitucional: OCHOA CARDICH,

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Lo señalado por el Tribunal es muy discutible, no solamente porque el empleo del control difuso por parte de la Administración Pública en realidad viola la Constitución, lo cual a su vez vulnera el derecho al debido proceso; sino, además, porque los Tribunales Administrativos no necesariamente resuelven conflictos que enfrentan a la Administración Pública con los particulares, sino también a aquellos que enfrentan a dichos particulares entre sí. Ello significa en buena cuenta que la inaplicación de una norma legal a un caso concreto basada en la protección del derecho fundamental de una de las partes puede estar violando el de otra de las partes, máxime si dicha inaplicación es indebida. Ejemplos de ello podemos encontrar en muchos procedimientos administrativos trilaterales, desde aquellos que se tramitan ante las comisiones de Indecopi hasta los que se tramitan ante el Tribunal Registral. A ello debemos agregar el hecho de que la inaplicación de la norma en un tribunal determinado no necesariamente genera precedente ni asegura que dicha inaplicación ocurra en procedimientos que se efectúan ante otros tribunales, en especial ante la existencia de normas legales que son comunes a todo el ordenamiento administrativo. La protección de los derechos fundamentales es una necesidad ineludible, sobre todo si la misma se encuentra en manos de la Administración Pública. A fin de asegurar dicha protección, sin afectar el principio de legalidad, que es también una garantía del debido proceso, debería optarse por una concepción intermedia, que impida comportamientos arbitrarios de la Administración Pública y a la vez permita resolver esta aparente paradoja en el que nos ha sumido el citado principio de legalidad, que se nos muestra contrario al principio de jerarquía normativa. Esta concepción no puede ser otra que autorizar a los Tribunales Administrativos a consultar al Tribunal Constitucional respecto a la validez de una norma con rango de ley en caso dichos organismos encuentren que la misma vulnera de manera clara la Constitución, a manera de la cuestión de inconstitucionalidad europea(92), teniendo en cuenta sin embargo que esta es aplicable en dichos países solo a los órganos judiciales, lo cual sin embargo no descarta su empleo por entes que realicen actividad cuasijurisdiccional(93).

César. “El control difuso en sede administrativa. El fin de un precedente”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2014, p. 37 y ss. (92) Para una propuesta similar: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Óp. cit., loc. cit. (93) Sobre el particular: PÉREZ TREMPS, Pablo. “La cuestión de inconstitucionalidad en el Derecho español”. En: Estudios Constitucionales. Año 3, N° 1. Centro de Estudios Constitucionales, Talca, 2005, p. 133.

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Las ventajas que genera esta figura son evidentes. Por un lado, permite tutelar adecuadamente los derechos de los ciudadanos al consultar toda inaplicación que la Administración quiera efectuar, sin tener que emplear el proceso contencioso administrativo, que resulta ser más largo; pero, por otro lado, dicho mecanismo permitiría la generalización del precedente, evitando serias contradicciones entre los tribunales administrativos.

Los parámetros de una sentencia más reciente

Mediante una sentencia posterior(94), el Tribunal Constitucional ha establecido parámetros para que esta facultad se ejerza, los cuales prácticamente son repetición de los que ya hemos descrito(95), desperdiciándose la oportunidad de establecerse mayores requisitos para el ejercicio de una facultad tan relevante. La primera, que se lleve a cabo por tribunales de carácter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. Asimismo, se establece que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución; que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo (sic), siendo obvio que el Tribunal se refiere a un procedimiento administrativo(96); y que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. Sin embargo, en esta sentencia resulta de interés el voto singular emitido por el magistrado Vergara Gotelli, el mismo que establece que en el caso de los tribunales administrativos estos carecen de un procedimiento de control que sí poseen los jueces, que es la consulta al superior jerárquico, siendo que, en efecto, ello le otorgaría una facultad a dichos organismos incluso más intensa que la que goza la judicatura; no bastando para ello el control jurisdiccional posterior a través del proceso contencioso administrativo(97). (94) (95) (96)

STC Exp. N° 00014-2009-PI/TC. Fundamento N° 25. Ley del Procedimiento Administrativo General: Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. (97) Fundamento N° 13 del referido voto singular. Para una posición distinta: ISASI CAYO,

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Este voto singular nos otorga mayores argumentos para sustentar la impertinencia de otorgar esa facultad a los tribunales administrativos, siendo necesario, insistimos, generar un mecanismo a través del cual participe el Tribunal Constitucional en la determinación de la constitucionalidad de la norma a ser empleada por la Administración Pública.

El precedente que se encuentra actualmente vigente

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en una decisión de particular importancia, deja sin efecto el precedente que venimos describiendo(98). De hecho, el Colegiado ha señalado, en el reciente precedente materia de comentario, que cuando la Constitución regula la atribución de ejercer control difuso, no solo establece que la misma la ejerce el Poder Judicial sino que en la redacción del mismo se expone, luego de afirmar que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la forma en que deban proceder los jueces y no cualquier otro funcionario público, lo cual es consistente con lo que hemos señalado líneas arriba respecto a la estabilidad de la competencia establecida por la Constitución, que en vía de una discutible interpretación no puede extenderse a otros detentadores de poder dentro del Estado(99). Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que en caso de no ser impugnadas las resoluciones expedidas por los tribunales administrativos en los que se ha aplicado el control difuso, las mismas adquirirían la calidad de cosa decidida, independientemente de si el ejercicio de tal potestad es conforme o no a la Constitución. Ello no ocurre en el ámbito del Poder Judicial, donde la sentencia en la cual se aplica control difuso es elevada en consulta a fin de controlar dicha actividad. En este precedente, el Tribunal señala incluso que se afecta al principio de división de poderes, dado que se permite que un tribunal administrativo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa. Es preciso recordar que la división o separación de poderes es uno de los principios básicos del Estado de Derecho, conjuntamente con la preferencia

Felipe. “¿Existe o no la potestad de control difuso de la Administración Pública?” En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, p. 50.

(98) STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, de fecha 18 de marzo de 2014. (99) Para una posición distinta sobre el particular: TÁVARA ESPINOZA, Susana. “El control difuso administrativo y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Administración Pública & Control. N° 6. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2014, p. 7 y ss.

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por los derechos fundamentales y el principio de legalidad, este último que también tiene una importancia capital en el análisis de estos precedentes, en especial en lo que concierne a la competencia(100). Finalmente, el Tribunal Constitucional señala que conceder facultades a los tribunales administrativos para ejercer el control difuso quiebra el equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por imperio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo. 6.3. El proceso de inconstitucionalidad En este orden de ideas, el proceso de inconstitucionalidad es el mecanismo establecido por nuestro ordenamiento para emplear el control concentrado, siendo el mismo de competencia del Tribunal Constitucional en el Perú, a diferencia de lo que ocurre en diversos países, donde el control concentrado es asumido por el Poder Judicial. Este proceso aparece por primera vez con la Constitución de 1979, siendo tramitado por el entonces Tribunal de Garantías Constitucionales, el mismo que mostró un desempeño poco eficiente durante su funcionamiento(101). Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad procede, según la Constitución, contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. Debe entenderse que todas estas normas poseen rango de ley. Sin embargo, los tratados internacionales no poseen rango de ley, puesto que son obligatorios al margen del rango que le otorgue un ordenamiento determinado. Lo cual significa que la declaración de inconstitucionalidad de un tratado no genera efecto alguno. La norma con rango de ley es una norma que goza de generalidad, en consecuencia, regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas, (100) “34 Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que tal precedente desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitución al extender su ejercicio a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y que, conforme a la Constitución, carecen de competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad. En consecuencia, en ningún caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado”. (101) BLUME FORTINI, Ernesto. “Proceso de inconstitucionalidad”. En: Gutiérrez Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), p. 1034 y ss.

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aplicables a todo un conjunto de personas indeterminadas(102). Ello implica además que puede emitirse leyes especiales solo por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de personas, como lo señala la Constitución. Asimismo, la publicidad es un elemento inmanente a la ley, vale decir, se presume que las personas tienen conocimiento de la ley no pudiendo ampararse en su desconocimiento para incumplirla; razón por la cual, la publicidad es esencial para la validez de la ley(103). Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad se encuentra sometido a lo que se denomina legitimidad activa restringida, razón por la cual se encuentran facultados para interponer la demanda de inconstitucionalidad el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación; el Defensor del Pueblo; veinticinco por ciento del número legal de congresistas; los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; así como los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Esto último ha causado cierta controversia, en especial en lo concerniente a los Colegios de Abogados, respecto de los cuales debería entenderse que esta legitimidad es general. Finalmente, la demanda de inconstitucionalidad puede ser presentada por cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado. Esta cantidad de firmas, que parece elevada, no lo es tanto, puesto que existen procesos de inconstitucionalidad que han concluido con sentencia declarando fundada la demanda presentada a través del empleo de este mecanismo. La infracción a la Constitución por parte de la norma impugnada puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. La infracción es directa cuando afecta un precepto del texto constitucional. Es indirecta cuando la norma afecta el bloque de constitucionalidad(104), el mismo que se encuentra conformado por aquellas (102) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 129. (103) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., t. 1, p. 120. (104) STC Exp. N° 00053-2004-PI/TC, f. j. VII, B, 3er y 4to párrafo: “Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, la referencia al parámetro de constitucionalidad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artículo 79 del Código Procesal Constitucional como principio de interpretación, cuyo tenor es: “(...) para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las

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normas que desarrollan la Constitución, conformado fundamentalmente por leyes orgánicas. Por otro lado, la infracción además puede afectar a toda la norma legal, es decir constituir una inconstitucionalidad total, o tan solo a una parte de la misma. Finalmente, la inconstitucionalidad por la forma implica la vulneración del procedimiento establecido constitucionalmente para su emisión, mientras que la inconstitucionalidad por el fondo, como ya se ha señalado, se dirige a los principios establecidos en la norma constitucional. El efecto de la sentencia es derogar la norma, vinculando a todos los poderes públicos(105), a diferencia de lo que ocurre con el empleo del control difuso, donde la norma simplemente es inaplicada. Y esa derogación, como es evidente, no genera reviviscencia, vale decir, la vigencia de normas anteriormente derogadas(106). Ni tampoco posee efectos retroactivos, salvo dos supuestos. El primero, en materia penal cuando beneficia al reo, por aplicación de la retroactividad benigna establecida constitucionalmente. El segundo, en materia tributaria, en aplicación del artículo 74 de la Constitución, que establece que no surten efectos las normas que violen dicho artículo(107), con lo cual nos encontramos en verdad ante un supuesto de normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona” (Subrayado nuestro). En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parámetro de constitucionalidad determinarán, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarquía normativa de la Constitución, como lo prevé el artículo 75 del Código Procesal Constitucional.” (105) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 207. (106) Código Procesal Constitucional: Artículo 83.- Efectos de la irretroactividad Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución. Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado. (107) Constitución de 1993: Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.

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anulación y no de derogación, que es excepcional en el ámbito de los procesos de inconstitucionalidad a diferencia de lo que ocurre en el proceso de acción popular, como veremos más adelante.

Las diversas sentencias que emite el Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad

Es evidente hoy en día que el Tribunal Constitucional no solo emite sentencias que derogan normas o que confirman la constitucionalidad de las mismas(108). En primer lugar, se habla de sentencias estimativas de simple anulación, las mismas que pueden ser parciales, si afectan a parte de la ley, o totales, si afectan a todo el texto normativo. Estas son las sentencias en las que se pensó inicialmente cuando se crearon los tribunales constitucionales. Pero también las sentencias estimativas pueden ser interpretativas, las mismas que no declaran la inconstitucionalidad de la norma, sino que establecen como debe interpretarse la misma a fin de que no contenga preceptos inconstitucionales(109). Estas sentencias interpretativas se emiten mediante el empleo del principio de interpretación conforme a la Constitución, pero también en mérito al principio de conservación de la ley. Las mismas tienen su origen, no en los tribunales constitucionales como normalmente se cree, sino en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que ya muy temprano había consagrado el principio ante señalado(110). La controversia empieza cuando comenzamos a hablar de las sentencias interpretativas manipulativas. El Tribunal señala que en estas sentencias “el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva”(111).

Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo. (108) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, de fecha 31 de diciembre de 2004. (109) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La Justicia Constitucional: entre legislación y jurisdicción”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 14, N° 41. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 70-71. (110) CARPIO MARCOS, Edgar. “Sentencias Manipulativas y Derecho comparado”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 146. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2006, p. 270. (111) “La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada “eliminando” del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se declara la nulidad de las “expresiones impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.

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Dentro de las sentencias interpretativas manipulativas el Tribunal encuentra varias modalidades(112). En primer lugar, las sentencias reductoras, que limitan el contenido normativo de la norma impugnada, puesto que su extensión genera la inconstitucionalidad de la norma. Lo que hace la sentencia es restringir la aplicación de la norma. Si bien siguen teniendo una naturaleza controvertida, las sentencias reductoras mantienen a los tribunales constitucionales dentro de su rol de legislador negativo. Un caso interesante es la sentencia emitida respecto a las demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N° 055-2001, y la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley N° 27684(113), a propósito del pago de deudas del Estado, sentencia cuya argumentación es controvertida. Un tema sumamente polémico es el de las sentencias aditivas, las mismas que agregan contenidos a la norma(114). Es polémico porque convierte al Tribunal Constitucional en un legislador positivo. Si el hecho de que el Tribunal pueda derogar normas no goza de unanimidad, el hecho de poder crearlas constituye una atribución que puede generar muchos problemas. Lo que ocurre es que mediante este mecanismo se pretende controlar la inconstitucionalidad por omisión, la misma que es una figura discutida en la doctrina y la jurisprudencia. Es importante señalar que las mismas se encuentran proscritas en la interpretación de normas penales en aplicación del principio de legalidad penal, por el cual solo la ley puede tipificar delitos. Un caso interesante de esto es el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N° 20530; en donde se incorpora un texto al artículo 32 del Decreto Ley N° 20530 a fin de evitar la inconstitucionalidad del mismo; sentencia que también tiene elementos sustitutivos, como veremos seguidamente. Otro tanto ocurre con las sentencias sustitutivas, en las cuales el texto normativo considerado inconstitucional es reemplazado por otro, alterando

La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normativo de la ley impugnada “agregándosele” un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo”. (112) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 210 y ss. (113) STC Exp. Nºs 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI. (114) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2008, p. 273 y ss.

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la norma. Ello, aclarándose que la parte sustituyente proviene de otra norma vigente del ordenamiento, siendo necesario, según el Tribunal, para paliar los efectos perniciosos de la declaración de inconstitucionalidad de la norma. Mientras que las sentencias aditivas incorporan, estás reemplazan el precepto incompatible con la Constitución con otro que si lo sea, constituyendo una especie de híbrido. Así, al igual de lo que ocurre con las sentencias aditivas, esta modalidad se encuentra proscrita en la interpretación de normas penales en aplicación del principio de legalidad penal. Un caso interesante es el de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos artículos de la Ley N° 27153, ley que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas(115), en donde el Tribunal Constitucional declara inconstitucional un conjunto de preceptos, creando disposiciones que los reemplazan, en particular respecto al régimen tributario aplicable a esta actividad y los plazos. Por otro lado, las sentencias exhortativas son otra modalidad interesante, puesto que las mismas conminan al Congreso a legislar de una manera determinada a fin de no dejar un vacío normativo que el Tribunal Constitucional no podría cubrir, generándose una vacatio setentiae(116). Un caso de esto es la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la legislación antiterrorista, sentencia que entró en vigencia de manera posterior a su emisión(117).

(115) STC Exp. N° 009-2001-AI/TC. (116) Sobre el particular: SAGUÉS, Néstor Pedro. “Las sentencias constitucionales exhortativas”. En: Estudios Constitucionales. Año 4, N° 2. Centro de Estudios Constitucionales, Talca, 2006, p. 189 y ss. (117) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC: “229. Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir en esta misma sentencia al juzgar la validez constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional está en la obligación de prever las consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que sus decisiones generarán en el ordenamiento. (…) 230. Considera el Tribunal Constitucional que tal regla al autorizar la eventual realización de un nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisión. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condición de intérprete supremo de la Constitución, pueda disponer una vacatio setentiae, y de esa manera permitir que el legislador democrático regulen en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria. (…) En consecuencia, una vez que el legislador regule el cauce procesal señalado en el párrafo anterior, la posibilidad de plantear la realización de un nuevo proceso penal, ha de estar condicionada en su realización a la previa petición del interesado. Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Legislativo a dictar en un plazo razonable la forma y el modo con el que se tramitarán, eventualmente, las reclamaciones particulares a las que antes se ha hecho referencia”.

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El propio Tribunal ha establecido parámetros para las sentencias manipulativas, las mismas que no deben ser empleadas de manera indiscriminada(118). En primer lugar, estas sentencias no pueden vulnerar el principio de separación de poderes, con lo cual no existe una verdadera creación jurídica sino el uso de otras leyes o la propia Constitución, puesto que la elaboración de las leyes le corresponde al Parlamento. En segundo lugar, no es posible emplear estas sentencias si existe más de una manera de cubrir el vacío, situación en la cual ello le corresponde al Congreso, como se ha señalado(119). Asimismo, deben emplearse cuando sean indispensables para que la inconstitucionalidad no afecte el Estado de Derecho, ante la inexistencia de otro mecanismo para corregir la situación. Por ello, deben encontrarse debidamente motivadas, para determinar el cumplimiento de los parámetros antes señalados. Finalmente, requieren mayoría calificada de los votos del Tribunal(120). Finalmente, las sentencias estipulativas poseen un contenido no muy claro. El Tribunal Constitucional señala que son aquellas en donde se establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia constitucional. Lo cual implica que ello tendría que reflejarse también en el fallo, con lo cual gran parte de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional entraría en esta clasificación, teniendo en cuenta además que las sentencias estipulativas no son en realidad manipulativas.

Las sentencias “desestimativas”

El Tribunal Constitucional emplea este concepto para referirse a las sentencias que rechazan la demanda de inconstitucionalidad sea porque la declara inadmisible, improcedente o infundada. Dentro de las mismas vamos a encontrar determinadas modalidades, como las sentencias que desestiman por rechazo simple, en donde se declara infundada la demanda. Pero además existen sentencias que desestiman por sentido interpretativo, donde “el órgano de control de la constitucionalidad establece una manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada”. (118) STC Exp. N° 0030-2005-PI/TC. (119) EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “Las sentencias interpretativas o ‘manipulativas’ y su utilización por el Tribunal Constitucional peruano”. En: La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. UNAM, México, 2008, p. 330. (120) SALCEDO CUADROS; Carlo Magno. “¿El Tribunal Constitucional legisla a través de sentencias normativas?”. En: Cuadernos Jurisprudenciales N° 72. Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2007, p. 15 y ss.

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El Tribunal, sin embargo, no deja claro cuál es la diferencia entre estas sentencias y las sentencias interpretativas propiamente dichas. 6.4. El proceso de acción popular Conforme a lo dispuesto por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Carta Magna o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso. La sentencia resultante del proceso de acción popular posee también efectos generales, es decir, genera la derogación de la norma. Es un mecanismo de control concentrado de normas legales, pero no es tramitada por el Tribunal Constitucional, sino por el Poder Judicial(121). Pero además, se constituye en un importante mecanismo de control jurisdiccional de la función administrativa, al igual que el proceso de cumplimiento (otro proceso constitucional que analizaremos en el capítulo respectivo) y el proceso contencioso administrativo. Ahora bien, la acción popular tiene un evidente componente proveniente del interés general, lo cual justifica que pueda ser presentada por cualquier persona, lo que permitiría un control eficaz de la profusa creación normativa de la Administración Pública, sin que sea necesario acreditar la afectación a un interés particular determinado(122). Ello constituye una de las más importantes diferencias de la acción popular con el proceso contencioso administrativo. Asimismo, permite distinguir claramente este proceso constitucional con el proceso de amparo, que se dirige a tutelar derechos fundamentales. En cuanto al emplazamiento, la ley establece que, si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. Asimismo, en el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al ministro que la refrenda; si fuesen varios, como ocurre muchas veces con los decretos supremos, al que haya firmado en primer término. En estos casos, la defensa es asumida por los procuradores (121) GIRIBALDI, Gianluca. “El proceso de acción popular y su incidencia en materia tributaria”. En: Gestión Pública y Desarrollo. Caballero Bustamante, Lima, 2008, pp. A19-A20. (122) SALINAS CRUZ, Sofía Liliana. “El proceso constitucional de acción popular”. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 301

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respectivos, y en el caso del Poder Ejecutivo, por el procurador especializado en materia constitucional(123). Asimismo, las sentencias fundadas provenientes del proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas administrativas que han sido impugnadas. En esos casos, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Sin embargo, en estos casos no se puede revivir procesos concluidos, salvo en materia penal y tributaria. A su vez, el Código Procesal Constitucional consagra el principio de no reviviscencia, por el cual no recobran vigencia las normas que hayan sido derogadas por aquella que se hubiese anulado o derogado, conforme lo dispuesto también por el Título Preliminar del Código Civil. Una importante particularidad de este proceso es que procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, el contenido cautelar se limita a la suspensión de la eficacia de la norma considerada ilegal o inconstitucional por dicha sentencia. La justificación estriba no solo en el componente de interés general antes señalado, sino además en la importancia de evitar mayores afectaciones al ordenamiento por la continuación de la generación de los efectos de la norma. Otra particularidad de este proceso es la consulta. El Código Procesal Constitucional señala que, si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La finalidad es uniformizar el ordenamiento y controlar la decisión de las cortes superiores dada la importancia de los efectos de este proceso constitucional, generando además la siempre necesaria predictibilidad, debiéndose entender que la Corte Suprema debe pronunciarse sobre todos los extremos de la demanda(124).

La actividad normativa de la Administración Pública

La actividad normativa de la Administración consiste en la emisión de normas jurídicas de rango secundario, es decir, inferior al de la ley. Dentro de estas normas vamos a encontrar aquellas denominadas en forma genérica reglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o hacer operativas las leyes, y que incluyen también los llamados reglamentos autónomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar.

(123) TITO PUCA, Yolanda Soledad. “Proceso de acción popular”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), pp. 1044-1045. (124) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., pp. 1055-1056.

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Pero además dentro de las normas administrativas se incluyen los instrumentos de gestión y las directivas. Es necesario señalar que esta actividad de la Administración Pública no implica una intromisión en la función legislativa otorgada originariamente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administración siempre va a implicar la emisión de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a esta. En consecuencia, es imposible que una norma emitida por la Administración pueda modificar o dejar en suspenso una ley. Los decretos legislativos y de urgencia son emitidos por el Gobierno, no por la Administración, gozando del rango de ley que les otorga la Constitución.

¿Qué son los reglamentos?

El reglamento puede emanar de diferentes órganos de la Administración Pública. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del Derecho administrativo; además son normas en sentido material y, en consecuencia, nunca tienen un alcance individual. La norma reglamentaria se define como el instrumento jurídico de alcance general emitido por la Administración Pública(125). En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitución y la ley, no implica una declaración de voluntad, como lo señala erróneamente cierto sector de la doctrina comparada(126). La emisión de un reglamento es siempre un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debidamente regulado por las normas pertinentes, en particular, por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Asimismo, constituyen normas reglamentarias las normas emitidas por los demás poderes del Estado, a fin de regular su funcionamiento y las relaciones jurídicas por ellos generadas. Ahora bien, es necesario señalar que el Reglamento del Congreso posee rango legal, a fin de asegurar la autonomía de dicho organismo, razón por la cual cuando nos referimos a los otros poderes del Estado, la Ley del Procedimiento Administrativo General está haciendo mención particularmente al Poder Judicial, a los organismos constitucionales autónomos y a los reglamentos que pudiera emitir el Congreso de la República y que posean rango inferior al del reglamento en cuestión. En la actualidad se está dando, en el ámbito de la organización administrativa incluso en el derecho comparado un conjunto de fenómenos que (125) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen de los reglamentos en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio. UNAM, México, 2008, pp. 170-171. (126) DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 309.

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pueden resultar interesantes respecto a las normas que venimos describiendo. En primer lugar, debemos mencionar la gran producción normativa existente al nivel de la Administración Pública, la misma que no siempre es conocida debidamente incluso por las propias entidades. Por otro lado, es importante mencionar el paulatino incremento de las remisiones de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan solo establece principios generales, cediéndole al reglamento la regulación fundamental(127). Un interesante ejemplo de lo antes señalado se encuentra en la relación entre la Ley de Contrataciones del Estado –Decreto Legislativo N° 1017– y su reglamento, en la cual este último regula lo sustancial de los procesos de selección a cargo de las entidades, mientras que la ley en cuestión establece previsiones más bien de naturaleza general, no obstante que esta situación se ha ido revirtiendo ligeramente en los sucesivos cambios en la normativa en materia de contratación administrativa. Ello podría ser discutible al nivel de lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el sentido de que únicamente a través de la ley puede establecerse y regularse procedimientos administrativos especiales(128). De hecho, poco a poco, por diversos motivos, la Administración Pública ha venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de funciones normativas legislativas. Amparada en las leyes de delegación legislativa –o leyes autoritativas–, de la deslegalización de ciertas materias y de los decretos de urgencia o sustentándose en una supuesta potestad reglamentaria autónoma, e incluso usando la iniciativa legislativa que le corresponde constitucionalmente, el Gobierno podría convertir al Parlamento en sumiso espectador de su producción normativa. En algunos casos, no satisfecho con ejercer la función legislativa entre bastidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia, reclamará y conseguirá, como ha tenido lugar en la Constitución francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad de la función reglamentaria sobre determinadas materias con exclusión del Parlamento, materias que regulará el Gobierno a través de los llamados reglamentos independientes.

Características diferenciales de los reglamentos

Los reglamentos poseen ciertas características que los diferencian claramente de las demás normas jurídicas. En primer lugar, son normas de (127) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 325. (128) Artículo II, inciso 2 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

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carácter secundario, claramente subordinadas a la ley y de naturaleza diferente a la misma. Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de cierto sector de la doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es materialmente un acto legislativo, puesto que regula relaciones jurídicas(129). En consecuencia, un reglamento no puede violar lo establecido por la norma con rango de ley, sea la que el mismo reglamenta o cualquier otra. En el Perú no existen, como resultado, los denominados reglamentos de necesidad y urgencia, que pueden dejar en suspenso normas legales, como sí existen en otras legislaciones, como podría ser la española, la alemana(130) o la argentina(131), aunque hay que reconocer que en este último caso dichos reglamentos de necesidad y urgencia se confunden con los decretos homónimos de la normativa comparada(132), dejando en claro que estos últimos son siempre normas con rango de ley. Asimismo, el reglamento, en tanto norma vinculante, obliga a todos los poderes públicos, mientras no se derogue o declare su invalidez, sea por una ley, sea por otra norma reglamentaria(133). Incluso, obliga a aquellos que se encuentran en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser superior, mientras no se derogue o se abrogue el reglamento(134).

Reserva de ley y reserva reglamentaria

Además, la ley posee una posición de primacía objetiva respecto del reglamento, de tal manera que existen, como lo hemos señalado líneas arriba, ciertas materias cuya regulación se ha encargado de manera exclusiva a la norma con rango de ley. A ello se le denomina reserva de ley y es aplicable a múltiples materias señaladas en la Constitución(135) así como en determinadas normas con rango de ley. Demás está señalar, por otro lado, que aquello que no puede ser regulado legalmente, y que además no se haya señalado expresamente que puede regularse administrativamente en casos excepcionales –como veremos a continuación–, no puede ser regulado de manera alguna por el poder estatal, razón por la cual corresponde únicamente a los particulares dicha regulación. (129) FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. Porrúa, México, 2003, p. 106; CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 137. (130) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 328. (131) DROMI, José Roberto. Ob. cit., p. 323. (132) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 151 y ss (133) GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 450. (134) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., pp. 320-321. (135) GONZALES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., pp. 115-116.

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Lo que ocurre es que, excepcionalmente, en la norma Constitucional se ha establecido ciertas materias cuya regulación corresponde únicamente a la norma administrativa, como es el caso de la determinación de aranceles y tasas, de conformidad con el artículo 74 de la Constitución, la declaración de estado de excepción, de conformidad con el artículo 137, y la aprobación de los llamados tratados internacionales ejecutivos, de acuerdo con el artículo 57 de la norma constitucional. Varios de estos supuestos resultan ser seriamente discutibles, en especial respecto al control político y jurisdiccional(136) que debe efectuarse en cuanto a las decisiones y normas del Poder Ejecutivo.

La inderogabilidad singular

Por otro lado, no existe la llamada derogatoria particular o singular de los reglamentos, es decir, el fenómeno por el cual el funcionario público inaplica un reglamento al emitir un acto administrativo(137) por el hecho de que el propio funcionario, o uno de inferior jerarquía, emitió el reglamento inaplicado(138). El funcionario público resulta obligado incluso por la norma reglamentaria que el mismo ha emitido(139). En consecuencia, el acto administrativo, de conformidad con lo establecido por la ley, no puede infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto(140). Las razones de este precepto tienen su origen, en primer lugar, en la construcción del principio de

(136) Es necesario recordar, por ejemplo, que el juez no puede pronunciarse respecto a la validez o pertinencia de la declaración del estado de excepción, de conformidad con lo establecido en el párrafo final del artículo 200 de la Constitución. (137) Ley del Procedimiento Administrativo General: Artículo 1. - Concepto de acto administrativo 1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. 1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. 1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades. (138) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit., p. 124; GONZALES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., p. 451. (139) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 321; CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 139. (140) Artículo 5, inciso 5.3 de la Ley.

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legalidad(141), en la necesidad de asegurar la seguridad jurídica de los administrados, en el principio de imparcialidad por el cual no puede crearse privilegios a favor de ninguna persona o entidad(142), así como el principio de predictibilidad(143).

Inaplicación de reglamentos

Finalmente, se discute en la doctrina si es posible que el funcionario administrativo inaplique una norma reglamentaria cuando la misma viola lo establecido en la ley o la Constitución, al amparo del principio de legalidad y en mérito a la jerarquía de fuentes consagrada en el artículo 51 de la norma fundamental. A ello hay que agregar el hecho de que el reglamento necesariamente debe encontrarse de conformidad con la norma legal a la que se refiere(144). Sin embargo, la posibilidad de inaplicación de reglamentos por parte del funcionario administrativo podría estar seriamente limitada por el hecho de que el funcionario público se obliga también al cumplimiento de los reglamentos, aun si los mismos son emitidos por el órgano que el mismo dirige. Aquí debemos tener en cuenta el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, de particular importancia dentro de la Administración Pública. 6.5. Otros mecanismos para sustentar la supremacía de la Constitución La Constitución consigna otros mecanismos que tutelan su supremacía. Uno de ellos es el derecho de insurgencia(145), que funciona en supuestos de usurpación de funciones públicas. En primer lugar, la Constitución establece que son nulos los actos de una autoridad usurpadora. Este precepto es enteramente lógico, pero muchas veces resulta imposible retrotraer los efectos de dichos actos por haberse consumado, para lo cual la doctrina ha elaborado un conjunto de tesis para resolver la situación, en especial en el caso de los decretos-leyes. Así el Tribunal Constitucional ha establecido tres tesis(146), las mismas que son consistentes con la doctrina, que son la teoría de la caducidad, la (141) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit., Tomo I, p. 206. (142) PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Op. cit, Tomo I, p. 71. (143) Sobre el particular: MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El vicio de la derogación singular de las normas reglamentarias”. En: Ius et Veritas. N° 26. PUCP, Lima, 2003. (144) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 225 y ss. (145) Artículo 46 de la Constitución de 1993. (146) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC.

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teoría de la revisión y la teoría de la continuidad. Según la primera, los decreto leyes dejan de tener vigencia una vez retornado el régimen democrático. Por la segunda, el Congreso deberá revisar los decreto leyes y derogar o modificar los que considere convenientes. Finalmente, la teoría de la continuidad se dirige a que dichas normas continúen vigentes. El argumento del Tribunal para sustentar esta última teoría no resulta ser suficientemente consistente(147), siendo en realidad más adecuado postularse por la teoría de la revisión, que permite mantener el principio constitucional sin generar una afectación seria al ordenamiento, sobre la determinación de lo que resulta ser más eficiente(148). Asimismo, la Constitución define la llamada insurgencia pasiva, por la cual nadie debe obediencia a una autoridad usurpadora, que actúa en contra del ordenamiento jurídico. Finalmente, la insurgencia activa permite la acción de la población civil en defensa del orden constitucional. El derecho de insurgencia permite proteger a la Constitución a través de la acción de la propia población del Estado, una vez que la autoridad incumple con su parte del contrato social(149). Sin embargo, existe la controversia respecto a si necesariamente debemos encontrarnos ante un gobierno de facto que carezca de legitimidad de origen o si también procede frente a la pérdida de legitimidad de ejercicio. En este orden de ideas, el concepto de autoridad usurpadora debe entenderse en toda su extensión, incluyendo a aquella que ha devenido en ilegítima por vulnerar el Estado de Derecho no obstante haber sido elegida democráticamente. 6.6. El régimen de excepción Por otro lado, la Constitución consigna el llamado Régimen de Excepción(150), el cual funciona en situaciones particulares establecidas por

(147) “14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho –como consecuencia de la imposición de un gobierno de facto– surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decreto Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas –la ciudadanía y la organización estatal–, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo político”. (148) Sobre el particular: CAMPOS BERNAL, Heber Joel. “Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I, p. 968 y ss. (149) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 3, p. 72. (150) Artículo 137 de la Constitución de 1993.

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la norma y que permite limitar derechos fundamentales. En este orden de ideas, este mecanismo permite proteger el ordenamiento constitucional ante situaciones en las cuales el poder político requiere una intensidad mayor, la misma que tampoco debe vulnerar el Estado de Derecho(151), lo cual además es consistente con lo dispuesto en tratados internacionales sobre la materia. Lo que ocurre es que en determinadas circunstancias de crisis el ordenamiento constitucional no puede funcionar de la misma manera que en situaciones de normalidad, sin que ello permita limitar derechos fundamentales más allá de lo necesario(152). En primer lugar, la norma regula el estado de emergencia, que opera en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten al país; causales que deben ser interpretadas de manera restrictiva. En dicha situación, la norma señala que puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y a la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio; aunque habría sido más conveniente hablar de limitación de dichos derechos y no de restricción o suspensión, a fin de no encontrarnos ante comportamientos arbitrarios. La norma señala que el plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. La prórroga del estado de emergencia requiere nuevo decreto. Un detalle de particular importancia, y que a veces se muestra polémico es que en esta circunstancia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, si así lo dispone el presidente de la República. En segundo lugar, tenemos el estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, debiendo señalarse los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. La norma establece que al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho a fin de que se realicen de manera permanente las labores de fiscalización. La prórroga requiere aprobación del Congreso. Finalmente, la Constitución Política establece que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción(153), disposición que no encontrábamos en la Constitución de 1979, ni tampoco en la Ley N° 23506, que desarrollaba los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus. (151) DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Estado de emergencia y estado de sitio”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 1036 y ss. (152) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit. p. 284 y ss. (153) Artículo 200 de la Constitución de 1993.

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Ahora bien, en realidad no nos encontramos ante la suspensión de derechos, sino ante su limitación(154); es así que cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con los derechos involucrados en el estado de excepción, el órgano jurisdiccional competente debe examinar la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo(155), conceptos que vamos definir más adelante y que son claves para que la limitación a un derecho fundamental sea válida. Es preciso indicar además que no corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio, en un contexto de contralor judicial parcial, encontrándonos aparentemente ante una decisión política no justiciable(156) (political questions), lo que genera no pocas controversias como se verá más adelante. 7. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES En el mundo vamos a encontrar una gran variedad de normas constitucionales. Las hay escritas, que son la gran mayoría, mientras que en algunos casos, como en el Reino Unido, están conformadas por elementos consuetudinarios o provenientes de convenciones que se han mantenido a lo largo de los años. Existen varios ejemplos de ello, como podría ser la designación del Primer Ministro, que es el líder del partido ganador de las elecciones, o determinadas regulaciones parlamentarias que no se encuentran establecidas en la ley. Asimismo, sin que necesariamente una clasificación se superponga a la otra, existen Constituciones más rígidas que otras en términos a la dificultad que existe para reformarlas, como ya lo hemos señalado en este capítulo. Asimismo, cuando analicemos lo relativo a los sistemas de gobierno notaremos que existen Constituciones presidenciales o parlamentarias, con todos sus matices, a lo que debemos agregar la amplia gama de regímenes mixtos que hay. A estos sistemas nos vamos a referir ampliamente a posteriori, analizando con detalle si son socialmente eficientes. 7.1. La clasificación ontológica de las Constituciones Existe una clasificación muy importante que es la establecida por Karl Loewenstein(157), a la cual vamos a aludir de manera repetida. Este autor (154) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 4, p. 473. (155) CASTILLO CORDOVA, Luis. “Regulación de las acciones de garantía”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1077 y ss. (156) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 286. (157) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 216 y ss.

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clasifica las Constituciones en normativas, nominales y semánticas, según la relación existente entre la organización material del Estado y la sociedad (la constitución material) y lo que señala la norma constitucional. La Constitución normativa es aquella que se cumple, donde la sociedad y la norma son consistentes entre sí. Una Constitución nominal es aquella donde más bien la sociedad y la norma no son consistentes y esta última contiene preceptos que no se cumplen. Una Constitución semántica es aquella donde si bien ambas coinciden, la Constitución vulnera el estado de derecho. El autor compara a estas constituciones con un traje. La Constitución normativa sería un traje a la medida, la Constitución nominal sería un traje que queda muy grande, mientras que la Constitución semántica es un disfraz. En el caso de la Constitución nominal la explicación es sumamente interesante, puesto que permite sustentar como es que la Constitución debe adecuarse a la sociedad y no al revés. Sin embargo, hoy en día no existen constituciones que pertenezcan únicamente a alguna de estas categorías, sino más bien que poseen disposiciones normativas, nominales y semánticas en diversa proporción. De hecho, la Constitución peruana posee de las tres. Afortunadamente y de manera paulatina las disposiciones nominales y semánticas han ido reformándose o interpretándose a fin de que las mismas sean consistentes con la sociedad o con el Estado de Derecho.

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Capítulo II LA JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL DE LA DEMOCRACIA Y EL ESTADO DE DERECHO

Capítulo II LA JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL DE LA DEMOCRACIA Y EL ESTADO DE DERECHO 1. INTRODUCCIÓN El propósito del presente capítulo es pretender demostrar las amplias posibilidades de la aplicación del análisis económico del Derecho a las más relevantes instituciones políticas consagradas en los textos constitucionales, a fin de elaborar constituciones que permitan la conformación de Estados equilibrados, estables y respetuosos de los derechos fundamentales. Este segundo capítulo, que nos sirve en realidad como una segunda introducción al presente libro, trata tópicos que conforman un hilo conductor respecto al análisis funcional que queremos efectuar en torno a todas las instituciones que vamos a estudiar en lo sucesivo, contenidas en la Constitución Política del Estado, siendo necesario tomar en cuenta lo aquí señalado. 1.1. El axioma del “hombre económico” y el axioma del “hombre político” Ya Aristóteles en la “Política”(158) había definido al hombre como un “animal político”, es decir, como un ser que interactúa en sociedad respecto al gobierno de esta. Desde un punto de vista más moderno, el hecho de que hablemos de un “animal político” en identidad con el hombre nos permite deducir que este utiliza la inteligencia de la que está dotado para interactuar

(158) ARISTÓTELES. Política. Espasa-Calpe, Madrid, 1980.

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políticamente. Es decir, al interactuar políticamente en sociedad nos comportamos como seres racionales. Como ya lo hemos señalado en la introducción de este libro, fue a través de los trabajos de Gary Becker(159), Premio Nobel de Economía de 1992, que se amplía el campo de aplicación del axioma del hombre económico a otros campos, concluyendo que todo comportamiento humano implica un análisis de costo-beneficio, tras el cual se toma una decisión. Siendo esto así, el análisis económico aquí reseñado puede ser aplicable a toda conducta humana en el cual se toman decisiones libremente. Un ejemplo de tales decisiones es la llamada decisión política o lo que James Buchanan denomina “elección pública” (public choice)(160). Tal decisión implica valoraciones subjetivas, e implica un análisis costo-beneficio previo. De esta forma, el elector, individualmente considerando, antes de tomar una decisión de naturaleza política, ha analizado variables, buscando una utilidad. Es decir, está actuando racionalmente, persiguiendo determinados objetivos. A esto la doctrina ha considerado denominar axioma del hombre político(161) y es un elemento clave de la teoría de la elección pública antes referida(162). Un ejemplo interesante lo podemos observar al notar como toma un elector la decisión de votar por tal o cual candidato. Al determinar el elector el candidato de su preferencia, él piensa en términos de “que beneficios me va a dar tal candidato si es elegido para tal cargo” o de “no voto por este porque sus planteamientos no me van a beneficiar”. Debemos indicar que muchas veces pareciera que el análisis no se presentara de la manera antes señalada; en especial cuando el elector decide supuestamente amparado en consideraciones de simpatía, carisma o la mera vinculación política del candidato. Sin embargo, el hecho que hayamos efectuado una elección determinada implica que esta es racional, y como resultado de ello, que hubo un análisis previo por parte de quien efectuó

(159) BECKER, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: The Economic Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976. (160) BUCHANAN, James. “From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of de Public Choice”. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20. Buchanan, Premio Nobel de Economía, es muy claro al afirmar que “las personas deben ser tratadas como maximizadoras racionales de la utilidad en todas sus posibilidades de comportamiento” (el resaltado es nuestro). (161) DOWNS, Anthony. “Lógica básica de la votación”. En: Teoría económica de la democracia. Editorial Aguilar S.A., Primera Edición, Madrid, 1973, p. 39 y ss. (162) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, pp. 325-326.

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la citada elección(163). Este comportamiento, vale señalarlo, se estudia de manera muy consistente a través del empleo de la Teoría de Juegos, como ya anteriormente lo hemos señalado. Es necesario precisar que, desde el punto de vista que estamos señalando, y en especial el de Gary Becker, el preferir un candidato únicamente por consideraciones de simpatía, por ejemplo, resulta económicamente consistente. Ello pues, al elegir al candidato que goza de su simpatía, el elector obtiene una utilidad. El satisfacer una preferencia, aun cuando esta parezca irracional, genera siempre un beneficio para quien lo hace. Ello explica además la naturaleza emocional del voto y la importancia de la imagen del candidato. Igualmente, el análisis descrito líneas arriba puede ser aplicable al comportamiento del candidato una vez que este ha asumido el cargo al cual postuló. El político va a tratar de maximizar la utilidad del cargo que ocupa y eso se va a notar en su desempeño. Nosotros no hemos encontrado principio económico o político alguno que asegure que una vez en el cargo, el político –y en consecuencia, el servidor público en general– va a actuar únicamente obedeciendo consideraciones de interés público o bien común. Así, vamos a demostrar que actuando el político también en forma racional, va a buscar, ante todo, maximizar la utilidad. Es necesario señalar que esta afirmación es consistente con lo observado en forma empírica en las sociedades modernas. 1.2. El sustento de la democracia El axioma del hombre político es el sustento de la democracia. Sustento porque mediante el mismo se justifica el hecho de permitir no solo que el elector elija a quien desearía que lo gobernara, sino que pueda emplear los mecanismos de participación que el ordenamiento le faculte(164). Es a partir de la sumatoria de las elecciones individuales de cada ciudadano que se determina la composición de un parlamento (en forma proporcional o mayoritaria, dependiendo del régimen electoral) o quién va a ser titular del Poder Ejecutivo o el Gobierno, mediante la elección mayoritaria. Un axioma, en la lógica, es una proposición que se presume verdadera y funciona como base para la construcción de una disciplina determinada, a través de proposiciones que se justifican unas a otras. Existen por ello (163) MARTINELLI, César. “Análisis económico de la conducta de los votantes”. En: El trimestre económico Vol. 73, N° 290. Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 211 y ss. (164) CARRERA, Janeyri. “Aproximaciones al contenido esencial del derecho de participación política”. En: Pensamiento constitucional. N° 13. PUCP, Lima, 2008.

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axiomas en la matemática, en la física y en la economía, que permiten que en cada una de dichas disciplinas puedan elaborarse las proposiciones (postulados, teoremas) que las sustentan. Cabe precisar, en este orden de ideas, que en muchas formas de gobierno existentes se ha desconocido el axioma antes descrito, considerándose que en vez del elector, existen otros entes que se encuentran mejor capacitados para tomar una decisión eficiente respecto a lo que al citado elector más le conviene. En general, se considera erróneamente que el Estado, o la sociedad en su conjunto, se encuentran en mejor capacidad que el particular para tomar determinadas decisiones de naturaleza política. Las dictaduras, para citar un ejemplo de lo indicado, constituyen la más flagrante negación a esta proposición, como veremos más adelante. Las dictaduras en general, explícita o implícitamente, parten de la consideración que aquellos que dominan al Estado pueden tomar decisiones en forma más eficiente que el elector común(165). Es decir, el dictador cree que conoce lo que más conviene a cada elector, de manera más adecuada que él mismo, de tal suerte que dicho elector no es considerado como un ser racional. Otras formas de negación del citado axioma son las diversas formas de autoritarismo democrático existente en Latinoamérica y las monarquías de tipo teocrático que aún subsisten en ciertos países del mundo. Y tal como intentaremos demostrar, algunas formas de gobierno, al no tomar en consideración en su adecuada dimensión el axioma del hombre político, resultan ser económicamente ineficientes, y como resultado, inconsistentes con los resultados que se pretende obtener. 1.3. El papel del Derecho Constitucional Tradicionalmente, el papel del Derecho constitucional estuvo enfocado a la elaboración de las llamadas constituciones, que son las normas que regulan fundamentalmente el tema de los derechos de las personas (en su parte dogmática) y el tema de la estructura del Estado (en su parte orgánica)(166). El Derecho constitucional es, en este orden de ideas, la disciplina jurídica encargada del estudio de las normas rectoras de los estados, como lo hemos precisado en el capítulo precedente del presente trabajo.

(165) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, p. 73 y ss. (166) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, pp. 59,60. HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e instituciones políticas. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, pp. 26-36.

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A fin de entender lo antes señalado, es necesaria cierta aproximación histórica. En los albores del constitucionalismo, fundamentalmente con posterioridad a la Glorious Revolution, la Constitución era una forma de limitación al poder estatal, personificado en el Monarca a través de un organismo colegiado que paso a llamarse Parlamento. El liberalismo, a su vez, aportó la consideración respecto de la cual la Constitución, por ser norma suprema, debía asegurar por un lado, el respeto de los derechos y libertades de los ciudadanos y por otro lado, una estructura estatal que evitase que el poder oprima a los ciudadanos. A este último punto contribuyó sobremanera la teoría de separación de poderes, analizada entre otros por John Locke y, en especial, por el Barón de Montesquieu. Debemos tener claro que el hecho que el poder del Estado se distribuyera entre distintas entidades susceptibles de controlarse mutuamente, podría asegurar un efectivo freno a la tendencia natural del Estado de adquirir un poder mayor al que tiene ya. De esta manera, el poder político controlaría al poder(167). Por otro lado, el Derecho en general, como elaboración humana y fenómeno sociocultural, se encuentra formado, entre otras cosas, por normas jurídicas, las cuales en principio, son elaboradas por el propio Estado, a través fundamentalmente del Parlamento (también llamado Congreso en las naciones con sistemas de gobierno eminentemente presidencial) y el Gobierno. Tales normas implican especialmente, que las mismas deben ser obedecidas. Y si no lo son, el Estado, en uso de su ius imperium, las hace cumplir. Es a lo que llamamos la coercibilidad del Derecho. Siendo pues la elaboración normativa, en realidad, una imposición, la cual puede o no favorecernos, esta tiene una eficacia incierta. Desde el punto de vista beckeriano, la elaboración de la norma legal requiere un análisis previo, el mismo que debe implicar un costo-beneficio sobre la utilidad de la citada norma contra los perjuicios que puede generar, análisis que se centra en realidad, en determinar el provecho que puede generar la norma a la sociedad en su conjunto. Asimismo, el análisis económico del Derecho es parte importante del análisis funcional y como tal pretende determinar el efecto de cada institución en la realidad concreta. Entonces, en el caso del Derecho constitucional, el análisis económico pretende, empleando el razonamiento propio de

(167) Una justificación económica a la separación de poderes podemos encontrarla en: POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 580.

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la economía, analizar el origen y los efectos de las normas constitucionales en el ámbito que les corresponde, que es el político. Queda claro entonces cómo puede resultar aplicable el Análisis Económico del Derecho al Derecho Constitucional. Este enfoque permitirá, en primer lugar, explicar el origen y funcionalidad de ciertas instituciones políticas plasmadas en los textos constitucionales, así como, de otro lado, proponer normas constitucionales que posean una mayor eficiencia social. 2. LA JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA DE LA DEMOCRACIA Como lo hemos analizado en los acápites precedentes, el papel del Derecho Constitucional, tal como fue originalmente concebido, es el de regular jurídicamente al Estado; a fin que este último limite y organice su poder. El Derecho Constitucional es entonces el garante del Estado de Derecho, concebido como aquel régimen en el cual los derechos fundamentales se encuentran claramente garantizados. Como resultado, el Estado de Derecho es necesariamente democrático, siendo el término Estado Democrático de Derecho una tautología o una redundancia(168), no obstante ser usado con frecuencia por la doctrina y la jurisprudencia. Siendo evidente, además, ambos conceptos se identifican con el de Estado Constitucional, el cual es necesariamente democrático(169). Los Estados, en un principio, se habían organizado a partir de unidades políticas menores, las cuales tienen su origen en las tribus y estas a su vez en las unidades familiares propiamente dichas. Las tesis contractualistas, a las que haremos referencia con detalle más adelante, suponen que la aparición de un Estado ha sido necesaria a fin de hacer posible que los primeros hombres lleguen a acuerdos en los cuales se respetasen mutuamente, en sus bienes y su propia integridad física. En este orden de ideas, fueron Spinoza, Locke, y en especial, Rousseau(170) los primeros en indicar, inspirados en Hobbes, que el Estado debe su existencia a una especie de acuerdo tácito entre todas las personas (168) Ver por ejemplo: FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “El estado social”. En: Revista española de Derecho Constitucional N° 69. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 142. (169) Para una posición un tanto distinta: LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, p. 90. (170) ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social. Taurus, Madrid, 1966, Libro VI, Cap. VI. Es necesario señalar sin embargo, y a modo de adelanto, que tras un análisis profundo de los textos de Rousseau, estos muestran ciertas discrepancias con algunos de los principios enunciados en el presente trabajo. En particular, en relación con el axioma del hombre político. Y ello, por que el contrato social supone la enajenación total de los derechos de cada “asociado” a la “comunidad”.

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que engloba el citado Estado, acuerdo al que él llamó “Contrato Social”. El pactismo se convirtió en la tesis más aceptada que sustenta la existencia del Estado. El Contrato Social resultaba indispensable, por lo menos en su conformación teórica, para explicar por qué el Estado podía disponer de determinados derechos de las personas, en particular el derecho a la libertad individual (entendiéndose que, por ejemplo, la coercibilidad del ordenamiento jurídico es una limitación evidente de dicho derecho) a cambio que este asegure una asignación adecuada de derechos individuales, así como su protección. Vamos a tomar un ejemplo simple: el derecho a la vida, considerado un derecho fundamental por todos los ordenamientos jurídicos existentes, resulta ser una titularidad protegida por el Estado a través de las llamadas reglas de inalienabilidad(171). Estas reglas implican la imposibilidad absoluta de pactar respecto de la disposición del derecho en cuestión. Es decir, se entiende que el derecho a la vida es indisponible. La indisponibilidad del derecho a la vida explica, no solo por qué el homicidio es un delito, sino además por qué lo son también, en muchas sociedades, la eutanasia y la instigación y ayuda al suicidio. Si nos restringimos a un punto de vista económico, la creación de titularidades, en especial las inalienables, justifica a los ojos del pueblo la existencia de un Estado. No es materia del presente capítulo analizar si se justifica o no la existencia de reglas de inalienabilidad, sin embargo, debemos adelantar que muchas veces estas reglas elevan costos de transacción, en vez de reducirlos. Muchos trabajos han pretendido, desde perspectivas políticas, jurídicas, sociológicas, e inclusive culturales, explicar la necesidad y funcionalidad del modelo de sociedad democrática liberal. Sin embargo, no ha sido común ver un análisis económico de la misma. A partir de dicho método hermenéutico intentaremos demostrar que la Democracia es la forma de gobierno económicamente más consistente, es decir, la menos costosa, y por ende, la más eficiente. 2.1. Costos de organización Para demostrar que la Democracia resulta ser el modelo de sociedad económicamente más consistente debemos recurrir primero al concepto de costos administrativos (costos operativos o costos de organización). Costo administrativo es el costo, en tiempo, dinero y esfuerzo generado, por el (171) Para una explicación de la diferencia entre reglas de inalienabilidad, responsabilidad y propiedad ver: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de la propiedad, reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral”. En: Themis, N° 21. PUCP, Lima, 1992.

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funcionamiento del Estado. El costo de los salarios de los funcionarios de la administración pública, el costo de la construcción de la sede de un ministerio, el costo de los materiales de una dirección de una entidad estatal determinada, son ejemplos en dicho sentido. Así, los costos administrativos en los que incurre el Estado son más elevados mientras menos eficiente sea este, sea por que el aparato estatal es muy grande, ejerce atribuciones que no debería, o existen situaciones que generan ineficiencias, como la duplicidad de funciones o la falta de simplificación. Ello evidentemente eleva el costo de tomar decisiones, a todo nivel; teniendo en cuenta además que dicho costo es asumido por el ciudadano, a través de los tributos. De acuerdo al Teorema de Coase, cuando los costos de transacción son elevados, es necesaria la asignación de titularidades (léase derechos subjetivos) y la existencia de adecuados mecanismos de protección de dichas titularidades (léase ordenamiento adjetivo) para poder llegar a la solución más eficiente(172). Evidentemente, la intervención estatal genera un costo, traducido en la elaboración de las normas legales que asignan las titularidades y rigen los mecanismos de protección (por parte del Poder Ejecutivo y Judicial), y así como en la puesta en práctica y funcionamiento de uno o varios órganos u organismos encargados de la solución de conflictos en relación a las titularidades asignadas sea el Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo o quienes hagan sus veces. En consecuencia, desde el punto de vista del análisis económico, el Teorema de Coase y la necesidad de asignación de titularidades no solo justificaría entonces la existencia de un Estado y de una solución legal determinada únicamente cuando los costos de transacción impiden una solución por parte de los particulares, sino además la necesidad de la existencia de estamentos diferenciados dentro del Estado encargados unos de asignar titularidades y otros de proteger estas. Coase llegó a afirmar que el Estado podía considerarse como una gran empresa en la cual se toman decisiones centralizadas(173). Estas decisiones (172) “Por supuesto, si las transacciones del mercado fueran gratuitas, todo lo que importaría (aparte de las cuestiones de equidad) es que los derechos de las distintas partes debieran estar bien definidos y los resultados de las acciones legales fáciles de pronosticar. Pero, como hemos visto, la situación es muy diferente cuando las transacciones de mercado son tan costosas como para hacer difícil cambiar el ordenamiento de los derechos establecidos por la ley. En tales casos, la justicia influye directamente en la actividad económica.” COASE, Ronald. “El problema del costo social”. En: La empresa, el mercado y la ley. Alianza Editorial. Madrid, 1994, pto. 7. (173) “El Gobierno es, en cierto sentido, una superempresa (pero de una clase muy especial), ya que es capaz de influir en el uso de los factores de producción mediante decisiones administrativas.

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incluyen a definiciones sobre cuánto se produce, cómo se produce, para quien va a producirse, así como tomas de posición respecto a cómo se distribuye el producto, de qué forma se va a organizar la asesoría legal o quien va a realizar las auditorías. Por ejemplo, una empresa puede encontrarse en la disyuntiva de tener un Gerencia Legal, contratar un Estudio de Abogados o ambas cosas. La administración de la empresa realizará su análisis en función de la obtención de ganancias, aumentando los beneficios y minimizando los costos. Puede que considere que contratar al Estudio resulte menos costoso, pues tendría que pagarle por cada trabajo que realice, u otorgar una suma mensual muy alta. Puede que no lo considere así, dado que la empresa de la que hablamos no tendría que organizar una oficina nueva, contratar personal (labor que para las empresas más grandes siempre resulta sumamente complicada) ni tener que controlar al citado personal. En realidad, la empresa deberá decidir si pagar por usar el mercado (costos de transacción) o pagar por organizar a su empresa (costos de organización). En particular, la toma de decisiones, y el control de los recursos, en una gran empresa podría ser tan costoso que puede originar que esta comience a funcionar ineficientemente. Si una gran empresa concentra demasiados recursos (considerando como tales al personal, activos fijos, créditos y demás), la labor organizativa resultará cada vez más compleja. El crecimiento de la empresa la llevará a una situación en la cual no podrá controlarse la integridad de los recursos. A esto los economistas llaman una deseconomía de escala(174). En estas circunstancias, a la empresa en cuestión le quedará únicamente dos caminos: reducir su tamaño, eliminando secciones respecto de las cuales resultaría menos costoso utilizar el mercado, subcontratando a quien Pero la empresa ordinaria está sujeta a controles en sus operaciones debido a la competencia de otras empresas que pueden administrar las mismas actividades a un costo más bajo, y también porque siempre existen las transacciones de mercado como alternativa a la organización dentro de la empresa si los costos administrativos se hacen demasiado grandes. El Gobierno puede, si lo desea, evitar el mercado; lo que una empresa nunca puede hacer. La empresa debe realizar acuerdos de mercado con los propietarios de los factores de producción que usa. Así como el Gobierno puede reclutar o determinar el tamaño de la propiedad, también puede decretar que los factores de producción deben usarse de tal y cual forma. Tal método autoritario evita muchos problemas (para quienes realizan la organización). Además, el Gobierno tiene a su disposición la policía y otros organismos para la observancia de la ley, de modo de asegurarse de que sus medidas son llevadas a cabo”. COASE, Ronald. Ob. cit., pto. 6. (174) En general, definimos deseconomía de escala como aquella situación productiva en la que el incremento proporcional de todos los factores de producción genera incrementos menos que proporcionales en la producción. En estos casos, el aumento de recursos deja de ser eficiente y genera desperdicio de los mismos. PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 232-233.

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pueda hacer esa labor; o desaparecer del mercado. En la práctica, las empresas están separando o eliminando secciones, reduciendo su tamaño(175) (pero no sus ganancias) y celebrando con empresas diversos simples contratos de prestación de servicios, y no costosos contratos laborales(176). En nuestro país, sociedades como Telefónica del Perú, Alicorp, Backus y Johnston han empezado a contratar empresas para que realicen funciones que antes se encontraban asignadas a departamentos al interior de las mismas. En general, para una empresa de envergadura, realizar contrataciones en términos de prestación de servicios resulta ser menos costoso que crear un departamento especial. En una empresa, una deseconomía de escala ocurre cuando esta toma inadecuadas decisiones empresariales que implican excesivos gastos organizativos, no obstante que la utilización del mercado podría resultar menos costosa y por ende más eficiente. Al observar esta situación, el empresario –hombre económico por definición– buscará maximizar su interés, procurará el menor costo posible y utilizará el mercado ahí donde este es menos oneroso. Los trabajos de Ronald Coase ayudaron a comprender por qué los Estados, en los cuales se apostaba por una lógica colectivista y una organización centralizada y planificada, son económicamente ineficientes(177). Los Estados que pretenden controlar todos los recursos existentes en la nación son como la gran empresa que crece desmedidamente. Va a llegar entonces un momento en el cual la decisión centralizada no podrá controlar adecuadamente todos los recursos, generándose una deseconomía de escala, a nivel nacional. Ese momento es en el cual debe decidirse ceder al mercado la responsabilidad de asignar los recursos. Las ideas de Coase, forjadas en la década de los sesenta, fueron confirmadas en los años noventa a través particularmente de la caída del sistema socialista, en especial el de la Unión Soviética. (175) Respecto a la nueva organización de las empresas: DOMBOIS, Rainier. “Modernización empresarial: reto para las relaciones industriales en América Latina”. En: Trabajo Industrial en la transición: experiencias de América Latina y Europa; Rainier Dumbois, Ludger Priess, Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1993, p. 6 y ss. (176) Si analizamos con cuidado la legislación laboral peruana, por ejemplo, podemos constatar que celebrar contratos laborales resulta costoso, no solamente por los gastos en la propia contratación (que podrían considerarse en realidad como costos de transacción) sino también en mérito a los costos generados por la propia relación laboral (vacaciones gratificaciones, seguro social) o la cesación de esta (compensación por tiempo de servicios, otros beneficios sociales, y en su caso, la indemnización por despido arbitrario), los cuales resultan ser típicos costos operativos. (177) Sobre el particular: BULLARD, Alfredo. “Ronald Coase y el sistema jurídico”. En: Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones. Palestra, Lima, 2006.

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El sistema colapsó simplemente porque el exceso de recursos a su cargo generó que se transformara en una deseconomía de escala(178). 2.2. La justificación económica de la democracia representativa Hemos visto que, en un Estado, la toma de decisiones debe implicar generar el menor gasto posible. Un Estado, supuestamente animado por un espíritu de “bienestar social”, debe procurar evitar desperdiciar recursos que por definición resultan ser escasos. Esta búsqueda implicaría utilizar el mercado ahí donde resulta menos costoso que el utilizar recursos estatales en controlar la actividad dada. Implicaría también por analogía, utilizar recursos estatales ahí donde la utilización del mercado resulta demasiado costosa. El Teorema de Coase justifica, de un lado, la privatización de empresas públicas, la creación de entidades que realizan las funciones de un seguro social, así como la atribución de facultades estatales a ciertos entes privados; pero por otra parte, justifica la existencia de instituciones estatales como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual. Definamos el Sistema político, en términos económicos, como si el mismo fuese un mercado. Como resultado de ello existirían ofertantes, que son los candidatos, potenciales miembros del Gobierno; pero también tendríamos demandantes, rol que correspondería a los electores. Los electores, a su vez, mediante mecanismos adecuados y determinados previamente, eligen quien deberá gobernarlos(179). Al momento de “contratar”, el candidato se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que el electorado quiere, y este a elegirlo(180). El incumplimiento del acuerdo tácito generaría a su vez que las oportunidades del candidato a ser reelegido sean menores. A su vez, los elevados costos de transacción que se generarían de pretender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre

(178) Sin embargo, el problema de la ineficiencia administrativa derivada de un aparato estatal demasiado grande no resulta ser privativa de las naciones totalitarias. Los Estados Unidos, abanderados del liberalismo político y económico, poseen una administración pública sumamente ineficiente desde el punto de vista económico. Se sabe, por ejemplo, que solo una parte de las decisiones presidenciales llegan a su destino. Las demás se diluyen entre los asesores, secretarios y personal subalterno. El costo social de lo antes expresado resulta ser muy alto. (179) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon. “El voto como un medio de control colectivo”. En: Los motivos del voto. Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. Asimismo en: BUCHANAN, James. Ob. cit., p. 15. (180) TULLOCK, Gordon. Ob. cit., loc. cit. A partir de ahora, definiremos electorado como aquella parte del pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la elección de autoridades públicas.

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que gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y como consecuencia, a la elección por mayoría en caso del Gobierno y a la elección proporcional en el caso del Parlamento (o Congreso). Las normas electorales reemplazarían a este “mercado”. A mayor abundamiento, nos atrevemos a afirmar que los propios costos de transacción –definidos como los costos de ponerse de acuerdo entre los ciudadanos– justifican la necesidad de sistemas de democracia representativa o semiparticipativa, como veremos más adelante. En Grecia, por ejemplo, resultaba relativamente factible la existencia de las llamadas Asambleas del Pueblo, típico ejemplo de democracia participativa, en la cual toda decisión estatal es tomada por la asamblea, a la que pertenecen todos los ciudadanos. Conforme aumenta la cantidad de ciudadanos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto a cuestiones de gobierno hacen inviable el modelo, pues se requerirían reuniones y votaciones para cada decisión a tomar. El sistema de sufragio universal, la creación de un Parlamento y los mecanismos legales de toma de decisiones estatales reducen tales costos. La solución legal simula el acuerdo al que llegarían los electores si pudiesen ponerse de acuerdo entre ellos. La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la acción colectiva se efectúe si es que no es a través de representantes elegidos por la propia sociedad(181). Siendo la obtención del bienestar un bien colectivo, no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que la cantidad de personas es demasiado grande(182). De hecho, en grupos sustancialmente más pequeños (como en un Parlamento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la toma de decisión sin afectar la representación proporcional, a través por ejemplo del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o el otorgamiento de facultades legislativas a estamentos infraparlamentarios. Es aquí, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de lo que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista económico, las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la Norma Constitucional de los mismos, pretenden que las decisiones estatales se tomen de tal forma que asemejen lo más posible a la decisión que (181) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisión serían demasiado grandes en relación incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la acción colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249. (182) Sobre el particular: OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez textos de ciencia política. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.

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habrían tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimismo, los costos administrativos asumidos por el Estado resultan ser, en principio, menores que los costos que tendría que asumir el pueblo en su conjunto para ponerse de acuerdo. Aquí hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. Los costos administrativos asumidos por el Estado para representar al electorado, en gran parte resultan ser solventados por este, a través de los tributos. Lo que ocurre, en primer lugar, es que mediante el sistema tributario el Estado aprovecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o desincentivar determinadas actividades. En segundo lugar, el costo que el electorado tendría que asumir –en tiempo, dinero y esfuerzo– para ponerse de acuerdo excedería abundantemente el gasto realizado por el Estado. Esa es la razón por la cual, desde el punto de vista del análisis económico, el Parlamento debe tener una conformación respecto a los partidos políticos que equivalga a la del electorado, así como es la razón por la cual en las naciones de régimen presidencial tiende a existir la llamada segunda vuelta (el ballotage francés). Caso contrario, no existiría ninguna seguridad de que el Estado actúe en beneficio del electorado que eligió a sus miembros. En consecuencia, la Constitución de una nación determinada que pretenda diseñar una democracia eficiente deberá procurar, en primer lugar, una reducción plausible de los costos de transacción en los que incurre el electorado sin elevar excesivamente los costos administrativos del mismo, teniendo en cuenta, como veremos más adelante, que el costo administrativo en última instancia es siempre asumido por el propio ciudadano a través del sistema impositivo, vale decir, a través de los impuestos. 2.3. La justificación desde el punto de vista del comportamiento racional En una democracia diseñada en forma adecuada debe existir, por lo menos, una tendencia evidente a una situación similar a lo que los economistas llaman, en un mercado de naturaleza patrimonial, libre competencia. La libre competencia permite conciliar el concepto de interés común con el afán de lucro del empresario común y corriente. En un mercado competitivo, el productor debe procurar producir mayor calidad y a menor precio que sus rivales, a fin de obtener mayores ganancias, dado que la regla general no es la competencia perfecta, sino la competencia monopolística, puesto que los bienes y servicios no son homogéneos(183).

(183) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 286 y ss.

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Caso contrario, el consumidor va a preferir a su competidor, y el productor antes citado reducirá sus ganancias. Esta situación siempre beneficiará al consumidor, pues este podrá elegir siempre la mejor calidad y el menor precio. La competencia genera entonces una asignación más eficiente de recursos, la cual se hace óptima en el supuesto, irreal para muchos economistas, de la existencia de lo que se denomina competencia perfecta(184). Ocurre que en una verdadera democracia, en general, existen incentivos para el comportamiento de los políticos en beneficio del electorado, no porque ellos quieran maximizar el interés general, sino más bien por el deseo de ser reelegidos o de mantener, en todo caso, una cuota importante de poder. En el peor de los casos, existen incentivos selectivos, sean negativos o positivos, que permiten que la toma de decisión se dirija hacia el bien común, de manera racional(185). Como los candidatos se encuentran compitiendo en un mercado en el cual el electorado pretende obtener mejor calidad (una mejor situación económica, seguridad ciudadana, respeto a sus derechos y libertades, cuotas de participación política; en ese orden de importancia) al menor costo posible, el político intentará obtener el mayor provecho de su cargo –porque él también es racional, procura maximizar beneficios y minimizar costos– antes que procurar el bienestar general. Sin embargo, cuando una democracia se encuentra bien diseñada, el político que pretende obtener el beneficio esperado actúa beneficiando al electorado, pues entiende que, en el supuesto contrario, en la próxima elección no va a ser reelegido. La constatación realizada, consistente con la práctica democrática en sistemas políticos desarrollados, justifica en naciones menos desarrolladas una práctica muy común, denominada populismo y que se expresa en la necesidad de favorecer a las grandes masas en desmedro de la caja fiscal. El corolario de la aplicación del postulado de la racionalidad es el llamado Teorema del Votante Medio, enunciado por Gordon Tullock y que afirma que si un número de votantes con diferentes puntos de vista en un tema eligen votar, el resultado será el óptimo del votante medio(186). En un medio como el norteamericano, con un sistema bipartidista y una democracia con un diseño adecuado, podemos encontrar un control más eficiente. En las naciones menos desarrolladas encontramos más bien populismo.

(184) KAFKA, Folke. Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, pp. 339-340. (185) OLSON, Marcur. Ob. cit., p. 206. (186) TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 39 y ss.

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En democracias diseñadas en forma deficiente, en las cuales la opinión pública es susceptible de ser manipulada, el político ha tenido que recurrir a mecanismos de corte populista para asegurarse la cuota de poder necesaria, mecanismos siempre financiados con el uso de los recursos estatales. Esta es una de las razones por las cuales la reelección presidencial, en parte de Sudamérica donde se encontraba proscrita y/o restringida, ha sido nuevamente tomada en cuenta(187). El caso peruano es muy interesante. La redacción inicial del artículo 112 de la Constitución de 1993 consagraba la reelección presidencial inmediata, lo cual permitió que el expresidente Alberto Fujimori pudiera reelegirse en 1995, y luego, en el año 2000 luego de la emisión de una norma que lo autorizaba, la cual era evidentemente inconstitucional. Sin embargo, una reforma constitucional posterior permitió retornar a lo que había sido una generalidad en el caso peruano, que era la reelección presidencial mediando un periodo de gobierno intermedio. A esto nos vamos a referir más adelante, en el capítulo correspondiente. Precisamente, el diseño del sistema político –diseño cuya responsabilidad recae en forma plausible en la respectiva norma constitucional– debe procurar conciliar esta búsqueda de beneficio personal por parte del político, con un régimen político eficiente en el respeto a los derechos ciudadanos y el manejo democrático del aparato estatal. Ello se obtiene con un sistema de gobierno coherente, así como mediante el uso de mecanismos de control adecuado, conforme lo revisaremos más adelante. 2.4. La inconsistencia de las dictaduras Ahora bien, en lo que se denomina una Democracia Liberal existe un respeto irrestricto a lo que llamamos libertades o derechos civiles y políticos. Entre ellos pueden incluirse las libertades de información, opinión y expresión (artículo 2 inciso 4 de la Constitución Política del Perú), el derecho de reunión (inciso 12), el derecho de asociación (inciso 13), el derecho a la participación política genérica (inciso 17), el derecho de petición (inciso 20), el derecho a participar en los asuntos públicos (artículo 31, primer párrafo), el derecho a ser elegidos y elegir libremente (artículo 31, primer párrafo in fine), el derecho vecinal a participar del gobierno municipal (artículo 31, 2º párrafo), el derecho al voto (artículo 31, 3er párrafo), el derecho a formar organizaciones políticas (art. 35) y otros más.

(187) Sobre el particular: LAGO CARBALLO, Antonio. “Presidencialismo vs. Parlamentarismo: Una cuestión disputada”. Ius Et Veritas, Año V, Nº 10. PUCP, Lima, 1995, pp. 27‑28.

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Todos ellos hacen posible el control –más o menos relativo, dependiendo de la existencia o no de mecanismos de participación directa– de las autoridades políticas por parte del electorado. Cuando este control no existe, o se encuentra plausiblemente mediatizado, nos encontramos ante una dictadura. Ello dado que, en contraposición, la democracia implica asignar mayores y mejores espacios de participación política a la ciudadanía. 2.5. La ineficiencia de las dictaduras Ahora bien, las dictaduras parten de la negación del axioma del hombre político, eliminando algunos o todos los derechos anteriormente citados. El Estado supone que el electorado es incapaz de elegir adecuadamente a las autoridades que desea que lo gobierne y decide elegir y nombrar en reemplazo de su voluntad. Asimismo, destruye la organización estatal preexistente, cambiando la voluntad inicial de quienes confeccionaron la norma que la regula. Entonces, un Estado dictatorial realiza similar función que el sistema jurídico y el Poder Judicial cuando los costos de transacción son muy elevados, simular el comportamiento del mercado, en este caso político, a fin de obtener el resultado que resulta ser aparentemente más eficiente. De la misma forma, el Gobierno Autoritario pretende simular la decisión de la ciudadanía, a fin de obtener el que, en su opinión, podría ser el resultado más eficiente. En primer término y de acuerdo al Teorema de Coase, como lo hemos referido, la intervención estatal se justifica, en términos de eficiencia(188), cuando los costos de transacción resultan ser muy altos en comparación con los costos administrativos que se generarían al suplantar al mercado en determinadas circunstancias. Si el Estado interviene cuando dicha intervención resulta innecesaria, se generan costos de organización o costos administrativos que la sociedad entera debe asumir, considerando que el Estado traslada sus costos a través del sistema tributario.

(188) Debe quedar claro que, el Teorema de Coase nos dice que cuando los costos de transacción son muy reducidos, la asignación de derechos inicial no tiene importancia en términos de eficiencia. Sin embargo, puede resultar medular en términos redistributivos. Si asumimos que redistribuir no cuesta, notaremos que los Gobiernos emplean la asignación de derechos para favorecer a determinados sectores de la sociedad, animados también por consideraciones de justicia o bien social. En particular, para CALABRESI y MELAMED, estas consideraciones justificarían la existencia de reglas de inalienabilidad, las mismas que no podrían ser justificadas mediante el Teorema de Coase. Sin embargo, en la práctica redistribuir sí cuesta, en especial si se redistribuye empleando el sistema tributario o los subsidios. POLINSKY, Michell. Ob. cit. pp. 123 y 124. También: PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 431.

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Además, el Estado se solventa también a partir de préstamos contraídos con instituciones exteriores o interiores, lo que se denomina endeudamiento. Lo que ocurre es que, en los hechos, el llamado “servicio de la deuda” se paga de la caja fiscal, formada fundamentalmente por tributos. A ello nos referiremos con detalle cuando tratemos los sistemas financieros del Estado, cuya importancia radica también en el control de las finanzas públicas que a su vez impide que se generen comportamientos populistas en un contexto autoritario. Es aquí donde encontramos la primera gran inconsistencia de las dictaduras, y por extensión, de todo Estado autoritario o totalitario. La dictadura es socialmente costosa, porque genera un gasto que podría conjurarse, cediendo la iniciativa en importantes decisiones al electorado, en la particular la decisión de determinar cómo debe organizarse el Estado y que personas deben asumir los cargos que conforman este. De hecho, inicialmente el costo de la toma de decisión podría ser reducido, dada la menor cantidad de personas u organismos empleados para ello. Sin embargo, al mediano plazo dicho costo se elevaría sustancialmente como resultado de la falta de legitimidad de las decisiones tomadas y la consecuente resistencia a las mismas. El costo de la toma de decisión se trasladará entonces a la mayor dificultad en la puesta en práctica de la misma. Hemos señalado que la lógica de la existencia de una democracia representativa se encuadra en pretender reducir los costos que harían imposible que el electorado se pusiera de acuerdo en cuanto a cuestiones de gobierno. El Estado reemplaza la voluntad de la ciudadanía, pero le permite intervenir en asuntos (especialmente la elección de los gobernantes, referéndum, revocatoria) respecto de los cuales la toma de decisiones –o voluntad popular– no resulta excesivamente costosa para aquella, existiendo una solución legal que reduce los costos y siendo asumido gran parte del saldo de ese costo por el Estado. Sin embargo, el Estado dictatorial intenta un control total de las fuerzas políticas del país. En primer término, elimina, mediatiza o dificulta (dependiendo de qué tan embozado es el régimen) el ejercicio de los derechos a los que nos hemos referido líneas arriba; elimina entonces la libertad de opinión y expresión, prohíbe las reuniones y despoja de todo sentido al derecho de petición. En segundo lugar, el Estado dictatorial desmonta el aparato partidario de las agrupaciones políticas que no comparten su modo de ver las cosas, exiliando, eliminando y/o encarcelando a sus dirigentes. En tercer lugar, el citado Estado enmudece a la opinión pública, tomando y/o cerrando los medios de comunicación contrarios al régimen, o dominándolos a través del poder económico del que goza.

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Finalmente, una dictadura reduce al mínimo la participación del electorado en las decisiones estatales, celebrando elecciones únicamente para cuestiones puntuales, si es que las mismas se llegan a realizar. Todas estas acciones generan costos administrativos, que se traducen en la creación de ciertas entidades encargadas de hacer efectivos algunos mecanismos de control y generar la repotenciación de otras. La segunda gran inconsistencia de las dictaduras la encontramos en la propia justificación económica de la existencia de la democracia representativa. Hemos visto que la razón de ser de un Estado en el cual existen garantías de representación es la de permitir simular de forma más o menos eficiente las decisiones del electorado como conjunto. En una dictadura, en la cual no existe Parlamento o el que existe se encuentra controlado por el gobierno de turno, no hay garantía alguna de que el Estado actúe de acuerdo a lo que la ciudadanía desearía, al carecer por completo de representatividad(189). Y es que en las dictaduras no hay incentivo alguno para que el funcionario público actúe conforme al interés general. Solo las instituciones democráticas pueden obligarlo a actuar a favor de la colectividad(190). La experiencia política y el análisis racional nos muestran que en un primer momento la dictadura empleará medidas populistas para obtener cierta aceptación social(191), pero luego, una vez que se hayan agotado los recursos, o las organizaciones sociales, económicas o políticas existentes reclamen verdadera participación, la dictadura empezará a comportarse utilizando mecanismos represivos, que acabarán convirtiéndola más bien en un régimen impopular. Y por si lo expuesto no fuese suficiente, la propia impopularidad del régimen generará mayor represión. Finalmente, el costo de la citada represión, entre otras causas, originará inevitablemente el colapso del sistema impuesto. (189) Es que, como hemos señalado reiteradamente, una democracia diseñada adecuadamente es el único sistema que permite conciliar el deseo de poder del político con el “bien común”. “De forma parecida, la democracia funciona de tal modo que los políticos que simplemente quieren detentar el poder público terminan haciendo lo que el pueblo quiere.” TULLOCK, Gordon. Ob. cit. p. 39. (190) Sobre el particular: PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. “Regímenes políticos y crecimiento económico”. En: Desarrollo Económico. N° 134. Universidad de Chicago, Chicago, 1994, p. 11 y ss. (191) La legitimidad de un gobierno posee componentes que no necesariamente tienen un contenido jurídico. De hecho, una sociedad llega a definir un poder como legítimo cuando este se identifica con la imagen de lo que para dicha sociedad es válido. En una sociedad cuya tradición tienda a la democracia, la legitimidad se encuentra relacionada con el hecho de que el gobierno tenga un origen avalado por la norma constitucional. Pero, si la tradición de la sociedad determinada no resulta ser favorable a los sistemas democráticos, esta legitimidad se encuadra más bien en consideraciones de otra índole, como por ejemplo la simpatía del gobernante, las políticas populistas aplicadas, entre otras. Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 30.

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Cuando analizamos las posibles excepciones a esta regla, encontramos algunos casos a tomar en cuenta. Una situación interesante es la de Cuba, que constituye una de las dictaduras más longevas del mundo. En primer lugar, consideramos que existe una fuerte resistencia al régimen dentro de la isla y fuera de ella, que cada vez es más notoria. En segundo lugar, el régimen cubano se mantiene gracias a la existencia de incentivos perversos, como la aplicación de intensas políticas populistas así como el financiamiento externo. Finalmente, ante la ausencia de dicho financiamiento, la cual ocurrirá en algún momento, el régimen terminará por fenecer precisamente por los altos costos de organización que implica, como ya se ha indicado. Debemos señalar que el razonamiento que estamos empleando resulta igualmente válido para dictaduras de izquierda o de derecha. El presente análisis del costo social de las dictaduras resulta por completo independiente a la actitud del Estado respecto al libre mercado como tal. Pretendemos demostrar que una dictadura generará una deseconomía de escala aun cuando su intervención en la actividad económica propiamente dicha sea limitada. Finalmente, la dictadura incurre en una inconsistencia al negar por completo el axioma del hombre político. Para los dictadores, ninguno de los electores, ni el conjunto de estos, puede tomar decisiones en forma eficiente. Las dictaduras encuentran un pretexto para su existencia en la resolución de un problema de inestabilidad política preexistente, derivado de la dificultad de la clase política para ponerse de acuerdo. En este orden de ideas, las Fuerzas Armadas de la nación determinada (las que normalmente apoyan o dirigen el golpe de estado) se atribuyen a sí mismas la misión de conjurar el peligro de una seria crisis de gobernabilidad. Necesariamente, la citada atribución implica, por un lado, que las Fuerzas Armadas conocen mejor qué le conviene a cada cual, en términos políticos, que el propio elector. Pero, por otro lado, pretenden crear una imagen de temporalidad. Es decir, se quedan hasta que la crisis se corrija. Sin embargo, como los principios que hemos enunciado se podrían aplicar por igual a los civiles y a los miembros de las fuerzas armadas, podemos presumir, prácticamente sin que pueda existir estadísticamente error alguno, que el gobierno instaurado se mantendría en el poder hasta que la propia ineficiencia del modelo lo haga colapsar. Demás está señalar que la realidad concreta nos ha dado la razón en casi todos los casos.

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2.6. Democracia y crecimiento económico Ahora bien, existen importantes análisis que se dirigen a afirmar que la llamada autonomía del Estado, que supuestamente sería necesaria para el crecimiento económico, solo es posible en regímenes autoritarios, donde las presiones sociales e individuales se encuentran fuertemente limitadas. Ello es cierto en parte, si consideramos que, en efecto las decisiones estatales sobre política económica deben ser tomadas de manera neutral. Como veremos en el capítulo correspondiente la intervención administrativa en el mercado debe basarse en consideraciones técnicas y no en intereses particulares. En gran medida se ha señalado que, si bien nada asegura que un Estado dictatorial va a actuar de manera eficiente, tampoco se han establecido modelos adecuados de democracia, razón por la cual no estaría resuelta esta discusión(192). Sin embargo, la democracia genera controles adecuados al ejercicio del poder que a su vez permiten evitar que el mismo intervenga indebidamente en la actividad económica; a su vez, modelos que aparentan ser democráticos generan crecimiento débil e ineficiente(193). Lo que ocurre es que, en general, la labor del Estado para promover la actividad económica se dirige únicamente a corregir las distorsiones que el mercado muestra, lo cual permite incentivar la inversión. De hecho, en el caso peruano un régimen dictatorial relativamente reciente, que fue el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas, generó impactos negativos sobre la actividad económica y el crecimiento en general. Los mejores resultados económicos obtenidos por el Perú han ocurrido en regímenes democráticos. El gobierno autoritario de Alberto Fujimori en realidad produjo resultados mixtos y las grandes reformas generadas a través de sendos decretos legislativos ocurrieron cuando el gobierno no había devenido en su fase autoritaria, vale decir, antes de abril de 1992. En general, si ampliamos el análisis, todos los países desarrollados del mundo poseen democracias estables, al margen de la región a la que pertenecen(194). Asimismo, no debe descuidarse la importancia de las instituciones para el crecimiento económico y en consecuencia, para el bienestar social. En este punto, Douglas North, ganador del Premio Nobel de Economía, demostró

(192) PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Ob. cit., pp. 12-13. (193) Sobre el particular: MOCAYO JIMÉNEZ, Edgar. “Relaciones entre democracia y desarrollo en los países andinos. Una reflexión desde la economía política”. En: Revista de Economía Institucional. Vol. 8, N° 14. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 172. (194) PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Ob. cit., pp. 15-16.

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cómo los cambios institucionales son más relevantes que los cambios tecnológicos para explicar el desarrollo económico(195). En consecuencia, mientras más eficiente sea el diseño institucional, los resultados serán los mejores para la sociedad(196). Sobre esto vamos a volver más adelante en el presente libro a fin de explicar diversos fenómenos, como por ejemplo la regulación de los recursos naturales o del régimen económico en la Constitución, entre otros. 2.7. La intervención del Estado en el manejo y asignación de recursos frente a la corrupción estatal Podemos válidamente partir de la hipótesis de que el poder político puede corromper a otros poderes u organismos del Estado porque posee los recursos para eso. Ello nos lleva a una hipótesis inicial, que es la de señalar que, cuando los gobiernos gozan de un mayor manejo de recursos y de mayores mecanismos discrecionales para alterar y asignar recursos, existen mayores posibilidades para que dichos recursos y las ventajas resultantes puedan ser utilizadas para fines inadecuados o ilegales(197). En otras palabras, mientras mayor control posea el Estado sobre la economía y la sociedad, mientras existan mayores limitaciones a las actividades de los particulares y mayores restricciones institucionales al intercambio económico, mayor serán las posibilidades de que el sistema político se corrompa. En una democracia saludable los mecanismos de control funcionan de manera adecuada, limitando la generación de actos de corrupción. En este contexto juega un rol preponderante la existencia de mecanismos de participación y control ciudadanos. En consecuencia, mientras mayor sea la influencia del aparato estatal en la economía y el orden político de un país, mayores serán las posibilidades de que encontremos fenómenos de corrupción. De hecho, los gobiernos colectivistas y totalitarios –caracterizados por implicar aparatos estatales grandes y muy centralistas– han sufrido con gran amplitud de serios procesos de corrupción.

(195) NORTH, Douglas. “Instituciones, cambio institucional y desempeño económico”. Extractos recogidos por el Instituto Apoyo, Lima, 1995, pp. 3-4. (196) FIGUEROA BAZÁN, Enver . “Representación política, eficiencia pública, gobernabilidad y desarrollo en el Perú”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 7, Nº 27. UPC, Lima, 2010, p. 39 y ss. (197) CHAFUEN, Alejandro y GUZMÁN, Eugenio. “Estado y corrupción”. En: Serie documentos de trabajo. N° 274. Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, 1997, p. 8.

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Ahora bien, ello no implica necesariamente que los Estados partidarios de una economía de mercado deban ser intrínsecamente menos corruptos. En muchos casos, la corrupción se da precisamente por la acumulación de capital en manos de determinados detentadores de poder, situación propia de un esquema de libre mercado, pero en el cual no existen incentivos adecuados a nivel del funcionamiento del sistema legal. Hasta aquí manejamos las variables que pueden explicar satisfactoriamente que sea más bien el propio Gobierno el que corrompe a otro poder del Estado, y como resultado, a determinados organismos constitucionalmente autónomos. Por un lado el móvil del comportamiento corrupto del poder político se muestra suficientemente claro, porque pretende, como se ha dicho de manera reiterada, ampliar la cuota de poder que se posee en la lógica búsqueda de rentas(198). Pero resulta claro que el Gobierno peruano poseía, durante la década de los noventa especialmente, abundantes recursos que podía emplear para corromper a otros organismos del Estado en beneficio de quien gobernaba. Dichos recursos eran administrados sin control alguno, puesto que gran parte de ellos provenían –a todas luces– de ciertas actividades ilícitas, como por ejemplo, el soborno y el narcotráfico(199). Ahora bien, y tal como lo hemos señalado líneas arriba, la libre disposición de recursos por parte de ciertos agentes de Gobierno, la posibilidad de otorgar ventajas y privilegios y la capacidad de redistribuir recursos a través del sistema impositivo permiten una libertad de acción muy grande a favor del Estado(200). Cabe señalar entonces que la economía de merca(198) Sobre el particular: LEÓN MENDOZA, Juan. “Análisis económico de la corrupción”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Económicas. Año V, N° 18. UNMSM, Lima, 2000, p. 90 y ss. (199) Cierto sector de la doctrina, que se está volviendo cada vez más importante, está postulando tímidamente la legalización del tráfico ilícito de drogas. Las razones para justificar ello son varias: en primer lugar, la actividad antes señalada dejaría de ser un negocio rentable, puesto que los productores ya no podrían trasladar al consumidor el costo de la ilegalidad de la conducta. En segundo lugar, se evitaría la comisión de múltiples delitos conexos vinculados con el tráfico ilícito de drogas, en particular la corrupción necesaria para el mantenimiento de dichas operaciones. Al no ser un negocio rentable dicha actividad, y al no ser necesaria la corrupción del aparato estatal para la subsistencia de aquella, el flujo de capital ilegal se limitaría claramente. Sin embargo, atendibles concepciones provenientes de conceptos como los de salud pública, seguridad nacional y orden interno generan que dicha concepción sea discutible, excediendo los fines de este libro. Sin embargo, no queremos dejar de anotar la referencia que se ha hecho al tema en cuestión. Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 412-413. (200) Sobre el particular: SIMONETTI, José María. “Notas sobre la corrupción”. En: Pena y Estado, revista latinoamericana de política criminal. N° 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 182. El autor también hace una importante referencia a la intervención del Estado en la vida económica de la sociedad. En vez de prestar atención a los temas de real importancia, el Esta-

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do, cuyas distorsiones sean corregidas correctamente, es menos consistente que los actos de corrupción(201). En la práctica, lo que se está generando es una privatización de lo que es público por definición. Fondos o recursos que deben destinarse a actividades en beneficio de todos se utilizan en beneficio de algunas personas particulares. La corrupción implica siempre una abdicación, por parte del Estado, de sus funciones de garante del interés general. Si a ello le sumamos el comportamiento racional del funcionario público, el resultado es bastante claro: el riesgo de situaciones corruptas va a estar siempre latente, y se da efectivamente en muchas áreas del Estado. Como resultado, este fenómeno encuentra un caldo de cultivo ideal en regímenes que no son democráticos. A su vez, resulta evidente que la corrupción afecta seriamente el crecimiento económico, generando pérdidas incalculables a la sociedad y al mercado. 3. A MODO DE CONCLUSIÓN El análisis económico del Derecho es un instrumento muy útil para analizar los fenómenos jurídicos. En el presente trabajo nos hemos aproximado a tópicos de dicha aplicación en relación con ciertas instituciones de importancia en el Derecho Constitucional. Hemos dejado sentado, además, un conjunto de principios que nos van a ser muy útiles más adelante, en el transcurso del presente trabajo. Como resultado de ello, hemos podido demostrar en forma preliminar que la democracia liberal es el sistema político más eficiente en términos del análisis económico y que los sistemas dictatoriales, por el contrario, generan costos que no pueden ser permanentemente afrontados por el sistema. Cuando, en el corto o mediano plazo, estos costos generen una deseconomía de escala, va a ser imposible la subsistencia del modelo. Desde el punto de vista económico, toda dictadura debería conformar, en el largo o mediano plazo, una democracia más o menos eficiente una vez que el colapso de aquella obligue a trasladar a la ciudadanía la responsabilidad de gobernar el país a través de sus representantes. La democracia genera menores

do está más bien utilizando su poder en beneficio de algunos cuantos, y a cambio de ventajas económicas y políticas para quienes se encuentran en el poder. (201) Sobre el particular, y para el caso chileno: REHREN, Alfredo. “Clientelismo político, corrupción y reforma del estado en Chile”. En: Reforma del Estado. Vol. II. Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, 2000, p. 157.

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costos de administración, así como un mayor beneficio social. En suma, sin ser perfecta, resulta ser sustancialmente más eficiente. Por otro lado, existe una relación real entre crecimiento y democracia. Si bien la doctrina inicialmente dudaba que dicha vinculación fuese favorable, es posible afirmar hoy en día que se encuentra debidamente sustentada, corroborada además por la constatación empírica en muchos países con democracias estables. Finalmente, es preciso señalar la existencia de mayores riesgos de corrupción en un Estado que posee un mayor control sobre los recursos. En ese sentido, la democracia liberal resulta ser una garantía contra los actos de corrupción.

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Capítulo III EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Capítulo III EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. INTRODUCCIÓN Los derechos fundamentales son categorías básicas del ordenamiento constitucional. En primer lugar, justifican dicho ordenamiento, puesto que es necesario asegurar que el poder del Estado no se salga de cauce, vulnerando dichos derechos, lo cual solo ocurre en un Estado de Derecho(202). Pero a su vez, dicho poder político es el que se encuentra destinado a proteger dichos derechos, como resultado del pacto social, a cambio de la cesión de una importante porción de libertad individual, la cual a su vez permite la coerción del Estado necesaria para dicha protección. Esa es la razón por la que resulta socialmente eficiente consagrar un principio por el cual dichos derechos son preferidos respecto a cualquier otro enunciado jurídico que no contenga derechos fundamentales. 1.1. Situaciones activas de los particulares Dentro de las situaciones activas de los particulares, es decir, aquellas que los favorecen, vamos a encontrar las potestades, los derechos y los intereses. En primer lugar, como potestad entendemos, en general, aquella situación de poder, atribuida por el ordenamiento jurídico previo, que habilita (202) Sobre el particular: PRIETO SANCHÍS, Luis. “El Constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 24. N° 71. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 47 y ss. SOLOZABAL ECHEVARRÍA, Juan José. “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) N° 71. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 87 y ss. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, p. 390 y ss.

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a su titular para imponer conductas a terceros(203), con la posibilidad de que el sujeto pasivo deba soportar las consecuencias de dicho poder, que podrían no ser ventajosas(204). Si bien tradicionalmente solo la Administración Pública podía ser titular de potestades, se considera que el particular puede poseer dicho poder en determinados supuestos, frente al propio Estado o frente a terceros. Evidentes potestades aplicables a los particulares son la patria potestad, las potestades disciplinarias y de dirección al interior de una empresa y el apoderamiento, que son situaciones jurídicas que poseen un correlato constitucional evidente. Por otro lado, se entiende por derecho subjetivo, figura activa por excelencia, el reconocimiento de un poder a favor del administrado, que él puede hacer valer frente al Estado u otros particulares(205). A diferencia de la potestad, el derecho subjetivo se dirige a un objeto específico y opera siempre en relación con el interés de su titular(206). Dentro de esta consideración, los derechos subjetivos incluyen a los derechos fundamentales, de configuración constitucional, pero también pueden incluir derechos de configuración legal, reglamentaria o que provengan de actos administrativos. Finalmente, entendemos por intereses legítimos toda asignación de facultades al administrado que no constituye derecho subjetivo, sino tan solo la satisfacción de los que el administrado solicita. Es decir, que la acción a emprender por el administrado respecto de la administración le reporte un beneficio permitido por la ley(207). Si bien es cierto, el interés legítimo supone la menor ventaja para el particular de todas las categorías reseñadas, no está exenta de protección por el ordenamiento jurídico, puesto que su sola existencia faculta al administrado en el ejercicio de su derecho de petición. Los derechos fundamentales, en este orden de ideas, gozan de la mayor protección posible por parte del Estado, el mismo que los reconoce en la norma constitucional. Sin embargo, estos derechos preexisten al Estado y se deducen directamente de la dignidad de la persona, así como de su autonomía. Ello se encuentra acreditado por la existencia de la cláusula de

(203) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 394. (204) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 31. (205) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., p. 37. (206) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 395. (207) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual del procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 159.

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derechos implícitos o no enumerados en la norma constitucional, a la que nos referiremos más adelante. 1.2. El principio de preferencia por los derechos fundamentales El principio materia del presente capítulo, que a la vez configura uno de los pilares del denominado Estado de Derecho, establece que los derechos fundamentales –dado que configuran límites efectivos a la actuación del Estado– son preferidos sobre toda otra consideración que no sea tal, aun cuando esta se encuentre constitucionalmente consagrada. Lo antes señalado implica que los derechos fundamentales deben ser preferidos incluso sobre metas colectivas o sobre intereses públicos o meramente estatales. En consecuencia, no es posible, desde un punto de vista jurídico, que dichos conceptos puedan desplazar a derechos constitucionalmente consagrados o que poseen la categoría de derechos humanos. El principio funciona además como un estándar interpretativo de la Constitución Política, en el sentido de que cuando se interpreta la norma jurídica antes indicada, y ante la posibilidad de variados resultados, se debe estar a la interpretación más favorable para el particular(208). En caso de duda en la interpretación de toda norma, debe admitirse la que resulta más protectora de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella que pueda resultar más favorable al Estado. Demás está señalar que este principio nos va a servir de criterio para el análisis que estamos efectuando en gran parte del presente trabajo. 2. ORIGEN DEL PRINCIPIO Ahora bien, el principio materia de análisis tiene también su origen en el constitucionalismo norteamericano, en el cual aparece la doctrina de la posición preferente de los derechos fundamentales (preferred position) en relación con otros bienes jurídicos. Así, en la jurisprudencia norteamericana se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda clara la aplicación del principio enunciado.

(208) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma constitucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 31-32. YESQUÉN LIHIM, Katherine Fiorella. “Principios de interpretación pro homine, favor liberatis y pro actione y su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 493 y ss.

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En la mayoría de los casos, el criterio empleado es el de la prevalencia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre principios aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden público o las buenas costumbres. Es decir, los derechos constitucionalmente reconocidos tienen un valor especial en el ordenamiento jurídico(209), que les permite ser preferidos sobre fines o metas que no configuren derechos, sean individuales o colectivos. A su vez, la doctrina de la preferencia por los derechos fundamentales parte de la consideración de que por el principio de primacía de la persona humana –individualmente considerada– es esta la que goza de protección especial por parte del Estado y la sociedad, como se encuentra señalado, por ejemplo, en el artículo 1 de nuestra Constitución Política. 2.1. El contractualismo Por un lado, las doctrinas pactistas o contractualistas justifican la existencia del Estado en la necesidad de proteger los derechos de las personas de la vulneración que pueden sufrir, de los otros hombres y del propio Estado en una situación de ausencia de orden social, denominada estado de naturaleza, en el cual todos los hombres son iguales y libres. El pacto social, entonces, es el mecanismo que se emplea para superar el estado de naturaleza y a la vez hacer aparecer al Estado como entidad colectiva. Para Hobbes, el origen del Estado político es un pacto o convenio en el que una multitud renuncia al derecho natural a todas las cosas que cada uno posee y lo transfiere por mayoría a un solo hombre o a una asamblea de hombres. De acuerdo a Hobbes, al realizar un contrato se hace uso de un derecho, pero a la vez, para que eso sea efectivo, es necesario renunciar a otros derechos. La concepción hobbesiana puede considerarse liberal hasta el punto en que notamos como las obligaciones sociales y políticas se ponen al servicio del individuo. El Estado existe para proteger los derechos de los súbditos(210). Sin embargo, la justificación traslada todos estos derechos al gobernante, como resultado de la renuncia a la que hemos hecho alusión líneas arriba. El pacto social implica en realidad la pérdida de dichos derechos. En consecuencia, no es posible controlar u oponerse al soberano. La concepción

(209) SIEGAN, Bernard. Ob. cit., p. 53 y ss. (210) BERNS, Laurence. Hobbes. Thomas En: Strauss, Leo y Cropsey, Joseph (comp.) Historia de la Filosofía Política. Fondo de Cultura Económica, México, 1993, p. 382.

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de Hobbes resulta ser una justificación a la monarquía absoluta a través de consideraciones aparentemente individualistas. Por otro lado, John Locke –a quien se le reconoce casi unánimemente como padre del liberalismo político– señala que el estado de naturaleza no es feroz como señala Hobbes, sino más bien una situación de igualdad y libertad, en la cual la existencia per se de derechos de propiedad justifica la aparición de una sociedad civil destinada a la conservación de la propiedad(211). La protección de los derechos fundamentales se convierte en el sustento de la sociedad y en la razón de la existencia del propio Estado. Esta sociedad civil está regida por un gobierno que debe producir leyes que rijan inclusive al soberano –lo cual le permitió a Locke deducir la necesidad de que la función de protección y la de emisión de leyes se confíen a distintos entes– y que no originen perjuicio a los propietarios(212). Las normas legales, entonces, deben garantizar la libertad y la propiedad de los ciudadanos. El Estado existe en tanto y en cuanto asegura la protección de los derechos de las personas. El principio de reserva de ley –al cual nos vamos a referir luego– es entonces la garantía formal para la protección de los derechos fundamentales frente a una indebida limitación por parte del Estado, constituyendo un elemento clave del principio de legalidad que a su vez es un componente del Estado de Derecho. 2.2. El imperativo kantiano El origen directo del principio materia de análisis, desde el punto de vista axiológico, puede encontrarse en el imperativo categórico kantiano. Y es que, Kant señala que es necesario establecer algo cuya existencia posea un valor absoluto y que pueda ser fundamento de diversas leyes. Ahora bien, dado que el supuesto de la existencia de las leyes, sean morales o políticas, reside en el individuo, el imperativo se traduce en aquel que señala que deberá tratarse a la persona humana como un fin en sí mismo y (211) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 452 y ss. Es necesario precisar que cuando nos referimos a propiedad en la Locke estamos refiriendo en realidad a diversos derechos de la persona humana necesarios para la vida en sociedad. (212) TOUCHARD, James. Historia de las ideas políticas. Tecnos, Madrid, 1963, p. 295. Como veremos más adelante en el capítulo de este libro dedicado a la separación de poderes, Locke explicita la naturaleza de un pacto en el cual el Gobierno no es dueño de los derechos transferidos, sino más bien mero administrador de los mismos. Como evidente resultado, es posible reconocer el derecho de los gobernados de sublevarse si es que el poder perjudica a los mismos. Dicho derecho de insurgencia no estaba señalado de manera alguna, por ejemplo, en la literatura hobbesiana.

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no solo como un medio. En lo concreto, la moral kantiana basa la existencia de derechos fundamentales en la dignidad de la persona humana, dejando en claro que la misma no es un principio, sino una cualidad inherente a la naturaleza humana(213). Según Kant, no importa con cuánta inteligencia actúe el individuo, los resultados de las acciones humanas están sujetos a accidentes y circunstancias; por lo tanto, la moralidad de un acto no tiene que ser juzgada por sus consecuencias sino solo por su motivación ética. Solo en la intención radica lo bueno, ya que es la que hace que una persona obre, no a partir de la inclinación, sino desde la obligación, que está basada en un principio general que es el bien en sí mismo(214). Como principio moral último, Kant volvió a plantear el término medio en una forma lógica: “Obra como si la máxima de tu acción pudiera ser erigida, por tu voluntad, en ley universal de la naturaleza”. Esta regla es denominada imperativo categórico, porque es general y a la vez encierra un mandato. Kant insistió en que uno ha de tratar a los demás como si fueran “en cada caso un fin, y nunca solo un medio”. El resultado inmediato de lo señalado en las líneas precedentes, desde el punto de vista moral, implica que toda acción de los seres humanos debe basarse en el imperativo precisado, que evidentemente se reconoce como absoluto(215). Ahora bien, no obstante que Kant parte también de una lógica pactista, es necesario señalar que fue el primero en justificar la primacía de la persona humana a partir de conceptos morales y a la vez emplear este principio como un imperativo ético. Sin embargo, somos reticentes a justificar principios jurídicos a través de conceptos morales. Ello porque consideramos que la moral es un concepto autónomo, que no puede emplearse para generalizar comportamientos, a (213) La jurisprudencia peruana establece la dignidad humana como el origen de los derechos fundamentales. Ello, en la sentencia del proceso de amparo seguido por Manuel Anicama, Exp. N° 1417-2005-AA/TC, fundamento 2: (…) Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la norma fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). (…) (214) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 552 y ss. (215) KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Porrúa, México, 1975, p. 45 y ss.

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diferencia del derecho, que por definición es heterónomo. De hecho, existen determinadas personas que poseen valores morales distintos a los de otras personas, y no existe razón alguna para que algunos de ellos se impongan a los otros; siendo que el concepto de buenas costumbres no puede generar efectos jurídicos, no obstante encontrarlo en muchas normas jurídicas, incluso en la propia Constitución, por ejemplo, cuando se establecen las limitaciones a la libertad de empresa, que pueden generar comportamientos autoritarios. Es preciso señalar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional posee jurisprudencia que se aleja de este principio, en una discutible sentencia respecto a los espectáculos taurinos(216), en donde se emplean concepciones morales que pueden no ser unánimes. Es preciso señalar que sobre la necesaria distinción entre moral y derecho vamos a tratar posteriormente en el presente trabajo. 2.3. El individualismo liberal Por otro lado, el principio que nos ocupa parece tener su origen en la consideración –aparentemente muy obvia– de que, salvo ciertas excepciones muy puntuales, nadie sabe mejor lo que a uno le conviene sino uno mismo. Dado que el ser humano es, por una lado, autónomo por definición, y además racional por naturaleza(217), no cabe justificar limitación alguna a sus derechos, aun cuando se suponga que dicha limitación le favorece. Y es que, la acción colectiva es el resultado lógico de la acción de los individuos que forman parte del ente al cual dirige el o los funcionarios en cuestión. El Estado es una creación del hombre, y en consecuencia, un instrumento de este(218). Del razonamiento precisado en el párrafo precedente puede inferirse fácilmente los principios democráticos, los cuales son un resultado directo del

(216) STC Exp. N° 0042-2004-AI/TC: “(…) 25. En el actual Estado social y democrático de Derecho, no puede sostenerse una concepción positivista –que separe el Derecho de la ética– de la Constitución; es decir, una concepción que, por un lado, otorgue a la Constitución el simple papel de establecer las reglas fundamentales de la convivencia social y política y, por otro, que reduzca a la ética a un plano individualista e intimista. (…)” (217) TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pp. 30-31. Es necesario señalar que la racionalidad económica del hombre es aplicable también a otras líneas de su comportamiento, como lo han señalado teóricos como James Buchanan o Gary Becker. (218) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 39.

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principio que venimos esbozando, deducción que fue de alguna forma obvia en John Locke, cuyas ideas hemos referido anteriormente. A su vez, la necesidad de justificar decisiones colectivas a través de la sumatoria de decisiones individuales supedita el comportamiento de los entes sociales al acuerdo de las personas y justifica la preeminencia de estas sobre el ente colectivo. Ahora bien, si suponemos que es posible que un funcionario público –o un conjunto de ellos– pueda determinar con mayor habilidad lo que es mejor para otras personas, estamos presuponiendo paradójicamente que nadie puede determinar, salvo él mismo, que es lo mejor para su propia persona. En este orden de ideas es necesario precisar que las tesis voluntaristas y colectivistas –por más modernas que estas sean– no han podido elaborar, hasta el momento, una razón consistente que permita reconocer al funcionario público –o al soberano, en su momento– cualidades que el ser humano común y corriente no tiene. Y es que, como hemos señalado, el funcionario público se encuentra también en búsqueda de su propio interés, en tanto buscador de rentas (rent-seeking) razón por la cual su comportamiento no necesariamente se muestra consistente con los requerimientos del interés general. Es preciso recordar que el rol del Derecho constitucional, en este sentido, es armonizar el interés particular del funcionario con el interés general. 2.4. La teoría de las titularidades Es posible justificar la preferencia por los derechos fundamentales a partir de la denominada teoría de la titularidad. El Derecho, a fin de conjurar o corregir conflictos, asigna determinadas titularidades para asegurar que dichos conflictos tengan una solución fluida, pues a través de dichas titularidades, se determina a quien se debe favorecer con la decisión estatal. Evidentemente, la asignación de titularidades debe cumplir con el principio de eficiencia de Pareto al cual hicimos mención en el capítulo anterior, de tal manera que al aplicar la solución no se genere perjuicio alguno. Así, a fin de que la solución cumpla con su finalidad, es necesario conceder preeminencia a dichas titularidades, que se conceden a todas luces a personas o entes distintos al Estado –el mismo que no posee derechos, sino más bien facultades o atribuciones– dado que es este quien debe resolver los conflictos(219). A falta de conflicto, la intervención del Estado resulta

(219) Sobre el particular: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de la propiedad, reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la catedral”. En: Themis N° 21. PUCP, Lima, 1992, p. 63 y ss.

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innecesaria, toda vez que los particulares actuarán en armonía sin intervención alguna. Lo antes precisado resulta ser un corolario del Teorema de Coase, al cual hemos referido en los capítulos precedentes. Conforme a este enunciado, únicamente cuando los costos de transacción son muy elevados se justifica la existencia de una solución legal –o constitucional– que permita la eficiencia social. Por ello, la intervención estatal se restringiría únicamente a la asignación de derechos a través del ordenamiento jurídico. Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titularidades generaría la necesidad de que las personas que componen la misma deban ponerse de acuerdo para determinar cuáles serían las prestaciones de las que gozarían cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y por ende, la de la sociedad. Hasta aquí, la argumentación se asemeja a la que hemos relacionado anteriormente con el pactismo. Sin embargo, los costos que generaría que la sociedad en su conjunto pudiese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados. Como resultado, es necesario que el Estado, simulando la solución a la que llegarían los particulares de poderse poner de acuerdo, determine las prestaciones que son necesarias en una sociedad organizada. Dichas prestaciones, una vez que se han incorporado al ordenamiento constitucional y se les ha dotado de protección jurídica, configuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos fundamentales. Hasta el momento, la teoría de la titularidad y el Teorema de Coase parecieran justificar la existencia y protección de los derechos fundamentales, mas no la pertinencia del principio de preferencia por los mismos. Lo que ocurre es que, dado que dichos derechos fundamentales permiten obtener eficiencia social cuando la misma no puede ser generada por el mercado, los mismos deben ser dotados de la mayor protección posible por el ordenamiento jurídico constitucional. Dicha protección parte no solo de su consagración constitucional, sino además de su inclusión en múltiples acuerdos internacionales, denominados genéricamente Tratados de Derechos Humanos. Es necesario señalar que desde la suscripción de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –que fuera ratificado por el Perú mediante Decreto Supremo N° 029-2000-RE–, los tratados internacionales se incorporan automáticamente al derecho interno de las naciones que intervienen en el mismo. Ello ocurre puesto que la Convención específica, en su artículo 27, que ninguna parte (de un tratado) puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de

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un tratado, obvia consecuencia, a su vez, del pacta sunt servanda(220), principio sin el cual el Derecho Internacional público perdería todo sentido. De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sucesiva jurisprudencia, ha hecho evidente aplicación de estos principios, al aplicar la Convención Americana de Derechos Humanos en vez de la normativa interna del país que hubiere sido demandado ante ella. Por ello, los jueces deben efectuar un control de convencionalidad respecto de la actuación del Estado(221), lo cual incluye la aplicación de la normativa interna respecto de la Convención y de la interpretación de la misma que efectúa la referida Corte(222). Asimismo, como se ha señalado, la protección de los derechos fundamentales incluye la existencia de cláusulas abiertas que no limitan su enumeración a lo señalado por la norma constitucional, situación que ocurre con los derechos implícitos o no enumerados, consagrados en el artículo 3 de la norma constitucional(223). Además, se establecen mecanismos jurisdiccionales sumarios para proteger dichos derechos, denominados procesos de garantía, garantías constitucionales o más propiamente procesos constitucionales. Finalmente, y como resultado de todo lo anterior, el principio de preferencia por los derechos fundamentales resulta ser una elaboración obvia. (220) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Artículo 26. Pacta Sunt Servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. (221) Sobre el particular: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y PALOMINO MANCHEGO, José F. “El control de convencionalidad en el Perú”. En: Pensamiento constitucional. N° 18. PUCP, Lima, 2013, p. 223 y ss. ESPINOZA RAMOS, Benji. “El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, p. 169 y ss. (222) Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (El resaltado es nuestro). (223) Constitución de 1993: Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

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3. NATURALEZA DEL PRINCIPIO MATERIA DE ANÁLISIS El resultado lógico que se deduce de lo antes precisado es que los derechos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideración, constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fundamental, aun cuando nos encontremos ante un bien constitucionalmente protegido(224). Los derechos fundamentales no pueden ser desplazados por enunciados que no atribuyan derechos. Ello se traduce además en que dichos derechos básicos no puedan ser compensados a través de ventajas sociales y/o económicas(225). Como resultado, los límites a los mismos se encuentran al nivel de otras libertades o derechos básicos, determinados previamente por el orden social. En el fondo, las limitaciones a derechos fundamentales derivadas de bienes colectivos como la necesidad pública o el bien común tienen su origen en la tutela o protección de otros derechos fundamentales por parte del Estado. Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe conformarse a partir de un conjunto de instituciones organizadas a partir de ciertos principios que se consideran básicos, los mismos que permiten construir un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar, inmutables y en todo caso, formalmente inviolables. Y dado que los mismos deben ser aplicables a las personas individualmente consideradas –no a los entes colectivos de derecho público, conformados a su vez por personas naturales–, conforman lo que denominamos derechos fundamentales, como ya se ha señalado. Algunos autores relacionan lo antes indicado con el llamado principio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su propio beneficio(226). Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho principio con el de autonomía, el cual implica que el Estado no debe intervenir en la libre elección del individuo(227). Inclusive, el Estado no debería

(224) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa. N° 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. Ahora bien, tribunales constitucionales europeos, en particular el español, aun mantienen la tendencia a considerar como válidas las limitaciones a derechos fundamentales que se encuentren amparadas básicamente en bienes constitucionalmente protegidos (orden público, seguridad nacional, bien común). En puridad, la única limitación lícita que un derecho fundamental podría admitir es la que genera otro derecho fundamental. (225) RAWLS, John. Teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 67-69. (226) NINO, Carlos. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Ariel, Barcelona, 1989, p. 239. (227) Ibídem, pp. 204-205.

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intervenir aun cuando exista –en su opinión– algún beneficio a favor del individuo, dado que partimos del supuesto lógico de que el dicho ente no puede conocer mejor que el individuo que es lo que a este más le conviene. Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideración, derivadas de evidentes limitaciones de la persona que no permiten una elección totalmente racional. Ejemplo de ello son los incapaces. En estos casos es obvio que el Estado establece mecanismos de compensación a fin de corregir la incapacidad, como por ejemplo, la existencia de representantes legales. 3.1. Conceptos que se imputan susceptibles de desplazar derechos fundamentales Desde el punto de vista doctrinario, se reconocen ciertos conceptos considerados bienes, fines o metas de carácter colectivo que se emplean, de manera indebida, para desplazar derechos fundamentales. Estos conceptos, salvo muy contadas excepciones, no pueden traducirse en derechos fundamentales. Uno de estos fines es el interés público, otro de ellos corresponde a la denominada utilidad social. Finalmente, encontramos ciertos principios que de manera indebida se imputan susceptibles de desplazar derechos, como el de interés común, bien común, buenas costumbres, seguridad nacional o el de orden público.

El concepto de interés público

Uno de los conceptos que tienden a intentar desplazar a los derechos fundamentales es el de interés público. Y es que dicho concepto resulta ser sumamente impreciso en su supuesta condición de concepto jurídico indeterminado, como lo señalan algunos juristas, dado que debemos partir de la consideración de que el funcionario público es también un ser racional. En ocasiones el Tribunal Constitucional ha definido interés público con el interés de la mayoría(228), lo cual además de impreciso es incorrecto puesto que permite interpretaciones autoritarias. Por ello, en primer lugar, (228) STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC: “(...) 33. Se denomina como interés público al conjunto de actividades o bienes que, por criterio de coincidencia, la mayoría de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como “algo” necesario, valioso e importante para la coexistencia social. En otras palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y considera como útil, valioso y hasta vital para la sociedad, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal imperativo, el cuerpo político jamás podrá tener como objetivo la consagración de intereses particulares. (...)”

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consideramos necesario reemplazarlo por el concepto de interés general, el mismo que se refiere más bien al interés de todos y cada uno de los componentes de la sociedad, y cuando ello no ocurre quien se perjudique debe ser indemnizado. En segundo lugar, una vez analizado el comportamiento del funcionario público, debemos concluir necesariamente que este, como ser racional, busca maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo provecho del mismo, como ya lo hemos señalado anteriormente(229). Como resultado de lo anteriormente expresado, el axioma del interés general no resultaría ser consistente con la realidad empíricamente observable, ni tampoco con un análisis teórico. Más bien, debemos concluir que la Administración Pública no necesariamente actúa de acuerdo a consideraciones de interés general, ocurriendo muchas veces lo que se denomina desviación de poder (muy relacionada además con los actos de corrupción, a los cuales ya hemos aludido) y cuando ello ocurre, nos encontramos ante consideraciones del funcionario que, directa o indirectamente, lo benefician(230). Insistimos, el papel del Derecho público, en general, y el del Derecho administrativo, en particular, está en conciliar el actuar racional del burócrata –accionar cuya existencia resulta ineludible– con la necesidad de la obtención de resultados eficientes que beneficien a la colectividad(231). Es decir, son necesarias normas legales que permiten que no obstante que el funcionario público pretende su beneficio, ello redunda en el bienestar general. Esas normas comienzan su accionar en la Constitución de los Estados y prosigue el mismo con las diversas normas legales que regulan el comportamiento de los órganos y organismos del Estado. En efecto, el axioma del interés general resulta ser inconsistente con la realidad empíricamente observable. Podemos notar, en la realidad del manejo de la Administración Pública en todo el mundo, que muchas veces la misma no actúa necesariamente de acuerdo a lineamientos de interés general. Nos encontramos frente a lo que se denomina falla de Estado(232). Lo antes señalado queda evidenciado si nos damos cuenta, en primer lugar, de la necesidad (229) TULLOCK, Gordon. “El Voto como un medio de control colectivo”. En: Los Motivos del Voto. Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma línea: KAFKA, Folke. Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1981, p. 612 y ss. (230) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 325. (231) Sobre el particular: MARTÍNEZ, Juan José. “Entendiendo la reforma del Estado a través del problema de agencia”. En: Revista de Derecho Administrativo. Nº 1. CDA, Lima, 2006, pp. 385 y ss. (232) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 367.

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de la creación de los llamados procesos judiciales de control de la administración, como son, en el caso peruano, la acción popular, el proceso contencioso-administrativo y la más reciente, el proceso de cumplimiento. Estos procesos judiciales, promovidos por particulares, pretenden corregir situaciones en las cuales la Administración Pública –dadas las especiales atribuciones derivadas del poder del Estado que posee (denominadas genéricamente ius imperium)– puede, al actuar, afectar el interés del particular en forma abusiva. El administrado, por ende, debe gozar de mecanismos adecuados para protegerse del ejercicio indebido del poder político. De hecho, el interés general no puede desplazar derechos fundamentales, pues ello implicaría vulnerar la concepción del ser humano como fin del Estado(233). Asimismo, reconocemos en muchos casos la necesidad de la existencia del llamado Ombudsman –en la terminología europea– o Defensor del Pueblo, ente encargado de proteger al particular de los posibles abusos que contra él pueda cometer el Estado(234). Queda claro que si asumiéramos el principio de interés general como verdadero en sí mismo, no cabría, siendo consistentes con el citado principio, la existencia de una institución como la que venimos describiendo. Demás está decir que en el supuesto de un comportamiento inadecuado de alguna entidad pública, el particular puede recurrir al Defensor del Pueblo a fin que su derecho pueda ser debidamente cautelado.

El interés general y el cambio en el paradigma

Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base de la presunción de que la Administración Pública actúa conforme al interés general, vale decir, respecto a aquello que favorece a todas las personas que componen la sociedad en su conjunto. Como resultado, un paradigma común en el Derecho administrativo tradicional fue considerar que el interés general estaba por encima de los intereses particulares, lo cual carecía de sustento constitucional, cuando más bien debe considerarse que los derechos fundamentales son preferidos frente a bienes jurídicos que no son tales, como lo venimos señalando. Conceptos como necesidad pública, orden interno, seguridad nacional, utilidad pública o interés general, entre otros, solo pueden servir como justificación para limitar derechos fundamentales pero no para desplazarlos.

(233) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Elementos de dogmática de los derechos fundamentales: delimitación, regulación, limitaciones, configuración y garantías de los derechos fundamentales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 453. (234) ALBAN PERALTA, Walter. “El Ombudsman como canal de acceso a la justicia”. En: Debate Defensorial Nro. 3. Defensoría del Pueblo, Lima, 2001, pp. 47 y ss.

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Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el mismo que preceptúa que la norma tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, pero garantizando a su vez los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. Como si ello fuera poco, el artículo 1 de la Ley N° 27584 prescribe que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al Derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Todo lo antes señalado significa que el papel del Derecho administrativo hoy en día debe centrarse en la obtención de un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el interés general, debiendo ambos ser tutelados por la Administración Pública(235).

El utilitarismo

El segundo elemento a tener en cuenta en este aspecto es el llamado utilitarismo social. Dicho concepto pretende justificar el sacrificio de ciertos individuos a fin de obtener el bienestar de la sociedad en su conjunto. Se genera como resultado de un aumento de la utilidad social ante dicho sacrificio, hecho que para los utilitaristas justificaría a las claras la afectación de los derechos de las personas. El utilitarismo pretende demostrar que una sociedad está ordenada cuando ésta obtiene el mayor equilibrio neto de satisfacción distribuido entre los individuos que la conforman(236). Dicha mejora social implica entonces una sumatoria de la mejoría de las personas individualmente consideradas, la misma que es más elevada en su conjunto que el perjuicio de aquellas que resultarían sacrificadas. En términos sociales, la disminución del beneficio de las personas afectadas no reduce el incremento del bienestar de la sociedad en su conjunto. El resultado es un incremento neto de la utilidad social(237).

(235) MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 58-59. También: MIR PUIG PELAT, Oriol. “El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional”. En: Revista de Administración Pública. N° 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 69 y ss. (236) RAWLS, John. Ob. cit., p. 34 y ss. (237) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 241.

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El utilitarismo social se muestra entonces como una evidente trasgresión al imperativo moral kantiano, puesto que preconiza el eventual uso de las personas únicamente como un medio mas no como fines en sí mismas. Ello, máxime si lo ocurrido se da en contra de la voluntad del individuo. Evidentemente, caben sacrificios voluntarios por parte de los seres humanos en beneficios de otros, pero estos operan en tanto y en cuanto el ser humano puede disponer voluntariamente de ciertos derechos que se imputan de libre disposición. Los primeros utilitaristas como Jeremy Bentham o James Mill han llegado a considerar que el fin del Estado era el bien de los individuos que lo integraban, entendiéndose que dicho fin se enfocaba en la felicidad del mayor número. Ambos señalaban que un acto es justo o injusto dependiendo de si sus consecuencias son buenas o malas(238). A su vez, lo bueno o malo tiene relación directa con placeres o dolores producidos en los seres humanos, en tanto consideramos que el placer es bueno y el dolor es malo. Ahora bien, dado que este utilitarismo individual debía evitar ser egoísta, se consideró que, para que nuestras acciones sean consideradas morales deben asegurar la mayor cantidad posible de felicidad para el mayor número posible de individuos(239). Por otro lado, el verdadero padre del utilitarismo social, John Stuart Mill, señaló, a fin de alejarse del utilitarismo individual y subjetivo de Bentham, que existen placeres de niveles distintos y que debía preferirse aquellos que beneficiaran más a la humanidad, prefiriendo lo social sobre lo individual, siendo ello a su vez determinado por la felicidad del mayor número(240). Ahora bien, es importante señalar que no debemos confundir utilitarismo social con los conceptos de eficiencia social. La eficiencia social, desde el punto de vista paretiano del término(241), implica que existe una situación socialmente eficiente –y en consecuencia, deseable– cuando se genera una mejora de ciertos individuos de la sociedad, sin perjuicio de ninguno y no obstante que no todos mejoren de la misma manera o en la misma proporción(242).

(238) Sobre el particular: STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 679 y ss. (239) SABINE, George H. Ob. cit., p. 508 y ss. (240) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 742. (241) Vilfredo Pareto, como ya se ha señalado, fue el primero en elaborar un concepto de bienestar social típicamente individualista, prescindiendo en consecuencia del utilitarismo clásico que ya hemos descrito, que no resulta ser eficiente. (242) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730 y ss.

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En la situación descrita líneas arriba no existe de manera alguna un daño, inexistencia que se configura como un requisito indispensable para obtener eficiencia social. No existe en forma directa un sacrificio en los derechos de persona alguna. En consecuencia, no hay afectación al llamado principio de inviolabilidad de la persona, principio al cual ya hemos hecho referencia. De más está decir, que el principio de eficiencia social –tal como lo estamos describiendo– resulta ser congruente con los conceptos de preferencia por los derechos fundamentales que venimos esbozando en el presente trabajo(243).

El colectivismo

Aún más pernicioso que el utilitarismo, para efectos del principio que venimos estudiando, resulta ser el colectivismo. Este último asume que existen intereses, no de personas en particular, sino de entes colectivos, sean el Estado, una clase social determinada o la sociedad en su conjunto, que operan con obvia independencia de los sujetos individualmente considerados(244). Como resultado, el ente colectivo goza de titularidad de derechos propia, distinta y más importante que la titularidad de las personas que la componen. El ente orgánico posee una existencia, un modelo de valores y una motivación independiente de los seres humanos miembros del mismo(245). El colectivismo es aún más radical que el utilitarismo, puesto que no solo considera que es posible sacrificar el interés de algunos en beneficios de otros, sino que además pretende que es posible limitar derechos fundamentales debido a intereses de una colectividad que pretende tener existencia propia. Ello adquiere un matiz evidente si notamos que, en general, quien define el interés de dicho ente colectivo no es el propio ente a través de la decisión unánime –o por lo menos mayoritaria– de sus miembros sino más bien una persona o grupo de personas que supuestamente goza de la representación de dichos intereses. En la mayoría de los supuestos, es el Estado el que representa estos intereses. Pero, en ocasiones asociaciones diversas o personas jurídicas de derecho público no propiamente estatales pueden adjudicarse la titularidad de estos derechos.

(243) RAWLS, John. Ob. cit. p. 74 y ss. Es necesario precisar, sin embargo, que para Rawls el principio de eficiencia no basta para el diseño de justicia que maneja el autor. (244) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 247. (245) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 37.

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Los bienes constitucionalmente protegidos

Otro concepto que resulta importante analizar en esta materia es el de los bienes constitucional o legalmente protegidos. Es decir, aquellos conceptos que sin ser típicamente derechos fundamentales, la Carta Magna o el resto del ordenamiento legal les reconoce un estatus jurídico especial, que permite incluso que el ordenamiento penal señale la existencia de delitos ante su vulneración, criminalizando la misma. Casos de estos bienes jurídicamente garantizados están relacionados, por ejemplo, con la seguridad nacional, el bien común, la moral pública, las buenas costumbres, el interés social y otros. El problema que existe al nivel de estos bienes jurídicos es que su alcance no está debidamente definido por la doctrina y la jurisprudencia. E inclusive, su aplicación no depende de los individuos en concreto –toda vez que son típicamente de contenido político o social– sino del Estado como ente teóricamente representativo. Un ejemplo muy importante es el desplazamiento del derecho a la vida o a la integridad personal por la seguridad nacional o el orden interno. A ello debemos señalar que, en el caso de la moral, la misma es autónoma y no debería ser empleada para elaborar normas jurídicas, ni tampoco para interpretarlas, dado el carácter científico del Derecho. Salvo determinadas excepciones la moral no es unánime y puede convertirse en un mecanismo para que las mayorías puedan imponerle sus valores a las minorías. La gran diferencia entre la moral y el Derecho es que este último es heterónomo, no es determinado por la propia persona sino más bien por aquel ente autorizado por el Estado para ello(246). De hecho, la labor jurisdiccional de interpretar la norma constitucional se vería afectada si el juzgador pudiese emplear sus valores morales autónomos para tomar decisión. En este punto es necesario efectuar una acotación. El neo constitucionalismo, que como hemos señalado en capítulos anteriores es socialmente eficiente, no discute la separación entre Derecho y moral, asumiendo en general que los principios provienen de un conjunto de valores éticos, en tanto se opone al positivismo(247). Sin embargo, el valor que debe ser relevado, como lo hemos señalado en nuestra introducción, es precisamente el (246) Para una aplicación clara de estas afirmaciones a los derechos fundamentales: FERRAJOLI, Luigi. “Sobre los derechos fundamentales”. En: Cuestiones constitucionales. N° 15. UNAM, México, julio-diciembre 2006, p. 127 y ss. (247) Para un importante análisis sobre esta materia: POZZOLO, Susana. “Un constitucionalismo ambiguo”. En: CARBONELL, Miguel (edit.). Neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2003, p. 187 y ss. Para una crítica al llamado “imperialismo de la moral”: BARBIERIS, Mauro. “Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral”. En: CARBONELL, Miguel (edit.). Ob. cit., p. 259 y ss.

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de la eficiencia social. El análisis funcional no es positivista, como es evidente, pero va más allá de lo iusnaturalista. Desafortunadamente la Convención Americana emplea la moral varias veces, como limitación a las libertades informativas y a la libertad religiosa(248); sin que se haya definido de manera unívoca en la jurisprudencia de la Corte Interamericana qué se entiende como tal, ni los alcances de la referida limitación. Teniendo en cuenta además que el concepto de moral pública puede confundirse con el de ética pública, que se aplica al comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, constituyendo un concepto por completo diferente. 3.2. ¿Encontramos verdaderas excepciones a la regla general esbozada en el presente capítulo? Es posible encontrar algunas excepciones a la regla antes señalada en el Derecho constitucional moderno. En primer lugar, al nivel de ciertas afectaciones permitidas por las Constituciones de los Estados, como podrían ser, por ejemplo, la expropiación o la pena de muerte. En algunos casos, la justificación pareciera encontrarse en los conceptos que hemos analizado con anterioridad, sean el interés general o sea el utilitarismo.

3.2.1. La expropiación

La expropiación implica el despojo de la propiedad a una persona por consideraciones de necesidad pública o seguridad nacional debidamente comprobada y contra el pago de la llamada indemnización justipreciada, lo cual además debe de estar señalado en una ley del Congreso, conforme lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución(249).

(248) Convención Americana Artículo 12. Libertad de conciencia y de religión “(…) 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. (…)” (249) Constitución de 1993: Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

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En tal sentido, la expropiación parece ser un claro mecanismo a través del cual típicos fines colectivos (necesidad pública, seguridad nacional, e incluso, con la Constitución de 1979, el interés social) desplazan a un derecho fundamental, como el de propiedad. No configura entonces una simple limitación, sino la pérdida del derecho en cuestión, como lo ha señalado ya el Tribunal Constitucional(250). A este nivel encontramos un problema de concepción respecto a lo que puede considerarse como fin colectivo que puede desplazar un derecho que se reconoció fundamental desde los albores del liberalismo político. Ello solo podría justificarse si consideramos a la propiedad como un derecho de segundo orden, susceptible de ser limitado constitucionalmente y que posee un menor rango que los demás derechos enumerados. La supuesta justificación de la potestad expropiatoria de la Administración se encuentra en la necesidad de que se sacrifique una situación de propiedad privada ante intereses públicos superiores, que incorporan, por lo menos de manera indirecta, otros derechos fundamentales. Pero al mismo tiempo se trata de que tal sacrificio sea el mínimo posible, de forma tal que no acarree la pérdida del contenido económico de la situación sacrificada, contenido que se sustituye por un equivalente pecuniario, que es la indemnización justipreciada, la misma que no se reduce al simple justiprecio sino que incluye los perjuicios causados por la expropiación(251). Por ello, es requisito imprescindible para la legalidad de la expropiación el que esta se efectúe por causa de necesidad pública o de seguridad nacional, debidamente establecida por ley; a lo que hay que agregarle la

(250) STC Exp. N° 0031-2004-AI/TC, Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de setiembre de 2004: (…) 3. Sin embargo, la privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artículo 70 de la Constitución, su eficacia está condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente. (…) 5. La expropiación consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho público por el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pública. (251) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima, 1999, p. 374.

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realización del respectivo proceso judicial de expropiación(252). Y es que la ley somete a claras limitaciones la potestad expropiatoria antes señalada, que pasan por la imposibilidad de que existe otro beneficiario distinto al Estado o la posibilidad de discutir judicialmente la causal empleada; a fin de asegurar la característica de esta, que pone al Estado en una situación tal en la cual no es posible emplear otro medio para satisfacer el fin perseguido con la expropiación. Las causales de necesidad pública o seguridad nacional se presentan entonces como ineludibles.

Preferencias del consumidor y curvas de indiferencia

La economía le otorga a las preferencias del consumidor un lugar muy importante, considerando además que las mismas son estables. Vale decir, el consumidor prefiere siempre un conjunto de bienes necesarios para satisfacer su necesidad, la misma que es constante. Las decisiones son estables a lo largo del tiempo, mostrando una conducta coherente; lo cual es a su vez consistente con la afirmación de que el consumidor es un ser racional, que busca obtener la mayor utilidad posible de su actuar. Ahora bien, la gráfica conformada por aquellos bienes que el consumidor está dispuesto a sacrificar para obtener otros es lo que la economía denomina curva de indiferencia, que se caracteriza por mostrar las preferencias del consumidor ante dichas combinaciones(253). Las curvas de indiferencia se caracterizan, en principio, por ser de pendiente negativa(254), por ser convexas respecto al origen del diagrama cartesiano y por no cruzarse entre sí(255), a lo que debe agregarse que tiene como asíntota(256) al eje X. Es evidente que cada consumidor posee sus propias curvas de indiferencia, que a su vez conforman mapas de curvas de indiferencia. La típica curva de indiferencia se muestra en la siguiente figura, en la cual mostramos la comparación entre dos bienes determinados y las posibles preferencias del consumidor respecto de los mismos. Por ejemplo, el consumidor admite una cantidad apreciable del bien A, y una cantidad pequeña del bien

(252) GONZALES BARRÓN, Günther Hernán. “Derecho de propiedad y expropiación”. En: Gutiérrez Camacho, Walter (dir.) La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 226-227. (253) Sobre el particular: PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 175 y ss. (254) Desde el punto de vista matemático se define pendiente a la tangente de la curva en un punto determinado de la misma. Una curva con pendiente negativa se dirige de arriba abajo y de izquierda a derecha, mostrando evidentemente una relación inversa entre las cantidades que ella representa. (255) KAFKA, Folke. Ob. cit. p. 54. (256) Una asíntota es una línea recta a la cual se acerca una curva conforme ambas discurren en el plano, sin llegar nunca a tocarse.

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B; pudiendo admitir una disminución importante del bien A, con un gran aumento del bien B. De hecho, la curva de indiferencia divide el plano en dos grandes áreas, de tal manera que la persona se encuentra mejor en el área superior derecha y peor en el área inferior izquierda.

A

B El concepto de curva de indiferencia es útil en el análisis económico del Derecho puesto que permite comparar bienes que podrían considerarse inicialmente no susceptibles de comparación patrimonial; por ejemplo, cuando se va a determinar el monto de una indemnización ante la generación de responsabilidad por daños, la misma que tendría por finalidad impedir que la víctima del daño en cuestión salga de la curva de indiferencia. Incluso, luego de haber ampliado el concepto de costo y de enfoque económico, permite comparar bienes que en principio no pueden ser valorados patrimonialmente entre sí. Por ejemplo, sirve para explicar los divorcios, al comparar los bienes (el amor, la libertad, por ejemplo) que se consideran intercambiados al momento de casarse y la ubicación de la persona en alguna de las áreas en que se divide el plano. Si como resultado de la nueva situación la ubicación en el plano ocurre en la zona inferior izquierda la persona se encontrará menos satisfecha y sobrevendrá el deseo de cambiar dicha situación(257). Ello explica además la razón por la cual, desde el punto de vista jurídico, el matrimonio debe proveer el mayor beneficio posible a los contrayentes(258).

(257) Para un análisis respecto de este punto, sin un empleo expreso de la curva de indiferencia: POSNER, Richard. Ob. cit., p. 135 y ss. (258) CUEVAS, Homero. “La teoría económica, el afecto y la familia”. En: Revista de Economía Institucional, N° 2. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 29 y ss.

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Finalmente, es muy útil en la presente obra para entender algunos fenómenos jurídicos, como por ejemplo la expropiación. Es válido sustentar, en consecuencia, que la expropiación adecuadamente diseñada, cumpliría con la concepción de eficiencia de Pareto, puesto que, desde el punto de vista económico, permite favorecer a todos sin perjudicar a nadie. Ello, porque si se establece, como en la legislación peruana, que la indemnización justipreciada es pagada previamente y la misma incluye el resarcimiento por el eventual perjuicio, en realidad lo que se está haciendo es moviendo al particular a un punto diferente de la curva de indiferencia, lo cual por definición no genera perjuicio alguno, puesto que en cualquier punto de una curva de indiferencia el mismo se encontraría igual de satisfecho. Aquí la Constitución de 1993 muestra una importante distinción respecto a lo dispuesto por la Constitución de 1979. La referida norma permitía que, en casos de guerra, de calamidad pública, para reforma agraria o remodelación de centros poblados o para aprovechar fuentes de energía, el pago de la indemnización justipreciada pudiera hacerse efectivo, por armadas o en bonos de aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente en dinero. Se establecía que en dichos casos la ley señalaba el monto de la emisión, plazos adecuados de pago, intereses reajustables periódicamente, así como la parte de la indemnización que debe pagarse necesariamente en dinero y en forma previa. Esta regulación no proveía una adecuada protección al derecho de propiedad, no solo por su amplitud, sino también por su ambigüedad, en especial respecto al uso de bonos, que han generado serios perjuicios al Estado y a los particulares en materia de reforma agraria. Ahora bien, la expropiación, como mecanismo para proveer de bienes públicos al Estado no siempre constituye la alternativa más eficiente. De hecho, es mejor obtener el bien a través del trato directo antes de recurrir al largo y engorroso procedimiento expropiatorio. En primer lugar por los elevados costos administrativos que ello entraña, que incluyen el propio proceso jurisdiccional, aun más si es arbitral donde muchas veces el Estado debe pagar una indemnización justipreciada mayor a la ofrecida. En segundo lugar, por el costo de oportunidad(259); puesto que el bien no va a poder ser empleado de manera inmediata, lo cual afecta la satisfacción de necesidades públicas que se pretende cubrir con la expropiación, (259) Se define costo de oportunidad como el valor de aquello que no se está haciendo al implementar una decisión determinada, siendo lo eficiente que el mismo sea menor al rendimiento esperable de la decisión tomada. Este concepto tan importante va a ser empleado varias veces en el presente trabajo. PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 10.

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en especial si se va a realizar una obra de infraestructura. De hecho, en importantes casos el Estado ha podido adquirir directamente el bien, a un precio considerado como razonable.

La utilidad pública y el interés social

La Constitución de 1979 establecía un tratamiento más bien distinto de la expropiación(260). Conforme dicha norma la expropiación era posible, además, por causas de utilidad pública o de interés social, conceptos que no implican la calidad ineludible que tienen la necesidad pública o la seguridad nacional. La norma en mención establecía un tratamiento menos protector del derecho de propiedad, y en consecuencia, menos consistente con el principio que venimos describiendo. Como lo hemos señalado, la afectación del contenido esencial del derecho de propiedad requiere el concepto de necesidad pública, la misma que por definición es ineludible. Es que, incluso cuando tiene que recurrirse al desplazamiento de un derecho fundamental –que insistimos, es excepcional– el sistema jurídico tiene que asegurarse que dicho desplazamiento es indispensable y que no es posible obtener el efecto deseado a través de otro mecanismo que no sea la expropiación. Asimismo, debemos recordar el rol social que desempeña el derecho de propiedad, rol que el derecho debe asegurar, que es que la misma sea asignada a sus usos más eficientes. En tal sentido, la posibilidad de excluir, así como la facultad de transferir libremente los bienes son los medios a través de los cuales dicho rol social se cumple. Desde el punto de vista económico, la protección del derecho de propiedad es de importancia capital, puesto que permite asegurar la subsistencia del régimen económico, más allá de su calificación como derecho fundamental, dado que es un requisito para asegurar la libertad de los ciudadanos; siendo entonces que las sociedades libres establecen efectivos sistemas de protección al derecho de propiedad privada(261).

(260) Constitución de 1979: Artículo 125.- La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad publicas o de interés social, declarada conforme a ley, y previo el pago en dinero de una indemnización que debe pagarse necesariamente en dinero y en forma previa. (261) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho público económico. Comares, Granada, 1999, p. 156.

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El problema de la regulación expropiatoria

Un problema muy importante que tiene que ver de manera directa con el derecho de propiedad y a la vez con la regulación económica es el de la regulación expropiatoria o expropiación regulatoria, la cual hace referencia a una regulación tan intensa que genera la pérdida de valor del bien tal que ya no puede ser empleado, lo cual genera en la práctica una expropiación encubierta, la misma que no va a ser indemnizada por el Estado, puesto que, como lo hemos señalado, la regulación económica así como las limitaciones al derecho de propiedad en principio no generan daño reparable. En la realidad concreta, este fenómeno no se encuentra adecuadamente definido en el caso peruano, siendo que el Tribunal Constitucional, cuando se ha encontrado frente a estos supuestos, los ha resuelto inicialmente a favor del Estado, sin tomar en cuenta la seria afectación del derecho de propiedad de los demandantes en los procesos de amparo iniciados al respecto(262). Ello no obstante haber sido suficientemente estudiado en la jurisprudencia comparada, como es el caso de la norteamericana. Esta situación ha generado evidentemente una protección incompleta del derecho de propiedad, el cual podría ser afectado arbitrariamente a través de regulaciones intensas sin que exista mecanismo alguno para controlar ello. Sin embargo, en casos posteriores, el Tribunal Constitucional ha hecho expresa referencia a este fenómeno, resolviendo tomando en cuenta lo establecido por la Constitución en cuanto al derecho de propiedad y la importancia de su tutela como derecho fundamental, estableciendo claramente la proscripción de las expropiaciones indirectas(263). (262) Sobre el particular: PASQUEL, Enrique. “Tomando la propiedad en serio: Las expropiaciones regulatorias o indirectas”. En: Ius et Veritas. N° 31. PUCP, Lima, 2006. (263) STC Exp. N° 00239-2010-PA/TC: “10. Por otro lado, la noción de expropiación indirecta o expropiación regulatoria se aplica tanto en derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo múltiples pronunciamientos a través de resoluciones expedidas por tribunales internacionales se ha clasificado a las expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posición física de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiación progresiva, que son aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que son aquellas donde la amenaza de vulneración al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal. (…) 12. Si bien la Constitución no hace mención expresa relativa a la proscripción de las expropiaciones indirectas, lo que no significa que la Constitución las tolere, una interpretación constitucional válida lleva a concluir que toda vez que la Constitución reconoce, respeta y protege el derecho

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El Tribunal señala que, a nivel interno, debe entenderse por expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquella en donde la Administración Pública a través de una sobrerregulación priva al propietario –total o parcialmente– de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad(264). Entonces, el derecho de propiedad no tiene sentido si no permite extraer un mayor provecho a los bienes.

Algunos supuestos particulares

Existen algunos supuestos particulares de expropiación que es interesante tratar por separado. El primero es la llamada expropiación minera, la misma que si bien se encuentra regulada por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería a favor del concesionario minero(265), se considera actualmente que, por la aplicación conjunta de un número de normas como la propia Constitución de 1993, así como la Ley General de Expropiaciones, la misma que ya no existe. Y es que, en primer lugar, la minería no es considerada de necesidad pública(266). En segundo lugar, la expropiación de un bien no puede efectuarse en beneficio de particulares, sino únicamente del Estado.

de propiedad de los privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de indemnización justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al respecto, las bases constitucionales que fundamentan la protección contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en los artículos 70, 2, inciso 2, 63, 71 y 61 de la Constitución”. (264) GONZALES BARRÓN, Günther Hernán. Ob. cit, p. 237 y ss. (265) Artículo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos: (…) 3. A solicitar a la autoridad minera, autorización para establecer servidumbres en terrenos de terceros que sean necesarios para la racional utilización de la concesión. La servidumbre se establecerá previa indemnización justipreciada si fuere el caso. De oficio o a petición del propietario afectado, la autoridad minera dispondrá la expropiación si la servidumbre enerva el derecho de propiedad. (…) 7. A solicitar la expropiación, previa indemnización justipreciada, de los inmuebles destinados a otro fin económico, si el área fuera necesaria, a juicio de la autoridad minera, para la racional utilización de la concesión y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre la actividad afectada. En casos en que la expropiación comprenda inmuebles ubicados en zonas urbanas o de expansión urbana, se solicitará la opinión del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción o del Organismo Regional correspondiente. (…) (266) DEL CASTILLO, Laureano. “La Ley de Tierras y los límites al derecho de propiedad”. En: Debate agrario N° 23. Cepes, Lima, 1995, p. 34.

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Por otro lado, el artículo 11 de la Ley N° 28296 declara de necesidad pública la expropiación de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación de propiedad privada, siempre que se encuentren en peligro de perderse por abandono, negligencia o grave riesgo de destrucción o deterioro sustancial declarado por el Ministerio de Cultura. Además, la referida norma declara de necesidad pública la expropiación del área técnicamente necesaria del predio de propiedad privada donde se encuentre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, con los fines de consolidar la unidad inmobiliaria, de conservación y de puesta en valor. Sobre el particular resulta discutible que nos encontremos realmente ante supuestos de necesidad pública que habilitan una expropiación conforme a la norma constitucional. A ello debemos agregar que esta previsión legal no es conforme con la protección al derecho de propiedad de los bienes que conforman el patrimonio cultural garantizado por el artículo 21 de la Constitución(267). Asimismo, esta disposición contenida en la norma no genera incentivos adecuados para la protección del patrimonio cultural por parte de los propietarios de los inmuebles, teniendo en cuenta la importancia de la protección del derecho de propiedad para el bienestar social, en especial si la Constitución promueve la participación privada en este ámbito(268).

3.2.2. El caso de la pena de muerte

Por otro lado, la pena de muerte implica la afectación del derecho a la vida por consideraciones de seguridad nacional, orden público o únicamente basado en la necesidad de establecer incentivos negativos frente a conductas especialmente dañinas, o en razones de justicia retributiva, por parte del ordenamiento penal. La pena de muerte implica la disposición, por parte del Estado, de la vida del condenado, sin posibilidad de retorno.

(267) Constitución de 1993: Artículo 21.- Patrimonio Cultural de la Nación Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional. (268) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 199.

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Sin embargo, el caso de la pena de muerte podría entrar más bien a un terreno más nebuloso que el de la expropiación al analizar el respeto por el principio de preferencia por los derechos fundamentales que venimos describiendo. Un razonamiento extensivo nos podría llevar a justificar su existencia a través de la protección que debe realizar el Estado a ciertos derechos fundamentales del pueblo que lo constituye. Ejemplos de estos derechos pueden encontrarse en la vida, la integridad personal o la seguridad personal. Lo que ocurre es que algunos justifican la pena de muerte en la necesidad de proteger a la persona humana, dada su excepcional aplicación a delitos de especial gravedad, como la traición a la patria, el terrorismo, o como ocurre en algunos países, el homicidio calificado. Sin embargo, existen países, como China, en los cuales se penaliza de esta manera los delitos de corrupción de funcionarios, situación que se nos muestra claramente desproporcionada. Por otro lado, en ciertos países árabes se penaliza con la muerte el adulterio –a través del apedreamiento–, e incluso la homosexualidad, como es el caso de Sudán y Sudán de Sur, Mauritania y Somalia en África; Arabia Saudí, Emiratos Árabes Unidos, Irán y Yemen en Asia; lo cual carece de sustento, al no encontrarnos siquiera frente a un delito. Sin embargo, su nebulosa justificación explica las cada vez más aceptadas tesis abolicionistas en materia de pena de muerte, doctrina que se materializa inclusive en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos(269). El obvio criterio del cual se parte es que el Estado carece de facultades para decidir la terminación de la vida de una persona, aun en el supuesto de delitos especialmente serios, máxime si la pena en este caso tiene una finalidad fundamentalmente retributiva y desincentivadora, como lo hemos precisado. A ello debemos agregar la naturaleza violatoria de derechos fundamentales de la pena de muerte, no solo por el solo hecho de violar un derecho absoluto como lo es la vida, sino además por el hecho de que la misma genera un conjunto de afectaciones previas que incluye al llamado Corredor de la Muerte(270). Debemos tener en cuenta además la consideración práctica de que, ante el error judicial –más común de lo que pueda pensarse–, resulta imposible dar vuelta atrás, lo cual es un riesgo mucho mayor que el asumido por una pena privativa de la libertad. (269) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convención Americana. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 79 y ss. (270) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “La Pena de muerte en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: De restricciones a abolición”. OEA, Washington, 2011, p. 15.

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El efecto disuasivo de la pena de muerte no se encuentra acreditado de manera alguna, puesto que en los lugares en los que la misma se aplica los índices de criminalidad no se han reducido. De hecho, ello permite afirmar que la eficiencia social de la pena de muerte es sumamente discutible. Sin considerar ejemplos de desproporción como los ya mencionados, y refiriéndonos por ejemplo a los homicidios es evidente que los mismos no han disminuido en los lugares donde la pena se aplica. Los estados norteamericanos son un buen ejemplo. De hecho, dichos estados están aboliendo de manera paulatina la pena de muerte. Finalmente, la aplicación de lo establecido en el Pacto de San José de Costa Rica impide que la Pena de Muerte pueda emplearse de manera real en nuestro país(271), lo cual se encuentra corroborado de manera indubitable por la Opinión Consultiva N° OC-3/83, emitida por la Corte Interamericana(272). Ello, dado que la norma prohíbe la ampliación de los supuestos de pena de muerte constitucionalmente establecidos al momento de su ratificación –lo que ocurrió cuando se aprobó la Constitución de 1993– dispositivo que resulta de aplicación directa por parte de los tribunales peruanos, como ya se ha señalado. La disposición contenida en la Constitución Política de 1993(273) constituiría, por lo menos en lo que concierne a los delitos de terrorismo, una disposición nominal, en la terminología que emplea Karl Loewenstein, puesto que la misma resultaría inaplicable. (271) Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, esta solo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. (272) 59. De modo que, al interpretar la parte final del artículo 4.2 “ de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (artículo 31.1 de la Convención de Viena), no es posible albergar duda alguna respecto de la prohibición absoluta contenida en esa disposición, según la cual ninguno de los Estados Partes puede disponer la aplicación de la pena de muerte respecto de delitos para los cuales no estuviese contemplada previamente por su legislación interna. Ninguna disposición de la Convención autoriza para dar un sentido distinto al de por sí claro texto del artículo 4.2, in fine. El único camino para llegar a una conclusión diferente sería una reserva formulada oportunamente que excluyera en alguna medida la aplicación de la mencionada disposición respecto del Estado reservante, siempre que dicha reserva fuera compatible con el objeto y fin de la Convención. (273) Pena de muerte Artículo 140.- La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.

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4. LA CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La Constitución peruana recoge claramente el principio al que estamos aludiendo, en su artículo 1, al señalar la importancia de la persona humana –individualmente considerada, insistimos– como objeto de protección del Estado(274). En nuestro sistema, entonces, y al nivel de protección de derechos constitucionales, prima –por lo menos en términos de principios– el individualismo liberal en materia de derechos fundamentales. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional no ha definido con claridad la ubicación de este principio, confundiéndolo con principios como dignidad –que no es un principio, sino una cualidad de la persona, como ya lo hemos señalado– o solidaridad. Una descripción interesante es la que se hace en la STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, que se pronuncia respecto al proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley N° 28258, Ley de Regalía Minera(275). Ahora bien, el catálogo de derechos existente en las constituciones peruanas resulta ser lo suficientemente amplio como para considerar, prima facie, que nos encontraríamos ante esquemas de intensa protección a derechos fundamentales(276). Esta afirmación parecería estar fehacientemente corroborada por la existencia de la llamada cláusula de derechos implícitos, que consagra los llamados derechos no enumerados, los mismos que

(274) Constitución de 1993: Artículo 1. La protección de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la Sociedad y del Estado. (275) STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC: (…) 37. El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, está en la base misma de nuestro sistema jurídico, que ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos organizativo. Así, el Constituyente, al establecer en el artículo 1° de la Constitución Política, que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies, como ya se ha dicho. (…) (276) Sobre el particular: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Defensa de la persona”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 43 y ss.

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pueden deducirse de diversos principios desparramados por todo el texto constitucional. A lo antes indicado debemos agregar el hecho de que podemos encontrar en nuestra Constitución una amplia batería de procesos judiciales que permiten proteger dichos derechos, denominados procesos constitucionales, como veremos en los capítulos siguientes del presente libro. En la normativa constitucional peruana encontramos procesos constitucionales tales como el Proceso de Amparo, el Hábeas Corpus o el Hábeas Data, cada una de ellos aplicable a derechos fundamentales distintos. Sin embargo, el resto de nuestros recientes textos constitucionales y la realidad empíricamente observable no confirman lo antes señalado. Por un lado, la consagración de esquemas estatales autoritarios y de limitaciones indebidas a derechos fundamentales muestra una amplia gama de posibilidades de vulneración a los mismos –que además se reconocen de existencia supraconstitucional– permitidas directamente por el propio texto constitucional. Por otro lado, en la realidad política latinoamericana en general y peruana en particular es evidente la violación sistemática de derechos humanos, en especial durante gobiernos de facto, los mismos que carecen de efectivo control por parte de otros organismos estatales o de la propia ciudadanía. Líneas arriba, referíamos que el respeto de los derechos fundamentales y la consagración de principios democráticos –como por ejemplo la separación de poderes– resultaban ser conceptos íntimamente ligados entre sí, tal que resultaría imposible la subsistencia de unos sin los otros. Los gobiernos autoritarios, a fin de hacer posible su control, tienden a afectar en forma directa derechos constitucionalmente consagrados. Como si ello fuera poco, vamos a encontrar algunas disposiciones semánticas –en la clasificación de Karl Loewenstein, que ya hemos referido– en las normas constitucionales de los diversos países; ello porque si bien es cierto se consagra este principio en muchas de ellas, también se establecen ciertas limitaciones que es necesario interpretar a fin de no mantener la vulneración. Un buen ejemplo, en el caso peruano, es el de la pena de muerte, al cual ya nos hemos referido. Otro ejemplo es el de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura, a lo que nos referiremos a continuación. Ello, no obstante que en el camino se han efectuado reformas constitucionales con la finalidad de corregir regulaciones que vulneraban este principio, como la prohibición del ejercicio del sufragio

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por los miembros de las fuerzas armadas y policía nacional o la aplicación del hábeas data para limitar libertades informativas. 4.1. El caso de las resoluciones inimpugnables establecidas en la Constitución La Constitución, en su artículo 142(277), reconoce dos tipos de resoluciones expedidas por entidades públicas y que no admiten impugnación judicial: las emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en cuanto a la evaluación y ratificación de magistrados, y las emitidas en materia electoral por el Jurado Nacional de Elecciones. Nos encontramos ante una norma que, dentro de la Constitución, vulnera el principio que venimos comentando, constituyendo lo que en la nomenclatura de Karl Loewenstein se denomina un precepto semántico. En este caso, sin embargo, es justo señalar que este último organismo cuando resuelve en materia electoral en realidad está impartiendo justicia electoral(278), razón por la cual sus decisiones serían, en este contexto, decisiones jurisdiccionales y no administrativas. Ello, sin perjuicio de determinadas circunstancias en las cuales dicho organismo se pronuncia emitiendo decisiones administrativas, las mismas que son susceptibles de ser impugnadas a través del proceso contencioso administrativo, como podrían ser por ejemplo, las declaraciones de vacancia de las autoridades municipales y regionales.

El caso del Consejo Nacional de la Magistratura

Sin embargo, y en el caso particular de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal Constitucional ha resuelto en reiteradas oportunidades que el citado ente puede revisar las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura cuando se haya generado una afectación a derechos fundamentales de la persona(279).

(277) Constitución de 1993: Artículo 142. No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. (278) Constitución de 1993: Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones: (…) 4. Administrar justicia en materia electoral. (…) (279) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Resoluciones no revisables por el Poder Judicial”. En: Gutiérrez, Walter. La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 662-663.

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En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha considerado que la limitación contenida en el artículo 142 de la Constitución no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondría tanto como que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho, la Constitución Suprema puede ser rebasada o afectada y que contra ello no exista control jurídico alguno que pueda intentarse(280). El Tribunal ha señalado que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con ella(281). Como resultado, se han establecido sendos precedentes en la materia, los mismos que permiten regular la manera como los jueces revisan estas decisiones. Un primer precedente fue el establecido en la STC Exp. N° 33612004-AA/TC, de fecha 12 de agosto de 2005, la misma que establecía un conjunto de importantes reglas, referidas a la satisfacción del debido proceso, así como a la motivación de las resoluciones, constituyendo un caso de prospective overruling, puesto que el precedente resultaba aplicable solo hacia adelante. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional hace referencia a un conjunto de garantías. En primer lugar, al acceso a la información procesal, que implica acceder a la entrevista personal, a la parte pertinente del acta y al informe final. En segundo lugar, la independencia de quien examina,

(280) En la sentencia emitida en el Expediente 2209-2002-AA, de fecha 12 de mayo de 2003, el Tribunal Constitucional resolvió, entre otras cuestiones, lo siguiente: (…) 6. Por ello, el Tribunal Constitucional no puede aceptar, como una derivación del artículo 142 de la Constitución, la falaz idea de que este órgano constitucional no pueda ser objeto de control jurisdiccional, pues ello supondría tener que considerarlo como un ente autárquico y carente de control jurídico en el ejercicio de sus atribuciones. Como este Tribunal ha recordado (Exp. N° 014-2002-AI/TC) “(...) Los poderes constituidos (...) –y el Consejo Nacional de la Magistratura lo es– deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias (...) a la Constitución” (Fund. Jur. 61). De manera que ni se encuentra desvinculado de la Constitución ni, por ese hecho, carente de adecuados y eficaces mecanismos de control jurídico sobre la forma como ejerce sus atribuciones constitucionales. Y es que si el Consejo Nacional de la Magistratura es un órgano constitucional más del Estado y, en esa condición, se trata de un poder constituido dotado de competencias –como la de la ratificación de los jueces y miembros del Ministerio Público– que deben ejercerse dentro del marco de la Constitución y su Ley Orgánica, entonces, no es admisible que se pueda postular que su ejercicio antijurídico no pueda ser objeto de control jurisdiccional. (…) (281) Sobre el particular: CRESCI VASALLO, Giancarlo. “Resoluciones no revisables por el Poder Judicial”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, pp. 334-335.

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asegurando su neutralidad(282). Asimismo, que la resolución se encuentre motivada, lo cual es un elemento clave del debido proceso. Y, finalmente, la pluralidad de instancias, no obstante que en reiterada jurisprudencia el Tribunal ha señalado que la referida garantía no es un componente indispensable del debido proceso en sede administrativa. Finalmente, la STC Exp. N° 1412-2007-PA/TC, de fecha 11 de febrero de 2009 reformó el precedente antes señalado, respecto a la aplicación temporal del mismo, señalando que todas las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan emitido; siendo que dicho criterio deberá ser tenido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jueces de toda la República como criterios de interpretación para la solución de estos casos.

El caso particular del Jurado Nacional de Elecciones

Finalmente, y al amparo de similares consideraciones, el Tribunal Constitucional ha considerado también la posibilidad de revisar decisiones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones inclusive cuando el mismo se pronuncia en materia electoral, no obstante que, como lo hemos señalado, nos encontramos ante el ejercicio de atribuciones jurisdiccionales por ser un organismo encargado de impartir justicia electoral. El Tribunal Constitucional ha señalado(283) –como ocurriera respecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en el Exp. N° 2209-2002-AA/TC, materia de análisis líneas arriba– que no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control (282) “31. El funcionamiento adecuado de todo órgano calificador y examinador es otro elemento esencial para prevenir el abuso de poder por parte del Estado, y por ende, para proteger los derechos de la persona. En efecto, el corolario fundamental de su existencia es la posibilidad de acudir ante los órganos con el fin de asegurar la efectividad de los derechos. Es más, para que un órgano con capacidad vigilante pueda servir de manera efectiva como órgano de control –garantía y protección de los derechos– no solo se requiere su existencia formal sino, además, su independencia e imparcialidad, pues, como bien se ha señalado para el caso judicial, debe procurarse, según lo expresa el artículo 139, inciso 2), de la Constitución, la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad para participar en la evaluación de un magistrado. Los miembros del Consejo no deben tener una posición predeterminada respecto a los magistrados, a fin de que en su ámbito de actuación según conciencia, deban ser lo más neutrales posible”. (283) Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Genaro Espino Espino contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. STC Exp. N° 2366-2003-AA/TC, de fecha 6 de abril de 2004.

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constitucional, arguyendo que la Constitución confiere una suerte de protección especial a algunas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos electorales. El Tribunal señala entonces que, aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Constitución(284), se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas de manera compatible con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución. Vale decir, la posición del Tribunal –que nosotros compartimos– se basa en el hecho de que si la función electoral del Jurado Nacional de Elecciones se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, lo cual ha ocurrido varias veces, no solo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta viable en mecanismos como el proceso de amparo.

Materia electoral y materia administrativa

Las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral son decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razón por la cual no cabe contra las mismas el proceso contencioso administrativo, pero sí el proceso de amparo(285), por las mismas razones por las que cabe dicho proceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso judicial que no es regular, en aplicación a contrario del artículo 200 de la Constitución, como ya se ha señalado. Ello, sin perjuicio de determinadas circunstancias en las cuales dicho organismo se pronuncia emitiendo decisiones administrativas, las mismas que son susceptibles de ser impugnadas a través del proceso contencioso administrativo, como podrían ser por ejemplo, las declaraciones de vacancia de las autoridades municipales y regionales o la revisión de las sanciones

(284) Constitución de 1993: Artículo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno. (285) Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “¿Qué es materia electoral? A propósito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones”. En: Actualidad Jurídica N° 143. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 146 y ss.

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aplicadas a los partidos políticos por parte de la ONPE(286). Si bien en este último caso se señala que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones no cabe recurso alguno, debe entenderse que ese recurso es administrativo, no jurisdiccional. Es por ello que se considera que el Jurado Nacional de Elecciones constituye lo que se denomina un tribunal mixto, es decir, un organismo que se comporta como tribunal jurisdiccional o como tribunal administrativo dependiendo de la materia que se encuentre resolviendo. El problema estriba precisamente en el hecho que no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico peruano que defina con suficiente claridad qué debe considerarse materia electoral para definir la competencia del Jurado Nacional de Elecciones en cada caso. Sin embargo, se considera como materia electoral aquello que ocurra en el contexto de un proceso electoral, con la definición del mismo que se encuentra contenida en la Ley Orgánica de Elecciones. Ya el Tribunal Constitucional, en el célebre caso Castillo Chirinos(287), se ha pronunciado respecto de la facultad del citado organismo de revisar las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, sin pronunciarse respecto de la naturaleza administrativa o jurisdiccional del antes citado pronunciamiento. El Tribunal ha desperdiciado una muy buena oportunidad para aclarar cuándo nos encontramos ante materia electoral y cuándo no en el contexto de la actuación del Jurado Nacional de Elecciones. Como ya lo hemos señalado, la vacancia de autoridades municipales o regionales no constituye materia electoral, sino más bien administrativa Finalmente, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo único de la Ley N° 28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8), de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, el cual se deja sin efecto, por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo 200 inciso 2 de la Constitución(288). Dicha norma establecía que era improcedente el proceso de amparo contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Sin embargo, en esta sentencia el Tribunal tampoco efectuó una clara distinción entre lo que debíamos considerar materia electoral, lo cual es de particular importancia para determinar las resoluciones respecto de las cuales no cabe emplear un contencioso administrativo. (286) Artículo 36, párrafo final, de la Ley de Partidos Políticos. (287) STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC, de fecha 21 de julio de 2006. (288) STC Exp. N° 00007-2007-PI/TC, de fecha 19 de junio de 2007.

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5. CONCLUSIONES Queda clara cuál es la naturaleza del principio de preferencia por los derechos fundamentales. En primer término, se origina en el principio de primacía de la persona humana, de base filosófica, el mismo que además sirve de estándar interpretativo de las normas constitucionales y legales que afectan los citados derechos. Asimismo, el referido principio implica que dichos derechos fundamentales no pueden ser desplazados por conceptos que no gocen de tal caracterización, como los fines colectivos o los intereses generales. Conceptos como el interés público o el bien común resultan poco plausibles para generar una limitación admisible a los derechos de las personas. Consideraciones como el utilitarismo o el colectivismo son ejemplos de doctrinas que muchas veces se han empleado como justificaciones a la limitación e incluso negación de derechos. Asimismo, el sistema jurídico admite la posibilidad de limitar determinados derechos fundamentales, potestad del Estado que a su vez se encuentra sometida a determinados parámetros, a fin de que su ejercicio no devenga en arbitrario. En general, las Constituciones peruanas han consagrado la primacía de la persona humana y la preferencia por los derechos fundamentales. No obstante ello, el resto del texto constitucional no ha sido consistente con dichos principios, consagrando en general, más bien, regímenes restrictivos de las libertades personales, incorporando preceptos como la pena de muerte o determinadas limitaciones al ejercicio del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En este último caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha podido corregir la situación, estableciendo que no existen decisiones estatales exentas del control jurisdiccional.

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Capítulo IV LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL INTRODUCCIÓN A UN ANÁLISIS FUNCIONAL

Capítulo IV LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL INTRODUCCIÓN A UN ANÁLISIS FUNCIONAL 1. INTRODUCCIÓN Como ya lo hemos señalado la preferencia por los derechos fundamentales es clave para la subsistencia del Estado de Derecho. Ello implica elaborar una teoría general de los mismos, sobre la base del principio que hemos señalado en el capítulo anterior y teniendo en cuenta que los mismos provienen no solo de la dignidad de la persona, sino también de su autonomía como tal. 1.1. Atributos de los derechos fundamentales En este orden de ideas, vamos a reconocer en un derecho fundamental diversos atributos. Uno de ellos es el contenido esencial, el cual le otorga a un derecho su naturaleza. Luego tenemos elementos accesorios, que conforman la periferia del derecho pero que también son susceptibles de protección, no obstante que pueden ser sujetos de limitación, como veremos más adelante. Otro elemento clave es la titularidad. Existen derechos fundamentales que se imputan a la persona por el solo hecho de serlo(289); sin embargo, existen derechos aplicables a determinadas personas por su condición. Un ejemplo típico es el de los derechos laborales, para los cuales se requiere la existencia de una relación subordinada, personal y remunerada. Otro

(289) CARPIO MARCOS, Edgar. “La interpretación de los derechos fundamentales”. En: Derecho PUC. N° 56. PUCP, Lima, 2003, p. 491.

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ejemplo interesante es el de los consumidores, consagrados en el artículo 65 de la Constitución(290). Finalmente, un elemento medular para entender el funcionamiento de los derechos fundamentales es la existencia de límites a los mismos por parte del Estado y la Administración Pública; así como la posibilidad de que dichos derechos fundamentales puedan ser desplazados por otros en determinadas circunstancias, y en estricta aplicación del principio que ya hemos analizado con amplitud. 1.2. Las dimensiones de los derechos fundamentales De medular importancia para el análisis que estamos efectuando en este libro es la existencia de una doble dimensión en los derechos fundamentales. Una dimensión subjetiva, aplicada al ámbito personal del individuo, producto de su dignidad; y una dimensión objetiva, que se aplica más bien a la importancia que tiene para la sociedad la protección de dicho derecho, lo cual opera en términos de eficiencia social(291). Sin embargo, es posible emplear esta concepción para cualquier otro derecho fundamental. Identificar el ámbito de la dimensión subjetiva es muy sencillo; mientras que en el caso de la dimensión objetiva ello puede no ser tan evidente. Por ejemplo, las libertades informativas son indispensables para la generación de una opinión pública libre, que a su vez es

(290) Constitución Política del Perú: Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. (291) STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC: “9. La relación entre derechos fundamentales La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional. (…)”.

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clave para la democracia(292), cuya importancia a su vez hemos demostrado en el segundo capítulo del presente libro. Por otro lado, el derecho fundamental al acceso a la información pública permite un control intenso de la Administración Pública por el administrado, el mismo que es necesario para el funcionamiento eficiente de ella, lo cual permite a su vez limitar la corrupción a través de la transparencia(293). A dicho control y su importancia nos vamos a referir de manera reiterada en este trabajo. El caso del derecho de propiedad Un caso interesante de esto es el derecho de propiedad. La doctrina señala que el presupuesto necesario para la libertad económica y por ende, para la libertad política, es la propiedad(294), pues solo en esa medida podrá ejercerse el poder de ordenar la propia vida conforme a los propios deseos o ideales, que sería en todo caso la definición de libertad que debemos manejar. En el ámbito subjetivo, entonces, la propiedad permite el ejercicio de la libertad individual en todas sus facetas. De hecho, la propiedad ha sido tenida como un derecho preferido dentro del plexo constitucional de los derechos personales, en el derecho nacional y el derecho comparado(295). Por otro lado, en el ámbito objetivo, los derechos de propiedad y su protección eficiente por parte del ordenamiento jurídico crean incentivos para el uso eficiente y responsable de los recursos, en un contexto de escasez de los mismos en el sistema económico(296). Y es que los incentivos apropiados se crean distribuyendo entre los miembros de la sociedad derechos mutuamente excluyentes para el uso de recursos particulares(297), derechos que además pueden ser transferidos libremente. En tal sentido, la exclusividad implica que el derecho de propiedad opera erga omnes, es decir, puede oponerse a todos y excluye de su ámbito (292) ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Libertades de expresión e información”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I, p. 129. (293) ABAD YUPANQUI, Samuel B. “El derecho de acceso a la información pública”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, pp. 140-141. (294) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Comares, Granada, 1999, p. 156. (295) BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 2007, Tomo I, p. 480. (296) Sobre el particular: BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Un mundo sin propiedad. Análisis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble”. En: Revista Derecho. N° 45. PUCP, Lima, 1991. (297) POSNER, Richard. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 38.

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a todo otro particular. Ello significa además que no se admite otro derecho de propiedad sobre el mismo bien(298), salvo que hablemos de copropiedad, que es una situación más bien distinta, en la cual hay varios titulares exclusivos, que pueden oponer su derecho a todos los demás. Es preciso recordar que la copropiedad es una situación jurídica poco eficiente y que la norma jurídica establece mecanismos para poder concluir con ella. Hay que tener en cuenta además que la creación de derechos exclusivos de propiedad no es suficiente para el uso eficiente de los recursos en la economía, puesto que los derechos de propiedad (y en general, los derechos reales) deben ser transferibles dado que la eficiencia requiere un mecanismo que pueda precisamente inducir al titular a transferir su propiedad en el caso en el que el uso que le dé no sea el más eficiente. 2. LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Como se ha señalado, existen limitaciones a determinados derechos fundamentales, que tienen por finalidad tradicional de salvaguardar el interés general del ejercicio indebido de los citados derechos por parte de sus titulares. Sin embargo, dicho interés general en realidad se refiere al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la colectividad. En el fondo, también los límites a dichos derechos requieren sustentarse en enunciados que los contengan. Es el ordenamiento jurídico el que garantiza que dichos derechos sean ejercidos en armonía y sin que existan antinomias entre ellos. 2.1. El Estado Social y sus problemas Es entonces que entra en escena el concepto de Estado social de derecho o simplemente Estado social. Dicho modelo, que supuestamente tenía por finalidad complementar al tradicional Estado de Derecho implica una intensa intervención del Estado en la sociedad y en el comportamiento de los individuos, más allá de lo que el tradicional Estado liberal de derecho preconizaba(299). Sin embargo, este modelo y su correlato económico el Estado de Bienestar (welfare state) entraron en crisis. Ello debido en primer lugar a los altos costos que entrañaba una intervención tan intensa en el comportamiento de los particulares, limitando derechos ahí donde ello no era necesario, (298) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “El Derecho de propiedad en la Constitución”. En: Themis. N° 30. PUCP, Lima, 1994, p. 117. (299) Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano. “Estado social administrativo: Algunas reflexiones sobre la ‘crisis’ de las prestaciones y los servicios públicos”. En: Revista de Administración Pública. N° 153. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 217 y ss.

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vulnerando proposiciones como el Teorema de Arrow, que veremos mas adelante. Ello generaba su evidente ineficiencia. A su vez, dicha intervención en el comportamiento de los individuos afectaba valores propios del Estado de Derecho que se supone debería complementar, en especial la libertad individual y la participación política. Lo antes señalado se encuentra corroborado por su uso irrestricto por muchas dictaduras o regímenes autoritarios durante el siglo pasado(300). 2.2. Lo señalado por el Tribunal Constitucional Sobre el particular el Tribunal ha señalado(301): “El Estado Social y Democrático de Derecho, como alternativa política frente al Estado Liberal, si bien asume los fundamentos de este, le imprime funciones de carácter social; su pretensión es que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido social. Ello porque en este modelo de Estado, los derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de la sociedad, pues la realización de uno no puede ser sin el concurso del otro. Se trata, pues, de un tipo de Estado que procura la integración social y conciliar los legítimos intereses de la sociedad con los legítimos intereses de la persona, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución)”. Es cierto que en este fundamento la definición del Tribunal no dista de la definición de Estado de Derecho que manejamos hasta ahora. Sin embargo, la sentencia a continuación señala: “De ahí que el Estado Social y Democrático de Derecho promueva, por un lado, la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social”. Esta última definición del Tribunal Constitucional es la que genera mayor controversia, puesto que sustenta una activa participación del Estado sin establecer un límite suficientemente claro a la misma. Porque claro, podríamos entender, por otro lado, que la promoción de condiciones materiales que se señala puede alcanzarse mediante mecanismos de mercado, con (300) FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “El Estado Social”. En: Revista española de Derecho Constitucional. N° 69. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 143 y ss. (301) STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, f. j. 4.

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lo cual la definición sería más inocua de lo que parece. Sin embargo, posteriores sentencias han establecido más bien posiciones contradictorias sobre este particular, en especial respecto a los parámetros de la intervención administrativa en la economía. 2.3. El Teorema de la Imposibilidad de Arrow En 1972, un teórico llamado Keneth Arrow obtiene el Premio Nobel de Economía, entre otras razones, por enunciar y demostrar el famoso teorema que lleva su nombre (también conocido en términos genéricos como Teorema de la Imposibilidad), que a la vez resuelve y explica una conocida paradoja matemática –y paradoja política, si se quiere– denominada en general Paradoja de Condorcet, por el matemático homónimo que fue en su momento quien la identificó. El Marqués de Condorcet, famoso matemático, humanista y revolucionario, que elaboró sus teorías durante la Revolución Francesa, estableció que una forma eficiente de elección política era la de permitir que los candidatos se eliminaran mutuamente –de modo similar a como ocurre respecto a los equipos deportivos en un campeonato– de tal manera que aquel que quedase al final debía ser el más idóneo de todos. Esta propuesta es elaborada al notar dicho matemático que la elección realizada de manera simultánea, cuando existían tres o más candidatos, no necesariamente arrojaba como resultado aquel que la mayoría deseaba, que es un hecho que él también había podido demostrar de manera directa en los procedimientos de elección. Sin embargo, Condorcet notó que la propuesta de elección en cuestión carecía de transitividad. Es decir, el hecho que primus le ganase a secundus, y este a su vez le ganase a tercius en una elección, no garantizaba en absoluto que primus a su vez le pueda ganar a tercius(302). A este hecho se le ha denominado, en general, Paradoja de Condorcet. Ahora bien, de acuerdo al Teorema de Arrow, la paradoja en cuestión no lo es tanto. El teorema antes mencionado se enuncia señalando que no existe una regla de elección que garantice que se den resultados eficientes en todas las circunstancias. En consecuencia, ninguna elección en la cual existan más de dos candidatos y un orden de preferencias entre ellos respecto a cada uno de los votantes, se encuentra libre de situaciones como la observada por Condorcet(303). (302) GARCÍA COBIÁN, Ramón. “Una versión didáctica del teorema de la Imposibilidad de

Arrow”. En: Económica. Nº 15. Departamento de Economía PUCP, Lima, 1985, p. 115.

(303) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation, New York, 1966, p. 59.

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La Paradoja de Condorcet y el Teorema de la Imposibilidad de Arrow presuponen la existencia de la regla de la mayoría y el hecho de que se pretenda obtener resultados eficientes en términos de Pareto. El Teorema en general se define de otra manera señalando que no es posible que se cumpla la regla de Pareto y la regla de transitividad, de manera simultánea, sin que ninguno de los electores se convierta en un dictador(304), es decir, que imponga su decisión a los demás. Es preciso señalar que esta proposición, dada su importancia, va a ser usada varias veces en este libro para sustentar diversas afirmaciones en distintas áreas de análisis. Es así que el Teorema de Arrow tiene múltiples aplicaciones en la teoría del bienestar y en las teorías de elección pública que venimos estudiando, puesto que demuestra las dificultades que existen para determinar funciones de bienestar social que puedan satisfacer a todos de manera simultánea. Como resultado, diversos países de mundo están reduciendo su participación relativa en gran parte de tareas originalmente consideradas como propias del Estado, lo cual permite establecer mecanismos de corrección con un mejor criterio. Ello está ocurriendo en Europa, y en especial en el contexto de la seria crisis financiera que ha venido padeciendo dicho continente. La constatación efectuada por Arrow respecto a la dificultad para tomar decisiones racionales a través de la regla de la mayoría justifica a todas luces la necesidad de reducir el rol del Estado en la regulación de la sociedad y la economía en su conjunto(305). Dado que las decisiones tomadas al interior de un Parlamento corren el riesgo de no estar siempre conformes con el interés general, resulta necesario establecer mecanismos a través de los cuales sean los individuos y el mercado los que generen las decisiones, generando los incentivos adecuados y eliminando o corrigiendo las distorsiones que se generen, siendo la actuación del Estado más bien subsidiaria. 2.4. Derechos absolutos y aquellos que no lo son Ahora bien, es erróneo afirmar que no existen derechos absolutos, puesto que se reconocen ciertos derechos que no admiten límite alguno, como el derecho a la vida. La pena de muerte no es un supuesto de limitación del derecho sino de desplazamiento, como ya hemos visto en el capítulo anterior, y que se encuentra sometido a una evidente polémica.

(304) Para una rigurosa y a la vez pedagógica demostración matemática del Teorema de Arrow: GARCÍA COBIÁN, Ramón. Ob. cit., p. 120 y ss. (305) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso, Espasa Calpe, Madrid, 1980, pp. 380-381.

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Incluso el Tribunal Constitucional peruano ha señalado la inexistencia de derechos absolutos(306), cuando los mismos sí existen en nuestra Constitución; a diferencia de lo que ocurre con la Corte Interamericana, que reconoce la existencia de aquellos, como es el caso del derecho a la vida o el derecho a la nacionalidad(307), entre otros. En estos casos, el ordenamiento internacional nos habla de ius cogens. Ahora bien, no es eficiente que existan pronunciamientos jurisprudenciales que afirmen que todos los derechos fundamentales admiten límites. No solo porque es erróneo, sino además porque no permite una adecuada protección de aquellos derechos que son absolutos y que vamos a analizar a continuación, lo cual a su vez impide que el postulado de eficiencia se haga patente en términos de bienestar social. Cabe recordar la doble dimensión de los derechos fundamentales, por la cual su protección tiene un correlato público indudable.

Igualdad ante la ley

Otro interesante ejemplo de derecho absoluto es el derecho a la igualdad ante la ley. La mal llamada discriminación positiva –es preferible hablar de acción afirmativa– es simplemente un mecanismo para generar igualdad material entre grupos humanos específicos, de manera temporal, hasta obtener el equilibrio buscado; mecanismo que es establecido por la ley. Sobre esto vamos a volver más adelante en este libro. Ahora bien, el derecho a no ser discriminado, consecuencia directa de la igualdad ante la ley, constituye también un derecho absoluto. El test al cual recurre el Tribunal Constitucional para determinar si nos encontramos ante una situación discriminatoria no constituye una justificación para la discriminación, sino más bien un mecanismo para determinar si se está ante una distinción válida. Es por ello que en muchos casos el Tribunal ha empleado indebidamente el test, permitiendo comportamientos discriminatorios, en especial en temas económicos.

(306) STC Exp. N° 00008-2012-PI/TC: “(…) 26. Consiste en determinar si la intervención en el ámbito normativo del derecho fundamental se encuentra justificada, tanto desde una perspectiva formal como material. Dado que los derechos fundamentales, por regla general, no tienen la condición de derechos absolutos, una intervención en el ámbito prima facie garantizado por el derecho no puede considerarse como sinónimo de violación del mismo. (…)”. (307) Por ejemplo, en el Caso Ivcher Bronstein vs. Perú.

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El derecho a la integridad

Un caso a analizar es el derecho a la integridad, moral, psíquica y física como lo señala la Constitución. Es pertinente dilucidar si es que este derecho admite límites o si más bien se encuentra conformado únicamente de contenido esencial. Un elemento clave es la prohibición de la tortura o tratos inhumanos o humillantes contenida en el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución, la misma que debe entenderse absoluta. Se dice entonces que la integridad física incluye la integridad estructural, así como la integridad funcional, en un contexto armónico(308). Sin embargo se admiten ciertas afectaciones voluntarias a dicho derecho fundamental, como los procedimientos médicos o las actividades riesgosas(309). Ahora bien, conforme lo señala el artículo 6 del Código Civil, los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. La norma señala que son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico –como ya se ha señalado– o si están inspirados por motivos humanitarios. De la misma manera, la integridad psíquica se dirige al funcionamiento de la mente, el mismo que debe ser tutelado intensamente por el ordenamiento y cuya afectación puede generar tanto daño a la dignidad humana como la que podría ocurrir respecto a la integridad física. Finalmente, la integridad moral hace referencia a los aspectos espirituales de la persona, que tienen relación con otros derechos fundamentales como la libertad de conciencia o la libertad religiosa. El Tribunal Constitucional ha señalado que la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social(310).

El derecho a la identidad

El caso del derecho a la identidad es muy interesante. Para empezar, va más allá que el simple derecho al nombre(311), el cual se encuentra

(308) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. PUCP, Lima, 1999, Tomo I, pp. 131-132. SAENZ DÁVALOS, Luis R. “Derecho a la vida y a la integridad moral, psíquica y física”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 67 y ss. (309) CASTILLO TORRES, Percy. “Integridad moral, psíquica y física”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 305. (310) STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC. (311) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, p. 127 y ss.

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reconocido por la norma supranacional(312). Incluye además el reconocimiento de los padres, la filiación genética, e inclusive, la identidad sexual, entre otras consideraciones que se han ido incorporando a través de la doctrina y la jurisprudencia. Ahora bien, si bien inicialmente se le reconocían ciertos límites, actualmente la jurisprudencia peruana lo ha convertido en un derecho absoluto. Un primer paso fue la inaplicación de la presunción pater is(313) en un caso en el cual se haya acreditado la paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio por parte de quien no es el marido(314). Como resultado, es cuestión de tiempo para que dicha presunción sea eliminada del ordenamiento. Un segundo caso es el del reconocimiento del parentesco proveniente de maternidad subrogada, inaplicando lo dispuesto por la Ley General de Salud al respecto(315), también a través del empleo del control difuso. En dicha sentencia el Poder Judicial determinó la maternidad de la madre genética, validando la maternidad subrogada en ese caso. Finalmente, el reconocimiento judicial del cambio de sexo de una persona(316), ordenando la inscripción del mismo en el Registro Civil, al mando de Reniec, le otorga al derecho a la identidad una protección tal que nos muestra que el mismo carece de límites. Cualquier intento de limitación de (312) Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 18. Derecho al nombre Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. (313) Código Civil: Artículo 361.- Presunción de paternidad El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. (314) Código Civil: Artículo 367.- Titularidad de la acción contestatoria La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de vencerse el plazo señalado en el artículo 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado. (315) Ley General de Salud: Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. (316) Sobre el particular: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la vida, la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 22.

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dicho derecho terminaría afectando su contenido esencial(317). Sin embargo, en una controvertida sentencia, el Tribunal Constitucional dejó de lado dicha interpretación, estableciendo que la negativa del Registro no afecta el derecho a la identidad(318), basándose en argumentos científicos harto discutibles(319).

El derecho a la nacionalidad

Otro caso interesante es el derecho a la nacionalidad. Este constituye el vínculo jurídico que existe entre un Estado y la población que lo compone(320), que a su vez permite que las personas sean objeto y sujetos de derecho respecto de dicho Estado, con las garantías que ello implica, en particular en el contexto de un Estado de derecho, en donde el orden democrático implica una amplia participación del pueblo en las decisiones públicas. Es por ello que nadie puede ser privado de su nacionalidad, lo cual se encuentra corroborado por los tratados vigentes sobre derechos humanos y reiterada jurisprudencia supranacional. En particular el artículo 20 de la Convención Americana establece que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra y que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

(317) Sobre el particular: RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique. “El TC y el derecho a la propia identidad sexual”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2014, p. 247 y ss.; SIVERINO BAVIO, Paula. “Diversidad sexual y derechos humanos. El reconocimiento de las personas sexualmente diversas como sujetos plenos de derecho”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 76. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2014, pp. 228-229. (318) STC Exp. N° 00139 2013-PA/TC. “(…) 30. Consecuentemente, mientras no haya certeza científica de que la cirugía transexual es el tratamiento más eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente el sexo psicológico sobre el biológico –como plantea el recurrente–, el Derecho no puede abandonar la realidad científica de que el sexo de la persona es su sexo biológico o cromosómico, que –también según la ciencia– es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución), es decir, de lo biológico. (…)”. (319) RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz y TÁSSARA ZEVALLOS, Vanessa. “Identidad negada. Una decisión de la justicia constitucional que significa un menoscabo en la protección que merecen las personas trans”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2014, p. 71 y ss.; OPORTO PATRONI, Gabriela. “Diversidad sexual y Tribunal Constitucional”. Tres mitos y ninguna realidad. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 78. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2014, p. 103 y ss. (320) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo I, p. 407.

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La norma constitucional prescribe que la misma se pierde únicamente por renuncia ante autoridad peruana, siendo susceptible de ser readquirida en cualquier momento, conforme lo dispuesto por el artículo 53 de aquella. Cualquier limitación a la nacionalidad generaría una afectación a su contenido esencial, razón por la cual estamos también frente a un derecho absoluto.

El derecho de petición

El derecho de petición administrativa resulta ser el equivalente administrativo del derecho de acción propio del ámbito jurisdiccional: es un derecho público subjetivo que permite el acceso a la autoridad competente, así como la excitación de la actividad administrativa a través de una solicitud, sin perjuicio de que esta última otorgue o deniegue lo pedido(321). En consecuencia, la facultad que venimos describiendo no depende de la existencia del derecho o interés sustantivo que podría sustentar la solicitud del administrado. Entonces, el derecho de petición operaría siempre en abstracto. Por otro lado, es preciso indicar que el derecho de petición se origina en los albores del constitucionalismo moderno(322), dada la obligación de la Administración de sujetarse a la legalidad en tanto y en cuanto representante de los intereses de la colectividad. Ello surge de la aparición del principio de legalidad como componente del Estado de Derecho, de manera conjunta con el principio de preferencia por los derechos fundamentales y el principio de separación de poderes. A su vez, en el ámbito internacional el derecho de petición se encuentra consagrado en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y en forma expresa en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(323); no obstante que el mismo no se encuentra explícitamente referido en la Convención Americana de Derechos Humanos; situación que a su vez no impide su protección por parte de las instancias internacionales. Ahora bien, el derecho de petición no resulta ser ninguna novedad en nuestro ordenamiento, pues se establece inclusive desde la Constitución de 1828, definiéndose como el derecho de presentar peticiones al Congreso o al Poder Ejecutivo, pero únicamente si se suscribían individualmente, (321) GONZALEZ PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 287. (322) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, p. 401. (323) Artículo XXIV. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.

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limitación que fue dejándose de lado conforme evolucionó el constitucionalismo peruano(324). El antecedente más directo de lo señalado por la Carta de 1993 sobre el particular es la prescripción contenida en el artículo 2, inciso 18) de la Constitución de 1979, la misma que hacía expresa referencia al silencio administrativo negativo. Finalmente, la jurisprudencia peruana ha señalado con claridad que el derecho de petición es un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, es instituto característico y esencial del Estado democrático de derecho. El Tribunal Constitucional ha señalado que todo cuerpo político que se precie de ser democrático, deberá establecer la posibilidad de la participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública, así como la defensa de sus intereses o la sustentación de sus expectativas, ya sean estos particulares o colectivos en su relación con la Administración Pública(325).

Otros casos de derechos que no admiten límites

Asimismo, se consideran derechos absolutos la libertad de conciencia, a mantener reserva sobre las convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, o el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes como parte del derecho a la integridad; todos ellos compuestos únicamente de contenido esencial y por ende no susceptibles de ser limitados por ningún ente estatal.

Derechos que no admiten límites provenientes de la Administración Pública

Asimismo, existen derechos que no admiten determinadas modalidades de limitación, como ocurre por ejemplo con las libertades informativas, las mismas que no admiten limitación administrativa ni censura previa conforme lo señalado por el numeral 4 del artículo 2 de la norma constitucional(326). (324) Sobre el particular: LUNA CERVANTES, Eduardo. “El derecho de petición”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 194. (325) STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC. (326) Constitución de 1993: Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona “Toda persona tiene derecho: (…) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

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Ello significa que las libertades informativas no pueden ser limitadas administrativamente(327). Otro ejemplo de particular importancia es la inviolabilidad de domicilio, cuya limitación requiere decisión judicial o flagrante delito(328), dado su carácter instrumental o relacional respecto de otros importantes derechos, como son la libertad individual, la propiedad e incluso la intimidad(329). La libertad de asociación es otro interesante ejemplo, puesto que la Constitución señala expresamente que las asociaciones no pueden ser disueltas por resolución administrativa, sino a través de un proceso judicial. En general, los derechos que no admiten limitaciones administrativas pueden ser limitados únicamente por mandato judicial, como los ejemplos que hemos venido señalando. Otro tanto ocurre con la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones, las cuales únicamente puede ser materia de intervención por mandato judicial, con las garantías previstas en la Ley, siendo un derecho que tampoco puede ser limitado por la Administración Pública. A dicho derecho nos referiremos con amplitud más adelante. Como resultado, en principio la limitación a derechos fundamentales por parte del Estado no es susceptible de ser indemnizada, puesto que no afecta el contenido esencial del mismo; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la expropiación, que no configura en realidad un límite al derecho de propiedad sino más bien una pérdida del citado derecho; implicando más bien una obligación del individuo de un ejercicio responsable de sus derechos a fin de no afectar aquellos que corresponden al resto de individuos.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. (…)”. (327) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e Información y el Derecho de la Intimidad Personal. Palestra, Lima, 2004, p. 68 y ss. (328) Constitución de 1993: Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona “Toda persona tiene derecho: (…) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. (…)”. (329) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Inviolabilidad de domicilio”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit (2013), pp. 200-201.

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2.5. La limitación de derechos fundamentales por parte de la Administración Pública Ahora bien, en particular, la actividad de limitación de la Administración Pública –conocida también como actividad de policía– es una actividad que se muestra a través de normas o actos de imperio(330), pues se imponen de manera obligatoria a los administrados, dado que se trata de limitaciones o condiciones que son necesarias para la convivencia social, en orden al interés general. La Administración Pública no solamente limita derechos, sino que además posee la potestad de obligar y de sancionar(331), a través del procedimiento administrativo respectivo. Por otro lado, esta facultad de la administración para limitar derechos fundamentales a su vez también admite ciertos parámetros. Vale decir, requerimientos a la Administración para que la misma pueda ejercer válidamente dicha actividad de limitación. En primer lugar, esta limitación debe estar señalada claramente por la ley, como garantía de un comportamiento que no es arbitrario. La razón de lo antes señalado estriba en una consideración lógica. Así, una norma previa será la que determine las facultades de la Administración para limitar un derecho fundamental(332), la misma que deberá ser una ley; sin la cual la potestad de limitación no existe(333). Toda limitación a derechos fundamentales debe ser autorizada por quienes son los titulares de dichos derechos, como integrantes del contrato social. Ello no solo se encuentra consignado en la norma constitucional, sino también en la Convención Americana(334). Y es que, tal como el pueblo, a través de dicho contrato, reconoce la potestad del Estado de limitar derechos fundamentales, a su vez el Estado debe reconocer su obligación de solicitar la autorización a ese pueblo para poder ejercer dicha potestad. Ahora bien, como en general no es posible que el Estado obtenga de manera directa dicha autorización, como ya se ha (330) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, Tomo I, p. 40. (331) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 242. (332) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112. (333) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Elementos de dogmática de los derechos fundamentales: delimitación, regulación, limitaciones, configuración y garantías de los derechos fundamentales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 444-445. (334) “Artículo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

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señalado en el capítulo precedente, la misma se obtiene a través de los representantes de la población en el Estado, vale decir, el Parlamento. El principio de Reserva de Ley es consistente no solo con el principio de preferencia por los derechos fundamentales, sino además con la concepción de democracia señalada en los capítulos precedentes de este libro.

Contenido esencial

Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia admiten que la limitación de derechos fundamentales no puede vulnerar el contenido esencial de los derechos, sin el cual el mismo deja de ser tal. El contenido esencial se manifiesta como una garantía a la existencia y ejercicio de los derechos fundamentales, puesto que es un límite para el legislador, el mismo que no puede ser transgredido(335). Como lo hemos señalado de manera reiterada, el contenido esencial de un derecho fundamental admite afectación únicamente frente a otro derecho fundamental, siendo la expropiación la única excepción a este principio; excepción que por su naturaleza requiere causales taxativamente enumeradas, así como la aplicación de una indemnización justipreciada. Como lo hemos señalado anteriormente, una clara afectación al contenido esencial es el empleo de la expropiación regulatoria, la cual genera la pérdida del derecho de propiedad no obstante que el bien formalmente sigue siendo de propiedad del afectado(336).

Razonabilidad y proporcionalidad

En tercer lugar, las limitaciones a derechos fundamentales deben de basarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La razonabilidad, en sentido estricto, implica que los fines perseguidos por la limitación sean válidos en un Estado de Derecho(337). Si los fines de la limitación (335) PAREJO ALFONSO, Luciano. “El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de 1981”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 3. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1981, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 465 y ss.; CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 495 y ss. (336) Para un análisis económico de este concepto: BARANDIARÁN, Edgardo. “La regulación de los derechos fundamentales. Un análisis económico”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N° 2. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 370 y ss. (337) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2005, p. 239 y ss.; INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “¿Razonabilidad, proporcionalidad o ambos? Una propuesta de delimitación de sus contenidos a partir del concepto de ponderación”. En: Themis. N° 55. PUCP, Lima, 2008, p. 102 y ss.

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tienen por finalidad justificar un comportamiento autoritario o discriminatorio es evidente que la misma viola el principio de preferencia por los derechos fundamentales y deviene en inconstitucional. Ello implica que los bienes jurídicos que se pretenden tutelar deben encontrarse también contenidos en la norma constitucional sin que los mismos constituyan necesariamente derechos fundamentales(338). Asimismo, en mérito a la proporcionalidad(339) se requiere que el medio empleado para la obtención de dicho fin se encuentre acorde con el mismo, tal que, ante varias posibilidades de limitación, la Administración Pública escoja aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamental a limitar(340), siendo necesario, finalmente, que el grado de afectación al (338) STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC: “(…) 6. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. (…)”. (339) ALEXY, Robert. “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y razón práctica. Distribuciones Fontamara, México, 1993, p. 10. (340) STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC: “(…) Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel. A su vez, en el Fund. Jur. Nº 109 de la STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental. (…) Asimismo, en la misma STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que “(...) de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” (Fund. Jur. Nº 109). (…)”.

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derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la limitación. Justo es señalar que esta concepción es enteramente consistente con el sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamentales, puesto que permite que el juzgador –que es el que define cuando nos encontramos ante una limitación válida– realice un análisis en términos de costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad(341). En consecuencia, el principio de proporcionalidad debe cumplir con el criterio de eficiencia de Pareto al cual hemos aludido tanto. A su vez, el concepto de proporcionalidad y en especial el de ponderación, tiene su origen en el Neoconstitucionalismo, que como lo hemos indicado define un conjunto de conceptos en lo que corresponde a la interpretación constitucional y que en el caso de los derechos fundamentales propone dicho mecanismo para resolver las antinomias que puedan presentarse, que incluyen el enfrentamiento entre derechos fundamentales al que aludiremos más adelante(342). En cuanto al análisis de idoneidad, el Tribunal Constitucional ha señalado que el mismo implica determinar si la medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo determinado como legítimo. La idoneidad implica, como lo ha señalado el Tribunal en reiterada jurisprudencia, que existe una relación consistente de medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmente válido que se pretende con la misma. El análisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha adoptado, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fundamental que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el instrumento o mecanismo que significa una intervención menor en el derecho fundamental afectado(343), ante posibles resultados con eficacia similar. Finalmente, la ponderación consiste en realizar un análisis costo beneficio, que permita comparar bienes jurídicos y determinar si la intensidad (341) BARANDIARÁN, Edgardo. Ob. cit., p. 378 y ss. (342) Sobre el particular: JUÁREZ JURADO, Eder. “La interpretación Constitucional en los tiempos del neoconstitucionalismo”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 199 y ss. (343) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 17

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de la restricción se encuentra conforme al grado de obtención del objetivo pretendido por la misma. Ello implica evidentemente efectuar un análisis que compare los beneficios de la medida con los costos que la misma genera. El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor bienestar en términos de protección a los derechos fundamentales de las personas. Mientras mayor sea la intervención administrativa en los derechos limitados, mayor deberá ser la intensidad de la satisfacción del objetivo pretendido. 2.6. Limitaciones al derecho de propiedad. El dominio público. El caso de los bienes que constituyen patrimonio cultural Existen un conjunto de limitaciones al derecho de propiedad, dado su ejercicio conforme al bien común. En este ámbito se encuentran los límites al ejercicio del derecho de propiedad que provienen por un interés general y los más importantes son los que provienen de la actuación administrativa y de las normas que regulan la actividad limitadora de la Administración Pública, como ya lo hemos señalado. Sin embargo, existen también limitaciones generadas directamente por la ley y justificada por la norma constitucional. Así, el artículo 72 de la citada norma preceptúa que la ley puede, únicamente por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes, limitaciones que sin embargo son excepcionales dada la importancia de la protección del derecho de propiedad, debiendo interpretarse de manera restrictiva(344).

Zonificación

En este orden de ideas, la norma materia de análisis establece que las tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden destinarse a los fines previstos en la zonificación aprobada por la municipalidad provincial, los planes reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones. La zonificación distribuye las zonas urbanas de tal forma que las mismas sean empleadas conforme al uso que le corresponde, sea residencial o comercial. Lo antes indicado proviene de las atribuciones de los gobiernos locales en materia de ordenación del territorio, que propende a un uso eficiente (344) Para una visión distinta: GONZALES BARRÓN, Günther Hernán. “Restricciones a la disposición, uso y disfrute de bienes por seguridad nacional”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 259.

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del suelo. Lo que ocurre es que los costos de transacción son muy altos para que los diversos ocupantes del suelo se pongan de acuerdo respecto al uso eficiente que del mismo deberá efectuarse, razón por la cual se hace necesaria la intervención estatal para regular dicho uso. En consecuencia, la Ley Orgánica de Municipalidades establece que todo proyecto de urbanización, transferencia o cesión de uso, para cualquier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someterá necesariamente a la aprobación municipal. Ello tiene por finalidad asegurar que dichos actos no perjudiquen a los demás ciudadanos o al interés general. La Ley Orgánica de Municipalidades establece la potestad de los gobiernos locales de asegurar que la propiedad sea ejercida conforme al bien común, a través de un conjunto de mecanismos que le faculta la Ley y que permiten precisamente que la propiedad sea ejercida de tal manera que no afecte los derechos fundamentales de otras personas. Estas limitaciones se encuentran referidas fundamentalmente a conceptos de urbanismo y en especial, de ordenación del territorio. Licencias La norma antes citada, en su artículo 90, establece que la construcción, reconstrucción, ampliación, modificación o reforma de cualquier inmueble, se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Reglamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos sobre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, para garantizar la salubridad y estética de la edificación; asimismo deben tenerse en cuenta los estudios de impacto ambiental, conforme a ley. Esta limitación al derecho de propiedad, que se considera especialmente intensa, tiene su justificación en la tutela no solo del derecho de propiedad de los vecinos, que verían afectado el valor de su predio, sino además la seguridad de los transeúntes y ocupantes; así como el derecho al ambiente sano y equilibrado, en un contexto de cumplimiento de las normas en materia de urbanismo. La finalidad, entonces, es reducir las externalidades que produce el ejercicio del derecho de propiedad(345). Sin embargo, la construcción es una actividad económica cuya regulación no es la que se encuentra mejor percibida, siendo discutida la necesidad de generar mecanismos de simplificación y desregulación. De hecho, la obtención de permisos de

(345) Sobre el particular: EDWARDS, Gonzalo. “Externalidades e instrumentos de regulación urbana”. En: Estudios Públicos. N° 60. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1995, p. 146 y ss.

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construcción es uno de los ámbitos en que nuestro país ha decaído en los rankings internacionales, como el Doing Business(346). En este orden de ideas, la norma establece en su artículo 92 que toda obra de construcción, reconstrucción, conservación, refacción o modificación de inmueble, sea pública o privada, requiere la licencia de construcción, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdicción se halla el inmueble, previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o del Comité de Defensa Civil, según corresponda, además del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamentarios. La norma establece además que las licencias de construcción y de funcionamiento que otorguen las municipalidades deben estar, en conformidad con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial.

Servidumbres administrativas

Las servidumbres administrativas son aquellas que afectan a un predio determinado, por razones de interés general, lo que las distingue de la servidumbre civil, que opera para satisfacer intereses particulares. A diferencia de la servidumbre civil propiamente dicha, la misma que más bien implica la existencia de un predio dominante y un predio sirviente; la servidumbre administrativa puede consistir en la afectación de un predio a favor de otro derecho real –como la concesión minera– e incluso una actividad determinada, como ocurre por ejemplo con las concesiones eléctricas(347). El problema con las servidumbres administrativas estriba en que las mismas en general poseen un carácter forzoso, lo cual evidentemente constituye una seria limitación a los derechos de propiedad. De hecho, las normas legales aun vigentes han establecido un régimen bastante discutible, el mismo que por un lado dificulta la generación de las servidumbres, con un procedimiento muy complicado(348); pero por otro lado genera una seria afectación al derecho de propiedad, equiparando la servidumbre con una expropiación decidida administrativamente, que incluye la respectiva indemnización. (346) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. Comentario Diario. IPE, Lima, 7 de noviembre de 2013. (347) Sobre el particular: PARRA SÁNCHEZ, Eduardo. “Infraestructura de servicios públicos y utilización del dominio público y privado. Algunas precisiones sobre el caso del sector eléctrico”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 82. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 75-76. (348) LASTRES BERNINZON, Enrique. “Normatividad sobre el acceso a la tierra y el proceso de aprobación”. En: Revista de Derecho de Minería y Petróleo. N° 56. Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo, Lima, 1998. pp. 15-16.

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Un caso interesante es el de las servidumbres mineras, las cuales no implican una servidumbre a favor de un predio, sino de un derecho real distinto que es la concesión, como vamos a ver más adelante al tratar el tema de recursos naturales. Ahora bien, la servidumbre minera es una institución de larga data en el Derecho peruano, consignada en varias normas que regulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. De hecho actualmente se encuentra consignada en el artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería como uno de los derechos del concesionario minero. Ahora bien, la redacción actual de la Ley N° 26505, Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (conocida como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mineras, pero sometiéndola a un procedimiento de una gran complejidad, que ha generado que sean más bien muy pocas las servidumbres que han sido concedidas por la autoridad administrativa; considerando además que resulta preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre, siendo más eficiente la solución de mercado que la solución administrativa. Otro caso de interés es el de las servidumbres en materia de hidrocarburos. En este caso debe tenerse en cuenta, como veremos más adelante, que el contratista no goza de una concesión, sino más bien de un contrato regido por el derecho civil. De hecho, esta modalidad de servidumbre se tramita de manera muy similar a la servidumbre minera.

El dominio público

Los bienes de dominio público se caracterizan por estar fuera del mercado, no siendo susceptibles de ser transferidos, al haberse afectado a un uso público o a un servicio público. Los referidos bienes, en consecuencia, se encuentran fuera del comercio(349). Por eso, los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, conforme lo señalado por el artículo 73 de la norma constitucional. Ello implica que los bienes de dominio público no pueden ser transferidos en propiedad ni a través de ningún título que transfiera dominio. En segundo lugar, dichos bienes no pueden ser adquiridos por particulares por

(349) JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. “Bienes de dominio público”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit. (2013), Tomo II, pp. 270-271.

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el solo transcurso del tiempo, a través de la prescripción adquisitiva. Como evidente resultado, tampoco es posible gravar o embargar tales bienes(350). De hecho, el artículo 2 del Decreto Supremo N° 007-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales define como bienes de dominio público aquellos bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; así como aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. La norma señala que sobre ellos el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley. A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, donde la incorporación de un bien al dominio público se efectúa a través de una norma con rango de ley, en el caso peruano basta con Resolución de la Superintendencia de Bienes Nacionales o del Gobierno Regional(351), siendo incluso posible la desafectación, una vez que el bien haya perdido la naturaleza o condición apropiada para su uso público o para prestar un servicio público.

Distinciones con otros conceptos

Para empezar, es necesario distinguir con claridad los bienes de dominio público de los bienes de dominio privado del Estado. Los primeros no pueden ser transferidos bajo mecanismo alguno, mientras que los segundos pueden ser transferidos siguiendo los procedimientos establecidos legalmente. La diferencia es muy clara; sin embargo, varias normas legales confunden los conceptos y tratan bienes que por su naturaleza son de dominio público como de dominio privado. Asimismo, debe distinguirse el dominio público de aquello que los romanos llamaban res nulluis, bienes que no le pertenecen a nadie, que en consecuencia son susceptibles de ser adquiridos por apropiación(352). Estos (350) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo III, p. 389. (351) Artículo 42 del Decreto Supremo N° 007-2008-VIVIENDA. (352) Código Civil: Artículo 929.- Apropiación de cosas libres Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen

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bienes no se encuentran dentro de la esfera de dominio del Estado y no requieren autorización alguna para su uso; dada su especial abundancia.

Las dificultades de la existencia de bienes de dominio público

Los bienes de dominio público, al estar fuera del mercado, generan un conjunto de distorsiones que pueden generar complicaciones(353). De hecho ello obliga a que la determinación de un bien de dominio público como tal deba ser una situación más bien particular, a lo que debemos agregar que ello limita al derecho de propiedad, al impedir el acceso a la misma. Esa situación a su vez impide que los bienes sean empleados en usos cada vez más eficientes. Los bienes públicos originan la existencia de los denominados free riders, que son aquellos individuos que se benefician de un bien sin pagar por el mismo, afectando a su vez a aquellos individuos que sí lo hacen. Dicha situación no hace sino generar externalidades(354), las mismas que originan imperfecciones en el mercado, como ya lo señalamos de manera reiterada con anterioridad. Asimismo, la afectación de bienes al dominio público, impide que los mismos sean susceptibles de ser embargados. Ello no permite a su vez que dichos bienes sean empleados por los particulares para hacerse cobro de las acreencias del Estado, lo cual agrava un problema práctico que afecta al Estado, que es la existencia de una cuantiosa deuda pública. El riesgo que ello genera es que el Estado afecte bienes al dominio público únicamente para evitar que los mismos no sean embargados para garantizar deuda pública.

La concesión de bienes de dominio público

Ahora bien, conforme a la propia norma constitucional los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico. El mecanismo para que los particulares puedan en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos. (353) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 362 y ss. (354) Las externalidades constituyen una situación que distorsiona el funcionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema. En consecuencia, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado. CASES PALLARES, Luis. Ob. cit., p. 27; TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.; PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 344 y ss.; KAFKA, Folke. Ob. cit., pp. 741-742. Existen en consecuencia externalidades negativas como los daños derivados de responsabilidad civil extracontractual o externalidades positivas como los free riders, que se benefician gratuitamente de las transacciones de otros.

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usar bienes de dominio público es la concesión, típica asociación entre el Estado y los particulares, que se encuentra destinada a darle un uso racional a dichos bienes. La concesión de bienes de dominio público, cuando los mismos son susceptibles de aprovechamiento económico, puede paliar el efecto negativo de la inalienabilidad de los referidos bienes, al permitir que los mismos sean administrados por la actividad privada, permitiendo además reducir la externalidades que los bienes públicos generan. El primer problema que existe es que no todos los bienes de dominio público gozan de dicha calidad. El segundo problema es que no todos los inversionistas privados se encuentran en disposición de invertir en determinados bienes de dominio público. El mecanismo más útil para lo antes indicado es la concesión de obra pública, contrato asociativo que permite la inversión privada en el bien de dominio público en cuestión (que normalmente constituye infraestructura) así como su mantenimiento, sin que el Estado invierta recursos públicos(355). Las ventajas de este mecanismo son múltiples, puesto que hace posible reducir la brecha de infraestructura sin que empleen fondos del Estado, permitiendo reconducir los mismos a inversiones de mayor rentabilidad social, pero de menor rentabilidad empresarial; impidiendo además un aumento de los precios que pueda generar inflación. Ahora bien, esta última situación se genera porque la inversión pública tiende a aumentar el nivel general de precios con mayor intensidad que la inversión privada, al no generar un inmediato aumento en la producción, que pueda equilibrar el aumento de moneda en la economía(356). En general, el gasto público debe emplearse cuidadosamente a fin de no afectar la meta inflacionaria. A ello debe agregarse que existe limitada capacidad de gasto en los tres niveles de gobierno, lo cual se corrige con mecanismos eficientes como el de Obras por Impuestos.

Asociaciones Público-Privadas como mecanismo de inversión en infraestructura pública

En esta materia, y en el marco de la ley autoritativa emitida para implementar el Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y Estados Unidos, el Gobierno ha emitido el Decreto Legislativo N° 1012, el mismo que tiene por finalidad regular dichas asociaciones público privadas. En primer (355) Sobre el particular, y en cuanto a la infraestructura vial: RUFIÁN LIZANA, Dolores María. Políticas de concesión vial; análisis de las experiencias de Chile, Colombia y Perú. CEPAL, Santiago de Chile, 2002, p. 11 y ss. (356) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 690 y ss.

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lugar, conforme al artículo 3 de la norma, las Asociaciones Público Privadas (APP) son modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos. Como el Estado carece de los recursos y de la tecnología para hacer posible la mejora de la infraestructura –y corregir la brecha existente, a la cual ya nos hemos referido–, así como prestar los servicios públicos de manera eficiente, se hace necesario celebrar contratos que permitan que la actividad privada colabore con la Administración Pública, sea aportando tecnología, sea aportando capital, o ambas cosas(357). Ahora bien, existen Asociaciones Público Privadas de naturaleza autosostenible(358) que son aquellas que tienen una demanda mínima o nula garantía financiada por parte del Estado; siendo que además que las garantías no financieras tienen una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de recursos públicos. En estos casos es la actividad privada la que gestiona la infraestructura o el servicio público, en casos en los cuales existe alta rentabilidad económica. Pero por otro lado, existen APP que son cofinanciadas, aquellas que requieren del financiamiento conjunto por parte del Estado, o del otorgamiento o contratación de garantías financieras o garantías no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos. Es claro que estas APP son las más comunes en el caso peruano, ante proyectos de alta rentabilidad social, pero limitada rentabilidad económica.

El caso de los puertos

El artículo 5 de la Ley N° 27943, modificado a su vez por el Decreto Legislativo N° 1022, preceptúa que son bienes de dominio público portuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones, incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso (357) Sobre el particular: RODRÍGUEZ PIAZZE, Héctor R. “Las asociaciones público privadas (APPs) y su importancia en el desarrollo del país. Beneficios de la participación de la inversión privada”. En: Administración Pública & Control. N° 1. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2014, p. 71 y ss. Para una evaluación preliminar: ILLESCAS MUCHA, Javier. ¿Es realmente una traba a la inversión privada el actual régimen de asociaciones público-privadas en el Perú? Un análisis preliminar. En: Administración Pública & Control. N° 2. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2014, p. 72 y ss. (358) Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1012.

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público. Ello deja por completo en claro que los puertos constituyen dominio público y que en consecuencia no pueden ser transferidos a particulares en propiedad. A su vez, el artículo 10 de la citada norma establece que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y en relación con las competencias que la referida Ley otorga a la Autoridad Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectivamente, podrán otorgar temporalmente la administración de una infraestructura portuaria al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumento contractual reconocido en la Ley. La posibilidad de otorgar en concesión infraestructura portuaria a la actividad privada ha generado cierta controversia en algunos sectores, que han considerado que ello puede afectar la soberanía del país, en especial si dicha concesión se efectúa a favor de países limítrofes. Ello es evidentemente equivocado, no solo por la imposibilidad de que dicha concesión sea perpetua, sino además por la urgente necesidad de invertir en infraestructura en nuestro país, que genera elevados sobrecostos(359). De hecho, ocupamos uno de los últimos lugares en la región en materia de infraestructura portuaria(360), superando únicamente a Bolivia, que es además un país mediterráneo; y ello no obstante la situación actual de nuestra balanza comercial, que obliga a tener una infraestructura que facilite el comercio exterior.

Otros ejemplos de uso de bienes de dominio público

Un caso interesante es el uso de bienes de dominio público, por parte de los operadores de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, transmisión y distribución de electricidad, alumbrado público, gas natural, y telecomunicaciones; de manera gratuita, pero únicamente para el despliegue, mejoramiento o mantenimiento de infraestructura de redes de distribución de los referidos servicios públicos. Esto se encuentra consignado en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1014; norma que pretende reducir los costos para la inversión en servicios públicos e infraestructura y se dirige precisamente a facilitar a los inversionistas el acceso a los bienes de dominio público a fin de corregir la brecha respecto a la citada inversión a la cual nos hemos referido de manera reiterada. (359) DU BOIS, Fritz y TORRES, Javier. “Déficit y sobrecostos de la economía peruana”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 3, Nº 11. UPC, Lima, 2006, p. 10 y ss. (360) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. Comentario Diario. IPE, Lima, 28 de abril de 2008.

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Los bienes que constituyen patrimonio cultural

En este ámbito el artículo 21 de la Constitución establece que los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Si bien la norma establece que la ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio, en mérito a la disposición que venimos comentando, existen determinadas limitaciones al derecho de propiedad en el caso del patrimonio cultural, para su conservación y protección; limitaciones que se suponen también parten de la consideración que el derecho de propiedad debe ser ejercido conforme al interés general, a lo cual debe agregarse la necesidad indiscutible de proteger el patrimonio cultural(361). En este orden de ideas, el artículo 3 de la Ley N° 28296 prescribe que los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación, sean de propiedad pública o privada, están sujetos a las medidas y limitaciones que establezcan las leyes especiales para su efectiva y adecuada conservación y protección. Como resultado, la norma establece que el ejercicio del derecho de propiedad de estos bienes está sujeto a las limitaciones establecidas en las medidas administrativas que dispongan los organismos competentes, siempre y cuando no contravengan la ley y el interés público. En el mismo orden de ideas, el artículo 4 de la referida norma establece que la misma regula la propiedad privada de bienes culturales muebles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, estableciendo las restricciones, limitaciones y obligaciones que dicha propiedad implica, en razón del interés público y de la conservación adecuada del bien; estableciendo con meridiana claridad que el derecho de propiedad privada, en este contexto, se encuentra fuertemente limitado. Así, el propietario del predio donde exista un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, que sea de carácter prehispánico, está obligado a registrar dicho bien, protegerlo y conservarlo, evitando su abandono, depredación y/o destrucción, conforme a las disposiciones que dicte el Ministerio de Cultura, en las que precisa las responsabilidades comunes del Estado y del propietario del bien. Cualquier acto que perturbe la

(361) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo II, p. 199.

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intangibilidad de tales bienes deberá ser inmediatamente puesto en conocimiento del Ministerio de Cultura(362). Lo que ocurre es que los bienes inmuebles prehispánicos son considerados de propiedad del Estado, previsión legal que es incorrecta, puesto que dichos bienes en verdad constituyen dominio público, como ya lo hemos visto. Lo cual no obsta para que los mismos puedan ser otorgados en concesión a la actividad privada, la cual pondría en valor dichos bienes, fomentando la actividad turística y generando crecimiento económico, lo cual se encuentra sustentado en el artículo 21 de la Constitución(363). La norma señala además que el bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación que pertenezca al periodo posterior al prehispánico, que sea de propiedad privada, conserva la condición de particular, a diferencia de lo que ocurre con los bienes prehispánicos. Su propietario está en consecuencia sujeto a las obligaciones y límites establecidos en la norma materia de comentario. En general dichas limitaciones se encuentran referidas a la necesidad de solicitar autorización a la autoridad administrativa competente, en este caso el Ministerio de Cultura para determinados actos, las limitaciones existentes para la transferencia de dichos bienes; así como la existencia de sanciones administrativas ante el incumplimiento de las normas de la materia. Además, en el caso de bienes muebles, el propietario está obligado a registrarlo, protegerlo y conservarlo adecuadamente, evitando además su abandono, depredación, deterioro y/o destrucción, debiendo poner en conocimiento del organismo competente estos supuestos; así como toda acción que se vaya a realizar y que se encuentre orientada a la restauración o conservación del bienes(364), a fin de que la autoridad administrativa pueda efectuar la supervisión respectiva. Por otro lado, la transferencia de dominio entre particulares de un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación obligatoriamente debe ser puesta en conocimiento previo de los organismos competentes, bajo sanción de nulidad; siendo que el Estado tiene preferencia en la transferencia onerosa de dichos bienes, bajo sanción de nulidad(365); debiendo ejercer dicho derecho en un plazo determinado.

(362) Artículo 6 de la Ley N° 28294. (363) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 199. (364) Artículo 7 de la Ley N° 28294. (365) Artículo 9 de la Ley N° 28294.

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Este precepto es uno de los que constituye una mayor limitación a los derechos de propiedad sobre dichos bienes, puesto que establece limitaciones a la transferencia de los bienes en un contexto en el cual esta es precisamente uno de los atributos del derecho de propiedad que aseguran que el mismo sea usado de manera eficiente. La limitación del Estado no hace sino hacer depender dicha transferencia de un ente administrativo que no siempre decide en términos de eficiencia. Limitaciones Como resultado, la norma que venimos comentando establece un conjunto de restricciones básicas al ejercicio de la propiedad de bienes muebles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación. Uno de ellos es desmembrar partes integrantes de un bien mueble o inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación. Asimismo, la norma refiere como limitación alterar, reconstruir, modificar o restaurar total o parcialmente el bien mueble o inmueble, sin autorización previa del Ministerio de Cultura en cuya jurisdicción se ubique. Asimismo, los propietarios particulares de bienes muebles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación tienen la obligación, en primer lugar, de facilitar el acceso a los inspectores del Ministerio de Cultura, previo aviso; o en cualquier momento cuando las condiciones de urgencia así lo ameriten a juicio de dicha institución. En estos casos, el Ministerio de Cultura respeta el principio de la intimidad personal y familiar, bajo responsabilidad por cualquier exceso que pudiere cometer. Por otro lado, los propietarios de bienes que constituyen patrimonio cultural deben permitir el acceso a los investigadores debidamente acreditados, con las salvedades señaladas en el párrafo anterior. Dichos propietarios deben además proporcionar la documentación histórica, titulación y demás documentos que puedan requerirse en razón de investigaciones científicas; debiendo respetarse la intimidad personal y familiar. Finalmente, el propietario debe consentir la ejecución de obras de restauración, reconstrucción o revalorización del bien mueble o inmueble, por parte del Ministerio de Cultura, cuando fueren indispensables para garantizar la preservación óptima del mismo. Estas limitaciones discuten la eficiencia de la protección del derecho de propiedad de los bienes que constituyen patrimonio cultural. De hecho, resulta complicado establecer el adecuado equilibrio entre el interés general que se encuentra detrás de la protección al patrimonio cultural y la

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indispensable protección al derecho de propiedad por parte del Estado, sobre todo porque este garantiza la propiedad de los bienes en mención(366). Ahora bien, una pregunta que es justo realizar es si es que la existencia de un conjunto de ventajas a favor del propietario de dichos bienes puede equilibrar las limitaciones impuestas a fin de, en el peor de los casos, mantener a dicho propietario en la curva de indiferencia –a la cual nos hemos referido en el capítulo anterior de este libro– asumiendo que las intensas limitaciones del derecho de propiedad podrían estar justificadas por provenir de un fin legítimo –razonabilidad– y para definir la existencia de proporcionalidad de las medidas adoptadas y generar que las mismas no vulneren el derecho de propiedad. La necesidad de dicho equilibrio se evidencia en tanto el incentivo que se requiere para un uso eficiente de dichos bienes, el cual genera eficiencia social. En este orden de ideas, es necesario fomentar la inversión privada en el patrimonio cultural, incluyendo el patrimonio arqueológico, el cual por constituir dominio público puede otorgarse en concesión(367). Un buen ejemplo es la existencia de beneficios tributarios. En primer lugar, no están gravados con el Impuesto Predial los predios declarados monumentos integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación por el Ministerio de Cultura, lo cual puede constituir un importante incentivo. Además no están gravadas con el Impuesto de Alcabala las transferencias a título gratuito u oneroso de bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural que efectúe el gobierno central, regional y las municipalidades, a favor del Ministerio de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación. Desafortunadamente, este último beneficio no es aplicable a los particulares, sino a las entidades públicas ahí señaladas. Además, las donaciones que efectúen las personas naturales o jurídicas, para conservar, restaurar y valorizar los bienes culturales a favor del Sector Público Nacional y entidades sin fines de lucro, serán deducibles como gasto en aplicación de lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta. Este incentivo opera de manera general para el caso de donaciones, y no beneficia directamente a los propietarios de los predios. Finalmente, no están gravados con el Impuesto General a las Ventas y los derechos arancelarios, la importación de los bienes integrantes del (366) Para una posición en contra de una visión patrimonialista del patrimonio cultural: ARISTA ZERGA, Adriana. “Patrimonio Cultural de la Nación”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 504 y ss. (367) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. Comentario Diario. IPE, Lima, 31 de julio de 2013.

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Patrimonio Cultural de la Nación con la certificación correspondiente expedida por el Ministerio de Cultura. Como la norma no distingue la calidad del importador, debe entenderse que esta liberación del pago de IGV y tributos arancelarios es aplicable a los propietarios, sean públicos o privados. Por otro lado, el propietario puede explotar económicamente dichos bienes, a través de la constitución de museos, la misma que requiere contar con la infraestructura adecuada para realizar investigación, conservación, exhibición y difusión de los bienes que conforman patrimonio cultural y que además cumpla los requisitos técnicos y científicos que señale la autoridad competente(368). 2.7. El acceso a la información pública En tal sentido, el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución señala que toda persona puede solicitar sin expresión de causa la información que requiera y recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal(369). La importancia de este derecho fundamental excede el ámbito administrativo, en tanto existe un proceso constitucional, denominado hábeas data, el mismo que se encuentra destinado a proteger dicho derecho a través del uso de los órganos jurisdiccionales, e inclusive, del Tribunal Constitucional. A fin de cumplir con dicho derecho de acceso a la información, las entidades deben, en primer término, establecer mecanismos de atención a los pedidos sobre información específica. Ello se hace efectivo a través de la asignación de dicha competencia a un órgano o funcionario específico, elección que en general recae en la llamada Secretaría General, como órgano de apoyo encargado de la asesoría y asistencia a la Alta Dirección de la entidad. Asimismo, las entidades deben prever el suministro de oficio a los interesados, incluso vía telefónica, de la información general sobre los temas de interés recurrente para la ciudadanía. Esto último resulta ser una novedad en el ordenamiento jurídico peruano, y se hace efectivo a través incluso de

(368) Artículo 43 de la Ley N° 28294. (369) Constitución de 1993 Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (…)”.

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mecanismos informáticos, como el correo electrónico o el uso de la página web institucional, mediante el empleo del llamado portal de transparencia.

Finalidad del acceso a la información

En términos de participación ciudadana, la facultad de obtener información se configura como un mecanismo de control y fiscalización de los particulares respecto del Estado y la Administración Pública en particular a fin de verificar el respeto de los valores constitucionales referidos a los derechos fundamentales y el principio de legalidad(370). La obligación de otorgar la información pertinente por parte del Estado obliga a este a ser eficiente en su manejo de los servicios y bienes a su cargo. En primer término, la existencia de información adecuada a la cual puede acceder el particular reduce los costos en que el mismo debe incurrir para realizar los diversos procedimientos administrativos existentes. El acceso a la información forma parte del cúmulo de formalidades costosas que se imputan al administrado y que buscan ser eliminadas mediante los procesos de simplificación y racionalización administrativas. En segundo lugar, y en el ámbito subjetivo del derecho fundamental en cuestión, es preciso indicar que la falta de acceso adecuado a la información genérica de la entidad puede colocar al administrado en abierta indefensión respecto a la administración, dado que este no podría conocer el funcionamiento de la entidad de manera directa. Como si ello fuera poco, dicha indefensión podría generarse también respecto de otros administrados, en particular en el contexto de procedimientos trilaterales o ante denuncias de parte. A ello debemos agregar que el derecho de acceso a la información pública es también un derecho relacional, puesto que permite el ejercicio de otros derechos fundamentales, como las libertades informativas, o como ya se ha dicho, el debido proceso(371). Ahora bien, estas normas tienen por finalidad asegurar la transparencia del funcionamiento de la Administración Pública, de lo que ha dado a llamar derecho a la transparencia en otras latitudes(372). Y es que detrás de (370) MASUCCI, Alfonso. “Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Procedimiento Administrativo en Italia”. En: Documentación Administrativa. Nº 248-249. Ministerio para la Administraciones Públicas/Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1997, p. 311. (371) ABAD YUPANQUI, Samuel B. “El derecho de acceso a la información pública”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 83. (372) JEGOUZO, Ives. “El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados a los documentos administrativos”. En: Documentación Administrativa. N° 239. Ministerio

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la concepción de transparencia existen preocupaciones diversas, como una mejor garantía de las libertades públicas, en especial las relativas a la defensa del particular; la mejora de las relaciones entre administración y administrados(373); el refuerzo del control de la administración por parte de los particulares y el Poder Judicial, entre otras. Conforme a las normas de control, la transparencia implica que es deber de los funcionarios y servidores públicos permitir que sus actos de gestión puedan ser informados y evidenciados con claridad a las autoridades de gobierno y a la ciudadanía en general, a fin de que estos puedan conocer y evaluar cómo se desarrolla la gestión con relación a los objetivos y metas institucionales y cómo se invierten los recursos públicos(374). Finalmente, hoy en día, y a la luz de la doctrina administrativa moderna, el concepto de secreto administrativo está más bien siendo severamente discutido, cuando no concebido como un impedimento para el ejercicio de determinados derechos fundamentales de los administrados. Ello implica, además, que no exista entidad alguna que pueda eximirse de la obligación antes indicada(375).

para la Administraciones Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1994, p. 11 y ss. Para el caso portugués: CUETO PÉREZ, Miriam. “Los derechos de los ciudadanos en el Código de Procedimiento Administrativo portugués”. En: Revista de Administración Pública. Nº 140. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 362. (373) JEGOUZO, Ives. Ob. cit. p. 12. (374) Novena disposición final de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (375) Existen sentencias interesantes emitidas por el Tribunal Constitucional en esta materia. Una de ellas, de fecha 13 de diciembre de 2000, emitida en el Expediente N° 0950-2000-HD, señala lo siguiente: “(…) 5. De conformidad con el inciso 5) del artículo 2º de la Constitución, toda persona tiene derecho ‘A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido’. La Constitución Política del Estado ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la información, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, lo cual incluye lógicamente también a las Fuerzas Armadas, no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer la información solicitada. Pero es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información, este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la ausencia de interés de la demandante para recibir la información solicitada. (…)”.

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Limitaciones Están exceptuadas del precepto constitucional que venimos refiriendo las informaciones que afecten la intimidad personal –que configura también un derecho constitucional– y las que se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. De hecho, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información establece claramente la existencia de tres supuestos que limitan el derecho al acceso a la información: la información secreta, la información confidencial y la información reservada(376). La información secreta es aquella que se sustenta en razones de seguridad nacional, que además tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático; así como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia, en función de las situaciones expresamente contempladas en la Ley(377). Por otro lado, la información considerada como reservada se dirige a razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático; o toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo; al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático en el ámbito de las relaciones internacionales del Estado(378). Finalmente, la información considerada como confidencial incluye un conjunto de limitaciones más o menos heterogéneas, que se refieren a la toma de decisión del Estado, o en particular, de la Administración Pública; a la intimidad personal o familiar, que incluye la referencia a la salud personal; así como el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil(379). Es evidente que el listado de los supuestos que conforman la citada información es taxativo y debe ser interpretado restrictivamente(380). Se pre-

(376) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 143-144. (377) Artículo 15 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo N° 043-2003-PCM. (378) Artículo 16 del Decreto Supremo N° 043-2003-PCM. (379) Artículo 17 del Decreto Supremo N° 043-2003-PCM. (380) Decreto Supremo N° 043-2003-PCM: Artículo 18.- Regulación de las excepciones “Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera

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sume entonces que la información que no está incluida en ninguno de dichos listados es información pública y el administrado posee irrestricto derecho de acceso a la misma. Como resultado, la negativa injustificada del funcionario público a cumplir con la obligación de proporcionar dicha información genera las responsabilidades establecidas por la ley. 2.8. Secreto de las comunicaciones La norma constitucional señala que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley(381). Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. La norma además establece que los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. En primer lugar, este derecho debe distinguirse de la intimidad, imagen y voz. Las comunicaciones pueden no encontrarse en la esfera íntima del individuo, o no estar propiamente referidas a su voz o imagen. En segundo lugar, conforme a la Constitución no es un derecho absoluto, puesto que admite límites como los señalados en la propia Constitución, que a su vez restringe otras limitaciones como por ejemplo las provenientes de organismos administrativos. Sobre este derecho el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de manera acertada sobre su alcance al referirse a los correos electrónicos institucionales(382). El empleo de los mismos para generar consecuencias jurídicas, restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley. (...)”. (381) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo I, p. 283. (382) STC N° 04224-2009-PA/TC: “(…) 16. Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial,

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como por ejemplo un despido, violaría el secreto de las comunicaciones. Como veremos más adelante, la relación laboral no genera un menoscabo de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Las limitaciones a este derecho fundamental

La justificación de la limitación se centra en la necesidad, por parte de la investigación, de conocer el contenido de las comunicaciones, sin la cual no sería posible continuar con la misma. De hecho, la Ley N° 27697, Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional regula esta atribución, estableciendo una lista cerrada de delitos en los cuales puede emplearse esta. Si bien la reserva de ley y el respeto al contenido esencial se encontrarían acreditados, es preciso analizar el resto de principios para determinar si la limitación, que esta vez proviene del juez y el fiscal, es constitucional. En cuanto a la razonabilidad es claro que la finalidad perseguida es la continuación de la investigación de los delitos cometidos, y que entrañan especial gravedad. En cuanto a la idoneidad, la medida se dirige a la obtención de la finalidad, que es conocer a cabalidad los hechos que generan la responsabilidad penal del investigado, la cual se encuentra acreditada. Por otro lado, la necesidad entraña buscar otros mecanismos que se dirigen a la finalidad perseguida y que sean menos gravosos, los cuales por el momento no son susceptibles de ser identificados. Finalmente, la Constitución y la ley que desarrolla el precepto constitucional han establecido un conjunto de garantías para evitar que exista una excesiva afectación del derecho respecto a la finalidad perseguida. No solo limitando los supuestos, sino estableciendo que se desechan las comunicaciones o las partes de la comunicación que no tienen interés para efectos de la investigación. 3. EL CASO DEL DESPLAZAMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Es necesario señalar, finalmente, que los principios antes señalados son aplicables no solo a los supuestos de limitación de derechos fundamentales, sino además al desplazamiento de los mismos. Cuando un derecho

habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso. (…)”.

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fundamental se enfrenta a otro es necesario determinar si el desplazamiento de uno u otro es válido jurídicamente y si el mismo obedece a los fines de la protección del derecho que se imputa como el que desplaza al otro. La jurisprudencia norteamericana llama a esto ponderación o balancing(383). Sin embargo, actualmente ese análisis es incompleto, puesto que supone la posibilidad de un conflicto de derechos, el mismo que es inconsistente con la naturaleza de sistema que posee el orden jurídico, de tal manera que no debería admitir contradicciones. En este caso debe definirse más bien si es que el derecho fundamental se está ejerciendo aparentemente frente a otro. Es preciso señalar además que, en principio esta antinomia opera entre derechos pertenecientes a personas distintas. Cuando ello ocurre respecto a una misma persona el criterio aplicable debería ser que ella y no el Estado, en uso de su libertad individual, sea la que defina el derecho fundamental que es más importante para dicha persona, como ocurre por ejemplo al enfrentar la vida con la libertad individual. Este criterio, cada vez más extendido sobre todo en tribunales supranacionales y en algunos tribunales constitucionales, es clave no solo para la aplicación de este derecho sino para situaciones como las huelgas de hambre o la libertad de conciencia, como veremos luego. Ello se sustenta en que el individuo, como ser racional, es quien se encuentra en mejor capacidad para determinar lo que más le conviene. 3.1. El derecho a la vida y cuando el mismo puede ser desplazado. La eutanasia. El aborto El derecho a la vida, como ya lo hemos señalado, constituye un derecho absoluto. El mismo no puede ser limitado sin que resulte desplazado, al estar conformado únicamente por contenido esencial. Sin embargo, el derecho a la vida puede ser desplazado en determinadas circunstancias. El caso típico es la legítima defensa y el estado de necesidad justificante(384),

(383) Sobre el particular: MARCIANI BURGOS, Betzabe. El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004, p. 151 y ss. (384) Código Penal: Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal: “(…) 3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del

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que constituyen lo que la doctrina penal denomina causas de justificación y que generan que la conducta no sea antijurídica no obstante encontrarse penalmente justificada.

La eutanasia

Un caso al que debe prestarse especial atención es el de la eutanasia(385). Si bien es cierto pareciera que estamos frente a una antinomia al interior de la persona, con lo cual la misma se resolvería empleando la libertad individual, la eutanasia no es un supuesto propiamente de terminación de la vida por propia mano, sino en el mejor de los casos, de suicidio asistido en donde la discusión estriba en definir si dicha libertad individual permite autorizar a otro para ello. Cuando se habla de asistencia al suicidio el razonamiento se muestra más sencillo, tiendo en cuenta que la penalización de dicha conducta implica una pena privativa de libertad cada vez más exigua(386), más aun si existen supuestos de atenuación de la pena cuando la persona se encuentra en grave estado de salud. Sin embargo, la eutanasia también se penaliza de una manera cada vez más benigna(387), y en algunos casos el Poder Judicial en determinados países ha eximido de pena al que comete homicidio por piedad, dada la existencia de supuestos que atenúan la responsabilidad de la persona que lo comete. Como resultado, en el análisis costo beneficio, el agente va a decidir cometer el mismo, en especial si es un pariente cercaagresor y los medios de que se disponga para la defensa. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa; 4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro”. (385) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convención Americana. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2003, p 62 y ss. (386) Código Penal: Instigación o ayuda al suicidio Artículo 113.- El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta. (387) Código Penal: Homicidio piadoso Artículo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

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no, puesto que el costo de la comisión del delito es menor que los beneficios esperados del mismo. En la curva de indiferencia que hemos mostrado en el capítulo anterior puede reseñarse esto fácilmente. De hecho, en algunos países como Bélgica u Holanda la eutanasia se encuentra legalizada, con propuestas incluso de que la misma pueda ser aplicada a menores de edad. Si bien el ordenamiento en muchos casos asume que la persona no goza de la capacidad de autorizar su propia muerte, también considera que dicho principio –que es por completo discutible– no puede ser absoluto(388). Ahora bien, el Consejo de Europa, en su Recomendación 1418 (1999) se pronuncia al respecto, dejando clara la opción del mismo por la proscripción de la eutanasia, al señalar la prohibición de culminar con la vida de personas en fase terminal, que implica la inexistencia de un derecho a autorizar a otro a cometer un homicidio aun cuando el mismo sea considerado piadoso(389). Ello ha sido ratificado por Jurisprudencia del Tribunal Europeo, el mismo que no admite la eutanasia en ninguna de sus formas. Finalmente es preciso señalar que en el Perú la desconexión de una persona con muerte cerebral no constituye eutanasia. El cese irreversible de la función encefálica constituye muerte para todo efecto legal(390) y el mantenimiento del cuerpo en funciones tiene justificación para efectos de poder emplear los órganos para trasplantes, conforme lo dispuesto por la Ley N° 28189, Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos.

El caso del aborto

La Constitución, en su artículo 2 consagra que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. En consecuencia, el aborto se encuentra (388) Para una visión distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, pp. 124-125. (389) “C. By upholding the prohibition against intentionally taking the life of terminally ill or dying persons, while: i. Recognizing that the right to life, especially with regard to a terminally ill or dying person, is guaranteed by the member states, in accordance with Article 2 of the European Convention on Human Rights which states that “no one shall be deprived of his life intentionally”; ii. Recognizing that a terminally ill or dying person’s wish to die never constitutes any legal claim to die at the hand of another person; iii. Recognizing that a terminally ill or dying person’s wish to die cannot of itself constitute a legal justification to carry out actions intended to bring about death”. (390) Ley Nº 25189.- Ley General de donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos: Artículo 3.- Diagnóstico de muerte El diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica.

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proscrito y constituye un deleito consagrado en diversos artículos del Código Penal. Sin embargo, el ordenamiento preceptúa una excepción, el aborto terapéutico(391), el mismo que ocurre cuando la vida de la madre se encuentra en peligro. Dicha previsión legal resuelve la antinomia entre el derecho a la vida del feto y el derecho a la vida y la integridad de la madre. Ahora bien, y no obstante la presión de organizaciones feministas, dos modalidades particulares de aborto aun siguen constituyendo delitos, no obstante la exigua pena que les resulta aplicable y que genera normalmente su suspensión o remisión de la misma e incluso la prescripción de la acción penal, dado que dicha pena no excede los tres meses. Nos referimos al aborto ético o sentimental y al aborto eugenésico(392). En el primer caso dicho aborto no se encuentra justificado, puesto que no existe derecho fundamental de la madre que sea suficientemente importante con el cual enfrentar el derecho a la vida del feto(393). Los ejemplos que las organizaciones feministas emplean para justificar el mismo no son eficientes para permitir contrastar el derecho del feto con la afectación a la madre producto de una violación. En el segundo caso, sin embargo, existen supuestos límites que es necesario observar, como por ejemplo los casos de inviabilidad del feto, en donde la precariedad de la supervivencia del mismo no justificaría el sufrimiento para la madre; como puede ser la anencefalia, que se define como la ausencia de encéfalo y que genera la imposibilidad de la vida del recién nacido fuera del vientre materno(394). (391) Código Penal: Aborto terapéutico Artículo 119.- No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. (392) Código Penal: Aborto sentimental y eugenésico Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico. (393) Esta sin embargo podría ser una de las interpretaciones de la célebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos emitida en el caso Roe v. Wade, la misma que se fundamentó en particular en el derecho a la vida privada para sostener la pertinencia del aborto; ACOSTA SÁNCHEZ, José. “Transformaciones de la Constitución en el siglo XX”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). N° 100. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 65. (394) Sobre el particular: FUERTES AMPUERO, Erika. “La necesaria expedición de la Guía Técnica Nacional para la interrupción del embarazo por razones terapéuticas. Enfoque desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2014, pp. 218-219.

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Finalmente, hasta hace algún tiempo existía a nivel jurídico una importante controversia que ni siquiera la ciencia médica había podido dilucidar. Ella se encuentra referida al momento en que ocurre la concepción, si es desde que se produce la fecundación o si más bien ocurre con la anidación del óvulo fecundado en las paredes del útero o endometrio. Determinar ello es medular, puesto que permite determinar a partir de qué momento hablamos de aborto. Sobre el particular, es preciso señalar que ya la Corte Interamericana ha dilucidado esta situación –caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica–, al considerar que la concepción ocurre con la anidación o implantación en el endometrio(395), a propósito de la declaración de inconstitucionalidad de la fecundación in vitro en Costa Rica, señalando la afectación a un conjunto de derechos humanos consagrados en la Convención, siendo la primera vez que la Corte se pronuncia respecto a este delicado tema. Las consecuencias de esta interpretación son varias, por ejemplo, en la aplicación por parte del Estado de la anticoncepción de emergencia (“píldora del día siguiente”) que generó una discutible sentencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, en la cual se ordena al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “Píldora del día siguiente”, debemos señalar que la interpretación de dicho Colegiado se inclinaba hacia la fecundación como inicio de la vida, indicando el Tribunal que la anidación constituye un momento posterior(396). (395) “264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la ‘concepción’ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”. (396) “38. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aquí, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación constitucional desarrollados supra respecto a la constitución del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la

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El tema a dilucidar es si nos encontramos ante una interpretación consistente con el principio de preferencia que venimos describiendo, puesto que aparentemente la interpretación de nuestro Tribunal Constitucional pareciera ser más protector de la vida del concebido. Sin embargo, el argumento de la Corte es atendible al considerar que el óvulo fecundado –que parte de la ciencia médica sigue llamando embrión– no es persona aún(397). De esta forma, dicha situación no puede desplazar los derechos fundamentales de las personas, como es el caso de los derechos afectados al no permitirse el acceso a la fecundación in vitro. Siendo ello así, resulta más eficiente la interpretación de la Corte que la de nuestro Tribunal Constitucional, puesto que permite la tutela de un conjunto de derechos, que no podrían ser protegidos por la interpretación alternativa. Más aún si la interpretación del Tribunal impide que el Estado desarrolle la distribución del referido mecanismo de anticoncepción, con la consiguiente afectación no solo a los derechos señalados, sino al bienestar general. 3.2. La igualdad ante la ley y el mandato de no discriminación Como ya lo hemos señalado anteriormente, ni la igualdad ante la ley ni el derecho a no ser discriminado poseen límites, siendo que como resultado constituyen derechos absolutos. Ahora bien, cabe preguntarse si dichos derechos pueden desplazarse, que derechos podrían ser susceptibles de desplazarlos y cuáles serían los presupuestos para ello. La primera pregunta es difícil de contestar. Un derecho tan importante como la vida puede ser desplazado, incluso sin que deba probarse la existencia de proporcionalidad, en el caso de la legítima defensa, por ejemplo. Derechos como la igualdad ante la ley o el derecho a no ser discriminado no parecen mostrar supuestos por los cuales pueden ser desplazados, razón por la cual deben ser respetados estrictamente. Un ejemplo interesante que se ha ido presentando en varios países es la autorización para contraer matrimonio o para celebrar las llamadas uniones civiles entre personas del mismo sexo, teniendo en cuenta que el matrimonio concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido”. (397) Para una posición contraria: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Protección Jurídica del concebido”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo I, pp. 44-45; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 139. Para una clara posición a favor: SÁENZ DÁVALOS, Luis R. “Derecho a la vida y a la integridad moral, psíquica y física”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I, p. 56 y ss.

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tradicional opera entre personas de distinto sexo(398). Son ya varios los países que permiten esto, algunos incluso del área Latinoamericana, como Uruguay y Argentina, con obvia oposición de sectores conservadores(399). La cuestión a dilucidar entonces se dirige a determinar si el hecho de que no se permitan dichas uniones en determinados países viola dichos derechos y si la respuesta es afirmativa, si los mismos pueden ceder frente a otros derechos y cuales serían estos. Para ello es preciso emplear una importante sentencia emitida por la Corte Interamericana, en la cual se establece con meridiana claridad que no se pueden hacer distinciones en relación a la identidad o preferencias sexuales de las personas.

Lo resuelto por la Corte Interamericana

En el caso Atala Riffo y niñas vs Chile, la Corte ratifica la condición de ius cogens de los derechos de igualdad y no discriminación(400), lo cual implica que no puede negarse a un grupo determinado derechos que sí tiene otro grupo determinado; debiendo los Estados abstenerse de generar comportamientos que establezcan cualquier forma de discriminación. Sobre la base de lo antes señalado, la Corte ha establecido que la orientación sexual y la identidad de género constituyen categorías que la Convención protege(401), dentro del derecho a no ser discriminado, lo que implica que un Estado no puede restringir derechos a partir de estas consideraciones(402).

(398) Sobre el particular: VEGA MERE, Yuri. “¿Es posible sostener la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo? Reflexiones sobre los eventuales argumentos a favor y en contra de un posible constitucional support”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 41 y ss. (399) SIVERINO BAVIO, Paula. “¿Matrimonio igualitario o unión civil? A propósito de las propuestas de regulación de las uniones homoafectivas en el Perú”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 53 y ss. (400) “79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico”. (401) SIVERINO BAVIO, Paula. Ob. cit., pp. 238-239. (402) “91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal

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No pueden existir diferencias de trato en base a la orientación sexual o la identidad de género(403). Un aspecto fundamental de la sentencia es señalar que no se encuentra probado, de manera científica, que la crianza de menores por parte de una pareja homosexual vaya a generar daños o perturbaciones en ellos y que en consecuencia ello no podía emplearse como un factor a tener en cuenta para no otorgarle la custodia sobre las menores a la madre que tiene una pareja del mismo sexo(404). Ello implica que no existirían limitaciones para que una pareja conformada por personas del mismo sexo pueda criar a menores de edad. Las consecuencias de la jurisprudencia de la Corte son muy importantes. Permiten definir el campo de acción del derecho a la no discriminación y dejar en claro que ningún derecho puede ser restringido por las condiciones antes señaladas, lo cual incluyen por ejemplo, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Si bien es cierto no existe en nuestro país propiamente un derecho a contraer matrimonio, este puede considerarse como un elemento del citado derecho, como ya lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional(405). A ello debemos agregar su reconocimiento

Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs. 83 a 90), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”. (403) Sobre el particular: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y CANALES TORRES, Claudia. “Protección del niño, de la madre, del anciano y de la familia. Promoción del matrimonio”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I, p. 511 y ss. (404) “131. La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo. Además, el Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de vivir con su madre y su pareja no privaba a las niñas del rol paterno, por cuanto el objeto del proceso de tuición no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas”. (405) STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC: “(…) 14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, ¿quiere ello decir que no tiene protección constitucional la decisión de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio? O, planteado de otro modo, ¿qué es legítimo que un policía tenga que pedir autorización a la PNP para hacerlo? El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se

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a través de sendos instrumentos internacionales, los cuales evidentemente son obligatorios en nuestro país(406). Finalmente, dicho derecho se encuentra consagrado en la Convención Americana, que sin embargo se encuentra restringido al matrimonio entre hombre y mujer(407), lo cual eventualmente podría configurar un impedimento para que la Corte reconozca más adelante uniones entre personas del mismo sexo, salvo que se opte por una interpretación sistemática de la Convención.

La variable eficiencia y sus alcances

Ahora bien, es preciso señalar que es eficiente permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, incluso por encima de la unión civil. Algunos autores señalan que los efectos del matrimonio pueden obtenerse mediante un conjunto de actos jurídicos específicos, estando el matrimonio reservado para personas de diferente sexo. Es preciso señalar en este sentido que el matrimonio es un acto jurídico cuyos efectos no pueden ser duplicados encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución. (…) Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración. (…)”. (406) Sobre el particular: PACHAS SERRANO, Miguel. “La inconstitucionalidad del proyecto de unión civil”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 76. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2014, pp. 255-256. (407) Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 17. Protección a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

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sino a un costo muy elevado, constituyendo por sí mismo un medio eficiente de regulación de relaciones entre las personas. En este orden de ideas, permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo genera dichos efectos de manera inmediata a un costo muy inferior, facilitando la obtención de resultados favorables en la sociedad; más aún si el ordenamiento jurídico, conforme lo señalado por la Corte Interamericana, debería permitir la crianza de menores por parejas conformadas por personas del mismo sexo ante la inexistencia de evidencia científica que nos diga que ello es perjudicial para aquellos. A lo antes señalado debemos agregar que las modificaciones que se describen no requieren de una reforma constitucional puesto que la Constitución, en su artículo 4(408) no define propiamente el matrimonio, dejando su regulación al ámbito de la ley, en este caso el Código Civil(409). Distinto es el caso del concubinato, en el cual sí se determina que el mismo ocurre entre varón y mujer, a fin de otorgarle efectos jurídicos similares al matrimonio. 3.3. El caso de las libertades informativas Las libertades informativas, en tanto son derechos fundamentales, solo pueden ser desplazadas por otro derecho fundamental(410). Un ejemplo clásico de lo que estamos señalando se encuentra referido al enfrentamiento entre la libertad de información y el honor, la buena reputación o la intimidad. De hecho, en el ordenamiento peruano hemos tenido varias manifestaciones de dicha antinomia, situaciones que se han resuelto de diversas

(408) Constitución de 1993: Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. (409) Sobre el particular, y en una perspectiva distinta: PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. “Protección del niño, madre, anciano y de la familia. Promoción del Matrimonio”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 334 y ss. (410) Constitución de 1993: Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: “(…) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. (…)”.

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maneras, debiéndose definir si es que la libertad de información ha sido ejercida debidamente o no. Como bien se sabe, los derechos que se enfrentan con las libertades informativas poseen una naturaleza diferente. Si bien el honor y la buena reputación parecen ser lo mismo, el honor es la impresión que la persona posee de sí misma, mientras que la buena reputación es la impresión que genera en los demás. Así, algunos autores nos hablan más bien de honor subjetivo y honor objetivo(411). Así la intimidad, a su vez, en sus manifestaciones personal y familiar, implica el derecho a mantener en una esfera interna determinados ámbitos de la persona, a los cuales el resto no puede acceder sin permiso(412). De ahí que genera controversia determinar si el derecho a la intimidad muestra límites o si más bien constituye un derecho absoluto como varios que hemos descrito anteriormente. De hecho, se entiende que la libertad de información se ejerce adecuadamente, en relación con los derechos a los cuales se enfrente si es que se cumplen con dos requisitos concurrentes. En primer lugar, que el hecho que se pone en conocimiento público sea de interés general, vale decir, sea de importancia para todos. En segundo lugar, que el hecho sea verosímil, lo cual implica que se hayan empleado las fuentes de manera responsable y objetiva(413). Empleando este criterio, pueden analizarse con solvencia diversos casos en los cuales se enfrenta la libertad de información con la intimidad o con la buena reputación. En el primer caso encontramos, por ejemplo, el de las “prostivedettes” el cual se resolvió por la ausencia de interés general. Un segundo caso es el de Paolo Guerrero, donde más bien era la verosimilitud la afectada, puesto que debe entenderse que no hubo un uso responsable de las fuentes.

El ámbito interamericano

En el ámbito interamericano encontramos algunas importantes referencias a estos derechos. Probablemente el más interesante es el de la “Última (411) MORALES GODO, Juan. “Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, pp. 117-118. (412) MARCIANI BURGOS, Betzabé. “Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo 1, p. 184 y ss. (413) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 206 y ss.; MARCIANI BURGOS, Betzabé. Ob. cit., 2004, p. 116 y ss.

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Tentación de Cristo” interesante caso que enfrentó a la Comisión Interamericana con Chile, cuyo gobierno se opuso a la proyección de la película aplicando el peculiar mecanismo de censura que se encontraba establecido en ese momento en la Constitución chilena, en tanto la Convención prohíbe la censura previa y la misma debe ser preferida incluso respecto a las normas internas de los países miembros. En esta sentencia, la Corte Interamericana determinó que efectivamente el Estado había violado el derecho a la libertad de pensamiento y expresión regulados por el artículo 13 de la Convención Americana(414), no obstante el aparente enfrentamiento con las libertades de conciencia y religión, respecto de las cuales no se consideró que existiera afectación alguna(415).

La jurisprudencia nacional

En nuestro país, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada sobre este asunto. Un caso interesante es el de la Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín(416), en donde el Tribunal Constitucional señaló que si como consecuencia del ejercicio de las libertades informativas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al honor o a la buena reputación, la protección de los mismos no permite que

(414) Artículo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresión “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. (…)”. (415) “79. Según el artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias. Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrática. En su dimensión religiosa, constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida. En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que acredite la violación de ninguna de las libertades consagradas en el artículo 12 de la Convención. En efecto, entiende la Corte que la prohibición de la exhibición de la película ‘La Última Tentación de Cristo’ no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religión o sus creencias”. (416) STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, de fecha 14 de agosto de 2002.

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pueda impedirse a que un medio de comunicación social, pueda propalar la información que se considera como lesiva, pues ello supondría vaciar de contenido a la cláusula que prohíbe la censura previa. Al igual que la jurisprudencia supranacional, resulta evidente que la nuestra se encuentra influida por la jurisprudencia estadounidense, la misma que deja en claro la posición preferente que poseen las libertades informativas respecto de otros derechos fundamentales(417), dada su importancia para el sistema democrático en términos de la generación de una opinión pública libre(418).

La variable eficiencia y sus alcances

Lo antes señalado permite afirmar que nos encontramos ante una regulación eficiente. Ya hemos demostrado que la democracia es sustancialmente más eficiente que diseños autoritarios o totalitarios, razón por la cual la normativa que tenga por finalidad tutelarla lo será también. Una tutela eficiente de las libertades informativas permite un mejor sustento del sistema democrático. A su vez, la existencia de claras limitaciones al poder de la Administración Pública para limitar las libertades informativas reduce los costos en los que tiene que incurrir el sistema jurídico, así como los ciudadanos, para proteger dichos derechos, dada su importancia. Para ello ayuda mucho la existencia de criterios jurisprudenciales cada vez más claros. En esto cumple un rol preponderante la prohibición de la censura previa. En este contexto, un asunto clave que genera polémica es el contenido en el artículo 61 de la Constitución, que establece en su segundo párrafo que la prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares(419). Esta disposición permite diversas interpretaciones, en especial respecto a la operación efectuada por el diario El Comercio para adquirir el control de la empresa periodística Epensa, con (417) Sobre el particular: ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Libertades de expresión e información”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., (2005), Tomo 1, p. 74. (418) Sobre el particular, y en el caso de la libertad de expresión: FAYOS GARDO, Antonio. “Reflexiones sobre la jurisprudencia norteamericana en materia de libertad de expresión: de Holmes a la sentencia del caso internet”. En: Revista de Administración Pública N° 141. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1996, pp. 395-396. (419) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Monopolios y medios de comunicación social”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 100 y ss.

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proceso de amparo incluido. A este tema nos vamos a referir nuevamente en el capítulo dedicado al régimen económico de la Constitución. 3.4. El caso de la libertad de conciencia La jurisprudencia nacional y comparada contiene casos interesantes de antinomia entre la libertad de conciencia(420) y otros derechos fundamentales, sean de la propia persona o de otras personas, derecho que no solo se encuentra consagrado por la Constitución Política sino también por la normativa supranacional(421), y que se encuentra referido a la profesión de las ideas que el fuero interno prefiera(422). En un primer caso, la objeción de conciencia, en término de moral religiosa, ha permitido impedir procedimientos médicos, lo cual podría enfrentar a la libertad religiosa y a la libertad de conciencia con el derecho a la vida. Cuando eso ocurre respecto a una persona en particular el criterio se enfoca en que ella, en uso de su libertad individual, defina el derecho fundamental que es más importante y no el Estado, en este caso la libertad de conciencia. A este criterio nos referimos en varias oportunidades en este texto. Ello no solo es consistente con la protección a la libertad individual que debe existir en un Estado de derecho, sino que además es socialmente eficiente, puesto que permite satisfacer las preferencias del individuo sin afectar a ninguna persona.

(420) Constitución de 1993: Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: (…) A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. (…)”. (421) Convención Americana: Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. (422) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, p. 192.

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En el segundo caso tenemos situaciones en las cuales se ha permitido a trabajadores el emplear necesariamente el día del descanso establecido por la norma religiosa aun cuando aparentemente se hubieran visto involucrados derechos fundamentales de otras personas. En particular, el Tribunal Constitucional peruano ha considerado que el ius variandi, como atribución de la potestad directiva del empleador posee limitaciones en el caso de una persona a la cual se le obligaba a trabajar el día sábado, no obstante la prohibición establecida por su credo religioso(423). La limitación al derecho al cual nos referimos tendría que sustentarse debidamente y su desplazamiento operaría únicamente ante otros derechos fundamentales(424). 4. ¿SON INFINITOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? Esta pregunta tiene mucho que ver con la cantidad de derechos fundamentales que el Estado puede garantizar. Ello implica establecer parámetros para la tendencia de la jurisprudencia nacional y comparada para la creación

(423) STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC: “8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los días sábados. Asimismo, según se observa de un documento que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio N° 23.-D-DPTALLAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunión se planteó la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra producción laboral los días sábados, en la misma sesión se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que “se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religión adventista, cuyos integrantes toman descanso los días sábados”. Es claro entonces que la emplazada tenía pleno conocimiento de la confesión religiosa del recurrente, razón por la que se puede presumir con razonable objetividad que este fue el motivo por el que no se le programó en las jornadas laborales de los días sábados durante los años 1999 y 2000. (…) La vaga referencia a las “razones de necesidad institucional” que la emplazada formula en su contestación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a través de la documentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos”. (424) Sobre el particular MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias y opinión”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 122 y ss.

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–o deducción, si se quiere– de derechos fundamentales adicionales a los ya reconocidos, a través del empleo de la cláusula de derechos implícitos. En primer lugar, como bien se ha señalado por un importante sector de la doctrina comparada, el incremento de la cantidad de derechos fundamentales que se deben garantizar reduce evidentemente su fuerza como tales(425). En ello hay varias consideraciones. En primer lugar, la obligación del Estado de garantizar los derechos fundamentales en general, la misma que se enfoca en una capacidad técnica y humana que por definición es limitada. En segundo lugar, es evidente el incremento plausible de la lista de los llamados derechos económicos, sociales y culturales, los mismos que en general poseen una raíz prestacional, como lo es indiscutiblemente el derecho al agua potable; derechos respecto de los cuales la obligación del Estado es sustancialmente mayor, como veremos a continuación. Ello significa que el Estado –principal encargado de asegurar dichos derechos prestacionales, cuya real existencia sigue siendo discutible en un importante sector de la doctrina– cada vez se va a ver obligado a asegurar una mayor cantidad de prestaciones, cuando la tendencia del concepto moderno de bienestar social es precisamente el opuesto, vale decir, que el Estado cada vez participe menos en el funcionamiento de la economía y la sociedad, y que quien asegure el grueso de dicho bienestar social sea la actividad privada. A todo esto nos hemos referido en este mismo capítulo al analizar lo relativo al Estado social. A ello debemos agregar que no sabemos si es que, en efecto, el Estado se encuentra en capacidad real de asegurar dichos derechos. Lo señalado por el Tribunal Constitucional en esta materia es serio, puesto que permitiría eventualmente la interposición de una demanda de amparo, si es que por ejemplo no existe agua en una zona determinada, si la misma no se encuentra a costos accesibles, o si la misma no es apta para el consumo humano directo en todos los lugares en los cuales el agua debe llegar. El problema de los derechos prestacionales, en términos operativos, estriba en las limitaciones del Estado para garantizarlos de manera simultánea, siendo varios de ellos solo declaraciones de índole programática, como veremos más adelante. Varios de los derechos consagrados en la norma constitucional, como por ejemplo el derecho al nudo trabajo –que no hay que confundir con la libertad de trabajo–, o el derecho a una remuneración

(425) LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa. N° 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 23 y ss.

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equitativa y suficiente, contenidos en los artículos 22 y 24 de la referida norma, son imposibles de garantizar jurídicamente(426). Por otro lado, es evidente que los derechos, y en general aquellos que son fundamentales, tienen su origen en la dignidad del ser humano, que no es, ni un principio ni un derecho, como lo ha señalado erróneamente de manera reiterada el Tribunal Constitucional, sino más bien una cualidad inherente al ser humano; hecho que justifica a todas luces que dicha característica sea objeto de protección por parte del Estado y la sociedad. En consecuencia, el catálogo de derechos fundamentales se basa en realidad en una característica humana que siempre ha existido y de la cual no se puede deducir sino una cantidad determinada de atributos. 4.1. Los derechos no enumerados Este análisis no debe entenderse como una negación a la existencia de derechos constitucionales implícitos o no enumerados; los mismos que tienen por finalidad impedir que el catálogo de derechos fundamentales se mantenga estático frente a la evolución de la sociedad humana. Siendo que a ello debemos agregar que la existencia de la cláusula respectiva tiene un evidente sustento en el derecho y la jurisprudencia comparados. De hecho, el Tribunal Constitucional ha establecido la existencia de derechos fundamentales que no se encuentran plasmados explícitamente en la Constitución, pero cuya existencia resulta ser indiscutible(427). Un muy buen ejemplo de ello es el derecho al debido proceso en sede administrativa, que en verdad proviene de un conjunto de fundamentos que van más allá de la mera aplicación de la cláusula de derechos implícitos, y que incluyen la aplicación de preceptos provenientes de instrumentos internacionales. Ahora bien, el empleo de dicha cláusula posee evidentes límites. En primer lugar, no es posible desconocer que la Constitución debe interpretarse de manera integral y que el empleo del artículo 3 de la Carta Magna no puede efectuarse de manera aislada. En segundo lugar, dicha norma no debe emplearse para reconocer derechos que a su vez se encuentran incorporados de manera implícita en otros, como podría ser el derecho al plazo

(426) Para un análisis sobre este punto: PRIETO SANCHÍS, Luis. “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N° 22. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1995, p. 37 y ss. (427) SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 13, Normas legales, Trujillo, 2002, p. xxi y ss.

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razonable incorporado en el derecho al debido proceso y que el Tribunal Constitucional ha reconocido. Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de configuración eminentemente legal o que no se derivan automáticamente del concepto de dignidad de la persona(428). Porque además es evidente que nos encontraríamos ante otra paradoja, generada por múltiples derechos fundamentales enfrentados con la limitación producida por la residualidad del proceso de amparo para protegerlos(429), puesto que, mientras más especializados se muestren dichos derechos, más difícil será para el juzgador identificar la posible existencia de la vía igualmente satisfactoria para tutelarlos, como veremos más adelante; teniendo en cuenta además que debe determinarse con claridad el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Finalmente, y como veremos a continuación, no debe desconocerse el rol social que desempeñan los derechos fundamentales en el ámbito de su funcionalidad como tales. 4.2. La perspectiva funcional Como ya hemos señalado, es posible justificar la existencia de los derechos fundamentales a partir de la denominada teoría de la titularidad. El derecho, a fin de conjurar o corregir conflictos, asigna determinadas titularidades para asegurar que dichos conflictos tengan una solución fluida, pues a través de dichas titularidades, se determina a quien se debe favorecer con la decisión estatal. Evidentemente, la asignación de titularidades debe cumplir con el principio de eficiencia al cual haremos mención más adelante, de tal manera que al aplicar la solución no se genere perjuicio alguno. Ahora bien, a fin de que la solución cumpla con su finalidad, es necesario conceder preeminencia a dichas titularidades, que se conceden a todas luces a personas o entes distintos al Estado –el mismo que no posee derechos, sino más bien facultades o atribuciones– dado que es este quien

(428) CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., (2005), pp. 324-325 (429) Código Procesal Constitucional: Artículo 5.- Causales de improcedencia “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; (…)”.

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debe resolver los conflictos(430). A falta de conflicto, la intervención del Estado resulta innecesaria, toda vez que los particulares actuarán en armonía sin intervención alguna. Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titularidades generaría la necesidad de que las personas que componen la misma deban ponerse de acuerdo para determinar las prestaciones de las que gozarían cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y por ende, la de la sociedad. Sin embargo, los costos que generaría que la sociedad en su conjunto pudiese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados. Como resultado, es necesario que el Estado, simulando la solución a la que llegarían los particulares de poderse poner de acuerdo, determine las prestaciones que pueden darse en una sociedad organizada. Dichas prestaciones, una vez que se han incorporado al ordenamiento constitucional y se les ha dotado de protección jurídica –incluyendo el mandato de optimización–, configuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos fundamentales. Asimismo, los derechos fundamentales en tanto principios deben cumplir con el criterio de eficiencia de Pareto, siendo necesario que los mismos generen, a la vez, bienestar del individuo y bienestar social(431). Vale decir, su aplicación debe generar una mejora en el bienestar social, y en consecuencia la obtención de eficiencia, como una situación que se origina si no se reduce el bienestar individual y por lo menos mejora un individuo, con relación a la situación inicial, mejorando la sociedad en su conjunto(432). Si la aparición de un derecho fundamental beneficia a un individuo, pero perjudica a otros, no cumple con el criterio de eficiencia y perjudica a la sociedad a la que debería más bien beneficiar. En consecuencia, los derechos fundamentales cumplen una función social, de la cual no se pueden desprender, puesto que sin ellos la sociedad no podría subsistir pues los altos costos de los acuerdos a efectuar generarían su colapso. El derecho a la vida existe puesto que, de ser lo contrario, el costo de cada persona para ponerse de acuerdo con cada una de las otras a fin de que la misma no vaya a atentar contra su vida es tan alto que generaría

(430) Sobre el particular: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de la Propiedad, reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un Vistazo a la Catedral”. En: Themis Nº 21, PUCP, Lima, p. 63 y ss. (431) ALEXY, Robert. “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y razón práctica. Distribuciones Fontamara, México, 1993, p. 46. (432) KAFKA, Folke. Ob. cit., pp. 730-731.

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que la sociedad desapareciera al no existir garantía alguna de que cada una de las personas respete el derecho a la vida de las demás. O por ejemplo, es necesario asegurar libertades informativas, puesto que las mismas pueden ser fácilmente limitadas por el Estado o por otros individuos de manera indebida, y son indispensables para asegurar no solo la autonomía del ser humano, sino además la consecución de una sociedad en la cual hay una opinión pública libre, necesaria para la democracia. Los costos de transacción en los que incurrirían los particulares y medios de comunicación para ponerse de acuerdo en cuanto a estos derechos de tan particular importancia son muy altos, razón por la cual es necesario establecer la titularidad en cuestión. 4.3. El efecto de los derechos fundamentales en el comportamiento de los particulares A ello debemos agregar que todo derecho fundamental tiene un efecto vertical, vale decir, frente al Estado, pero también un efecto horizontal, puesto que obliga a los demás particulares a respetar el derecho fundamental en cuestión(433). Lo que ocurre es que los derechos fundamentales poseen un obvio correlato en el comportamiento de los ciudadanos en su conjunto. Vale decir, mientras más derechos existan, mayor será la obligación de los ciudadanos de respetarlos. Por cada nuevo derecho fundamental que se establezca existirán nuevos deberes para cada uno de los ciudadanos que conforman nuestra sociedad, lo cual evidentemente limita múltiples derechos fundamentales, en particular los relacionados con la libertad individual. El establecimiento de derechos fundamentales más allá de lo indispensable, a través del empleo de la cláusula de derechos implícitos o no enumerados, generará mayores costos en los ciudadanos al incrementar sus deberes de manera indebida, generando un evidente desperdicio de recursos sociales; limitando sus derechos individuales, afectando paradójicamente a la dignidad que supuestamente es el criterio justificante de la deducción del derecho fundamental materia de la sentencia en cuestión. 4.4. El caso del derecho al agua potable La sentencia del Tribunal Constitucional que vamos a emplear para el análisis sobre esta materia(434) es el resultado del recurso de agravio constitu(433) Sobre el particular: STARCK, Christian. “Derechos fundamentales y derecho privado”. En: Revista española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 65 y ss. (434) STC Exp. N° 6546-2006-PA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.

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cional interpuesto por don César Augusto Zúñiga López contra la sentencia de la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que declaró improcedente la demanda. Es el caso que, con fecha 8 de setiembre de 2005, el recurrente interpuso demanda de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque (EPSEL S.A.) solicitando la restitución de sus derechos constitucionales a la salud y a la propiedad, afectados indebidamente al habérsele privado del servicio de agua potable.

El derecho al agua potable y su contenido esencial

El Tribunal Constitucional señala en la sentencia materia de autos que resulta de medular importancia establecer si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autónomo, que consiste en el goce y disposición misma del líquido elemento; vale decir, si puede hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si le asiste la protección constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitución. El Tribunal señala entonces que, en la medida en que el ordenamiento jurídico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualización puede operar no solo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3 de la Constitución Política del Perú; sino también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no solo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional. Lo que el Tribunal Constitucional quiere decir, en primer lugar, es que en buena cuenta existen más derechos fundamentales que aquellos definidos por la Carta Magna y que el juez constitucional lo que debe hacer es deducir su existencia a través de un análisis general, no solo del artículo 3 de la Constitución(435), sino además a partir de los tratados internacionales de la materia. (435) Constitución de 1993: Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

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Es así que el Tribunal considera que existen una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental; en tanto su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático de Derecho, consignados precisamente en el precepto constitucional antes citado, con lo discutible que resulta ser dicho concepto(436). El Tribunal Constitucional señala que el derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría, primariamente, un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya promoción correspondería fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convertiría en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia. El Tribunal refiere, finalmente, que aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial del agua en beneficio del individuo y de la sociedad en su conjunto, permite considerar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.

Supuestos mínimos

En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Tribunal Constitucional ha establecido que el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres elementos esenciales, que deberían entenderse como componentes de su contenido esencial: El acceso, la calidad y la suficiencia. El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente –a través de concesionarios– condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario, que no obstante ello genera un costo que el particular tendría que cubrir. La calidad, según el Tribunal Constitucional, constituye la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad en el agua, así como (436) Para un análisis sobre esta materia, enfocado en la STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, que también trata sobre este derecho: NUÑOVERO CISNEROS, Lucía. “Derecho fundamental al agua: Debate pendiente sobre la política del agua”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2014, p. 202.

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la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Este componente se evidencia de la naturaleza de servicio público que posee el servicio de saneamiento. La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de estas depende la existencia de cada individuo. El Tribunal refiere que el agua, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones que sean incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.

La perspectiva internacional

Ahora bien, el derecho al agua potable ha sido tratado por instrumentos internacionales, debiendo determinarse el nivel de obligatoriedad de cada uno de ellos. En primer lugar tenemos la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas N° 64/292 de fecha 28 de julio de 2010 la cual en su artículo 1 “Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”(437). Asimismo, la Observación general 15, Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua; emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, refiriéndose fundamentalmente a los artículos 11(438) y 12(439) del referido pacto en tanto “el derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia”. (437) KU YANASUPO, Lily. “El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalización”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2014, p. 53. (438) 1. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Parte tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. (…)”. (439) 1. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. (…)”.

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Derecho al agua potable y costos de transacción Ahora bien, es justo preguntarse si el derecho al agua potable cumple con el criterio de eficiencia antes precisado, o si más bien no es necesario consagrarlo en términos constitucionales, puesto que los particulares podrán llegar a la solución más eficiente sin necesidad del establecimiento de titularidad alguna, a fin de obtener el recurso en cuestión. La respuesta es evidentemente negativa. Los costos de transacción no son elevados en este caso, puesto que las partes, la empresa de saneamiento, y los usuarios, pueden ponerse de acuerdo con relativa facilidad en cuanto a las condiciones de prestación del recurso. En primer lugar, la empresa goza de un monopolio natural(440), el mismo que se encuentra fiscalizado por un ente regulador. Este último basta para simular las condiciones del mercado a fin de que la prestación ocurra de manera eficiente. En segundo lugar, la prestación de los servicios de saneamiento no tiene por qué ser efectuada por el Estado, puesto que ello vulneraría el principio de subsidiaridad, consagrado constitucionalmente(441), el mismo que limita intensamente la actividad empresarial del Estado. A lo sumo, en tanto servicio público –calificación que también podría ser discutible– el Estado se configuraría como un garante del mismo; debiendo asegurar precisamente aquellos elementos que según el Tribunal Constitucional constituyen el contenido esencial del derecho al agua potable. De hecho, existen múltiples mecanismos a través de los cuales la inversión privada puede participar del servicio de saneamiento, generando una mejora sustancial en la prestación del mismo(442).

(440) Se dice que existe un monopolio natural cuando la provisión de determinadas cantidades de un conjunto de bienes o servicios cuesta menos cuando estas son producidas por una sola empresa que cuando las mismas son producidas por dos o más firmas, incluso considerando al Estado entre ellas. Esta es una aplicación del concepto de subaditividad de costos y proviene en general de consideraciones tecnológicas u operativas. Sobre el particular: GALLARDO, José. Disyuntivas en la teoría normativa de la regulación: El caso de los monopolios naturales. PUCP, CISEPA, Lima, 1999. Sobre este tema tan importante vamos a volver más adelante con mayor amplitud, al tratar el régimen económico de la Constitución. (441) Constitución de 1993: Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. (442) Sobre el particular: BARRA ZAMALLOA, Arturo. “El sector privado como aliado del Estado para mejorar la prestación del servicio de agua y saneamiento en las EPS”. En: Administración Pública & Control. N° 7. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2014, p. 73 y ss.

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En tercer lugar, considerar el agua potable como un derecho fundamental genera a su vez costos de transacción(443). Ello porque genera la posibilidad de forzar a los poderes públicos a efectuar prestaciones para las cuales no se encuentran preparados, a lo que hay que agregar el hecho de que dicho derecho no se deduce de manera automática del concepto de dignidad de la persona. Bajo ese criterio, todos los servicios públicos domiciliarios –electricidad, telecomunicaciones, e incluso, el transporte de gas por ductos– podrían configurarse, tarde o temprano, como derechos fundamentales, lo cual podría limitar derechos fundamentales de índole económica. Como resultado, no se obtiene una mejora en el bienestar social desde el punto de vista de la Eficiencia de Pareto. 5. DERECHOS SOCIALES Y SUS PROBLEMAS. EL CASO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Resulta evidente en pleno siglo XXI la necesidad de reconocer y en consecuencia tutelar derechos sociales. Pero es también claro que dicha tutela muestra un conjunto de dificultades en el contexto de la crisis del Estado Social. En especial, derechos tan complejos como el de la seguridad social, que incluye el derecho a la pensión. En este orden de ideas, la Constitución establece en su artículo 10 que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida, constituyendo entonces un derecho fundamental, necesario para el funcionamiento de la sociedad(444). Para ello, sin embargo, debe existir el mecanismo más eficiente para asegurar la satisfacción de dicho derecho, surgiendo la disyuntiva entre emplear pensiones no contributivas, o aquellas que sí lo sean. A su vez, el artículo 11 de la Constitución preceptúa que el Estado debe garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento, generando un diseño complejo en el cual pueden participar diversos tipos de entidades, a diferencia del modelo consagrado por la Constitución de 1979(445).

(443) Para una visión distinta: KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., pp. 56-57. (444) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 106 y ss. (445) PUNTRIANO ROSAS, César. “El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 596 y ss.

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Por otro lado, dicho artículo señala que la ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado, que es en este caso la Oficina de Normalización Previsional, desaprovechando la oportunidad de cerrar definitivamente el sistema público, manteniendo al Estado como supervisor y garante de la seguridad social. Es preciso señalar que esta disposición es un agregado producto de la Ley N° 28389, que como veremos más adelante reformó el sistema previsional a cargo del Estado. Ahora bien, en una economía con un elevado nivel de informalidad como la nuestra, la base para generar pensiones contributivas es reducida. Se intentó incorporar a los independientes en el sistema, pero ello fue derogado posteriormente por el Congreso. En buena cuenta el sistema, sea privado o público, genera la obligación de ahorrar solo para quien posee empleo formal, dejando a muchas personas sin pensión, lo cual es claramente ineficiente. Lo antes indicado opera al margen de la preferencia por uno u otro sistema, siendo sin embargo que el sistema privado resulta ser más rentable, al generar mejores resultados respecto de los fondos administrados. A lo que debe agregarse la controversia respecto a la rentabilidad de los referidos sistemas, en relación con el empleo del sistema financiero o de seguros(446). Una propuesta interesante, que se ha estado analizando, es que sea el Estado el que costee el íntegro de la seguridad social a través de un sistema al cual todos aporten en mayor o menor medida, de tal suerte que todas sean pensiones no contributivas, de manera similar a como opera Pensión 65(447). Un ejemplo de ello es la aplicación de un porcentaje del Impuesto General a las Ventas, la cual en mayor o menor medida aportamos todos. Dicho mecanismo, sin embargo, tiene sus dificultades. En primer lugar, determinar la pensión que a cada persona le correspondería resultaría muy complicado. Luego es preciso determinar si este diseño incorporaría a las administradoras privadas, teniendo en cuenta que una empresa privada sería más eficiente en administrar el fondo que se genere. Y se debe hilar fino, porque debe determinarse si el gasto público va a verse debidamente compensado. Es decir, si el hecho de que a la gente no (446) Esto ha generado un abierto debate, donde diversos especialistas han señalado sus puntos de vista e diversos medios especializados. Para una visión crítica: WEBB, Richard. “Las AFP”. En: El Comercio. Lunes 4 de agosto de 2014. Contestando a la misma: MORRIS, Felipe. “¿Han fracasado las AFP?”. En: Gestión. 5 de agosto de 2014. (447) Sobre el particular: AA.VV. Envejecimiento con dignidad. Pensiones no contributivas para reducir la pobreza en el Perú. OIT y otros, Lima, 2009.

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se le descuente el aporte obligatorio sumado a la pensión que toda la población mayor va a recibir va a incrementar el consumo lo suficiente como para generar que el sistema siga funcionando. Las dificultades de la seguridad social europea estriban en el progresivo envejecimiento de su población, que genera que cada vez menos personas deban sustentar las pensiones de un número cada vez mayor de ellas.

La reforma constitucional en materia del régimen pensionario a cargo del Estado

La Ley de Reforma Constitucional N° 28389 modifica la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución cerrando definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530(448). La redacción original de la norma establecía que los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes Nºs 19990 y 20530 y sus modificatorias, consagrando en la Constitución el principio de los derechos adquiridos en materia pensionaria, lo cual tampoco estuvo exento de controversia. Ahora bien, la norma prohíbe en primer lugar las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, el mismo que estaba generando serios problemas al presupuesto público. Como consecuencia de lo antes señalado, la disposición reformada dispone que los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones. Además se señala que, por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda; en aplicación del principio por el cual la ley se dirige a los llamados hechos cumplidos, lo cual es consistente con el artículo 103 de la Constitución, que fuera modificado a su vez través de la ley de reforma constitucional materia de comentario(449). Se dispone entonces en la citada reforma que no se podrá prever en dichas reglas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, (448) Sobre el particular: ABANTO REVILLA, César. “Nuevas Reglas en materia de pensiones estatales”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1153 y ss. (449) Sobre el particular: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Aplicación de la ley en el tiempo”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 651 y ss.

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eliminando el efecto espejo; pero tampoco podrá establecerse la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria. Se señala como resultado que la ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a aquellas pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria. Por otro lado, la norma preceptúa que el ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a lo que disponga la ley. Se establece entonces que las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios, así como los nuevos regímenes pensionarios que se vayan a establecer en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación, a fin de evitar posteriores perjuicios al presupuesto público. Finalmente, se autoriza a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito. Esta última salvedad es clave considerando que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a la inconstitucionalidad de la imprescriptibilidad del proceso de lesividad, por el cual la administración pública solicita al Poder Judicial la nulidad de sus propios actos. Ahora bien, esta ley de reforma fue materia de un proceso de inconstitucionalidad en el cual se discutía su pertinencia en el ámbito del derecho a la pensión(450). El Tribunal consideró que la reforma se ha realizado conforme a lo establecido por la Constitución, sin que se haya afectado el contenido esencial del derecho a la pensión, el cual el citado ente había ya definido en reiterada jurisprudencia, en particular en la Sentencia Anicama, a la cual aludiremos más adelante. Asimismo, el Tribunal ha señalado que, una vez efectuado el test de razonabilidad, se ha determinado que la reforma es consistente con lo establecido por la Constitución(451), existiendo claros límites al derecho a la (450) STC Exp. N°s 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados). (451) 114. La razonabilidad de la reforma constitucional Con los resultados obtenidos en los tres principios revisados, toca ahora analizar si la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 es un medio razonable para lograr la justicia e igualdad en el ámbito pensionario. A juicio de este Tribunal, la reforma permite la realización de los valores superiores justicia e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N° 28389 es acorde con la finalidad

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pensión(452). La finalidad perseguida se dirige a asegurar la sostenibilidad del sistema, el cual colapsaría de continuarse con el referido régimen. A ello debe agregarse que el hecho de que la pensión deba nivelarse no constituye un elemento constitucionalmente protegido del derecho constitucional a la pensión(453). 6. A MODO DE CONCLUSIÓN Los derechos fundamentales muestran un conjunto de atributos, que es necesario analizar para tener una perspectiva completa de ellos. Uno de dichos atributos es las dimensiones de dichos derechos. Una de ellas es la subjetiva, enfocada en el individuo; así como la objetiva, enfocada en la sociedad en su conjunto, siendo por ello socialmente eficiente la tutela de los derechos fundamentales. En este orden de ideas, existen derechos fundamentales que son absolutos, derechos que pueden ser limitados de manera restringida, así como aquellos que son susceptibles de ser limitados por el Estado o la Administración Pública; existiendo parámetros para que dichas limitaciones sean legítimas, como son la reserva de ley, el contenido esencial, así como la razonabilidad y la proporcionalidad. Además, es posible que nos encontremos ante antinomias entre derechos fundamentales, los mismos que se resuelven empleando aquellas técnicas que resulten ser más eficientes; teniendo en cuenta que un derecho constitucional antes mencionada, más aún si no se contrapone con el criterio de reajuste periódico de las pensiones que prevé la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de acuerdo con una distribución equitativa del monto de la misma. Siendo ello así, el Estado asume la obligación de adoptar las medidas correspondientes a fin de garantizar el derecho fundamental a la pensión en términos de justicia distributiva e igualdad. Ahora bien, la aplicación del test de la razonabilidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a la supuesta reforma en sentido peyorativo del derecho fundamental a la pensión, permite llegar a la conclusión de que la Ley N° 28389, que reforma la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, no comporta una reformatio in peius. La intervención del legislador ha sido objetiva, razonable y proporcional, puesto que con tal reforma se consiguió un fin constitucionalmente legítimo, urgente, necesario y posible, cual es otorgar la pensión de manera equitativa entre las personas. De otro lado, aplicado el test de razonabilidad, a través de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu, se concluye que la reforma constitucional no priva a las personas del derecho a la pensión, y mucho menos les impide su acceso. Por el contrario, lo que se busca es que el goce de ese derecho se realice mediante la materialización de valores superiores como la justicia e igualdad. (452) LANDA ARROYO, César. “Los precedentes constitucionales”. En: Justicia Constitucional. Año III, N° 5. Palestra, Lima, 2007, p. 46 y ss. (453) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “Sobre el control de la reforma constitucional”. En: Revista de Derecho Político. N° 66. UNED, Madrid, 2006, pp. 492-493.

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fundamental solo puede ser desplazado por otro, como ya lo hemos señalado anteriormente. Por otro lado, el listado de derechos constitucionales no es taxativo, lo cual implica que el supremo intérprete de la Constitución puede deducir la existencia de otros derechos que se encuentran implícitos. Este mecanismo, sin embargo, requiere de determinados parámetros puesto que no toda situación activa del particular puede ser considerada un derecho y menos aún un derecho fundamental. Finalmente, es preciso tener en cuenta la existencia de derechos sociales, entre los que destacan los derechos pensionarios, los mismos que requieren de tutela por parte del Estado, pero que muestran dificultades en términos de la eficiencia de dicha protección, a lo que debemos agregar la existencia de límites a los mismos, señalados por el Tribunal Constitucional.

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Capítulo V UN ANÁLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR DERECHOS FUNDAMENTALES

Capítulo V UN ANÁLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR DERECHOS FUNDAMENTALES 1. GENERALIDADES Dada la existencia de un principio sustantivo, en este caso el principio de preferencia por los derechos fundamentales, resulta indispensable establecer los mecanismos adjetivos para proteger el mismo. Para ello se han creado los procesos constitucionales de la libertad, vale decir, aquellos que se encuentran destinados a proteger derechos fundamentales(454), protección cuya pertinencia se ha ido universalizando hasta convertirse en una regla general(455). Dichos procesos constitucionales, en el caso peruano, son el Proceso de Amparo, el Hábeas Data y el Hábeas Corpus. El proceso de cumplimiento se encuentra en la práctica a mitad de camino entre los procesos constitucionales de la libertad y los llamados orgánicos, como la acción popular o el proceso competencial, configurando también un mecanismo de control directo del accionar administrativo. Así, conforme lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, la finalidad de dichos procesos constitucionales es proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación (454) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 12 y ss. (455) BON, Pierre. “La protección constitucional de los derechos fundamentales: Aspectos de derecho comparado europeo”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N° 11. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 43 y ss.

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o amenaza de violación de aquellos; o, en el caso del proceso de cumplimiento, disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Sin embargo, existen ocasiones en que el derecho no puede ser reparado, o solo puede repararse parcialmente(456). A su vez, conforme lo dispuesto por el artículo 2 de la citada norma, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Se señala además que, cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. Si bien, en principio, no caben estos procesos constitucionales contra normas, conforme lo señalado por la Constitución, en particular en cuanto al proceso de amparo, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que ello es posible en cuanto a las llamadas normas autoaplicativas, que se aplican de manera inmediata y sin condición, situación en la cual dicha norma se inaplica al encontrase en conflicto con la Constitución(457). Ahora bien, resulta eficiente que existan procesos judiciales regulados de manera particular, y sustentados por la norma constitucional a fin de tutelar derechos fundamentales. Ello, en primer lugar, dada la existencia de un conjunto muy importante de principios que les resultan aplicables(458). Asimismo, es necesario resaltar el procedimiento sumario que se emplea para ellos, el cual requiere de la eficiencia judicial para concretarse, como veremos más adelante. Por otro lado, existen un conjunto de mecanismos procesales que no se encuentran presentes en otros procesos judiciales. En ese contexto, los procesos constitucionales deberían ser menos costosos que los procesos judiciales ordinarios, tomando en cuenta la importancia de la protección de los derechos fundamentales para el bienestar social, como ya se ha demostrado en capítulos anteriores. No obstante ello, los procesos constitucionales necesitan algunos ajustes en su regulación, el más importante es el referido a su naturaleza residual, que no es eficiente para asegurar dicha protección.

(456) Sobre el particular: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I, pp. 168-169. (457) ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso de amparo”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo III, Gaceta Jurídica, 2013, Lima, pp. 1001-1002. (458) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “El Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 43. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2011, pp. 308-309; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 47 y ss.

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2. EL PROCESO DE AMPARO El primer proceso constitucional es aplicable a los derechos fundamentales en general, exceptuando aquellos que son de competencia del hábeas data, como veremos más adelante. El Código Procesal Constitucional enumera una larga batería de derechos, de manera enunciativa, señalando sin embargo que no procede en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. Un elemento clave es la necesidad del agotamiento de la vía previa. Sin embargo, existen diversas excepciones a esta obligación, las cuales se encuentran referidas a que una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, sea ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución. Ello teniendo en cuenta que en caso de duda respecto al agotamiento de la vía se prefiere seguir con el proceso de amparo. Es importante señalar que el proceso de amparo procede contra resoluciones judiciales, siempre que sean dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Se señala que es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ampliado dichos conceptos, señalando la procedencia del amparo ante vulneraciones a derechos fundamentales en general(459). A su vez, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional(460) define el concepto de tutela procesal efectiva, estableciendo su contenido de manera enunciativa.

(459) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 1000-1001. (460) Código Procesal Constitucional: Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

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En este ámbito destaca el amparo contra amparo, que se encuentra sometido a los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional. Tenemos, asimismo, que el proceso de amparo procede también contra resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones(461). Sobre esto ya hemos tratado anteriormente. Sin embargo es necesario recordar que las resoluciones de ambas entidades poseen distinta naturaleza. Mientras que las resoluciones del Consejo constituyen actos administrativos, las resoluciones del Jurado son actos jurisdiccionales, puesto que dicho organismo imparte justicia en materia electoral. Como podemos observar existen diversas modalidades de proceso de amparo, todas ellas dirigidas a determinados supuestos de hecho, desde el amparo contra resoluciones judiciales hasta el amparo electoral. Todos ellos dirigidos a tutelar una lista no enumerada de derechos fundamentales. Sin embargo, es necesario efectuar algunos ajustes a fin de que dicha protección sea más eficiente. A la necesaria corrección de la residualidad de los procesos constitucionales –que analizaremos más adelante– debe agregarse las medidas cautelares contra autoridades municipales y regionales, que es un problema en realidad también del hábeas data y del proceso de cumplimiento; así como la regulación del saneamiento procesal, que ha generado controversia. 3. EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS En cambio el hábeas corpus protege los derechos relacionados con la libertad individual, razón por la cual posee una tramitación particular, mucho más sumaria y con un trámite mucho más flexible(462), que permite incluso que la demanda pueda presentar en medios distintos al escrito(463). Asimismo, la demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier juez penal, sin observar turnos. (461) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso constitucional de amparo”. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 169-170. (462) Código Procesal Constitucional: Artículo 26.- Legitimación La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo. (463) Código Procesal Constitucional: Artículo 27.- Demanda La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.

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El hábeas corpus procede también cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva(464). La jurisprudencia contiene interesantes casos en los cuales se ha empleado este precepto, donde el Tribunal Constitucional ha dejado sin efecto resoluciones emitidas en procesos penales, resolviendo en algunos casos incluso respecto al fondo de la controversia penal. 3.1. Las modalidades de hábeas corpus En este orden de ideas, la doctrina y la jurisprudencia(465) han establecido diversas modalidades de hábeas corpus(466). En primer lugar, tenemos el hábeas corpus reparador, que constituiría la modalidad típica del hábeas corpus, dirigida a la afectación de la libertad individual y su reposición ante una detención arbitraria, cuyas características provienen de la norma constitucional, la misma que puede incluir sanciones disciplinarias(467). En segundo lugar, tenemos el hábeas corpus restringido, el cual es dirigido a las perturbaciones que puedan generarse en contra de la libertad individual, a un nivel menos intenso que la afectación que resulta propia de un hábeas corpus reparador. Un ejemplo son las limitaciones a la libertad de tránsito, o los seguimientos indebidos, entre otros(468). Un caso interesante es el de la excesiva duración de una investigación fiscal, sin que se haga efectiva la denuncia fiscal(469), no siendo un supuesto de hábeas corpus preventivo, como alguna vez lo ha señalado erróneamente el Tribunal Constitucional(470). Asimismo, es necesario hacer mención al hábeas corpus correctivo, el mismo que se dirige a las condiciones en que se ejercen las penas privativas de la libertad, vale decir, las condiciones carcelarias cuando las mismas

(464) DONAYRE MONTESINOS, Christian. El Hábeas Corpus en el Código Procesal Constitucional. Jurista editores, Lima, 2005, p. 159 y ss. (465) STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC. (466) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Proceso de hábeas corpus”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit., Tomo III, p. 972 y ss. (467) CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. “El hábeas corpus reparador: Frente a la privación arbitraria de la libertad”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, p. 68. (468) GARCIA MERINO, Fabiola. “Hábeas corpus restringido. Cuando la libertad física o de locomoción es objeto de perturbaciones”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, p. 35. (469) STC Exp. N° 03782-2012-PHC/TC. (470) STC Exp. N° 06079-2008-PHC/TC.

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afectan la libertad individual más allá de lo establecido en la sentencia y en la norma aplicable, en este caso el Código de Ejecución Penal(471). El Tribunal Constitucional ha señalado también que el hábeas corpus correctivo es aplicable en situaciones en las cuales existe una especial relación de sujeción al interior de establecimientos de tratamiento sean públicos o privados(472), lo cual es materia de controversia puesto que incluye asilos o centros de salud mental; e incluso en situaciones donde se retenga indebidamente a personas en condiciones especiales. El hábeas corpus preventivo se dirige a la amenaza de afectación de la libertad individual. Señala el Tribunal que para ello dicha afectación debe estar en proceso de ejecución, mas no requiere haberse ejecutado aun(473). Como lo señala de manera reiterada el Tribunal Constitucional, la amenaza debe ser inminente y cierta, conforme lo señalado por el propio Código; vale decir, debe ocurrir de manera pronta, pero además debe ser indubitable(474). Un caso interesante es la STC Exp. N° 00114-2012-PHC/TC, emitida a favor de Pinkas José Flint Blanck, en el contexto del proceso penal seguido respecto al homicidio de Silvia Miryam Fefer Salleres; no obstante existir controversia en relación a si nos encontramos ante un hábeas corpus preventivo o más bien ante un hábeas corpus restringido(475), en tanto existe una afectación al derecho de defensa en el marco de un procedimiento de denuncia penal. El hábeas corpus traslativo, como señala el Tribunal Constitucional, “es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de (471) ROJAS POMAR, Héctor. “Hábeas corpus correctivo: Protección frente a condiciones y tratos inhumanos en prisión”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2014, p. 45 y ss. (472) STC Exp. N° 04743-2012-PHC/TC. (473) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 182. (474) PAZO PINEDA, Oscar Andrés. “El hábeas corpus preventivo: Ante amenaza cierta e inminente de la privación de la libertad”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, p. 31. (475) De voto singular del magistrado Mesía Ramírez: “(…) A mi juicio, la demanda de autos puede ser entendida y analizada como un hábeas corpus restringido o como un hábeas corpus preventivo, por cuanto la denuncia fiscal sin citación previa del denunciado conlleva la afectación del derecho de defensa y porque la reserva de la acción penal en los términos propuestos por el fiscal emplazado genera una molestia o restricción en el derecho a la integridad psíquica de don Pinkas José Flint Blanck. (…)”.

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un detenido”. Ello incluye la detención no obstante el cumplimiento de la pena, así como el exceso en el plazo de la prisión preventiva(476). Esta modalidad de hábeas corpus ya existía en el texto de la Ley N° 23506, enfocada en la dilación de la liberación del detenido no obstante existir mandato judicial, debiendo entenderse que la actual regulación se muestra más amplia(477). En esta modalidad es clave la STC Exp. Nº 06423-2007-PHC/ TC, la cual además establece un importante precedente respecto al derecho a ser puesto a disposición judicial dentro de los plazos señalados por las normas aplicables. Además, el hábeas corpus instructivo tiene por finalidad determinar el paradero de la persona que ha sido detenida y que ha desaparecido. Señala que la finalidad no es solo proteger la libertad individual y la integridad personal, sino además proteger el derecho a la vida y corregir las desapariciones forzosas(478). En esta modalidad destaca la STC Exp. N° 2488-2002-HC/ TC(479), la misma que además reconoce el derecho a la verdad, empleando la cláusula de derechos implícitos, a la cual nos hemos referido ampliamente en el capítulo precedente(480). Por otro lado, el hábeas corpus innovativo opera a fin de evitar que existan afectaciones posteriores a la libertad individual respecto al afectado, que no necesariamente es el accionante en el proceso; ello teniendo en cuenta que el hábeas corpus puede ser iniciado por otra persona a favor del afectado directo, contrariamente a lo que señala el Tribunal Constitucional. (476) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 975-976; DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 196 y ss. (477) MELÉNDEZ SAENZ, Jorge M. “El hábeas corpus traslativo: Protección ante la demora en la tramitación de los procesos judiciales”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, p. 39. (478) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 244 y ss. (479) “24. El hábeas corpus es un proceso constitucional reconocido en el artículo 200.1 de la Constitución, que procede ante cualquier violación o amenaza de la libertad individual o derechos conexos. Ello puede suceder tanto respecto de derechos directamente conexos con el de la libertad, como respecto de derechos diferentes a la libertad, si su eventual lesión se genera, precisamente, como consecuencia directa de una situación de privación o restricción del derecho a la libertad individual. [Exp. Nº 1429-2002-HC/TC]. En el caso de autos, estamos ante lo que doctrinariamente se ha definido como hábeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional “a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria, en base al artículo 11 de la Ley Nº 23506” [LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional, p. 117]. Esa deberá ser la labor que realice el juez del hábeas corpus al llevar a cabo la investigación sumaria que dispone la Ley Nº 23506, cuando se trate de un caso de desaparición forzada”. (480) RIVERA PAZ, Carlos. “Jurisprudencia sobre el hábeas corpus instructivo. Caso Villegas Namuche”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2014, pp. 60-61.

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Esta modalidad de hábeas corpus ha sido recogida con meridiana claridad por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional y no debe confundirse con la causal de improcedencia referida al cese de la afectación o amenaza o a la imposibilidad de reparar la agresión(481), como lo ha señalado el Tribunal Constitucional(482). Finalmente el hábeas corpus conexo se dirige a las situaciones que no están señaladas en las anteriores modalidades. Funciona entonces como la protección frente a situaciones que se vinculan con la libertad individual(483), es decir, derechos constitucionales conexos con ella, como puede ser el debido proceso(484) o la inviolabilidad de domicilio(485). 4. EL HÁBEAS DATA Por otro lado, el hábeas data es empleado para proteger dos derechos específicos, que son el acceso a la información pública y la autodeterminación informativa. El primero implica que toda persona puede solicitar sin expresión de causa la información que requiera y recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal(486). A este derecho nos hemos referido con anterioridad en el capítulo anterior de este libro. (481) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 423. (482) STC Exp. N° 02344-2012-PHC/TC: “(…) 4. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas corpus, el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a ella, en el presente caso corresponde el rechazo de la demanda, en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional, toda vez que el presunto agravio al derecho a la libertad personal de la recurrente, que se habría materializado con los hechos que motivaron la postulación del presente hábeas corpus, ha cesado en momento anterior a la postulación de su demanda, lo que resulta conforme a las instrumentales y demás actuados que corren en los autos, de los que no se manifiesta que la denunciada afectación a los derechos de la libertad individual que se reclama se prolongue a la presente fecha. (…)”. (483) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 977. (484) PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. “El hábeas corpus para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 138. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2005, p. 145. (485) SEVILLA GÁLVEZ, Guillermo Martín. “Hábeas corpus conexo. En defensa de los derechos constitucionales relacionados con la libertad individual”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2014, p. 71. (486) Constitución de 1993: Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de

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El segundo derecho que protege este proceso constitucional es a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar(487). Ello implica, según lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Constitucional, conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, el derecho antes señalado implica también hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales. 4.1. El derecho a la protección de datos personales El derecho establecido en la norma antes indicada se denominaba inicialmente autodeterminación informativa y así era entendido también por la doctrina y la jurisprudencia, en especial por su relación con el derecho a la intimidad. Sin embargo, esta definición hoy en día resulta ser insuficiente para el contenido del derecho que venimos reseñando, el cual actualmente se denomina protección de datos personales, cuyo contenido esencial posee ciertamente una mayor amplitud(488). Así, se definen como datos personales toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados(489). Dentro de ellos los datos sensibles son aquellos constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos, opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual. Así también, la norma incorpora un conjunto de principios, entre los que destaca el principio de consentimiento, que establece que para el tratamiento de los datos personales debe mediar el consentimiento de su titular

seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (…) (487) Numeral 6 del artículo 2 de la Constitución de 1993. (488) CARRASCO GALLARDO, Milushca. “Privacidad de la intimidad personal y familiar”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit., Tomo I, p. 166. (489) CASTRO CRUZATT, Karín. “El proceso de hábeas data”. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 218.

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y el principio de finalidad por el cual los datos personales deben ser recopilados para una finalidad determinada, explícita y lícita(490). Dicho principio implica que el tratamiento de los datos personales no debe extenderse a otra finalidad que no haya sido la establecida de manera inequívoca como tal al momento de su recopilación, excluyendo los casos de actividades de valor histórico, estadístico o científico, cuando se utilice un procedimiento de disociación(491) o anonimización(492). Ahora bien, la norma preceptúa que las limitaciones al ejercicio del derecho fundamental a la protección de datos personales solo pueden ser establecidas por ley, respetando su contenido esencial y estar justificadas en razón del respeto de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Como ya lo hemos señalado, estos son los parámetros aplicables para la limitación de derechos fundamentales que no son absolutos, con lo cual la norma no está señalando nada nuevo. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que este derecho puede verse enfrentado a otros, en particular el derecho al acceso a la información pública, con lo cual es necesario emplear las técnicas a las cuales nos hemos referido en el capítulo anterior de este libro, para efectos de determinar si cabe no solo su limitación, sino también su desplazamiento(493), teniendo en cuenta además la dimensión objetiva de ambos derechos. Un caso interesante es el del acceso de cualquier persona al registro civil que es administrado por el Reniec, situación en la cual no resulta amparable un hábeas data a fin de evitar que dicha entidad proporcione el acceso solicitado, en particular teniendo en cuenta que dicho registro no posee datos sensibles. A ello debe agregarse que muchas entidades públicas, a través de sendos convenios, acceden a dicho registro a fin de ejercer sus competencias administrativas.

(490) ORREGO, César Augusto. “Una aproximación al contenido constitucional del derecho de autodeterminación informativa en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XIX. Universidad del Rosario, Bogotá, 2013, p. 326 y ss.; CASTRO CRUZATT, Karín. Ob. cit., pp. 217-218. (491) Procedimiento de disociación. Tratamiento de datos personales que impide la identificación o que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es reversible. (492) Procedimiento de anonimización. Tratamiento de datos personales que impide la identificación o que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es irreversible. (493) Respecto a la “relatividad” de este derecho: BAZÁN, Víctor. “Hábeas data y el derecho de autodeterminación informativa en perspectiva de derecho comparado”. En: Estudios Constitucionales. Año 3, N° 2. Universidad de Talca, Talca, 2005, p. 121 y ss.

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4.2. Tipos de hábeas data Según lo establecido por el Tribunal Constitucional se reconocen diversos tipos de hábeas data(494). En primer lugar el llamado hábeas data puro, que se dirige a tutelar el derecho a la protección de los datos personales. Así se señala que hay un hábeas data de cognición que no constituye un proceso para manipular datos, sino para determinar la forma en que la información personal almacenada está siendo empleada(495). Ello incluye el hábeas data informativo que se dirige a conocer el contenido de la información incorporada en el banco de datos; el hábeas data inquisitivo que es empleado para que se indique quien proporcionó el dato; el hábeas data teleológico que busca determinar la razón por la cual el sujeto activo ha creado el dato personal; así como el hábeas data de ubicación que busca que el emplazado indique dónde está el dato, a fin de que el afectado pueda ejercer su derecho(496). Por otro lado, el hábeas data puro incluye también el hábeas data manipulador que conforme señala el Tribunal Constitucional no se dirige a conocer la información que se encuentra almacenada en el banco de datos, sino su modificación(497). Dicha modalidad a su vez incluiría una amplia batería de modalidades, según lo que se pretenda obtener. (494) STC Exp. N° 06164-2007-HD/TC. Sobre el particular: SAGÜES, Néstor Pedro. “El hábeas data en Argentina (orden nacional)”. En: Ius et Praxis. Vol. 3, N° 1. Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 143 y ss. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., Tomo II, p. 44 y ss. (495) Ley de protección de datos personales: Artículo 18.- Derecho de información del titular de datos personales El titular de datos personales tiene derecho a ser informado en forma detallada, sencilla, expresa, inequívoca y de manera previa a su recopilación, sobre la finalidad para la que sus datos personales serán tratados; quiénes son o pueden ser sus destinatarios, la existencia del banco de datos en que se almacenarán, así como la identidad y domicilio de su titular y, de ser el caso, del encargado del tratamiento de sus datos personales; el carácter obligatorio o facultativo de sus respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos sensibles; la transferencia de los datos personales; las consecuencias de proporcionar sus datos personales y de su negativa a hacerlo; el tiempo durante el cual se conserven sus datos personales; y la posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede y los medios previstos para ello. Si los datos personales son recogidos en línea a través de redes de comunicaciones electrónicas, las obligaciones del presente artículo pueden satisfacerse mediante la publicación de políticas de privacidad, las que deben ser fácilmente accesibles e identificables. (496) SAGÜES, Nestor Pedro. Ob. cit., p. 144; PUCCINELLI, Oscar Raúl. “Evolución histórica y análisis de las diversas especies, subespecies, tipos y subtipos de hábeas data en América Latina”. En: Vniversitas N° 107. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2004, p. 490. (497) Ley de protección de datos personales: Artículo 20.- Derecho de actualización, inclusión, rectificación y supresión El titular de datos personales tiene derecho a la actualización, inclusión, rectificación y supresión de sus datos personales materia de tratamiento, cuando estos sean parcial o totalmente inexactos, incompletos, cuando se hubiere advertido omisión, error o falsedad, cuando hayan dejado de

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En primer lugar, se consigna el hábeas data aditivo el cual incorpora al banco de datos una información no contenida en él, el cual incluye entonces el hábeas data actualizador, pero también modalidades como el hábeas data aclaratorio o el inclusorio(498). El Tribunal señala que dicha información puede incluir “la actualización de una información cierta pero que por el paso del tiempo se ha visto modificada; también puede tratarse de una información que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco de datos una información omitida que perjudica al sujeto pasivo”. A su vez, el hábeas data correctivo o rectificador tiene como objeto modificar los datos que son imprecisos, así como cambiar o borrar los datos que son falsos. Esta constituye una de las modalidades clásicas del hábeas data, dirigida a uno de los elementos esenciales del contenido esencial del derecho a la protección de datos personales y se encuentra señalado expresamente en el Código Procesal Constitucional. Asimismo, el hábeas data supresorio, cancelatorio o exclusorio tienen por finalidad eliminar la información sensible o aquellos datos que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la persona(499). Señala el Tribunal Constitucional que también puede proceder cuando la información que se almacena no guarda relación con la finalidad para la cual ha sido creado el banco de datos. El hábeas data confidencial o reservador(500) se dirige a impedir que las personas no autorizadas accedan a una información que ha sido calificada como reservada, siendo empleado únicamente por quienes tienen competencia para ello. En este tipo, según el Tribunal se incluye la prohibición

ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera vencido el plazo establecido para su tratamiento. Si sus datos personales hubieran sido transferidos previamente, el encargado del banco de datos personales debe comunicar la actualización, inclusión, rectificación o supresión a quienes se hayan transferido, en el caso que se mantenga el tratamiento por este último, quien debe también proceder a la actualización, inclusión, rectificación o supresión, según corresponda. Durante el proceso de actualización, inclusión, rectificación o supresión de datos personales, el encargado del banco de datos personales dispone su bloqueo, quedando impedido de permitir que terceros accedan a ellos. Dicho bloqueo no es aplicable a las entidades públicas que requieren de tal información para el adecuado ejercicio de sus competencias, según ley, las que deben informar que se encuentra en trámite cualquiera de los mencionados procesos. La supresión de datos personales contenidos en bancos de datos personales de administración pública se sujeta a lo dispuesto en el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, o la que haga sus veces. (498) SAGÜES, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 145; PUCCINELLI, Oscar Raúl. Ob. cit., pp. 491-492. (499) Ibídem, pp. 492-493. (500) Ibídem, pp. 493-494.

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de datos que por el paso del tiempo o por sentencia firme se impide su comunicación a terceros. Asimismo, el hábeas data desvinculador o disociador(501) sirve para impedir que terceros conozcan la identificación de una o más personas cuyos datos han sido almacenados en función de determinados aspectos generales como la edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma, profesión. Lo que se pretende es que el titular de la base de datos efectúe un procedimiento de disociación, a lo cual nos hemos referido líneas arriba. Asimismo, se señala la existencia del denominado hábeas data cifrador o encriptador, el cual tiene como finalidad que el dato sea guardado bajo un código que solo puede ser descifrado por quien está autorizado a hacerlo. Es necesario señalar que en la actualidad este tipo de hábeas data carece de reconocimiento en los ordenamientos de Latinoamérica(502), sin perjuicio del que efectúa la doctrina y la jurisprudencia. Por otro lado, el hábeas data cautelar, según el Tribunal Constitucional, se dirige a impedir la manipulación o publicación del dato en el marco de un proceso, a fin de asegurar la eficacia del derecho a protegerse. Sin embargo, este mismo efecto podría obtenerse a través de una medida cautelar solicitada en el proceso que se está sustanciando, con lo cual esta modalidad resulta ser muy discutible. Además, el hábeas data garantista busca el control técnico en el manejo de los datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computarizado o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mínimas de seguridad de los datos y su utilización de acuerdo con la finalidad para la cual han sido almacenados. Una modalidad muy interesante es el hábeas data interpretativo, que tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que llega el que analiza la información personal almacenada. Sin embargo, salvo un posterior desarrollo legislativo o jurisprudencial, este tipo de hábeas corpus puede confundirse con el hábeas data aclaratorio, que es –a su vez– una modalidad de hábeas data aditivo. Finalmente el hábeas data indemnizatorio o resarcitorio consiste en solicitar la indemnización por el daño causado con la propalación de la información(503). Es preciso señalar, sin embargo, que esta modalidad carece de reconocimiento en nuestro ordenamiento. Ello, no obstante que la ley de (501) PUCCINELLI, Oscar Raúl. Ob. cit., pp. 494-495. (502) Ibídem, p. 495. (503) Ídem.

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protección de datos personales establece en su artículo 25 que el titular de datos personales que sea afectado a consecuencia del incumplimiento de la presente ley por el titular o por el encargado del banco de datos personales o por terceros, tiene derecho a obtener la indemnización correspondiente, conforme a ley. Ahora bien, la doctrina habla del hábeas data impropio, que el Tribunal Constitucional denomina hábeas data impuro, que tiene por finalidad tutelar el derecho al acceso a la información pública. El Perú es un caso especial en el cual se emplea el hábeas data para este propósito(504), cuando la regla general es su empleo para tutelar el derecho a la protección de datos personales. 5. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO El Proceso de Cumplimiento no ha estado exento de polémica(505). La doctrina lo ha considerado entre los procesos constitucionales que tutelan derechos fundamentales, pero también como un proceso constitucional destinado más bien a proteger principios constitucionales, cuya finalidad es corregir la inactividad de la Administración Pública, sea formal o material(506). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho que el proceso de cumplimiento tutela es el de defender la eficacia de las normas y de los actos administrativos(507), el cual goza de protección constitucional(508). (504) PUCCINELLI, Oscar Raúl. Ob. cit., p. 498. (505) SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, 2009, Lima, pp. 247-248. (506) Código Procesal Constitucional: Artículo 66.- Objeto Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: 1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. (507) STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC: “(…) 9. Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3, 43 y 45. de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento. (…)”. (508) MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo. “El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de

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Teniendo en cuenta además que el mismo se sustenta en el interés general, que es la principal diferencia de dicho proceso con el contencioso administrativo por omisión, con el cual a veces se confunde. Por ello, el proceso de cumplimiento puede ser empleado por cualquier persona si se dirige a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso se dirige al cumplimiento de un acto administrativo, la legitimidad activa corresponde a la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido. Por otro lado, para su procedencia se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud, vía previa que se asemeja mucho a la que se aplica al proceso contencioso administrativo por omisión. La norma señala que aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. La importancia del proceso de cumplimiento estriba en su naturaleza de mecanismo jurisdiccional que tiene por finalidad el control del funcionamiento de la Administración Pública, con todas las prerrogativas que le otorga su naturaleza de proceso constitucional. Como hemos señalado de manera reiterada, es necesaria la existencia de mecanismos que controlen no solo el poder del Estado, sino también que permitan controlar la función administrativa, que se relaciona directamente con los administrados. 5.1. Los parámetros aplicables al proceso de cumplimiento Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido un conjunto de parámetros aplicables al proceso de cumplimiento a fin de que el mismo sea procedente(509). En primer lugar, se requiere que sea un mandato vigente, es decir que el mismo se encuentre en vigor, sin que le haya afectado vencimiento o prescripción, teniendo en cuenta que existen actos administrativos que pueden encontrarse sometidos a condición o plazo resolutorio. Puede ocurrir, sin embargo, que no obstante la norma inicial haya sido modificada o reemplazada, subsista el mandato, con lo cual el proceso de cumplimiento sigue siendo procedente(510).

los criterios expuestos en la STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 147. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2006, p. 146.

(509) STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC. (510) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 286.

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En segundo lugar, el Tribunal Constitucional señala que debe ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. El mandato cierto implica que es indubitable y seguro. El mandato claro es aquel que no es confuso, ni ambiguo, de tal suerte que no pueda generar confusión. Es necesario señalar que en estos casos no debe confundirse la claridad con la minuciosidad, puesto que no puede rechazarse demandas de cumplimiento por el hecho que el mandato sea genérico. Asimismo, el mandato no estará sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, de tal suerte que se requiera la realización de actividad probatoria compleja. Para ello no basta con la simple oposición de la entidad pública, caso contrario sería muy sencillo generar la improcedencia de una demanda de cumplimiento. Además, el mandato debe ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. Debe entenderse que ello ocurre una vez que el acto queda firme y no es posible que la entidad administrativa pueda obtener su nulidad, sea declarándola de oficio o sea empleando el proceso de lesividad. Ahora bien, se requiere que el mandato sea conforme a la Constitución, a fin de que el mismo pueda ser ejecutado(511), situación en la cual deberá el juzgador emplear el control difuso. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha rechazado demandas de cumplimiento basándose en la falta de virtualidad de la actuación administrativa que se pretende ejecutar(512), en particular si es que la misma adolece de algún vicio, no obstante que los plazos para ello habrían vencido conforme lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sería interesante en todo caso observar que este concepto se emplee para evitar que la administración pueda ejecutar actos administrativos a todas luces ilegales

(511) Ibídem, pp. 290-291. (512) STC Exp. N° 1676-2004-AC/TC: “(...) 6. Conforme a las normas citadas, el Bono por Función Fiscal no tiene carácter pensionable ni remunerativo y se financia a través de los recursos ordinarios del Ministerio Público. Por tanto, la Resolución de Gerencia Nº 920-2001-MP-FN-GECPER, del 13 de noviembre de 2001, materia del presente proceso de cumplimiento, y la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 430-2001-MP-FN que la sustenta, fueron expedidos vulnerando las normas legales vigentes para el otorgamiento del Bono por Función Fiscal. Consecuentemente, como hemos tenido oportunidad de expresar (Exp. N° 1019-2004-AC, mutatis mutandis, funds. 5 y 6), el acto administrativo cuyo cumplimiento se exige carece de la virtualidad suficiente para constituirse en mandamus y, por ende, no puede ser exigible a través del presente proceso de cumplimiento, por no tener validez legal, al no haber observado las normas legales que regulan el Bono por Función Fiscal”.

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aun cuando el administrado no los haya impugnado en el plazo establecido por la ley, por ejemplo, en materia sancionadora o en materia tributaria. El Tribunal señala también que el citado mandato debe ser incondicional, razón por la cual es de obligatorio cumplimiento de manera inmediata. Sin embargo, se señala que, excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. La complejidad de la satisfacción es un concepto que puede mostrarse muy subjetivo, y cuyos límites pueden ser muy difusos. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, dada su naturaleza particular, además de los requisitos mínimos comunes que se han mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional señala que en dichos actos se deberá reconocer un derecho incuestionable del reclamante y deberá poderse individualizar al beneficiario. En cuanto al derecho incuestionable, ello ya se encuentra incluido en los supuestos anteriormente referidos, puesto que el acto debe ser firme, aun cuando exista margen para que la autoridad administrativa obtenga su nulidad. En cuanto al beneficiario, es preciso señalar que existen actos administrativos que contienen intereses colectivos o difusos, situación en la cual el beneficiario no se encuentra individualizado y sin embargo el proceso de cumplimiento resultaría enteramente procedente, siendo claro que el Tribunal Constitucional supone la existencia de actos administrativos de efectos generales, lo cual evidentemente es una contradicción en el término(513). 6. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD Y SUS DIFICULTADES Todos estos procesos constitucionales gozan de una regulación particular, la cual asegura que se dirijan a proteger de manera eficaz los derechos de los particulares. Sin embargo, dichos procesos se encuentran sometidos a ciertas limitaciones, siendo la más importante el principio de subsidiaridad o residualidad, el que como ya hemos indicado implica que los referidos procesos sean improcedentes ante la existencia de una vía igualmente satisfactoria para tutelar el derecho. 6.1. Una importante distinción En este orden de ideas debemos distinguir tres conceptos distintos: el de vía previa, vía paralela y vía igualmente satisfactoria. La vía previa es

(513) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., pp. 294-295.

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la que requiere agotar a fin de que sea procedente el proceso constitucional, la cual a su vez muestra un conjunto de excepciones, presentes únicamente en los procesos constitucionales, en especial el proceso de amparo. La misma puede ser administrativa, pero también puede ser procesal, por ejemplo, en el caso de procesos de amparo contra resoluciones judiciales. La vía paralela es aquella que se emplea de manera simultánea al proceso constitucional, la cual se encuentra prohibida por el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, que necesariamente debe ser procesal; es decir, una vez que el afectado ha recurrido a la vía procesal ordinaria no puede recurrir al amparo(514). Esto último es clave ante la existencia de mecanismos administrativos para tutelar derechos fundamentales, los mismos que sí podrían ser empleados de manera paralela, dependiendo de la estrategia del litigante. En una circunstancia de amparo alternativo, es la única limitación en el contexto de vías susceptibles de ser empleadas para tutelar el derecho y se encontraba presente también en la norma anteriormente vigente, que era la Ley N° 23506. El principio de subsidiaridad de los procesos constitucionales es muy discutible. En primer lugar, la Constitución no establece que los procesos constitucionales sean residuales, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos. Como se ha sustentado, en nuestra opinión de manera acertada, no podría una ley establecer dicha excepcionalidad de los procesos constitucionales si es que la Carta Magna no lo ha previsto(515). Además, no está claro cuál es el mecanismo que el juez debe emplear para determinar que existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta que el código no señala la obligación del juez de determinarla de manera específica a fin de guiar al demandante. De hecho, dadas las particularidades de los procesos constitucionales existen pocas opciones. La vía más empleada es el proceso contencioso administrativo, el cual posee importantes limitaciones como la necesidad de agotar la vía administrativa, como lo analizaremos en el capítulo final de este libro, requisito que en los procesos constitucionales muestra importantes excepciones, en especial en el proceso de amparo, como lo hemos señalado.

(514) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso constitucional de amparo”, Ob. cit., p. 158. (515) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Amparo residual en el Perú”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año I, N° 2. Palestra, Lima, 2005, p. 71 y ss. A su vez, para una crítica de dicho trabajo: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como proceso ‘residual’, en el Código Procesal Constitucional peruano”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 8. Porrúa, México, 2007, p. 160 y ss.

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En buena cuenta, esta disposición puede convertirse en una norma nominal, al no poderse aplicar dada la inexistencia de vía igualmente satisfactoria en el grueso de los casos. Una aplicación interesante, como veremos en el capítulo correspondiente de este libro, es en materia laboral pública, donde el Tribunal Constitucional ha señalado de manera categórica que la vía idónea es el contencioso administrativo. Otro inconveniente es que traslada la atribución de determinar dicha vía al juez, cuando ello debería corresponderle al particular. Nuevamente, el Estado pretende conocer de mejor manera que es lo que más conviene al individuo, más aun si el juez no puede –ni debe– efectuar un análisis tan subjetivo como es el de la satisfacción de un derecho. Por otro lado, este principio puede estar afectando preceptos contenidos en tratados internacionales. En particular el artículo 25 de la Convención Americana, tantas veces empleado por la corte, el mismo que regula el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. A ello debemos agregar que los estados deben garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado deberá decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y, garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 6.2. Su aplicación en materia pensionaria En materia pensionaria existe un importante precedente, que establece la procedencia del proceso de amparo para tutelar el derecho a la pensión(516). En dicha sentencia el Tribunal ha establecido las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión o estar directamente relacionadas a él pueden protegerse a través del proceso de amparo. En primer término, señala el Tribunal que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, “las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al

(516) STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC.

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sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones”. Se señala, además, que serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. Señala también el Tribunal que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. El Tribunal señala entonces que podrá tutelarse a través del proceso de amparo “los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia”. Sobre esta sentencia existen aspectos fundamentales que deben señalarse. En primer lugar, que nos encontramos claramente ante la aplicación del primer numeral del artículo 2 del Código Procesal Constitucional, el cual es suficiente para delimitar claramente el ámbito del derecho que es susceptible de protección a través del proceso de amparo, no siendo indispensable entonces la generación de la limitación que venimos reseñando. En segundo lugar, es preciso distinguir dos conceptos que son claramente diferentes. Uno es el contenido esencial del derecho, el cual hemos definido de manera exhaustiva anteriormente. Otro es el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Si bien este último contiene al primero de ellos, no se agota en él, puesto que la periferia del derecho –que es el contenido susceptible de limitación– también es materia de tutela a través del proceso constitucional respectivo. Caso contrario, los parámetros para la limitación de derechos fundamentales se vaciarían de contenido. 6.3. La carga procesal Por otro lado, el argumento operativo que siempre se esgrime es la elevada carga procesal que existía en el ámbito de los procesos constitucionales, dado que los ciudadanos abusaban del uso de estos cuando podrían emplear otros mecanismos igualmente susceptibles de proteger sus derechos, congestionando al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional(517). (517) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 164.

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Esto es erróneo por dos razones. La primera, porque el empleo indebido de los procesos constitucionales se resuelve fácilmente a través de la aplicación del numeral 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, referido al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. De hecho, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el particular en repetidas oportunidades, dejando en claro que los procesos constitucionales solo caben respecto a derechos fundamentales. Por otro lado, la carga procesal no ha disminuido, sino que ha aumentado. Lo que ocurre es que dicha carga simplemente se ha redistribuido, trasladándose sobre todo a los juzgados contenciosos administrativos, en tanto dichos procesos se reputan como igualmente satisfactorios respecto a los procesos constitucionales, en particular el proceso de amparo. Existen estadísticas judiciales que muestran claramente dicha tendencia. Sin embargo, la carga procesal es un problema derivado en realidad de la demanda del servicio de impartición de justicia. Es decir, mientras el servicio sea de mejor calidad respecto al precio del mismo, es evidente que su demanda aumentará, incrementándose la carga, por simple aplicación de la ley de la demanda; dado que mientras menor sea el precio, mayor será la cantidad demandada. De hecho, las tasas judiciales no cubren el costo del servicio, siendo que buena parte del mismo es financiado a través del tesoro público. Mientras el Poder Judicial mejore su funcionamiento, sin que los conflictos se reduzcan, esa carga seguirá en aumento. En consecuencia, lo más razonable es reducir la conflictividad de la Administración Pública, antes que crear trabas para la tramitación de los procesos constitucionales, así como impulsar mecanismos alternativos para resolver los conflictos, entre ellos el arbitraje. 7. LAS DIFICULTADES DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Pero, por otro lado, la protección de los derechos fundamentales se enfrenta a un serio problema que es la existencia de deficiencias en la oferta, que se muestran en el ámbito del Poder Judicial. Constituye entonces un mercado distorsionado, que no se encuentra en el punto de equilibrio entre la oferta y la demanda, siendo que la demanda no se encuentra debidamente satisfecha. Ello ocurre porque dicho mercado jurisdiccional es monopólico, que carece de competencia, no existiendo alternativas al mismo, salvo el arbitraje

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que solo puede ser empleado en determinados supuestos(518), no pudiendo ser utilizado entonces para tutelar derechos fundamentales con la misma eficiencia que muestran los procesos constitucionales. La promoción de mecanismos alternativos de solución de conflictos es un mecanismo que puede mover la curva de demanda, de tal manera que se acerque más al punto de equilibrio. Pero, por otro lado, es necesario acercar la curva de oferta al punto de equilibrio, a través de una mayor eficiencia de los servicios jurisdiccionales, lo cual permitirá resolver mejor en términos cualitativos y cuantitativos. Un factor clave en este punto es el precedente emitido por el Tribunal Constitucional, que permite generar una mayor predictibilidad. 8. A MODO DE CONCLUSIÓN La Constitución consagra un conjunto de procesos destinados a tutelar derechos fundamentales, los cuales muestran una clara eficiencia social, que deriva a su vez de la que generan dichos derechos, sustentada en el principio de preferencia por los derechos fundamentales. Ello dado que muestran que dichos procesos poseen ventajas que otras vías jurisdiccionales no ostentan y que se encuentran explicitadas en el Código Procesal Constitucional. Sin embargo es necesario efectuar algunos ajustes a su regulación legal, a fin que esta sea más eficiente para la tutela de los derechos. Dichos procesos no obstante se encuentran limitados por la existencia del principio de subsidiaridad o residualidad contenido en el Código Procesal Constitucional, el mismo que es sumamente discutible y que afecta dicha eficiencia. Finalmente, la protección de los derechos fundamentales muestra dificultades derivadas de la falta de eficiencia del Poder Judicial en la tramitación de los procesos.

(518) Decreto Legislativo N° 1071 Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.

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Capítulo VI EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU CONTENIDO ESENCIAL SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Capítulo VI EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU CONTENIDO ESENCIAL SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO 1. INTRODUCCIÓN Un derecho fundamental que resulta interesante analizar es el derecho a la educación, considerando su naturaleza de derecho prestacional o de segunda generación. Aquí es pertinente analizar precisamente como debe definirse la obligación del Estado de tutelar este tipo de derechos fundamentales, los medios para mejorar la prestación del servicio, lo cual incluye incorporar mecanismos de mercado en la educación pública, prefiriendo subvencionar la oferta a subvencionar la demanda, a fin de generar mayor eficiencia social. De hecho, el contenido esencial del derecho a la educación tiene varios elementos. El artículo 13 de la Constitución establece en primer término que la educación tiene por finalidad el desarrollo integral de la persona humana, vinculándose inmediatamente con derechos como el libre desarrollo de la personalidad, siendo esta su dimensión subjetiva(519). Además, como veremos más adelante, el derecho a la educación posee un componente objetivo que le otorga una importancia ineludible para el bienestar social. Así, el derecho a la educación posee varios elementos. Por un lado, la libertad de elección de la educación que el menor va a recibir. Asimismo, el derecho a la educación incluye el derecho de los padres a participar del (519) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. “Derecho a la educación. Libertad de enseñanza”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I. pp. 623-624.

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proceso educativo de sus hijos, derecho que se facilita a través de diversos mecanismos, los mismos que se deben aplicar en mayor medida cuando hablamos de educación pública; y que no debe excluir la formación que deben impartir los padres directamente(520). El segundo es el derecho a recibir dicha educación, el mismo que no es definido claramente por la Constitución de 1993, no obstante señalar que es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica, o de limitaciones mentales o físicas(521), estableciendo los lineamientos de una educación inclusiva(522). Por otro lado, el proceso educativo debe respetar los derechos fundamentales del educando. Eso implica que la educación religiosa se imparta con respeto a la libertad de conciencia(523), lo cual a su vez genera toda una polémica respecto a la posibilidad de que los colegios rechacen alumnos en base a la educación que imparten. A su vez, se señala que el educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y físico(524). Finalmente, los padres tienen el deber de educar a sus hijos. La propia norma constitucional establece que la educación básica es obligatoria(525). Esto convierte a la educación básica en un servicio público obligatorio, vale decir, aquel en el cual los usuarios se encuentran obligados a recibir el servicio, por la particular naturaleza del mismo. Ello se encuentra corroborado por la norma legal, como veremos más adelante. Ahora bien, íntimamente relacionado con el derecho a la educación se encuentra la libertad de enseñanza, que en el ámbito universitario se denomina libertad de cátedra y que se encuentra consagrada en el artículo 18 de la Constitución. Dicho derecho tiene su origen no solo en las libertades de opinión y expresión, sino también de conciencia, ejerciéndose sin intromisiones, sean políticas, religiosas, académicas, ideológicas o de cualquier otra índole(526). Sin embargo, se ha señalado que dicho derecho tiene como

(520) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, PUCP, Lima, 1999, p. 122. Como bien señala el autor, existe un tratamiento inorgánico de esta materia en nuestra Constitución, que mezcla diversos ámbitos de los derechos relacionados con la educación, lo cual genera situaciones ineficientes en su regulación. (521) Artículo 16 de la Constitución de 1993. (522) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 154. (523) Artículo 14 de la Constitución de 1993. (524) Artículo 15 de la Constitución de 1993. (525) Artículo 17 de la Constitución de 1993. (526) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Ob. cit., pp. 624-625.

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límites los fines propios del proceso educativo(527), lo cual puede ser materia de debate respecto de la línea que separa uno de otro, para lo cual deberíamos emplear entonces los parámetros que hemos analizado en capítulos anteriores de este libro. 2. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU CONTENIDO Para analizar este derecho vamos a recurrir a criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional. Una primera sentencia a analizar es el resultado del recurso de agravio constitucional interpuesto por don Feliciano Contreras Arana contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró infundada la demanda de amparo presentada(528). El Tribunal hace referencia a la STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC, a fin de sustentar nuevamente que el derecho a la educación, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho –concepto discutible, insistimos–, ostenta una prelación del más alto rango, pues se encuentra dirigido a fortalecer en la persona humana los principios de solidaridad, justicia social, dignidad humana e integridad de la familia(529). Por ello, es preciso analizar lo discutido de la referida sentencia, a fin establecer con claridad la posición del Tribunal Constitucional sobre el particular. 2.1. La sentencia del caso Ormeño Cabrera En efecto, el Tribunal ha señalado en esta sentencia que el derecho fundamental a la educación está consagrado en nuestra Norma Fundamental(530), la cual establece, entre otras cosas, que la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana, como ya lo hemos señalado. Ello implicaría que el derecho a la educación es propio de la persona, en tanto proveniente de su dignidad, incorporándose evidentemente entre los derechos sociales(531), no obstante que la norma de 1993 no establece expresamente el derecho a la educación, a diferencia de lo dispuesto por la Constitución de 1979(532).

(527) SALAZAR GALLEGOS, Max. “Régimen universitario”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), p. 673; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, pp. 173-174. (528) STC Exp. N° 4646-2007-AA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006. (529) Fundamento 50. (530) Fundamento 11, STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC. (531) Sobre el particular: SALAZAR GALLEGOS, Max. “Derecho a la educación. Libertad de enseñanza”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 448. (532) Constitución de 1979: Artículo 21.- El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana.

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Asimismo, la Constitución establece en su artículo 14 que la educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte; además prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad; norma que incrementa la importancia de dicho derecho fundamental en el desarrollo social. Es evidente que este precepto constitucional se relaciona íntimamente con lo señalado en el párrafo anterior, debiendo interpretarse de manera conjunta(533). Finalmente, la educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias y que en las instituciones del Estado, la educación es gratuita, según lo preceptuado por el artículo 17 de la norma constitucional. La obligatoriedad de la educación no implica que nos encontremos ante un derecho que sea a la vez un deber jurídico –lo cual se encuentra proscrito en un Estado de Derecho– sino más bien que el mismo debe ser asegurado por los padres o responsables del menor, incumplimiento que podría acarrear la pérdida de los atributos inherentes a la patria potestad. Es por ello que no podríamos considerar el derecho a la educación como un derecho implícito o no enumerado, al amparo del artículo 3 de la Constitución de 1993(534). Lo que ocurre es que el empleo de dicha norma posee evidentes límites. En primer lugar, la Constitución debe interpretarse de manera integral, siendo que el empleo del artículo 3 de la Constitución no puede efectuarse de manera aislada. En segundo lugar, dicha norma no debe emplearse para reconocer derechos que a su vez se encuentran incorporados de manera implícita en otros. Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de configuración eminentemente legal o que no se derivan automáticamente del concepto de dignidad de la persona(535).

La educación tiene como fin el desarrollo integral de la personalidad. Se inspira en los principios de la democracia social. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. (533) Para un análisis en ese sentido: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 134 y ss. (534) Constitución de 1993: Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. (535) CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 324-325.

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2.2. Lo dispuesto por los instrumentos internacionales Pero además el Tribunal señala que debe tenerse en cuenta que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades fundamentales se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Demás está señalar que los tratados internacionales se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico de manera inmediata(536) y que los mismos son obligatorios al margen del rango que nuestras normas le reconozcan(537). En ese orden de ideas, la Declaración Universal de Derechos Humanos precisa, en su artículo 26, que toda persona tiene derecho a la educación y que esta debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental, siendo que la instrucción elemental deberá ser obligatoria. Es preciso señalar que la sentencia materia de análisis vuelve sobre este fundamento en su considerando 28. Desde este punto de vista resulta imposible discutir la naturaleza constitucional del derecho a la educación, tal como lo ha reconocido con claridad el Tribunal Constitucional.

Las características del proceso educativo

El Tribunal pone en relieve(538) que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas sostiene, respecto a la aplicación del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(539), que todo proceso educativo, en todas sus formas

(536) Constitución de 1993: Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. (537) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. (538) Considerando 16, STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC. (539) Artículo 13 “1. Los Estado Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. (…)”.

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y en todos sus niveles posee un conjunto de características fundamentales, las mismas que se encuentran relacionadas entre sí(540). En primer lugar, la disponibilidad, que implica que debe existir instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. En segundo lugar, la accesibilidad, que nos dice que las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, en el ámbito del Estado Parte. Ello supone no solo la ausencia de discriminación, sino además la accesibilidad material y económica respectiva. Asimismo, la aceptabilidad, que implica que la forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables para los estudiantes y, cuando proceda, para los padres. Y finalmente, la adaptabilidad, que obedece a que la educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados. 2.3. Los principios establecidos por el Tribunal en ambas sentencias En ambas sentencias el Tribunal Constitucional define un conjunto de principios que se reconocen que rigen el proceso educativo. En primer lugar, el principio de coherencia, que plantea que las distintas maneras y contenidos derivados del proceso educativo mantengan una relación de armonía, compenetración, compatibilidad y conexión con los valores y fines que inspiran las disposiciones de la Constitución. Por otro lado, se plantea el principio de libertad y pluralidad de la oferta educativa, que ofrece la diversidad de opciones para el desarrollo del proceso educativo, así como la presencia concurrente del Estado y los particulares como agentes para llevar a cabo tal acción. Asimismo, se hace referencia al principio de responsabilidad, que implica que concierne al deber de los padres de familia para que sus hijos inicien y culminen todo el proceso de educación básica formal (inicial, primaria y secundaria). Muy relacionado con el anterior se encuentra el principio de participación, que se refiere a la atribución de los padres de familia de intervenir activamente en el desarrollo del proceso educativo de sus hijos. Ello equivale a fomentar la cooperación, opinión y cierto grado de injerencia en la relación entre la escuela y el alumno, entre otras cuestiones. Este principio se encuentra sumamente atenuado en el caso de la educación pública, (540) E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999, citada también por el Tribunal Constitucional en las sentencias que venimos comentando.

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la cual se halla sometida a múltiples factores que no se encuentran en la esfera de acción de los padres, e incluso del propio Estado. Además, el Tribunal ha definido el Principio de obligatoriedad, que importa que determinados niveles y contenidos educativos se alcancen y plasmen de manera imperativa, conforme lo preceptuado por el Estado a través de la autoridad administrativa del sector. El Tribunal señala que ello se aplica por ejemplo a la disposición contenida en la Constitución respecto a la formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos, las cuales son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. Sin embargo, que ello dependa de la autoridad administrativa no es lo más eficiente, puesto que esos contenidos pueden variar dependiendo de la autoridad, a lo que debemos agregar que la educación debe ser enteramente privada. Finalmente, debe consignarse el principio de contribución, que se refiere al deber genérico de colaborar solidariamente en el proceso de formación moral, cívica y cultural de la población, como lo señala el Tribunal, señalando el ejemplo de la colaboración de los medios de comunicación; lo cual tampoco es eficiente, constituyendo una regulación que no es acatada por dichos medios(541), en particular porque no se ha establecido los parámetros de dicha colaboración. 2.4. El acceso a la educación en sentido estricto El Tribunal hace hincapié en los criterios de admisibilidad requeridos por los centros educativos(542). Estos requisitos deben basarse en criterios que proscriban cualquier tipo de discriminación, ya sea por motivos económicos, ideológicos, de salud, religiosos, o de cualquier otra índole. Dicho de otra forma, los centros escolares, tanto públicos como privados, deben proscribir los criterios de admisión irrazonables o desproporcionados, pues afectan de manera directa el derecho de educación de los menores, al impedir de manera arbitraria que ejerciten el derecho a la educación. El Tribunal señala sin embargo que en los casos en donde se esté frente a escuelas privadas, el derecho a la educación encontrará su correlativa obligación en el pago de la matrícula. Ante la ausencia de dicho pago, el Tribunal Constitucional reconoce que la entidad educativa puede negar la

(541) Sobre el particular: CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. “Derecho a la educación. Fines y contenido. Promoción del desarrollo científico y tecnológico. Rol de los medios de comunicación social”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, 2013, pp. 635-636. (542) Fundamento 18 de la sentencia materia de comentario.

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matrícula, lo que no implicaría una lesión del derecho a la educación del menor, ni al derecho de los padres al que hemos aludido. Lo que ocurre es que el Estado asegura la prestación educativa a través de las escuelas públicas, lo cual sin embargo no asegura su calidad. Como resulta imposible obligar a una escuela a admitir a un alumno sin el respectivo pago de pensión es necesario establecer mecanismos alternativos, en especial aquellos que permiten subvencionar la demanda, como lo veremos más adelante. 2.5. Calidad de la educación Muy relacionado con lo antes señalado encontramos lo referente a la calidad de la enseñanza(543). El Tribunal Constitucional se refiere también a la calidad de la educación(544), señalando además que del texto constitucional se infiere una preocupación sobre la misma que se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla, conforme al artículo 16 del citado texto(545). Es evidente entonces que el Estado posee el deber jurídico de asegurar la calidad de la educación, en todos sus niveles; siendo que el derecho a la educación no puede valorarse solo por el acceso o el tiempo que el Estado asegura cursar(546). Esto a su vez asegura la aceptabilidad a la que hace referencia el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, como ya lo hemos señalado. El Tribunal señala que dicha preocupación se acredita al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quien la sociedad y el Estado evalúan y a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 15 de la Constitución. Esto es compatible con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley del Profesorado, el mismo que prescribe que el Ministerio de Educación promueve la profesionalización de quienes ejercen sin título pedagógico la función de profesores o en la docencia pública o privada. Con tal objeto, dicho ente organiza y ejecuta planes y programas de profesionalización en los (543) CORILLOCLLA TERBULLINO, Pavel G. “La política de educación y la libre competencia: algunas reflexiones a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2010, pp. 169-170. (544) Fundamento 21. (545) SALAZAR GALLEGOS, Max. “Sistema y régimen educativo”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), p. 653 y ss. (546) Sobre el particular: FRANCO, Ronaldo; ARTIGAS, Carmen y FRANCO GUZMÁN, Carmen F.. “Derechos económicos, sociales y culturales en América Latina: su situación actual”. En: Anales de la Cátedra Francisco Suárez. N° 35. Universidad de Granada, Granada, 2001, p. 76.

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Institutos Superiores Pedagógicos de gestión estatal así como, en las Universidades y en los Institutos Superiores Pedagógicos de gestión no estatal. Es precisamente en consideración a dicha calidad, establecida como un elemento inherente al derecho a la educación, que se debe establecer diversas medidas para asegurar la misma en el ámbito de la educación en general y la educación básica en particular; que pasan por permitir que sean mecanismos de mercado los que aseguren la calidad de la enseñanza. 2.6. El fundamento del Tribunal Constitucional en la sentencia Feliciano Contreras El Tribunal ha señalado que, si bien la educación puede ser dispensada tanto por el Estado como por organizaciones de privados, la misma debe ser administrada de manera que resulte compatible con los objetivos de toda persona en el plano cultural, moral y social(547). El derecho a la educación implica no solo su prestación gratuita por parte del Estado –por lo menos en lo concerniente a la educación básica– sino además la regulación de aquella que es prestada por particulares; sin desconocer claro está la importancia del mercado en dicha regulación, como veremos más adelante. Lo antes señalado tiene su correlato en el numeral 4 del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prescribe que lo dispuesto en el referido artículo no podrá interpretarse como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza; ello siempre que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 –ya citado por nosotros– que la educación prestada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. En consecuencia, señala el Tribunal Constitucional, que la proyección que se realiza de cada persona que recibe la enseñanza no puede quedar subordinada a eventuales conflictos o incidencias entre los participantes del proceso educativo –en el caso, el actor en su calidad de padre de familia, y el Jefe del Departamento de Educación– sino que debe estar por encima de ellos, a menos que estos se encuentren indisolublemente ligados al comportamiento del educando y no sea posible otra fórmula distinta a la negativa del acceso a la matrícula, la sanción o, en su defecto, la separación.

(547) Fundamento 51.

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2.7. La aclaración del Tribunal y el acceso a la educación El Tribunal más adelante, sin embargo, efectúa una indispensable aclaración, que nos confunde(548). Y es que, con relación a la deuda pendiente de pago que el recurrente mantenía respecto de su menor hijo Nilton Contreras Cucho, el referido organismo señala que no está alentando prácticas morosas o conductas orientadas a desconocer el pago que corresponda, ni ha establecido que siempre y en todos los casos la educación debe ser gratuita; correspondiendo que el recurrente cumpla con pagar la aportación correspondiente en la proporción que determinen las disposiciones vigentes, pero lo que no puede tolerarse, como ha quedado dicho, es que por la deuda de un menor se impida la matrícula de los otros tres. 3. LA EDUCACIÓN BÁSICA COMO SERVICIO PÚBLICO Y LA NECESIDAD DE ASEGURAR SU CALIDAD De otro lado, señala el Tribunal Constitucional, la educación no es solo un derecho sino un servicio público que explica una de las funciones-fines del Estado, cuya ejecución puede operar directamente o a través de terceros –entidades privadas–, aunque siempre bajo fiscalización estatal(549). En la lógica de la finalidad del Estado anteriormente mencionada, el Tribunal subraya la importancia que la educación representa para la persona y las condiciones que promueve ese mismo Estado para cumplir con dicha misión de manera efectiva y eficiente. Ahora bien, la educación básica fue declarada servicio público mediante la Ley N° 28988, estableciendo que la Administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes. Es evidente que la intención del Estado ha sido garantizar la prestación del servicio, dados los graves problemas que muestra y que hace evidente la necesidad de una regulación intensa. Ello queda claro de la lectura del artículo 5 del reglamento de la citada ley, que establece que la constitución de la Educación Básica Regular como un servicio público esencial tiene por finalidad asegurar la continuidad del servicio educativo, con excepción de los periodos vacacionales durante el año escolar, en las Instituciones Educativas Públicas de la Educación Básica Regular, razón por la cual el director y el subdirector de las referidas instituciones educativas deben permanecer en sus funciones.

(548) Fundamento 62. (549) Fundamento 50.

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3.1. La necesidad de privatizar la educación pública Que la educación básica constituya un derecho fundamental y un servicio público no resuelve el problema por sí mismo. De hecho, esta estrategia debe ir acompañada de un programa adecuado de privatización de la educación pública, a fin de permitir que el mercado asegure la accesibilidad y la aceptabilidad de la misma, empleando mecanismos de competencia(550). Ello supone implementar mecanismos similares a los utilizados en su momento por Chile(551) y Nicaragua, en el ámbito latinoamericano, teniendo cuidado de no repetir los errores cometidos en dichos países. A su vez resulta de interés el modelo escandinavo sobre el particular. Ello se realiza, en primer lugar, estableciendo mecanismos para evitar o corregir, en su caso, los posibles fenómenos de corrupción que se generen, en especial por un mal uso de los fondos públicos destinados a la respectiva subvención. En segundo lugar, en su calidad de servicio público, asegurando la prestación continua y universal de la educación básica regular. El sustento de la privatización de la educación pública, en tanto servicio público, es muy claro. El Estado pasa de subvencionar la oferta –el acceso a escuelas públicas– a subvencionar la demanda de educación básica, la cual será debidamente gestionada por la actividad privada y sometida, eso sí, a la supervisión del Estado(552). Para ello deberá emplearse vales o cheques educativos. Ello permite generar competencia, así como el corregir externalidades, como los free riders. Como ya lo hemos señalado, el derecho a la educación es perfectamente compatible con la asignación de dicha prestación a los particulares, debiendo los mismos asegurar la calidad de servicio universal de la educación básica, vale decir, accesible a todos. El Estado debe asegurar la prestación de los servicios considerados universales públicos, puesto que la ausencia de los mismos generaría costos sociales extremadamente elevados siendo necesario asegurar un conjunto de prestaciones mínimas(553). La subvención que venimos describiendo implica transferir fondos, no a las escuelas –como ocurre por ejemplo en el modelo chileno–, sino a las familias de los propios estudiantes, permitiendo acceder a los beneficios de (550) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, pp. 383-384. (551) Sobre el particular: GALLEGO, Francisco A.. “Competencia y resultados educativos: Teoría y evidencia para chile”. En: Cuadernos de Economía. N° 118. Instituto de Economía, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 309 y ss. (552) FRIEDMAN, Milton. Libertad de Elegir. Grijalbo, Barcelona: 1980, p. 222 y ss. (553) Sobre el particular: ARIÑO, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Comares, Granada, 1999, p. 572.

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una educación de calidad a aquellos que no la pueden solventar por sí mismos, lo cual además permite redistribuir el ingreso a un costo razonable(554). A ello debemos agregar que la participación de la ciudadanía en el proceso educativo tiende a ser mayor. Finalmente, es preciso señalar que este mecanismo de subvención se encuentra incluso amparado constitucionalmente, siendo enteramente posible que el mismo sea implementado a través de los mecanismos que hemos reseñado(555). 3.2. La necesidad de la inversión estatal A su vez, es necesario preguntarse si resulta eficiente que sea el Estado el que efectúe dicho financiamiento. En otras palabras es preciso justificar la subvención estatal de la educación, así como los alcances de esta. Es preciso señalar que existen países en el mundo donde dicha subvención es total, y en donde se han alcanzado altos estándares de calidad educativa. Sin embargo para ello no basta el simple gasto social, el mismo que ha demostrado no tener un impacto significativo en la obtención de logros educativos, en especial si efectuamos un análisis comparado(556), quedando claro que el problema de la educación peruana no es la cobertura, sino la calidad del servicio. Un elemento crucial es entonces la capacidad de los profesores para impartir educación con las características requeridas(557). En primer lugar, como ya se ha señalado antes, el comportamiento racional del individuo puede tolerar ciertas decisiones aparentemente colectivistas

(554) GARMENDIA WILSON, Carlo Fabrizzio. “Educación: ¿Debemos dejar al gobierno una labor tan importante para la competitividad?” En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 10, N° 38. UPC, Lima, 2013, p. 61 y ss. (555) Constitución de 1993: Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación. Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera. El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional. (556) CROUCH, Luis. “Educación básica”. En: Perú: La oportunidad de un país diferente: próspero, equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, p. 636. (557) BARBER, Michael, MOURSHED, Mona. Cómo hicieron los sistemas educativos con mejor desempeño del mundo para alcanzar sus objetivos. McKinsey & Company, Washington, 2008, p. 15 y ss.

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o redistributivas del Estado en tanto las mismas puedan beneficiarlo potencialmente(558). Ello funciona de manera similar a un seguro, que todos pagamos aun cuando podamos no usarlo o usarlo menos de lo que justifica el costo que hemos asumido. De hecho, si no fuera así las compañías de seguro verían menguado su negocio, que se sustenta entre otros en el grado de siniestralidad existente. Algo similar puede afirmarse cuando hablamos de los pagos que realizamos al Estado, por ejemplo, a través de impuestos. Asumimos que hay servicios por los cuales el Estado no nos cobra de manera directa, que parecen ser gratuitos, pero que no lo son en realidad. La seguridad nacional, el orden público, entre otros, no requieren de un pago directo por parte del individuo. Ahora bien, resulta que la educación es lo que se denomina un bien semipúblico, es decir, un bien que genera un beneficio individual a quien lo recibe y lo disfruta pero que a su vez genera un beneficio social indiscutible(559). La educación genera un conjunto de externalidades, sean positivas o negativas que distorsionan el mercado en que la misma opera. Por ello, es necesario, ante dichas distorsiones, la intervención estatal. Las externalidades, en efecto, constituyen una situación que distorsiona el funcionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema(560). Como resultado de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie se haga responsable de las mismas. A este concepto nos vamos a referir de manera reiterada en el presente trabajo. En este orden de ideas, a su vez, existen dos opciones. O se establece un mecanismo de subvención aplicable únicamente a quien no puede pagar su educación, que es el mecanismo que se emplea en Chile, por ejemplo. O más bien, se decide que la educación sea privada, pero que el Estado la subvencione para todos, sin hacer distinciones respecto que quienes pueden o no pagarla, que es el modelo empleado por algunos países europeos. De hecho, la justificación de lo primero estribaría en evitar la existencia de free riders; mientras que lo segundo se sustenta en la naturaleza de la educación, puesto que la inversión del Estado en la educación de toda la

(558) Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit. pp. 228-229. (559) PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 351-353. (560) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 363-364.

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colectividad genera a su vez un beneficio en la misma, en el corto y en el mediano plazo, no obstante que el aporte al mismo es variable en relación con la capacidad contributiva. Un efecto importante se dirige al crecimiento económico, pero también a una mejor distribución del ingreso. Suponiendo que esta última sea la opción más adecuada, una evidente objeción es la disponibilidad presupuestal a fin de implementar el programa. Es preciso señalar que el Estado recuperará en el mediano plazo la inversión efectuada, a través de impuestos provenientes de la actividad económica fortalecida por las mejoras educativas. A ello debe agregarse que la inversión educativa pública se trasladará a la subvención privada, configurando además un ahorro para las familias, fortaleciendo también la actividad económica a través de un mayor consumo. Por otro lado, un mecanismo intermedio es el empleo de asociaciones público privadas en este ámbito, permitiendo que la actividad privada pueda invertir en la educación pública. De hecho, el Programa Nacional de Infraestructura Educativa - PRONIED(561) tiene entre sus atribuciones promover la participación del sector privado y la sociedad civil en el financiamiento, ejecución de infraestructura y estudios relacionados, así como en la gestión, mantenimiento, implementación y evaluación de infraestructura educativa pública, en las formas previstas por el marco normativo aplicable. Para ello un mecanismo clave es el de obras por impuestos, a través del cual se realiza ejecución de obras de una manera eficiente, en materias de alto impacto social. 3.3. El problema de la educación universitaria En este ámbito también existe un serio problema de calidad del servicio, lo cual evidentemente afecta los resultados económicos y el bienestar social(562). Si bien no constituye un servicio público, constituye también un bien semipúblico, razón por la cual requiere de una regulación particular que permita corregir las externalidades que se presentan. Sin embargo, la intervención estatal tiene un serio límite que es una garantía constitucional llamada autonomía universitaria(563), la cual no puede ser vulnerada por constituir una garantía institucional. (561) Creado mediante Decreto Supremo N° 004-2014-MINEDU. (562) Sobre el particular: MORENO BRID, Juan Carlos; RUIZ-NÁPOLES, Pablo. La educación superior y el desarrollo económico en América Latina. Cepal, México, 2009. (563) Constitución de 1993: Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.

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Así, es necesario escoger cuidadosamente los mecanismos que van a ser empleados para corregir las distorsiones que el mercado muestra. En particular el hecho de que el mercado no pueda regular adecuadamente la prestación del servicio, existiendo una falta de consistencia entre los profesionales que egresan y los que son contratados, existiendo egresados que no son absorbidos por las empresas, y a su vez, centros de trabajo que requieren profesionales que no pueden obtener en el mercado. Es poco probable que la solución provenga únicamente de la regulación estatal. De hecho, las fallas de mercado pueden empeorar como resultado de la existencia de fallas de Estado provenientes de la creación de una nueva entidad estatal. Para ello, resulta evidente que toda la educación superior debe ser provista por la actividad privada, lo cual genera un nivel de competencia mayor, así como una mejor calidad, sin perjuicio de establecer mecanismos de regulación administrativa. Un elemento importante para garantizar ello podría ser que la acreditación sea obligatoria para la ratificación de la autorización luego de un plazo determinado, más aun si dichas universidades van a recibir el respectivo subsidio del Estado para poder brindarle educación a quien no puede pagarla(564). Dicha acreditación, a su vez, debe ser efectuada por entidades privadas especializadas en ello. Desafortunadamente ello no ocurre con la nueva Ley Universitaria, la cual establece que la acreditación es voluntaria. Otro elemento crucial es reducir los costos en los que se incurre para obtener información respecto a las carreras con mayor demanda laboral, a fin de que las universidades provean una mayor oferta de las mismas, estableciéndose mecanismos de retroalimentación(565). Aquí la variable preferencias es clave, porque la elección del postulante no proviene necesariamente de las necesidades del mercado laboral, sino de la vocación, y ambas no necesariamente coinciden. Asimismo, es necesario incrementar la especialización, fomentando la creación de escuelas de posgrado en las universidades. Uno de los problemas

Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento. La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley. Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes. (564) FRIEDMAN, Milton. Ob. cit., p. 255 y ss. (565) THORN, Christian. “Educación Superior”. En: Perú: La oportunidad de un país diferente: próspero, equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, pp. 659-660.

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más serios es la falta de especialización. Se señala que existen muchos profesionales en un área determinada, como por ejemplo el Derecho. Sin embargo, cuando las empresas e instituciones públicas deben convocar personal se enfrentan con la ausencia de postulantes debidamente capacitados. En este orden de ideas, en la actualidad tenemos una nueva Ley Universitaria, la misma que concluye con la autorregulación existente en este ámbito, creando, entre otras novedades, una superintendencia dependiente del sector educación encargada de la regulación universitaria(566). Esto ha generado una importante controversia, en especial dada su adscripción, en tanto el sector educación no ha mostrado una particular eficiencia en la dirección de la política educativa, lo cual podría no ser diferente en el contexto de la educación universitaria(567). A ello debe agregarse el riesgo de injerencia política en las decisiones de dicha superintendencia, lo cual puede afectar gravemente el desarrollo de la educación universitaria, no obstante que en su composición la mayoría de los miembros son seleccionados mediante concurso público, el cual debió haber sido empleado también respecto al superintendente, el cual es designado mediante resolución suprema a propuesta del Ministro de Educación por un periodo de tres años, pudiendo ser renovada su designación por un periodo adicional. Por otro lado, existen atribuciones de la SUNEDU que son discutibles(568). En primer lugar posee atribuciones más intensas que las otorgadas en su momento a la Asamblea Nacional de Rectores, algunas de las cuales no están definidas de manera clara. A ello debemos agregar que existen regulaciones que se perciben como limitaciones a la libertad de empresa. El riesgo de ello es que la inversión educativa se reduzca, lo que evidentemente afectaría la competencia.

(566) Ley N° 30220: Artículo 12.- Creación Créase la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (SUNEDU) como Organismo Público Técnico Especializado adscrito al Ministerio de Educación, con autonomía técnica, funcional, económica, presupuestal y administrativa, para el ejercicio de sus funciones. Tiene naturaleza jurídica de derecho público interno y constituye pliego presupuestal. Tiene domicilio y sede principal en la ciudad de Lima y ejerce su jurisdicción a nivel nacional, con su correspondiente estructura orgánica. (567) Para una posición más bien a favor: SORIA LUJÁN, Daniel. “Autonomía universitaria y supervisión estatal: ¿Es inconstitucional la Sunedu?”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, pp. 207-208. (568) REZKALAH ACCINELLI, Eduardo. “La autonomía universitaria y el control de la Sunedu”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, pp. 205-206.

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4. A MANERA DE CONCLUSIÓN Es evidente que el derecho a la educación constituye un derecho fundamental, no solo a través de la deducción efectuada como resultado del análisis de los diversos preceptos constitucionales sobre el particular, sino además a través de la revisión de los diversos instrumentos internacionales sobre el tema. El detalle es determinar sus alcances, así como su contenido esencial. En este orden de ideas, el acceso a la educación implica la posibilidad de que cualquier persona pueda recibir la misma, sin discriminación y asegurando no solo su accesibilidad material sino también la económica, sin perjuicio de la libertad de empresa o de comercio de los promotores de centros educativos, en el caso que la prestación del servicio sea privado. Finalmente, la calidad de la educación básica –que configura un servicio público– obliga a emplear mecanismos adecuados para que la misma sea efectiva. Ello pasa por establecer mecanismos de mercado de tal forma que a través de la competencia los estándares de calidad se eleven debidamente, teniendo en cuenta que el problema de la educación en el Perú no es uno de cobertura, sino de resultados educativos. Para ello es necesario que el Estado pase de subvencionar la oferta a subvencionar la demanda del servicio, asegurando su accesibilidad material y económica, así como la aceptabilidad del mismo, ello a través de vales o cheques educativos, como se hace en diversos países donde se obtienen resultados exitosos. El caso de Chile es importante en Latinoamérica. Ello también resulta aplicable para la educación universitaria, en la cual la creación de un organismo dependiente del Poder Ejecutivo no parece ser la solución más eficiente, siendo necesario también el empleo de mecanismos de mercado, con la finalidad de fortalecer la competencia y corregir las distorsiones que muestra la educación universitaria.

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Capítulo VII LA UTILIZACIÓN DE LOS PROCESOS LABORALES Y SU JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA

Capítulo VII LA UTILIZACIÓN DE LOS PROCESOS LABORALES Y SU JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA 1. INTRODUCCIÓN Uno de los temas más interesantes en los últimos tiempos reside en el nivel de protección de los derechos laborales por parte del ordenamiento, que a su vez posee una relación directa con la existencia de rigideces aplicables a dichos derechos. A su vez, un elemento clave es el empleo del proceso de amparo para tutelarlos. Es decir, si es eficiente la regulación de estos derechos, pero además la eficiencia de los mecanismos que se emplean para tutelarlos El problema radica, en primer lugar, en que dichos derechos tienden a ser considerados por muchos como meros derechos programáticos, y en segundo lugar, en el hecho de que su protección jurídica correspondería en realidad a la norma laboral especial y cuya sustanciación legal debe estar centralizada a nivel del denominado proceso ordinario laboral y la denominada impugnación de despido. En tal sentido, el análisis que haremos en las líneas siguientes pretende explicar la situación existente, su pertinencia y exponer la situación inicial, en la cual el Tribunal Constitucional estaba permitiendo la reposición de trabajadores despedidos arbitrariamente. Ello, a través del empleo de diversos derechos fundamentales, algunos de naturaleza laboral; así como otros que no tienen dicha etiología, como el derecho al debido proceso y algunos de sus componentes, como el principio de tipicidad, el derecho de defensa, la motivación debida y otros.

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El efecto directo de esto se enmarca en la preferencia de los posibles demandantes por el proceso de amparo, que resulta evidentemente más protector que el proceso ordinario laboral, el mismo que en un inicio únicamente protegía con el pago de una indemnización la posibilidad de un despido arbitrario o injusto, pero que hoy en día puede ser empleado también para obtener la reposición. Sin embargo, la interpretación actual del Tribunal Constitucional, basada en la residualidad del proceso de amparo, ha limitado la interpretación anterior, prefiriendo en determinadas circunstancias el proceso ordinario laboral sobre el proceso de amparo, entendida como vía más idónea, en especial en supuestos del despido que se imputa como arbitrario(569). Asimismo, en el ámbito de la actividad pública, se está empleando el proceso contencioso administrativo para obtener la ansiada reposición, en aplicación precisamente de los criterios que vamos a reseñar a continuación. 2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL El análisis a realizar parte de varias sentencias del Tribunal Constitucional, en las cuales la citada entidad ha considerado que a partir de los derechos fundamentales existentes en la Constitución puede reponerse a aquellos trabajadores que han sido despedidos de manera arbitraria, pertenezcan al ámbito de la actividad privada o no, interpretación que es previa a la promulgación del Código Procesal Constitucional. El Tribunal Constitucional, además, había establecido un esquema de estabilidad laboral propio que no se encuentra instituido con claridad en el texto constitucional o permitiendo que los despidos arbitrarios puedan impugnarse a través del proceso de amparo. Lo antes señalado se enmarca en la célebre sentencia emitida en contra de la empresa Telefónica del Perú, a la cual haremos mención más adelante. En este orden de ideas, recurriremos para el análisis a varias de las sentencias emitidas sobre el particular por el Tribunal Constitucional, en la cual se establece claramente la reposición en el cargo del demandante, como resultado de un despido arbitrario, basándose en consideraciones distintas a las establecidas en el proceso ordinario laboral y en cuanto al régimen de la actividad privada(570), para concluir en las más recientes, que canalizan el (569) Para una importante crítica a la posición del Tribunal Constitucional: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 11, N° 89. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 39 y ss. (570) STC Exp. N° 969-96-AA/TC. Chincha. Caso Luis Fernando Ochoa de la Cruz.

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proceso de amparo en base a la concepción subsidiaria o residual contenida en el Código Procesal Constitucional. 3. L O S D E R E C H O S L A B O R A L E S C O M O D E R E C H O S FUNDAMENTALES No es ya ninguna novedad que los derechos laborales, contenidos en la Constitución peruana, deben ser considerados derechos fundamentales, previsión que existe desde la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y la Constitución alemana de Weimar de 1919(571). La explicación de ello surge de manera inmediata si consideramos la existencia de la denominada cláusula de derechos implícitos, contenida en el artículo 3 de la Constitución, el mismo que permite incluir en el catálogo de derechos fundamentales a aquellos que se encuentran diseminados por el resto de la Carta Magna, así como aquellos que pueden deducirse de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. 3.1. La naturaleza de los derechos laborales Ahora bien, existen diversas consideraciones sobre la naturaleza de los derechos laborales en relación con el alcance que los mismos poseen y la posibilidad de su protección a través de mecanismos legales y en especial los derivados del Derecho procesal constitucional. El derecho particularmente sometido a la polémica, en este orden de ideas, resulta ser la denominada estabilidad laboral, que se configura en nuestro ordenamiento como la protección contra el despido arbitrario que proporciona la norma legal a los trabajadores. A su vez, la doctrina laboral considera como despido a la terminación de la relación jurídica laboral por decisión unilateral del empleador. A su vez, se entiende por despido arbitrario aquel que no está sustentado en una causa justa, establecida por la ley y debidamente comprobada. Y es que el ordenamiento entiende que la relación laboral debe encontrarse a salvaguarda de dicha posible terminación unilateral por parte del empleador, a fin de otorgarle continuidad a la misma.

(571) Sin embargo ambos experimentos fueron fallidos. Ver: FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “El Estado Social”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 69. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 151-152.

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De hecho, la existencia de derechos laborales y su especial protección jurídica –en especial el empleo de la regla de inalienabilidad(572) respecto de los mismos, dada su naturaleza irrenunciable– tienen su origen en la búsqueda de equilibrio respecto de la potestad directiva que posee el empleador respecto de los trabajadores del centro de trabajo en cuestión, potestad directiva que define la relación laboral como tal(573). Finalmente, este nivel de protección se encuentra regulado incluso por los tratados internacionales de derechos humanos. En particular, el literal d. del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular, entre otras consideraciones la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.

Los derechos laborales de naturaleza programática

En primer lugar, ciertos derechos laborales –y la gran mayoría de los derechos sociales y económicos– tienen tan solo una connotación programática, es decir, solo pueden hacerse efectivos a partir de lo que la sociedad desea en un momento determinado y respecto de acciones prestacionales concretas del Estado, que implican evidentemente un mayor gasto público(574). La distinción entre normas constitucionales programáticas y normas operativas radica en la eficacia de las mismas, dado que las primeras requieren acciones legislativas y administrativas(575). De hecho, estos derechos denominados programáticos no son susceptibles de protección a través de la acción o proceso de amparo. Un ejemplo de dicho derecho, en el ámbito laboral, es el derecho a una remuneración (572) Como veremos más adelante, en términos de titularidad las reglas de inalienabilidad prohíben expresamente la transferencia de la titularidad, y señalan que el Estado define la compensación de la afectación de la titularidad, así como la sanción a hacerse efectiva contra la persona que afectó la titularidad de otra (573) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. “Principios de la relación laboral”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 797 (574) CASCAJO, José Luis. “La Tutela Constitucional de los Derechos Sociales”. En: Cuadernos y Debates. N° 5. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 449 (575) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La Interpretación Constitucional como problema”. En Pensamiento Constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 29.

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equitativa y suficiente, contenido en el artículo 24 de la Carta Magna(576). Queda claro que no resulta posible tutelar un derecho de dicha naturaleza vía el proceso de amparo, puesto que la virtualidad de la prestación no depende enteramente del empleador o del Estado. Por otro lado, se ha considerado que también constituye un derecho programático el nudo derecho al trabajo, consagrado por el artículo 22 de la Carta Magna, dada su inmediata relación con el deber del Estado de promover el empleo, consignado por el artículo 58 de la citada norma(577). Sin embargo, y como veremos más adelante, dicho derecho ha sido considerado por el Tribunal Constitucional como susceptible de ser protegido, de manera directa, a través del proceso de amparo, dadas circunstancias especiales.

Derechos laborales de aplicación diferida

Asimismo, según determinado sector de la doctrina, ciertos derechos laborales son más bien de aplicación diferida –o de preceptividad aplazada–, puesto que requieren de una norma legal, de desarrollo constitucional, la misma que establezca el contenido esencial y los límites del derecho en cuestión. Una vez que ocurra dicha regulación legal, el derecho en cuestión deviene en susceptible de exigencia por parte de los particulares, como derechos públicos subjetivos. A diferencia de los derechos de naturaleza programática, los derechos de preceptividad aplazada no requieren el aseguramiento de condiciones por parte del Estado, ni un mayor gasto público. Desde este punto de vista, para algunos, la llamada protección contra el despido arbitrario, o estabilidad laboral relativa, consagrada en el artículo 27 de la norma constitucional, constituye una norma de aplicación diferida, puesto que deriva a la ley la determinación de la protección contra dicho despido(578). Ello les permite afirmar que no es susceptible de protección directa a través de proceso constitucional alguno, sino mediante el proceso ordinario laboral(579).

(576) Constitución de 1993: Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. (577) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política del Perú. Tomo 2, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 202. (578) Constitución de 1993: Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. (579) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. “Estabilidad Laboral y Acción de Amparo”. En: Derecho y Sociedad. N° 13. PUCP, Lima, pp. 101-102.

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Derechos laborales de aplicación inmediata

Finalmente, existen también derechos laborales entendidos como de aplicación o preceptividad inmediata, es decir, que no requieren de decisión estatal alguna para poder ser aplicados, ni de la aplicación de nuevos gastos públicos, por lo menos de manera directa. La regulación de dichos derechos fundamentales se encuentra establecida claramente por la norma constitucional. Es necesario señalar que, en principio, todos los derechos fundamentales contenidos en el artículo 2 de la Constitución configuran derechos de aplicación inmediata. En este orden de ideas, son estos derechos los que resultarían susceptibles de ser protegidos de manera directa a través del proceso de amparo, al encontrarse definidos con claridad por el ordenamiento y no requerir de acción posterior alguna del Estado para su puesta en práctica; al poder ser ejercido directamente por las personas ni necesidad de regulación alguna. 3.2. La consistencia económica de los derechos laborales. En especial la estabilidad laboral Como lo hemos señalado, se ha entendido doctrinariamente que los derechos laborales permiten equilibrar la situación de preeminencia que posee el empleador sobre sus empleados, de tal manera que impiden en que dicho empleador emplee dicha preeminencia –que se encuentra justificada por la propia ley– perjudicando los derechos del trabajador. La estabilidad laboral, con sus diferentes matices, impide entonces que la continuidad laboral se encuentre en manos de la empresa, la misma que únicamente puede despedir al trabajador si es que existe una causa justa señalada en la ley y debidamente comprobada, caso contrario nos encontraríamos ante el supuesto genérico de un despido injustificado. Un esquema de empleo a voluntad, propio de países más desarrollados y con una tasa de desempleo y subempleo inferior al nuestro dejaría al empleado sometido a la decisión unilateral del empleador. Sin embargo, se afirman dos consideraciones. La primera, que en un mercado de mano de obra con limitadas distorsiones, al empleador que tiene fama de despedir arbitrariamente no la va a ir bien en el mercado al momento de reclutar mano de obra, lo cual no le va a permitir tener el personal más idóneo. En buena cuenta, al empresario le conviene ser justo con sus trabajadores(580).

(580) Un análisis interesante de esto puede encontrarse en: POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, 1998, p. 314.

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La segunda, que un empleador posee capital humano específico, el mismo que ha sido obtenido en el centro de trabajo y el mismo que se pierde por el empleador una vez que el trabajador es despedido. Es más, los mecanismos de capacitación son usados por muchos empleadores para mantener a los trabajadores en el centro de trabajo e impedir que migren a otros puestos que podrían resultar más ventajosos. Por otro lado, los economistas están cada vez más convencidos de que la seguridad en el empleo no genera efecto alguno en la tasa de desempleo, toda vez que el puesto de quien es despedido pasa a ser ocupado, en el mediano plazo, por otra persona, generando que la cantidad de puestos ocupados se mantenga constante; situación que muestra que la justificación del derecho antes citado no proviene de consideraciones macroeconómicas, sino más bien de la necesidad social de mantener en el empleo al trabajador considerado individualmente. 3.3. Protección de los derechos laborales por vía constitucional. El ejemplo de la doctrina comparada La doctrina comparada ha resuelto de distinta manera la posibilidad de proteger derechos sociales y generales y derechos laborales en particular a través de los mecanismos constitucionales de protección de derechos. De hecho, algunas legislaciones impiden la utilización de garantías constitucionales para la protección de derechos sociales, dada su naturaleza eminentemente programática. Un caso sumamente ilustrativo es el contenido en la Constitución española. De hecho la propia norma establece, en su artículo 53, que únicamente los derechos considerados fundamentales podrán ser materia del denominado recurso de amparo(581). En consecuencia, no se incluyen dentro

(581) Constitución española: Artículo 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a) 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. 3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

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de los derechos susceptibles de protección constitucional a los derechos denominados sociales o económicos, lo cual no ha estado exento de controversia en la doctrina y la jurisprudencia española. 4. EL USO DE LA ACCIÓN DE AMPARO COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS LABORALES Y SUS LIMITACIONES EN EL ÁMBITO PERUANO A este nivel, es necesario entender la naturaleza de la protección que el proceso de amparo puede proporcionar a los diversos derechos laborales, y en especial, a la denominada estabilidad laboral. Como lo hemos señalado, ya existe jurisprudencia reiterada, por parte del Tribunal Constitucional, en la cual se ordena la reposición de trabajadores separados injustamente de sus empleos. El principal sustento del Tribunal Constitucional para considerar un despido como inválido y reponer la situación al estado anterior, reponiendo al trabajador, se basa en determinar si el despido en cuestión es vulneratorio de los derechos fundamentales del trabajador. Y es que se entiende que la relación laboral no deberá afectar ni restringir derechos fundamentales, por lo cual los hechos que se den al interior de la misma serán ineficaces en cuanto afecten los derechos fundamentales de los trabajadores. El trabajador conserva la integridad de sus derechos fundamentales, a los que se agregan otros derechos, fundamentales o no, propios de su calidad de trabajador(582). Toda esta concepción ha permitido, en la jurisprudencia moderna, la denominada laboralización de los derechos constitucionales. 4.1. Uso del proceso de amparo para la protección de la estabilidad laboral y el derecho al trabajo De la lectura del artículo 25 de la derogada Ley de Hábeas Corpus y amparo(583), se deduce que no cabe la interposición de acciones –o procesos– de amparo respecto a derechos considerados de naturaleza programática, que se encontraban señalados en la Sexta Disposición General de la Carta de 1979. Es necesario precisar que esta última norma es equivalente a la Undécima disposición final de la actual Carta(584). (582) Sobre el particular: ARCE, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 80 y ss. (583) Ley 23506: Artículo 25.- Derechos no protegidos. No dan lugar a la acción de Amparo los derechos a que se refiere la Sexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitución (de 1979). (584) Constitución de 1993: UNDÉCIMA.- Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente.

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No encontramos norma similar en el actual Código Procesal Constitucional, no obstante ello, la existencia real de derechos programáticos en la Constitución de 1993 nos lleva a pensar que los mismos pueden ser tutelados de manera igualmente satisfactoria por otros mecanismos jurídicos, razón por la cual no resultaría procedente el proceso de amparo para su tutela. Ahora bien, el Tribunal Constitucional no considera el derecho a la protección contra el despido arbitrario –contenido en el artículo 27 de la Constitución– como un derecho programático, sino más bien como un derecho de preceptividad inmediata. Esto ha sido establecido en reiterada jurisprudencia, en la cual establece que la protección contra el despido arbitrario, supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa, debidamente comprobada; en particular en los procesos especiales de cese de los servidores públicos por causal de excedencia que deberán realizarse con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin de no vulnerar derechos fundamentales de dichos servidores(585), ello sin perjuicio de su aplicación a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Incluso, el Tribunal Constitucional ha llegado a emplear, en reiteradas oportunidades, el artículo 22 de la Constitución(586) para sustentar la reposición en el empleo de un trabajador, señalando que la circunstancia de que se haya despedido al demandante a través de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes señalados; trae consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por la citada norma, dado que la conservación del puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcada por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad(587). El derecho al trabajo, señala la doctrina, se manifiesta en el derecho genérico a adquirir un empleo y a la continuidad en el mismo(588). Una interpretación amplia de dicho derecho, entonces, le permite al Tribunal Constitucional decidir la reposición sin necesidad de recurrir al propio artículo 27 de la Constitución(589).

(585) STC Exp. N° 832-96-AA/TC-Arequipa, caso Bruno Pompeo Hilari Pacheco. Exp. Nº 83597-AA/TC-Chimbote. Sindicato Único de Trabajadores Municipales del Santa-Chimbote. Es preciso señalar que en estos procesos el Tribunal Constitucional también sustentó la reposición de los trabajadores en la vulneración al derecho al debido proceso de los trabajadores. (586) Constitución de 1993: Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. (587) STC Exp. N° 469-99-AA/TC-Ica, caso Luz Edith Alarcón Gonzales. (588) ARCE, Elmer. Ob. cit., p. 111. (589) Incluso, el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener alguna reposición en el artículo 22 de la Constitución, en cuanto a la dignidad y el respecto de los derechos fundamentales del

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Ahora bien, si bien es cierto la sentencia materia de comentario no expresa indicación alguna respecto a la naturaleza del derecho al trabajo o al derecho a la protección contra el despido arbitrario, es necesario señalar que la conceptualización del mismo por parte del Tribunal se encuentra implícita en el razonamiento, máxime si el demandante sustentó su pretensión en el artículo 27 de la Carta Magna, tantas veces citado. 4.2. Las sentencias emitidas contra Telefónica del Perú Asimismo, el Tribunal ha expresado una tendencia cada vez más clara respecto de la protección del derecho a la estabilidad laboral por la vía del amparo. En sucesivas sentencias posteriores ha ido esbozando que la aplicación del artículo 27 de la Constitución permite asumir que la reposición es el mecanismo adecuado para la protección contra el despido arbitrario, siendo que la imposibilidad de elegir entre aquella y la indemnización viola el contenido esencial del derecho contenido en la referida norma. La primera y la más célebre de dichas sentencias es la generada en el proceso de amparo iniciado contra el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales representan, en virtud de la aplicación de un Plan de Despido Masivo contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la primera de las demandadas(590).

trabajador. En la sentencia del Tribunal emitida en el Exp. N° 364-98-AA/TC, se resolvió de la siguiente manera: 2. Que es de apreciar asimismo, que la municipalidad emplazada pretendió cohonestar la medida de despido atribuyendo a la demandante la comisión de faltas y delitos en el ejercicio de su cargo, no obstante que estas aseveraciones sobre inapropiada conducta funcional resultaban subjetivas y denigratorias de la dignidad de la trabajadora al no haber sido objetivamente demostradas considerando que la entidad municipal no le instauró el respectivo procedimiento administrativo disciplinario que su régimen laboral le deparaba, tornando negatorio su derecho de defensa, y en detrimento de la protección constitucional que el principio de presunción de inocencia le depara a la demandante, de conformidad con el artículo 2, literal e) de la Carta Política. 3. Que, en este sentido, el despido de la demandante constituyó un acto arbitrario que transgredió los derechos constitucionales de la demandante referidos a un debido proceso en sus manifestaciones de legalidad procesal y de defensa (en su faz administrativa), el derecho al trabajo y a la dignidad del trabajador, previstos en los artículos 139, incisos 3) y 14), y artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado, respectivamente. (590) Exp. N° 1124-2001-AA/TC, sentencia de fecha 11 de julio de 2002.

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El Tribunal señala que(591), cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro –contenido esencial– del citado derecho constitucional. Como consecuencia de lo antes señalado, el Tribunal afirma, de manera discutible, que el artículo 34, segundo párrafo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR(592) es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. Se señala que, como uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, la citada norma, al habilitar el despido sin causa o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. Como resultado, el Tribunal inaplica el precepto, en uso de su facultad de efectuar control difuso. En otra sentencia posterior, emitida en el proceso iniciado por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.(593), el Tribunal establece criterios similares a los antes señalado, sin referirse expresamente a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esta sentencia constituirá la base del precedente de observancia obligatoria al cual haremos referencia más adelante y que salda definitivamente la controversia respecto al tópico que venimos analizando en el presente capítulo. El Tribunal señala asimismo, en el fundamento N° 11 de la referida sentencia, que el precepto constitucional contenido en el artículo 27 no consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a

(591) Fundamento N° 12. (592) Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38. (593) STC Exp. N° 976-2001-AA/TC. Sentencia de fecha 13 de marzo de 2003.

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la “protección adecuada” contra el despido arbitrario, marcando distancia de la sentencia que hemos descrito líneas arriba. Lo que ocurre es que el Tribunal señala –de manera adecuada– que el citado artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. El Tribunal señala que, en la medida que el artículo 27 de la norma constitucional no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”. El Tribunal señala que el hecho que la Constitución no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artículo 27, sin tomar en cuenta los principios contenidos en la norma constitucional. Ahora bien, dado que el texto constitucional no ha establecido cuales son los alcances de dicha protección contra el despido arbitrario, se exige que las opciones que se adopten en la norma legal deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad de tal manera que la protección sea realmente adecuada. En este orden de ideas, el Tribunal define tres modalidades de despido que generan el efecto de la reposición en el puesto de trabajo, que son en particular el despido nulo, el despido fraudulento y el despido incausado. El primero se encuentra consagrado por el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728, se basa en la grave afectación de determinados derechos fundamentales, estableciéndose en la norma que el efecto del mismo es la reposición, lo cual nos exime de mayor comentario sobre el particular. El despido fraudulento implica el despido basado en una causa falsa o inventada, que se sustenta en el engaño y en la generación del error, que puede incluso basarse en pruebas que en realidad no existen. Finalmente, el despido incausado es definido por el Tribunal Constitucional como aquel en el cual despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. El Tribunal Constitucional señala, en el fundamento N° 20 de la sentencia, que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos 256


por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos, que será la concepción respecto de la cual gira el razonamiento del Tribunal, como lo venimos señalando aquí. 4.3. Existencia de la vía ordinaria idónea. La vía ordinaria laboral Un primer tema a dilucidar parte de la existencia de una vía alternativa para la protección de derechos laborales, que es la vía ordinaria laboral. Algún sector de la doctrina ha determinado que la acción de amparo resulta ser un mecanismo excepcional, que actúa a falta de otro mecanismo idóneo para tutelar el derecho amenazado o vulnerado. El amparo tendría una naturaleza residual. Se señala que su uso resultaría pertinente solo ante la inexistencia o insuficiencia de los procesos ordinarios o especiales disponibles(594). Asimismo, en la doctrina y la normativa comparada se ha señalado de manera reiterada la concepción residual del proceso de amparo, estableciendo, en consecuencia que no cabría interponer una acción de amparo ante la existencia de una vía ordinaria alternativa que permita la protección del derecho fundamental en cuestión. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto a la naturaleza de la vía especial y extraordinaria del amparo, operando de manera subsidiaria(595). De hecho, inicialmente el Tribunal Constitucional manejó esta posición, estableciendo que de acuerdo a la normatividad laboral, al trabajador despedido injustamente le correspondería tan solo una indemnización. Dado que el amparo pretende la reposición del trabajador, el mismo resultaría improcedente. Asimismo, el Tribunal ha señalado que, cuando es necesario dilucidar causales de destitución de los trabajadores, y se requiere de término probatorio, la acción de amparo no resultaría ser la vía idónea para resolver la controversia(596).

(594) Sobre el particular: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 223. (595) GENEROSO HERMOSO, Flor; DE BERNARDO BUSTOS, María Teresa; GÓMEZ SOBRINO, Esmeralda. Práctica del recurso de amparo constitucional. Dykinson, S.L. / Edigener, S.L., Madrid, 1998, p. 23 (596) STC Exp. N° 163-95-AA/TC-Lima, caso Lilian Angélica Guardia Ancasi y otros. En este caso, el Tribunal declaró improcedente la demanda, en los siguientes términos: Que, de autos se establece que los demandantes pretenden mediante la presente acción de garantía su reposición en la entidad demandada, argumentando que han sufrido despido arbitrario. Para el caso tratándose de una situación litigiosa, donde incluso la destitución de los demandantes es consecuencia de un proceso administrativo, el mismo debe ventilarse en la vía procedimental ordinaria, donde en la etapa probatoria se acredite sí hubo o no despido arbitrario, ya que el

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Sin embargo, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que el juez constitucional no pretende conocer un proceso de calificación del despido en los términos señalados en la legislación laboral, sino que es materia de su evaluación el determinar si el despido laboral de la demandante resulta o no lesivo a sus derechos fundamentales. El Tribunal no realiza, entonces, una calificación del despido como arbitrario en los términos establecidos por la norma laboral, para que pueda discutirse si procede la reincorporación de la demandante en el puesto de trabajo que desempeñaba o el pago de una indemnización; sino que efectúa la evaluación de un acto, el despido laboral, en la medida que este resulte o no lesivo de derechos fundamentales. Por lo tanto, en caso de que ello se verifique, deberá pronunciar su sentencia conforme al efecto restitutorio propio de las acciones de garantía, de conformidad con lo prescrito por el artículo 1 de la entonces vigente Ley N° 23506(597). Asimismo, ha señalado el Tribunal que la interpretación de los preceptos laborales de naturaleza procesal no deben entenderse como excluyentes de la tutela jurisdiccional a través del amparo, sino convergentes, debiéndose resaltar enfáticamente que dicha evaluación tendrá que efectuarse casuísticamente. Con ello, el Tribunal había establecido de manera clara la posibilidad que tiene el demandante de decidir, alternativamente, si implementa la vía ordinaria laboral o el proceso de amparo. 4.4. El recurso al debido proceso como supuesto alterno para la protección de derechos laborales. En especial, el caso de la estabilidad laboral En términos generales, el debido proceso puede ser definido como el conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Es el conjunto de garantías indispensables para que un proceso pueda ser considerado justo. A este nivel, el derecho al debido proceso es también un principio constitucional y una garantía de la Administración de Justicia. El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el debido proceso “está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos,

proceso especial y sumarísimo de la acción de amparo no es la idónea para dilucidar un petitorio como el incoado por los demandantes. Que, no habiéndose violado ni amenazado en el presente caso ningún derecho constitucional establecido como acto de cumplimiento obligatorio, es de aplicación “contrario sensu” lo previsto en el artículo 2 de la Ley N° 23506.

(597) Exp. N° 890-99-AA/TC-Lima, caso Marta Julia Breña Dávila.

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incluidos los administrativos”(598). Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado incluso que el Debido Proceso Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la Administración Pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la Constitución del Estado, como la jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, entre otros derechos. Es necesario señalar también que el Tribunal Constitucional peruano ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particulares también es exigible el respeto del debido proceso. Así lo manifestó el Tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. En esta decisión el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del debido proceso también debe ser observado “en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado (...)”(599). Ahora bien, este debido proceso tiene un ámbito sustantivo y un ámbito meramente procesal. El ámbito sustantivo implica la necesidad de una resolución intrínsecamente justa. Cuando hacemos referencia a una resolución justa en particular queremos señalar que dicha decisión no podrá ser arbitraria. Ello implica, en consecuencia, que la citada decisión se sustente en una aplicación de la norma jurídica vigente a los supuestos del caso concreto(600). Asimismo, es necesario que se cumpla con criterios mínimos de razonabilidad, de proporcionalidad y de equidad, que vinculan incluso al legislador ordinario. Como resultado de esta consideración, es posible sustentar el empleo del amparo en la impugnación de un despido arbitrario en el debido proceso sustantivo, toda vez que podría entenderse un despido arbitrario como una resolución que no es justa, dentro del proceso disciplinario que, en principio, se le inicia al trabajador al que se le imputa, por ejemplo, una falta grave. Máxime si no se han respetado criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, definidos como la adecuación de los medios empleados con los fines que se persiguen(601). (598) STC Exp. N° 1211-2000-AA/TC, de fecha 25 de abril de 2001. (599) Exp. N° 067-93-AA/TC-Lima, caso Pedro Arnillas Gamio. En este caso, el Tribunal estableció claramente que a nivel corporativo era factible aplicar elementos del debido proceso tales como el derecho de defensa. (600) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA, Lima, 2001, p. 42; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 215. (601) Exp. N° 020-99-AA/TC-Lima, caso Sindicato de Obreros Municipales del Rímac y otros. En este caso el Tribunal hace expresa referencia a los criterios de razonabilidad y porporcionalidad,

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Asimismo, el Tribunal ha señalado que el artículo 27 de la Constitución Política del Estado otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. Es decir, atendiendo a esta regla constitucional, toda regulación legal y acto de la Administración Pública relacionado con la ruptura del vínculo laboral, debe aplicar y ejecutar principios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, orientados, en lo posible, a evitar la disolución del vínculo laboral(602). Y es que, señala el Tribunal, la aplicación e interpretación de normas que se relacionen con la ruptura del vínculo laboral, para conceder garantía al trabajador contra el despido arbitrario –situación en la que el tribunal claramente mezcla el debido proceso sustantivo con la protección contra el despido arbitrario, derechos de etiología distinta–, “deben aplicarse restrictivamente a favor de los trabajadores y tener presente los principios de razonabilidad, de proporcionalidad y legalidad”. Ha precisado el Tribunal, que estas normas constitucionales son afectadas, por ejemplo, cuando no se ejecutan evaluaciones a trabajadores mediante los mecanismos predeterminados por la ley(603). 4.5. El debido proceso formal Por otro lado, también es posible –y en ese sentido ha resuelto el Tribunal Constitucional reiteradamente– sustentar la impugnación del despido en la vulneración de presupuestos del debido proceso formal, que implica el cumplimiento de presupuesto y requisitos procesales para la sustanciación de un proceso. De hecho, el Tribunal ha considerado, que el procedimiento que se sigue para despedir a una persona, consignado en la normativa

estableciendo que se vulneraron los derechos a la protección contra el despido arbitrario y el debido proceso de los actores, en los siguientes términos: 9. Que, de lo actuado se desprende, que si bien el Reglamento de Evaluación prevé que los servidores que no se presenten al examen serían cesados por causal de excedencia, debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, la evaluación dispuesta por la demandada se llevó a cabo en circunstancias de desinformación de los trabajadores, falta de precisión y claridad sobre el contenido de los exámenes de conocimientos, concentración en el tiempo y apresuramiento en el desarrollo del proceso de evaluación; circunstancias en las cuales la demandada optó por la decisión más drástica, no observando los principios de razonabilidad, proporcionalidad y transparencia, disponiendo el cese masivo de trabajadores obreros y empleados, sin reparar en el problema que se ocasionaba en la prestación de los servicios básicos a la comunidad, violentándose los derechos constitucionales al debido proceso y a la protección contra el despido arbitrario de los demandantes. (602) Exp. N° 397-2000-AA/TC. Ucayali, caso Matilde Inuma Rodríguez. (603) Exp. N° 449-98-AA/TC. Lima, caso Evaristo Luciano Vargas Flores.

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laboral, implica necesariamente un conjunto de presupuestos mínimos, como el derecho a la defensa e inclusive, el denominado principio de tipicidad(604). El Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que si la carta de imputación de los cargos en contra del trabajador, o la de despido, no expresan adecuadamente las causas del mismo –lo que puede entenderse incluso como ausencia de motivación–, o no concuerdan entre sí respecto de la imputación, se está vulnerando el derecho al debido proceso del demandante, a nivel, en primer lugar, del derecho de defensa, al no permitirle al mismo la presentación correcta de sus descargos(605). Asimismo, si es que dichas comunicaciones no resultan las adecuadas, se vulnera el principio de tipicidad, pues los hechos punibles no estarían debidamente establecidos como tales por las citadas cartas enviadas por el empleador. El Tribunal amplía el principio de tipicidad, inicialmente aplicable al derecho penal(606), a circunstancias en las cuales se aplica una decisión de (604) Exp. N° 00824-1999-AA/TC. Lima. Rosana del Carmen Laferte Tortorelli. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional señaló vulneraciones al debido proceso formal en el despido de la demandante, por parte de la empresa Telefónica del Perú S.A., en los siguientes términos: 4. Que, conforme al artículo 2, inciso 24), literal “d”, de la Constitución Política del Estado, el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no se ha cumplido en el presente caso, pues conforme se advierte del texto de la carta de imputación de cargos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y ocho, se atribuye a la demandante la supuesta falta grave consistente en que “(...) en el periodo comprendido entre los días uno de enero al treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho se percibe una clara disminución de su rendimiento en comparación con su propio rendimiento comprobado en el periodo comprendido entre los días uno de agosto a treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, lo que evidencia la deficiencia de su rendimiento (...)”, y se limita simplemente a señalar que la demandante habría incurrido en causa justa de despido relacionada con su conducta prescrita en el inciso b) del artículo 25 de la cita ley laboral. Sin embargo, en la carta de despido de fecha veintiocho del citado mes y año, la empresa demandada precisa que se despide a la demandante “(...) al haber incurrido en causa justa de despido relacionada con su conducta, la misma que se encuentra contemplada en los literales a) y b) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, relativa al incumplimiento injustificado de las obligaciones laborales que quebrantan la buena fe laboral y a la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de sus labores y en la calidad de su producción (...)”; es decir, sin preocuparle en absoluto establecer la relación de causalidad idónea entre las características del tipo normativo con la conducta supuestamente infractora, toda vez que las mismas resultan evidentemente disímiles; ello se ve agravado por el hecho de que la demandada no ha acreditado en autos que se haya otorgado a la demandante el plazo de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, conforme lo exige el artículo 31 del citado Decreto Supremo. (605) Sobre el particular: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Una aproximación a la vigencia del debido proceso en los despidos laborales”. En: Ius Et Veritas. N° 21. PUCP, Lima, 2001, pp. 308-309. (606) Constitución de 1993: Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)

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naturaleza sancionatoria, sea administrativa o corporativa, dada la extensiva concepción que se maneja actualmente doctrinaria y jurisprudencialmente respecto al debido proceso. Como resultado, el despido deberá considerarse inválido y reponerse al trabajador en su empleo. Ahora bien, en la sentencia del Tribunal Constitucional que es materia de comentario no se establece con precisión que dimensión del debido proceso es la que se ha vulnerado. Ello puesto que se señala que se ha omitido ciertos trámites formales necesarios para hacer posible dilucidar la existencia de la causal de despido, con lo cual podríamos encontrarnos al nivel del debido proceso formal. Sin embargo, la sentencia nos permite deducir que la causal de despido es intrínsecamente arbitraria, lo cual nos lleva más bien al terreno del debido proceso sustantivo. 4.6. El recurso al derecho a la libertad de trabajo En reiteradas oportunidades, el Tribunal Constitucional ha sustentado las reposiciones de trabajadores en el empleo a través del uso del derecho a la libertad de trabajo, consignado en el numeral 15) del artículo 2 de la Constitución(607), teniendo en cuenta que dicho derecho es invocado recurrentemente por los demandantes en las acciones de amparo que se promueven sobre la materia que venimos tratando. Como lo señalamos más adelante, la libertad de trabajo posee en realidad un componente negativo y otro positivo, en tanto libertad de no ser obligado a desempeñar un trabajo o dejar de desempeñarlo de manera indebida, y a la vez, la de elegir el trabajo que uno prefiera y desempeñarlo libremente dentro del marco establecido por el ordenamiento jurídico, incluido el establecido por el empleador. Si bien es cierto, la referencia no ha sido directa en el caso de reposición de trabajadores, el Tribunal no ha desvirtuado dicha invocación al derecho a la libertad de trabajo por parte de los demandantes en dichos casos. Asimismo, la doctrina considera a la libertad de trabajo como un componente ineludible dentro del derecho genérico al trabajo, contenido además

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: (…) d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (607) Constitución de 1993: Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.

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en el artículo 22 de la norma constitucional, y señalado reiteradamente por el Tribunal Constitucional como supuesto habilitante para la reposición de los trabajadores despedidos injustamente. 5. EL ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ Sin embargo, la emisión del Código Procesal Constitucional ha modificado los criterios antes señalados, estableciendo ciertas limitaciones a las interpretaciones antes referidas, es especialmente en materia de despidos en los cuales la causa de despido es materia de controversia. Estas limitaciones parten de la sustancial reforma al régimen aplicable al proceso de amparo, que pasa de ser un mecanismo alternativo a ser uno subsidiario o residual, aplicable a falta de otro medio que proteja el derecho de manera satisfactoria(608). 5.1. La residualidad del proceso de amparo Ahora bien, como ya lo hemos señalado anteriormente, la residualidad del proceso de amparo en nuestra legislación implica que solo en los casos en que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo; correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. En este orden de ideas, la sentencia que establece el precedente de observancia obligatoria respectivo es la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, emitida en el proceso de amparo iniciado por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa. La Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005 declara improcedente la demanda, señalando (608) Código Procesal Constitucional: “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; (…)”.

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que el amparo no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza en materia laboral. El Tribunal Constitucional ha señalado que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. El Tribunal señala, sin embargo, que los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco –al cual nos hemos referido anteriormente–, para los casos de despidos sin causa, fraudulentos y nulos(609), se mantendrán en esencia; considerándose entonces como habilitantes para la iniciación de un proceso de amparo. El Tribunal señala, de manera por completo coherente con la concepción de protección de los derechos de contenido laboral empleada anteriormente a la cual nos hemos referido ampliamente, que el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador. Por ello, si es que la vía judicial ordinaria –en este caso el proceso ordinario laboral– no puede emplearse para obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. El Tribunal ha señalado además que, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual(610), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo(611). Ello, sin

(609) Sobre el particular: DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Implicancias del Código Procesal peruano: la consagración de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de los derechos constitucionales laborales”. En: Revista Derecho PUC. N° 58. PUCP, Lima, 2005, pp. 351-353. (610) El Tribunal señala una sentencia (Exp. N° 2526-2003-AA) tan escueta como poco clara en la cual señala únicamente que se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaración de responsabilidad del demandante en la causa de despido, cuya dilucidación no es posible en el proceso de amparo. (611) Para una crítica a esta posición del Tribunal: ARCE, Elmer. “La tutela laboral de los derechos fundamentales del trabajador. Una asignatura pendiente en tiempos de reforma”. En: Derecho Pucp. N° 68. PUCP, Lima, 2012, p. 439 y ss.

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embargo, no es propiamente una aplicación del carácter residual del proceso de amparo sino más bien el empleo de un criterio reiterado por el Tribunal Constitucional, por el cual no procede el proceso de amparo cuando la materia a dilucidar requiere una probanza compleja. Ahora bien, son relativamente limitados los casos en los cuales nos encontramos frente al despido arbitrario en sentido estricto señalado por el Tribunal, en particular si tomamos en cuenta que la probanza de la justificación de la causal correspondería al empleador. La sentencia materia de análisis nos lleva a afirmar que nos encontramos actualmente ante un diseño en el cual la estabilidad laboral, en la mayoría de los casos, es absoluta y no relativa como la señalan muchos especialistas de la materia, en especial en el ámbito del empleo público. 5.2. El interesante caso del régimen laboral público Respecto a la relación entre la Administración Pública y su personal debe señalarse en primer lugar, que nos encontramos ante una relación muy particular, que si bien establece un conjunto de derechos, también asigna un conjunto de deberes respecto al personal al servicio de las entidades; que la hace sustancialmente distinta de la relación existente entre un trabajador y un empleador en el ámbito de la actividad privada(612). Asimismo, existen dos grandes corrientes en la interpretación de la citada relación(613). Una meramente contractual laboral, que establece que el personal de la Administración Pública se encuentra sujeto a una relación de naturaleza laboral, siendo que los derechos y obligaciones existentes son resultado del contrato laboral. Esta concepción se encuentra reforzada por el hecho de que cada vez son más los organismos públicos cuyo personal se encuentra sometido al régimen laboral de la actividad privada.

(612) Constitución de 1993: Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. (613) Sobre el particular: MIRANDA HURTADO, Guillermo. “Instituciones y perspectivas del Derecho laboral público”. En: Derecho & Sociedad. N° 23. PUCP, Lima, 2004, p. 61 y ss.

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Por otro lado, la corriente estatutaria administrativa establece que la relación en mención es más bien de derecho público, regida íntegramente por el Derecho administrativo y que del mismo provienen los derechos y deberes establecidos legalmente. El régimen de la carrera administrativa, establecido por el Decreto Legislativo N° 276 y sus normas reglamentarias y conexas se encuentra en esta línea. Esta posición doctrinal se ve reforzada por el hecho de que, incluso en los organismos sometidos al régimen laboral de la actividad privada, los nombramientos se efectúan a través de resoluciones administrativas, de la misma manera que los ceses y despidos. Ahora bien, la Ley Marco del Empleo Público nos mostraba más bien un régimen mixto, en el cual existen elementos de ambos ámbitos. En este orden de ideas, el artículo IV del Título Preliminar de la citada norma establece un conjunto de principios que nos dan luces sobre lo antes precisado. En primer lugar, por el principio de legalidad los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos; siendo que el empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala. Por otro lado, sin embargo, la norma antes referida señala que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda, principios que provienen directamente del derecho laboral. La norma señala, asimismo, que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. 5.3. El criterio del Tribunal Constitucional sobre el particular. La estabilidad laboral de los servidores públicos Por otro lado, con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, el Tribunal ha considerado que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública(614). En tal sentido, el artículo 4, literal 6) de la Ley N° 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo.

(614) STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, fundamentos 21 y ss.

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Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal –y la más idónea– para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. Ello dado que la declaración de nulidad de la resolución que decide el despido opera de manera retroactiva, generando que la situación jurídica sea la previa a la emisión de la citada resolución, en la cual el recurrente se encontraba laborando. Asimismo, el contencioso administrativo permite la concesión de medidas cautelares innovativas y de no innovar(615), lo cual podría generar inclusive que el trabajador permanezca en su centro de trabajo mientras dure el proceso judicial. El Tribunal señala que, si en virtud de la legislación laboral pública (el Decreto Legislativo Nº 276, la Ley Nº 24041 y los regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el mismo análisis debe efectuarse respecto a las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros. Finalmente, el Tribunal ha señalado que solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente (615) Ley N° 27584: Artículo 37.- Medidas de innovar y de no innovar Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar.

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por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental; que en realidad son causales de despido nulo conforme a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 5.4. El caso del Contrato Administrativo de Servicios. La errónea perspectiva jurisprudencial El llamado CAS es un régimen intermedio, que reemplaza a los llamados servicios no personales (SNP), que en realidad no es un contrato de locación de servicios, pero tampoco un contrato de empleo público. Así, la norma establece que esta modalidad contractual no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales(616); configurándose entonces como una fórmula de transición(617), que sin embargo ha adquirido vocación de permanencia. Este contrato otorga algunos de los beneficios propios de una relación de empleo público. En particular, jornada limitada, prestaciones de salud, descanso semanal, vacaciones pagadas –quince días–, así como afiliación a un régimen pensionario. Sin embargo, no reconoce beneficios sociales y se encuentra sometido a un plazo determinado, el mismo que es renovable. Evidentemente tampoco existe indemnización por despido arbitrario, sino tan solo una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses en caso de resolución del contrato por la entidad sin mediar incumplimiento alguno(618). 5.5. La pertinencia de este régimen. Lo señalado por el Poder Judicial Sin embargo, y como ya lo ha señalado la Corte Superior de Lima(619) – en evidente aplicación del principio de primacía de la realidad–, este régimen es inconstitucional. Una de las razones es la limitación de derechos laborales a empleados públicos que claramente poseen la calidad de tales;

(616) Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057. (617) MARTÍN TIRADO, Richard. “El Régimen del Contrato Administrativo de Servicios: nuevas soluciones para un viejo problema”. En: Revista de Derecho Administrativo. N° 7. CDA, Lima, 2009, pp. 36-37. (618) Numeral 13.3 del artículo 13 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM. (619) STC Exp. N° 719-2010-BE (S).

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pero además nos encontramos ante un régimen evidentemente discriminatorio, que otorga beneficios diferenciados sin que exista la razonabilidad y proporcionalidad requeridas por la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia. De hecho, el procedimiento para incorporar a los locadores de servicios al Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de las entidades ya se encontraba establecido en la normativa peruana(620). Se estableció una incorporación paulatina en los CAP y/o en el Presupuesto Analítico de Personal (PAP) sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público, de los trabajadores que ejercían labores de carácter permanente y propio de la Entidad, bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales. Entonces, bastaba solo una directiva suficientemente clara, emitida por la Dirección Nacional de Presupuesto Público a fin de que dicho procedimiento estuviese debidamente regulado. Esto se encuentra indicado también en la sentencia señalada anteriormente, en la cual se establece la existencia de medios alternativos para obtener la finalidad perseguida, lo cual afecta el criterio de necesidad, que es un componente ineludible de la proporcionalidad(621). 5.6. Lo establecido por el Tribunal Constitucional No obstante lo antes señalado, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado estableciendo la constitucionalidad del régimen que venimos describiendo, como resultado de un proceso de inconstitucionalidad(622). En primer lugar, señala el Tribunal que nos encontramos ante un contrato de naturaleza laboral y no ante un contrato de naturaleza administrativa(623), lo cual nos puede llevar a pensar que, en efecto, un régimen distintivo como este sería inconstitucional(624). Asimismo, el Tribunal Constitucional efectuó un análisis comparativo respecto a los regímenes laborales del Estado, llegando a la conclusión de que este régimen protege en menor medida los derechos laborales de los trabajadores, pero que resulta más favorable que los contratos de locación de servicios que se empleaban previamente(625). Es preciso tener en cuenta que dichos contratos de locación de servicios, en su gran mayoría, eran (620) Literal f. de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. (621) STC Exp. N° 719-2010-BE (S), fundamentos 23, 24, 25 y 26. (622) STC Exp. N° 0002-2010-PI/TC, de fecha 30 de agosto de 2010. (623) Fundamentos 19 y 20. (624) Sobre el particular: HUAMÁN ORDÓÑEZ, Luis Alberto. CAS. El contrato administrativolaboral especial de servicios. Grijley, Lima, 2012, p. 463 y ss. (625) Fundamento 38.

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celebrados como si fueran contratos administrativos mas no como si fueran contratos civiles, lo cual el Tribunal no ha tomado en cuenta. Sin embargo, el colegiado efectúa un análisis incompleto cuando compara los derechos contenidos en el Decreto Legislativo N° 1057 con los derechos constitucionales, estableciendo erróneamente que dicha norma es compatible con los mismos. El Tribunal omite efectuar el test de igualdad, razón por la cual no explicita si la diferenciación es legítima o no, test que sí ha sido efectuado por el Poder Judicial, como ya se ha visto. Asimismo, asegura que el derecho a gozar de beneficios sociales, consagrado en la norma constitucional, se encuentra garantizado, lo cual evidentemente no es así, puesto que los trabajadores CAS carecen de compensación por tiempo de servicios, por ejemplo(626). Finalmente, el Tribunal dispone que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emita la reglamentación para ejercer el derecho de sindicación y huelga, que es el único que reconoce que se ha omitido; así como dicte la legislación pertinente estableciendo criterios para el empleo de este régimen. Esta disposición no resulta ser consistente con la norma aplicable, puesto que el Tribunal no puede ordenar la emisión de reglamentos, ni tampoco un ministerio goza del ejercicio de función legislativa. Desafortunadamente, el Tribunal ha generado una falta de tutela a los derechos fundamentales a través del control concentrado que sí se ha hecho efectivo a través del control difuso empleado por el Poder Judicial. De hecho, ello impide que este Poder siga empleando dicho control, puesto que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular(627). En varias oportunidades se ha detectado que el Poder Judicial ha sido más eficiente que el Tribunal Constitucional para tutelar derechos fundamentales a través del empleo del control difuso. Esto constituye un elemento de juicio adicional para revisar nuestro sistema dual de control de constitucionalidad, como lo hemos estado señalando en el presente trabajo. Finalmente, la Ley N° 29849 ha establecido la eliminación progresiva de este régimen(628), estableciendo un conjunto de reformas al Decreto (626) Sobre el particular: UGARTE GONZALES, Jenny. “Comentarios a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios“. En: Actualidad empresarial. N° 215. Instituto Pacífico, Lima, setiembre, 2010, p. vi-6 y ss. (627) Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. (628) Artículo 1. Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto establecer la eliminación del Régimen Especial de Contratación

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Legislativo N° 1057 a fin de equipararlo con mayor intensidad a los demás regímenes laborales públicos, incorporando derechos, dejando claramente establecido que el ingreso es vía concurso público, así como la extinción del contrato administrativo de servicios. 5.7. La Ley del Servicio Civil Finalmente, la Ley del Servicio Civil deja clara la naturaleza de la relación que venimos refiriendo. Por un lado, el artículo III del Título Preliminar de la referida norma establece el principio de interés general, por el cual el régimen del Servicio Civil se fundamenta en la necesidad de recursos humanos para una adecuada prestación de servicios públicos. A dicho principio debemos agregar el de eficacia y eficiencia, por el Servicio Civil y su régimen buscan el logro de los objetivos; y la realización de prestaciones de servicios públicos requeridos por el Estado y la optimización de los recursos destinados a este fin. Por otro lado, dicho artículo establece el principio de igualdad de oportunidades, que preceptúa que las reglas del Servicio Civil son generales, impersonales, objetivas, públicas y previamente determinadas, sin discriminación alguna por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Este principio se constituye en una consecuencia del derecho a no ser discriminado, contenido en la norma constitucional. El precepto antes señalado debe engarzarse con el de mérito, por el cual el régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles. La finalidad es generar objetividad, no solo para asegurar la eficiencia en la administración de los recursos humanos, sino además para tutelar los derechos de los servidores. Un elemento clave es el principio de protección contra el término arbitrario del Servicio Civil, por el cual la ley otorga al servidor civil adecuada protección contra el término arbitrario de aquel, señalando en cada caso las causales por las cuales ello ocurre. Sobre esto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, como ya lo hemos señalado en los acápites previos

Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo Nº 1057, en adelante Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo Nº 1057. La eliminación del referido régimen se efectúa de manera progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente ley.

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5.8. Lo señalado por el Tribunal Constitucional en este punto Sin embargo la ley ha sido materia de controversia. Una de las más importantes desde el punto de vista constitucional ha sido la imposibilidad de discutir vía negociación colectiva mejoras remunerativas(629). Ello tiene su justificación no solo en el hecho que las remuneraciones se encuentran determinadas administrativamente, sino además por la aplicación de la normativa presupuestal, destacando el principio de equilibrio presupuestal, al cual aludiremos más adelante en el capítulo correspondiente de este libro(630). A ello debe agregarse que dicha negociación es jurídicamente imposible, al determinarse las remuneraciones de manera objetiva, en orden a los dispositivos legales respectivos(631). Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado que, en efecto, el principio de equilibrio presupuestal justifica las limitaciones al derecho a la negociación colectiva. Sin embargo, exhorta al legislador a establecer mecanismos alternativos e idóneos “que permitan un verdadero diálogo entre trabajadores y administración pública respecto a materia remunerativa, de acuerdo a lo establecido en el Convenio 151 de la OIT que interpreta los artículos 28 y 42 de la Constitución”(632). Cabe preguntarse a que mecanismos el Tribunal se refiere, puesto que la negociación colectiva constituiría el medio adecuado para que empleadores y trabajadores discutan respecto a las condiciones de trabajo. Otro punto controvertido ha sido la prohibición de mecanismos de vinculación en materia remunerativa, eliminándose indexaciones, homologaciones, nivelaciones o cualquier otro mecanismo similar de vinculación. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado de manera escueta que la vinculación no es parte del contenido del derecho a la remuneración, razón por la cual la norma en este extremo no es inconstitucional(633). A ello debemos agregar que esta vinculación, en una economía sin (629) Artículo 42.- Solicitudes de cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no económicas, incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen. (630) Para una opinión en contra de esta disposición de la Ley: PATRÓN BEDOYA, Pedro. “Comentario crítico a la Ley del Servicio Civil. A propósito de la demanda de inconstitucionalidad contra dicha ley”. En: Administración Pública & Control. N° 3. Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2014, pp. 17-18. (631) AVALOS JARA, Oxal Víctor. “Los funcionarios públicos no pueden negociar una mejora en su remuneración”. En: Administración Pública & Control. N° 4. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2014, pp. 13-14. (632) STC Exp. N° 00018-2013-PI/TC, fundamento 79. (633) STC Exp. N° 00018-2013-PI/TC, Fundamentos 94 y 95.

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inflación como la nuestra carece de objeto, puesto que el incremento de los precios no afecta sustancialmente los ingresos de los servidores. Por otro lado, existen cuestionamientos respecto a la regulación del acceso, permanencia y ascenso en la carrera, señalándose que existe un trato discriminatorio. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que al haberse empleado el test de igualdad, dado que “el término de comparación propuesto por los accionantes no es idóneo, e incluso, no habiéndose expuesto justificación alguna al respecto”, la norma no será inconstitucional tampoco en este extremo. Asimismo, una controversia importante es la referida a las causales de terminación del servicio civil y en particular la que proviene de la evaluación de desempeño(634). Importante en tanto fue una de las principales razones de la oposición a la aprobación de la norma por parte de diversos servidores públicos. El Tribunal Constitucional también desestima este extremo, señalando la necesidad ineludible que los servidores públicos sean sometidos a evaluación permanente, para asegurar la idoneidad del servicio que se presta(635). Esto es crucial en el contexto de la necesidad de una administración que funcione con eficiencia, donde la gestión del desempeño cumple un rol preponderante a fin de cumplir las metas(636).

(634) Sobre el particular: ALVA LÓPEZ, Noelia. “Capacitación y evaluación de la ley del Servicio Civil”. En: Administración Pública & Control N° 3. Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2014, pp. 22-23. (635) STC Exp. N° 00018-2013-PI/TC: “(…) 45. Por tanto, debido a la importancia que reviste un adecuado servicio a la nación, es necesario que los servidores civiles se encuentren sometidos a evaluación, en aras de garantizar la calidad en la prestación de los servicios públicos, razón por la cual este extremo debe ser declarado infundado, máxime si dicha evaluación busca contribuir al desarrollo de los servidores civiles. Aquel personal calificado como de “rendimiento sujeto a observación” (artículo 26 de la ley impugnada) tendrá la oportunidad de ser capacitado para rendir una próxima evaluación, luego de lo cual, y solo en caso de ser ubicado nuevamente en dicha categoría, se configurará la causal de término del servicio civil establecida en el artículo 49.i, causal que no vulnera el derecho a la estabilidad laboral, sino que configura una causa justificada de despido, dado que el servidor retirado de la carrera del servicio civil estará demostrando con ello que no cuenta con la capacidad e idoneidad para el ejercicio de su función. (…)”. (636) Sobre el particular: MORALES MORANTE, Carlos Guillermo. “La Ley del Servicio civil: ¿Quién le pone el cascabel al gato?”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 10, N° 39. UPC, Lima, 2013, p. 79 y ss.

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5.9. La relación entre la protección constitucional a los derechos laborales y el desempleo Se dice mucho que los derechos laborales originan sobrecostos y que estos afectan el nivel de empleo, puesto que al encarecer el precio de la mano de obra no permiten que dicho mercado se encuentre en su punto de equilibrio. Ello porque el desempleo en buena cuenta constituye un supuesto de exceso de oferta o de deficiencia en la demanda. 5.10. Desempleo y oferta de la mano de obra La situación del mercado de mano de obra se muestra en el gráfico. La oferta se encuentra en un nivel más elevado que la demanda, siendo que el precio de la mano de obra se encuentra más elevado que el que correspondería al punto de equilibrio. Evidentemente, la solución más obvia al problema estriba en reducir el precio de la mano de obra a fin de que el mismo se encuentre en el precio de equilibrio, donde evidentemente las cantidades ofertadas y demandadas se equipararían.

P

D

O

C Sin embargo, esta solución no es rigurosamente la más acertada. La eliminación de derechos laborales o su reducción no es socialmente deseable, lo cual implica generar un frente de oposición que afecta la eficiencia de cualquier política pública, la misma que generaría un gasto mayor. Asimismo, no se sabe si ese mayor precio de mano de obra está compuesto únicamente de derechos laborales más intensos. En verdad, los derechos laborales no son los responsables de la informalidad laboral, por lo menos no con la intensidad señalada por algunos sectores doctrinarios. Finalmente, el riesgo de una política pública de esta

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naturaleza es reducir el precio de la mano de obra aún por debajo del punto de equilibro, generando otra distorsión en este mercado. En este orden de ideas, un diagnóstico más acertado para la situación que se muestra en el primer gráfico no es que el precio de la mano de obra sea muy alta, sino más bien que la curva de demanda está muy a la izquierda en el eje de coordenadas. Una solución más adecuada, entonces, se dirige a mover la curva de demanda hacia la derecha, como lo mostramos en el siguiente gráfico.

P

D

O

C La referida medida, como podemos notar fácilmente, no afecta derechos laborales y permite corregir la distorsión que muestra este mercado. De hecho, muchos de los países que tienen niveles de protección laboral inferiores al Perú señalan tasas de desempleo más elevadas, así como la supuesta flexibilización de los derechos laborales en el Perú no ha generado de manera plausible una mayor demanda de mano de obra(637). De hecho, la afirmación de que los llamados sobrecostos laborales afectan la formalidad laboral se encuentra sometida a discusión(638). Tal como señala un sector de la doctrina, derechos laborales como las gratificaciones o las vacaciones en la práctica constituyen el costo total del trabajador, el que se define en base a su productividad, con lo cual el mismo es en realidad absorbido por el mercado. (637) Para un análisis sobre el particular: CHACALTANA J., Juan. “Reforma en la contratación y despido en el Perú de los 90: lecciones y perspectivas”. En: Economía. Volumen XXIV. PUCP, Lima, 2001, p. 133 y ss. (638) TOSTES, Marta y VILLAVICENCIO, Alfredo. “Flexibilización del Derecho del Trabajo y sus implicancias sobre las relaciones laborales en el Perú”. En: Derecho PUCP. N° 68. PUCP, Lima, 2012, p. 355 y ss.

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Igual ocurre con la compensación por tiempo de servicios, la cual, además, posee un valor en términos de costo de oportunidad puesto que no puede emplearse por completo sino hasta el final de la relación laboral. Por otro lado, la estabilidad laboral es un derecho cuya justificación ya hemos evaluado, y que posee importantes efectos respecto del mercado de mano de obra y que sirve como un mecanismo para equilibrar la potestad directiva del empleador. Sin embargo es pertinente evaluar, si las dificultades para el despido son muy intensas en nuestro ordenamiento y qué se puede hacer para flexibilizarlo Entonces la manera de mover la curva de demanda hacia la derecha es fomentando la inversión, la cual evidentemente requiere de proveerse una mayor cantidad de mano de obra. Pero ello debe ir acompañado de una mejor capacitación, lo cual es un problema para las empresas, es decir, conseguir mano de obra calificada, en especial para los cargos directivos donde más bien existe una deficiencia en la oferta. Ello ocurre porque el mercado de carreras universitarias y maestrías en el Perú se encuentra distorsionado, dado que el mercado no está informando a las universidades de los requerimientos de las empresas, lo cual incluye a los institutos que imparten carreras técnicas. A eso nos hemos referido con una mayor amplitud en el capítulo precedente de este libro, señalando que ello es fundamental al momento de fijarnos en las necesidades que muestra el mercado laboral. Finalmente, es preciso analizar si la medida que estamos proponiendo es eficiente en los términos de Pareto, lo cual significa verificar si permite mayor bienestar social. En cuanto a los trabajadores esto parece ser bastante evidente puesto que se genera un mayor acceso al empleo con un paulatino aumento de los salarios como resultado del desplazamiento de la curva de demanda hacia la derecha. En cuanto a los empresarios, es preciso señalar que un aumento de la oferta de empleo, acompañado de un aumento de los salarios reales, eleva el consumo, lo cual a su vez eleva la producción, por aplicación de la Ley de Say(639). El resultado es un saludable círculo virtuoso, puesto que dicha mayor producción genera mayor inversión. En cuanto al Estado, como ya se ha señalado, el aumento de la producción (del PBI) genera mayores ingresos fiscales, los cuales a su vez deben ser empleados para que el mismo realice las labores que le corresponde,

(639) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730.

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como es la inversión en salud, educación, infraestructura, instituciones e innovación, con la necesaria colaboración de la actividad privada. 5.11. La rigidez del mercado laboral No obstante lo antes señalado, es necesario eliminar algunas rigideces del mercado laboral. Según los estudios, poseemos una de las regulaciones laborales más rígidas del mundo, situación que no se ha revertido en los últimos años y que depende de las normas legales que rigen el mercado laboral. En los años noventa ocurrió una importante flexibilización(640), pero esta se ha detenido y ha sufrido ajustes como resultado de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional. Lo antes indicado se encuentra corroborado por los estudios existentes en materia de competitividad como el Doing Business, elaborado por el Banco Mundial, en donde uno de los ámbitos en el que el Perú ha desmejorado es la flexibilidad de la legislación laboral. De hecho, es una situación que se ha mantenido constante en los últimos años. Si bien se ha ido incrementando el empleo a plazo indefinido, el incremento del empleo a plazo fijo ha sido bastante mayor. Así, los niveles de informalidad son muy altos, lo cual genera un conjunto de perjuicios sociales. Ahora bien, es necesario determinar dónde es que esa rigidez se manifiesta. Un tema controvertido es precisamente las dificultades para despedir, concepto que sin embargo hemos discutido líneas arriba. De hecho, se señala que dicho índice en el caso del Perú es elevado, pero no se ha propuesto un índice que genere una mayor eficiencia social, que no podría ser cero. A ello debemos agregar que la rigidez del mercado laboral no parece mostrar una relación con los ingresos de país en cuestión, existiendo países con una economía menos saludable que la peruana, que poseen una menor dificultad para despedir. En realidad, esa rigidez debe encontrarse también en otros ámbitos. Como por ejemplo, las sanciones administrativas en materia laboral, las mismas que se han morigerado a través de las normas dirigidas a fomentar la inversión. Otro elemento clave, son la dificultades para iniciar negocios, que tienen que ver con las deficiencias en el ámbito de la simplificación administrativa. Un tema muy importante son los costos no salariales, que aún persisten(641). Finalmente, un elemento crucial, al cual nos hemos (640) Sobre el particular: SAAVEDRA, Jaime. “La flexibilización del mercado laboral”. En: La reforma incompleta: rescatando los noventa. ABUSADA, Roberto y otros (edit.). Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico; Instituto Peruano de Economía, Lima, 2000, p. 379 y ss. (641) SAAVEDRA, Jaime. Ob. cit., p. 396 y ss.

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referido varias veces, es la institucionalidad, que permite canalizar el crecimiento económico pero que se presenta con mucha debilidad en nuestro ordenamiento. Como es evidente, todo ello genera un fuerte impacto en el contexto laboral, puesto que reduce la generación de empleos. Un ejemplo interesante es el salario mínimo, el cual siempre ha generado controversia, respecto a si debe elevarse o no, e incluso respecto a su propia existencia como derecho laboral. Gran parte de la literatura económica lo considera una modalidad de control de precios, y en consecuencia, un factor distorsionante del mercado en el cual se aplica(642). Como resultado, el salario mínimo genera desempleo. La distorsión en el caso peruano es aun mayor dado el hecho de que la remuneración mínima se encuentra establecida en la norma constitucional(643). Menos trabas para contratar... Índice de dificultad de contratación en países de ingreso medio alto, (puntaje de 0 a 100) 90 80

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78 67

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33

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Colombia

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República Dominicana

China

Túnez

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Chile

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Rusia

México

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Turquía

Perú

Ecuador

Sudáfrica

Venezuela

Brasil

Panamá

Costa Rica

Malasia

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*Donde 100 = mayor dificultad de contratación Fuente: Doing Business (2010) Elaboración: IPE

(642) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, pp. 130-131. (643) Constitución de 1993: Artículo 24.- Derechos del trabajador El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.

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...y despedir Índice de dificultad de contratación en países de ingreso medio alto, (puntaje de 0 a 100) 120

100 100

80 80 70 60

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60

60 50

50 40

40 30

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Brasil

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Tailandia

Chile

Turquía

Malasia

República Dominicana

Ecuador

Sudáfrica

Irán

Rusia

Perú

China

Panamá

Jordania

Túnez

México

Venezuela

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Costa Rica

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Jamaica

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Colombia

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Argentina

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Uruguay

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6. CONCLUSIONES Es evidente, del análisis antes realizado, que el Tribunal Constitucional, dentro de una interesante evolución de su perspectiva, ha ido modificando su jurisprudencia hasta el punto de establecer la reposición en el empleo de aquellos trabajadores que hubieren sido despedidos injustamente. Si bien inicialmente dicha jurisprudencia fue estableciendo estos lineamientos de manera más bien tímida, paulatinamente fueron siendo utilizados diversos derechos fundamentales a fin de justificar la decisión a tomar. Y es que, una interpretación amplia de los derechos que hemos descrito en el presente trabajo podría permitirle a la jurisprudencia peruana considerar cualquier despido injustificado como lesivo a los derechos fundamentales, y en consecuencia, susceptible de reposición. En primer lugar, el Tribunal Constitucional, contrariamente a lo señalado por parte de la doctrina, considera que el derecho a la protección contra el despido arbitrario (señalado en el artículo 27 de la norma constitucional) es un derecho de preceptividad inmediata, y en consecuencia, susceptible de ser protegido a través del proceso de amparo, en circunstancias determinadas. Incluso, el Tribunal ha basado sus decisiones, de manera reiterada, en el nudo derecho al trabajo, contenido en el artículo 22 de la norma constitucional.

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Además, el Tribunal Constitucional no considera que exista conflicto entre las normas laborales ordinarias y la jurisdicción constitucional. Lejos de contraponerse, resultan complementarias. Es evidente que la justicia constitucional es competente para conocer de aquellos despidos que resulten vulneratorios de derechos fundamentales de los trabajadores. Asimismo, el Tribunal ha sustentado reposición de trabajadores en el derecho al debido proceso de los mismos. Por un lado, en cuanto al debido proceso sustantivo, estableciendo que el despido arbitrario es intrínsecamente injusto, y por ende, inválido. Por otro lado, a nivel del debido proceso formal, señalando que el procedimiento seguido para el despido debe asegurar el cumplimiento de condiciones mínimas de tipicidad y ejercicio del derecho de defensa, componentes ineludibles del derecho que venimos describiendo. Por otro lado, el Tribunal ha basado sus decisiones en una interpretación amplia del denominado derecho a la libertad de trabajo, el mismo que también incluiría la posibilidad de ser separado del centro de labores únicamente mediando decisión fundamentada del empleador, a través de la causa justa establecida en la ley y debidamente comprobada. Solamente una vez el Tribunal ha establecido la incongruencia de la norma laboral con lo preceptuado por la Constitución, decisión que no ha generado precedente de carácter vinculante. Por otro lado, consideraciones derivadas del carácter residual del proceso de amparo han obligado al Tribunal a morigerar estas interpretaciones, restringiendo la procedencia del proceso de amparo en el caso de despidos en los cuales es necesario discutir la pertinencia de la causal de despido, lo cual en el fondo es resultado de la aplicación de una concepción general empleada por el Tribunal antes que el uso del concepto de subsidiaridad o residualidad del proceso de amparo. Un tema importante es el tratamiento que se le ha dado al régimen laboral público. Por un lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que el empleado público goza de estabilidad laboral absoluta, pero por otro lado ha validado el régimen del Contrato Administrativo de Servicios, que muestra algunos vicios de inconstitucionalidad. Afortunadamente el Congreso ha declarado la extinción de dicho régimen, a la vez que ha aprobado la Ley del Servicio Civil que es una importante reforma del régimen laboral público, cuya aprobación –sin embargo– ha sido motivo de controversia, lo cual ha incluido un proceso de inconstitucionalidad. Finalmente, es necesario analizar el efecto de los derechos laborales y su protección en la provisión de empleo. El efecto del costo de la mano de 280


obra asociado con ello es menor del que se cree normalmente, siendo necesario más bien, a fin de corregir el desempleo, mover la curva de demanda a través del fomento a la inversión, acompañada de una mejor capacitación. Ello generará, a su vez, un conjunto de efectos benéficos para los trabajadores, los empresarios, así como el Estado. Sin embargo, existe un conjunto de rigideces en la legislación laboral que valdría la pena corregir para reducir la informalidad y mejorar la competitividad.

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Capítulo VIII ARGUMENTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS A FAVOR DE LA INSTAURACIÓN DEL VOTO VOLUNTARIO

Capítulo VIII ARGUMENTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS A FAVOR DE LA INSTAURACIÓN DEL VOTO VOLUNTARIO 1. INTRODUCCIÓN Actualmente se está discutiendo mucho –incluso en el ámbito del Parlamento– respecto a la implementación del voto voluntario o facultativo, en reemplazo del régimen que actualmente tenemos en el Perú, que es el del voto obligatorio o compulsivo, conforme a lo dispuesto por nuestra Constitución(644). En este orden de ideas, existen múltiples argumentos que sustentan esta posición, de los cuales hemos escogido los que poseen matices jurídicos para referirlos a continuación. Varios de ellos se sustentan en la propia naturaleza del derecho al sufragio como tal, sin que pueda considerarse el mismo como un deber sin el riesgo de incurrir en una abierta contradicción; así como en la inviabilidad jurídica de dicha obligatoriedad, al existir evidentes obstáculos desde el punto de vista constitucional a su implementación.

(644) Constitución de 1993: Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.

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Asimismo, efectuaremos un análisis funcional a fin de determinar si efectivamente el concepto de voto compulsivo se encuentra justificado. Para ello vamos a recurrir al concepto de costos de transacción, y hacer referencia nuevamente a la justificación económica de la democracia representativa como ha ocurrido en anteriores capítulos del presente trabajo. 2. LA CONSISTENCIA CON EL SISTEMA DEMOCRÁTICO Y EL ESTADO DE DERECHO. LOS DERECHOS QUE SON A LA VEZ DEBERES JURÍDICOS En primer lugar, el voto voluntario es consistente con el sistema democrático y el Estado de Derecho. Ello ocurre en un primer término porque no es sustentable la existencia de derechos cuyo ejercicio sea obligatorio, puesto que los mismos por definición son facultativos, en aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales. Si bien existen derechos no renunciables (como los laborales) no existen derechos fundamentales que a la vez constituyan deberes que puedan imponerse jurídicamente, lo cual constituiría una contradicción en sí mismo. A ello debemos agregar que la naturaleza del derecho al sufragio, su contenido esencial, se encuentra dirigido a que su ejercicio sea voluntario. 2.1. La inexistencia de derechos que a la vez constituyen deberes jurídicos y el principio de preferencia por los derechos fundamentales Los derechos fundamentales son facultades que el particular posee y que gozan de una protección intensa por parte del Estado, la que se manifiesta de diversas maneras. Una primera manifestación es el principio de preferencia por los derechos fundamentales, uno de los pilares del Estado de Derecho, y que implica que los mismos son preferidos siempre que se encuentren frente a cualquier otra situación jurídica, por más importante que esta sea, que no constituya un derecho fundamental(645). Este principio se encuentra definido en el artículo 1 de la Constitución(646), que preceptúa la supremacía de la persona humana frente a la sociedad y el Estado. El resultado lógico que se deduce de lo antes precisado es que los derechos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideración, (645) Sobre el particular puede verse nuestro trabajo: “El principio de preferencia por los derechos fundamentales. Un intento de fundamentación lógica”. En: Revista jurídica del Perú. N° 27. Normas Legales, Trujillo, octubre de 2001, pp. 1-11. (646) Constitución de 1993: Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

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constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fundamental, aun en el supuesto de encontrarnos ante un bien constitucionalmente protegido(647). Los derechos fundamentales no pueden ser desplazados por enunciados jurídicos que a su vez no atribuyan derechos. Ello se traduce además en que dichos derechos básicos no pueden ser compensados a través de ventajas sociales y/o económicas(648). Los límites a los mismos se encuentran al nivel de otras libertades o derechos básicos, determinados previamente por el orden social. En el fondo, las limitaciones a derechos fundamentales derivadas de bienes colectivos como la necesidad pública o el bien común tienen su origen –o deberían tenerlo– en la tutela o protección de otros derechos fundamentales por parte del Estado. Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe conformarse desde un conjunto de instituciones organizadas a partir de ciertos principios que se consideran básicos, los mismos que permiten construir un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar, inmutables de manera peyorativa, y en todo caso, formalmente inviolables. Y dado que los mismos deben ser aplicables a las personas individualmente consideradas –no a los entes colectivos de derecho público, formados a su vez por personas naturales–, conforman lo que denominamos derechos fundamentales, como ya se ha señalado. Algunos autores relacionan todo lo antes descrito con el llamado principio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su propio beneficio(649). Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho principio con el de autonomía, el cual implica que el Estado no debe intervenir en la libre elección del individuo. Inclusive, el Estado no debería intervenir aun cuando exista –en su opinión– algún beneficio a favor del individuo, dado que partimos del supuesto lógico de que el dicho ente no puede conocer mejor que el individuo que es lo que a este más le conviene(650).

(647) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa. N° 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. En puridad, la única limitación lícita que un derecho fundamental podría admitir es la que genera otro derecho fundamental. (648) RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 67-69. (649) NINO, Carlos. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Ariel, Barcelona, 1989, p. 239. (650) Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideración, derivadas de evidentes limitaciones de la persona que no permiten una elección totalmente racional. Ejemplo de ello son los incapaces. En estos casos es obvio que el Estado establece mecanismos de compensación a fin de corregir la incapacidad, como por ejemplo, la existencia de representantes legales.

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El principio que venimos describiendo funciona además como un estándar interpretativo de la Constitución Política(651), en el sentido de que cuando se interpreta la norma jurídica antes indicada, y ante la posibilidad de variados resultados, se debe estar a la interpretación más favorable para el particular(652). En caso de duda en la interpretación de toda norma proveniente del derecho público debe admitirse la que resulta más protectora de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella que pueda resultar más favorable al Estado o a la Administración Pública. 2.2. ¿Existen derechos jurídicamente obligatorios? Ahora bien, tal como una persona podría ejercer un derecho, podría también no ejercerlo, y ello no debería generar afectación alguna a la misma, por más necesario que se considere el ejercicio de dicho derecho a nivel social o estatal. El ejercicio facultativo de un derecho forma parte de su contenido esencial, aquella porción del derecho fundamental que le otorga identidad y que le permite distinguirse de cualquier otra situación jurídica, sea derecho fundamental o no(653). Así, mal podría prescindirse de dicho elemento fundamental, toda vez que ello implicaría afectar el contenido esencial del derecho, desplazándolo. A ello debemos agregar que es evidente que la existencia de derechos obligatorios –vale decir, que se deben ejercer bajo sanción– vulnera el derecho a la libertad individual. La lógica de derechos obligatorios se enmarca en la consideración que dicho derecho en su ejercicio, obedece a una meta colectiva, lo cual indudablemente vulnera el principio de preferencia por los derechos fundamentales al limitar uno de los elementos fundamentales del derecho, que es su libre ejercicio.

(651) En la jurisprudencia norteamericana se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda clara la aplicación del principio enunciado. En la mayoría de los casos, el criterio empleado es el de la prevalencia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre principios aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden público o las buenas costumbres. (652) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma Constitucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento constitucional. PUCP, Lima, 1994, pp. 31-32. (653) PAREJO ALFONSO, Luciano. “El contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de 1981”. En: Revista española de Derecho Constitucional. N° 3. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.

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No existen los derechos que, a la vez, constituyen deberes. El derecho a la educación no es al mismo tiempo un deber, porque si bien la misma es obligatoria(654), su ausencia no genera una consecuencia negativa para los menores sino para sus padres, consecuencia negativa que se hace efectiva en aplicación del Código de los Niños y Adolescentes, siendo evidente –además– la incapacidad del menor para discernir respecto al perjuicio generado por la falta de educación básica, a diferencia de los ciudadanos, que lo son precisamente por su capacidad de discernimiento. A su vez, la patria potestad no es sino un conglomerado de derechos y deberes de padres e hijos. Por definición es el Estado el que posee atribuciones obligatorias, en aplicación del principio de legalidad, antípoda del derecho a la libertad negativa –nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe–, consignado en la norma constitucional. De hecho, la jurisprudencia peruana y comparada ha establecido en este ámbito la especial importancia del derecho a la libertad individual frente a metas e intereses colectivos. Interesantes son las decisiones judiciales, por ejemplo, en materia de libertad religiosa, en las cuales se prefiere la misma a la obligación de laborar durante un día específico, por más que dicha labor se considerara de interés general, así como la posibilidad de decidir respecto a la propia salud, aun mediando la posibilidad de disponer de la propia vida. No existe razón alguna para considerar que el ejercicio de un derecho fundamental puede ser impuesto por el Estado por consideraciones distintas a la tutela de otros derechos fundamentales, y esto último solo ocurre en supuestos muy particulares en los cuales se haya realizado un adecuado análisis al derecho que debe ser desplazado respecto a aquel que debe ser preferido.

(654) Constitución de 1993: Artículo 17.- Obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria “La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación. (…)”.

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3. LA NATURALEZA FACULTATIVA DEL DERECHO AL VOTO Y LA JUSTIFICACIÓN DE LA ABSTENCIÓN A lo antes señalado debemos agregar que el derecho al sufragio activo contiene dentro de su contenido esencial la posibilidad de omitir su ejercicio. La falta de obligatoriedad del voto es un elemento constitutivo del propio derecho, sin el cual el mismo deja de serlo, teniendo en cuenta que el derecho al sufragio ha surgido como un mecanismo para controlar el poder del gobernante, poder que no puede ser usado para compeler al elector de manera alguna. El considerar el voto como un deber otorga al Estado un conjunto de facultades que afectan a la naturaleza jurídica del mismo como mecanismo de control político(655). Por otro lado, desde el punto de vista constitucional, son por completo discutibles las razones por las cuales el voto es obligatorio en los lugares en los cuales el mismo se mantiene. La razón que normalmente se esgrime es que el voto compulsivo asegura márgenes más amplios de participación, los cuales a su vez aseguran la legitimidad de los representantes elegidos, al poseer el respaldo de la mayor cantidad de electores posibles. 3.1. Los costos de transacción y la democracia representativa Lo antes señalado es en realidad una falacia. La democracia representativa es en realidad una ficción, creada por los altos costos de transacción, que impiden la toma de decisión política por parte de los ciudadanos de manera directa. Para demostrar ello, definamos el sistema político como si el mismo fuese un mercado. Como resultado de ello existirían ofertantes, que son los candidatos, potenciales miembros del Gobierno y el Parlamento; pero también tendríamos demandantes o consumidores, rol que correspondería a los electores. Los electores, a su vez, mediante mecanismos adecuados y determinados previamente, eligen quien deberá gobernarlos(656). Al momento de contratar, el candidato se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que el electorado(657) quiere, y este a elegirlo. El incumplimiento del acuerdo

(655) Sobre el particular: SIERRA, Lucas. “El voto como derecho: una cuestión de principios”. En: Modernización del régimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007, pp. 167-168. (656) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon. “El Voto como un medio de control colectivo”. En: GORDON TULLOCK, Los motivos del voto. Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. Asimismo en: BUCHANAN, James. “From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of the Public Choice”. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, p. 15. (657) TULLOCK, Gordon. Ob. cit. A partir de ahora, definiremos electorado como aquella parte del pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la elección de autoridades públicas.

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tácito generaría a su vez que las oportunidades del candidato a ser reelegido sean menores. A su vez, los elevados costos de transacción que se generarían de pretender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre que gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y como consecuencia, a la elección por mayoría en caso del Gobierno y a la elección proporcional en el caso del Parlamento (o Congreso). Las normas electorales reemplazarían a este mercado. A mayor abundamiento, nos atrevemos a afirmar que los propios costos de transacción –que son los costos en los que se incurre para ponerse de acuerdo– justifican la necesidad de sistemas de democracia representativa. El sistema de sufragio universal, la existencia de un Parlamento, los sistemas de gobierno sean parlamentarios o presidenciales, y los mecanismos legales de toma de decisiones estatales pretenden reducir tales costos de transacción, con mayor o menor éxito. La solución constitucional y legal implementada simula el acuerdo al que llegarían los electores si pudiesen ponerse de acuerdo entre ellos. La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la acción colectiva se efectúe si es que no es a través de representantes elegidos por la propia sociedad(658). Siendo la obtención del bienestar un bien colectivo, no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que la cantidad de personas es demasiado grande(659). De hecho, en grupos sustancialmente más pequeños (como en un Parlamento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la toma de decisión sin afectar la representación proporcional, a través por ejemplo del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o el otorgamiento de facultades legislativas a estamentos al interior del Parlamento. Es aquí, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de lo que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista funcional, las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la norma constitucional de los mismos, pretenden que las decisiones estatales se tomen de tal forma que asemejen lo más posible a la decisión que habrían tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimismo, los (658) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisión serían demasiado grandes en relación incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la acción colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249. (659) Sobre el particular: OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez textos de Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.

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costos administrativos asumidos por el Estado deberían ser, en principio, menores que los costos que tendría que asumir el pueblo en su conjunto para ponerse de acuerdo(660). 3.2. ¿Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para asegurar esta representación? Ahora bien para efectos de que dicha ficción ocurra, no es necesario que la totalidad de la población concurra a votar. La demostración de ello estriba en que el modelo antes descrito –aplicable a cualquier democracia representativa– admite elementos que generan una aparente distorsión, que en realidad no lo perjudican, dado que el citado modelo implica que deban elegir aquellos electores que consideren pertinente hacerlo. Si no fuera así, los países que mantienen el voto obligatorio no admitirían la existencia de votos nulos o en blanco, los cuales evidentemente generarían una potencial distorsión, al ocasionar que las autoridades elegidas no lo hayan sido por dichos electores. En primer lugar, en un país con voto obligatorio no existe ausentismo cero –dado que el efecto correctivo de las sanciones a imponerse no son unánimemente eficaces–, a la vez que existe un amplio margen de votos nulos o en blanco. Es posible presumir que, si en dicho país se implementa el voto facultativo, el porcentaje total de ausentismo debería ser más o menos similar a la suma de votos nulos y en blanco sumados a la de ausentismo esperable si es que el sufragio fuese obligatorio. El supuesto efecto de distorsión del voto facultativo se habría diluido por completo. 3.3. La justificación de la abstención A todo lo antes señalado debemos agregar el hecho de que la abstención del ejercicio del sufragio se puede justificar de las más diversas formas. De hecho, resulta consistente con la libertad individual que la persona que no se encuentre interesada en el sistema político o que no se encuentre conforme con ninguna de las alternativas presentadas no concurra a votar.

(660) Aquí hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. Los costos administrativos asumidos por el Estado para “representar” al electorado, en gran parte resultan ser solventados por este, a través de los tributos. Lo que ocurre, en primer lugar, es que mediante el sistema tributario el Estado aprovecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o desincentivar determinadas actividades. En segundo lugar, el costo que el electorado tendría que asumir –en tiempo, dinero y esfuerzo– para ponerse de acuerdo excedería abundantemente el gasto realizado por el Estado.

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Se asume erróneamente que en un supuesto de voto voluntario los votantes no concurrirían a sufragar, dado que los costos a asumir superan a los beneficios esperables y no existe incentivo negativo alguno como podría ser la multa, o en el caso del Perú, la muerte civil. Sin embargo, incluso en los países en los cuales existe voto voluntario la gente acude masivamente a votar. A esto se le denomina en general paradoja del voto(661) y se justifica en el hecho de que el votante encuentra múltiples motivaciones para acudir a votar, las cuales no pueden ser materia de coacción. Lo que ocurre en realidad es que el votante es un ser racional, y al efectuar su análisis costo beneficio no solo se basa en el beneficio estrictamente personal. De hecho, una vez que se identifica con una opción determinada encontrará el incentivo necesario para concurrir al sufragio. Ello explica porque en la mayoría de los países en los cuales se emplea el voto voluntario –que a su vez constituyen la mayor parte de los países del mundo– no ocurre una masiva inasistencia, sino más bien una importante participación política de los ciudadanos. Es aquí donde el papel de los partidos políticos se hace más importante, puesto que no solo deben obtener la preferencia de los electores sino que además deben asegurarse que los mismos acudan a sufragar. El incentivo para ellos es bastante evidente, puesto que mientras más ciudadanos de su postura política sufraguen, mayores son las posibilidades de ganar la elección. De la misma manera, el ciudadano acude a votar a fin de elevar las posibilidades de que el partido de su preferencia obtenga el triunfo. El papel del Estado también es importante, generando incentivos para que el ciudadano ejerza su derecho al voto, bajo ningún mecanismo de coerción. Lo más eficiente es reducir el costo que el ciudadano tiene que incurrir para poder votar, lo cual implica acercar los locales de sufragio lo más que se pueda en las zonas más aisladas, facilitar el proceso de sufragio –que se ha ido simplificando paulatinamente, sin perder idoneidad–, asegurar la transparencia del proceso a través de mecanismos de seguridad, entre otros. El servicio que prestan los organismos electorales es monopólico, no se encuentra sometido a competencia, pero a su vez al ciudadano no le resulta indispensable. A ello debemos agregar que no existen bienes sustitutos. Analizar por ello la elasticidad de la demanda es un factor de especial importancia, es decir, que tanto afecta a la demanda del servicio la reducción (661) VILAJOSANA, Joseph M. “La justificación de la abstención”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 104. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, p. 166.

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del costo del mismo. Probablemente una modificación en el costo no incida demasiado en la cantidad demandada, lo cual no es eficiente por el costo administrativo que el Estado debe asumir.

P

D

C Nótese en primer lugar que no graficamos la curva de oferta porque la misma es irrelevante. Los cambios en el precio del servicio no van a afectar la cantidad ofertada, la misma que depende siempre de la cantidad demandada. Este mercado se encuentra siempre en equilibrio. Asimismo, establece un punto de la curva, más o menos estándar, donde la cantidad demandada del servicio es media (como ocurre en muchos países) y el costo en que el elector incurre para votar también. La cuestión a dilucidar es la intensidad con la cual aumentaría la cantidad demandada ante dicha disminución. En la curva que estamos graficando una disminución importante en el precio generaría un aumento muy importante en la cantidad demandada, o sea, en los ciudadanos que acuden a votar. Asumimos eso no solo por la ausencia de servicios sustitutos, sino además porque, no obstante que no se percibe el servicio como de la mayor necesidad, sí se percibe como de importancia social, y como lo hemos señalado anteriormente, el individuo puede tolerar comportamientos colectivistas si percibe que ello puede ser potencialmente provechoso en un futuro. 4. LA VIABILIDAD JURÍDICA DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL VOTO OBLIGATORIO A TRAVÉS DE LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES En un tercer nivel de análisis, es preciso señalar que el voto obligatorio es jurídicamente inviable. De hecho, gran parte de aquellos países que aun lo conservan en sus constituciones o en sus normas legales no establecen 294


sanciones ante la omisión del sufragio, y si las establecen las mismas no se aplican; siendo en la práctica un régimen de voto facultativo. Para hablar de voto obligatorio no solo debe ser consignado en la norma legal, sino además que existan sanciones explicitadas en la misma y que estas se apliquen efectivamente. Cuando ello no ocurre la razón no puede encontrarse en la anomia de las instituciones electorales en dichos países, sino más en el hecho de que todo mecanismo coercitivo a emplear resultaría ser abiertamente inconstitucional; dado que la multa, por lo exigua, en la gran mayoría de los casos, no justifica su cobranza en la vía coactiva. Si la multa fuese suficientemente elevada incurriría en una falta de proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción impuesta, elemento fundamental en la imposición de sanciones administrativas(662). En consecuencia, los únicos mecanismos jurídicos que en verdad generan obligatoriedad real son los que se encuentran conformados por sanciones distintas a las pecuniarias, las mismas que, como veremos a continuación, son inconstitucionales. En este orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo coercitivo denominado muerte civil, que es aplicable en el Perú(663) –figura que no existe con esa intensidad en ningún otro país del mundo– es un mecanismo eminentemente inconstitucional, al afectar de manera ilegítima diversos derechos fundamentales, sin que exista una justificación real en los mismos, al generar la pérdida de los efectos legales del documento nacional de identidad que carezca de la respectiva constancia de sufragio. 4.1. Limitación a los derechos fundamentales En primer lugar, y como ya lo hemos señalado, no es cierto que ningún derecho fundamental sea absoluto. De hecho, sí existen derechos absolutos, como el derecho a la libertad de conciencia, el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos humillantes, entre otros. No es consustancial a los derechos fundamentales que los mismos admitan límites, pues ello ocurre

(662) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., Tomo II, p. 177. (663) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil: Artículo 29.- El Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los casos que corresponda, debe contener o estar acompañado de la constancia de sufragio en las últimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la correspondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio del Documento Nacional de Identidad (DNI).

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únicamente si es preciso aplicar dichos límites a la tutela de otros derechos fundamentales. Cuando ello no ocurre no existe razón alguna para limitarlos. Asimismo, existen determinados derechos fundamentales que por su naturaleza, y desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, admiten más limitaciones que otros. Evidentemente, la intensidad de la limitación se encuentra graduada por la norma constitucional. Por ejemplo, las libertades informativas no admiten limitaciones administrativas, dada la prohibición de la censura previa establecida constitucionalmente; así como el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, que únicamente admite limitación judicial. En general, un derecho fundamental no puede ser limitado por la Administración Pública a menos que la ley lo establezca expresamente, en aplicación de lo que se denomina reserva de ley. Así, una norma previa será la que determine las facultades de la Administración para limitar un derecho fundamental(664), la misma que deberá ser una ley; sin la cual la potestad de limitación no existe. 4.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales afectados por la muerte civil Ahora bien, en primer término, los derechos fundamentales poseen un ámbito específico que no puede ser limitado por parte de la Administración Pública. La afectación al contenido esencial –el cual hemos definido anteriormente– equivale a la pérdida del derecho o a su desplazamiento, el cual, como ya lo hemos señalado, solo es posible frente a otro derecho fundamental. La actividad limitadora de derechos de la Administración no puede afectar el contenido esencial de dichos derechos. En este orden de ideas, es evidente que los derechos fundamentales afectados por la muerte civil lo están de manera tan intensa que su contenido esencial se encuentra seriamente afectado. No es que el derecho fundamental a la identidad(665) se encuentre limitado, sino que el mismo deja de existir en buena parte desde el momento que el documento nacional de

(664) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112. (665) Constitución de 1993: Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (…)

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identidad deja de identificarlo. Y como lo hemos señalado anteriormente, el derecho a la identidad constituye un derecho absoluto. A ello debemos agregar serias afectaciones al derecho de petición, dado que el mismo no puede ejercerse válidamente; el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al no poder ser presentada demanda alguna; la libertad de contratación, al no poder celebrar actos jurídicos que generen obligaciones; e incluso el propio derecho a la participación política, dado que, en principio, quien ha perdido el carácter identificador del documento no podría emplearlo para poder sufragar. 4.3. Razonabilidad Como lo hemos señalado anteriormente, la razonabilidad implica definir la existencia de un fin constitucionalmente legítimo que justifique la medida adoptada. En este orden de ideas, la muerte civil tiene su sustento en un fin cuya legitimidad podría resultar bastante discutible, que es asegurar que el electorado proceda a ejercer su derecho al sufragio. Y es que, como lo hemos señalado en el acápite precedente, no es consustancial al sistema democrático que todos los ciudadanos sufraguen, sino más bien que dicho derecho se encuentre a su disposición. Si bien se asume que, desde una perspectiva que se considera republicana, los valores cívicos implican la recurrencia al sufragio, dichos valores se inculcan, no se imponen. Puede resultar deseable que la totalidad del electorado sufrague, para asegurar la legitimidad democrática de quienes detentan el poder y reducir al mínimo el riesgo de controversia, pero ello no asegura que la misma no exista. De hecho, muchos conflictos de legitimidad han surgido en países en los cuales existe voto obligatorio y viceversa siendo dicha relación por lo menos discutible. A ello debemos agregar que el voto obligatorio distorsiona la elección al elevar sustancialmente el margen del llamado “voto aleatorio”, generado por las personas que deciden su voto en el último momento, sin haberlo meditado debidamente. En esto juega un rol fundamental las dificultades para la obtención de información relevante para poder emitir un voto instruido y responsable. Por otro lado, si bien la Constitución establece la obligatoriedad del sufragio, el mismo se encuentra en contravención con el resto de la norma constitucional. No solo por la evidente contradicción que genera considerarlo un derecho y a la vez un deber, como ya lo hemos explicitado, sino además por el hecho de limitar el derecho a la libertad individual intrínseca al ejercicio de todo derecho fundamental. 297


4.4. Proporcionalidad y los criterios que conforman la misma Por otro lado, y en el supuesto negado de que dicho fin sea legítimo, es evidente que el mecanismo empleado no es proporcional con la finalidad perseguida(666). En primer término, es necesario efectuar un análisis de idoneidad. Es decir, si es que el medio empleado es pertinente para la obtención del fin perseguido. La idoneidad implica, como lo ha señalado el Tribunal en reiterada jurisprudencia, que existe una relación consistente de medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmente válido que se pretende con la misma. Sobre lo antes indicado la respuesta es categórica, máxime si ha sido comprobado por la práctica concreta. La muerte civil, en el caso peruano, ha generado altos niveles de participación ciudadana en los procesos electorales. 4.5. El criterio de necesidad La situación cambia cuando debemos analizar el criterio de necesidad. El análisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha adoptado, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fundamental que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el instrumento o mecanismo que implica una intervención menor en el derecho fundamental afectado(667), ante posibles resultados con eficacia similar. Es decir, si es que existen mecanismos idóneos, distintos a la muerte civil, y que podían ser empleados con una menor afectación a derechos fundamentales de las personas. Aquí podemos identificar un amplio bagaje de mecanismos alternativos, que incluyen campañas de educación electoral –que se debe iniciar desde los diversos niveles de la educación escolar básica–, el empleo de sanciones morales, el traslado de la responsabilidad de la participación política a los partidos, e incluso incentivos jurídicos definidos administrativamente. 4.6. El criterio de ponderación Finalmente, el criterio de ponderación implica realizar un análisis costo beneficio, que permita comparar bienes jurídicos y determinar si la (666) ALEXY, Robert. “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y razón práctica. Distribuciones Fontamara, México, 1993, p. 10. (667) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica. Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 17.

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intensidad de la restricción se encuentra conforme al grado de obtención del objetivo pretendido por la misma(668). Ello implica evidentemente efectuar un análisis que compare los beneficios de la medida con los costos que la misma genera. El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor bienestar en términos de protección a los derechos fundamentales de las personas. Mientras mayor sea la intervención estatal en los derechos restringidos, mayor deberá ser la intensidad de la satisfacción del objetivo pretendido. Así, es evidente que la muerte civil no satisface el criterio de ponderación, el mismo que implica que el nivel de afectación a los derechos fundamentales limitados debe encontrarse acorde con la intensidad de la obtención del fin perseguido. En este caso es preciso indicar que la intensidad de la limitación a los derechos fundamentales involucrados es muy alta en relación con la finalidad obtenida, si tomamos en cuenta además que dichos derechos fundamentales están siendo afectados en su contenido esencial, como ya lo hemos demostrado. El resultado social no es la generación de mayor bienestar, lo cual evidentemente se encuentra en contraposición con el Óptimo de Pareto, que implica que una situación es más eficiente, y en consecuencia genera mayor bienestar, si se favorece a la sociedad en su conjunto sin que ninguno de sus miembros se vea perjudicado. 5. EL DERECHO COMPARADO Es evidente que el voto facultativo es la opción mayoritaria en el Derecho comparado. De hecho, los países más desarrollados lo emplean así como muchos de los países que se encuentran en vías de desarrollo. Asimismo, como lo hemos señalado líneas arriba, muchos de los países que establecen voto obligatorio no poseen sanción alguna, y si la poseen, esta es inaplicable; siendo en estos casos el voto facultativo; no bastando con que se establezca en la norma constitucional o legal obligatoriedad del voto. En buena cuenta, se considera que solo doce países del mundo poseen propiamente voto obligatorio, jurídicamente impuesto, y con sanciones efectivas: Australia, Bélgica, Chile, Chipre, Ecuador, Fiyi, Luxemburgo, Nauru, Perú, Singapur, Suiza (aplicable en solo un cantón) y Uruguay. En

(668) BOROWSKI, Martín. “La restricción de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 59. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 43.

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contraposición, más de 80 % de las democracias del planeta poseen voto facultativo expresamente definido por la legislación del país respectivo(669). Un caso sumamente interesante es el de Australia, país en el cual hay una larga tradición democrática, que incluye el voto obligatorio, y que parece gozar de amplia legitimidad como tal. La sanción aplicable es la multa, que no es especialmente elevada, se aplica muy poco y que sin embargo genera una amplia obligatoriedad(670). De hecho, es posible afirmar que la eliminación de una sanción que no es efectiva jurídicamente sino moralmente no generaría efecto alguno en la participación política de los ciudadanos australianos, lo cual ha sido corroborado por estudios de opinión. De ahí a la implementación del voto facultativo hay solo un paso. Otro caso interesante es el de Bélgica, uno de los pocos países europeos que posee voto compulsivo, en donde la sanción que se genera, aparte de la multa, y una vez que se ha incumplido con el deber del sufragio en un periodo determinado, es la pérdida de dicho derecho, lo cual genera mucha controversia. Sin embargo, dicha sanción no parece perjudicar demasiado al ciudadano que no está interesado en ejercer el derecho al voto, a lo que debemos agregar que la multa en sí misma es bastante reducida. En el caso de Singapur la sanción consiste en la remoción del ciudadano del registro electoral, hasta que el mismo acredite la razón por la cual ha omitido el voto, o cumpla con el pago de la multa. En la práctica esto equivale a la pérdida del derecho de sufragio, de manera similar a como ocurre en Bélgica, pero con una intensidad mayor. 5.1. En América Latina En América Latina la regla parece ser el voto facultativo, mientras que el voto obligatorio constituye más bien una excepción. Si bien solo dos países establecen formalmente el voto facultativo, que son Colombia y Nicaragua, en gran parte de Latinoamérica la obligatoriedad del voto se encuentra establecida solo formalmente. Por un lado, en Argentina, existe la multa como sanción ante la omisión al sufragio, pero la misma no se encuentra actualizada, razón por la cual no se aplica. Ello es similar al caso de Bolivia, Brasil, Honduras, México y Paraguay, en donde la multa existe, pero la misma no se aplica.

(669) Sobre el particular: JACKMAN, Simon. “Compulsory voting”. En: International Encyclopedia of the Social and Behavioral Sciences. Elsevier, Amsterdam, 2001. (670) BRENNAN, Geoffrey. “Globalización y diversas formas de democracia”. En: Isonomía. N° 25. Universidad de Alicante, Alicante, 2006, p. 9.

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Luego tenemos el caso de aquellos países latinoamericanos que establecen que el voto es obligatorio, o que el mismo constituye un deber, pero sin establecer sanción alguna en caso de incumplimiento del sufragio activo. Es el caso de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Panamá, República Dominicana y Venezuela. En estos casos el deber de votar es de naturaleza moral, sin que pueda forzarse jurídicamente su cumplimiento. En estos países es evidente que el voto es facultativo. En el caso de Chile, existía multa ante la omisión al sufragio, consistente en tres unidades tributarias mensuales, siendo las causales de exención en realidad bastante amplias ante una sanción que se muestra elevada. Posteriormente, se estableció que el voto sea facultativo, lo cual se implementó en las últimas elecciones generales chilenas. En Latinoamérica únicamente tres países poseen voto obligatorio con sanción efectiva. Tenemos el caso de Ecuador, en donde no solo se aplican multas, sino además algunas restricciones administrativas. Y es que, en Ecuador los ciudadanos deben exhibir el certificado de haber sufragado en las últimas elecciones o el documento que justifique su abstención o el que acredite haber cumplido la sanción impuesta, al presentar una solicitud ante las instituciones de los sectores público o privado con finalidad social o pública. Esta es una limitación sumamente intensa al derecho de petición administrativa, la misma que sería inconstitucional por las razones antes señaladas. Asimismo, tenemos el caso de Perú, ya descrito, en el cual existe la multa y las restricciones civiles, administrativas, políticas y contractuales que conforman la llamada muerte civil. Y finalmente encontramos el caso de Uruguay, en el cual existe la multa, pero también determinadas restricciones civiles y administrativas(671), las cuales si bien no poseen la intensidad de la muerte civil peruana, también podrían ser consideradas inconstitucionales. 6. CONCLUSIONES Es preciso concluir en que, en primer lugar, el voto obligatorio es inconsistente con el Estado de Derecho, toda vez que se opone al principio de preferencia por los derechos fundamentales, al considerar la existencia de derechos que a la vez puedan ser considerados deberes jurídicos.

(671) Para el caso uruguayo: URRUTY, Carlos Alberto. “La obligatoriedad del voto en Uruguay: Sus fundamentos”. En: Modernización del régimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007, pp. 208-209.

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En segundo lugar, la obligatoriedad del voto no forma parte de su contenido esencial. No resulta consustancial al mismo que dicho derecho sea un deber a la vez. Ello puesto que su finalidad como mecanismo para asegurar la representación política –que a su vez permite gobernar en una democracia– no depende de asegurar coercitivamente la participación política del electorado, máxime si el mismo puede encontrar justificación para votar, o para no hacerlo. Esto es consistente con la cada vez mayor importancia del voto facultativo en el mundo, frente a la paulatina desaparición del voto compulsivo. Finalmente, los mecanismos coercitivos empleados para asegurar la obligatoriedad del voto son jurídicamente inaplicables, al incurrir en inconstitucionalidad. En particular, la muerte civil propia de nuestro ordenamiento no solo afecta el contenido esencial de los derechos involucrados, sino además carece de razonabilidad y de proporcionalidad.

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Capítulo IX LOS DENOMINADOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y SU EFICIENCIA SOCIAL

Capítulo IX LOS DENOMINADOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y SU EFICIENCIA SOCIAL 1. INTRODUCCIÓN Como lo hemos señalado con amplitud en el segundo capítulo de este libro, la llamada democracia representativa(672) encuentra su justificación en el hecho que las personas que fueron elegidas para gobernar deban, al tomar una decisión política, “simular” la determinación a la que habrían llegado los particulares de haber podido ponerse de acuerdo. En consecuencia, las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la Norma Constitucional, deben asegurar que las decisiones estatales se tomen de forma tal que asemejen lo más posible a la determinación a la que hemos hecho referencia. A su vez, hemos señalado no solo la identidad entre Estado de Derecho y Estado Democrático sino además que este último es aquel en el cual se garantiza la participación del ciudadano en las decisiones políticas(673). En este orden de ideas, por diversas circunstancias, la elección mediante sufragio no basta en forma alguna para que la simulación antes señalada se cumpla a cabalidad y la decisión de la autoridad política no se asemeja siquiera a la postura que en su caso asumiría el electorado. Por ello, resulta indispensable el establecimiento de mecanismos que permitan corregir esa situación, (672) Acerca de una definición de democracia representativa: HERNANDO NIETO, Eduardo. “Teorías Democráticas hoy: ¿Cuál de ellas garantiza la igualdad, la libertad y la virtud?”. En: Revista de Derecho PUCP. PUCP, Lima, 1998-1999, p. 316. (673) BOYER CARRERA, Janeyri. “Aproximaciones al contenido esencial del derecho de participación política”. En: Pensamiento constitucional Nº 13. PUCP, Lima, 2008, p. 360.

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permitiendo así que el electorado pueda controlar directa o indirectamente, por lo menos, una parte importante de la decisión política que se tome. Entre las razones por las cuales no basta el sufragio o voto popular para un adecuado control estatal, sin duda, encontramos un inadecuado diseño constitucional, el mismo que no permite el funcionamiento adecuado del sistema político. Es claro que las deficiencias estructurales de nuestros textos constitucionales, las mismas que no se han corregido hasta el momento, generan distorsiones que originan la acumulación del poder político en unas pocas manos. Por otro lado, es necesario señalar que también existe la ausencia de una tradición democrática, situación desafortunadamente muy frecuente en países como los nuestros. Latinoamérica adolece desde el comienzo de su existencia independiente, de una evidente tendencia al autoritarismo y a la centralización del poder. En muchos casos, la voluntad popular ha preferido gobiernos autoritarios, que han gobernado o gobiernan al límite de sus facultades constitucionales. Por lo anteriormente expuesto, los particulares deben tener la posibilidad de utilizar los ahora denominados mecanismos de democracia participativa, los mismos que tienen por finalidad permitir al elector intervenir en las decisiones públicas. Desde el punto de vista de la obtención de resultados eficientes, en muchas ocasiones resulta más adecuado trasladar la decisión política al electorado, que dejar que esta sea tomada por la autoridad política, por más que esta haya sido elegida por el pueblo(674). Lo antes señalado ocurre cuando el costo en términos de gobernabilidad que tendría que asumir el Estado, si es que toma una decisión que no encuentra un correlato adecuado en las preferencias del electorado, podría ser tan alto que generaría una situación de inestabilidad tal que incluso pondría en peligro al propio régimen imperante. Ello, aun cuando el costo administrativo de ello pueda ser elevado, situación que erróneamente se ha empleado varias veces para discutir la pertinencia de estos mecanismos, en especial respecto a un mecanismo tan crucial como la revocatoria. Debemos señalar también que la existencia de mecanismos de participación política permite acercarnos a modelos de democracia más cercanos a la llamada democracia deliberativa(675), concepto derivado de los trabajos

(674) Sobre el particular: ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. “La democracia como fideicomiso. Economía y filosofía políticas del contrato social y sus fallas”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 10, N° 40. UPC, Lima, 2013, p. 49 y ss. (675) HERNANDO NIETO, Eduardo. Ob. cit., p. 328 y ss.

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de Jürgen Habermas. La democracia deliberativa, a diferencia de la democracia representativa clásica, pretende eliminar, o por lo menos menguar, la desigualdad formal y material existente entre gobernantes y gobernados, a través fundamentalmente de los mecanismos de comunicación y diálogo(676). Sin embargo, la igualdad como la antes señalada es imposible en términos reales. Un esquema intermedio es precisamente el de la democracia participativa o semidirecta, en la cual se mantienen las desigualdades antedichas, pero estas se encuentran mediatizadas a través de los mecanismos de participación política de la ciudadanía. 2. LOS OBJETIVOS DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DIRECTA Tenemos un conjunto de objetivos atribuibles a la participación política directa(677). En primer lugar, en el ámbito económico se pretende determinar las preferencias ciudadanas para guiar el gasto público, controlar la calidad de la inversión y la eficiencia de su uso por parte del Estado, jugando un rol fundamental los presupuestos participativos. Implica también establecer mecanismos de sanción política a un uso ineficaz o indebido de dicho gasto público, existiendo en la actualidad problemas de capacidad de gasto en el Estado. Un problema adicional se enfoca en el análisis costo beneficio que es necesario efectuar en el ámbito del costo de la toma de decisión. Es evidente que el uso de mecanismos de participación directa genera costos administrativos importantes, en especial en el caso de las consultas directas, sea revocatoria, sea referéndum. Este costo debe compararse con el costo social generado por la toma de decisión por parte del Estado sin el empleo de los mecanismos en cuestión. En el ámbito administrativo la participación ciudadana permite la transparencia y publicidad de las decisiones que se tomen en las entidades públicas. Ello permite un funcionamiento eficiente de la administración pública a través del control y la supervisión social. Por otro lado, la participación de la ciudadanía hace factible la oportuna y ágil aplicación de las decisiones

(676) Es interesante señalar que Habermas critica la racionalidad instrumental propia de la ilustración y pretende reemplazarla por el concepto de racionalidad comunicativa, la misma que llevaría a las naciones a un verdadero progreso. Sin embargo, la racionalidad comunicativa también partía del presupuesto del ser humano como ente racional, en el sentido económico del término. (677) RESTREPO BOTERO, Darío. “Mecanismos de democracia participativa”. Ponencia presentada en el Taller de Expertos “Participación de la sociedad civil en programas sociales”, auspiciado por CLAD y AECI. Caracas, 24 al 26 de abril de 1995.

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tomadas. Ejemplos de lo antes indicado lo constituyen el acceso a la información pública, así como los portales de transparencia(678). En este punto es necesario mencionar, como mecanismos de control de la administración pública, los llamados procesos de control jurisdiccional de la administración pública, como el proceso de cumplimiento –con la regulación del actual Código Procesal Constitucional–, el proceso contencioso administrativo y la acción popular. A dos de ellos ya hemos aludido en los capítulos respectivos y al otro nos referiremos en el capítulo final de este libro. En el área política la participación se dirige a democratizar las decisiones públicas. Se entiende por ello, la ampliación de sujetos políticos, al conjunto de ciudadanos, comunidades y asociaciones sociales de diferente tipo, a fin de que participen en la toma de decisión. Si bien esto puede ser costoso, ello se ve equilibrado por la generación de decisiones con mayor respaldo. Los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes, desde el punto de vista doctrinario y en especial, a la luz de los conceptos provenientes del análisis económico, nos permiten justificar, en el caso peruano, la existencia de ciertos mecanismos de participación política como podría ser, entre otros, la iniciativa legislativa, el referéndum, y la revocatoria de autoridades. En general, los mecanismos de participación política a los que hacemos referencia requieren la necesidad de la participación del electorado por propia iniciativa a fin de activar el proceso. Ello, si es que el citado mecanismo no es activado por el propio Estado en supuestos muy especiales establecidos por el ordenamiento jurídico. En el caso particular del referéndum y la revocatoria de autoridades, ambas instituciones tienen en común ciertos elementos en su diseño, destacando en primer lugar la necesidad de la convocatoria al proceso determinado, realizada por el propio Estado, a iniciativa de este o de cierto número de particulares a los que la ley les asigna la legitimidad para activar el proceso. Por otro lado, la decisión o el acuerdo se toman a partir del voto directo y personal, esquema que permite reducir los costos en los que incurriría el elector para la toma de decisiones.

(678) Sobre el particular: JEGOUZO, Ives. “El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados a los documentos administrativos”. En: Documentación administrativa. N° 239, Ministerio para las Administraciones Públicas/Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1994, p. 11 y ss.

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2.1. El principio de participación administrativa El principio de participación establece que las autoridades administrativas deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que las mismas administren, sin expresión de causa, a excepción de aquellas que afectan la intimidad personal, de las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley; dejando claro que el acceso a la información pública es un mecanismo de participación ciudadana y un mecanismo de control(679). Y es que, este acceso permite a los administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administrativas, de conformidad con lo establecido en la Constitución, refiriéndose directamente al acceso a la información pública como derecho fundamental. Además, el principio de participación implica la extensión de las posibilidades de intervención de los administrados y de sus representantes en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión(680). La amplia intervención del administrado en el procedimiento administrativo le permite influir de manera directa en el resultado del mismo, es decir, en la producción de actos administrativos(681). En el caso de procedimientos administrativos en los cuales se involucren intereses difusos o colectivos la participación del administrado se amplía sustancialmente, permitiendo la actuación de aquellos administrados que lo consideren conveniente. Este principio se origina también en el derecho fundamental consagrado por el numeral 17 del artículo 2 de la Constitución, el mismo que preceptúa que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, lo cual permite en buena cuenta participar también en las decisiones administrativas que correspondan(682).

(679) LEÓN MANCO, Hugo. “El derecho a la participación ciudadana como componente de la actuación del Estado”. En: Castro, Alberto (editor). Buen gobierno y derechos humanos. PUCP, Lima, 2014, pp. 239-240. (680) Artículo IV, inciso 1, literal 1.12 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. (681) OCHOA CARDICH, César. “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo”. En: Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley Nº 27444. ARA, Lima, 2003, p. 56. (682) USLENGHI, Alejandro J. “Audiencias públicas”. En: Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Buenos Aires: Editorial Ciencias de la Administración, 1998, pp. 296-297; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, “La participación ciudadana en el ejercicio de funciones administrativas en el Perú”. En: Estudios en Homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. UNAM, México, 2005, pp. 147-148.

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Finalmente, el principio de participación, tal como está enunciado, permite que sea posible una eficaz protección a los derechos de los administrados, dada su colaboración en los procedimientos, en especial los que implican interés directo. La regulación de la participación de los administrados, entonces, se convierte en un concepto fundamental del derecho del procedimiento administrativo(683). La participación permite, en buena cuenta, la democratización de las decisiones públicas y la obtención de legitimidad de las mismas. 3. LA INICIATIVA LEGISLATIVA En primer lugar, debemos señalar que la llamada iniciativa legislativa es un mecanismo que permite a los particulares la participación en la elaboración legislativa realizada por el Parlamento(684). La norma constitucional permite a los electores, cumpliendo con ciertos requisitos establecidos por la ley, la presentación de proyectos de ley, los mismos que podrán ser discutidos por el Parlamento y luego, siguiendo el trámite establecido para la aprobación de las leyes, podrían convertirse en una norma legal(685). Es preciso indicar que, en muchos casos, en el Derecho nacional y comparado, la iniciativa legislativa ha sido facultad reservada únicamente a los órganos u organismos del gobierno y en ciertos casos, únicamente a los miembros del Parlamento. En el presidencialismo clásico únicamente los congresistas pueden presentar proyectos de Ley. En los Estados Unidos, por ejemplo, es necesario que el presidente, emplee a un congresista de su partido o haga una recomendación al Congreso mediante el mensaje denominado Estado de la Unión a fin de que haga efectiva la tramitación de un proyecto de ley de su autoría. En Latinoamérica, sin embargo, la iniciativa legislativa se ha ido ampliando a otros órganos y organismos del Estado. Asimismo, resulta relativamente reciente su ampliación a supuestos de intervención del electorado. Por otro lado es necesario señalar que un tema relacionado directamente con la iniciativa legislativa es el tema de la iniciativa para la realización

(683) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 439. (684) Ley N° 26300: Artículo 11.- La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3 %) de la población electoral nacional, recibe preferencia en el trámite del Congreso. El Congreso ordena su publicación en el diario oficial. (685) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, PUCP, Lima, 1999, p. 325 y ss.

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de una reforma constitucional. La Constitución peruana, en particular, señala que ciertos entes gozan de iniciativa para activar el proceso de reforma constitucional establecido en la Carta Magna. Entre dichos entes, se encuentra la propia ciudadanía, cumpliendo con los requisitos establecidos por la propia Constitución y la Ley(686). 3.1. Limitaciones del mecanismo Por otro lado, la iniciativa legislativa, como mecanismo de participación política, adolece de ciertas limitaciones. En primer lugar, el elector común no goza de las facilidades para el acceso a la información de las que gozaría un funcionario público. En principio, el funcionario público está en mejor capacidad de decidir respecto de un tema determinado dado que maneja información privilegiada. Dicha información resulta indispensable a fin de tomar decisiones adecuadas(687). Por otro lado, la iniciativa legislativa es susceptible de ser manipulada por intereses puntuales de grupos económicos o sociales determinados, que constituyen propiamente lo que se denominan grupos de interés. En este orden de ideas no existe una manera ideal de evitar que la opinión pública pueda ser manipulada en un sentido determinado. El derecho de iniciativa en la formación de leyes comprende todas las materias con las mismas limitaciones que sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los congresistas de la República conforme la norma constitucional(688). Pero a ello debemos agregar las limitaciones establecidas en el Reglamento del Congreso. De hecho, dicha norma señala que las proposiciones ciudadanas no pueden versar sobre los asuntos que son exclusivos del presidente de la República. En ellos debemos incluir la materia presupuestal y financiera, ya citada, la legislación delegada, la legislación demarcatoria territorial, los tratados internacionales, el consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras sin afectar la soberanía nacional, la prórroga del Estado de sitio, la declaración de guerra y firma de la paz, así como la autorización para ausentarse del país. (686) Ley N° 26300: Artículo 17.- El derecho de iniciativa para la Reforma parcial o total de la Constitución requiere la adhesión de un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3 %) de la población electoral nacional. Artículo 18.- Las iniciativas de Reforma Constitucional provenientes de la ciudadanía se tramitan con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los congresistas. (687) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la Democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona, 2000, p. 55. (688) Artículo 12 de la Ley N° 26300.

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Finalmente, no existe la posibilidad de un control directo del proceso una vez iniciado este. El electorado, una vez que ha presentado el proyecto de Ley, no tendría, en principio, intervención en su aprobación o promulgación, salvo la posibilidad de sustentación ante la respectiva comisión dictaminadora(689). Todo el poder de seguir adelante con la elaboración de la norma no le pertenece a los ciudadanos(690). Desde este punto de vista, resulta más eficaz implementar un referéndum, el mismo que sin embargo requiere mayores requerimientos. 4. LA CONSULTA POPULAR La consulta popular, o referéndum, es el típico mecanismo de democracia participativa, el instrumento que permitiría trasladar del Estado al electorado una disputa o la determinación respecto de una decisión política. El referéndum permite al elector poder participar en la toma de decisiones que de otra forma resultaría imposible siquiera controlar(691). En este orden de ideas, es necesario diferenciar el concepto de referéndum del concepto de plebiscito. El primero resulta ser una consulta respecto a temas normativos señalados en la Constitución y la Ley(692). El plebiscito es, en cambio, una consulta sobre cuestiones más variadas, que pueden implicar incluso la legitimidad del gobierno de turno, siendo empleado algunas veces para perpetuar gobiernos de facto. Conforme a la Ley, el resultado del referéndum determina la entrada en vigencia de las normas aprobadas, o la derogación de las desaprobadas, siempre que hayan votado en sentido favorable a la consulta la mitad más uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco, es decir, sobre la base de los votos válidos. La consulta es válida solo si fuera aprobada por no menos del 30 % del número total de votantes. Surte efectos a partir del día siguiente de la publicación de los resultados oficiales por el Jurado Nacional de Elecciones.

(689) Ley Nº 26300: Artículo 14.- Quienes presentan la iniciativa pueden nombrar a dos representantes para la sustentación y defensa en la o las comisiones dictaminadoras del Congreso y en su caso en el proceso de reconsideración. (690) MARAVÍ SUMAR, Milagros. “Las instituciones de la democracia directa”. En: La Constitución de 1993, Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 118. (691) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 322 y ss. (692) Ley Nº 26300: Artículo 37.- El Referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan.

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4.1. Limitaciones del mecanismo, generadas por su propia naturaleza En este orden de ideas, no siempre se han escuchado, en la doctrina constitucional moderna, voces favorables al establecimiento de las instituciones analizadas en el párrafo precedente, en especial en lo que concierne al plebiscito. Un primer lugar, el procedimiento es susceptible de ser afectado por influencias ajenas e intervención política(693). Como resultado, las instituciones materia de análisis se han utilizado muchas veces como un mecanismo para dar validez a gobiernos autoritarios, dada la facilidad de la que podrían gozar estos últimos para manipular a la opinión pública. Por otro lado, al igual que en el caso de la iniciativa legislativa, el elector común no goza de las facilidades para el acceso a la información de las que gozaría un funcionario público. En un sistema político, la información es un elemento de particular importancia. Y es que, al igual que en el mercado patrimonialmente considerado, en el mercado político –concepto al cual hemos hecho y haremos referencia reiteradamente en el presente trabajo– se requiere que el consumidor maneje información adecuada respecto de los bienes o servicios respecto de los cuales va a contratar. Por eso es clave que el elector se informe, no solo a través de quienes representan las opciones en consulta, sino además a través de los organismos electorales, que son autónomos. 4.2. Limitaciones al mecanismo, generadas por la Constitución y las leyes El propio ordenamiento jurídico impone ciertas limitaciones al referéndum. En primer lugar, la Constitución Política establece materias que no pueden someterse a referéndum: supresión o disminución de derechos fundamentales, normas tributarias y presupuestales y los tratados en vigor. El primer supuesto resulta perfectamente explicable. El tercero, desde el punto de vista del principio de pacta sum servanda aplicable a los tratados internacionales, también tiene una lógica apreciable. Sin embargo, no resulta claro porque las normas tributarias y presupuestales no pueden ser sometidas a referéndum. Desde un punto de vista principista, podríamos considerar que el hecho de que el Estado, al manejar presupuestos, emplea dinero que pertenece a la ciudadanía, debería poderse controlar esa utilización a través de mecanismos de participación ciudadana.

(693) MARAVÍ SUMAR, Milagros. Ob. cit., loc. cit.

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Ahora bien, es necesario tener en cuenta que precisamente una de las justificaciones del control político ciudadano es el empleo de bienes y fondos públicos, que en realidad son la sumatoria de los bienes y fondos que aportamos al Estado. Un razonamiento análogo podemos realizar en cuanto a las normas tributarias, máxime si estas últimas se emplean y se han empleado indebidamente(694). Además, desde el punto de vista de la eficiencia social, podemos llegar a similares conclusiones. Como lo hemos señalado, Wilfredo Pareto(695) explicaba que una situación es eficiente socialmente cuando una persona, o un conjunto de ellas, mejora de tal forma que ninguna de las demás empeora su situación establecida anteriormente. El concepto se basa en la consideración de que, en términos de bienestar social, el particular sabe mejor que es lo que le conviene que el propio Estado. En consecuencia, el ciudadano consideraría la prestación tributaria, por ejemplo, como la contraprestación que el Estado exige como resultado de la administración que el mismo realiza de los bienes públicos. A su vez, la racionalidad del individuo impone un límite a dicha consideración, dado que una vez que el Estado traspone dicho límite, la presión tributaria es necesariamente considerada injusta Es necesario tomar en cuenta, además, que la mejoría en términos de Pareto a veces implica que las personas puedan, racionalmente, admitir una aparente desmejoría en beneficio de una mejoría expectaticia. Esta afirmación explica como en ciertos escenarios el particular puede admitir comportamientos redistributivos de naturaleza colectivista. No obstante ello, y contrariamente a lo que pueda pensarse, los regímenes impositivos de naturaleza tributaria no parecen formar parte del razonamiento antes precisado. El ciudadano común y corriente, considera los tributos no como una carga redistributiva necesariamente, sino como un pago por los servicios prestados por el Estado(696).

(694) Opinión similar a la nuestra puede encontrarse en MARAVÍ SUMAR, Milagros. Ob. cit., p. 117. Opinión discrepante en RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 347. (695) KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1981, p. 662 y ss. TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, pp. 32-33; CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de la Propiedad, Reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral”. En: Themis. N° 21. PUCP, Lima, p. 66. Por otro lado, una interesante descripción de los principios paretianos aplicables a la elección constitucional puede encontrarse en BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del Consenso, Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 206 y ss. (696) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit. pp. 228-229.

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4.3. El caso Fonavi El caso más interesante de los antes indicados es el del Fonavi. El Jurado Nacional de Elecciones emitió las resoluciones N° 1215-2006-JNE y N° 1278-2006, que declararon improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum presentada por la Asociación de Fonavistas, argumentado precisamente que autorizarlo resultaría inconstitucional, pues el artículo 32 de la Constitución Política del Perú señala que las normas de carácter tributario no pueden ser sometidas a este procedimiento, y que el desembolso por concepto de FONAVI tiene naturaleza tributaria. Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo presentada contra dichas resoluciones(697); señalando, en primer lugar, que los aportes, para ser considerados como tributo, deben cumplir con el principio de legalidad y reserva de ley que ordena el artículo 74 de la Constitución, así como reunir los elementos esenciales del tributo, es decir que: a) su creación debe ser por ley; b) la obligación pecuniaria debe estar basada en el ius imperium del Estado; y c) deben estar respaldados por su carácter coactivo, pero distinto a la sanción por acto ilícito. Asimismo, el Tribunal señala que al analizar el Decreto Ley N° 22591 se advierte que el fin de la ley fue crear en el Banco de la Vivienda un fondo para que en forma progresiva se pueda satisfacer la necesidad de vivienda de los trabajadores. Es decir, no cumplía con los principios constitucionales tributarios, en especial con el de reserva de ley, dado que si se hubiera tratado de un tributo, tenía que haberse definido expresamente como tal, ya que el artículo 74 de la Constitución reserva al legislador la facultad para crear tributos y esa facultad no puede ser materia de interpretación. En este caso, es evidente que el Tribunal, al referirse a tributo está en verdad señalando el concepto de impuesto, el mismo que se encuentra afectado con mayor intensidad por el principio de reserva de ley. Resulta evidente entonces que el Fonavi no es un impuesto. Asimismo, señala el Tribunal que este aporte tampoco puede considerarse como una contribución, pues el Fonavi es administrado por una persona jurídica que es diferente al Estado y no está destinado a la realización de obras públicas o de actividades estatales, siendo que constituía un fondo para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carácter privado. Esto requiere un mayor análisis, puesto que la distinción entre una contribución y un aporte para un fondo resulta ser muy sutil.

(697) STC Exp. N° 03283-2007-PA/TC, de fecha 3 de setiembre de 2007.

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Es obvio que dicho aporte tampoco constituye una tasa, pues ella supone el pago por la prestación de un servicio al contribuyente, de manera individualizada, lo cual no ocurre en el marco del Decreto Ley N° 22591. A ello también se refiere expresamente el Tribunal Constitucional en la sentencia materia de comentario. Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que la ley en examen no cumple con el principio de legalidad, pues no contiene en forma expresa la voluntad del legislador de crear un tributo. Este argumento es importante, puesto que refuerza la tesis del Tribunal de que un aporte para un fondo no constituye necesariamente una contribución, sino cuando ello se señala expresamente. Como resultado, luego de un conjunto de comunicaciones conminatorias por parte del Poder Judicial al amparo de lo dispuesto por el Código Procesal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones optó por acatar lo resuelto por el Tribunal Constitucional, convocando a referéndum, el mismo que se realizó el día 3 de octubre de 2010, con el resultado obvio que se esperaba. 4.4. Limitaciones de índole fáctica que afectan al referéndum Dada la dificultad material de que los electores puedan ponerse de acuerdo respecto a cuestiones complejas, la consulta popular sirve para discutir temas muy puntuales, de características determinadas(698), siendo que la Ley no permite emplear el referéndum para establecer políticas determinadas(699). En general, establecer una consulta respecto a la elección y creación de posibilidades múltiples podría resultar complicado, y por ende, costoso. Normalmente, la decisión del electorado se centra en respuestas del tipo si/no respecto a uno o varios temas, lo cual es, a todas luces, limitante. Ello, porque no va a ser factible que el elector elija entre diversas posibilidades, ni mucho menos que agregue posibilidades a las alternativas existentes. Lo antes señalado fue una de las razones, si bien no la única, del fracaso del Referéndum para la Conformación e Integración de Regiones realizado en octubre del año 2005, puesto que no era posible modificar la (698) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Ob. cit. p. 54. (699) Ley N° 26300: Artículo 39.- Procede el Referéndum en los siguientes casos: a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206o. de la misma. b) Para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. c) Para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, así como de las normas a que se refiere el inciso anterior. d) En las materias a que se refiere el artículo 190 de la Constitución, según ley especial.

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propuesta de región presentada, ni tampoco era posible recomponer la región dependiendo del resultado del proceso de consulta(700). 5. LA REVOCATORIA DE AUTORIDADES Una institución como la revocatoria de autoridades –adecuadamente diseñada, claro está– podría facilitar la corrección de situaciones en las cuales las autoridades elegidas democráticamente pierden representación política en relación con el electorado(701). La revocatoria de autoridades permite que los particulares, cumpliendo ciertos requisitos establecidos en la ley, puedan poner fin al mandato de una autoridad pública elegida mediante el voto popular directo(702). En este punto es preciso tener en cuenta que el Perú ha empleado con una gran amplitud la revocatoria de autoridades, siendo el país con mayor cantidad de procesos; revocándose aproximadamente a la tercera parte de las autoridades sometidas a consulta, lo cual abre el debate respecto a su eficiencia como mecanismo para generar eficiencia social, y en consecuencia, bienestar(703). A través del correspondiente desarrollo legislativo, se ha determinado que el derecho de revocatoria de autoridades incluye también la remoción, que consiste en el derecho de la ciudadanía de retirar de sus puestos a las autoridades designadas por el gobierno(704). Ello, a diferencia del derecho de revocatoria propiamente dicho, aplicable más bien a las autoridades elegidas por el pueblo. Asimismo, el derecho de revocatoria se encuentra relacionado con el derecho de rendición de cuentas, que implica la posibilidad de interpelar a aquellas autoridades que puedan estar sujetas a remoción o revocatoria(705). (700) BOYER CARRERA, Janeyri. Ob. cit., pp. 386-387. (701) ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. Ob. cit., p. 75 y ss. (702) Ley N° 26300: Artículo 20.- La Revocatoria es el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de sus cargos a: a) Alcaldes y Regidores; b) Autoridades regionales que provengan de elección popular; c) Magistrados que provengan de elección popular. (703) WELP, Yanina. “¿Por qué Perú? Análisis de la revocatoria del mandato en clave comparada”. En: Elecciones. N° 13. ONPE, Lima, 2013, p. 53 y ss. (704) Ley N° 26300: Artículo 27.- La Remoción es aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central o Regional en la jurisdicción regional, departamental, provincial y distrital. No comprende a los Jefes Político Militares en las zonas declaradas en estado de emergencia. (705) Ley N° 26300: Artículo 31.- Mediante la Rendición de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a

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Es necesario señalar que este último derecho únicamente es aplicable al uso de recursos y la ejecución presupuestal, lo cual implica una limitación plausible. A ello nos referiremos más adelante. Ahora bien, como lo hemos señalado de manera reiterada, la pérdida de representatividad del gobierno de turno echa por tierra la justificación de la existencia de la democracia representativa(706), a la cual ya hemos referido anteriormente, que es la necesidad de simular la decisión del electorado en un momento político dado. Este razonamiento es enteramente aplicable a gobiernos regionales y locales, los cuales también pueden sufrir estas crisis de representatividad. Asimismo, este es el caso en el cual resultaría sumamente interesante el crear mecanismos que permitieran activar la revocatoria de autoridades a fin de afectar políticamente, por ejemplo, a los miembros del Parlamento. En un escenario como el descrito, un mecanismo como la revocatoria de autoridades permitiría recomponer la conformación de las instituciones políticas que hayan perdido representatividad(707). Desde el punto de la eficiencia social, permitiría generar que los actores políticos, a través de los mecanismos establecidos por la ley, puedan llegar a soluciones más eficientes. Esta es una de las razones por las cuales fue necesario modificar la Ley N° 26300, a fin de facilitar la generación del efecto de la revocatoria; estableciendo en su artículo 23 que para revocar a una autoridad se requiere la mitad más uno de los votos válidamente emitidos, siendo que, para que proceda la revocatoria, deberán haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50 %) de los electores hábiles del padrón(708). 5.1. Limitaciones del mecanismo materia de análisis Es necesario precisar que, en principio, en prácticamente ninguna Constitución del planeta existe mecanismo alguno de participación del electorado las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad está obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. (706) Sobre el particular: EBERHARDT, María Laura. “Crisis de representación en las democracias presidencialistas latinoamericanas ¿La revocatoria de mandato como opción?”. En: Elecciones Nº 13. ONPE, Lima, 2013, p. 17 y ss. (707) Sobre el particular: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “La revocación de las autoridades regionales y municipales”. En: Elecciones. Nº 13. ONPE, Lima, 2013, p. 79 y ss. (708) El texto anterior del artículo 23 señalaba lo siguiente: Artículo 23.- La Revocatoria se produce con la votación aprobatoria de la mitad más uno de los electores. En caso contrario la autoridad sobre la cual se consulta la Revocatoria se mantiene en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta después de dos años de realizada la consulta.

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que permita revocar en forma directa el mandato de algún miembro del Gobierno Central. La posibilidad de revocatoria se restringe a las relaciones entre organismos, en especial entre Gobierno y Parlamento. De hecho, son raros los ejemplos de revocatoria del mandato presidencial o congresal. En el ámbito latinoamericano tenemos a Ecuador, Bolivia y Venezuela. Un caso interesante es el de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual en su artículo 72 señala que todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables, que incluye evidentemente los cargos de presidente de la República y de diputado de la Asamblea Nacional. Transcurrida la mitad del periodo para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria, un número no menor de veinte por ciento de los electores o electoras inscritos en la correspondiente circunscripción podrá solicitar la convocatoria de un referendo para revocar su mandato. Cuando igual o mayor número de electores que eligieron al funcionario votaron a favor de la revocatoria, siempre que haya concurrido al referendo un número de electores o electoras igual o superior al veinticinco por ciento de los electores o electoras inscritos, se considerará revocado su mandato y se procederá de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en esta Constitución y la ley(709). La complejidad del procedimiento permitió que el presidente Hugo Chávez permaneciera en el poder no obstante la fuerte oposición existente a su mandato. Además, en el Derecho comparado, la revocatoria de autoridades está diseñada, en principio, únicamente en función a gobiernos regionales y locales. Ahora bien, la lógica que anima a la revocatoria de autoridades municipales, por ejemplo, se encuentra en la gran democratización que implica la relación directa entre el municipio y sus electores, respecto de la cual es más factible (dados los menores costos de ponerse de acuerdo) que se puedan emplear mecanismos de democracia directa(710). Sin embargo, el problema aquí radica también en la necesidad de una adecuada política de descentralización, que permita que las decisiones se distribuyan adecuadamente entre los diversos niveles de decisión territorial, sea regional o local, en la doble concepción de este último nivel, la provincial y la distrital. Es necesario señalar que, dada la necesidad de la

(709) Ahora bien, cuando el jefe de Estado no llega al cargo mediante el voto popular (es el caso de

las monarquías europeas, por ejemplo) la posibilidad de revocatoria es evidentemente inviable, puesto que además resulta reemplazada por los mecanismos de control político directo, como la censura o el rechazo de la cuestión de confianza.

(710) Acerca de la relación entre las municipalidades y la democracia: KLEIN, Harald. “Gobiernos Locales y Democracia”. En: Boletín. N° 12. Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.

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existencia de mecanismos de control ciudadano, la descentralización como tal juega un rol muy importante. En particular, porque al atomizarse las decisiones estatales, es más factible –menos costoso, si queremos– hacer efectivos mecanismos de democracia directa. Evidentemente, un Estado centralizado y autoritario, que daña la autonomía de los llamados gobiernos subnacionales, impide la puesta en práctica de derechos como los que venimos analizando. Asimismo, debemos señalar que formas de diseño de gobiernos subnacionales, como el caso alemán (al que hace referencia Klein) o el caso suizo son buenos ejemplos de cómo puede combinarse eficientemente mecanismos de democracia participativa con adecuados métodos de descentralización política y administrativa. Una limitación en términos del procedimiento que es clave y que ha generado controversia es que la consulta de revocatoria solo procede una vez en el periodo de mandato, excluyendo la posibilidad de presentarla en el primer y último año, salvo el caso de los jueces de paz. Esto lleva a la discusión respecto al momento en el cual se comienzan a recabar las firmas necesarias para presentar la solicitud, en especial porque la solicitud de iniciación del procedimiento se presenta ante la autoridad electoral acompañada de la iniciativa correspondiente y la relación de los nombres, documentos de identificación, firmas o huellas digitales de los promotores de la iniciativa, así como del domicilio común señalado para los efectos del procedimiento(711). 5.2. Pertinencia y efectos de la revocatoria Para revocar a una autoridad se requiere la mitad más uno de los votos válidos, es decir, la mayoría absoluta. A su vez, para que proceda la revocatoria deberán haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50 %) de los electores hábiles del padrón electoral. Las razones de estos porcentajes estriban en asegurar la legitimidad del resultado electoral y opera al margen de la votación obtenida por la autoridad que se revoca. El Jurado Nacional de Elecciones es quien acredita al reemplazante de la autoridad revocada. En el caso de autoridades regionales, si se trata del presidente, asume el vicepresidente, como es evidente. Si es revocado el vicepresidente regional, o ambas autoridades, se acreditará a quienes resulten elegidos por el Consejo Regional entre los consejeros hábiles integrantes de

(711) Artículo 4 de la Ley N° 26300.

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la lista a la que pertenecen las autoridades revocadas, mediante votación de la mitad más uno del número legal de los consejeros. Si se trata de un consejero regional, asume el correspondiente accesitario. En el caso de autoridades locales si la autoridad revocada es un alcalde corresponde la acreditación al primer regidor hábil que sigue en la lista electoral a que pertenece la autoridad revocada, siendo el teniente alcalde muchas veces quien está detrás del pedido de revocatoria. Por otro lado, si se trata de un regidor, asume el cargo el correspondiente suplente en la lista electoral a que pertenece el regidor revocado. La norma establece además que únicamente si se confirmase la revocatoria de más de un tercio de los miembros del Concejo Municipal o del Consejo Regional, se convoca a nuevas elecciones. Mientras no se elijan a los reemplazantes en el cargo, asumen las funciones los accesitarios o suplentes. Quienes reemplazan a los revocados completan el periodo para el que fueron elegidos estos. Finalmente, la norma establece que, quien hubiera sido revocado del cargo para el que fue elegido está apto para ser candidato al mismo cargo en las elecciones siguientes(712) a excepción del proceso al que nos hemos referido en el artículo precedente. Ahora bien, ello implicaría que una persona que fuera revocada de un cargo determinado podría postular a otro en las nuevas elecciones municipales, aun dentro del mismo consejo regional o concejo local. 5.3. Remoción de autoridades La Remoción es un mecanismo aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central o Regional en la jurisdicción regional, departamental, provincial y distrital, no siendo aplicable a autoridades regionales, restricción que carece de sustento. Es así que este mecanismo se distingue con claridad de la revocatoria que procede frente a autoridades elegidas, que sin embargo es necesario también para asegurar la legitimidad de dichas autoridades designadas en el ámbito territorial en que actúan. Por otro lado, la norma establece que este mecanismo no comprende a los Jefes Políticos Militares en las zonas declaradas en estado de emergencia. Ello es enteramente lógico, en tanto las fuerzas armadas pueden asumir el orden interno en el contexto del régimen de excepción(713), situación en la cual su remoción generaría un serio problema de seguridad. (712) Artículo 29 de la Ley N° 26300. (713) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 331.

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Asimismo, conforme a la norma, la remoción de autoridades se produce cuando el Jurado Nacional de Elecciones comprueba que más del 50 % de los ciudadanos de una jurisdicción electoral o judicial lo solicitan, cumpliéndose la regla de la mayoría absoluta. Finalmente, se establece que el funcionario que hubiese sido removido no puede volver a desempeñar el mismo cargo en los siguientes cinco años, limitación necesaria para sostener la eficacia del mecanismo; que sin embargo solo se dirige al cargo asumido y no a otro, no configurando en la práctica una inhabilitación. 6. RENDICIÓN DE CUENTAS Ya hemos señalado que las facultades otorgadas a favor de los particulares para fiscalizar el funcionamiento del Estado son fundamentales para que el mismo funcione de manera eficiente. En este orden de ideas, conforme a lo establecido por la Ley N° 26300, mediante la Rendición de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios(714). La autoridad está obligada a dar respuesta a dicha interpelación. Asimismo, la norma establece que son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción, es decir, las autoridades locales y regionales así como las autoridades designadas por el Gobierno Nacional o Regional en la jurisdicción regional, departamental, provincial y distrital; no siendo aplicable entonces, por ejemplo, a autoridades del Gobierno Nacional en el ámbito central, lo cual puede ser una importante limitación a este mecanismo. La norma establece, además, que los fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se encuentran sometidos también a rendición de cuentas conforme a la ley de la materia. Se señala que dichos fondos deben ser dedicados exclusivamente a fines institucionales, bajo el control de la autoridad señalada por la ley(715). Ahora bien, el pliego interpelatorio contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los temas anteriormente señalados(716), lo cual como hemos señalado puede implicar una limitación indebida para el ejercicio de este mecanismo de control. Se señala que cada interrogante es planteada en forma clara, precisa y sobre materia específica.

(714) Artículo 31 de la Ley N° 26300. (715) Artículo 170 de la Constitución de 1993. (716) Artículo 32 de la Ley N° 26300.

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Asimismo, para que se acredite la demanda de rendición de cuentas se requiere que la soliciten cuando menos el diez por ciento (10 %) con un máximo de veinticinco mil (25 000) firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripción territorial. La redacción original de la norma establecía un porcentaje de 20 % con un máximo de 50,000 firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripción territorial. La reforma de la norma facilita de manera clara la presentación de la demanda de rendición de cuentas. Por otro lado, se señala que una vez que se haya acreditado la demanda de rendición de cuentas, la autoridad electoral comunica de ello a la autoridad interpelada para que responda en forma clara y directa el pliego interpelatorio dentro de los 60 días calendario(717). Finalmente, la norma señala que, la autoridad a la que se haya demandado que rinda cuentas cumple con publicar el pliego interpelatorio y su respuesta al mismo, a fin de que todos los ciudadanos tengan conocimiento de lo informado por la autoridad sometida a este mecanismo. Tenemos aquí nuevamente la satisfacción de principios tan importantes como transparencia y rendición de cuentas, a lo cual nos referiremos a continuación. 6.1. Responsabilidad y respondabilidad En el ámbito administrativo, y en especial en el contexto del Control Administrativo y el comportamiento de los funcionarios públicos existen dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad, por la cual los funcionarios y servidores públicos deben asumir las consecuencias de sus actos al interior del Estado. Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a un concepto adicional que es el de la llamada “respondabilidad” (término que proviene de una traducción literal del inglés accountability) y que hace referencia a la obligación del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos. El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las autoridades competentes y ante el público por los fondos o bienes del Estado a su cargo y/o por una misión u objetivo encomendado(718). Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y los servidores públicos tienen el deber de desempeñar sus funciones con

(717) Artículo 35 de la Ley N° 26300. (718) Sobre el particular: MCKENZIE, Kenneth J.. “Diseño institucional y política pública: Una perspectiva macroeconómica”. En: Revista de Economía Institucional. N° 1. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 30-31.

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eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse que desempeñan el cargo en representación de la población. Los Titulares, servidores y funcionarios públicos tienen el deber permanente, personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. La rendición de cuentas es un elemento crucial del Buen Gobierno, al cual hemos aludido anteriormente(719). Esa es la razón fundamental por la cual la norma constitucional establece la obligación de rendir cuenta de sus bienes y rentas, para determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilícito(720). 6.2. La respondabilidad como mecanismo de control En este orden de ideas, la respondabilidad financiera, es aquella obligación que asume una persona que maneja fondos o bienes públicos de responder ante su superior sobre la manera cómo desempeñó sus funciones. Este concepto implica la preparación y publicación de un informe, generalmente, los estados financieros auditados en forma independiente o sobre otros asuntos por los que adquirió respondabilidad; por ejemplo, los contadores públicos son responsables por el registro de las operaciones que involucran recursos, así como por la elaboración de los estados financieros de la entidad. En el caso del titular de una entidad, esta respondabilidad se hace efectiva con relación a la Contraloría General de la República y el Congreso de la República, cuando ello corresponda. La respondabilidad financiera –y por ende la declaración jurada– es en realidad un mecanismo de control. El control de la Administración Pública, necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordenamiento jurídico, admite diversas modalidades. El control se ejerce, entonces, a partir de diversos mecanismos(721). Así, el control puede ser interno o (719) ADDINK, G.H. “Three legal dimensions of good governance. Some recent developments” En: Castro, Alberto (editor). Buen gobierno y derechos humanos. PUCP, Lima, 2014, p.23 y ss. (720) Constitución de 1993: Artículo 41.- Declaración Jurada de bienes y rentas Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. (721) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las administraciones públicas y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss.

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externo, pero también puede ser previo, concurrente o posterior. A esto nos vamos a referir con detalle en el capítulo final de este libro. La respondabilidad gerencial, por otro lado, se refiere a las acciones de informar que realizan los funcionarios y empleados sobre cómo gastaron los fondos o manejaron los bienes públicos, si lograron los objetivos previstos y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economía, lo cual va más allá de la simple honestidad que se acreditaría con una declaración jurada. Esta forma de respondabilidad puede ser fortalecida por medio de una auditoría independiente o mediante la formulación y presentación de la memoria de la gestión de cada entidad y es de particular importancia para definir la actuación acorde con los objetivos de la Administración. 7. LA DEMOCRACIA INTERNA EN LAS ORGANIZACIONES POLÍTICAS Los partidos políticos son el mecanismo de canalización de las preferencias electorales por excelencia. Son el instrumento democrático que permite que el sistema funcione y que genere los beneficios esperados, en particular mayor bienestar social(722). Como resultado, se esgrime que la lógica que aplica al sistema democrático debe aplicar también a los asuntos internos de las organizaciones partidistas(723). El objetivo de la democracia es que la gente tenga el derecho de escoger. A través de las elecciones, seleccionan y adquieren control sobre sus dirigentes políticos. Así como ciudadanos de una nación están facultados para votar en las elecciones, de igual manera los miembros de un partido político deben tener el derecho de elegir o rechazar a sus líderes y candidatos. El mecanismo permite que pueda determinarse democráticamente quienes son los líderes y candidatos y que los mismos no sean determinados por las cúpulas partidarias, lo cual puede ser un caldo de cultivo para la corrupción, que afecta de manera intensa a los partidos políticos, en especial en nuestra región. De hecho, parte de la crisis de legitimidad de la cual adolecen los partidos políticos en parte del mundo se debe precisamente a que los mismos no han sido capaces de establecer adecuados mecanismos de democracia interna, y cuando estos han existido, su aplicación ha sido a medias.

(722) SARDÓN, José Luis. “Democracia sin partidos”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 9, N° 35. UPC, Lima, 2012, p. 7 y ss. (723) OROZCO HENRÍQUEZ, J. Jesús. “La democracia interna en los partidos políticos en Iberoamérica y su garantía jurisdiccional”. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia. UNAM, México, 2004, p. 220 y ss.

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Esta concepción principista tiene también su correlato práctico, al permitir que los electores participen en el proceso de elección de los candidatos que el partido presentará, lo cual funciona como un filtro para que sean propuestos no quienes señale la cúpula del partido, sino los más idóneos para el cargo, o en el peor de los casos, quienes gocen de mayor apoyo popular. Y es que los partidos políticos son mecanismos para la reducción del costo político respecto del electorado y les permite conocer con detalle quien va a gobernar, cuál es su ideología o sus planes, lo cual limita al mínimo la posibilidad de la presencia de candidatos independientes (outsiders). La existencia de partidos sólidos y organizados reduce los costos de transacción políticos, para los candidatos, para los miembros de partido, así como para los electores. A ello apunta la existencia de democracia interna. En esta concepción en realidad la tendencia lógica sería la de reducción del número de agrupaciones políticas, pues la discusión en el ámbito de la totalidad del electorado se traslada al interior del partido político, lo cual no limita las posibilidades de elección del electorado. Si bien no es deseable que exista una cantidad inmensa de partidos –y por ello los requisitos para constituirlos– pues ello fragmenta al electorado y dispersa las preferencias, tampoco es deseable que se limite la propuesta. La democracia interna, en última instancia, permite que se canalicen la mayor cantidad de propuestas y que, una vez en la elección, solamente se muestren las más viables o con mayor respaldo democrático. Por otro lado, es necesario señalar que también existe la ausencia de una tradición democrática, situación desafortunadamente muy frecuente en países como los nuestros. Latinoamérica adolece desde el comienzo de su vida independiente, de una evidente tendencia al autoritarismo y a la centralización del poder, la misma que se ha dado incluso al interior de los propios partidos. Lo que ha ocurrido es la falta de aplicación de valores democráticos al interior de las instituciones partidarias, debiendo entenderse que en el partido debe existir unidad y las decisiones deben tomarse de manera centralizada(724). Es decir, tal como el Estado garantiza diversas libertades civiles, las mismas deben estar garantizadas también en el partido. Entre los derechos que deben estar garantizados, se incluye evidentemente el derecho a elegir, pero igualmente el derecho a ser elegido (sufragio activo y sufragio

(724) Sobre el particular: CÁRDENAS GARCÍA, Jaime F. Democracia y partidos políticos. Instituto Federal Electoral, México, 2001, p. 37 y ss.

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pasivo), lo cual conjura el riesgo de que los cargos y las candidaturas del partido sean ocupados por un grupo determinado de miembros del mismo. 7.1. La perspectiva comparada Alemania es uno de los países donde el valor de la democracia interna de un partido se consagra en la Constitución de 1949, denominada Ley Fundamental de Bonn. En materia de los partidos políticos, se establece que su organización interna debe ceñirse a los principios democráticos(725), lo cual es consistente con la prohibición de partidos que no cumplen con dichos principios. En los Estados Unidos existen las llamadas elecciones primarias. Su propósito es negar a los líderes y funcionarios públicos del partido el poder para seleccionar a los candidatos para cualquier cargo electivo (gobernador, alcalde, congresista, etc.), así como permitir la subsistencia del peculiar sistema bipartidista norteamericano, en el cual cualquier independiente (outsider) carece de representación(726). Las regulaciones varían en sus detalles de estado a estado en los Estados Unidos, pero generan finalmente un resultado específico. Las elecciones primarias permiten que los miembros de cada partido voten en la elección interna del partido para elegir a sus candidatos, y en la convención respectiva, poder elegir al candidato a presidente. La Constitución de Chile establece que los estatutos de los partidos políticos deben contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional regula las demás materias que les conciernen y las sanciones que se aplican por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales considera su disolución. La Constitución de Uruguay establece un precepto similar. En el caso peruano, es la Ley de Partidos Políticos la que establece los mecanismos de democracia interna(727), señalando que la misma es aplicable no solo a la elección de las autoridades del partido, sino además a los candidatos que dicho partido presente a las elecciones, lo cual se encuentra

(725) Artículo 21, párrafo 1. (726) Sobre el particular: HARO, Ricardo. “Elecciones primarias abiertas. Aportes para una mayor democratización del sistema político”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Nº 78. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 278 y ss. (727) Ley de Partidos Políticos: Artículo 19.- Democracia interna La elección de las autoridades y candidatos del partido político en todos los niveles, debe regirse por las normas de democracia interna establecidas en la presente ley y en el Estatuto.

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sustentado en el artículo 35 de la Constitución, al establecer el funcionamiento democrático de los partidos políticos(728). 7.2. Argumentos en contra y a favor de la democracia interna en los partidos políticos Primero, puede ser razonable argumentar que la característica esencial de la democracia involucra la elección entre distintos partidos políticos y candidatos. Cuando el elector tiene esa opción, la estructura interna de cada partido es irrelevante. Si a un votante no le gusta el modo en que se conduce el partido, tiene la opción de votar por otro. El riesgo de la falta de popularidad electoral es la mejor garantía contra un comportamiento dictatorial o corrupto de los líderes del partido. En otras palabras, es el mercado político el que va a determinar, por sí mismo, la obligación de los partidos de emplear mecanismos democráticos a su interior. Lo antes señalado podría llevarnos a la conclusión de que resulta innecesario establecer mecanismos de democracia interna legislativamente. El análisis económico ilustra este punto. Una vez que el consumidor puede elegir entre diferentes empresas, no importa cómo se organicen las mismas. Más que exigir que los directivos de las empresas sean responsables o les rindan cuentas a los consumidores, aquellos que no estén satisfechos con el producto o servicio tienen la capacidad de elegir otro. La especulación y otro tipo de abusos solo pueden florecer cuando la elección del consumidor es restringida. En consecuencia, para algunos estudiosos del tema, la democracia directa es innecesaria para obtener votos, puesto que el consumidor observaría únicamente la calidad de las propuestas, generando incluso un menor éxito electoral(729). Sin embargo, para otros, al electorado –y en especial, al simpatizante de cada partido– también le interesa la manera como los candidatos han llegado a serlo. A este nivel, quizá el cuestionamiento más consistente se enfoque en la importancia de que los mecanismos de democracia interna sean consagrados legislativamente. Ahora bien, la razón más importante que justifica la incorporación legislativa de esta opción proviene de la asimetría informativa. Esto se enfoca en la dificultad del elector de conocer siempre los mecanismos que operan al interior de los partidos políticos, por el costo del acceso a la información. (728) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 371; OROZCO HENRÍQUEZ, J. Jesús. pp. 227-228. (729) Sobre el particular: FREIDENBERG, Flavia. “Democracia interna en los partidos políticos”. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 661.

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En realidad, en supuestos de bipartidismo, o de existencia de un relativamente pequeño número de partidos más o menos homogéneos, o de un partido dominante, la consagración legislativa es irrelevante puesto que el acceso a la información es menos complejo. Sin embargo, en realidades como la peruana, es difícil que el elector pueda informarse respecto a la existencia de democracia interna al interior de los partidos. Como el mercado político no puede asegurar dicha situación, dada la distorsión que muestra, es necesario que sea el ordenamiento jurídico el que lo haga. La opción más adecuada es la opción legislativa, que permite efectuar modificaciones en el camino sin recurrir a una reforma constitucional. 7.3. Consideraciones prácticas En segundo lugar, hay consideraciones prácticas, que hacen difícil de lograr la democracia interna de los partidos y dejan abierta la puerta para abusos. En tanto que sea probable que una porción relativamente elevada de electores participe en las elecciones generales, solamente una pequeña aunque muy entusiasta minoría tomará parte en las elecciones partidistas internas, tales como las primarias. La experiencia nos muestra que aquellos que participan en las elecciones primarias no son representativos del partido en su conjunto. Son más ideologizados y extremistas. Es por ello que, como veremos más adelante, resulta eminentemente más eficiente que en las elecciones internas de los partidos participen no solo los afiliados sino además el resto de ciudadanos que pudieran estar interesados. Sin embargo, la Ley de Partidos Políticos no prevé esta figura como la única susceptible de ser empleada por dichas organizaciones. Por otro lado, el marketing político, tan común en las democracias modernas, privilegia partidos centralizados, con líderes fuertes, que permita acceso directo a quienes toman decisiones. El marketing privilegia líneas de comunicación cortas y prontas respuestas, las mismas que no siempre pueden obtenerse en contextos de democracia interna(730). Los partidos más tradicionales aparentemente no requieren de marketing político porque poseen baluartes sociales o geográficos que les permiten asegurar parte de la elección. Sin embargo, al igual que una empresa de productos alimenticios no puede conformarse con poseer un nicho de (730) Sobre el particular: KAVANAGH, Dennis. “Democracia partidaria y marketing político ¿sin lugar para aficionados?”. En: Diálogo Político. Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2004, p. 37.

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mercado, tampoco un partido político las tendría todas consigo si es que le bastara con un electorado cautivo, máxime si la oferta electoral es bastante amplia(731). De hecho, en el mercado político las decisiones deben ser tomadas de manera adecuada, puesto que un error político es más grave que los errores tomados a nivel del mercado propiamente dicho, cuando en este último las decisiones en general son tomadas de manera centralizada. En sistemas presidenciales como los de la región, en los cuales el voto se enfoca más en el líder del partido que en el partido mismo, los errores de marketing y los defectos de imagen pueden arruinar el desempeño de cualquier partido, por más bien organizado que se encuentre el mismo y por más carisma que posea el líder de dicho partido. Por otro lado, se señala que la indicación de mecanismos de democracia interna vulnera la autonomía partidaria, máxime si los partidos se constituyen como asociaciones civiles. Se indica que, dado que los partidos políticos canalizan las preferencias del electorado, la forma como los mismos se organizan debe ser libre. Ello en puridad no es cierto, dado que para competir debe establecerse mecanismos internos que lo permitan. De hecho, existen normas que regulan el funcionamiento de los órganos internos, por ejemplo, en el ámbito de las sociedades, típicas personas jurídicas de derecho privado, sin que nadie considere que existe una vulneración a su autonomía. 7.4. El mecanismo de elección Para efectos prácticos, la forma de elección, tanto de autoridades del partido como de candidatos, posee especial importancia a la hora de hacer efectiva la democracia interna en el ámbito de los partidos políticos. Vale decir, la democracia interna de los partidos carece de efecto si la misma no se encuentra acompañada de procesos electorales transparentes. Además, es evidente que, si es que el partido efectúa elecciones transparentes y eficientes, el mismo gozará de preferencia por el electorado, que tendrá claro que el nombramiento de candidatos y autoridades se ha

(731) Si bien no es materia del presente trabajo, es necesario señalar que la concepción detrás

de la Ley de Partidos Políticos es la de permitir la existencia de partidos sólidos e ideológicamente consistentes. Ello genera indudablemente que la oferta electoral sea más bien limitada. Ahora bien, incluso en sociedades relativamente heterogéneas como la peruana, es válido el llamado teorema del Votante Medio, al cual aludiremos más adelante, y que impide que los partidos políticos se parten demasiado de lo que podría denominarse “tendencias de centro”.

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efectuado debidamente. Cuando existen diversas posibilidades en una elección, es especialmente relevante el mecanismo que se emplee, a fin de obtener el resultado que sea el más eficiente, como lo hemos señalado de manera reiterada, a propósito del Teorema de Arrow. 7.5. El órgano electoral En la lógica de autonomía de los partidos políticos –que se constituyen como asociaciones civiles, es decir, personas jurídicas de derecho privado– son ellos mismos quienes efectúan las elecciones. Como veremos más adelante, la participación de organismos públicos como la ONPE es facultativa y depende del propio partido político. La agrupación política, en consecuencia, debe estar facultada para efectuar sus propios procesos electorales. El órgano electoral del partido es nombrado por el mismo(732), teniendo a su cargo la realización de todas las etapas de los procesos electorales del partido, incluidas la convocatoria, la inscripción de los candidatos, el cómputo de los votos o la verificación del quórum estatutario, la proclamación de los resultados y la resolución de las impugnaciones a las que hubiere lugar. La ley señala que para tal efecto, el órgano electoral podrá establecer las normas internas que correspondan. Ello requiere que el órgano electoral sea autónomo en relación con las autoridades del partido y con los propios candidatos, a fin de asegurar no solo imparcialidad, sino también eficiencia, de la misma manera que los organismos electorales son autónomos del poder político. Este efecto, sin embargo, no siempre se obtiene en la práctica. 7.6. El rol de la Oficina Nacional de Procesos Electorales Dentro de las funciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, se encuentran las de brindar apoyo y asistencia técnica a los partidos políticos(733). Ello incluye el planeamiento del proceso y cronograma, la

(732) Artículo 20.- Del órgano electoral del Partido Político La elección de las autoridades y de los candidatos a cargos públicos de elección popular es realizada por un órgano electoral central, conformado por un mínimo de tres miembros. Este cuenta con órganos descentralizados también colegiados, que funcionan en los comités partidarios. El órgano electoral señalado en el párrafo anterior tiene a su cargo la realización de todas las etapas de los procesos electorales del partido, incluidas la convocatoria, la inscripción de los candidatos, el cómputo de los votos o la verificación del quórum estatutario, la proclamación de los resultados y la resolución de las impugnaciones a las que hubiere lugar. Para tal efecto, podrá establecer las normas internas que correspondan. (733) Artículo 21 de la norma materia de comentario.

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elaboración del padrón electoral, la inscripción de candidatos, la elaboración del material electoral, así como la publicidad electoral. Además dicho apoyo y asistencia técnica incluye la conformación de las mesas receptoras de votos, el propio acto de votación partidaria, el escrutinio y cómputo de votos, la entrega de resultados, la resolución de impugnaciones, y finalmente, la proclamación de resultados. En la práctica, y dada la necesidad de hacer efectivos dichos mecanismos de democracia interna, es muy común que los partidos políticos opten por dicho apoyo, en especial por el desconocimiento de los asuntos técnicos electorales. En este orden de ideas, la norma señala que la Oficina Nacional de Procesos Electorales emitirá informes sobre el desarrollo del proceso. En el caso de constatar irregularidades notifica al órgano electoral del partido político para que ellas se subsanen. Ahora bien, varias iniciativas legislativas se han dirigido a fortalecer el papel que desempeña esta entidad en las elecciones internas de los partidos políticos, proponiéndose en particular que sea la ONPE la que organice dichas elecciones, realizando el Jurado Nacional de Elecciones sus atribuciones fiscalizadoras. Esta propuesta tiene por finalidad fortalecer la democracia interna de los partidos, impidiendo que la organización de los procesos electorales sea dirigida por las cúpulas partidarias, generando transparencia en el proceso, lo cual se justifica con mayor intensidad si la opción legislativa es por la celebración de elecciones primarias. 7.7. Elección de candidatos Probablemente, la parte más importante de la democracia interna frente al electorado, puesto que se dirige al propio sistema político, en tanto define quienes serían los candidatos que el partido político presentará en las elecciones que correspondan. La ley establece como candidaturas las que corresponde a los cargos de elección popular, dejando la puerta abierta para que el estatuto establezca otros cargos, dependiendo de la estructura política del Estado(734). En este orden de ideas están sujetos a elección interna los candidatos a los cargos de Presidente y Vicepresidentes de la República, los Representantes al Congreso, Presidente, Vicepresidente y Consejeros Regionales, el Alcalde y Regidores de los Concejos Municipales, así como cualquier otro que disponga el Estatuto.

(734) Artículo 23 de la norma materia de comentario.

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7.8. Los mecanismos de elección En primer lugar, la norma señala que corresponde al órgano máximo del partido político decidir la modalidad de elección de los candidatos señalados en el acápite anterior(735). Dicha decisión incluye tres posibilidades: En primer lugar, se establece la realización de elecciones con voto universal, libre, voluntario, igual, directo y secreto de los afiliados y ciudadanos no afiliados, configurándose como verdaderas elecciones primarias, similares a las que ocurren en los Estados Unidos y en otros países, mecanismo que nos parece el más eficiente para canalizar la democracia partidaria(736). En segundo lugar, tenemos las elecciones con voto universal, libre, igual, voluntario, directo y secreto de los afiliados, situación en la cual nos encontramos ante elecciones internas propiamente dichas. En verdad, este mecanismo tiene ventajas y desventajas. Entre las primeras podría encontrarse un posible fortalecimiento del partido. Entre las segundas se encuentra no solo el riesgo de que el partido siga poseyendo un funcionamiento centralizado, sino además la posibilidad de polarización en su interior, lo cual más bien lo debilita(737). Finalmente, tenemos el supuesto de las elecciones a través de órganos partidarios, conforme lo disponga el Estatuto. En este caso, el mecanismo que se emplea es el de los delegados, que ha generado problemas de legitimidad al interior de los partidos, no solo por el hecho que los delegados puedan carecer de legitimidad de origen, sino también por el incumplimiento del mandato conferido por quienes los eligieron al momento de la realización de la elección definitiva. Aquí la Ley de Partidos contiene un grave problema. Hasta una quinta parte del número total de candidatos puede ser designada directamente por el órgano del partido que disponga el Estatuto, siendo esa facultad indelegable. Este mecanismo permite entonces que sea el Partido el que determine la ubicación de los candidatos a congresistas, creando el grave riesgo de que el mecanismo de democracia interna quede sin efecto en la práctica. Lo que ocurre es que, en una realidad de partidos tan diseminada como la peruana, y si es que se elimina el voto preferencial, que es una propuesta pendiente, el Congreso no va a ser elegido por los afiliados del partido, sino por la cúpula del mismo. La causa puede ser muy buena, pero el efecto en el ámbito de la aplicación de los mecanismos de democracia interna (735) Artículo 24 de la norma materia de comentario. (736) HARO, Ricardo. Ob. cit., p. 276. (737) FREIDENBERG, Flavia. Ob. cit., p. 660.

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puede ser nulo. Se señala sin embargo que dicha potestad no puede ser aplicada para el caso de candidatos a Presidente y Vicepresidentes de la República, los cuales deberán ser necesariamente elegidos. 7.9. Ventajas y desventajas del voto preferencial El voto preferencial constituye un derecho del elector, en el sentido de que el mismo pueda definir la prelación de los candidatos en una lista determinada, mientras que en un sistema de lista cerrada y bloqueada dicha prelación es definida por el partido(738). En un supuesto de inexistencia de voto preferencial el elector únicamente puede definir la representación que un partido posee en el Parlamento, pero no podría definir quienes al interior de dicho partido accederían a una curul. Las desventajas de la eliminación del voto preferencial se relacionan directamente con la limitación del derecho a la participación política del elector cuya capacidad de elección se encontraría ciertamente limitada, de tal suerte que un derecho electoral no debería ser responsabilizado del mal funcionamiento de los partidos políticos. Ello es más intenso en un contexto de debilidad de la democracia interna de los partidos, a lo cual ya nos hemos referido. Por otro lado, se ha afirmado que el voto preferencial favorece la representación de los grupos minoritarios, en especial las mujeres. Además, es pertinente anotar que existen países que más bien han reformado su normativa electoral a fin de pasar de un sistema de lista cerrada y bloqueada a un sistema de lista cerrada y no bloqueada, instaurando el voto preferencial. Sin embargo, eliminar el voto preferencial también muestra ventajas, puesto que se considera que el voto preferencial fortalece a los partidos, de tal suerte que sean los afiliados o simpatizantes de un partido político los que definan la conformación de la lista. Si bien la capacidad de elección del elector se vería limitada –del elector que emplea el voto preferencial, se entiende–, la capacidad de elección del afiliado se encontrará favorecida, con el componente adicional del fortalecimiento del partido político a su interior. Dicho fortalecimiento se centra en la mayor dependencia del candidato y posterior parlamentario de su partido, y en la mayor capacidad de este último para definir a sus representantes. A su vez, lo antes indicado permite que los partidos políticos sean efectivamente mecanismos a través de los cuales se pueda canalizar debidamente las diversas preferencias del electorado. (738) NOHLEN, Dieter. “Sistemas electorales presidenciales y parlamentarios”. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 300.

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Asimismo, el voto preferencial genera que los diversos candidatos compitan entre sí –en vez de trabajar juntos–, lo cual no solo confunde al electorado, al distraer su atención respecto a las propuestas de la agrupación política, sino que además impide que dicho partido posea un plan de gobierno unívoco. Se ha dicho como resultado que el voto preferencial genera distorsiones, puesto que permite que llegue al Congreso una persona que no ha tenido trayectoria partidaria (y la necesaria experiencia) sino que posee peso mediático o mayores recursos para sostener la campaña. Asimismo, debe señalarse que la cuota no se vería afectada con la eliminación del voto preferencial, puesto que conforme a lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Partidos Políticos dicho mecanismo se aplica a nivel de la democracia interna partidaria, con lo cual la lista debería estar conformada necesariamente por un treinta por ciento de hombres o de mujeres. Se ha señalado sin embargo que el voto preferencial ha favorecido a las mujeres en el Perú, no obstante existir cierto consenso en señalar que, en general, listas cerradas y bloqueadas son más favorables a dicha representación(739). 7.10. La cuota de género y el problema del mandato de posición En el ámbito de la democracia interna, es también aplicable la llamada Ley de Cuotas, la misma que permite la participación de ambos géneros en los cargos públicos de elección popular y de naturaleza colectiva(740). Esta opción, se muestra como ejemplo típico de las denominadas acciones afirmativas, siendo necesario determinar si cabe ello al interior de los partidos políticos y si es que realmente no existen mecanismos para evitar y reducir al mínimo el cumplimiento de la norma, así como la eficiencia de la misma, no necesariamente en ese orden. La cuota de género en particular es un mecanismo bastante extendido en Latinoamérica, no obstante que carece de consenso en el resto del mundo. 7.11. La cuota de género como acción afirmativa Las acciones afirmativas requieren ser sustentadas sobre la base del derecho a la igualdad ante la ley. Constituyen un supuesto de diferenciación justificada por el ordenamiento y cuya determinación ha generado un

(739) BAREIRO, Line. Representación política de las mujeres. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 688. (740) Artículo 26.- Participación de hombres y mujeres en elecciones del partido político En las listas de candidatos para cargos de dirección del partido político así como para los candidatos a cargos de elección popular, el número de mujeres u hombres no puede ser inferior al treinta por ciento del total de candidatos.

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importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional(741). Ello, sobre la base de la razonabilidad y la proporcionalidad, principios que como hemos visto se emplean también para determinar la legitimidad de la limitación a derechos fundamentales. En este orden de ideas, si bien la finalidad perseguida por la acción afirmativa materia de análisis se encuentra debidamente justificada, puesto que nadie discute la pertinencia de una participación más paritaria, ello en el ámbito de la razonabilidad; es necesario establecer la legitimidad de la medida en lo que corresponde a la proporcionalidad, en especial en cuanto a su idoneidad. Y aquí notamos que la eficiencia de la cuota es relativa, dado que la conformación de la lista no asegura la elección, sino que tan solo incrementa las posibilidades de la misma. De hecho, en el Perú se ha incrementado los cargos de elección popular ocupados por mujeres, pero ello se debe al voto preferencial y a la presión del voto femenino, que parecen ser más eficientes que la propia cuota, a lo que debe agregarse la naturaleza proporcional de la elección(742). No obstante ello, la cantidad de congresistas mujeres se redujo entre el proceso electoral 2006 y el proceso electoral 2011, lo que también debe tomarse en cuenta para el análisis. Por otro lado, se ha señalado también que la representación tiende a ser más paritaria en circunscripciones más grandes, pero esta afirmación se encuentra sujeta a controversia(743), teniendo en cuenta además que la participación de mujeres es mayor a escala regional que local. Esta última situación se debe a un conjunto de factores que va más allá del tamaño de la circunscripción. 7.12. La cuota y la democracia interna Por otra parte, la eficiencia de la cuota al interior de los partidos políticos es bastante relativa. Lo que ocurre es que el partido no va necesariamente a (741) STC Exp. Nº 02861-2010-PA/TC: “(…) 6. Por otro lado, debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como “discriminación positiva o acción positiva. affirmative action–”. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado. (…)”. (742) BAREIRO, Line. Ob. cit., p. 692. (743) Nuevos actores en el mapa político. ONPE, Lima, 2008, p. 52.

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ubicar a las mujeres en los primeras ubicaciones de la lista, que son en general las que obtienen las mayores votaciones al margen de la existencia del voto preferencial. El problema ya no es de incorporación sino de ubicación. Es necesario entonces discutir la posibilidad de la incorporación del controvertido mandato de posición, que consiste en la determinación previa de la ubicación de hombres y mujeres a fin de que no se vulnere la cuota de género, lo cual puede ocurrir y tendría un efecto aun mayor si es que las listas fueran cerradas y bloqueadas. 8. EL SUSTENTO RACIONAL DE LA APARICIÓN DE LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA Una interesante justificación de la existencia de los mecanismos que venimos describiendo se encuentra enmarcada en el Teorema de Coase. En realidad, el sustento del teorema radica en el hecho de que existen ciertos gastos en los que incurren los actores económicos para llegar a acuerdos. Como lo hemos señalado de manera reiterada, dichos gastos se denominan costos de transacción, y cuando son muy altos hacen muy difíciles los acuerdos entre las personas. Tradicionalmente, se consideró que dichos costos de transacción involucraban únicamente conceptos patrimonialmente valuables y que eran aplicables solo a actores netamente económicos, que operan en un mercado de bienes con un valor pecuniario determinado. Sin embargo, en la actualidad, se considera que los costos de transacción incluyen conceptos no patrimoniales y, además, que dicho concepto puede estar referido al funcionamiento del sistema político. El Teorema de Coase es muy útil para entender cómo definir el umbral que existe entre aquellas decisiones de la autoridad que deben trasladarse al electorado y aquellas decisiones que deben tomarse sin intervención de la ciudadanía. Ello, porque permite al legislador discriminar entre hacer que el Estado asuma el costo social de sus decisiones o crear las condiciones que permitan que este sea asumido por los particulares –en este caso, el electorado– con el menor costo posible. Por otro lado, el Teorema de Coase también nos permite justificar, desde el punto de vista del mercado político, la asignación de derechos de participación mediante el uso de las propias normas constitucionales y legales a fin de corregir las dificultades que tiene dicho mercado para garantizar plenamente el ejercicio de las libertades públicas por parte del elector.

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Es evidente que, si notamos que los costos de transacción son muy reducidos, la asignación de derechos inicial no tiene sentido alguno. Debe quedar claro, por otro lado, que el Teorema de Coase nos dice que cuando los costos de transacción son muy reducidos, la asignación de derechos inicial no tiene importancia en términos de eficiencia. Sin embargo, puede resultar medular en términos redistributivos(744). Lo que hemos expuesto en los párrafos precedentes requiere una explicación más amplia. Los actores políticos, una vez puestos a deliberar, deberán poder llegar a acuerdos determinados. Si los costos de transacción son muy altos, el acuerdo resultará imposible. Ahora bien, las normas constitucionales que señalan la existencia de un esquema de democracia meramente representativa no logran conformar por sí misma, en forma suficiente, la solución legal a la que hemos referido cuando dijimos que la democracia pretendía simular la decisión de los particulares dada la imposibilidad existente de que estos pudieran por sí mismos ponerse de acuerdo, ello porque los costos de transacción son altísimos. Es decir, los mecanismos de democracia participativa cumplen con la función de facilitar que los actores políticos puedan ponerse de acuerdo, reduciendo plausiblemente, como resultado de ello, costos de transacción. Y, como si ello fuera poco, permiten a los actores políticos obtener información valiosa a fin de obtener los resultados más eficientes. No obstante lo antes señalado, existe un punto en el cual el traslado de los asuntos públicos al electorado a través de estos mecanismos puede encarecer la toma de decisión, costo que finalmente es también asumido por los particulares a través del sistema impositivo, como lo hemos señalado reiteradamente. Finalmente, existe un tema conexo, que está directamente relacionado con el costo administrativo que genera la ejecución y protección de los derechos que se asignan, tema que es necesario tomar en cuenta. Cuando

(744) Ahora bien, la asignación de titularidades con fines redistributivos debe hacerse cuidadosamente. El problema es que las doctrinas económicas derivadas del Keynesianismo tienden a asumir que redistribuir no cuesta, de tal forma que los Gobiernos emplean la asignación de derechos para favorecer a determinados sectores de la sociedad, animados también por consideraciones de “justicia o “bien social”, sin observar costos. Sin embargo, en la práctica redistribuir sí cuesta, en especial si se redistribuye empleando el sistema tributario o los subsidios. En primer lugar, habíamos señalado que el sistema tributario es admisible por el particular puesto que este lo asumía como la contraprestación a pagar por el funcionamiento del Estado. Sin embargo, la idea en la mente de ciudadano de que el pago de tributos es “equitativo” o “justo” tiene un límite evidente en la racionalidad del individuo, ello, sin tener en cuenta el plausible costo administrativo. Los subsidios, por otro lado, generan un costo administrativo que carece de un retorno aparente. Al respecto: POLINSKY, Michell. An Introduction to Law and Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983. pp. 123-124.

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se establece una titularidad, se pretende que el costo de ejecución y protección de la misma sea tal que no exceda los beneficios esperables de la misma. Y, si la titularidad es un derecho fundamental, la protección de la misma, por ejemplo, incluye la utilización no solo de las sanciones administrativas y penales, sino además de las acciones de garantía establecidas en la Constitución, en particular, los procesos constitucionales regulados por la citada norma. 8.1. El incentivo político Por otro lado, los mecanismos de participación tantas veces referidos, cuando están adecuadamente diseñados generan incentivos efectivos sobre el comportamiento adecuado que deben mostrar los políticos y funcionarios públicos en general. En primer lugar, debemos concluir indubitablemente que el funcionario público, como ser racional que es(745), busca necesariamente maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo provecho posible del mismo. Y, como resultado de ello, cuando el funcionario es, por ejemplo, un político con un cargo importante, este va a buscar crear las condiciones adecuadas para poder ser reelegido, así como procurar elevar la cuota de poder de la que goza(746). En consecuencia, como ya lo hemos señalado de manera reiterada, el papel del Derecho público, en general, y el del Derecho constitucional, en particular radica en conciliar el actuar racional de burócrata, accionar cuya existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad de la obtención de resultados eficientes que beneficien a la colectividad. Ahora bien, y por las razones expuestas en los párrafos precedentes los mecanismos de participación como el propio sufragio universal, la iniciativa legislativa, el referéndum y la revocatoria de autoridades pueden convertirse en instrumentos que hagan posible la conciliación de intereses a las que hemos hecho referencia. En primer lugar, el sufragio o voto popular permite que el político, en particular el que puede acceder a una reelección, como por ejemplo, un congresista o un alcalde, haga una labor eficiente. Es que, si dicha labor eficiente no se da, es poco probable que dicho político sea reelegido. Este razonamiento pierde algo de fuerza cuando se aplica al presidente de la República. (745) TULLOCK, Gordon. “El Voto como un Medio de Control Colectivo”. En: Gordon Tullock, Los Motivos del Voto. Editorial Espasa Calpe S.A., Cap. III, Madrid, 1979, p. 39. En la misma línea: KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 612 y ss. (746) Para una visión más bien contraria: ZOVATTO, Daniel. “Las instituciones de democracia directa”. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 156 y ss.

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Y es que la doctrina considera que es peligroso desde el punto de vista político permitir la reelección indefinida, inmediata, o ambas del Presidente. Incluso existen corrientes doctrinarias que se pronuncian por completo en contra de dicha reelección. Ciertas constituciones, como la mexicana recogen esta última corriente. Por otro lado, estas consideraciones nos hacen pensar, una vez más, en la ineficiencia del presidencialismo como sistema de gobierno, puesto que el periodo de gobierno del presidente(747)es técnicamente inamovible, como veremos de manera amplia más adelante en el presente trabajo. Sin embargo, el sufragio como tal adolece de serias limitaciones, relacionadas en particular con los periodos fijos de gobierno, situación que se puede paliar en el caso de las representaciones parlamentarias a través de la renovación por tercios o por mitades, pero que no puede corregirse en el caso del Poder Ejecutivo, salvo el empleo de mecanismos de revocatoria del mandato presidencial, los cuales como hemos señalado son bastante poco comunes. Por otro lado, la iniciativa legislativa permite ejercer un control, por lo menos mediático, sobre la labor legislativa del Congreso. En forma análoga al análisis realizado en el párrafo precedente, debemos señalar que la necesidad de asegurar curules puede generar en los parlamentarios la obligación de responder a los requerimientos ciudadanos. Ello adquiere una importancia capital cuando la iniciativa tiene por finalidad una reforma constitucional. Asimismo, y a diferencia de las instituciones anteriormente señaladas, el referéndum permite un control directo sobre actos de gobierno(748). En particular, respecto a decisiones puntuales. Ello depende mucho del desarrollo legislativo que tenga la institución en cada nación en concreto, puesto que en algunos casos el empleo de dicha institución puede encarecer la toma de decisión. Finalmente, la revocatoria y remoción de autoridades generaría, de inmediato, un comportamiento adecuado de los funcionarios sujetos a las mismas. Queda claro que si este comportamiento no se da, los funcionarios pueden ser removidos por decisión de la ciudadanía. El temor a perder sus cargos debería funcionar como un incentivo negativo a comportamientos que el electorado pueda percibir como indebidos o ineficaces, máxime si instituciones como la revocatoria funcionan sin que exista causal alguna. (747) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. En: Formas de gobierno, relaciones ejecutivo parlamento. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1993. (748) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El referéndum en la Constitución peruana”. En: Elecciones N° 3. ONPE, Lima, 2004.

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9. EL PROBLEMA DE LA TITULARIDAD Los mecanismos de participación política generan algunas cuestiones respecto a la titularidad que debemos dilucidar. En primer lugar, el concepto de titularidad está muy relacionado con el Teorema de Coase, al cual hemos hecho referencia líneas arriba. La forma como el Derecho corrige los problemas derivados de los altos costos de transacción radica en la asignación de titularidades. En este orden de ideas, es necesario determinar que son realmente titularidades, que deben definirse como derechos asignados, o si en realidad son simples mecanismos asegurados por la Constitución. La diferencia, aparentemente irrelevante, es de capital importancia, toda vez que de ello depende la posibilidad del empleo de los procesos constitucionales, para cautelar la existencia de los mecanismos antes citados. Por otro lado, debemos definir quiénes son los titulares de los mecanismos materia de estudio. Finalmente, debemos determinar que regla de titularidad se encuentra ligada a estos mecanismos de participación política. 9.1. La caracterización como derechos fundamentales de los mecanismos de participación política Ahora bien, las titularidades se definen como, existiendo partes en conflicto, la decisión del Estado respecto a cuál de dichas partes se debe favorecer(749). Para ello, el Estado previamente determina cuales son las titularidades y define mecanismos para protegerlas. En general, si esas titularidades están definidas en una Constitución, hablamos de derechos fundamentales. Ello genera el surgimiento a su vez del principio de preferencia por los derechos fundamentales al cual nos hemos referido precedentemente en la presente obra. En este orden de ideas, los derechos de participación política se encuentran claramente prescritos por la Constitución Política del Perú, en el numeral 17) del artículo 2 de la misma, al señalarse que los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Como resultado, del propio articulado de la Constitución se deduce que nos encontramos, no ante un derecho acompañado de los mecanismos que pueden hacer efectivo el mismo, sino más bien ante lo que se denomina en

(749) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Ob. cit., pp. 63-64.

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la doctrina derecho complejo, es decir, aquel derecho fundamental cuyo contenido esencial está conformado, a su vez, por otros derechos. Ejemplos de lo antes indicado lo podemos encontrar en la propia libertad individual, los derechos laborales de igualdad de trato o sindicalización, el debido proceso, por solo citar algunos ejemplos. En este orden de ideas, para la Constitución peruana, los mecanismos de participación política materia del presente trabajo son derechos por sí mismos, que conforman, a su vez, el derecho complejo a participar en la vida política de la Nación(750). Como si lo antes indicado fuera poco, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado, en primer lugar, que la democracia se origina en el hecho de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado, conforme se encuentra señalado en el artículo 1 de la Constitución, por lo que la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad políticoestatal se convierte “en presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales”(751). Los derechos de participación política se encuentran sustentados en el propio principio de preferencia por los derechos fundamentales al cual nos hemos referido antes.

(750) Artículo 2. Toda persona tiene derecho: “(…) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. (...) Lo señalado debe confrontarse a su vez con el artículo 31 de la norma legal citada, la misma que, entre otros datos, señala que el voto (o sufragio) es un derecho. Mención aparte merece la discusión respecto a la obligatoriedad del voto, que excede los fines de este trabajo”. (751) STC Exp. N° 0030-2005-PI/TC, de fecha 2 de febrero de 2006, que se pronuncia respecto al proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley N° 28617, Ley que establece la barrera electoral: “(…) Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, ‘herida de muerte’. 23. Así pues, el principio democrático se materializa a través de la participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político. Tales organizaciones son los partidos y movimientos políticos, reconocidos en el artículo 35 de la Constitución. Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es –como quedó dicho– el rasgo prevalente en nuestra Constitución. (…)”.

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9.2. La definición de los titulares de los derechos Otra circunstancia que tiene relación con las titularidades antes citadas radica en determinar quién o quienes las detentan. A primera vista, pareciera que los derechos de participación política son eminentemente colectivos, que no podrían ser ejercidos sino mediante la decisión de un conjunto de personas. Sin embargo, el contenido esencial de dichos derechos hace referencia a un contenido individual y a uno colectivo. En primer lugar, existe un contenido individual, puesto que el derecho de participación implica también el formar parte de algo, lo que podría denominarse genéricamente como un colectivo. A su vez, este contenido individual posee dos dimensiones: Una positiva y una negativa. Así, tenemos la elección positiva de decidir formar parte del colectivo libremente, debiendo sujetarnos únicamente a lo que la ley prescribe. Y tenemos una elección negativa, al poder negarnos a participar del mecanismo que acciona la participación política. Por otro lado, existe un contenido eminentemente colectivo de estos derechos, al existir la atribución de todo un conjunto de personas a participar políticamente, a través del referéndum, la revocatoria de autoridades y la iniciativa legislativa, mecanismos que se activan a través de la actuación conjunta de un número determinado de personas. 9.3. La determinación de la regla de titularidad La doctrina señala que las titularidades son susceptibles de ser reguladas a través de tres tipos de reglas: reglas de propiedad, reglas de responsabilidad o reglas de inalienabilidad. Por las primeras, la titularidad puede transferirse, mediante una transacción voluntaria, en la cual los términos de transferencia son determinados libremente por las partes. De acuerdo con las segundas, es posible la violación de la titularidad de un derecho inicial, siempre que el violador se encuentre dispuesto a pagar el valor de dicha titularidad, el mismo que será determinado no por las partes, sino por un órgano estatal determinado. Finalmente, las reglas de inalienabilidad prohíben expresamente la transferencia de la titularidad, y señalan que el Estado define la compensación de la afectación de la titularidad, así como la sanción a hacerse efectiva contra la persona que afectó la titularidad de otra(752).

(752) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Ob. cit., p. 65.

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En este orden de ideas, el Estado debe definir cuál es la regla empleada para proteger los derechos de participación política, o si más bien existe en realidad una mezcla de estas reglas. Esta determinación es importante para efectos de eficiencia económica. Como resultado de ello, podremos determinar hasta qué punto, los derechos que estamos analizando están siendo protegidos eficientemente. En primer lugar, la tendencia, en el caso peruano, es la protección de la mayoría de los derechos incluidos en el artículo segundo de la Constitución, mediante una mezcla de reglas de responsabilidad e inalienabilidad. Es claro que nos encontramos con una regla de inalienabilidad cuando el derecho afectado no es de libre disposición. Lo contrario, sin embargo, no siempre es cierto dado que existen reglas de inalienabilidad respecto de derechos que son de libre disposición. Para determinar la regla que se está aplicando es de mucha utilidad, por ejemplo, el sistema penal o el sistema de sanciones administrativas. Las titularidades protegidas por la regla de la inalienabilidad generan la imposición de sanciones administrativas o penales frente a su vulneración incluso por sus propios titulares. De hecho, el derecho al sufragio es también un deber público, cuyo incumplimiento genera un conjunto de sanciones, desde la multa, hasta la llamada muerte civil(753), regulada por la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, precepto legal que para un grueso sector de la doctrina deviene en inconstitucional, como ya lo hemos señalando en el capítulo precedente de este libro(754). Ahora bien, el derecho de participación política y sus atributos se encuentran señalados como derecho fundamental en la Constitución Política del Perú. Además, se encuentran protegidos por la Ley Penal de nuestro país, la misma que establece sanciones a la afectación, por ejemplo, a bienes jurídicos tutelados, en términos de delitos contra la voluntad popular regulados por el Código Penal y en la Ley Orgánica de Elecciones. (753) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil Artículo 29.- El Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los casos que corresponda, debe contener o estar acompañado de la constancia de sufragio en las últimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la correspondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio del Documento Nacional de Identidad (DNI). (754) De hecho, la Ley N° 28859, pretendía generar, por lo menos formalmente, la desaparición de la muerte civil. Su confusa redacción, sin embargo, impide asegurar que la misma ha derogado el artículo 29 antes citado, es especial considerando que dicho artículo corresponde a una ley orgánica.

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En este orden de ideas, es pertinente señalar que no encontramos, como causa de justificación para la comisión del delito, la posibilidad de disponer del derecho, máxime si el componente colectivo del derecho requeriría el acuerdo de la ciudadanía para que tal disposición sea posible. A su vez, existen sanciones administrativas que se aplican sobre las personas que afectan de alguna forma el derecho a la participación política de los demás. Un ejemplo evidente de ello es las multas que se aplican por parte del sistema electoral a quienes no cumplen con la instalación de mesas de sufragio y las sanciones aplicables en contra de los funcionarios públicos que violan el deber de neutralidad. Analizando lo antes señalado, debemos caer en cuenta que la regla de inalienabilidad es la que en estos momentos protege en gran medida a los derechos de participación política. Derechos indisponibles (que en ciertos casos configuran deberes, en especial cuando implican la obligación de sufragar), protegidos por normas sancionadoras, sean estas administrativas, sean penales. 10. CONCLUSIONES La existencia de derechos de participación política tiene sentido al determinarse que la democracia representativa como tal no basta para asegurar el adecuado control del Gobierno por parte del electorado. Los objetivos de los mecanismos materia de análisis son evidentemente plausibles, tanto como para justificar su uso y diseño adecuado. La iniciativa legislativa, la consulta popular y la revocatoria de autoridades son indispensables desde el punto de vista de la necesidad social. Ello incluye la participación de las elecciones que los partidos realizan a fin de elegir tanto a sus candidatos como a sus autoridades, las mismas que deben ser lo más abiertas posibles, para que sean socialmente eficientes. No obstante ello, es claro que dichos instrumentos requieren un diseño adecuado, a fin de reducir, en la medida de lo posible, las limitaciones que presentan, resultado del diseño del sistema político o del diseño en la norma de los propios mecanismos materia de análisis. Desde el punto de vista del análisis económico, se justifica la existencia de los mecanismos de participación política dado que el mercado político, por sí mismo, no permite asegurar dicho control. De acuerdo al Teorema de Coase, se requiere una solución legal que corrija dicha situación. Asimismo, es indispensable el uso de los mecanismos de participación, a fin de incentivar adecuadamente a los actores políticos, en especial 345


a los funcionarios públicos, seres racionales que como tales deben conciliar su búsqueda de resultados adecuados para sí, con el bienestar común. Finalmente, los mecanismos de participación política conforman derechos fundamentales, así como titularidades, implicando estas últimas la existencia de titulares de las mismas, y en especial, de reglas determinadas que las protegen. En particular, respecto a las llamadas reglas de inalienabilidad, que en gran medida protegen los derechos de participación política.

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Capítulo X UNA INTRODUCCIÓN A LAS JUSTIFICACIONES ECONÓMICAS DEL DERECHO AMBIENTAL

Capítulo X UNA INTRODUCCIÓN A LAS JUSTIFICACIONES ECONÓMICAS DEL DERECHO AMBIENTAL 1. INTRODUCCIÓN Se ha escrito de manera abundante respecto de las justificaciones para la existencia del Derecho Ambiental, desde el punto de vista de los derechos fundamentales. Las justificaciones económicas de dicha disciplina, que ya goza de suficiente sustento, han sido también tratadas con cierta fluidez. El presente capítulo tiene por finalidad analizar los conceptos más importantes dentro del análisis económico que permiten sustentar a dicha rama del derecho y justificar su existencia. Ahora bien, es preciso tener claro que no puede entenderse el Derecho Ambiental sin tomar en cuenta a la economía como rama del saber humano. Ello porque, en primer lugar, el Derecho Ambiental constituye un mecanismo de intervención administrativa en la economía, que opera de manera autónoma respecto de otros, como la regulación económica o el derecho de la competencia, al tener sus propias técnicas normativas y administrativas, que incluye la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores. De hecho, durante mucho tiempo se le ha considerado al Derecho Ambiental como una modalidad de regulación económica, por constituir un mecanismo de limitación de libertades económicas para asegurar que el ejercicio de las mismas no vulnere el interés general. Sin embargo, el Derecho Ambiental es más específico que la regulación económica, puesto que enfrenta las libertades económicas con un derecho fundamental. Además, el Derecho Ambiental emplea un conjunto de mecanismos distintos a los que emplea la regulación económica, entre los que se encuentran diversas técnicas que podrían considerarse de fomento, como veremos más adelante.

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2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y COSTOS DE TRANSACCIÓN Como bien se sabe, definimos costos de transacción como aquellos costos que deben afrontar los actores en el mercado para hacer funcionar el mismo(755). Los costos de transacción son responsables en gran medida de las imperfecciones del funcionamiento del mercado, que impiden que el mismo funcione de manera eficiente y justifican varias de las modalidades de intervención administrativa en la economía, como la regulación económica o la protección al consumidor. A su vez, los costos de transacción constituyen un problema social puesto que generan un gasto de los particulares que no redunda en el beneficio total de la sociedad, con lo cual constituyen un desperdicio(756). Para entender cabalmente como funcionan los costos de transacción y como hace la Administración Pública para reducirlos es preciso recurrir nuevamente al concepto de eficiencia. La eficiencia social, según Wilfredo Pareto, consiste en aquella situación, considerada respecto a la situación inicial, en la cual por lo menos mejora un individuo –mejorando la sociedad en su conjunto– sin que se reduzca el bienestar individual de los demás. Una situación, hecho o política determinada es eficiente si como resultado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social. La concatenación de situaciones eficientes, que conducen a su vez al grado máximo de eficiencia, genera el llamado óptimo de Pareto, situación en la cual ninguna persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(757). Así, debe entenderse que las mejoras indicadas son de la más diversa naturaleza y no solo entendidas como patrimonialmente valuables. 2.1. Teorema de Coase El Teorema de Coase, al que nos hemos referido permanentemente en este libro, tiene una importancia fundamental en lo que se ha denominado Economía de la Ley, que constituye la aplicación del análisis económico para analizar las implicancias de la norma legal y demás instituciones

(755) GUZMÁN AGUILERA, Patricia. Introducción al análisis económico del derecho ambiental. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 108 y ss. (756) POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México D.F.,1998, p. 66. (757) TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pp. 32-33. Para una explicación matemática de la eficiencia conforme el criterio de Pareto ver: KAFKA, Folke. Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, p. 740 y ss.

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jurídicas(758). Ello implica determinar la eficiencia económica de las propuestas y disposiciones legales, en los términos más generales posibles. La importancia de esta disciplina es muy grande en el ámbito de la intervención administrativa en la actividad económica puesto que explica porque la misma es pertinente en determinados casos e innecesaria en otros. La intervención administrativa en mercados que no se encuentran distorsionados como resultado de la existencia de altos costos de transacción lejos de generar situaciones eficientes constituye limitaciones al acceso, lo cual se configura como barreras burocráticas que la misma Administración está obligada a identificar y corregir. 2.2. Derechos fundamentales, eficiencia económica y Derecho ambiental Ahora bien, muchos derechos fundamentales tienen su origen precisamente en la necesidad de reducir costos de transacción, dada la imposibilidad de que los particulares se puedan poner de acuerdo respecto a la solución más eficiente ante un conflicto que involucra a dicho derecho. La solución constitucional, en este caso, permite simular la decisión a la que habrían llegado los particulares de haberse podido poner de acuerdo. Pues bien, en el caso de la protección del ambiente esto se produce como resultado de la imposibilidad de que los particulares se pongan de acuerdo ente sí para evitar la contaminación. Es evidente que los particulares que están ubicados en la zona aledaña a una actividad que puede generar impacto ambiental no quieren que se les contamine. Si no existiera derecho ambiental, estos pobladores deberían ponerse de acuerdo entre sí y con la empresa que realiza dicha actividad a fin de que la misma no contamine. Esta imposibilidad, contrariamente a lo que se pueda pensar, no se reduce a la cantidad de particulares involucrados –que indudablemente eleva los costos al máximo–, sino también al monopolio que existe respecto a la negociación(759). Es decir, existen negociaciones que pueden ser abandonadas ante la falta de resultado, sin un perjuicio significativo para las partes como para la sociedad. Es por ejemplo el caso de la adquisición de un inmueble. El vendedor siempre podrá encontrar un potencial adquirente con el cual ponerse de acuerdo respecto al precio y las condiciones de la compraventa, lo cual también puede afirmarse respecto al comprador.

(758) Sobre el particular: BEYER, Harald. “Ronald H. Coase y su contribución a la teoría de la economía y el Derecho”. En: Estudios públicos. Nº 45. Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, 1992, p. 2 y ss. (759) POSNER, Richard A. Ob. cit., pp. 65-66.

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En el caso que nos ocupa esa situación es diferente. Los pobladores, al margen de su cantidad, no poseen suficiente margen de maniobra, puesto que solo pueden negociar con la empresa que está contaminando. Si las negociaciones fracasan la única opción es cambiar de ubicación para evitar seguir siendo contaminados. Lo mismo ocurre con la empresa que contamina, puesto que la misma solo puede negociar con los pobladores. Ante el fracaso de las negociaciones dicha empresa seguirá contaminando, lo cual generará un serio problema social, con el consiguiente desperdicio de recursos. 2.3. La asignación del derecho Pero luego debemos preguntarnos porque el sistema jurídico debe asignar a los pobladores el derecho a que no se les contamine, o lo que es lo mismo, a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida(760). La cuestión es determinar si ello es lo más eficiente o si más bien eleva los costos de transacción, generando ineficiencia social, es decir, una situación tal que genera el empobrecimiento de la sociedad o su enriquecimiento a expensas de un sector de la sociedad. Claro, eventualmente podría considerarse que la empresa tiene derecho a contaminar en tanto hace ejercicio de libertades económicas, sobre todo de su libertad de empresa. Es claro sin embargo que la libertad de empresa se encuentra sujeta a límites, puesto que debe ejercerse conforme al interés general(761). A su vez, dicho interés general se manifiesta en la protección de los derechos fundamentales de los particulares, siendo evidente que lo primero que debe establecerse es una asignación inicial de derechos una vez que se ha determinado la existencia de costos de transacción elevados. Para ello es preciso emplear la reducción al absurdo. Es decir, asumir que lo contrario generaría ineficiencia social y mayores costos. Para ello, supongamos que en el mercado existen únicamente libertades económicas, no existiendo mecanismos legales para evitar que la empresa contamine. Como es imposible que los pobladores y la empresa se pongan de acuerdo –como ya lo hemos demostrado– , la empresa carece de reales incentivos para evitar la contaminación generada por su actividad económica. En este orden de ideas, son los pobladores los que tendrían que contrarrestar los efectos nocivos del impacto ambiental que genera la empresa, (760) Numeral 22 del artículo 2 de la Constitución (761) Constitución de 1993: Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

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que va desde la instalación de filtros y la atención médica hasta la necesidad de mudar la población a otro lugar. Este costo es mucho más elevado que aquel en el que tendría que incurrir la empresa para reducir dicho impacto, que implica la instalación de filtros, el tratamiento de aguas, entre otros mecanismos. Colocar la responsabilidad de mitigar el daño ambiental sobre la empresa que contamina es más eficiente que trasladar dicho costo a los particulares que viven en la zona. 3. EXTERNALIDADES Y DERECHO AMBIENTAL Las externalidades constituyen otra situación que distorsiona el funcionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema(762). Como resultado de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie se haga responsable de las mismas. Existen en consecuencia externalidades negativas como los daños derivados de responsabilidad civil extracontractual; o externalidades positivas como los free riders, que se benefician gratuitamente de las transacciones de otros, sin participar del costo de las mismas. El problema de las externalidades, sean positivas o negativas, es que generan dificultades para el funcionamiento del mercado, al producir desincentivos a las actividades económicas, de manera directa o indirecta. Las externalidades impiden que el mercado asigne recursos de manera eficiente sin intervención del Estado(763), como lo hemos señalado reiteradamente. La contaminación ambiental es un ejemplo interesante, puesto que implica externalidades negativas por el ejercicio de una actividad económica que debe ser de responsabilidad de quien las genera(764). La labor de la Administración Pública consiste en corregir las externalidades –“internalizarlas”–, generando que los agentes económicos sean afectados por el costo social de sus transacciones económicas. Eso justifica entonces la existencia de un derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida de la persona, como lo señala la Constitución. Caso contrario se generaría un conjunto de externalidades que sería imposible de corregir y que ocasionarían serias distorsiones.

(762) CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 27; TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss. (763) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 363-364. (764) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 345 y ss.

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A lo que debemos agregar que desde el punto de vista económico, no es posible determinar a ciencia cierta todos los efectos generados por la afectación a bienes ambientales y que tantos recursos se desperdician como resultado de dicha afectación. No solo por la cantidad de los posibles afectados sino además por lo impredecible de los efectos, y no solo en materia de salud, sino también propiamente patrimoniales, sin olvidar los estéticos. A su vez, permitir justificar la necesidad de que los particulares, antes de toda actividad económica, deban acreditar a la Administración Pública que el impacto ambiental que generará dicha actividad se encuentra dentro de lo permisible. Ante la ausencia de dicho mecanismo limitador no existiría mecanismo alguno que incentive al empresario a establecer mecanismos para mitigar dicho impacto antes del inicio de la actividad económica. A ello debemos agregar que este mecanismo permite que la sociedad sea informada de los efectos ambientales de la actividad antes que la misma se inicie, lo cual reduce –mas no impide– las posibilidades de conflictos sociales. 3.1. Responsabilidad por daño ambiental Un ejemplo interesante de cómo se corrigen las externalidades en esta materia es el generar mecanismos de responsabilidad por daño ambiental a quienes desempeñan determinadas actividades económicas, como puede ser la minería o determinadas actividades industriales. Las sanciones ambientales, acompañadas de las medidas correctivas respectivas generan que las empresas que produzcan impacto ambiental sufran los costos generados por el mismo. Claro, lo razonable es que la responsabilidad en estos casos sea objetiva, no siendo relevante determinar la intencionalidad del agente. Ello, porque ante el supuesto de que el mismo acredite que actuó con la diligencia exigible no cabría resarcimiento alguno, lo cual desvirtúa la razón por la cual se establece la responsabilidad en este caso, que es el de desincentivar conductas que afecten el ambiente y corregir el daño ocasionado, a lo que debemos agregar que la empresa que ocasionó el mal está en mejores condiciones de diluir el efecto social del mismo(765). Debemos agregar que el único medio por el cual el agente podría liberarse de responsabilidad es acreditando la fractura del nexo causal, lo cual únicamente puede efectuarse recurriendo a una de cuatro causales

(765) Sobre el particular: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. PUCP, Lima, 1990, Tomo I, p. 43 y ss.; MUÑOZ MACHADO, Santiago. La responsabilidad civil concurrente de las administraciones públicas. Civitas, Madrid, 1998, p. 308.

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claramente definidas por la doctrina. Dichas causales son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho determinante de la víctima y el hecho determinante de un tercero. 4. ¿CUÁL ES EL NIVEL ADECUADO DE PROTECCIÓN? Sin embargo, es preciso modular adecuadamente la intensidad con la cual opera el derecho ambiental. Como ocurre con todos los mecanismos de intervención administrativa en la economía, conforme dicha intervención está mejor dirigida, el bienestar social se incrementa. Pero ello ocurre solo hasta cierto punto, a partir del cual un incremento de la intensidad de la intervención genera un menor bienestar social. Ello se puede ilustrar con facilidad empleando la llamada Curva de Gauss la misma que muestra como el incremento de una variable en un momento determinado comienza a generar la reducción de la otra. Esto ocurre cuando los requerimientos ambientales para las actividades económicas son mayores a las necesarias, lo cual desincentiva la inversión. O más bien, el costo en el que las empresas tienen que incurrir para cumplir con los requerimientos ambientales se traslada a los consumidores, lo cual termina por simplemente reemplazar un costo social por otro. Ello ocurre cuando las competencias administrativas en materia ambiental no se encuentran debidamente asignadas, generándose conflictos de competencia. A todo lo antes indicado debemos agregar las posibles afectaciones al derecho de propiedad, lo cual resta incentivos al uso eficiente de los bienes escasos en el mercado. Un ejemplo de esto es la aplicación del principio precautelatorio, el mismo que se dirige a la protección ambiental sin que exista certeza científica respecto a la afectación del ambiente, sin embargo dicho principio no puede emplearse de manera que sea irrazonable, afectando la inversión e incluso al propio ambiente(766). Es evidente que su aplicación debe enmarcarse en su eficiencia, conforme lo señala la propia Declaración de Río. (766) STC Exp. Nº 03510-2003-AA/TC, f. j. 4: “(…) b) El “principio precautorio” o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este. c) Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que

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4.1. La tutela posterior Una cuestión controvertida apunta a la severidad de las sanciones como resultado de la comisión de infracciones en materia ambiental. Se ha señalado que dichas sanciones han sido muy elevadas y como resultado normas legales posteriores a la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental han morigerado dicha severidad, apuntando sobre todo a la orientación más que a la sanción(767). Sin embargo, la estadística presentada por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) muestra que los procedimientos administrativos sancionadores que se están tramitando resultan ser eficientes para que las empresas cumplan con la normativa ambiental(768). Ello se corrobora en el hecho que son reducidos los casos en los cuales se efectúa una supervisión y la empresa es efectivamente sancionada, conforme las estadísticas que genera el propio organismo. Se señala que las atribuciones del OEFA son bastante intensas. En primer lugar, en materia ambiental se ha señalado de manera expresa que la responsabilidad administrativa es objetiva. Conforme lo establecido por el artículo 18 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental los administrados son responsables objetivamente por el incumplimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestión ambiental, así como de las normas ambientales y de los mandatos o disposiciones emitidas por el OEFA, no siendo necesario evaluar el dolo o la culpa tampoco en este caso. La recurrente jurisprudencia administrativa en este aspecto corrobora lo antes señalado. Si bien esta disposición ha generado controversia en su momento, es consistente con el hecho de que la responsabilidad administrativa de los administrados es objetiva siempre, no siendo necesario evaluar la existencia de dolo o culpa. A su vez, se encuentra acreditado que

su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones. (…)”. (767) FOY VALENCIA, Pierre. “Nuevas medidas ambientales: ¿Política ambiental de estado o política ambiental de gobierno?”. En: Administración Pública & Control. N° 7. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, p. 65 y ss. (768) Sobre el particular: GÓMEZ APAC, Hugo R. y GRANADOS MANDUJANO, Milagros. “El fortalecimiento de la fiscalización ambiental”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 10, N° 39. UPC, Lima, 2013, p. 43 y ss.

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la responsabilidad objetiva es más eficiente para generar comportamientos que originan afectaciones a bienes jurídicos tan importantes como los ambientales. A lo antes señalado debe agregarse el incremento al que se sometieron en su momento las multas aplicables y la sustancial mejora en las actividades de evaluación y supervisión ambiental, las mismas que permiten desincentivar conductas. Es evidente que ello debe ir aparejado de eficientes mecanismos para determinar la sanción a aplicar, los mismos que se han estado empleando en las resoluciones emitidas por dicha entidad, basados en el análisis que el administrado debe efectuar, en términos racionales, graduación que se sustenta en la Ley del Procedimiento Administrativo General(769). Asimismo, OEFA es la entidad con mayor capacidad para ejecutar sus decisiones. De hecho la Ley N° 30011 modificó la redacción original de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental incorporando el artículo 20-A, el mismo que preceptúa que la sola presentación de una demanda contencioso administrativa, de amparo u de otra índole, no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas emitidas por el OEFA. Este constituye otra excepción a la regla general de que la impugnación del acto administrativo suspende la ejecución coactiva (con las excepciones establecidas en la ley) la misma que se justifica en la especial naturaleza de los procedimientos administrativos sancionadores en materia ambiental. Ahora bien, resulta ser más eficiente esta tutela posterior que las dificultades que tienen los empresarios para la aprobación de los instrumentos de gestión ambiental, en especial los Estudios de Impacto Ambiental (EIA). Si bien se requiere la existencia de controles previos, siempre es necesario establecer razonables mecanismos para que los controles posteriores muestren su eficiencia. A ello se debe agregar el empleo de mecanismos de mercado, que pueden ser más eficientes que la regulación directa o que el empleo de sanciones(770).

(769) PHILIPPON, Santiago Dávila. “¿Cómo establecer sanciones óptimas para la disuasión de infracciones?” En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 9, N° 35. UPC, Lima, 2012, p. 87 y ss. (770) Sobre el particular: KAHATT NAVARRETE, Karim. “Los modelos de gobernanza ambiental y su impacto en la industria extractiva: una evaluación del modelo cooperativo y las alianzas multi-actores”. En: Themis. Nº 56. PUCP, Lima, p. 70 y ss.

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4.2. El uso de mecanismos de mercado Ahora bien, es necesario que el Derecho Ambiental no se limite a las actividades administrativas, sino que también emplee al mercado para que el mismo pueda servir como mecanismo para reducir los impactos ambientales. Un mecanismo apropiado es el de producir titularidades respecto a bienes ambientales, lo cual genera inmediatamente el incentivo adecuado para que el particular tutele dichos bienes, a través del respectivo beneficio económico. Un medio adecuado para esto es el empleo de derechos de propiedad(771), o de un mecanismo intermedio, que es el de la concesión. Como bien se sabe, la ventaja de la propiedad privada sobre el dominio público es que la primera genera incentivos para un uso eficiente de los bienes, por la facultad de excluir a otros del uso y disfrute del bien, así como por la facultad de transferir los bienes, ventajas que pueden ser asignadas a las concesiones a través de un regulación adecuada(772). Esto es evidente en el caso de las especies en peligro de extinción. En muchos casos, generar titularidades sobre los territorios donde se encontraban determinadas especies que eran objeto de caza indiscriminada resolvió el problema de la falta de capacidad de la Administración Pública para controlar o reprimir la misma. Como resultado la población de dicha especie se mantuvo o creció, evitándose su extinción. Un caso interesante es el de los elefantes en Zimbabwe y en Botswana donde la población tiene incentivos para proteger a estos mamíferos al generarse beneficios económicos(773). Sobre el particular es interesante el análisis que efectúa Elinor Ostrom, reciente Premio Nobel de Economía, respecto a la necesidad de que los recursos comunes sean administrados por sus usuarios, lo cual es más eficiente respecto a su administración por parte del Estado(774). La falta de titularidades sobre los mismos genera su desperdicio, o su uso indiscriminado, lo que origina su desaparición. Es a lo que se ha denominado “tragedia de los comunes”(775).

(771) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 348. (772) Sobre el particular: LEAL, Donald R. y ANDERSON, Terry L. Ecología de mercado. Unión Editorial, Madrid, 1993, p. 32 y ss. (773) LEAL, Donald R. y ANDERSON, Terry L. Ob. cit., p. 117. (774) OSTROM, Elinor. “Esquemas institucionales para el manejo exitoso de recursos comunes”. Trabajo presentado en la Conferencia sobre Instituciones Locales y Manejo de los Bosques: Cómo puede la investigación hacer la diferencia. Bogor, Indonesia, 19-21 de noviembre de 1997. (775) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 368.

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A ello debe agregarse que los bienes comunes generan externalidades positivas, cuya absorción se complica mientras dichos bienes sigan siendo públicos, lo cual es ineficiente(776). El Derecho Ambiental entonces no solo debe corregir externalidades negativas, sino que además debe encargarse de las externalidades positivas, que son precisamente las que permiten el desperdicio de bienes ambientales. En consecuencia, la ventaja de emplear mecanismos de mercado no solo se dirige a fomentar la inversión privada, sino además a trasladar el costo de la protección de bienes ambientales de la Administración Pública a los particulares, reduciendo sustancialmente el costo social de dicha protección, lo cual es evidentemente más eficiente. Además, permite evitar la proliferación de free riders respecto a los bienes ambientales, puesto que obliga a quien se beneficia de dicho bienes a costear su conservación de manera directa o indirecta, generando eficiencia social. 5. LA REGULACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES Se considera recursos naturales a todos aquellos bienes que se encuentran en la naturaleza y que el hombre puede explotar para satisfacer sus necesidades(777). La norma constitucional, en su artículo 66, preceptúa que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación; siendo el Estado soberano en su aprovechamiento. En consecuencia, los recursos naturales constituyen una modalidad particular de dominio público. Ahora bien, constituyen recursos renovables aquellos que no se agotan con su explotación y que su obtención no altera ni reduce la sustancia del bien del cual se extrae el recurso, como podría ser los recursos agrícolas. Son recursos no renovables, entonces, los que se agotan con su primera explotación o aprovechamiento, como los recursos minerales e hidrocarburos; razón por la cual se considera que los mismos deben explotarse razonablemente, generando capital, como el caso de los recursos mineros, o que debe irse reemplazando con otras fuentes de energía, como ocurre con los hidrocarburos. En este último caso se habla de biocombustibles, los cuales han generado cierta controversia al considerarse de manera errónea que su elaboración genera escasez de alimentos. En este orden de ideas, el artículo 4 de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, establece

(776) GUZMÁN AGUILERA, Patricia. Ob. cit., pp. 49-51. (777) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Recursos naturales”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 919.

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que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Sin embargo, los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en la referida norma son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. En este caso, se considera que en el Perú se aplica el denominado sistema dominalista, el mismo que considera que es el Estado el titular de los recursos naturales, ejerciendo su soberanía sin que ello signifique gozar propiamente de un derecho patrimonial(778). Eso lo distingue del sistema regalista, propio de algunos países, que más bien asigna la propiedad de los recursos naturales al Estado, el cual puede incluso explotarlos por sí mismo. En consecuencia, el Estado no es propietario de los recursos naturales, los cuales son de propiedad del concesionario una vez que han sido extraídos de su fuente; siendo que incluso el Estado requiere de concesión para explotar recursos naturales, lo cual a su vez se encuentra seriamente limitado en aplicación del principio de subsidiaridad empresarial. Es necesario señalar que dicha afirmación es consistente con lo señalado por el Tribunal Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N° 28258, Ley de Regalía Minera(779). Ahora bien, que dicha regulación sea eficiente es fundamental para evitar la llamada maldición de los recursos naturales. La literatura ha señalado que los países ricos en recursos naturales se estancan en su desarrollo, a lo que se ha denominado “maldición de los recursos minerales” o “maldición de los recursos naturales” en su versión más amplia. Sin embargo, (778) LASTRES BERNINZON, Enrique. “Los recursos naturales en la Constitución vigente”. En: Ius et veritas. N° 9, año V. PUCP, Lima, 1994, p. 140. (779) STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC: “(…) 100. El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño, pues tales facultades se inspiran en una concepción patrimonialista del dominio privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la STC 227/1988, de fecha 29 de noviembre, (Fundamento 14) con criterio esclarecedor formula lo siguiente: “(...) en efecto, la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato”. 101. El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la Administración– frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y aprovechamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución. (…)”.

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la experiencia muestra resultados variables, siendo interesantes los casos de Chile o Noruega, que en gran medida dependen de la institucionalidad existente en cada país(780). 5.1. La concesión de recursos naturales y otros títulos habilitantes La norma constitucional establece que por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares; señalando además que la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. En este orden de ideas, el artículo 23 de la norma legal antes citada establece que las concesiones son bienes incorporales registrables y que pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales, norma que guarda concordancia con el concepto de concesión que viene siendo explicitado. A diferencia de la concesión de bienes públicos, la concesión de recursos naturales no es un contrato sino un acto administrativo. La finalidad es entonces generar titularidades para una explotación adecuada de los recursos naturales. Sin embargo, no todos los recursos naturales se explotan a través de concesiones. Un caso es el de los hidrocarburos, los mismos que se explotan a través de contratos. En primer lugar, el artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos otorga al Estado la propiedad de los hidrocarburos in situ, es decir, en el yacimiento; otorgándose a PERUPETRO S.A. el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos extraídos para el efecto de que pueda celebrar los respectivos contratos sobre los mismos. Asimismo, el artículo 10 de la norma antes citada establece que las actividades de exploración y de explotación de hidrocarburos podrán realizarse fundamentalmente a través de dos formas contractuales. En primer lugar, el Contrato de Licencia, que es celebrado por PERUPETRO S.A., con el contratista y por el cual este obtiene la autorización de explorar y explotar o solo de explotar los hidrocarburos en el área de contrato; siendo que PERUPETRO S.A. transfiere el derecho de propiedad de los hidrocarburos extraídos al contratista, quien debe pagar una regalía al Estado. En segundo lugar, el Contrato de Servicios, que es celebrado por PERUPETRO S.A. con el contratista para que este ejercite el derecho de llevar a cabo actividades de exploración y explotación, o explotación de hidrocarburos en el área de Contrato, recibiendo el Contratista una retribución

(780) Sobre el particular: PERLA, Cecilia. ¿Cuál es el destino de los países abundantes en recursos minerales? Documento de Trabajo Nº 242. PUCP, Lima, 2005.

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en función a la Producción Fiscalizada de Hidrocarburos. En este caso no existe transferencia de propiedad de los hidrocarburos a favor del contratista. Otro caso interesante es el de la actividad pesquera, en la cual existen diversos derechos de distinta naturaleza, como son concesiones, autorizaciones y permisos, aplicables a diferentes actividades pesqueras(781). Por ejemplo, las concesiones se emplean para la administración y usufructo de la infraestructura pesquera del Estado, conforme a ley y para la acuicultura que se realice en terrenos públicos, fondos o aguas marinas o continentales. Asimismo, las autorizaciones se emplean para el desarrollo de la acuicultura en predios de propiedad privada, para realizar actividades de investigación, para el incremento de flota y para la instalación de establecimientos industriales pesqueros. Finalmente, los permisos se utilizan para las operaciones de embarcaciones pesqueras de bandera nacional y extranjera. En este punto existen diversas opciones de regulación a fin de que los recursos sean explotados de manera eficiente. En primer lugar, tenemos la asignación de derechos de propiedad, como ya se ha señalado. Sin embargo, esto no siempre es posible, y es cuando se recurre a las cuotas, que es un mecanismo que empleamos en nuestra legislación pesquera, por ejemplo. Ahora bien, esto no siempre es eficiente por los altos costos administrativos de la supervisión, situación en la cual es útil emplear cuotas individuales transferibles, que pueden ser transables en el mercado(782). 5.2. El caso de los recursos mineros e hidrocarburíferos En el caso de los recursos ubicados en el subsuelo se hace más evidente la necesidad de una regulación eficiente de los recursos naturales que no sea basado en el dominio estatal. De hecho, en el caso de estos recursos, el verdadero dominio corresponde al propietario del predio superficial, el cual posee la capacidad de decidir si se explota en su predio, con lo cual la concepción dominalista que hemos señalado quedaría desvirtuada. Lo cual no impide su regulación por parte del ordenamiento estatal, en tanto ejercicio de una actividad económica determinada. Un caso interesante es el de las servidumbres mineras, las cuales no implican una servidumbre a favor de un predio, sino de un derecho real distinto que es la concesión. Ahora bien, la servidumbre minera es una institución de larga data en el Derecho peruano, consignada en varias normas que regulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. De (781) Artículo 43 del Decreto Ley N° 25977, Ley General de Pesca. (782) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 372.

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hecho actualmente se encuentra consignada en el artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería como uno de los derechos del concesionario minero. Ahora bien, la redacción actual de la Ley N° 26505, Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (conocida como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mineras(783), pero sometiéndola a un procedimiento de una gran complejidad, que ha generado que sean más bien muy pocas las servidumbres que han sido concedidas por la autoridad administrativa(784); considerando además que resulta preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre, siendo más eficiente la solución de mercado que la solución administrativa. Adicionalmente, dicho procedimiento es inconstitucional, puesto que en el caso de servidumbres de uso en verdad se genera la pérdida del bien, puesto que luego no podrá emplearse. Por ello se genera una indemnización, calculada de manera muy similar a una indemnización justipreciada, con lo cual nos encontramos ante una expropiación encubierta que no se encuentra dentro de los parámetros del artículo 70 de la Constitución. A lo que hay que agregar que la llamada expropiación minera ha sido derogada tácitamente, como ya lo hemos señalado antes. Otro caso de interés es el de las servidumbres en materia de hidrocarburos. En este caso debe tenerse en cuenta el contratista no goza de una concesión, sino más bien de un contrato regido por el Derecho civil. De hecho, esta modalidad de servidumbre se tramita de manera muy similar a la servidumbre minera. Ello se encuentra regulado en la Ley Orgánica de Hidrocarburos y el Reglamento de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 032-2004-EM.

(783) Artículo 7.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas. Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos (784) LASTRES BERNINZON, Enrique. “Normatividad sobre el acceso a la tierra y el proceso de aprobación”. En: Revista de Derecho de Minería y Petróleo. N° 56. Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo, Lima, 1998. pp. 15-16.

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En estos casos, la experiencia muestra que no es posible explotar el subsuelo sin que exista acuerdo con el propietario del inmueble superficial, lo que lo convierte en buena cuenta en quien controla los recursos naturales que se encuentran bajo el mismo. En estos casos la regulación debe dirigirse a facilitar el acuerdo entre el propietario y el inversionista, generando los incentivos para que dichos propietarios permitan la explotación de los recursos naturales. 6. CONCLUSIONES Las justificaciones económicas del Derecho Ambiental se encuentran dirigidas a dos conceptos fundamentales. En primer lugar, la existencia de elevados costos de transacción justifica el establecimiento de un derecho a un ambiente sano y equilibrado, costos provenientes no solo de la gran cantidad de personas afectadas, sino también de la existencia de un monopolio en la negociación. En segundo lugar, las diversas actividades generan costos que deben ser asumidos por quienes los generan, y dentro de los mismos encontramos las externalidades resultantes de la afectación a bienes ambientales. Un caso interesante es el de la responsabilidad ambiental, que como lo hemos señalado es de naturaleza objetiva. Pero, además, es preciso que la intensidad de la protección ambiental sea la adecuada, a fin de que la misma no afecte el bienestar social. En este orden de ideas es necesario emplear mecanismos que permitan generar incentivos para que el mercado colabore con la Administración Pública en el control y fiscalización ambiental, para lo cual se deben asignar titularidades a los particulares. Finalmente, merece una mención la regulación de los recursos naturales establecidos en la Constitución. Si bien se señala que nuestro sistema es dominalista, en la práctica puede señalarse que la titularidad sobre los mismos no le corresponde en verdad a la Nación, como señala el artículo 66 de dicha norma, sino más bien al particular que obtiene el dominio sobre ellos, como por ejemplo, en el propietario del predio superficial cuando se habla de los recursos ubicados en el subsuelo.

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Capítulo XI UN ANÁLISIS FUNCIONAL DEL RÉGIMEN ECONÓMICO CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993

Capítulo XI UN ANÁLISIS FUNCIONAL DEL RÉGIMEN ECONÓMICO CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993 1. INTRODUCCIÓN La Constitución de 1993, no obstante implicar un importante avance respecto a lo prescrito por los principios más importantes de la economía moderna –al establecer esquemas de alejamiento en relación con sistemas más bien intervencionistas como los que acompañaron a la Constitución de 1979 y a normas anteriores–, no establece principios por completo claros respecto al rol que al Estado le toca desempeñar en la economía, incurriendo en algunos casos en indebidas referencias o en problemáticas omisiones. Y es que, hoy en día se considera que las prescripciones sobre régimen económico en una Constitución, lejos de establecer esquemas permisivos deben más bien señalar claras limitaciones al accionar del Estado en temas económicos. Las economías modernas otorgan un papel preponderante al mercado dentro del desarrollo económico y social de una Nación. Ello se acompaña por el hecho de que en el ámbito de la participación en la economía los particulares poseen derechos fundamentales cuyos límites deben estar cuidadosamente delimitados. Sobre el particular existen dos posiciones bien diferenciadas. La primera, que considera que especificar el régimen económico en una Constitución resulta fundamental para establecer márgenes de acción del Estado respecto de la intervención en la economía(785). Una posición más radical, (785) Sobre el particular: FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “El Estado Social”.

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que normalmente se identifica con posiciones liberales a ultranza –e incluso, conservadoras–, propone más bien eliminar toda referencia al régimen económico en una Constitución, toda vez que con la enumeración de los derechos fundamentales bastaría para asegurar el control sobre el Estado a fin que no intervenga donde no debe hacerlo. Sin embargo, incluso respetables posiciones provenientes del liberalismo económico y político establecen la necesidad de enumerar principios generales –que no son derechos fundamentales– que funcionen como marco de la acción estatal(786). De hecho, es necesario establecer ciertos principios que rijan la relación entre el Estado y la economía, los mismos que deben interpretarse en tanto restricciones o marcos de acción y siempre a favor del particular. Los presentes comentarios, que no pretenden ser exhaustivos, tienen por finalidad más bien aclarar algunos conceptos que podrían resultar ser oscuros o equívocos y establecer un punto de partida para los lineamientos de una posible reforma constitucional en este punto, dejando en claro que la misma debe enfocarse no en una vuelta a preceptos intervencionistas o vacíos de contenido, sino más bien en una aplicación adecuada de las proposiciones propias de la ciencia económica moderna. 2. EL TEMA DE LAS REGLAS DE JUEGO Como ya lo hemos señalado, la Teoría de Juegos es clave para comprender la regulación proveniente de la norma Constitucional. En este orden de ideas, el sistema económico se ve influido por un conjunto de normas contenidas en los ordenamientos jurídicos de los estados. Dicho sistema se comporta, en consecuencia, como si poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funcionamiento adecuado. De manera análoga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema económico requiere que las reglas establecidas lo hayan sido previamente y que las mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es necesario pues solo así los potenciales jugadores pueden elegir de manera eficiente si jugarán o no o si se mantendrán en el juego mientras el mismo continúe. Todo parece indicar, por otro lado, que el desarrollo económico no depende en realidad de las transformaciones tecnológicas, sino más bien se sustenta En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 69. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 171 y ss. (786) FRIEDMAN, Milton. Libertad de Elegir. Grijalbo, Barcelona, 1980, p. 414.

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en la solidez y desarrollo de las instituciones(787). De hecho, los conocimientos tecnológicos se han vuelto patrimonio de la humanidad en su conjunto, sin que ello explique las grandes diferencias de desarrollo entre los países. El problema surge entonces cuando las normas jurídicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasiado flexibles o son modificadas de manera continua por el poder estatal. El riesgo para el funcionamiento del mercado es demasiado alto, puesto que el mismo puede mostrar distorsiones de las cuales no adolecería ante normas adecuadas, como ya lo hemos señalado. Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitución, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rígida, genera importantes garantías de que el gobierno de turno no intentará vulnerar el ordenamiento ni lo modificará cada vez que lo considere conveniente. Asimismo, deben ser normas claras establecidas en término de limitación al poder estatal. No es causalidad entonces que los estados con mayor desarrollo económico son precisamente aquellos que poseen mayor estabilidad constitucional. Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada en el siglo XVIII, que se encuentra aún en vigencia, sometida sí a un conjunto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modificado en buena cuenta la sustancia de su texto. Además, el Reino Unido posee una Constitución no escrita, conformada por algunas leyes, pero también por usos y convenciones. Asimismo, la mayor parte de los demás países desarrollados –con la posible excepción de España, cuya Constitución es del año 1978– poseen Constituciones que han sido promulgadas en la primera mitad del siglo XX y que han sufrido limitadas reformas desde entonces, lo cual muestra también una elevada estabilidad constitucional. Finalmente, ciertos juristas postulan la necesidad de establecer modelos flexibles, capaces de adaptarse al programa económico del gobierno que se encuentre en el poder(788) y que pueden ser considerados abiertos, puesto

(787) NORTH, Douglas. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico. Extractos recogidos por el Instituto Apoyo, Lima, 1995, pp. 3-4. North, ganador del Premio Nóbel de Economía, demostró cómo los cambios institucionales son más relevantes que los cambios tecnológicos para explicar el desarrollo económico. Factores políticos, económicos y sociales inciden sobre las instituciones y los grupos sociales, y son aquellos grupos que ocupan posiciones sociales dominantes los que, si detectan que las instituciones no responden a sus intereses, fuerzan los cambios. (788) OCHOA CARDICH, César. “Bases Fundamentales de la Constitución Económica de 1993”. En: La Constitución de 1993, análisis y comentarios. CAJ, Lima, 1995, pp. 85-86.

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que se adaptaría a los problemas que se presentan(789). Nada más erróneo, puesto que el esquema que propugnan es el que precisamente permite que cada cinco años el país posea un régimen económico distinto, situación en abierta contradicción con la concepción de reglas claras y estables, necesarias para la toma de decisiones eficientes en el mercado. 3. EL PROBLEMA DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO El artículo 58 de la Constitución señala que el régimen económico de la República se fundamenta en la economía social de mercado sin expresar claramente qué se entiende por ella(790). Ello lamentablemente permite que los diversos actores económicos entiendan de diversa manera que es lo que ello significa y a su vez permite diversos mecanismos intervencionistas; situación que se ha venido presentando en los sucesivos gobiernos que se han dado desde que el término se ha consagrado constitucionalmente(791). Esta situación, que viene repitiéndose en nuestras constituciones, no ha sido corregida por ninguna de nuestras cartas recientes, incluyendo la de 1993. La mayor parte de la doctrina considera que la denominada economía social de mercado –en el mejor de los casos, una tautología, como veremos más adelante– implica el empleo del mercado y el sometimiento de la economía a sus leyes, permitiéndose la actuación del Estado para corregir distorsiones de tal manera que dicho mercado funcione eficientemente(792). (789) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 203. (790) Artículo 58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. (791) Sobre el particular: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Iniciativa privada y economía social de mercado”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 797. (792) La jurisprudencia peruana no ha definido de manera tan clara este concepto, el cual se podría prestar a interpretaciones colectivistas. Esto lo podemos encontrar, por ejemplo, en el proceso de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, Exp. Nº 0008-2003-AI/ TC, sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003, fundamento 13: “(…) La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

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El modelo económico se apoya entonces en un Estado fuerte, que se ocupa de imponer la seguridad jurídica y su control, y en caso dado, de respaldar las sanciones que corresponda, pero que también al mismo tiempo muestra una notoria abstinencia del Estado (o sea de sus funcionarios) en inmiscuirse en las actividades del mercado libre cuando ello no es a todas luces indispensable(793). Entonces, el proyecto de ordenamiento de la economía social de mercado se basa en la convicción de que el mercado en combinación con la propiedad privada de los medios de producción (es decir, el rasgo esencial del capitalismo) constituye tanto la modalidad más eficiente de coordinación económica, como también una condición necesaria para garantizar la máxima libertad política. Según esto, es tarea del Estado velar por el buen funcionamiento del mercado. Ello, porque la competencia perfecta es un ideal a obtener, que no existe de manera absoluta y permanente(794). En circunstancias en las cuales la competencia es imperfecta cabe hablar entonces de la necesidad de intervención estatal, debidamente limitada. En el mercado libre de un país, de una región, de una parte de la tierra o inclusive a escala mundial no resultan determinantes el reglamento estatal sobre cuánto hay que pagar por un producto o un servicio, sino la oferta y la demanda. Ello se basa en teoría subjetiva del valor, por la cual los bienes poseen el valor económico que les asigna el individuo. Los derechos de propiedad garantizados y las reglas de competencia protegidas por el Estado a través de tribunales independientes garantizan muy pronto que el grupo más importante de personas dentro de la economía social de mercado, o sea los consumidores, disfrute de sus ventajas. 3.1. La utilidad del término en cuestión Un análisis cuidadoso de esta definición nos va a mostrar que el término “economía social de mercado” es errático y nos puede llevar a confusiones.

c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social. (…)”. (793) Este concepto se aplica, en sentido estricto, al modelo de ordenamiento económico, explícitamente elaborado, que le sirvió al primer gobierno de la República Federal de Alemania después de la segunda guerra mundial como pauta para encauzar su política económica. Su configuración teórica se relaciona ante todo con los nombres de Walter Eucken y Alfred Müller-Armack, y su implementación política con el de Ludwig Erhard. Los lineamientos básicos esenciales del modelo caracterizan la constitución económica de la mayoría de las naciones industrializadas de occidente, aun cuando no necesariamente su reflexión teórico ideológica. (794) KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, p. 339 y ss.

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En primer lugar, muy pocos defensores de la economía de mercado y del liberalismo económico consideran que es posible que el mercado funcione sin distorsión alguna(795), la misma que es generada entre otras cuestiones por la existencia de monopolios naturales, la asimetría informativa y los costos de transacción(796). En otras palabras, si el concepto de economía social de mercado es el que venimos esgrimiendo líneas arriba entonces, entre ella y el concepto de economía de mercado, a secas, no existe diferencia alguna. Sin embargo, en múltiples oportunidades los actores políticos han considerado que el concepto de economía social de mercado podía identificarse con el de economía intervenida, e incluso, con el de economía planificada. La Constitución de 1979 establecía un régimen de economía social de mercado(797), sin embargo los diversos gobiernos que han existido desde su entrada en vigencia han asignado significados a dicha institución, llegándose a considerar erróneamente el citado concepto como la facultad otorgada al Estado para hacer efectivas amplias intervenciones en la economía del país. El control de precios, las prórrogas contractuales, los subsidios indiscriminados, las expropiaciones sin base cierta y la intervención en la actividad económica en general se consideraron válidas en su momento al amparo del concepto que venimos comentando. 3.2. Las áreas de actuación del Estado En un intento de definición, el artículo en mención señala los rubros en que el Estado actúa principalmente, sin que se señale en qué términos esa actuación se establece. Es decir, debe determinarse si la intervención estatal se da en términos de regulación económica, de intervención directa o de

(795) De hecho, una Constitución tan intervencionista como la española habla claramente de economía de mercado, admitiendo la posibilidad de intervención de los poderes públicos a fin de garantizar la competencia o para asegurar prestaciones que el mercado no puede hacer efectivas. Sobre el particular. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Derecho administrativo económico. La Ley, Madrid, 1991, pp. 88-89. (796) Como ya lo hemos señalado de manera reiterada, los costos de transacción son responsables en gran medida de las imperfecciones del funcionamiento del mercado. Sobre el particular: TORRES LOPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 51. Ahora bien, Coase explicaba, a través del Teorema que lleva su nombre, que cuando los costos de transacción son sustancialmente elevados es necesaria la intervención estatal a fin de hacer posible la obtención de resultados eficientes en el empleo del mercado. Como resultado, la solución eficiente no puede darse prescindiendo de la norma jurídica elegida. Revisar: ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Comares, Granada, 1999, p. 22 y ss. También: TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 53. (797) Constitución de 1979: Artículo 115.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social.

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realización directa de la actividad. En varias de las actividades que se enumeran el Estado concurre con los particulares en la realización de las mismas. Ejemplo de ello lo encontramos en la salud, la educación y los servicios públicos, siendo preferible que estos últimos se encuentren en manos de particulares, a través de concesiones, por ejemplo. Por otro lado, en el caso de la educación existen interesantes propuestas que postulan la necesidad de privatizar la misma, pasando de un modelo que subsidie la oferta educativa a otro que subsidie la demanda; reduciendo la existencia de free riders, es decir, de quienes se benefician del subsidio pudiendo pagar el costo del servicio, como lo hemos señalado con amplitud en el capítulo correspondiente. Por otro lado, el Estado se encarga de manera directa y exclusiva de la actividad, como la promoción de empleo, seguridad e infraestructura. Sin embargo, en este último caso el uso de concesiones en materia de infraestructura estatal resulta de especial interés, puesto que dinamiza el mercado a la vez que permite una mayor participación de la inversión privada en la satisfacción de necesidades públicas(798), tomando en cuenta la gran brecha de infraestructura que existe en nuestro país.

Regulación económica

La intervención estatal en la economía se puede dar, en primer lugar, en términos de regulación económica. Esta última consiste en la orientación por parte del Estado en la cual se establece parámetros para la actuación de los agentes económicos. La regulación económica pretende que las decisiones privadas no perjudiquen el interés general(799) y se justifica en determinadas consideraciones de naturaleza económica, como pueden ser los elevados costos de transacción, la existencia de externalidades, la información asimétrica o la existencia de monopolios naturales. No obstante ello, las dificultades que entraña la regulación económica son bastante altas, dada la posibilidad de politización de la misma, así como el riesgo de empleo de la regulación por parte de actores económicos que buscan verse favorecidos por la misma. Por ello, la regulación económica debe estar debidamente limitada y circunscrita a supuestos específicos; en especial considerando que la misma implica limitaciones a derechos

(798) SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Estado Orientador y Promotor”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 811. (799) CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 25.

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fundamentales como libertad de empresa o propiedad, a las que hay que aplicar los principios vistos en el presente trabajo. Finalmente, debemos diferenciar la regulación económica de otros mecanismos de intervención estatal en la economía que no implican intervención directa, a los cuales haremos referencia más adelante, como son la protección al consumidor y el derecho de la competencia, en sus dos vertientes, sea la represión de la competencia desleal o la legislación antimonopolio. A este mecanismo de intervención estatal, por su especial importancia, vamos a hacer referencia de manera exhaustiva más adelante en el presente capítulo.

Intervención directa

La intervención directa en la economía por parte del Estado implica, primeramente, el fomento de determinadas actividades, y luego la creación de empresas públicas o de organismos públicos a fin de participar en el mercado como un operador más del mismo. En primer lugar, el fomento de actividades privadas pretende mecanismos a través de los cuales el Estado incentiva ciertas actividades consideradas de interés público, sin participar directamente de las mismas(800). El fomento se encuentra expresamente autorizado por la Constitución en determinados supuestos, en particular respecto a las pequeñas empresas, no obstante su discutible empleo en términos de igualdad jurídica en el mercado. Por otro lado, cuando hablamos de la creación de empresas públicas nos encontramos ante la denominada actividad empresarial del Estado. Esta última situación se encuentra fuertemente limitada por el principio de subsidiaridad. La figura de la intervención directa por parte del Estado incorpora cierto nivel de planificación económica, al establecerse metas determinadas y los mecanismos a través de los cuales pretende obtenerse resultados. En general, en esta instancia la planificación es concertada entre los actores económicos, hecho que no obsta para considerar dicha planificación como un elemento más bien limitativo respecto de la acción del mercado.

Realización directa de actividades económicas

Finalmente, la realización directa de las actividades implica que el Estado las efectúe por sí mismo, sin la participación de la actividad privada, en especial en el caso de los servicios públicos. Este nivel implica el ejercicio (800) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 287 y ss.; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob. cit., p. 437 y ss.

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exclusivo de las actividades económicas –o de gran parte de ellas– por parte del Estado. La planificación, en este supuesto, tiende a establecerse de manera centralizada, acercándonos a esquemas de economía dirigida, propia de regímenes económicos colectivistas. Sin embargo, la reserva de actividades, así como la planificación central, como veremos en el próximo acápite, en principio se encuentran proscritas en el actual ordenamiento jurídico peruano. 3.3. La crisis del Estado de Bienestar Cuando se hizo patente la aparición del Estado de Bienestar (y por ende, del Estado Social de Derecho) se generó, como resultado inmediato, la necesidad de la existencia de una Administración Pública prestadora de servicios(801). Dichos servicios debían ser prestados por el Estado en forma directa, a través de mecanismos de gestión. Paulatinamente, conforme las necesidades de la población aumentaban, fue necesario que el Estado creara entes especializados en la prestación de dichos servicios. En seguida, y como los mecanismos tradicionales de la administración pública resultaban poco efectivos para la prestación de dichos servicios, fue necesario tomar prestados conceptos de la administración privada para hacer eficiente la gestión de los mismos. Como resultado, aparecieron las llamadas empresas públicas, en general personas jurídicas de derecho privado, pero que eran de propiedad del Estado. Asimismo, las décadas de cincuenta y sesenta se habían caracterizado por la existencia de bonanza económica en los países más adelantados y cierta mejoría en los demás países del orbe, que les permitía el manejo directo de determinadas actividades, muchas de ellas reservadas al Estado(802). Sin embargo, la crisis energética de la década de los setenta, entre otras circunstancias, afectó el manejo económico de las naciones, situación en la cual se comenzó a pensar seriamente en la necesidad de transferir a manos privadas el manejo de determinadas actividades, sean estas de servicios públicos o no. Lo antes señalado además se sustenta en el Teorema de la Imposibilidad de Arrow, que hemos mencionado en capítulos anteriores. El citado teorema demuestra las dificultades que existen para que se puedan determinar funciones de bienestar social que satisfagan a todos de manera simultánea empleando

(801) Sobre el particular: DE VAL PARDO, Isabel. Administración de Entidades Públicas. Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1999, pp. 49-51. (802) KRESALJA, Baldo. “El Rol del Estado y la Gestión de los servicios públicos” En: Themis N° 39. PUCP, Lima, 1999, p. 55.

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la regla de la mayoría. Con lo cual el Estado puede intervenir en el mercado solo hasta cierto punto, a partir del cual dicha intervención es ineficiente. Si es que la intervención es para resolver distorsiones se debe emplear el mecanismo más aséptico posible, es decir, el que sea menos limitante a los derechos fundamentales, conforme los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque los costos asociados pueden ser mayores que el beneficio potencial a obtener, como lo hemos explicado anteriormente. Si es que la intervención se dirige a redistribuir, los medios a emplear deben ser aquellos que sean socialmente eficaces, como ya los hemos señalado al tratar derechos fundamentales como la salud o la educación, en los cuales la inversión social se justifica como un beneficio a la totalidad de la sociedad, siendo eficiente en términos de Pareto, teniendo en cuenta que redistribuir también cuesta. Ahora bien, como dijimos, redistribuir cuesta, porque el empleo del sistema impositivo, por ejemplo, puede implicar un costo administrativo muy alto, el mismo que costea todos los sectores de la economía(803). De hecho, solo una fracción de lo que se tributa va a parar a los sectores de menores ingresos. En consecuencia, son los mecanismos de inversión directa pública y sobre todo privada en los ámbitos de mayor impacto social (salud, educación, infraestructura) los que van a generar una mejor distribución del ingreso a través de la generación de crecimiento económico localizado. 4. LA LIBERTAD DE EMPRESA El artículo 59 de la Constitución(804) señala que el Estado estimula la creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. En gran medida, esta norma no es muy distinta a esquemas como el de la Constitución de 1979, en los cuales el éxito del desarrollo económico parecería estar más enfocado en la acción del Estado que en la acción realizada por los particulares. La promoción del desarrollo –y el estímulo de la riqueza– deben ser efectuadas en principio por el mercado y no por el Estado, el cual debe limitarse a corregir las imperfecciones en el mercado y eliminar las posibles distorsiones que se produzcan, muchas de las cuales son de responsabilidad (803) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 431. (804) Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

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de la propia autoridad política. Y en algunos casos, como hemos visto, se requiere de inversión pública y privada localizada para corregir desigualdades, lo cual a su vez genera eficiencia social en términos de Pareto. Es preciso señalar que la Constitución no establece como es que el Estado debe estimular la creación de riqueza, puesto que no se establece si el estímulo es directo o si más bien este consiste en remover los obstáculos que impiden un desarrollo empresarial adecuado, en especial los obstáculos generados por el propio Estado. Una interpretación “progresista” de la norma podría llevarnos a pensar que dicho estímulo es directo, requiriendo de una intervención directa del Estado en la actividad económica. 4.1. Concepto Las libertades empresariales, y en especial, la libertad de empresa, en tanto son derechos constitucionales, resultan ser fundamentales en una economía de mercado. Un sistema económico en el cual se limite indebidamente las mismas no es una economía de mercado sino una economía intervenida. La libertad de empresa es el mecanismo a través del cual el ser humano hace efectivo su deseo de procurar satisfacer necesidades de los demás a través de la actividad empresarial y con un legítimo afán de lucro. En tal sentido, debe diferenciarse claramente la libertad de empresa de la libertad de trabajo, las mismas que se tratan de manera separada(805). La libertad de trabajo, como su nombre lo indica, se vincula de manera directa con la prestación de servicios realizada por una persona, en especial la que es realizada en relación de subordinación. A su vez, dicha libertad de trabajo posee un componente negativo y otro positivo, en tanto libertad de no ser obligado a desempeñar un trabajo o dejar de desempeñarlo de manera indebida, y a la vez, la de elegir el trabajo que uno prefiera y ejercerlo libremente dentro del marco establecido por el ordenamiento jurídico, incluido el establecido por el empleador. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha estado confundiendo ambos derechos en reiterada jurisprudencia, señalando que uno implicaría al otro, sin tomar en cuenta la naturaleza subordinada del trabajo al que alude la norma constitucional(806).

(805) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 226-227. (806) STC N° 03330-2004-AA/TC: “(…) 28. Conexión entre libertad de empresa y libertad de trabajo Se ha señalado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, también, debe garantizar la libertad de empresa.

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4.2. Razón de ser de la libertad de empresa Por eso en el campo de la ética social se llega a la conclusión de que la concepción del ser humano como un actor creativo hace inevitable aceptar con carácter axiomático el principio ético de que “todo ser humano tiene derecho natural a los frutos de su propia creatividad empresarial”. No solo porque, de no ser así, estos frutos no actuarían como incentivo capaz de movilizar la perspicacia empresarial y creativa del ser humano, sino porque, además, se trata de un principio universal capaz de ser aplicado a todos los seres humanos en todas las circunstancias concebibles(807). El hecho de que a mayores cotas de libertad de empresa corresponde un mayor nivel de satisfacción y una mayor prosperidad del ser humano, es algo más que demostrado por la realidad desde que los primeros teóricos liberales observaran dicha circunstancia. No es casualidad que los países más industrializados posean los mayores índices de libertad empresarial y que aquellos que se han industrializado rápidamente generaron el cambio a través de la apertura de sus mercados y la abolición de las reservas estatales. Además de aumentar los niveles de riqueza, la libertad de empresa lleva implícita un avance notable de la ciencia y la técnica. El afán por encontrar nuevos procesos que faciliten la labor productiva, que encuentra su especial caldo de cultivo en los regímenes respetuosos con esa libertad de empresa de la que hablamos, suele desembocar en la constante aparición de nuevos descubrimientos científicos y ello a su vez incide de forma notable en el progreso de la humanidad. De hecho, el crecimiento económico es el mecanismo más eficiente para generar bienestar, existiendo suficiente consenso de la importancia del mismo para la reducción de la pobreza, más allá de los programas

Entonces, en el caso concreto, y esta lógica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos atentados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no se les permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estaría permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. A pesar de este planteamiento, ¿a eso se refiere la norma constitucional cuando reconoce el derecho a la libertad de trabajo? Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2633-2002-AA/ TC, caso Hilda Anaya Cárdenas), “aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de una actividad comercial se deberá obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva; caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar”. (…)”. (807) HUERTA DE SOTO, Jesús. “La Libertad de empresa como imperativo moral”. En: Anuario de economía. Negocios Ediciones, Madrid, 1996, pp. 78 a 79.

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sociales(808); razón por la cual carece de sentido preferir estos últimos frente a aquel. No es posible generar distribución de la riqueza si la misma no se ha creado antes. A su vez, dicho crecimiento solo es posible cuando existen fuertes incentivos para la inversión privada, lo cual solo ocurre cuando la tutela de la libertad de empresa es también muy fuerte. Si el inversionista observa que la libertad de empresa es protegida debidamente por los poderes públicos va a tener incentivos para invertir, caso contrario la inversión se verá ahuyentada y con ello también el crecimiento económico. Todos ganan más Variación del ingreso promedio anual del hogar según quintiles*, 2009-2003 (En porcentaje) 60 50 40 30 20 10 0 1

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*El quintil 1 representa al 20% con menores ingresos de la población, el quintil 5, al 20% con mayores ingresos Fuente: INEI Elaboración: IPE

4.3. Contenido Las libertades empresariales en general, y la libertad de empresa en particular, se reconocen derechos complejos conformados por determinados componentes que configuran su contenido esencial(809). En primer lugar, la libertad de empresa implica la posibilidad de crear organizaciones empresariales, dentro de los márgenes fijados por la ley, los cuales son suficientemente amplios, así como la libertad para adquirir organizaciones ya existentes(810).

(808) Sobre el particular: JARAMILLO, Carlos Felipe, SILVA-JÁUREGUI, Carlos. “Perú en el umbral de una nueva era”. Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento/Banco Mundial, Washington DC, 2011. (809) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 219 y ss. (810) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo 1, p. 856.

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Ello implica la libertad que tienen todos los particulares –libertad que no posee el Estado, dado el principio de subsidiaridad– para acceder al mercado. La libertad de acceso genera respecto del Estado la obligación que el mismo respete las reglas del mercado, y a la vez, que se comprometa a defender la libre competencia. Por otro lado, la libertad de empresa implica la posibilidad de configuración interna de la empresa, en términos de organización interna, composición de los órganos de dirección, e incluso, denominación y ubicación. Este concepto admite ciertas limitaciones por razones de interés general, algunas de las cuales resultan ser sumamente discutibles. Asimismo, debe indicarse que la libertad de empresa incluye la llamada libertad de dirección, la misma que se encuentra referida a la producción, inversión, política comercial, precios –elemento de particular importancia– y contratación. Esto admite ciertas limitaciones, muchas de las cuales resultan ser también muy controvertidas. 4.4. Los límites a las libertades empresariales Asimismo, la Constitución señala que el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud o seguridad públicas. Si bien es cierto la salud y la seguridad públicas podrían resultar límites plausibles para los derechos en mención, no consideramos lo mismo respecto a la moral pública. En primer lugar, el concepto de moral pública es lo suficientemente subjetivo como para admitir las más diversas interpretaciones(811). Para ello es necesario recurrir entonces al concepto de reserva de ley, contenido en la legislación comparada(812) y desarrollada por la jurisprudencia y doctrina nacionales, por el cual los derechos fundamentales solo pueden ser limitados por la ley. Es obvio que la libertad de empresa es un derecho fundamental, en uso del artículo 3 de la Constitución(813). Por otro lado, existen límites a la libertad de empresa que no resultan amparables por el ordenamiento jurídico. La reserva por parte del Estado de actividades económicas se encuentra seriamente limitada en la actual Constitución, a diferencia de la Constitución de 1979 que la permitía expresamente, (811) Se considera, entonces, que ante la duda respecto a si una situación es moral o inmoral, la misma deberá favorecer a la libertad. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 230. (812) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob. cit., p. 157 y ss. (813) Constitución de 1993: Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

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y sin establecer parámetro alguno(814). La citada reserva es a todas luces una violación de la libertad de empresa, al limitar el acceso al mercado de los particulares(815). En cuanto a la libertad de dirección las limitaciones tienen un evidente origen en la regulación económica y en especial, el hecho de que las actividades en cuestión sean consideradas servicios públicos. Sin embargo, la doctrina moderna tiene mucho cuidado en dicha regulación, puesto que podría resultar muy perniciosa, en particular si se regulan precios o producción. Una regulación de esta naturaleza lo único que va a originar es la falta de incentivo para la realización de la actividad en cuestión(816). Asimismo, el control de precios es una medida absolutamente excepcional, que se emplea en situaciones extremas en las cuales no resulta posible someter el bien o servicio en cuestión a los efectos de la oferta y la demanda o no basta con los mecanismos de defensa de la competencia a los que nos referimos más adelante. Y, en tales circunstancias, la regulación debe propender únicamente a establecer límites máximos de los precios o tarifas de tal forma que el precio de los productos tienda al precio de equilibrio que el mismo tendría de existir libre competencia. Lo antes señalado es posible únicamente en los supuestos de regulación de servicios públicos, conforme lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757(817). Esta regulación es evidentemente temporal, hasta que los bienes y servicios regulados puedan someterse al mercado, una vez que se haya resuelto la distorsión existente. En consecuencia, no existe justificación alguna para someter a control de precios a bienes o servicios que se producen en situaciones de libre competencia, puesto que el precio será determinado por el mercado de manera espontánea(818).

(814) Constitución de 1979: Artículo 114.- Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede también el Estado establecer reservas de dichas actividades en favor de los peruanos. (815) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 931 y ss. (816) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 227. (817) Decreto Legislativo N° 757: Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República. (818) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 657 y ss. El autor explica como el control de precios, incluso de los precios supuestamente “inflexibles a la baja” –como la mano de obra– origina la escasez del bien o servicio cuyo precio está controlado.

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4.5. El caso de la Calle de las Pizzas Un caso interesante en este sentido es la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, contra las Ordenanzas N° 212-2005 y N° 214-2005, expedidas por la Municipalidad de Miraflores. La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari ha señalado en su demanda que, mediante la Ordenanza N° 2122005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales comerciales ubicados en la denominada Calle de las Pizzas, y zonas de influencia, imponiéndose el límite para apertura de los establecimientos comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los días viernes, sábados y feriados. Asimismo, mediante la Ordenanza 214-2005, se amplía los efectos de la Ordenanza 212-2005, estableciendo que los locales comerciales solo podrán reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m. La sentencia materia de análisis falla declarando inconstitucional el artículo 4 de la Ordenanza N° 212-2005, expedida por la Municipalidad Distrital de Miraflores, únicamente en el extremo que dispone dejar sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas; declarando infundada la demanda, sin embargo, en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados. Una vez empleado el test que hemos descrito anteriormente, en este caso el problema surge en el análisis de necesidad, componente de la proporcionalidad. Como ya lo hemos visto, la limitación descrita se encuentra sustentada en que la ley no afecta el contenido esencial de los derechos involucrados y además resulta ser razonable. Asimismo, una vez que se analizan los criterios que componen el principio de proporcionalidad la misma satisface el análisis de idoneidad, puesto que la limitación horaria en efecto permite cumplir con la finalidad perseguida. Ahora bien, en cuanto a la necesidad de la medida, el Tribunal señala erróneamente que la restricción es un medio necesario dado que no existen medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano en las zonas aledañas a la de la restricción. El Tribunal establece que si bien existen medios alternativos, los mismos no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope; sin embargo, señala el Tribunal, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud.

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Por el contrario, precisa el Tribunal Constitucional, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, el Tribunal Constitucional establece que, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción(819). Aquí el Tribunal efectúa un análisis incorrecto. La determinación de la eficacia del medio empleado es efectuada de manera más bien subjetiva. La limitación de los decibelios, por ejemplo no tendría por qué ser un mecanismo que carezca de idoneidad, máxime si permite limitar en los derechos fundamentales en cuestión en lo menos posible, que es el requisito establecido por la propia jurisprudencia del Tribunal, y por reiterada jurisprudencia comparada; a lo que podemos agregar el uso de mecanismos de reducción de ruido, el establecimiento de horarios diferenciados en mérito a la ubicación del establecimiento, entre otros. Es posible cumplir entonces con satisfacer el objetivo, a un costo constitucional menor(820), lo cual genera que la medida restrictiva no cumpla con el criterio de necesidad. Más aun, es evidente que existen otras zonas de la ciudad de Lima, y en especial del distrito de Miraflores, en las cuales dichas limitaciones horarias no existen, en las cuales se daría el mismo nivel de contaminación acústica señalada por el Tribunal; y en consecuencia se estarían violando los derechos que constituyen el objetivo a tutelar. Finalmente, no todos los establecimientos comerciales de dichas calles generan la misma naturaleza de ruido, no pudiéndose equiparar las actividades de una discoteca, por ejemplo, a la de un restaurante; debiendo ser distintas las restricciones en cada supuesto, a fin de que las mismas se adecuen mejor al criterio de necesidad. 4.6. El caso del cabotaje Un caso muy interesante es el del cabotaje, que dio lugar a la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa contra el artículo 1 de la Ley N° 29475, en cuanto modifica el (819) Para una perspectiva distinta: INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “Calle de las pizzas y ponderación constitucional”. En: Revista de Derecho Administrativo. Nº 5. Círculo de Derecho Administrativo, Lima, 2008, p. 291 y ss. (820) ALEXY, Robert. Ob. cit., loc. cit.

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artículo 7.2 de la Ley N° 28583, Ley de Reactivación de la Marina Mercante Nacional, así como, por conexión, contra el artículo 46 del Decreto Supremo N° 014-2011-MTC, Reglamento de la Ley N° 28583. Dicha norma preceptúa que para el transporte acuático entre puertos peruanos únicamente, y en los casos de inexistencia de naves propias o bajo las modalidades a que se refiere el párrafo 7.1(821), se permitirá el fletamento de naves de bandera extranjera para ser operadas, únicamente, por navieros nacionales o empresas navieras nacionales, por un periodo que no superará los seis (6) meses no prorrogables. A su vez, el artículo 46 del reglamento preceptúa que el transporte acuático comercial en tráfico nacional o cabotaje está reservado, exclusivamente, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad de naviero nacional o fletadas bajo las modalidades de arrendamiento financiero o bajo arrendamiento a casco desnudo, con opción de compra obligatoria, salvo lo dispuesto por el numeral 7.4 del artículo 7 de la Ley. Se indica asimismo que solo en forma subsidiaria y en caso no existan naves propias o arrendadas bajo las modalidades señaladas, el cabotaje podrá ser realizado por buques de bandera extranjera que deberán ser fletados y operados por naviero nacional. Finalmente, se señala que el cabotaje también podrá realizarse con naves de bandera de los países miembros de la Comunidad Andina de acuerdo con los Convenios Internacionales vigentes. Un primer argumento del Tribunal para declarar infundada la demanda es señalar que la finalidad de la norma es limitar la posibilidad de que en materia de transporte acuático o de cabotaje, empresas extranjeras puedan operar naves de bandera extranjera. Y el transporte acuático o de cabotaje es la prestación de un servicio de naturaleza comercial, y no una inversión, que es el término empleado por la norma constitucional. Ahora bien, aquí el Tribunal comete un error de interpretación que es preciso relevar, puesto que toda actividad empresarial, nacional o extranjera implica inversión. Una interpretación como esta permitiría tratamientos discriminatorios en materia comercial respecto a empresas extranjeras, lo cual no solo violaría la Constitución sino los tratados de libre comercio celebrados por nuestro país.

(821) 7.1 El transporte acuático comercial en tráfico nacional o cabotaje, queda reservado, exclusivamente, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad del Naviero Nacional o Empresa Naviera Nacional o bajo las modalidades de Arrendamiento Financiero o Arrendamiento a Casco Desnudo, con opción de compra obligatoria; salvo lo dispuesto en el numeral 7.4.

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El Tribunal señala además que dos son los objetivos principales de la medida, por un lado, promover la reactivación de la Marina Mercante Nacional como una actividad esencial cuya consolidación coadyuva al fortalecimiento y crecimiento del país. De otro, incrementar la reserva naval de la Marina de Guerra del Perú, en aplicación de las normas sobre la materia. El Tribunal efectúa un análisis incorrecto de la proporcionalidad de los medios empleados puesto que considera idónea la medida para las finalidades señalas anteriormente, que en verdad resultan ser discutibles(822). La experiencia demuestra, y la doctrina ratifica que los mecanismos de fomento que restringen a su vez la participación de determinados agentes del mercado no generan los efectos de incentivar dicha actividad, sino que más bien al generar un fomento artificial, al limitar la competencia, no fortalecen la misma. El resultado, en el mediano plazo, es la debilidad de la actividad. La mejor forma de fortalecer un sector productivo es enfrentándolo con la competencia. A su vez, existen mecanismos idóneos, y menos restrictivos para obtener los resultados esperados, a diferencia de lo señalado por el Tribunal Constitucional(823). El más importante es eliminar las trabas a la inversión, que es un pedido del sector empresarial en muchas actividades productivas. Si la Marina Mercante no se ha desarrollado como debiera tendríamos que determinar que barreras burocráticas puedan existir. Como veremos en detalle más adelante, la simplificación administrativa es un factor clave del crecimiento inclusivo y permite fomentar todas las actividades económicas, sin preferir unas a otras.

(822) 42. Así las cosas, la cuestión de si existe una relación de causalidad entre la exclusión de los navieros extranjeros o empresas navieras extranjeras para operar con naves de bandera extranjera en el transporte acuático comercial y la reactivación de la Marina Mercante Nacional, ha de responderse afirmativamente. El Tribunal observa que la prohibición para que empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico comercial acuático o de cabotaje, y la necesidad de satisfacer demandas de esta naturaleza, incentivará y promoverá que empresas nacionales se dediquen a esta actividad económica. Igualmente, aprecia que la restricción de que estas empresas nacionales puedan operar buques de bandera extranjera, o solo lo puedan hacer excepcionalmente por 6 meses, luego de los cuales deban hacerlo con buques de bandera nacional, conseguirá, en un breve plazo, la adquisición de naves de bandera nacional. (…). (823) “44. La cuestión de si existe un medio alterno que, siendo igualmente idóneo con la consecución de los objetivos perseguidos por el legislador, cuando menos cause una intervención de menor intensidad al derecho-principio de igualdad, ha de ser resuelta negativamente. Y no es que no existan otros medios, sino que los que se pudieron haber empleado alternativamente o bien se presentan como inadecuados para alcanzar los objetivos perseguidos o, aun cuando se encuentran orientados a ellos, sin embargo, generan una intervención de la misma intensidad que la ocasionada al derecho-principio de igualdad con el medio empleado por el legislador”.

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A lo antes señalado debemos agregar que en realidad lo que se requiere, en un país donde el transporte terrestre es tan complicado y donde el comercio es cada vez más intenso, es mejorar el servicio de cabotaje, para lo cual lo ideal resulta ser liberar de regulaciones innecesarias el mismo, más aun si las mismas vulneran lo establecido por la norma constitucional. 4.7. En general, la regulación económica y la libertad de empresa La regulación económica es en realidad una manifestación de la actividad limitativa de derechos de la Administración Pública, lo que se conocía antiguamente como actividad de policía. De hecho, dicho mecanismo implica una limitación a ciertos derechos fundamentales, como podría ser el derecho de propiedad, la libertad de comercio o las libertades contractuales. Sin embargo, el derecho que se encuentra limitado de manera más evidente por la regulación económica es la libertad de empresa. En este orden de ideas, el artículo 59 de la Constitución(824) señala que el Estado estimula la creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. En gran medida, esta norma no es muy distinta a esquemas como el de la Constitución de 1979, en los cuales el éxito del desarrollo económico parecería estar más enfocado en la acción del Estado que en la acción realizada por los particulares. La Constitución no establece como es que el Estado debe estimular la creación de riqueza, puesto que no se define si el citado estímulo es directo o si más bien este consiste en remover los obstáculos que impiden un desarrollo empresarial adecuado, en especial los obstáculos generados por el propio Estado. Una interpretación “progresista” de la norma podría llevarnos a pensar que dicho estímulo es directo, requiriendo de una intervención directa del Estado en la actividad económica, a través de empresas públicas o mecanismos de fomento. Como se ha señalado de manera exhaustiva las libertades económicas, y en especial, la libertad de empresa, son derechos constitucionales, en aplicación directa del artículo 3 y el artículo 59 de la norma constitucional. En tal sentido, como todo derecho fundamental, la libertad de empresa tiene un ámbito subjetivo, enfocado en la persona como individuo, y un (824) Constitución de 1993: Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

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ámbito objetivo, que se dirige a la importancia social del ejercicio del derecho en cuestión. En el primer ámbito, la libertad de empresa proviene directamente del concepto de autonomía, siendo una manifestación de su libertad individual(825), puesto que permite que el particular ejerza su libertad individual en el mercado, siempre que se haga de manera lícita y no perjudique a otros de manera indebida, considerando que el daño generado por la competencia leal es por completo lícito. Asimismo, en el ámbito objetivo, las libertades económicas resultan ser fundamentales en una economía de mercado. Un sistema económico en el cual se limite indebidamente las mismas no es una economía de mercado sino una economía intervenida, en la cual no existe verdadera creación de riqueza. Ello porque la libertad de empresa es el mecanismo a través del cual el ser humano hace efectiva su deseo de procurar satisfacer necesidades de los demás a través de la actividad empresarial y con un legítimo afán de lucro. Como resultado, a fin de determinar si la regulación de una actividad económica determinada es pertinente desde el punto de vista jurídico resulta indispensable que la misma sea sometido al test al cual nos hemos referido de manera amplia; vale decir, determinar si dichas limitaciones se encuentran conforme a la ley, si no vulneran el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa; y si son razonables y proporcionales respecto al fin que se persigue. Lo antes señalado implica que, en efecto, existan situaciones que justifiquen dicha intervención para poder definir si la misma es razonable y proporcional. Entre ellos encontramos la existencia de costos de transacción, externalidades, así como los monopolios naturales 4.8. Los monopolios naturales Se señala que la existencia de monopolios naturales justificaría la existencia de regulación respecto de los mismos, en especial en el contexto de la prestación de servicios públicos(826). Hay aquí algunos conceptos que aclarar. En primer lugar, un monopolio implica la existencia de un único proveedor de un bien o servicio. Si es que existe un proveedor que maneja una importante porción del mercado, pero además otros competidores con su

(825) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Derecho administrativo económico. La Ley, Madrid, 1991, p. 171. (826) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., pp. 26-27.

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porción, por más pequeña que sea, nos encontramos más bien ante una posición de dominio en el mercado. Ahora bien, la posición de dominio, o el monopolio por sí mismos no son perjudiciales para la economía. En primer lugar, una posición de dominio es en general el resultado de un adecuado manejo empresarial, el mismo que no es correcto desincentivar. En segundo lugar, un monopolio generado de manera espontánea es bastante raro, puesto que si dicho mercado es tan rentable como para producir un proveedor con tanto poder, no tardaría en aparecer otros que generen competencia, con lo cual lleva consigo el germen de su desaparición(827). En todo caso, un monopolio generado en un mercado sin distorsiones es también resultado de un manejo empresarial eficiente. En tal sentido, y dentro de los terrenos del derecho de la competencia, el sistema no sanciona la posición de dominio, sino el abuso de ella. Sin embargo, un monopolio natural es también un resultado del mercado, generado cuando los costos fijos son muy altos respecto a la demanda del bien o servicio. Ello genera que sea más eficiente que una sola empresa provea toda la demanda a que lo hagan varias, lo cual lo convierte, en este caso, como un resultado espontáneo. En consecuencia, el monopolio resulta inevitable porque es el procedimiento más barato para organizar una actividad económica(828). Ahora bien, se ha considerado que la existencia de monopolios es poco beneficiosa para una economía en la medida que estructuras monopólicas causan ineficiencias en la asignación al disociar precios de costos. Este tipo de ineficiencia en el monopolio causa los conocidos triángulos de pérdida de eficiencia social frecuentemente hallados en los diversos textos de microeconomía (triángulos de Dupuit o de Harberger)(829). En términos del bienestar social el problema de este tipo de ineficiencia consiste en que el consumidor marginal compra de tal manera que su valoración por el bien o servicio excede al costo social de producirlo. Así, se considera que el Estado debe regular su comportamiento en el mercado, a fin de que el mismo no perjudique a los proveedores o a los consumidores. La regulación económica entonces debe intervenir a fin de generar los efectos que se producirían en el mercado de existir competencia perfecta en el citado rubro, a través del control de dicha empresa(830), en es(827) BULLARD, Alfredo y FALLA, Alejandro. “El abogado del diablo. El abuso de procesos legales o gubernamentales como práctica anticompetitiva”. En: Ius et Veritas N° 30. PUCP, Lima, 2005. (828) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 326 y ss. (829) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 409 y ss. (830) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 26.

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pecial si consideramos que los monopolios naturales se dan en general en el ámbito de los servicios públicos(831). Un buen ejemplo es el de los servicios de saneamiento, situación en la cual el estado de la técnica no permite la existencia de varios proveedores, generándose un monopolio natural. Sobre el particular debe indicarse dos cosas, en primer término, que el control de los posibles abusos de posición de dominio (y abusar de un monopolio natural lo es) corresponde más bien al derecho de la competencia –que es eminentemente reactivo– y no a la regulación económica, modalidades distintas de intervención administrativa en la economía, como ya se ha visto. En segundo lugar, los métodos reguladores empleados en el derecho comparado respecto a la existencia de monopolios naturales (como el control de la utilidad o de la entrada) no resultan ser por completo eficientes, en especial porque pretenden controlar el funcionamiento de la empresa en vez de asegurar que el mercado en cuestión funcione como si se encontrara en situación de real competencia. 4.9. El exceso de competencia y la regulación de los servicios públicos Otra justificación de la regulación económica, en extremo discutible, se enmarca en el control de la competencia excesiva(832). Se considera, erróneamente, que un exceso de competencia –no queda claro qué se entiende por tal– generaría quiebras y afectaría la actividad económica, en especial si es un servicio público. La regulación de servicios públicos en mercados competitivos se sustenta en ocasiones en esta premisa(833), dada la necesidad pública de regulación que rodea a los mismos. Sin embargo, mientras mayor sea la competencia en una actividad determinada, mayor garantía de eficiencia y calidad existirá. Las razones de ello son varias. En primer lugar, mientras mayor cantidad de proveedores exista, estos se verán más obligados a mejorar sus productos y servicios, así como los precios de los mismos. En segundo lugar, mientras más competidores existan, mayor dificultad habrá para que los mismos realicen práctica colusorias que restrinjan la competencia en el mercado, precisamente por la elevación de los costos de transacción, que en este caso trabajan a favor del mercado.

(831) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 403. (832) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 28. (833) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 344.

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Además, aunque parezca paradójico, una mayor cantidad de competidores encuentra más difícil influir sobre el organismo que ejerce la regulación económica, lo cual reduce el riesgo de la captura del ente regulador, muy común en el Derecho comparado. Como veremos más adelante, uno de los riesgos de la regulación mal aplicada radica precisamente en la posibilidad de que la presión de los proveedores de la actividad regulada termine dirigiendo la propia regulación, perjudicando al mercado en su conjunto. Sobre esto volveremos más adelante al tratar sobre los servicios públicos y la regulación que les es aplicable. 4.10. La existencia de sobreganancias La existencia de ganancias inesperadas o sobreganancias y la necesidad de un control sobre las mismas, se han esgrimido muchas veces como una justificación para la regulación(834). De hecho, se ha llegado a establecer que las ganancias no merecidas de los empresarios deberían ser distribuidas a la sociedad, porque no han sido un resultado de un esfuerzo empresarial, sino de situaciones externas a los mercados en los cuales dichos empresarios actúan(835). Este concepto se ha hecho común en el caso de la actividad minera, especialmente favorecida por el contexto de la especial bonanza económica por la que atravesaba la exportación de metales, la cual se ha afectado en los últimos tiempos. Este concepto es sumamente discutible. En primer lugar porque no existe un criterio unívoco para definir cuando nos encontramos ante una ganancia inesperada y como es que debe gravarse esta, porque tendríamos que distinguir entre la misma y la que es resultado directo del esfuerzo empresarial, lo cual no es fácil. La determinación de un mecanismo de regulación, a su vez, podría terminar generando incentivos negativos a la actividad empresarial. En segundo lugar, hablar de sobreganancia es errático, puesto que el mercado se encargaría de absorber y distribuir correctamente las ganancias obtenidas por los empresarios. En tercer lugar, y lo que podría resultar ser más peligroso aun, es que si existen ganancias inesperadas, también existen pérdidas inesperadas, las cuales, a través del mismo principio, también deberían ser controladas –por el Estado– para corregir la aparente falta de equilibrio del mercado.

(834) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 27. (835) Sobre el particular: SCHULDT, Jurgen. “Precios y sobreganancias mineras”. En: Diario El Comercio, 15 de octubre de 2006.

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4.11. Las dificultades de la regulación económica En este orden de ideas, la regulación económica puede limitar indebidamente derechos fundamentales, en particular la libertad de empresa, pero también otros derechos fundamentales como el de propiedad o libre contratación. Está de más señalar que la protección de los derechos fundamentales es el elemento básico del Estado de Derecho, dentro del cual se encuentra además el principio de preferencia por los derechos fundamentales. Asimismo, desde el punto de vista económico, la regulación económica puede resultar contraproducente en el mercado, generando aun más distorsiones que las que pretende conjurar. De hecho, gran parte de las distorsiones existentes en un mercado determinado son producidas por el propio Estado, que genera limitaciones para la inversión, que se definen en general como barreras burocráticas(836). Para corregir la distorsión es necesaria la actuación del Estado, pero no para regular, sino para reducir la intensidad de la regulación o para eliminarla si la misma no es pertinente. Y es que la regulación además es costosa y el Estado termina cargando dicho costo precisamente a la población, sea a través de los tributos, sea a través de los precios, a través de los cuales los proveedores trasladan el costo de mantenerse en el mercado, el cual incluye evidentemente el costo de la regulación. 4.12. La captura del regulador Por otro lado, la regulación puede convertirse precisamente en un mecanismo que los proveedores pueden emplear de manera indebida para controlar un mercado determinado(837). A los productores les conviene que exista la menor competencia posible y la regulación económica, al generar limitaciones al acceso al mercado, puede generar ese efecto(838). A su vez, mientras menos proveedores haya en un mercado, es más factible que los mismos influyan indebidamente en el organismo encargado

(836) Ley N° 28996: Artículo 2.- Definición de barreras burocráticas Constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley N° 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado. (837) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 30. (838) Sobre el particular: MCKENZIE, Kenneth J. “Diseño institucional y política pública: Una perspectiva macroeconómica”. En: Revista de Economía Institucional. N° 1. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 25 y ss.

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de la regulación, generándose un círculo vicioso(839). Esta situación es peligrosa para el mercado, puesto que los criterios para la definición respecto al nivel de regulación dejan de ser técnicos, generándose en la práctica una desviación de poder. En cambio, la mayor competencia asegura menor distorsión, e implica una menor necesidad de la regulación estatal. 4.13. La alternativa existente Las dificultades que muestra la regulación económica como limitación a la libertad de empresa constituyen la razón por la cual se propone el paulatino reemplazo de las diversas modalidades de regulación económica por los mecanismos de defensa de la competencia(840), en sus dos ámbitos, el control sobre las prácticas restrictivas de la libre competencia y la represión de la competencia desleal. La defensa de la competencia se diferencia de manera clara de la regulación económica en que aquella es reactiva, opera con posterioridad a la actividad que se reprime y actúa con la misma intensidad en los diversos mercados existentes; y por ello, es menos susceptible a las dificultades que hemos señalado como imputables a la regulación económica. En estos casos el Estado se convierte en verdadero árbitro, que se asegura que los jugadores jueguen lealmente, sin importar en realidad quien gane, sin regular directamente ni mucho menos actuar como un agente que compita en el mercado. 5. PLURALISMO Y SUBSIDIARIDAD EMPRESARIAL El artículo 60 establece que el Estado garantiza el pluralismo económico(841). En consecuencia, se señala que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Ello implica la necesidad de que la actuación pública en materia empresarial sea eficiente y compita sin preferencias en los supuestos excepcionales en que puede hacerlo, razón por la cual la actividad pública y privada recibe el mismo tratamiento(842).

(839) OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez Textos de Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216. (840) CARBAJALES, Mariano. El Estado regulador. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2005, pp. 104-105; CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 39. (841) Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. (842) OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 89.

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Asimismo, dicho artículo señala que solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, consagrando el denominado principio de subsidiaridad. Esta actividad empresarial está condicionada de manera plausible por la necesidad de emisión de una ley. 5.1. El Principio de subsidiaridad De acuerdo con la doctrina, se entiende por principio de subsidiaridad la obligación que posee el Estado de realizar actividad empresarial únicamente ante la ausencia de inversión privada en el rubro respectivo. El principio de subsidiaridad surge como una garantía de los particulares frente al Estado, a fin de asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de ámbito económico e impedir que el Estado realice actividades cuando ello no resulta indispensable. Ahora bien, a fin de hacer efectivo dicho principio se debe cumplir con tres requisitos: a. Autorización por ley expresa, es decir, emitida por el Congreso. Ello implica, en primer lugar, que la autorización para desempeñar actividad empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria discusión entre las diversas fuerzas políticas representadas en el Parlamento. En segundo lugar, no cabe autorización alguna a través de decretos legislativos, decretos de urgencia, u ordenanzas. En tercer lugar debe entenderse que estamos hablando de una ley cuya aprobación sigue el trámite normal, a diferencia del caso chileno, en el cual se requiere quórum calificado(843). b. Por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional, es decir, cuando no exista ningún mecanismo alternativo que pueda corregir la situación que genera la necesidad de desempeñar actividad empresarial por parte del Estado, como el empleo de las agencias de competencia o los mecanismos de regulación. El empleo de la actividad empresarial del Estado, en tanto constituye una intervención directa del mismo en la economía, debe ser, en consecuencia, última ratio. c. Ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata. El Estado interviene desempeñando actividad empresarial si es que los particulares no pueden hacerlo, puesto que si existe actividad privada la actividad estatal deviene en innecesaria(844). El criterio empleado por el Estado es la prohibición de intervenir en aquellos mercados en

(843) Ibídem, pp. 88-89. (844) KRESALJA, Baldo. “El Rol del Estado y la Gestión de los servicios públicos”. En: Themis N° 39. PUCP, Lima, 1999, p. 60.

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los que la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte en donde atienden; siendo que se presume, salvo demostración en contrario, que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí. A su vez, cuando no es posible que la actividad privada cubra la deficiencia en la inversión, es necesario que se establezcan mecanismos que lo hagan. Sin embargo, incluso en estos supuestos existen medios que permiten cubrir deficiencias y que no implican la creación o empleo de empresas públicas, como por ejemplo, la asignación de cuotas de inversión a las empresas privadas que prestan servicios públicos. 5.2. ¿Existe algún mecanismo de control? La respuesta es afirmativa, desde la emisión del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, el mismo que define como acto de competencia desleal, en la modalidad de violación de normas, la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución, el cual hemos descrito líneas arriba(845). Esta es una novedad, puesto que la norma derogada no consignaba precepto alguno sobre el particular Como resultado, este precepto permite al Indecopi o al Osiptel, en su caso, controlar la actividad empresarial del Estado, impidiendo que la misma vulnere la libre y leal competencia. En primer lugar, resultaba indispensable la existencia de un real mecanismo de control, más allá de los informes que dicha entidad emitía, que carecían de efecto jurídico real. En segundo lugar, dicho control no podría ser asignado al Fonafe –que sería juez y parte en este contexto– ni tampoco al sector al que pertenece la empresa estatal en cuestión. Es evidente que en este caso no se requiere acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolla dicha actividad empresarial, requisito exigido para encontrarnos ante un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, puesto que se asume que toda actividad empresarial del Estado que viole el principio de subsidiaridad generar por sí misma una ventaja indebida a favor de dicha empresa en el mercado. Finalmente, para comprender el principio de subsidiaridad es necesario analizar el precedente recaído en la Resolución Nº 3134-2010/

(845) Artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1044.

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SC1-INDECOPI(846), la misma que define como se interpreta lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1044, en tanto control de la actividad empresarial del Estado; considerándola un caso de competencia desleal por constituir actos de violación de normas, situación en la cual evidentemente dichas empresas gozan de una ventaja indebida en el mercado, como ya lo hemos señalado. De hecho, en el precedente que es materia de estudio, la Sala de Defensa de la Competencia señala que el principio de subsidiariedad estatal establece el grado de intervención del Estado en la vida económica del país, constituyendo un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa. Con ello, el precedente deja en claro que nos encontramos ante un mecanismo de intervención en la economía que debe estar sometido a evidentes parámetros a fin de que el mismo no perjudique al mercado. 5.3. ¿Por qué debe limitarse la existencia de empresas públicas? La existencia de empresas públicas, per se, afecta de manera perjudicial a la economía de un país, cualquiera sea el diseño de su política económica. En este orden de ideas, aun en el supuesto de que las empresas públicas produzcan utilidades, su implementación debe limitarse a los presupuestos señalados en el acápite precedente, vale decir, cuando ello sea estrictamente indispensable. Entre las razones más importantes que justifican dichas afirmaciones, encontramos las siguientes: •

Una razón de índole jurídica, en primer lugar, y es que cuando el Estado posee empresas públicas el mismo se comporta a la vez como regulador del mercado –en ejercicio de sus potestades reguladoras, a las que aludiremos en el siguiente capítulo– y como agente del mismo, lo cual lo convierte en un competidor, en un regulador de la competencia, así como en el ente que resuelve los posibles conflictos, lo cual le impide ser realmente imparcial. A lo que hay que agregar que todo tratamiento diferenciado es eminentemente inconstitucional, pues vulnera el precepto final del artículo constitucional materia de comentario, el mismo que prescribe con meridiana claridad el tratamiento igualitario entre inversión privada y pública.

(846) Sobre el particular: BULLARD GONZALES, Alfredo. “Controlando al metete. La competencia desleal del Estado por violación del principio de subsidiariedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 149. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 17 y ss

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•

Asimismo, las empresas públicas generan competencia desleal, puesto que gozan de privilegios de los cuales no gozan las empresas privadas. Incluso, como lo hemos señalado, la propia normativa en materia de competencia desleal considera que constituye un comportamiento ilegal el ejercicio de la actividad empresarial pública que viole el principio de subsidiaridad. En primer lugar, las empresas estatales emplean infraestructura del Estado, la misma que forma parte de sus activos originarios. Asimismo, no quiebran, porque el Estado les provee de caja(847). En general gozan de blandas restricciones presupuestarias(848). Y todo ello se hace efectivo con el dinero proveniente de los propios contribuyentes, lo cual lejos de generar efectos beneficiosos, genera más bien efectos de contracción en la economía. En contraposición, la completa apertura del mercado incentiva a los empresarios a invertir, generando mayor competencia, con los efectos beneficiosos que genera la misma. En consecuencia, la principal razón por la cual privatizar empresas estatales no se dirige a producir beneficios económicos –que debe ser más bien una necesidad subalterna–, o a reducir el déficit fiscal, sino más bien a generar competencia en el mercado, con el consiguiente beneficio en términos del interés general.

•

La empresa pública, como lo hemos señalado, constituye una contradictio in terminis, puesto que por definición, una empresa produce lucro. Por otro lado, una institución pública, supuestamente animada por el interés general, no tiene porqué producir dicho lucro. Una justificación para la existencia de empresas públicas estriba en la necesidad de producir a nivel del costo marginal, lo cual tarde o temprano las hace sucumbir ante la competencia. Pero por otro lado, otra de las justificaciones esgrimidas se basa en la necesidad de que el Estado produzca beneficios económicos al igual que los agentes privados, lo cual resulta evidentemente contradictorio, máxime si una empresa pública existe supuestamente por razones sociales y no por razones financieras.

•

Como resultado, no existen incentivos adecuados para los agentes de las empresas públicas. No existe interés alguno para la generación de excedentes al no estar sujetas a las sanciones del mercado ante la ineficiencia(849). Como no hay objetivos definidos no puede determinarse

(847) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., pp. 391-392. (848) Para una posición contraria: CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo. “Conjeturas sobre algunos aspectos generales el funcionamiento y la regulación de las empresas públicas peruanas”. En: Revista de Derecho Administrativo N° 5. CDA, Lima, 2008, pp. 278-279. (849) KRESALJA, Baldo. “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius Et Veritas N° 22. PUCP, Lima, 2001, p. 286.

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juicios sobre la buena o mala gestión, el grado de eficiencia obtenido y la valoración de resultados finales(850). Los incentivos económicos se convierten en una forma de patronazgo, y como lo veremos más adelante, en el mecanismo de pago de favores políticos para el partido en el poder. Como si ello fuera poco, los políticos que supervisan empresas públicas podrían dejar de percibir beneficios personales como resultado de la obtención de beneficios económicos por parte de la empresa(851). •

En consecuencia, la existencia de empresas estatales genera distorsiones en la economía. Para que el funcionamiento de la misma sea consistente con las necesidades sociales –que es en buena cuenta su razón de ser–, el precio del producto o servicio que se oferta debe ser el menor posible. Para ello, el monto debe estar a nivel del costo marginal(852). Cuando ello ocurre, la pérdida de la empresa la convierte en un ente ineficiente, condenándola a la quiebra, como ya lo hemos señalado. La banca de fomento, muy difundida durante la década de los 80, es un muy buen ejemplo de ello.

•

Por otro lado, los bienes públicos en general ocasionan distorsiones per se, dado el hecho de que no permiten un uso eficiente de los recursos. Lo que ocurre en buena cuenta es que la propiedad pública no genera incentivos para un uso eficiente. El mercado no podrá ofrecer los bienes públicos en número suficiente, lo que a su vez implica que no se asignarán suficientes recursos para producirlos(853). Los bienes públicos originan la existencia de los denominados free riders, que son aquellos individuos que se benefician sin pagar, afectando a su vez a aquellos que sí lo hacen. Dicha situación no hace sino generar externalidades, las mismas que originan imperfecciones en el mercado, como ya lo hemos señalado.

•

La empresa pública desincentiva la inversión. El hecho de que existan empresas privilegiadas en el mercado –por ser de propiedad estatal– evita que las empresas privadas puedan invertir, dada su evidente aversión al riesgo. A la vez, la existencia de empresas públicas –en especial si algunas gozan del manejo de alguna actividad en exclusividad, como el agua– da la impresión de que la economía se encuentra

(850) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 422. (851) VICKERS, John y YARROW, George. Ob. cit., p. 49. (852) El costo marginal de una actividad se define como el costo de una unidad adicional de dicha actividad. Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 12-13. (853) Sobre el particular: KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, p. 741.

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fuertemente intervenida, lo cual aleja la inversión privada, sea local o foránea. •

La empresa pública favorece la corrupción. Es poco probable que una empresa privada sufra de corrupción en su interior en contra de la misma, dado que los socios de la misma son también sus directivos. Por otro lado, en una empresa pública, dado que la misma no le pertenece sino al Estado, no existen incentivos para un comportamiento ajustado a derecho. La empresa privada no requiere mayores controles internos que los que proporciona su propia organización. En cambio, las empresas públicas requieren controles internos y controles externos de naturaleza administrativa, en especial provenientes de la Contraloría General de la República. Dicho control, contrariamente a lo que pueda pensarse, también cuesta a los particulares.

•

La empresa estatal favorece el uso del denominado spoils system (sistema de los despojos) que consiste en el hecho de que el partido ganador en las elecciones ocupe gran parte de los cargos públicos del Estado(854). Cargos especialmente codiciados son los que corresponden a empresas del Estado, dado que los mismos se encuentran en general bien remunerados. Como resultado, los directivos de las empresas públicas no son los que están mejor capacitados para ello. Ello a su vez explica las pérdidas millonarias que han sufrido las empresas estatales en todo el mundo en los últimos treinta años. Los ejemplos de empresas estatales relativamente exitosas son más bien bastante raros, se reducen a empresas que realizan actividades extractivas (Codelco, Petrobras(855), Petroperú) y en el fondo muestran menores utilidades que si las mismas fueran administradas por inversionistas privados, siendo además empleadas como caja chica del Estado respectivo.

5.4. Privatización de empresas públicas Como resultado inmediato de la ineficiencia de las empresas públicas –y del Estado en general– se generó dos efectos: En primer lugar, la privatización de aquellas empresas públicas que no producen utilidades o que (854) El spoils system no es ninguna novedad, puesto que ha sido aplicado en gran medida por los gobiernos en todo el mundo, en especial, en los Estados Unidos incluso desde el gobierno del presidente Jackson. Sobre el particular: HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ariel, Barcelona, 1980, p. 539; DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1962, p. 348. (855) Esta empresa brasileña se encuentra sometida a investigación por diversas acusaciones de actos de corrupción cometidas por sus funcionarios, situación en la cual estaría comprometida incluso la presidenta de dicho país.

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generan distorsiones en la economía, privatización que también generaría el ingreso de importantes fondos para el Estado para corregir el déficit en el sector público y controlar los presupuestos(856). Este proceso estuvo acompañado de la eliminación de la reserva de determinadas actividades a favor del Estado. En términos generales la privatización es el fenómeno a través del cual una actividad que el Estado desempeña es adjudicada a los particulares, permitiéndosele a los mismos la realización de dicha actividad, sea que el Estado mantenga un control más o menos intenso sobre dicha actividad, o más bien la ceda de manera integral a la sociedad(857). La privatización puede entenderse también como la transferencia de activos o bienes estatales a manos privadas, como precisamente ha ocurrido con muchas de las empresas estatales del Perú. Por otro lado, se generó también la necesidad de producir inversión en servicios públicos, la misma que obligó al Estado a permitir el ingreso de capital privado a la administración de fondos y bienes públicos y la prestación de servicios públicos, a través particularmente de mecanismos de privatización y de otorgamiento de concesiones. Lo antes indicado se dio mediante diversos mecanismos, en especial los relacionados con los permisos, las licencias y las concesiones, otorgadas de manera directa por el Estado. Y además generó la aparición de los llamados organismos reguladores, como son, en el caso peruano, Osinergmin, Osiptel, Ositran, Sunass, así como diversos organismos supervisores y fiscalizadores de diversas actividades productivas, como pueden ser los diversos ministerios. En consecuencia, fue necesario que los servicios públicos comenzaran a ser prestados por los particulares. A esto la denominada teoría subjetiva respondió de manera indebida considerando que en realidad la prestación la realizaba el Estado, pero de manera indirecta a través de terceros. Según esta concepción, la realización del servicio por parte de los particulares ocurre como una suerte de delegación. Esta ficción, sin embargo, nos lleva a la necesidad de establecer otro nivel de caracterización que resulte más eficiente. Se llegó a la concepción de que los servicios públicos debían

(856) DE VAL PARDO, Isabel. Ob. cit., p. 90 y ss. Sin embargo debemos señalar, al contrario de lo que señala la autora, que no es posible que la Administración Pública, en términos de servicios públicos, pueda funcionar adecuadamente sin privatizar los mismos. Tal como lo hemos precisado, la ineficiencia de las empresas públicas resulta ser, en principio, consustancial a ellas. (857) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público económico. Comares, Granada, 1999, pp. 440-441.

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ser prestados fundamentalmente por los particulares, razón por la cual la participación del Estado debía darse a falta de posibilidad de intervención de la actividad privada. 6. LIBRE COMPETENCIA El artículo 61 de la norma constitucional establece que el Estado favorece y vigila la competencia, combatiendo las prácticas que la limiten(858). Esta prescripción es la que consagra el denominado derecho de la defensa de la competencia o simplemente derecho de la competencia. Esta rama del Derecho, o derecho antitrust, que paulatinamente está adquiriendo características propias, se encarga de asegurar el cumplimiento de ciertos principios inherentes a la libre competencia, elemento fundamental de la economía de mercado(859). Sin libre competencia, el mercado deja de convertirse en el mecanismo que asigna los recursos de manera más eficiente(860). 6.1. El Derecho de la competencia Ahora bien, el derecho de la competencia es un mecanismo de intervención estatal en la economía, que resulta en general admisible en una

(858) Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. (859) Para un análisis económico de las leyes antimonopolio: POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 272 y ss. (860) STC Exp. N° 0013-2012-PI/TC: 7. Las normas impugnadas encuentran su razón de ser en una necesidad de aumento de competencia por parte de las AFP. Según el artículo 61 de la Constitución, “El Estado facilita y vigila la libre competencia (…)”, protegiendo el llamado proceso competitivo o instituto jurídico de la competencia, en la búsqueda de un mayor bienestar de consumidor. Dentro del mercado permite a los agentes económicos reducir sus costos (eficiencia productiva), incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores bienes y servicios con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). El derecho a la libre competencia está definido como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos (STC Exp. Nº 0018-2003-PI/TC; STC Exp. Nº 1405-2010-PA/TC). Se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica y como tal supone tres aspectos esenciales: acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos sin que se pueda impedir o restringir dicha participación; libre iniciativa dentro del mercado para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas; la igualdad (no discriminación) de los competidores ante la ley (STC Exp. Nº 0018-2003-PI/TC; STC Exp. Nº 3315-2004-AA/TC).

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economía de mercado, dentro de determinados límites. Es admisible, en primer lugar, porque no actúa de manera previa sino posterior a la realización de los actos considerados infractores, mientras que otros mecanismos de intervención se manifiestan de manera previa, posterior, e incluso simultánea. Por otro lado, el derecho de la competencia no pretende regular el comportamiento empresarial, sino más bien asegurar que el mismo se ajuste a los resultados que se pretenden obtener de la competencia en el mercado. Asimismo, no pretende reemplazar al mercado, ni simular su comportamiento, sino asegurar las condiciones para su desempeño eficiente(861). La intervención en la economía del derecho antitrust es entonces de naturaleza indirecta, a diferencia de la regulación económica, que funciona de manera directa. Finalmente, la regulación económica, en general está sectorizada, siendo distinta cualitativa y cuantitativamente según la actividad económica de la cual se trate. La defensa de la competencia, en cambio, es homogénea, puesto que es aplicada a través de agencias de competencia, como el Indecopi en el caso peruano. Es por ello que la regulación económica debe hallarse fuertemente limitada y debe enfocarse en determinadas actividades económicas. Ahora bien, en el ámbito del derecho de la competencia encontramos dos espacios de regulación(862). Por un lado tenemos la represión de conductas anticompetitivas, que se dirige a conjurar conductas que limitan o restringen la libre competencia por parte de los agentes económicos. Por otro lado, tenemos la represión de la competencia desleal la misma que se dirige a todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, sea el mismo real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. 6.2. Represión de las prácticas anticompetitivas La finalidad de las normas de represión de las prácticas anticompetitivas en el mercado se dirige a asegurar la libre competencia a fin de que la misma no sea afectada por los proveedores en el mercado de tal manera que el mismo no asigne los recursos de manera eficiente. Lo que se pretende es obtener la mayor eficiencia económica posible, asegurando que los mercados funcionen de manera competitiva(863). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que esta intervención debe efectuarse en supuestos en los (861) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 38. (862) BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Civitas, Madrid, 1993, p. 284. (863) Ibídem, p. 36.

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cuales el mercado genere los incentivos adecuados para evitar dichas prácticas anticompetitivas, siendo que en términos generales los mercados deben funcionar libremente(864). Ahora bien, la libre competencia es aquella que se efectúa sin que exista situación alguna, sea proveniente del Estado o de los proveedores, que la restrinja o limite. Sin libre competencia, el mercado se encontraría distorsionado, impidiendo la obtención de equilibrio. Lo que ocurre es que la competencia en el mercado es justamente la que permite que el afán de lucro del proveedor –que es un ser racional, como todo agente económico– sea consistente con el funcionamiento adecuado del mercado. Para satisfacer dicho afán de lucro, se requiere satisfacer a los consumidores(865). La Ley de Say, que nos dice que la oferta crea su propia demanda, es satisfecha únicamente en supuestos en los cuales dicha competencia es por completo libre, vale decir, sin distorsiones. 6.3. Las prácticas colusorias Las prácticas colusorias se caracterizan por implicar el acuerdo de dos o más proveedores en el mercado a fin de limitar la competencia en el mismo. La finalidad de la libre competencia estriba en que los proveedores deben competir entre sí de tal forma que ninguno de ellos conozca cómo es que los demás van a actuar en el mercado. El derecho de la competencia en este ámbito se dirige entonces a evitar la existencia de Equilibrio Nash entre los diversos proveedores de un bien o servicio. Es preciso señalar, sin embargo, que no nos encontramos ante un juego de suma cero, puesto que los proveedores que no gozan de una posición de dominio poseen de todas maneras una porción del mercado con la cual interactuar. Sin embargo, los acuerdos entre empresas para restringir la competencia normalmente son inestables, precisamente por el hecho de que no es posible saber, con entera certeza, como es que va a actuar el competidor posteriormente aun existiendo el acuerdo. Es por ello que debe tenerse en cuenta para diseñar los mecanismos de represión de las prácticas anticompetitivas que en general existen incentivos para que dichos acuerdos sean violados por los propios proveedores que los celebran(866).

(864) COLOMA, Germán. Defensa de la Competencia. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 14 (865) Sobre el particular: BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Ob. cit., pp. 262-263. (866) Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 342-343; KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, pp. 423-425.

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El caso típico de conducta prohibida desde el punto de vista del derecho de la competencia es la concertación entre proveedores a fin de ponerse de acuerdo respecto a los precios que se imputan a los productos, el mercado en el cual se comercian los mismos o las cantidades a ofertar. De hecho, el primero de los mencionados es el ejemplo más común de práctica colusoria prohibida por el ordenamiento. Sin embargo, las prácticas colusorias pueden implicar no solo ponerse de acuerdo respecto a los precios a emplear, las cuotas de producción o la zona del mercado en la cual se realizan las respectivas operaciones comerciales; sino además en la calidad de los productos, cuando la misma no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor. Asimismo, las prácticas colusorias también pueden implicar la aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; así como la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Ahora bien, el Decreto Legislativo N° 1034 ha incorporado las prácticas colusorias verticales, las mismas que, conforme el artículo 12 de la Ley, consisten en los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos –o etapas diferentes– de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia(867). Para ello, se requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante, siendo que en un supuesto contrario dicho acuerdo carece de la capacidad de generar afectación al mercado. 6.4. Prácticas abusivas Como se ha señalado, la Constitución establece que el Estado combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. En primer lugar, se entiende que una empresa posee una posición de dominio –también conocida por algunos autores como poder de mercado– cuando puede tomar decisiones empresariales prescindiendo de sus competidores, clientes o proveedores(868). (867) GÓMEZ APAC, Hugo. Ob. cit., p. 42. (868) KRESALJA, Baldo. “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius Et Veritas N° 22. PUCP, Lima, 2001, p. 299.

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En tal sentido, el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1034 establece a su vez que se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad. En consecuencia, es preciso tener claro que el concepto de posición de dominio no es jurídico, sino económico. En consecuencia, lo que el sistema jurídico prohíbe en el derecho de la competencia es el abuso de la posición de dominio, es decir, su empleo de tal manera que perjudique al mercado en su conjunto(869). En este orden de ideas, la norma que estamos describiendo establece con meridiana claridad que la sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita, impidiendo cualquier interpretación contraria a dicha afirmación. Ahora bien, a dichas infracciones se les denomina genéricamente prácticas abusivas y se encontraban sancionadas por el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, al igual que las prácticas colusorias, a las cuales nos hemos referido anteriormente. De hecho, el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1034 define el abuso de posición de dominio como la situación que se genera cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. 6.5. Represión de la competencia desleal Conforme lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044 un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado. Lo complicado de esta definición es que puede llevarnos a un razonamiento circular, puesto que nos obliga a determinar que se entiende por buena fe empresarial. Este es un concepto incompleto, puesto que no incorpora la competencia desleal generada por entidades no empresariales. Asimismo, es un concepto más bien instrumental, que debe ser llenado de contenido por la ley.

(869) ROJAS LEO, Juan Francisco. “El abuso de la posición de dominio en el mercado en la legislación nacional”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, N° 1. Indecopi, Lima, 2005, p. 88.

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Lo que ocurre es que podríamos decir que la buena fe competencial, que es un concepto que abarca mejor a lo que nos referimos, implica la realización de actividades en el mercado cumpliendo determinados principios que se consideran indispensables para que la competencia funcione adecuadamente, directamente ligados a su vez con los principios rectores de la actividad económica(870). El daño concurrencial es en principio lícito, pero el mismo debe ser resultado del comportamiento eficiente del competidor y no de mecanismos que no son consistentes con dichos principios(871). Ya hemos señalado que la justificación del derecho de la competencia en general estriba precisamente en la necesidad de asegurar que a través de la misma el mercado sea quien asigne los recursos escasos de la economía de manera eficiente, lo cual a su vez es un presupuesto de la economía de mercado. Como resultado, la norma legal tipifica las conductas que deberán ser consideradas competencia desleal, las mismas que son clasificadas por su incidencia en el mercado y frente a los demás competidores. 6.6. Libertad de expresión empresarial El Indecopi se ha referido de manera reiterada a este concepto. De hecho, el artículo 19 de la norma materia de análisis establece que el desarrollo de actividad publicitaria permite el ejercicio de la libertad de expresión en la actividad empresarial y es vehículo de la libre iniciativa privada que garantiza la Constitución Política del Perú. Por ello, el derecho a la libertad de expresión empresarial constituye en realidad un derecho fundamental, el cual solo puede ser desplazado por otro derecho fundamental, en aplicación del principio de preferencia al cual hemos aludido de manera reiterada. Por ello, en el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración, en la medida en que tales recursos no configuren actos de competencia desleal(872). Ejemplos interesantes son los comerciales de cerveza o de bebidas gaseosas, que recurren muchas veces a la fantasía para llamar la atención de los consumidores respecto al producto que se está publicitando.

(870) KRESALJA R., Baldo. “Comentarios al Decreto Ley 26122 sobre Represión de la Competencia Desleal”. En: Revista Derecho. N° 47. PUCP, Lima, 1993, pp. 22-23. (871) BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Ob. cit., p. 257. (872) Artículo 20 del Decreto Legislativo N° 1044.

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6.7. Los límites Evidentemente, el ejercicio de la libertad de expresión empresarial no debe significar la realización de actos de competencia desleal que afecten o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una economía social de mercado, ni que afecten el derecho a la información sobre los bienes y servicios que corresponde a los consumidores, conforme a lo garantizado por la Constitución Política del Perú(873). Los límites a dicho derecho se enfocan entonces en la norma materia de análisis, así como en la normativa sobre protección al consumidor, a la cual vamos a hacer referencia más adelante. 6.8. La protección a la libertad de expresión en el ámbito de los medios de comunicación Finalmente, la norma constitucional hace hincapié en el hecho de que la prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social, y en general las empresas, los bienes y los servicios relacionados con la libertad de expresión y comunicación no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio o acaparamiento, de manera directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares; ello, a fin de no afectar derechos fundamentales de especial relevancia en la formación de una opinión pública libre, fundamental en una sociedad democrática(874). Ello es congruente, por ejemplo, con las limitaciones establecidas en la ley para ser propietario de medios de comunicación(875). Sin embargo, una importante sentencia del Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con (873) Numeral 19.2 del artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1044. (874) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Monopolios y medios de comunicación social”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 100 y ss. (875) Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278: Artículo 22.- Normas para la titularidad de autorizaciones La radio y la televisión no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Se considerará acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una persona natural o jurídica, sea titular de más del treinta por ciento (30 %) de las frecuencias disponibles técnicamente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para la radiodifusión televisiva y veinte por ciento (20 %) para la radiodifusión sonora. Para efectos del cómputo del número de frecuencias, se considera como una sola persona jurídica, a dos o más personas jurídicas que tengan como accionista, asociado, director o gerente común a una misma persona natural o pariente de esta dentro del segundo grado de consanguinidad.

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el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacionales(876), basándose en el Test de Igualdad. Si bien la sentencia es un tanto confusa, deja en evidencia la inconstitucionalidad del establecimiento de limitaciones para la propiedad de medios de comunicación por parte de extranjeros. Bajo este parámetro, el Tribunal Constitucional ha señalado que las empresas de radiodifusión podrán ejercer su derecho a la libertad de empresa, pues este derecho es la base de protección que habrá de argüirse para el caso concreto. Ello, en especial porque según el artículo 59 de la Constitución que garantiza expresamente la libertad de empresa –al cual nos hemos referido ampliamente–, siempre como principal expresión de la libre competencia, es aplicable también a dichas empresas, señalándose no obstante que su ejercicio no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. Una limitación como la descrita vulnera la libertad de empresa, y como resultado deviene en inconstitucional. 7. LAS LIBERTADES CONTRACTUALES El artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato(877). Dentro de esta concepción debe distinguirse la libertad de contratar de la libertad contractual propiamente dicha. (876) STC Exp. Nº 00013-2007-PI/TC: “(…) 25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (entre ella, STC Exp. N° 0006-2006-PI/TC, STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC y STC Exp. N° 0025-2005-PI/TC) ha venido a utilizar, con el fin de analizar la existencia de discriminación en un caso concreto, el test de igualdad, el mismo que consta de seis pasos: (a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación; (b) Determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en la igualdad; (c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y, (f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Por esta razón, se debe realizar el test señalado a fin de analizar si él es superado o no por el segundo párrafo del artículo 24 de la LRT. Sin embargo, no haremos un análisis estricto de la igualdad sobre la base de los pasos antes mostrados, sino por una cuestión meramente pedagógica uniremos algunos, por lo que el estudio será en bloque. (…)”. (877) Constitución de 1993: Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

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La primera, desde el punto de vista civil, implica la posibilidad de elegir la oportunidad y la parte con la cual se contratará. La segunda, la posibilidad de establecer libremente los términos contractuales. Es evidente que la norma constitucional se refiere a ambas libertades. Es claro, además, que ambas libertades se configuran como derechos fundamentales al amparo del artículo 3 de la norma constitucional. Es necesario señalar, sin embargo, que resulta discutible la ubicación de esta previsión legal en esta parte de la Constitución, en tanto la libertad contractual no se limita al régimen económico, sino que participa de gran parte de la totalidad de la vida en sociedad. Existe una clara referencia de ello en el artículo 2 de la norma constitucional, en el cual debió haberse indicado también la previsión que estamos mencionando y la que comentamos a continuación. 7.1. El problema de la modificación de contratos por parte del Estado Ahora bien, la norma señala la prohibición –no contenida en la Constitución de 1979– de que el Estado pueda modificar unilateralmente dichos contratos. Ello a fin de impedir el volver a esquemas tan perniciosos como las prórrogas de contratos de arrendamiento o el control de precios. El Estado no puede intervenir en la voluntad de las partes, aun cuando se modifiquen las normas a cuyo amparo se tomó el respectivo acuerdo(878). Lo que ocurre es que una vez que el contrato se ha celebrado, y en tanto las disposiciones contenidas en la Ley son supletorias a la voluntad de las partes, dichas disposiciones se incorporan automáticamente a los términos contractuales. La lógica de esta concepción estriba en la necesidad de reducir costos de transacción. En consecuencia, mal podría el Estado, a través de disposiciones legales, vulnerar la voluntad de las partes y la libertad contractual a la cual nos estamos refiriendo. Es necesario señalar que la prohibición de modificación de los contratos por parte del Estado no se basa en el hecho de que se aplique el denominado principio de los derechos adquiridos, sino precisamente que la norma aplicable a un contrato sea precisamente aquella vigente al momento de su

(878) Sin embargo, algunos autores han señalado la necesidad de establecer la posibilidad de que mediante un quórum calificado pueda establecerse modificaciones a términos contractuales, a fin de no “congelar situaciones injustas”, previsión que nos parece errónea, toda vez que dichas situaciones injustas, de existir, podrían ser corregidas mediante los mecanismos que el ordenamiento civil prevé en el Código Civil. Sobre el particular: KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. “Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional”. En: Pensamiento Constitucional N° 6. PUCP, Lima, 1999, p. 740.

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celebración, toda vez que las obligaciones que resultan del mismo se generaron en dicho momento(879). El principio de los hechos cumplidos es precisamente el que impide una aplicación retroactiva de la norma que hubiese sido aprobada con posterioridad a la celebración del contrato. Finalmente, la norma constitucional establece que los conflictos derivados de los contratos y de los convenios de estabilidad jurídica solo se solucionan en las vías de conciliación, arbitral y judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato, convenio o contemplados en la ley. Normalmente, dichos mecanismos son la lesión y la denominada excesiva onerosidad de la prestación, los mismos que se encuentran consagrados en nuestro Código Civil. 7.2. Los contratos-ley Los contratos ley son aquellos acuerdos celebrados por el Estado y los particulares, en los cuales el primero otorga garantías o establece seguridades, en especial en términos de la modificación legislativa de ciertas condiciones iniciales, la misma que no rige para dichos particulares. El ordenamiento jurídico se paraliza para dichos particulares, asumiéndose de manera permanente el existente al momento de la celebración del contrato. Los contratos ley son acuerdos civiles –no son contratos administrativos– que muestran una política de promoción de inversiones ofreciendo seguridad jurídica(880). La utilización de estos mecanismos resulta ser muy discutible, pues los mismos pretenden señalar, en el fondo, que el sistema jurídico es inestable y que para algunos operadores privilegiados ciertas situaciones se van a mantener estables cuando debería ello ocurrir para todos. Y es que resulta un requisito ineludible para el adecuado funcionamiento de una economía de mercado la estabilidad de las reglas de juego, como lo hemos señalado de manera reiterada. La estabilidad jurídica, en consecuencia, no deberá garantizarse mediante la celebración de contratos, sino mediante el propio funcionamiento del ordenamiento jurídico. 8. INVERSIÓN Y COMERCIO El ordenamiento jurídico establece determinadas garantías para la inversión y el comercio, actividades que cuyo fomento resulta imprescindible.

(879) Para una opinión distinta, basada en la distinción entre la concepción de derechos adquiridos y la de los hechos cumplidos: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 287-288. (880) OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 94.

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El artículo 63 de la Constitución(881), entre otros, se encuentra encargado de dicha función. Sin embargo, no es el único, puesto que también debe incluirse el artículo 60, en tanto cautela el pluralismo económico; el artículo 62, en tanto protege la libertad contractual; y el artículo 73, en tanto permite la explotación económica de los bienes de uso público(882). 8.1. Igualdad jurídica En primer término, es necesario establecer criterios de igualdad respecto a la inversión sin importar el origen de esta. Por ello se señala que la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones y reciben igual trato. En consecuencia, los inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones que los nacionales no pudiéndose admitir tratamientos diferenciados(883). Existen sin embargo algunas excepciones al principio de igualdad jurídica señalado en el párrafo precedente. En primer lugar, existen limitaciones en materia de propiedad respecto a los extranjeros en las zonas de frontera, señaladas en el artículo 71 de la norma constitucional(884), salvo en supuestos de necesidad pública, declarada por decreto supremo, que se sustentan por ejemplo en el fomento a la inversión extranjera. Existen ejemplos (881) Constitución de 1993: Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. (882) Constitución de 1993: Artículo 73.- Exp. Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico. (883) OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 95. (884) Constitución de 1993: Artículo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

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varios de la excepción antes indicada, que han generado controversia y alguna derogación, siendo necesario determinar si estamos ante un acto administrativo o un reglamento. Por otro lado, ciertas leyes, como la Ley de Radio y Televisión(885), han limitado la posibilidad de inversión de los extranjeros en ciertas empresas peruanas, en particular, en medios de comunicación; pero, como lo hemos señalado, dicha limitación resulta ser inconstitucional; al no haberse justificado el tratamiento diferenciado a través del denominado test de igualdad. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que se puede observar que no existe relación alguna entre lo que se está buscando proteger y el medio utilizado. Si bien es cierto que la ley se presume constitucional –artículo 109 de la Constitución(886)–, pero también es cierto que la norma impugnada muestra en su contenido un trato diferenciado para con los inversionistas extranjeros, motivo por lo cual es obligación de la demandada desvirtuarlos, lo cual no ha logrado realizar. En consecuencia, nos encontramos no solo ante un caso de limitación indebida de la libertad de empresa, que hemos ya identificado, sino además de un comportamiento discriminatorio. 8.2. Discriminación y medidas temporales. El caso de las bonificaciones en la contratación administrativa El Tribunal Constitucional, a través de otra sentencia emitida en el contexto de un proceso de inconstitucionalidad, se ha pronunciado en su respecto a la constitucionalidad de las Leyes N° 27143 y 27633, las mismas que otorgaban un trato preferente a los bienes y servicios generados dentro del territorio nacional. La primera de las normas antes citadas establecía que, para la aplicación del artículo 31 de la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones

(885) Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278: Artículo 24.- Participación extranjera Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el Perú. La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40 %) del total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen. El extranjero, ni directamente ni a través de una empresa unipersonal, puede ser titular de autorización o licencia. (886) Constitución de 1993: Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

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del Estado(887), en los procesos de adquisición de bienes y para efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregará un 10 % adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes elaborados dentro del territorio nacional. A su vez, la Ley N° 27633 modificó esta norma, estableciendo que dicho porcentaje es del 20 % y agregando los servicios que sean prestados dentro del territorio nacional. En cuanto a la razonabilidad de la medida adoptada, vale decir, la validez y legitimidad de los fines de la misma, el Tribunal Constitucional ha considerado que las normas en cuestión cumplen con el citado principio, puesto que dicho organismo hace mención fundamentalmente a los deberes del Estado contenidos en el artículo 44 de la Constitución, el mismo que hace referencia a la promoción del bienestar general y el desarrollo de la Nación; en el artículo 58, que alude a la responsabilidad del Estado en cuanto a la orientación del desarrollo del país y a la promoción del empleo para sus habitantes; y en el artículo 59, que prescribe la obligación de estimular la creación de la riqueza nacional. 8.3. La proporcionalidad de la medida adoptada En lo que respecta a la proporcionalidad, el Tribunal ha señalado que la ley especial debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá que confirmarse la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aquello. Como veremos más adelante, la proporcionalidad requiere que el medio empleado para la obtención del fin pretendido se encuentre acorde con el mismo, no bastando evidentemente con la validez o legitimidad de dicho fin para justificar la medida. El Tribunal señala entonces que no se trata de que los objetivos descritos en la Constitución puedan lograrse a costa de cualquier mecanismo, sino empleando aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores y principios descrito por nuestro ordenamiento, permita alcanzarlos de forma acertada. El Tribunal Constitucional concluye incorrectamente que las normas (887) Artículo 31.- Evaluación y calificación de propuestas El método de evaluación y calificación de propuestas que será establecido en el Reglamento, debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas dentro de los plazos más convenientes y al mejor valor total. El método deberá exigir la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte de los postores. El Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de bien, servicio u obra a adquirirse o contratarse.

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materia de impugnación constituyen una alternativa legítima desde el punto de vista constitucional, y representa un mecanismo aparentemente útil jurídicamente hablando, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se desarrolla nuestra economía y dentro del contexto en el que se desenvuelve la producción de las empresas e industrias del país. Decimos incorrectamente puesto que el Tribunal realiza un análisis incompleto de las normas en cuestión, el mismo que debería incluir el análisis de los criterios de idoneidad, necesidad y ponderación(888), contenidos en reiterada jurisprudencia posterior de dicho organismo. El primero de ellos, como lo veremos más adelante, refiere a la existencia de una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel. Es obvio que en este punto es donde comienza a fallar el razonamiento del Tribunal Constitucional, puesto que la medida empleada no va a generar necesariamente el fin previsto, enfocado en la promoción de la producción nacional, sino más bien una protección artificial, la misma que ha demostrado no beneficiar a los proveedores en una economía determinada. Por otro lado, por el criterio de necesidad, ante varias posibilidades de limitación, la Administración Pública deberá escoger aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamental a limitar(889). En este orden de ideas, es evidente que pudo optarse por medidas menos restrictivas, que a su vez no generen una indebida disminución de la oferta(890), máxime si el Estado debe proveerse de bienes y servicios de manera eficiente a través de la contratación administrativa. Finalmente, por el criterio de ponderación o de proporcionalidad en estricto es necesario, que el grado de afectación al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la limitación. En este caso tampoco nos encontramos ante el cumplimiento de dicho criterio, puesto que la afectación al derecho fundamental a la igualdad es especialmente intensa en relación con el nivel de obtención de la finalidad perseguida.

(888) ALEXY, Robert. “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y Razón Práctica. Distribuciones Fontamara, México, 1993, p. 10. (889) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica, Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 17. (890) ÁVILA CABRERA, Víctor. “Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional. Solución de controversias”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 885.

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8.4. La transitoriedad de la medida A la pertinencia de la razonabilidad y proporcionalidad del medio utilizado, el Tribunal Constitucional agrega el carácter provisional de la ley especial. Así, según el artículo 2 de la Ley N° 27633, la diferenciación de trato tiene como fecha límite el 30 de junio de 2005. El Tribunal ha señalado que la característica de su provisionalidad cronológica tiene como objeto que las restricciones contenidas en la norma impugnada no sean asumidas como una regla general e invariable, sino que operen durante un lapso relativamente breve, pero necesario y suficiente para consolidar los objetivos propuestos. Por ende, señala el Tribunal Constitucional, debe quedar indubitablemente claro que el trato diferenciado no quedará institucionalizado como una medida permanente e irrevocable, sino que estará condicionado en su duración a un periodo que, además de razonable, resulte cierto o previsible en sus límites y extensión. Es el caso entonces que dicha transitoriedad de la medida no existe, puesto que la misma se encuentra vigente hasta el momento. 8.5. La referencia expresa al artículo 63 de la Constitución El Tribunal Constitucional señala sobre el particular que la Ley especial lo que hace es distinguir entre aquellas empresas postoras que son proveedoras de bienes o servicios producidos o prestados en el territorio nacional, y aquellas otras que no producen o brindan fuera de él. En consecuencia, señala el Tribunal, la ley especial incorpora tanto al inversionista nacional como al extranjero dentro de las reglas de diferenciación; siendo que la distinción no opera en función a la calidad de inversionista, sino en lo que atañe a las empresas que producen y proveen servicios en el interior o desde el exterior del país. Este argumento del Tribunal resulta ser muy discutible, puesto que, en general, los bienes y servicios producidos en el exterior lo son por inversionistas extranjeros, los mismos que no tienen el mismo trato que los inversionistas que producen en el Perú. 8.6. Libertad de producción y comercio Por otro lado, la norma constitucional preceptúa que la producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. La libertad de producción y la libertad de comercio resultan ser elementos fundamentales para el funcionamiento eficiente de una economía de mercado. La primera es un componente de la libertad de empresa, como se ha visto líneas arriba. La segunda es en realidad la obvia consecuencia de la apertura de los mercados

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en una economía libre, de tal forma que ningún Estado puede establecer barreras al ingreso o salida de mercancías o servicios respecto de sus fronteras. El beneficio inmediato es para el consumidor, quien se encuentra en mejor capacidad para elegir, dentro de la mayor cantidad de opciones posibles. Ahora bien, la norma establece que si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas. Las medidas proteccionistas más comunes en este sentido son el dumping y los subsidios. Mediante dichos mecanismos, los bienes y servicios ingresan al país con un precio inferior al que deberían tener incluso en su lugar de origen. A fin de conjurar ello, los estados aplican las denominadas medidas arancelarias, que pretenden equilibrar los precios de los productos importados a fin de evitar la supuesta competencia desleal. Estos mecanismos, sin embargo, resultan ser sumamente discutibles en el contexto de la economía moderna, puesto que generan una protección artificial, la misma que no favorece el crecimiento de la producción de un país determinado. Por otro lado, puede ocurrir que se establezcan medidas discriminatorias cuando un país aplica derechos a los productos de determinado país, sin que ello ocurra con los productos de otro. 8.7. El tratamiento de la contratación con empresas extranjeras Se prescribe asimismo que en todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Ello significa que no puede establecerse jurisdicción especial respecto de las empresas extranjeras. En primer lugar, lo antes indicado es compatible con el principio de igualdad entre la inversión privada y extranjera. Por otro lado, constituye la plasmación oficial de la denominada Cláusula Calvo, por la cual todo hecho ocurrido en el país se somete a la jurisdicción del mismo. Sin embargo, la norma adolece de ciertas inexactitudes. En primer lugar, debería aclararse que ocurre con los contratos celebrados con extranjeros no domiciliados, pues pareciera que ellos podrían emplear la reclamación diplomática. Por otro lado, debió establecerse con claridad el alcance del propio concepto de extranjero(891), que puede ofrecer multitud de dificultades.

(891) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 313-314.

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Asimismo, la Constitución señala que puede exceptuarse de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero, excepción que pretende flexibilizar, entre otras cuestiones, las operaciones de crédito. Además, el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Finalmente, la norma constitucional establece que pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Esta disposición debe ser entendida de manera amplia, permitiendo al Estado someter a arbitraje sus controversias de naturaleza contractual, como ocurre por ejemplo en el Decreto Legislativo 1071, que regula el arbitraje, cuyo artículo 4 permite someter a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que el Estado peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros domiciliados, así como las que se refieren a sus bienes. Asimismo, el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017, preceptúa que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez de un contrato administrativo, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En este último caso, el sometimiento a arbitraje es obligatorio, y se sustenta en evidentes razones de celeridad y especialidad. Ello es ratificado, con algunos ajustes, por el artículo 45 de la Ley N° 30225, la cual aun no se encuentra vigente, a la espera de la aprobación de su reglamento. 9. LIBRE TENENCIA Y DISPOSICIÓN DE MONEDA EXTRANJERA El artículo 64 de la norma constitucional señala que el Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera, prescripción que resultó ser una novedad en el ordenamiento jurídico peruano y tiene por evidente finalidad evitar que se den situaciones similares a las que se generaron cuando el Gobierno prohibía poseer o disponer de moneda extranjera. Ello ocurrió en especial durante gran parte del Gobierno Militar y durante el primer gobierno aprista. Es probable que se pueda señalar que esta referencia en la norma constitucional resulta innecesaria, en tanto el régimen general consagrado por la norma constitucional impide una intervención como la antes señalada. Sin embargo, el artículo 72 de la Constitución, en tanto permite establecer restricciones y prohibiciones para la adquisición, posesión, explotación y

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transferencia de ciertos bienes, podría considerarse como un precepto habilitante, puesto que la moneda extranjera podría considerarse un bien. Ahora bien, este artículo no permite la prohibición de libre tenencia y disposición de moneda extranjera, puesto que no es posible que las mismas puedan afectar la seguridad nacional, cuya interpretación debe ser restrictiva y no extensiva(892). La economía moderna no aconseja el establecimiento de controles cambiarios, porque los mismos, lejos de colaborar con el buen funcionamiento de la economía, la perjudican enormemente. El atraso cambiario –que normalmente es el resultado de supuestos mecanismos protectores de la moneda peruana, como el control de la moneda extranjera– termina perjudicando a la actividad exportadora, al turismo y en general, a las actividades económicas que perciben divisas, puesto que la cantidad de moneda nacional que se obtiene como resultado de la venta de la moneda extranjera disminuye. A ello debe agregarse que el control de precios de los bienes, en general, origina exceso de demanda del bien en cuestión, exceso de demanda que, en el caso de la moneda extranjera, el Estado no puede cubrir(893). Como resultado, debemos concluir que la manera más adecuada de proteger la actividad económica, en países como los latinoamericanos, es precisamente permitiendo un tipo de cambio flotante, en el cual el precio de la moneda extranjera sea determinado íntegramente por el mercado(894). En la práctica, lo que los organismos públicos encargados de la emisión monetaria y de la cantidad de circulante –en el caso peruano, el Banco Central de Reserva– realizan a fin de mantener estable el tipo de cambio es comprar o vender moneda extranjera en el mercado monetario, lo que se denomina “flotación sucia” y que es un mecanismo indirecto de intervención en la economía por parte de dicho organismo constitucional autónomo. 10. DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS La denominada Protección del Consumidor está consagrada en el artículo 65 de la Constitución(895), en el cual se establece la obligación del

(892) Con mayor razón consideramos que, ante la existencia del artículo 62, el artículo 72 bajo comentario resultaría por completo inaplicable a la moneda extranjera. Para un análisis distinto: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 317. (893) Sobre el control de precios: KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 657 y ss. (894) Para una análisis distinto: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 317-318. (895) Constitución de 1993: Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

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Estado de defender el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios existentes. La norma distingue entre consumidores y usuarios a fin de sentar que el usuario es un consumidor especial, puesto que hace uso de un servicio público. Como resultado, los derechos de los consumidores y usuarios gozan de protección constitucional al amparo de lo dispuesto por el artículo 65 de la Constitución. A su vez, el Tribunal Constitucional ha reconocido dichos derechos de configuración legal dentro de los atributos contenidos en el artículo constitucional antes señalado(896), el mismo que se considera que genera una lista abierta de atributos de los derechos de los consumidores(897), sin limitarse a lo establecido expresamente por la Constitución(898). Ahora bien, la principal diferencia entre la defensa de la competencia y la protección al consumidor estriba, no obstante que ambas propenden a un mejor funcionamiento del mercado, en el objeto al cual se aplican. La primera protege el mercado en abstracto, siendo como resultado un beneficio integral, respecto de consumidores, proveedores y el mercado en su conjunto. La segunda se enfoca en el consumidor como categoría, siendo el efecto sobre el mercado más bien indirecto, pero no por ello menos importante. En realidad, el mercado y la competencia deberían ser suficientes para asegurar la idoneidad de los productos que se ofertan en el mercado, sean bienes o servicios. Existen determinadas cuestiones que justifican, sin embargo, el establecimiento de determinadas normas que cautelen los derechos de los consumidores y los usuarios. Entre ellas se encuentran fundamentalmente, la información asimétrica y las concepciones respecto al servicio universal. 10.1. La información asimétrica Una situación que justificaría la intervención directa en el ámbito de la protección al consumidor es la llamada información asimétrica(899). Lo que ocurre es que la economía de mercado, como se ha señalado reiteradamente, produce por sí misma una asignación de recursos inmejorable, (896) Particularmente las SSTC Exps. N° 0008-2003-AI/TC (fundamento 32) y N° 3315-2004-

AA/TC (fundamento N° 9-10).

(897) Sobre el particular: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La tutela constitucional de consumidor”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo I, pp. 899-902. (898) AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “Los derechos del consumidor reconocidos por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 38 y ss. (899) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 28.

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un óptimo paretiano como lo señalamos de manera reiterada en el presente trabajo. Pero ello ocurre si se cumple un supuesto: que todos los operadores en el mercado posean similar información acerca de todas las variables económicas(900). En principio, esta información asimétrica se encuentra en el ámbito de la relación entre el consumidor y el productor del bien o el prestador del servicio. La escasez de información acompañada de un conocimiento desigual de la misma afecta especialmente al potencial consumidor, que tiene falta de información sobre la oferta existente, calidades y precios. En consecuencia, la intervención de las estructuras intermedias para explicitar la información existente y difundirla entre los potenciales usuarios del servicio resulta tener una importancia ineludible. Ahora bien, la mayoría de situaciones de información asimétrica se resuelven en el propio mercado; a través del sistema de precios –el mismo que informa muchísimo respecto a la calidad de los bienes y servicios–, la publicidad, la misma que se encuentra sujeta a sus propias normas, así como a través de las etiquetas de los productos; es más bien cuando ello no ocurre que el mecanismo estatal de la protección al consumidor se activa. Por otro lado, la doctrina ha considerado que los problemas de la protección al consumidor se reducen a la falta de información adecuada y la falta de idoneidad del producto en cuestión. Sin embargo, concepciones doctrinales más modernas han notado que ambos conceptos resultan ser las dos caras de una misma moneda, puesto que la falta de idoneidad de un producto respecto a la expectativa del consumidor se reduce a la información inadecuada o incompleta que el consumidor recibió del mismo, puesto que de haber conocido la falta de idoneidad del mismo no habría procedido a adquirirlo. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la concepción de la protección al consumidor no es la de proteger al mismo ante cualquier relación de consumo, sino más bien la de asegurar que el mismo posea los que los precedentes de observancia obligatoria denominan información relevante, que es aquella indispensable para que el consumidor pueda tomar una decisión de consumo adecuada(901). Para ello, se recurre a dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de consumidor razonable, que es

(900) Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, p. 394. (901) Precedente contenido en la Resolución N° 102-97-TDC, publicada el 25 de abril de 1997 y emitida por el Tribunal del Indecopi.

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aquel que espera recibir información relevante, en tanto realiza una elección entre los diferentes productos que se le presenten(902). Por otro lado, debe entenderse que se habla de información relevante cuando la misma es la necesaria para que el producto adquirido resulte idóneo para el fin ordinario para el que se suele emplear dicho producto. Es evidente que si obligamos al proveedor del bien o servicio a proporcionar más información que la necesaria, el costo del mismo terminaría siendo transferido al consumidor a través del precio, con el consiguiente perjuicio para el mismo. Ahora bien, un precedente posterior, emitido por el Tribunal de Indecopi estableció que las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios se encuentran afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores. Este precedente, en primer lugar, amplía el concepto de consumidor protegido al cual hemos aludido líneas arriba, incorporando a aquellos que podrían no ser considerados consumidores como resultado de una lectura estrictamente literal de la Ley. En segundo lugar, pareciera entrar en contacto con lo dispuesto por el artículo 59 de la norma constitucional, el mismo que, como ya se ha señalado, establece la obligación del Estado de promover las pequeñas empresas. Es preciso señalar que esta definición se encuentra consignada con claridad en la actual normativa de protección al consumidor(903).

(902) SEQUIERA MARTÍN, Adolfo. “Defensa del consumidor y derecho constitucional económico”. En: Revista Española de Derecho Constitucional N° 10. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 114. (903) Código de protección y defensa del consumidor: Artículo IV.- Definiciones “Para los efectos del presente Código, se entiende por: 1. Consumidores o usuarios 1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. 1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. 1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta. (…)”.

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10.2. El problema del servicio universal Hemos señalado de manera reiterada que el Estado es el garante de la prestación del servicio público, como resultado de la determinación de la actividad determinada como tal. El Estado debe asegurar la prestación de dichos servicios públicos, puesto que la ausencia del servicio generaría costos sociales extremadamente elevados y es necesario asegurar un conjunto de prestaciones mínimas(904). De hecho, postulamos que el concepto de servicio público tiene una naturaleza instrumental, definida por la Ley a través de la publicatio, en situaciones en las cuales se requiere efectuar una regulación especialmente intensa de la actividad, conforme lo dispuesto por el artículo 4 de la Decreto Legislativo N° 757. Ahora bien, si el mercado establece mecanismos a través de los cuales se asegure la prestación de un servicio, la regulación deviene en innecesaria y el Estado debe limitarse a las labores de defensa de la competencia y protección al usuario como consumidor. Ejemplos de ello se muestran en el hecho de que los empresarios, como seres racionales, y ante la evaluación del costo y beneficio de sus actos, consideran que los perjuicios derivados de cesar la prestación del servicio son mayores que los beneficios esperables de la citada acción. Sin embargo, en determinadas circunstancias es necesaria la intervención estatal a fin de paliar aquellos vacíos que la actividad privada no cubre. Es entonces donde debe tomarse en cuenta el concepto de servicio universal, concepto que está paulatinamente reemplazando el concepto de servicio público, en especial a nivel de la regulación comunitaria europea. En determinados supuestos, la prestación de un servicio público o de una porción del mismo no resulta ser rentable para la actividad privada, no obstante que dicho servicio se reconoce indispensable para la colectividad. En estos casos, la actividad regulatoria se hace indispensable, no obstante la confianza que sigue teniéndose en el mercado(905). Ahora bien, conviene precisar algunas concepciones sobre el particular. En primer lugar, en muchos casos se ha recurrido a la vía fácil de la creación de empresas públicas, en una mala concepción del principio de subsidiaridad al cual ya nos hemos referido. De hecho, la existencia de empresas públicas debe establecerse como ultima ratio, de manera que se hayan agotado todas las posibilidades de paliar las necesidades del servicio a través (904) ARIÑO, Gaspar. Ob. cit., p. 572. (905) Sobre el particular: FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Del servicio público a la liberalización. Desde 1950 hasta hoy”. En: Revista de Administración Pública. N° 150. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 68-69.

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de mecanismos de mercado. Por otro lado, se ha recurrido al recurso de la reserva de la actividad en manos del Estado, mecanismo que como hemos visto resulta ser por completo ineficiente. Es posible, en el caso en que el mercado por sí mismo no pueda cubrir los requerimientos sociales, establecer cargas u obligaciones de servicio universal aplicables al privado que es operador de un servicio, de tal manera que el mismo se encuentre obligado a prestarlos, para lo cual se requiere un régimen abierto para la entrada en el sector respectivo(906). Lo antes indicado opera como un mecanismo de subsidio privado, que es cubierto por el prestador del servicio, a cambio del otorgamiento de la concesión o la autorización respectiva para que sea posible el ejercicio de la actividad económica en cuestión. 10.3. El concepto de servicio público Ahora bien, para conseguir la realización del interés general, de modo tal que se logre el bien común, se utiliza, entre otros, al servicio público, que no es otra cosa que una actividad creada y controlada para asegurar la satisfacción de necesidades colectivas de interés general y de carácter material, económico y cultural, sujeta a un régimen de derecho público y sometida a una regulación intensa(907). Este servicio es técnico y ofrecido al público de manera regular y continua; aunque debemos reconocer que su contenido y los modos de gestión a utilizarse han ido variando en el tiempo según las necesidades a las que debía responder; en especial considerando que el servicio público es un concepto instrumental, creado por el ordenamiento para someter a determinadas actividades económicas a una regulación económica de gran intensidad. En este orden de ideas, el servicio público puede ser prestado: a) Directamente por el Estado: a través de sus órganos y organismos de la administración central, a través de entidades autónomas o mediante el empleo de empresas públicas. Este modo de gestión se encuentra intensamente limitado por aplicación del principio de subsidiaridad, conforme lo señalado por el artículo 60 de la Constitución, al cual hemos aludido ampliamente. b) Indirectamente, y manteniendo supuestamente la titularidad del servicio, a través de contratos de locación de colaboración o asociativos, (906) ARIÑO, Gaspar. Ob. cit., p. 574. (907) Sobre el particular: KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos”. En: Themis N° 39. PUCP, Lima, 1999, p. 47.

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sin transferencia de potestades públicas. Aquí se emplean mecanismos como el encargo de gestión, las empresas de accionariado mixto así como los mecanismos conocidos como asociaciones público privadas, que poseen su propia regulación. c) Por los particulares, por medio de concesionarios o permisionarios. Este modo de gestión es conocido también como gestión indirecta, aludiendo a la concepción del Estado como titular del servicio público. Este es el modo de gestión que resulta ser más eficiente para la tutela de los derechos de los usuarios de los servicios públicos. Que el servicio público sea prestado de una u otra forma dependerá de la política económica del Estado y de las circunstancias existentes. De hecho, paulatinamente la gestión de los servicios públicos se ha estado transfiriendo al sector privado, privilegiando la iniciativa particular a la actividad pública; lo cual va acompañado del abandono de la concepción de que el Estado es titular del servicio público, siendo esta reemplazada por la obligación del mismo de garantizar la prestación del servicio público. Por otro lado, debemos entender que la administración pública es una organización cuya actividad se encamina a la satisfacción de las necesidades principales y de los fines del Estado. Así, no es lo mismo Estado y Administración Pública; el primero es el gestor del bien común, y la segunda es el mecanismo que utiliza ese Estado para lograr desempeñar su función de gestor de ese bien común, mecanismo que puede y debe incluir también a entes privados Lo cual es más eficiente, por ejemplo, en la determinación de la tarifa, que en general se favorece en el caso de los servicios privatizados, como podemos ver en el gráfico de la siguiente página. En suma, la administración pública puede entonces brindar un servicio de manera directa o convertirse en el garante del mismo; siendo el Estado, en el fondo, quien hace posible esa administración. Cuando el servicio es prestado directamente por el Estado, hay solo dos sujetos involucrados: el usuario y la administración, quien dirige, presta y supervisa el servicio integralmente. Pero, por otro lado, cuando el servicio es prestado por los particulares hay tres sujetos involucrados en el mismo: el usuario, que es quien recibe el servicio; el concesionario, permisionario o contratista (según el caso), que es quien lo presta y la Administración Pública, que se presenta como la materialización del Estado en esa relación, que será quien garantice la prestación del servicio y el que permite que los terceros intervengan en las diversas modalidades de prestación de los servicios públicos, en cumplimiento las facultades que para ello le concede la ley. 423


A su vez, la Administración en uso de su potestad reguladora en la economía otorga los permisos correspondientes –a través de contratos de concesión, por ejemplo– y fiscaliza y supervisa la prestación del servicio, estableciendo normas reglamentarias, sancionando y resolviendo conflictos, fundamentalmente a través de organismos autónomos denominados entes reguladores. Agua: mayor tarifa, peor servicio Tarifas reales de los principales servicios públicos, 1994-2011 (Índice 1994=100) 200

Tarifa eléctrica Tarifa de agua Tarifa telefónica

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Jul

Ene-11

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Fuente: BCRP Elaboración: IPE

10.4. La necesidad de la regulación En determinadas realidades y en determinados mercados, el Estado tiende a intervenir cuando ello no resulta necesario en términos de eficiencia social, porque el mercado podría permitir a los agentes del mercado llegar a la solución más eficiente. Cuando ello ocurre, se genera ineficiencia social, puesto que los costos que tienen que asumir los agentes en el mercado –consumidores y productores– se elevan indebidamente. En tal sentido, un límite sumamente importante para la declaración de una actividad como servicio público es precisamente la necesidad social de dicha regulación intensa, no solo en términos de la esencialidad del servicio, sino además en la imposibilidad del mercado de regular dicha actividad por sí mismo. En ello cumple un rol fundamental la existencia de costos de transacción en el mercado al cual el servicio público corresponda. Si estos no existen o son despreciables la intervención estatal carece de sentido, siendo más bien necesario reemplazar la regulación económica propia de la calificación de una actividad como un servicio público por eficientes mecanismos de defensa de la competencia. 424


Ello, dado que la intervención estatal en rubros que objetivamente no le corresponden va a generar, en forma inmediata, un mayor control del Estado sobre dichos conceptos, control que puede favorecer a determinadas personas o entidades(908), sean estas públicas o privadas, máxime si son el resultado de la denominada captura del regulador. Siendo el Estado quien decide la asignación de recursos –y no el mercado, como debería ocurrir– resulta sencillo que el mismo realice dicha asignación de acuerdo a parámetros establecidos por dichas empresas, perjudicando a los usuarios y al mercado en su conjunto.

(908) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 30.

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Capítulo XII LOS SISTEMAS FINANCIEROS

Capítulo XII LOS SISTEMAS FINANCIEROS 1. INTRODUCCIÓN En general se entiende por sistema en el Derecho administrativo al conjunto de órganos u organismos que actúan de manera coordinada con la finalidad de obtener un fin común(909). Un sistema constituye entonces una suma organizada de normas, órganos y procesos destinados a proveer a la administración de insumos para cumplir su labor de manera eficiente(910). En este orden de ideas, conforme el artículo 43 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (en adelante, la LOPE) los sistemas son los conjuntos de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la Administración Pública que requieren ser realizadas por todas o por varias entidades de los Poderes del Estado, los Organismos Constitucionales y los niveles de Gobierno. La norma establece que solo por ley se crea un Sistema. Esta reserva de ley es fundamental a fin de evitar la creación arbitraria de sistemas, en especial en el caso de los sistemas administrativos, que se caracterizan por ser transversales y por establecer parámetros al margen de acción de las entidades, aun en el caso de aquellas que son autónomas. Para la creación de los sistemas se debe contar con la opinión favorable de la Presidencia del

(909) Es necesario efectuar esta salvedad porque en otras ramas del Derecho el concepto de sistema puede significar otra cosa. Por ejemplo, en el ámbito del derecho electoral, un sistema electoral se define como el conjunto de mecanismos que se emplea para convertir votos en representación. En este sentido, se habla de sistemas electorales proporcionales, mayoritarios; concepto que no es el que emplea el Derecho administrativo. (910) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, pp. 73-74.

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Consejo de Ministros, ente encargado de coordinar el funcionamiento de la Administración Pública. Asimismo, desde el punto de vista de la gestión pública, un sistema, sea funcional o administrativo, debe poseer un ente rector, el cual se encuentra encargado de la labor de coordinación y dirección al interior del sistema, a fin de que el mismo funcione coherentemente. Es el ente rector el que desempeña la función integradora del sistema, asegurando el logro de los objetivos públicos del mismo. Así, conforme lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, los sistemas en general están a cargo de un Ente Rector que se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel nacional; dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito; coordina su operación técnica y es responsable de su correcto funcionamiento en el marco de la referida ley, sus leyes especiales y disposiciones complementarias. 1.1. Los sistemas financieros La LOPE incluye los sistemas administrativos que conforman la administración financiera del Estado, que son Presupuesto Público, Tesorería, Endeudamiento Público y Contabilidad; conforme lo dispuesto por la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, Ley N° 28112(911), en adelante, la Ley Marco. En este caso el ente rector es el Ministerio de Economía y Finanzas a través del Viceministerio de Hacienda. La Administración Financiera del Sector Público, según la antes citada norma, está orientada a viabilizar la gestión de los fondos públicos, conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico, promoviendo el adecuado funcionamiento de los sistemas que la conforman, en mérito a las medidas de política económica establecida por el Estado.

(911) Artículo 5.- Organización en el nivel central 5.1 La autoridad central de los sistemas conformantes de la Administración Financiera del Sector Público es el Ministerio de Economía y Finanzas, y es ejercida a través del Viceministro de Hacienda quien establece la política que orienta la normatividad propia de cada uno de los sistemas que lo conforman, sobre la base de las propuestas que formule el Comité de Coordinación a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley. 5.2 Los sistemas integrantes de la Administración Financiera del Sector Público y sus respectivos órganos rectores, son los siguientes: a. Sistema Nacional de Presupuesto: Dirección Nacional del Presupuesto Público. b. Sistema Nacional de Tesorería: Dirección Nacional del Tesoro Público; c. Sistema Nacional de Endeudamiento: Dirección Nacional del Endeudamiento Público, y d. Sistema Nacional de Contabilidad: Dirección Nacional de Contabilidad Pública.

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Ello porque la manera como el Estado maneje los fondos públicos puede tener una repercusión fundamental en los resultados macroeconómicos, en especial en el crecimiento económico y en el índice de precios. En primer lugar es de especial importancia que el presupuesto se encuentre equilibrado, reduciendo el déficit fiscal al mínimo(912). Contrariamente a lo señalado por el Keynesianismo, no es saludable que los gastos superen a los ingresos, con lo cual es mejor operar con el menor déficit fiscal posible(913). En segundo lugar, el gasto público –íntimamente relacionado con la inversión pública– es un factor muy importante en la política económica. Tiene un efecto clave en el crecimiento económico, pero también en el control de la inflación. Un mayor gasto público puede incrementar la producción, pero también incrementa la cantidad de dinero en el mercado, pudiendo elevar los precios(914). Por ello, el empleo del gasto público debe ser muy cuidadoso, siendo muchas veces preferible promover la inversión privada, así como las asociaciones público privadas, como ya lo hemos señalado anteriormente. Se señala además que cada uno de dichos sistemas posee su respectivo órgano rector, y la norma legal que los regula, estableciendo las atribuciones de cada uno de los componentes del sistema. Los mismos se corresponden con las respectivas direcciones del Viceministerio de Hacienda, aunque la estructura consignada en la norma fue modificada por normas administrativas posteriores. Asimismo, conforme a lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Marco, la Administración Financiera del Sector Público comprende el conjunto de normas, principios y procedimientos utilizados por los sistemas que lo conforman y, a través de ellos, por las entidades y organismos participantes en el proceso de planeamiento, captación, asignación, utilización, custodia, registro, control y evaluación de los fondos públicos. En cuanto al alcance, la normativa sobre la materia se dirige a los organismos y entidades representativos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, así como el Ministerio Público, los conformantes del Sistema Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría del Pueblo, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la

(912) MUÑOZ CCURO, Felipa Elvira. “Perspectiva analítica del equilibrio financiero. Recursos públicos que financian el gasto público para el año fiscal 2014”. En: Administración Pública & Control. N° 4. Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2014, p. 57 y ss. (913) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 474 y ss. (914) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 690 y ss.; CASE, Karl E. y FAIR, Ray C. Principios de Macroeconomía. Pearson, México, 2008, pp. 277-278.

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República, las Universidades Públicas, así como las correspondientes entidades descentralizadas. También están comprendidos los Gobiernos Regionales a través de sus organismos representativos, los Gobiernos Locales y sus respectivas entidades descentralizadas. Igualmente se sujetan a dicha normativa las personas jurídicas de derecho público con patrimonio propio que ejercen funciones reguladoras, supervisoras y las administradoras de fondos y de tributos y toda otra persona jurídica donde el Estado posea la mayoría de su patrimonio o capital social o que administre fondos o bienes públicos. Ello incluye evidentemente a las empresas del Estado. Asimismo, el artículo 8 de la norma antes citada establece la existencia de un Comité de Coordinación que se encuentra presidido por el Viceministro de Hacienda e integrado por los titulares de los órganos rectores de cada uno de los sistemas que lo conforman, con el propósito de establecer condiciones que coadyuven a la permanente integración de su funcionamiento y operatividad, tanto en el nivel central, como en el nivel descentralizado de la Administración Financiera del Sector Público. 2. LAS DISPOSICIONES EN MATERIA PRESUPUESTAL En primer lugar, conforme lo dispuesto por el artículo 77 de la Constitución, la administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. Entonces, la administración presupuestal es un principio constitucionalmente garantizado, siendo ello imprescindible para mantener el adecuado funcionamiento de las finanzas públicas, funcionando como un límite al Poder Ejecutivo y al Congreso(915), en la línea de la necesidad de mantener establece la regla de juego, como ya lo hemos señalado de manera extensa en este libro. En este orden de ideas la Constitución establece además que la estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas, existiendo muchas veces controversia en la manera como se distribuyen los recursos en dichos ámbitos. Se señala, asimismo, que el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia, de necesidades sociales básicas y de descentralización. El primero de ellos se enfoca a obtener resultados favorables al menor costo

(915) Sobre el particular: MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los fundamentos constitucionales de la administración financiera peruana”. En: Themis N° 39. PUCP, Lima, 1999, p. 158.

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posible(916), dentro de la definición social de eficiencia a la cual hemos aludido varias veces. El segundo criterio responde a satisfacer dichas necesidades por parte del Estado, lo cual es una novedad de la Constitución de 1993, que sin embargo no es que no se pudiera deducir de las disposiciones que sobre la materia existían en la Constitución de 1979, que mostraba una mayor intervención estatal. Ahora bien, dichos recursos deben emplearse para generar riqueza, siendo ello preferible a la transferencia directa de recursos(917). Finalmente, el tercer criterio alude al hecho de que existen unidades descentralizadas territorialmente, que gozan de autonomía. Los gobiernos locales y regionales muestran problemas de ejecución de gasto, pero la descentralización fiscal implica no solo transferir recursos sino también capacidades(918), teniendo claro que no todo puede ser realizado por el Gobierno Nacional, en un contexto de la implementación de la gestión por resultados(919). A ello debemos agregar que el Gobierno Nacional también muestra problemas de calidad de gasto, habiendo ejecutado hasta setiembre de este año menos del 50 % de presupuesto destinado a inversión. 2.1. Equilibrio presupuestal Asimismo, el artículo 78 de la Constitución preceptúa que el proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado, consagrando este importante principio para el mantenimiento de finanzas saludables, que a su vez se encuentra regulado de manera expresa por varias leyes, y que sin embargo no es regla general en el Derecho constitucional comparado(920). De hecho, ha ocurrido que el Perú ha mostrado en ocasiones superávit fiscal, para algunos debido a los elevados precios de los minerales. Sin embargo, el hecho que exista superávit en ocasiones puede mostrar dificultades en la ejecución del gasto, pudiendo existir además una mayor recaudación de la que se necesita, con el consiguiente costo social(921). Se señala además que los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal; (916) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 440. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Presupuesto de Sector Público”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 350. (917) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 441. (918) SHACK, Nelson. Presupuestar en Perú. Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2006, p. 18. (919) ZAPATA GUTIÉRREZ, Luis I.- “El proceso de descentralización y la mejora del gasto público”. En: Administración Pública & Control Nº 4. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2014, p. 52 y ss. (920) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 175. (921) ECHAÍZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 345.

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a efectos de evitar la existencia de un equilibrio fiscal ficticio, que sea solo contable, mecanismo muy empleado antes de la vigencia de la Constitución de 1993, y que además podría generar presiones inflacionarias(922). Así, lo antes señalado debe concordarse con el último párrafo del artículo 84 de la Constitución, el mismo que preceptúa que el Banco Central de Reserva está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley Orgánica. A lo antes señalado debe agregarse que los congresistas carecen de iniciativa de gasto(923), lo cual es clave para asegurar que no exista déficit fiscal o que el mismo sea mínimo, lo cual abona a la disciplina fiscal y nos mantiene protegidos de crisis financieras, a diferencia de lo que ha ocurrido en países europeos. A su vez, impide decisiones de gasto provenientes de condicionamientos políticos, como ha ocurrido antes de la vigencia de la Constitución de 1979(924). Así, resulta imposible que la Ley de Presupuesto que se apruebe muestre déficit fiscal, el mismo que puede generarse más bien en el transcurso del ejercicio fiscal. Todos estos controles constitucionales pretenden evitar crisis económicas como las que hemos vivido anteriormente, en especial la hiperinflación de los años 80; los cuales no existían en la Constitución de 1979, no obstante la autonomía que se le reconocía al Banco Central de Reserva. Dicha crisis se generó en particular porque el gasto público se estaba financiando con emisión inorgánica, lo cual indefectiblemente genera inflación. 2.2. Controles tributarios Por otro lado, existen controles muy importantes en materia tributaria. Por un lado, que el Congreso no pueda aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por iniciativa del Poder Ejecutivo. Es controvertido crear este tipo de tributos, cuando más bien los impuestos deben ingresar al tesoro

(922) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 176. (923) Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas. Solo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país. (924) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 449.

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público sin poseer un destino fijo, mientras que las contribuciones deben imputarse a determinados fines cuando ello corresponde. Por otro lado, los beneficios y exoneraciones –que funcionan como incentivos económicos a determinadas actividades o en determinados lugares– requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas. La cuestión a dilucidar es la naturaleza de dicho informe, vale decir, si es vinculante o no. Es necesario señalar que, si el informe no fuera vinculante su efecto sería nulo puesto que el Congreso podría aprobar dicho tratamiento especial sin control alguno(925), máxime si la doctrina económica no es favorable a estos mecanismos, que generan resultados poco plausibles y un elevado costo administrativo(926). 2.3. Deuda pública Por otro lado, el artículo 78 de la Constitución establece dos disposiciones de particular importancia que son aplicables no solo al sistema nacional de presupuesto sino además al de endeudamiento. Se señala en primer lugar que no pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente, lo cual reduce la deuda del Estado. El principio es muy claro, el gasto corriente se financia con ingreso corriente. El endeudamiento debe emplearse únicamente para gasto de inversión(927), que genere resultados financieros que permita su pago posterior. Asimismo, no puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública(928). Ello, a fin de evitar incumplimientos en el pago de la deuda, lo cual impide posterior acceso al crédito, como ya ha ocurrido anteriormente. Considerando además que una economía saludable se financia de manera responsable, a través por ejemplo de bonos soberanos, los que en caso del Perú tienen demanda en el mercado internacional, lo cual va acompañado del respectivo grado de inversión que ha sido otorgado al país. A lo antes señalado debe agregarse que la deuda pública se incrementa por aplicación de los intereses, generándose el riesgo de incurrir en default, como les ha ocurrido a varios países, algunos latinoamericanos. Es necesario señalar, sin embargo, que el Estado ha descuidado la deuda pública

(925) Para una posición distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 450. (926) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 724. (927) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 446; MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 187. (928) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 447.

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interna, que actualmente es más elevada que la externa y que incluye, por ejemplo, la deuda proveniente de la reforma agraria. 2.4. La dinámica operativa de la aprobación del presupuesto El artículo 78 de la Constitución preceptúa que el presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año(929). En la misma fecha, envía también los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero. Es preciso señalar que dicho plazo es el adecuado para que el MEF recoja la información proveniente de las demás entidades del Estado, a partir de la cual se determina los ingresos y gastos para el siguiente año. Asimismo, este artículo define el principio de competencia presupuestal(930), por el cual las atribuciones en esta materia se encuentran debidamente definidas y distribuidas entre el Poder Ejecutivo y el Congreso, correspondiendo la iniciativa al primero a través del MEF y la aprobación al segundo, con las limitaciones que la Constitución ha establecido. A su vez, conjuntamente con el artículo 80, el artículo 78 de la Constitución permite deducir el principio de anticipación(931), por el cual las normas en materia financiera deben aprobarse de manera previa al inicio del año fiscal al que corresponden, constituyendo una garantía para que el presupuesto funcione como un instrumento de planificación y control(932). Ahora bien, dicha disposición establece que el Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso de la República, el pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector; previamente sustentan los resultados y metas de la ejecución del presupuesto del año anterior y los avances en la ejecución del presupuesto del año fiscal correspondiente. La norma señala además que el presidente de la Corte Suprema, el fiscal de la nación y el presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes a cada institución. En el caso de estas últimas entidades ello es fundamental para proteger su autonomía constitucional, lo cual muchas veces ha sido materia de controversia. (929) SHACK, Nelson. Ob. cit., p. 39 y ss. (930) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 169; PEÑA VERA, Juan Rafael. “Trámite de aprobación del presupuesto”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit., p. 360. (931) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 165. (932) Ello se encuentra corroborado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 004-2004-CC/ TC fj. 9. La referida sentencia define varios otros principios presupuestales contenidos en la Constitución y que estamos analizando en este capítulo.

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Se señala además que, si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo. Esta disposición tiene por finalidad asegurar que la ley de presupuesto no sea emitida demasiado cerca al inicio del año al que se aplica. Sin embargo, ha ocurrido varias veces que la Ley de Presupuesto ha sido promulgada estando muy avanzado el mes de diciembre. Finalmente, la norma constitucional preceptúa que los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso de la República tal como la Ley de Presupuesto, es decir, siguiendo el mismo trámite. Se señala además que, durante el receso parlamentario, se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus miembros. Estas limitaciones establecidas en la Constitución, y reforzadas por las normas legales aplicables permiten evitar que el Poder Ejecutivo emplee indebidamente el presupuesto público y genere déficit fiscal, muchas veces por razones meramente políticas. En ocasiones ha ocurrido que las modificaciones presupuestales se han aprobado a través de decretos de urgencia, los cuales como veremos más adelante no pueden emplearse para estas situaciones En buena cuenta la administración presupuestal se ejerce entre el Parlamento y el Gobierno y ello constituye otra garantía de un manejo responsable de las finanzas públicas, siendo una importante manifestación del control entre los detentadores del poder del Estado, que los estadounidenses llaman checks and balances, elemento clave a su vez de la separación de poderes, a la cual aludiremos en el capítulo siguiente. Sin embargo, sigue siendo necesario fortalecer la labor del Congreso en el contexto de la discusión de proyecto de ley de presupuesto, a fin de que su rol sea mayor y pueda ser un mejor contrapeso a las propuestas del Poder Ejecutivo. Se reconocen dos problemas, la ausencia de capacidades al interior del Congreso equivalentes a las que se encuentran en el MEF, así como las dificultades en la generación y obtención de información(933).

(933) SHACK, Nelson. Ob. cit., p. 41; CARRANZA, Luis; CHÁVEZ, Jorge F.; VALDERRAMA, José. La economía política del proceso presupuestario: El caso peruano. Inter-American Development Bank, Washington D.C., 2006, p. 29 y ss.

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2.5. El Sistema Nacional de Presupuesto Ahora bien, conforme el artículo 11 de la Ley Marco, el Sistema Nacional de Presupuesto es el conjunto de órganos, normas y procedimientos que conducen el proceso presupuestario de todas las entidades y organismos del Sector Público en sus fases de programación, formulación, aprobación, ejecución y evaluación. El mismo se rige por los principios de equilibrio, universalidad, unidad, especificidad, exclusividad y anualidad. Como ya se ha señalado, el equilibrio presupuestario implica que el Presupuesto del Sector Público está constituido por los créditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente. A su vez, el equilibrio macrofiscal supone que la preparación, aprobación y ejecución de los presupuestos de las Entidades preservan la estabilidad conforme al marco de equilibrio macrofiscal y las normas que lo regulan como la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y la Ley de Descentralización Fiscal, las cuales controlan el uso de los fondos públicos. Los principios de universalidad y unidad consisten en que todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como todos los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de Presupuesto del Sector Público(934). Es así como se asegura que los ingresos y gastos se encuentren equilibrados, en el contexto de un estado unitario, no obstante encontrarse descentralizado. Por la exclusividad presupuestal la ley de Presupuesto del Sector Público contiene exclusivamente disposiciones de orden presupuestal. Sin embargo, observamos muchas veces que las leyes de presupuesto contienen disposiciones que no son propiamente presupuestales, sino por ejemplo disposiciones de gestión administrativa o disposiciones contractuales, en especial en sus disposiciones complementarias, que cada año son más profusas, las cuales no necesariamente se encuentran vigentes únicamente durante el año correspondiente a la ley de presupuesto(935).

(934) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 183 y ss. (935) Sobre el particular: MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 177 y ss.; OCHOA CARDICH, César. “Bases del régimen constitucional presupuestario”. En: Themis Nº 37. PUCP, Lima, 1998, pp. 280-281.

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El principio de anualidad implica que el Presupuesto del Sector Público tiene vigencia anual y coincide con el año calendario(936). Durante dicho periodo se afectan los ingresos percibidos dentro del año fiscal, cualquiera sea la fecha en los que se hayan generado, así como los gastos devengados que se hayan producido con cargo a los respectivos créditos presupuestarios durante el año fiscal. A su vez, el Sistema Nacional de Presupuesto está integrado por la Dirección General del Presupuesto Público, dependiente del Viceministerio de Hacienda y por las Unidades Ejecutoras a través de las oficinas o dependencias en las cuales se conducen los procesos relacionados con el Sistema, a nivel de todas las entidades y organismos del Sector Público que administran fondos públicos, las mismas que son las responsables de velar por el cumplimiento de las normas y procedimientos que emita el órgano rector. Ahora bien constituyen Fondos Públicos, sin excepción, los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público, lo cual incluyen los recursos ordinarios, recursos directamente recaudados y cualquier otra fuente de financiamiento. La norma dispone que los mismos se desagreguen conforme a los clasificadores de ingresos correspondientes. Conforme lo dispuesto por el artículo 10 de la norma los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan. Su percepción es responsabilidad de las Entidades competentes con sujeción a las normas de la materia. Es preciso señalar entonces que los fondos se orientan de manera eficiente y con atención a las prioridades del desarrollo del país. En este orden de ideas, conforme al artículo 12 de la norma materia de comentario, los Gastos Públicos son el conjunto de erogaciones que por concepto de gasto corriente, gasto de capital y servicio de deuda, realizan las Entidades con cargo a los créditos presupuestarios aprobados en los presupuestos respectivos, para ser orientados a la atención de la prestación de los servicios públicos y acciones desarrolladas por las Entidades de conformidad con sus funciones y objetivos institucionales. De ahí viene una disposición que es clave, contenida en el artículo 18 de la Ley Marco. La norma preceptúa que la totalidad de los ingresos y gastos públicos deberán estar contemplados en los presupuestos institucionales aprobados conforme a ley, quedando prohibida la administración o gerencia de fondos públicos, bajo cualquier otra forma o modalidad. Se señala que toda disposición en contrario es nula de pleno derecho. (936) ECHAÍZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 346; MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 163.

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La norma antes señalada prohíbe la creación de fondos específicos, los mismos que adolecen de la deficiencia de no imputarse a una meta específica, que es un requerimiento presupuestal ineludible. A su vez, existe el riesgo de que los fondos especiales sean creados como resultado de una decisión más política que técnica, como resultado de la búsqueda de rentas que analiza la Teoría de la Elección Pública, como ya lo hemos señalado. De especial importancia es la disposición que señala que los funcionarios de las entidades del Sector Público competentes para comprometer gastos deben observar, previo a la emisión del acto o disposición administrativa de gasto, que la entidad cuente con la asignación presupuestaria correspondiente. Caso contrario devienen en nulos de pleno derecho. En otras palabras, en el Estado no puede existir actuación alguna que no se encuentre financiada, siendo otra de tantas normas que impide un uso indebido de los fondos públicos. Ahora bien, un desarrollo más amplio de la referida disposición vamos a encontrarla en el artículo 26 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto(937). La finalidad nuevamente es tutelar el principio de equilibrio presupuestal, garantizando la estabilidad financiera, pero además asegurar el control sobre el gasto, impidiendo la toma de decisiones arbitrarias. Por otro lado, el artículo 62 de la Ley General prohíbe la creación o existencia de fondos u otros que conlleven gastos que no se encuentren enmarcados dentro de las disposiciones de la citada norma, siendo que los Fondos existentes se sujetan a las disposiciones establecidas en la Ley General y demás normas en materia presupuestaria, en concordancia con los fines y la naturaleza de sus recursos contemplados en sus leyes de creación; así como a la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal. 2.6. Presupuesto por resultados Conforme a lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley General, el Presupuesto por Resultados (PpR) es una estrategia de gestión pública que (937) Artículo 26.- Exclusividad de los Créditos Presupuestarios. “(…) 26.2 Las disposiciones legales y reglamentarias, los actos administrativos y de administración, los contratos y/o convenios así como cualquier actuación de las Entidades, que afecten gasto público deben supeditarse, de forma estricta, a los créditos presupuestarios autorizados, quedando prohibido que dichos actos condicionen su aplicación a créditos presupuestarios mayores o adicionales a los establecidos en los Presupuestos, bajo sanción de nulidad y responsabilidad del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto”.

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vincula la asignación de recursos a productos y resultados medibles a favor de la población, que requiere de la existencia de una definición de los resultados a alcanzar, el compromiso para alcanzar dichos resultados por sobre otros objetivos secundarios o procedimientos internos, la determinación de responsables, los procedimientos de generación de información de los resultados, productos y de las herramientas de gestión institucional, así como la rendición de cuentas; siendo entonces un elemento clave de la gestión por resultados, que genera un conjunto de incentivos para obtener efectos de mayor eficiencia(938). La finalidad es implementar una gestión por resultados, que se dirija de manera inmediata a la obtención de metas con un uso razonable de los recursos, dentro de una lógica de planificación estratégica, integrando los diversos sistemas administrativos(939). Este mecanismo entonces permite mejorar el desempeño de las autoridades administrativas, enfocándose en la satisfacción de los ciudadanos. 3. EL SISTEMA NACIONAL DE TESORERÍA Conforme el artículo 22 de la Ley Marco, el Sistema Nacional de Tesorería es el conjunto de órganos, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos orientados a la administración de los fondos públicos en las entidades y organismos del Sector Público, cualquiera que sea la fuente de financiamiento y uso de los mismos. El sustento constitucional de este sistema proviene de las disposiciones que establecen intensas regulaciones al uso de los recursos públicos, en especial en materia presupuestal, de tal suerte que las normas de tesorería constituyen un elemento fundamental en la ejecución presupuestal, complementando los principios de la administración financiera. El Sistema Nacional de Tesorería se rige a su vez por los principios de unidad de caja y economicidad. El primero de dichos principios constituye la administración centralizada de los fondos públicos en cada entidad u órgano, cualquiera que sea la fuente de financiamiento e independientemente de su finalidad, respetándose la titularidad y registro que corresponda ejercer a la entidad responsable de su percepción. La economicidad implica el manejo y disposición de los fondos públicos viabilizando su óptima aplicación y seguimiento permanente, minimizando sus costos.

(938) ZAPATA GUTIÉRREZ, Luis I. Ob. cit., pp. 53-54; SHACK, Nelson. Ob. cit., pp. 33-34. (939) ECHAÍZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 352 y ss.

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Asimismo, el artículo 23 dispone que el Sistema Nacional de Tesorería está integrado por la Dirección Nacional del Tesoro Público, dependiente del Viceministerio de Hacienda –que es el órgano rector– y por las Unidades Ejecutoras a través de las oficinas o dependencias en las cuales se conducen los procesos relacionados con el Sistema, a nivel de todas las entidades y organismos del Sector Público que administran dichos fondos, las mismas que son responsables de velar por el cumplimiento de las normas y procedimientos que emita el órgano rector. Como se ha señalado, la Dirección Nacional del Tesoro Público (hoy denominada Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público) es el órgano rector del Sistema Nacional de Tesorería, dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito, en el marco de lo establecido en la ley materia de comentario, directivas e instructivos de Tesorería y disposiciones complementarias. Sin embargo, una importante reforma estructural del Ministerio de Economía y Finanzas, autorizada por la Ley de Presupuesto de dicho año, ha modificado el diseño de la Ley Marco, creando la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público, que ejerce la rectoría de ambos sistemas. Aquí un concepto clave es el de Caja Única del Tesoro Público, que tiene por finalidad centralizar las cuentas que determine la Dirección Nacional del Tesoro Público para asegurar una gestión integral de los recursos financieros del Estado(940). Sin embargo, se excluye de dicha disposición a las personas jurídicas de derecho público y privado facultadas a desarrollar la actividad empresarial del Estado, al igual que a ESSALUD. En el caso de la actividad empresarial del Estado ello es fundamental pues permite autonomía en el manejo de las cuentas. En este orden de ideas, el artículo 2 de la Ley General del Sistema Nacional de Tesorería preceptúa que las Empresas del Estado de Derecho Público, Privado y de Economía Mixta con participación directa o indirecta se sujetan a la referida ley únicamente en lo establecido por el artículo 12 de la misma, siéndoles de aplicación lo estipulado por las normas especiales de la materia. Dicho artículo dispone que las unidades ejecutoras y entidades así como las Empresas del Estado de Derecho Público, Privado y de Economía Mixta con participación directa o indirecta del Estado, están obligadas a dar acceso a la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público, en la (940) CHÁVEZ GUTIÉRREZ, Isabel. “Una mirada a la caja negra del sector público. Los Sistemas Nacionales de Tesorería y de Contabilidad”. En: Administración Pública & Control. N° 1. Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2014, p. 47.

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forma que esta determine, respecto de la información relacionada con todos los fondos que administran así como de todos los depósitos y colocaciones que mantienen, cualquiera sea su modalidad, concepto o denominación, bajo responsabilidad de sus respectivos Directores Generales de Administración o quienes hagan sus veces. Lo antes señalado tiene por finalidad centralizar el control de caja, incluso en el caso de las empresas del Estado, manteniéndose la controversia respecto a la intensidad en que las mismas son afectadas por las normas provenientes de los sistemas financieros del Estado, teniendo en cuenta que dichas empresas están sometidas en general a normas de derecho privado. 4. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTABILIDAD El Sistema Nacional de Contabilidad es el conjunto de órganos, políticas, principios, normas y procedimientos de contabilidad de los sectores público y privado, de aceptación general y que son aplicados a las entidades y órganos que los conforman y que contribuyen al cumplimiento de sus fines y objetivos(941). Ello es necesario para determinar los estados financieros y controlar la ejecución presupuestal. Ahora bien, en lo correspondiente al Sector Público, se señala que el Sistema tiene por finalidad establecer las condiciones para la rendición de cuentas y la elaboración de la Cuenta General de la República, como veremos más adelante. Se rige por los principios de uniformidad, integridad, oportunidad, transparencia y legalidad. Dichos principios implican en primer lugar establecer normas y procedimientos contables para el tratamiento homogéneo del registro, procesamiento y presentación de la información contable; el registro sistemático de la totalidad de los hechos financieros y económicos; así como el registro, procesamiento y presentación de la información contable en el momento y circunstancias debidas. Asimismo, el principio de transparencia dispone el libre acceso a la información, participación y control ciudadano sobre la contabilidad del Estado, que es una consecuencia del vital derecho al acceso a la información pública, que como lo hemos señalado se configura como uno de los más poderosos mecanismos de control social sobre la administración pública.

(941) Ley General del Sistema Nacional de Contabilidad: Artículo 3.- Definición El Sistema Nacional de Contabilidad es el conjunto de políticas, principios, normas y procedimientos contables aplicados en los sectores público y privado.

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Finalmente, el principio de legalidad implica la primacía de la legislación respecto a las normas contables. En cuanto al sector público, la ley establece que el sistema está conformado por la Dirección Nacional de Contabilidad Pública, dependiente del Viceministerio de Hacienda, el Consejo Normativo de Contabilidad y las Oficinas de Contabilidad o dependencias que hagan sus veces en las entidades y organismos del Sector Público señalados por la ley. Sin embargo, una importante reforma estructural del Ministerio de Economía y Finanzas, a la cual ya hemos aludido, nos habla de Dirección General pero no de Dirección Nacional, siguiendo la regla aplicable a las entidades públicas proveniente de las normas que regulan los instrumentos de gestión. Finalmente, el artículo 22 de la Ley General del Sistema Nacional de Contabilidad establece que la contabilidad del sector público constituye un sistema de información económica, financiera y presupuestaria de cada una de las entidades que lo conforman. La misma tiene por finalidad mostrar la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera, los resultados y la ejecución del presupuesto, lo cual a su vez es clave para la gestión administrativa.

La Cuenta General de la República

Conforme a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley General del Sistema Nacional de Contabilidad la Cuenta General de la República, es el instrumento de gestión pública que contiene información y análisis de los resultados presupuestarios, financieros, económicos, patrimoniales y de cumplimiento de metas e indicadores de gestión financiera, en la actuación de las entidades del sector público durante un ejercicio fiscal. Este es un instrumento clave para el control posterior del uso de los fondos públicos por parte del Congreso, pero también como un mecanismo para poder planificar con mayor eficiencia(942). De hecho, el artículo 25 de la norma antes citada establece los objetivos de este instrumento. En primer lugar, un objetivo clave es informar los resultados de la gestión pública en los aspectos presupuestarios, financieros, económicos, patrimoniales y de cumplimiento de metas; debiendo enfatizar en esto último, es especial en un contexto en que se está empleando paulatinamente el presupuesto por resultados. Por otro lado, la Cuenta General de la República es necesaria para presentar el análisis cuantitativo de la actuación de las entidades del sector

(942) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 462.

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público, incluyendo los indicadores de gestión financiera; lo cual está íntimamente ligado con el objetivo de proveer información para el planeamiento y la toma de decisiones, retroalimentando la actividad administrativa. Finalmente, es también objetivo de la Cuenta General de la República facilitar el control y la fiscalización de la gestión pública, dado que la información que provee permite tomar medidas correctivas, en particular respecto del cumplimiento de metas, influyendo entonces en todas las actividades de la gestión administrativa, mejorando además la calidad del gasto(943). Ahora bien, el artículo 81 de la Constitución dispone que la Cuenta General de la República, acompañada del informe de auditoría de la Contraloría General de la República, es remitida por el presidente de la República al Congreso de la República en un plazo que vence el quince de agosto del año siguiente a la ejecución del presupuesto. La norma constitucional preceptúa que la Cuenta General de la República es examinada y dictaminada por una comisión revisora hasta el quince de octubre. El Congreso de la República se pronuncia en un plazo que vence el treinta de octubre. Si no hay pronunciamiento del Congreso de la República en el plazo señalado, se eleva el dictamen de la comisión revisora al Poder Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General de la República. 5. EL SISTEMA NACIONAL DE ENDEUDAMIENTO En este punto, la Constitución ha establecido disposiciones a fin de dotar de racionalidad a la asunción de deuda pública por parte del Estado, teniendo en cuenta las dificultades que la misma ha mostrado en el pasado. Así, a las disposiciones que hemos comentado en el acápite dedicado al presupuesto público debe agregarse las que se encuentran consagradas en el artículo 75 de la Constitución. En primer lugar, se establece que el Estado solo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley. Esta disposición se muestra en verdad como de muy complejo cumplimiento, puesto que la deuda asumida es susceptible de ejecución por parte de los entes, en particular internacionales, con los cuales se ha contraído(944). (943) CHÁVEZ GUTIÉRREZ, Isabel. Ob. cit., p. 48. (944) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 430; FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio A. “Deuda pública”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit., p. 330.

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Asimismo, se establece que las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban conforme a ley. La finalidad es centralizar dichas operaciones de acuerdo a las normas aplicables, para evitar la generación de deuda pública sin que ello sea racional(945), lo cual también garantizaría su posterior pago; que debe ser concordado con la disposición que incorpora el pago de la deuda pública en la Ley de Presupuesto. Finalmente, se establece que los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autorización legal. Ello es propio de la autonomía económica y financiera otorgada a los gobiernos locales a fin de poder desempeñar sus atribuciones, dado que perciben recursos tributarios. A esto vamos a volver en el capítulo destinado a la organización descentralizada del Estado. A su vez, el artículo 34 de la Ley N° 28112 preceptúa que el Sistema Nacional de Endeudamiento es el conjunto de órganos, normas y procedimientos orientados al logro de una eficiente administración del endeudamiento a plazos mayores de un año de las entidades y organismos del Sector Público, conforme lo señalado por la norma constitucional que establece un conjunto de limitaciones al endeudamiento público. La norma señala que se rige por los principios de responsabilidad fiscal y sostenibilidad de la deuda. La responsabilidad fiscal implica que el endeudamiento público debe contribuir con la estabilidad macroeconómica y la sostenibilidad de la política fiscal, mediante el establecimiento de reglas y límites a la concertación de operaciones de endeudamiento del sector público y una prudente administración de la deuda. Se señala en consecuencia que el Gobierno Nacional no reconocerá deudas contraídas por los Gobiernos Regionales y Locales, salvo las debidamente avaladas. A su vez, se señala que el Sistema Nacional de Endeudamiento Público está integrado por la Dirección Nacional del Endeudamiento Público (hoy denominada Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público, como ya se ha señalado), dependiente del Viceministerio de Hacienda y, por las Unidades Ejecutoras en las cuales se conducen los procesos relacionados con el sistema, a nivel de todas las entidades del Sector Público que administran fondos de las entidades y organismos públicos, las mismas que son responsables de velar por el cumplimiento de las normas y procedimientos que emita el órgano rector. En este orden de ideas se establece que la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público es el órgano rector del Sistema Nacional de (945) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 186.

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Endeudamiento, dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito en el marco de lo establecido en la referida ley, y otras relacionadas con el endeudamiento público. Se señala que las entidades y organismos públicos del Sector Público están impedidos de efectuar por cuenta propia gestiones tendientes a la consecución de operaciones de endeudamiento externo. El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la dirección antes señalada, es la única entidad autorizada para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo(946). De igual manera, el artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 034-2012-EF, establece que el endeudamiento público interno y externo se basa en una estrategia de largo plazo, que tiene como objetivo fundamental cubrir parte de los requerimientos de financiamiento del sector público y desarrollar el mercado de valores de deuda pública, a los más bajos costos posibles, sujetos a un grado de riesgo prudente y en concordancia con la capacidad de pago del país. Según el artículo 9 de la citada norma el endeudamiento público comprende los procesos conducentes a acordar nuevas operaciones de endeudamiento, como son la programación y concertación, así como los procesos de desembolso de los recursos, pago de la deuda y registro de las referidas operaciones. Ello, dado que el endeudamiento tiene por finalidad generar flujos financieros que a su vez se destinen a la inversión, generando lo que se denomina apalancamiento. Estos procesos y las operaciones de administración de deudas están regulados en la ley materia de comentario, en las leyes de endeudamiento del Sector Público que se aprueban anualmente y en las directivas que, para tal efecto, emite la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público, existiendo un marco normativo con reglas de juego que permiten una actuación eficiente. Finalmente, la Ley de Endeudamiento del Sector Público para el Año Fiscal 2014 establece un conjunto de regulaciones sobre la materia aplicables al presente año fiscal. En particular, el monto máximo y el destino general de las operaciones de endeudamiento externo e interno que puede acordar el Gobierno Nacional para el sector público durante el Año Fiscal 2014; el monto máximo de las garantías que el Gobierno Nacional puede otorgar o contratar en el mencionado año para atender requerimientos (946) FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob.. cit., p. 332.

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derivados de los procesos de promoción de la inversión privada y concesiones, así como el monto máximo de saldo adeudado al cierre del Año Fiscal 2014 por la emisión de las letras del Tesoro Público. Similar regulación la encontramos en la norma aplicable al presente año. 6. IMPORTANCIA DEL CONTROL FINANCIERO El control financiero es fundamental para la eficiencia del gasto público y en general funciona como un importante contrapeso. En particular en regímenes presidenciales donde los puntos de contacto entre los detentadores del poder son limitados, dado que nos encontramos ante una separación de poderes rígida o tajante. Ello no obsta para que sea de fundamental importancia también en regímenes parlamentarios. Los mecanismos de control funcionan entonces como medios para que el comportamiento del Poder Ejecutivo y el Parlamento no sean arbitrarios, perjudicando a la economía y las finanzas públicas. En el ámbito presupuestal, en efecto, encontramos diversas decisiones que son tomadas de manera conjunta entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento, lo cual es una garantía de una toma de decisiones eficiente. Ahora bien, el control financiero opera incluso al interior el Consejo de Ministros, donde el ministro de Economía y Finanzas se convierte en un importante contrapeso respecto a la labor que realizan los demás ministros y la presión que existe en el gasto público(947), en particular una vez que se han incrementado las atribuciones de las carteras que dirigen el gasto social, como son educación, salud, y en especial, el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social. Un manejo financiero indebido, como bien se sabe, puede generar recesión o inflación, dependiendo ello de la autonomía del Banco Central y de los controles que se haya establecido al interior de los sistemas de administración financiera. De hecho, gran parte de las regulaciones que contiene la Constitución de 1993 y que no se encontraban presentes en la norma anterior tienen por finalidad conjurar una crisis económica como la que afectó al país hasta inicios de la década de los 90. No solo las previsiones dirigidas a tutelar el equilibrio presupuestal, sino también las limitaciones generadas respecto a la política monetaria y de endeudamiento.

(947) MCKENZIE, Kenneth J. “Diseño institucional y política pública: Una perspectiva macroeconómica”. En: Revista de Economía Institucional. N° 1. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 29-30.

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Ahora bien, si la intención es generar políticas inclusivas, ello es posible invirtiendo en áreas de impacto social, como se ha señalado, sin generar afectaciones al presupuesto público; puesto que, como lo hemos señalado reiteradamente, redistribuir genera altos costos administrativos, sin contar las dificultades para focalizar debidamente los programas sociales. En este orden de ideas, a través de asociaciones público privadas es posible canalizar los recursos públicos a inversiones que generen un mayor impacto social, pero que no sean tan rentables para la actividad privada.

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Capítulo XIII EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES

Capítulo XIII EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES 1. INTRODUCCIÓN A través del presente capítulo intentaremos definir el origen y evolución de uno de los principios de lo que se conoce actualmente como Estado de Derecho: la denominada Separación de Poderes; aprovechando la ocasión para definir debidamente dicho principio y emplearlo para distinguir los diversos sistemas de gobierno que imperan en el mundo, conceptos que nos serán muy útiles más adelante. Los orígenes más remotos de la separación de poderes podemos encontrarlos incluso en Aristóteles. En la Ética Nicomaquea –no en La Política, como se cree erróneamente–, Aristóteles distinguió tres direcciones del poder del Estado: la que legisla, el soberano y el juez; a los cuales correspondía la deliberación, el mando y la justicia, respectivamente(948). Aristóteles hablaba de función deliberativa, magistrativa y judicial, concibiendo la segunda como varias magistraturas independientes, concepto que se hizo presente ampliamente en la República Romana. Sin embargo, Aristóteles no definía una adecuada distribución de facultades, ni le daba a la separación de las mismas una importancia fundamental en la conservación de la libertad de los pueblos.

(948) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Historia de la Filosofía Política. Fondo de Cultura Económica, México, 1993, p. 135.

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1.1. Los tres poderes del Estado Ahora bien, como resultado del principio de separación de poderes, cada función del Estado (la legislativa, la ejecutiva y la judicial) ha de tener necesariamente un titular distinto, siendo dicho titular al que tradicionalmente se dio en llamar Poder, concepto que pasó a designar al organismo y a la porción del poder estatal que este organismo posee. El Poder Legislativo pasó a definir al Parlamento, el Poder Ejecutivo al Gobierno y el Poder Judicial a los Órganos Jurisdiccionales. 1.2. Poder Ejecutivo En primer lugar, se entiende por Poder Ejecutivo al organismo del Estado encargado de la ejecución de las leyes y en consecuencia, la encargada en forma directa de la administración del aparato estatal gubernativo(949). En términos genéricos, el Poder Ejecutivo o Gobierno se encarga de la dirección de la política general de gobierno. El Poder Ejecutivo, en tanto Administración Pública por excelencia(950), es el típico ente emisor de actos administrativos a través de los diversos organismos que lo componen. Sin embargo, debe quedar en claro que el Poder Ejecutivo no es el único que se encarga de dicha emisión, puesto que también emiten actos administrativos el resto de entidades señaladas en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo, el Poder Ejecutivo no efectúa únicamente función administrativa, sino que se encarga también de la función política o gubernativa, e incluso, realiza función legislativa dentro de determinados parámetros, como lo hemos descrito anteriormente en este mismo tratado. Como si ello fuera poco, interviene en los procesos judiciales, a través por ejemplo del derecho de gracia. Por otro lado, dada la amplitud de sus funciones, en la actualidad se prefiere emplear el término Gobierno para referirse a la institución que venimos describiendo. El término Poder Ejecutivo no permite definir adecuadamente el amplio bagaje de atribuciones que el Gobierno moderno posee y puede conducir a equívocos; bagaje que incluye facultades legislativas, administrativas, gubernativas e incluso jurisdiccionales y electorales. Ahora bien, a fin de asegurar un mejor funcionamiento de los servicios y actividades estatales, el Poder Ejecutivo, y en consecuencia, la actividad (949) DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1962, p. 178. (950) Artículo I, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley N° 27444.

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pública nacional se subdivide en sectores especializados, cada uno conteniendo un conjunto de actividades y servicios que se consideran afines entre sí. A ello se le denomina organización sectorial y permite un manejo eficiente de las actividades administrativas(951). Esta organización, sin embargo, resulta insuficiente para definir a la totalidad de la estructura administrativa, puesto que no incorpora la gran cantidad de organismos que operan fuera de dichos sectores, como pueden ser los organismos constitucionales autónomos o los gobiernos locales y regionales. 1.3. Los ministros Los ministros son los titulares del ministerio y del sector a su cargo. Los ministros de Estado orientan, formulan, dirigen, coordinan, determinan, ejecutan, supervisan y evalúan las políticas nacionales y sectoriales a su cargo; asimismo, asumen la responsabilidad inherente a dicha gestión en el marco de la política general del gobierno(952). En nuestro país, son nombrados por el presidente de la República a propuesta del presidente del Consejo de Ministros. En general son designados por el jefe de Estado y muchas veces ratificados por el Parlamento. El nombramiento presidencial y las propias normas constitucionales someten a los ministros a determinadas limitaciones, puesto que no pueden dictar decretos supremos por sí mismos ni pueden emitir reglamentos de manera propia, salvo que la ley los faculte a ello. Sin embargo, el ministro puede expedir resoluciones ministeriales en materias que le competen, las mismas que en algunos casos poseen incluso contenido normativo. El ministro es el responsable político del ministerio así como del sector a su cargo, no obstante que su actividad en la práctica se encuentra dirigida por el Gobierno(953). Dicha responsabilidad política surge del hecho de que es el ministro el que autoriza los actos presidenciales a través del refrendo ministerial, sin la cual el acto es nulo. La responsabilidad política del ministro es de particular importancia para hacer efectivos los mecanismos de control político directo por parte del Congreso. Esto configura un muy importante mecanismo de control externo de la Administración Pública. Por otro lado, el ministro es el titular del pliego presupuestal, y es el responsable de que la ejecución de este se realice de manera adecuada, con

(951) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. PUCP, Lima, 2000, pp. 72-73. (952) Artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. (953) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de derecho administrativo. Civitas, Madrid, 1993, p. 209.

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sujeción a la legalidad. Ello es de especial importancia para efectos del control externo que realiza la propia Administración Pública, a través de la Contraloría General de la República y los órganos de control al interior de los ministerios, que forman parte del Sistema Nacional de Control. Los ministros, que conforman además el Consejo de Ministros(954), no poseen facultades solamente administrativas, sino también políticas(955). De hecho, el ministro es un funcionario administrativo en tanto se encuentra encargado de un sector, pero es a la vez un funcionario político, pues toma decisiones de manejo estatal de manera colegiada con el Consejo de Ministros y conjuntamente con el presidente de la República cuando refrenda sus actos. Asimismo, en nuestro país, los ministros constituyen Comisiones de Coordinación bajo la conducción del presidente del Consejo de Ministros, que son la Comisión Interministerial de Asuntos Económicos y Financieros (CIAEF) y la Comisión Interministerial de Asuntos Sociales (CIAS), ambos consagrados en la actual Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Es necesario señalar, sin embargo, que las facultades políticas de los ministros se encuentran seriamente limitadas por la norma constitucional. En nuestro país, en la práctica y en la norma constitucional, la dirección de la política general de gobierno corresponde al presidente de la República y no a los ministros o al Gabinete Ministerial, dada la absoluta libertad del mismo para nombrar y remover a los ministros, como veremos con amplitud más adelante. 1.4. Estructura general de los ministerios Todo ministerio posee un órgano denominado Alta Dirección, en cuya cabeza se encuentra el ministro. Asimismo, existen uno o más viceministros, dependiendo de la existencia de varios subsectores al interior de un mismo sector de la Administración. El viceministro es entonces la más alta autoridad ejecutiva de un ministerio, se encuentra encargado de las labores operativas del mismo y en mérito de ello expide resoluciones viceministeriales en materias de su competencia.

(954) Constitución de 1993: Artículo 121.- Consejo de Ministros. Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organización y funciones. El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la República presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones. (955) RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 70.

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En algunos países el término que se usa es el de subsecretario(956), debido a la antigua denominación de secretario para definir al ministro(957), e incluso la de secretarios de estado en algunos casos. En los países latinoamericanos se ha hecho común el uso en la llamada Alta Dirección del ministerio, del denominado Secretario General, funcionario que colabora con el ministro en labores de naturaleza operativa(958). Finalmente, es de particular importancia el Gabinete de Asesores, al mando de un Jefe de Gabinete y que facilita la toma de decisiones por parte de la Alta Dirección. Asimismo, en un ministerio existen órganos denominados direcciones generales, encargadas de las labores propias de la función del ministerio, configurándose como órganos de línea(959), dado que dirigen y gestionan servicios y resuelven sobre asuntos propios de la entidad(960). Igualmente, existen diversas oficinas, las mismas que pueden constituir órganos de control u órganos de administración interna, de acuerdo con la clasificación que hemos realizado líneas arriba. 1.5. Los organismos públicos Los antes denominados organismos públicos descentralizados (OPD), son instituciones estatales, pertenecientes al Poder Ejecutivo, adscritas a un determinado sector de la Administración Pública y que se encargan de actividades –sean de ejecución o gestión– o servicios determinados que requieren de un tratamiento especializado. De hecho, cada sector de la administración pública al interior del Poder Ejecutivo posee un conjunto de organismos públicos, encargados de determinadas actividades propias de aquel. En consecuencia, la relación entre los ministerios y dichos organismos son relaciones de tutela, mas no de jerarquía. El ministro es el titular del pliego, pero no establece controles directos sobre los organismos de su sector, sino tan solo mecanismos de supervisión, de tal manera que los procedimientos administrativos, en principio, se agotan al interior del organismo(961). Sin embargo, el ministro es responsable del funcionamiento adecuado de dichos organismos, en tanto responsable político de su sector.

(956) MORRELL OCAÑA, Luis. Curso de Derecho Administrativo II. Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 373-374. (957) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit., p. 211. (958) RODRÍGUEZ, Libardo. Ob. cit., p. 12. (959) Artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. (960) Organización que no resulta ser invención nuestra, sino que se encuentra en la organización administrativa europea. Sobre el particular: COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit., p. 212; MORRELL OCAÑA, Luis. Ob. cit., p. 372. (961) Las únicas excepciones a esta afirmación se encuentran en el ámbito de los procedimientos

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Además, muchos organismos públicos funcionan con un esquema de organización que se asemeja cada vez más a la administración privada, en particular respecto a la contratación de personal –puesto que se aplican normas laborales provenientes del régimen de la actividad privada– y la organización administrativa interna, puesto que poseen gerencias e incluso directorios. 1.6. Programas y proyectos Conforme a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, los Programas son estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de competencia de la entidad a la que pertenecen. Solo por excepción, la creación de un Programa conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad. Esta definición es idéntica a la contenida en el Decreto Supremo N° 043-2004-PCM, que como lo hemos señalado es la norma que regula la elaboración del Reglamento de Organización y Funciones de las entidades del Estado. Del mismo modo, los Proyectos Especiales son un conjunto articulado y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en un periodo limitado de tiempo, siguiendo una metodología definida. Solo se crean para atender actividades de carácter temporal. Una vez cumplidos los objetivos, sus actividades, en caso de ser necesario, se integran en órganos de línea de una entidad nacional o, por transferencia, a una entidad regional o local, según corresponda. En este caso también nos encontramos ante una regulación similar a la contenida en el decreto supremo señalado en el párrafo precedente. 1.7. El Poder Legislativo Tradicionalmente, se define como Poder Legislativo al órgano colegiado encargado fundamentalmente de la emisión de las leyes, que son normas jurídicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y que se encuentran dirigidas a un número indeterminado o indeterminable de personas. El Parlamento, que es el término que resulta más acorde para identificar dicho organismo, surge como resultado de la necesidad de representar a las fuerzas políticas y sociales existentes en la población; adquiriendo una importancia tributarios, en los cuales la vía administrativa se agota en el Tribunal Fiscal; así como en los procedimientos de selección, en los cuales la vía administrativa se agota en el Tribunal de Contrataciones del Estado dependiendo de la cuantía, conforme el Decreto Legislativo Nº 1017, dependiendo del tipo de proceso.

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inusitada en Europa como resultado del paulatino traslado de las facultades del Monarca hacia el Gabinete Ministerial y de este al Parlamento así como la victoria de este último en la pugna por el poder político(962). El término empleado originalmente para definir a dicho organismo se encuentra actualmente en revisión, puesto que el Poder Legislativo no es el único ente que emite normas con rango de ley, pudiendo hacerlo también el Gobierno, en supuestos determinados, como por ejemplo a través de decretos legislativos –previa autorización del Congreso– o mediante los denominados decretos de urgencia. 1.8. Las funciones del Parlamento Además, las funciones de un Parlamento moderno no se agotan en la función legislativa, sino que incluyen funciones tan importantes como las de control y fiscalización del Gobierno, a través de mecanismos de control directo, como las interpelaciones, el rechazo de la cuestión de confianza o la censura ministerial; que generan estos dos últimos la obligación del ministro de renunciar . Por otro lado, el Congreso emplea mecanismos de control indirecto(963), como la estación de preguntas, el pedido de información, las invitaciones para informar y las comisiones investigadoras. La estación de preguntas o question time consiste en la presentación regular de los ministros ante las cámaras o más generalmente ante las comisiones de trabajo parlamentarias, fin de que informe respecto de su sector; lo cual no debe confundirse con la interpelación. El pedido de información(964) consiste en la solicitud que efectúa un parlamentario en particular, a las diversas entidades del Estado, a fin de que le remitan la información que solicita. Este mecanismo cumple un rol de importancia para que el congresista efectúe su labor fiscalizadora, de manera

(962) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. “Reflexiones sobre el Parlamento”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Universidad Complutense, Madrid, marzo, 1986, pp. 210-211. (963) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 185 y ss. (964) Artículo 96.- Cualquier representante al Congreso puede pedir a los Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a los Gobiernos Regionales y Locales y a las instituciones que señala la ley, los informes que estime necesarios”. El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta da lugar a las responsabilidades de ley.

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similar a como funciona el acceso a la información pública por parte de la ciudadanía. La invitación para informar, que tampoco debe confundirse con la interpelación ni con la estación de preguntas, ocurre cuando el Pleno del Parlamento o una comisión del mismo, solicita la presencia del ministro de manera individual para que den cuenta respecto a determinados asuntos. Finalmente, las comisiones investigadoras(965) se conforman a fin de efectuar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público(966), configurando en realidad un mecanismo de control del Parlamento respecto del Poder Ejecutivo, el cual, sin embargo, no genera efectos jurídicos directos, a diferencia de la censura o del antejuicio político. Mientras que los mecanismos de control directo son propios de los sistemas parlamentarios, no obstante que algunos se han incorporados en regímenes presidenciales, los mecanismos de control indirecto son propios de los sistemas presidenciales, dado que en estos últimos los puntos de contacto entre los organismos del Estado son más limitados, como veremos de manera amplia más adelante. Por otro lado, el Parlamento posee funciones presupuestarias, por las cuales aprueba el presupuesto del Estado, como lo hemos señalado en el capítulo precedente. En primer lugar, el proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado, a fin de evitar el déficit presupuestal. Asimismo, los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto; limitación de especial importancia para asegurar el equilibrio fiscal. El Parlamento, además, se encarga del nombramiento o la ratificación de ciertos altos funcionarios públicos, compartiendo funciones administrativas con el Poder Ejecutivo, en segundo lugar. En nuestro país, la Comisión Permanente designa al Contralor General, a propuesta del presidente de la República y ratifica la designación del presidente del Banco Central (965) Constitución de 1993: Artículo 97.- Función Fiscalizadora El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial. Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales. (966) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 4, PUCP, Lima, 1999, p. 109 y ss.

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de Reserva y del Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, generando la necesaria autonomía de dichos funcionarios, dada la importancia de sus atribuciones. Asimismo, el Pleno del Congreso designa a los magistrados del Tribunal Constitucional, al Defensor del Pueblo, a tres de los miembros del Directorio de Banco Central de Reserva y otorga la confianza inicial al presidente del Consejo de Ministros, como veremos más adelante. En los Estados Unidos, por ejemplo, el senado ratifica la designación de diversos funcionarios, entre ellos los Secretarios de despacho y los magistrados de la Corte Suprema. Finalmente, el Parlamento posee funciones cuasijurisdiccionales, que implican la conducción de los llamados juicios políticos(967), sea por delitos o por infracciones constitucionales. Es al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, a quien corresponde suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad sea civil o penal. De hecho, nuestro juicio político, a diferencia de lo que ocurre en otros países, en especial los que poseen tradición anglosajona, funciona en realidad como un antejuicio que es más bien un filtro para el inicio de procesos penales contra funcionarios o ex funcionarios cuando más bien debería operar de manera paralela a los procesos que podrían seguirse contra dichos funcionarios(968). De hecho, es más propio el empleo de términos como Parlamento o Congreso –este último término, usado sobre todo en el caso particular de los países presidenciales, en especial los latinoamericanos– para referirse a este organismo, dada la existencia de múltiples atribuciones que van más allá de lo meramente legislativo.

(967) Constitución de 1993: Artículo 99.- Acusación por infracción de la Constitución Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas. (968) Sobre el particular: RUIZ PERALTA, Humberto. “Dilemas del antejuicio político en la Constitución de 1993”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, p. 193 y ss.

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1.9. Los parlamentarios En nuestro país, y en muchos otros, la función de congresista es a tiempo completo; le está prohibido desempeñar cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso. La evidente finalidad es asegurar que el congresista se va a dedicar debidamente al ejercicio de su cargo. Asimismo, el mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra función pública, excepto la de ministro de Estado, y el desempeño, previa autorización del Congreso, de comisiones extraordinarias de carácter internacional. La compatibilidad con el cargo de ministro tiene su origen en la incrustación de elementos propios del sistema de gobierno parlamentario en nuestro sistema, que sigue siendo presidencial. Por otro lado, la función de congresista es también incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos. Finalmente, la función de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, así como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Las prerrogativas que más controversia generan hoy en día son la inmunidad y la inviolabilidad. En primer lugar, conforme a nuestra Constitución los congresistas representan a la Nación y como resultado no están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. Ello no es unánime en el Derecho constitucional comparado, siendo que en muchos casos la disciplina parlamentaria obliga a votar conforme a la consigna, como ocurre por ejemplo en los Regímenes de Gabinete como veremos más adelante en el capítulo correspondiente al parlamentarismo. Por la inviolabilidad, los parlamentarios no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones(969). El origen de esta prerrogativa se encuentra en la necesidad de proteger a los parlamentarios ante posibles abusos del monarca, lo cual tenía sentido en las épocas en las cuales la pugna

(969) CASTRO STAGNARO, Raúl. “Estatuto de los congresistas”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 511-512.

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entre ambos estamentos se encontraba en su auge. Actualmente la vigencia de esta prerrogativa se encuentra en discusión, debiendo regularse sus alcances en el Reglamento del Congreso(970). Por la inmunidad los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento, conforme lo señala la Constitución(971). Esta inmunidad sin embargo puede ser retirada por el Parlamento, dependiendo de la regulación de cada país. 1.10. El Poder Judicial Es el ente encargado de impartir justicia, resolviendo controversias y/o definiendo situaciones jurídicas inciertas. El Poder Judicial es el organismo en el cual se tramitan los procesos, los mismos que se caracterizan por resolver los conflictos y situaciones de manera definitiva, es decir, con autoridad de cosa juzgada. La garantía de la cosa juzgada es inmutable, salvo contadas excepciones y la posibilidad de impugnación a través del empleo de la jurisdicción internacional. El Poder Judicial tiene una organización que no prescinde de la existencia de órganos administrativos, encargados de la administración de bienes y servicios al interior del mismo. De hecho, existen órganos jurisdiccionales que a la vez ejercen funciones administrativas y órganos de apoyo, que ejercen funciones meramente administrativas, como las gerencias o las secretarías. Es la Corte Suprema el máximo órgano jurisdiccional, seguido por las cortes superiores en cada uno de los distritos judiciales en que se divide el territorio. En cada distrito judicial, a su vez, existen juzgados especializados y mixtos, así como juzgados de paz y juzgados de paz letrados, conforme a lo dispuesto por la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como veremos más adelante, el Poder Judicial desempeña un rol de particular importancia en el funcionamiento de la Administración Pública, puesto que permite un control muy diverso sobre las actuaciones de

(970) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. (1999), Tomo 4, p. 81. Es preciso señalar que esta prerrogativa es definida por algunos autores y ordenamientos como inmunidad, con los mismos alcances. (971) CASTRO STAGNARO, Raul. Ob. cit., p. 513.

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la misma, a través del empleo del proceso contencioso administrativo, así como sobre su producción normativa, a través de la acción popular. El citado control, hoy en día, se ha convertido en una institución fundamental del Estado de Derecho, sin la cual no sería posible asegurar un comportamiento adecuado de la Administración(972). Es necesario resaltar, en este orden de ideas, que el actual proceso contencioso administrativo, a diferencia de la regulación precedente del mismo, hace posible impugnar incluso actuaciones materiales de la Administración Pública, las mismas que difícilmente podían ser discutidas con la normativa derogada por la ley vigente sobre la materia. Finalmente, es preciso señalar que hoy en día el Poder Judicial no es el único detentador de la función jurisdiccional(973). De hecho, el Tribunal Constitucional, donde este existe, desarrolla función jurisdiccional. A ello se agrega el arbitraje, así como la mal llamada Justicia Militar. Asimismo, en algunos países como el nuestro la impartición de justicia electoral corresponde a un organismo constitucional, que es el Jurado Nacional de Elecciones. Finalmente, se les otorga función jurisdiccional a las Comunidades Campesinas y Nativas, dentro de su ámbito territorial(974). 1.11. Las tres funciones y la función administrativa Normalmente se considera que la función legislativa es la creación de normas generales de conducta que son imperativas para todos los habitantes; y que la función jurisdiccional es la decisión imperativa respecto a las contiendas generadas entre partes, determinando el derecho aplicable; pero no ha habido un concepto de función administrativa que pueda ser armonizado con los dos anteriores de manera definitiva en el contexto del Principio de Separación de Poderes. Inclusive, la función administrativa tiende a confundirse con la función gubernativa, la cual consiste en la dirección de la política general de gobierno, siendo ambas por completo distintas.

(972) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1979, p. 305 y ss. (973) TÁVARA CORDOVA, Francisco. “Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 32 y ss. (974) Constitución de 1993: Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

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De hecho, hoy en día debemos considerar dejar de emplear el concepto de función ejecutiva como componente del principio que venimos analizando y reemplazarla por sus dos elementos tradicionales, que son eminentemente distintos entre sí, la función administrativa y la función gubernativa o política. Mientras que la primera, que vamos a definir más adelante, trasciende al Poder Ejecutivo e inclusive al Estado; la función gubernativa le corresponde únicamente al Poder Ejecutivo y particularmente, al presidente de la Republica en tanto jefe de Gobierno(975). Por otro lado, todos los conceptos existentes de función administrativa son incompatibles en alguna medida con las nociones de función legislativa y de función jurisdiccional actualmente existentes; y si bien ello ha sido evidente, los nuevos intentos de definición que maneja la doctrina buscan en general dar un nuevo concepto de función administrativa, antes que modificar o precisar específicamente el de función legislativa o el de función jurisdiccional. La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distinción entre función administrativa y Administración Pública, definiendo esta última como compuesta por aquellas entidades que realizan función administrativa, al margen de su estructura. Y es que, como lo hemos señalado anteriormente, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no forman propiamente parte del Estado. A su vez, existen entidades y órganos del Estado que no ejercen función administrativa, sino de otra índole. Además del criterio negativo, que implica que la administración no constituye ni legislación ni jurisdicción –criterio que es eminentemente incompleto e incluso erróneo– existen criterios distintos de tipo positivo que han sido propuestos para diferenciar las funciones públicas: el criterio orgánico o estructural y el criterio material o sustancial, que fueron empleados durante mucho tiempo en el Derecho comparado(976), pero que hoy se encuentran en crisis, como pasaremos a demostrarlo más adelante.

(975) (976)

Constitución de 1993: Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: (…) 3. Dirigir la política general del Gobierno. (…) MUÑOZ MACHADO, Santiago. “Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de participación en la Administración”. En: Revista de Administración Pública. N° 84. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1977, p. 526. También: MARTIN-RETORTILLO, Sebastián. “Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el derecho positivo”. En: Revista de Administración Pública. N° 26. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1958, p. 11.

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En este orden de ideas es necesario señalar que la Ley del Procedimiento Administrativo General señala que la misma es de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Sin embargo, no establece que debe entenderse propiamente por Administración Pública, sino que la define a través de las entidades que la conforman, empleando un criterio meramente orgánico(977), que incluye a diversas entidades del Estado, como el Congreso o el Poder Judicial, las cuales no poseen como función matriz a la administrativa, no obstante que la misma se desarrolla también al interior de dichas entidades. 1.12. El punto de vista orgánico o estructural Desde este punto de vista podemos hacer la distinción respecto a la función pública ejercida según la actuación sea realizada por un ente jurisdiccional, administrativo, gubernativo o legislativo, y determinar si nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo. Este criterio es evidentemente insuficiente y, tomado literalmente, resulta ser erróneo, por cuanto en los órganos legislativos y jurisdiccionales también se realizan funciones administrativas, siendo posible incluso confundir funciones gubernativas con las administrativas, algunas veces ejercidas por los mismos funcionarios. De hecho, los ministros son considerados funcionarios mixtos. Un ministro no posee facultades solamente administrativas, sino también políticas(978). Como ya lo hemos señalado anteriormente, el ministro es un funcionario administrativo en tanto encargado de un sector de la Administración Pública(979) dirigida por el Poder Ejecutivo, pero es a la vez un funcionario político, pues toma decisiones de (977) El artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala que se entenderá por entidades de la Administración Pública a: - El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; - El Poder Legislativo; - El Poder Judicial; - Los Gobiernos Regionales; - Los Gobiernos Locales; - Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; - Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, - Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. (978) RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 70. (979) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de derecho administrativo. Civitas, Madrid, 1993, p. 209.

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manejo estatal de manera colegiada con el Consejo de Ministros y conjuntamente con el presidente de la República cuando refrenda sus actos. Ello genera responsabilidad política del ministro respecto de los actos presidenciales, puesto que sin el refrendo el acto es nulo. Así, la responsabilidad política del ministro es de particular importancia para hacer efectivos los mecanismos de control político directo por parte del Congreso. 1.13. El punto de vista material o sustancial Desde el punto de vista material, es decir, ateniéndonos a la descripción externa de los actos mismos, serían actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa, a través de leyes; son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable; y son actos propios de la función ejecutiva tradicional aquellos que constituyen manifestaciones concretas –por oposición a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislación– de la decisión estatal. A su vez, la función ejecutiva estaría conformada por un componente gubernativo o político y por un componente administrativo, que son sustancialmente distintos entre sí. Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medidas para manejar el Estado y lograr los fines por él perseguidos. A primera vista, puede considerarse entonces que dicha función pública es propiamente función ejecutiva, pues resulta ser la materialización y puesta en práctica, por parte del Estado, de la ley emitida por el Parlamento(980). Ello, sin embargo no es enteramente cierto puesto que existen entes que no pertenecen al denominado Poder Ejecutivo –o más propiamente, Gobierno–, y que pueden ejercer, en mayor o menor medida, función administrativa. Los casos más evidentes son los correspondientes a los entes constitucionales (que gozan de una intensa autonomía), así como las entidades descentralizadas territorialmente, como son los gobiernos locales o regionales. Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo o Gobierno, existen también entes y órganos que desempeñan función gubernativa o política, que como lo hemos señalado de manera reiterada consiste en la dirección de la política general de gobierno y la subsistencia de las instituciones organizadas por la Constitución(981), lo cual no debe justificar que dichos actos gubernativos no sean susceptibles de control.

(980) RODRÍGUEZ, Libardo. Ob. cit., p. 12. (981) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 92-93.

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Atenerse a este criterio meramente material que estamos describiendo implicaría afirmar que los tres poderes del Estado realizan las tres funciones matrices del mismo sin que exista un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances), propios del principio de separación de poderes en su formulación actual. 1.14. Características diferenciales de la función administrativa desde el punto de vista funcional La función administrativa posee ciertas características diferenciales, que sin embargo permiten notar que la misma en realidad transita por los más diversos organismos estatales, e incluso a través de entes privados o no estatales. En primer lugar, debe considerarse que si bien la función administrativa es ejercida por el Estado, puede ser realizada por los particulares a través de la delegación, autorización o concesión de la autoridad estatal, debiéndoseles aplicar el Derecho administrativo en esos casos. Los casos que se presentan son múltiples e incluyen a las empresas que prestan servicios públicos –lo cual puede discutirse sobre la base de las nuevas concepciones aplicables a los mismos– los colegios profesionales(982) u otros entes de naturaleza corporativa(983). Si bien la función gubernativa, la función jurisdiccional y la función legislativa son ejercidas por el Estado, las mismas no son delegables a entes no estatales. Como resultado, no es posible en primer término que los particulares puedan tomar decisiones de gobierno, no pudiendo dicha función delegarse u otorgarse en concesión a aquellos. Asimismo, es imposible que el Poder Judicial delegue su función jurisdiccional(984), salvo el caso

(982) Constitución de 1993: Artículo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria. (983) Un caso interesante es el del Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional. Lo que ocurre es que, conforme lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica, el COES es una entidad privada, sin fines de lucro, pero con personería de Derecho Público; y que se encuentra conformada por todos los Agentes del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN). Esta entidad emite actos administrados y se regula por normas provenientes del derecho administrativo, desempeñando en consecuencia función administrativa. (984) Constitución de 1993: Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: “1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. (…)”.

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del arbitraje, que si bien constituye jurisdicción no implica delegación por parte de los organismos jurisdiccionales sino más bien una decisión tomada por las partes para someter su controversia a dicha jurisdicción. Finalmente, la función legislativa solo puede delegarse en el Gobierno, a fin de que este pueda emitir decretos legislativos. 1.15. El ámbito de la función administrativa Además, debe entenderse que la función administrativa opera en el ámbito de las labores cotidianas de interés general. Es decir, dicha función implica el manejo de dichas labores en mérito a las facultades concedidas al ente que las realiza. Las decisiones de la Administración Pública se relacionan directamente con funciones de interés general que se deben realizar de manera permanente, es decir, con un carácter concreto, inmediato y continuo(985). este permite distinguir la función administrativa de las actividades de interés privado, que pueden encontrarse reguladas por la Administración Pública, pero que no forman parte de la función que la misma ejerce. Por otro lado, la función administrativa tiene relación directa con los particulares en general, de tal manera que las actividades que desempeña la Administración Pública los afectan directamente. Ello no significa que toda decisión de la administración tenga por destinatario a particulares, puesto que en muchos casos los destinatarios pueden ser empleados públicos, a través de los llamados actos de administración interna. En este orden de ideas, es necesario señalar que, en contraposición, la función legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, pudiendo dirigirse también a la organización del Estado; la función gubernativa no se enfoca sino en la dirección del Estado en su conjunto; y la función jurisdiccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflictos o corregir una situación de incertidumbre jurídica y no es susceptible de revisión por parte de otro poder del Estado, a diferencia de lo que ocurre con la función administrativa, que precisamente es controlada por dicha función jurisdiccional, entre otros mecanismos de control. 1.16. El principio de legalidad Asimismo, la función administrativa se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, y en especial, a la Ley, siendo esta última la que determina los alcances de lo que la Administración puede hacer, vale decir, su

(985) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 81.

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competencia(986). Así, el principio de legalidad se convierte en el más importante del Derecho Administrativo, e implica que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades(987). Sobre este principio vamos a tratar con detalle en los posteriores capítulos. 1.17. El control administrativo La función administrativa se encuentra sometida a múltiples mecanismos de control(988), dentro de los cuales se encuentran –por lo menos– dos organismos del Estado que desempeñan funciones matrices, el Parlamento y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administración Pública a través de diversos mecanismos de control político existentes y establece un férreo control previo a través del principio de legalidad. El Poder Judicial emplea múltiples mecanismos para controlar a la Administración Pública, entre los que destacan el proceso contencioso administrativo. La ciudadanía interviene también a través del control social y ciudadano. Finalmente, existen entes que poseen la competencia de controlar a la Administración, como la Contraloría General de la República o la Defensoría del Pueblo. A este tema nos vamos a referir en el último capítulo de este trabajo. 2. EL RAZONAMIENTO DE JOHN LOCKE Es importante tener en cuenta la aportación de Locke a los terrenos de la moral y la política, de tal forma que su pensamiento significa el aporte principal al liberalismo inglés. Ello es resultado de su Individualismo Histórico-Social: para Locke, la libertad y el derecho de propiedad son conceptos anteriores al del pacto social, por medio del cual se forma el gobierno. Ello, entendiendo como propiedad el goce de los derechos fundamentales de la persona entendida como ente individual. Es necesario señalar también que Locke piensa en la ley como fruto del consenso entre los individuos, un acuerdo consuetudinario que él clasifica en divina, civil y filosófica. En tanto que producto del acuerdo entre los hombres, la ley ha de regir la política de los pueblos y la autoridad (986) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 59. (987) Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley. (988) Sobre el particular: SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las administraciones públicas y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss.

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misma ha de surgir como delegación de los individuos, y no de manera innata. La razón se confirma así como el principio rector de las sociedades y como la base de la política. 2.1. El pacto social Expresa Locke que si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con el contrato social, carece de sentido racional que desaparezcan fácticamente por la instauración de un Estado absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir. La monarquía absoluta es entonces incompatible con la sociedad civil(989). Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales. En contraposición con Hobbes, Locke considera al soberano como parte del Pacto Social, razón por la cual el mismo está sometido también a la ley. Hobbes emplea el contrato social más bien para justificar la obediencia al soberano y la asunción de este del poder absoluto sobre sus súbditos(990). Y es que, para Hobbes, la libertad del soberano, está sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los individuos. Cada individuo renuncia a su libertad buscando la seguridad que le otorga el Estado soberano(991). Por otro lado, y a diferencia de lo señalado por Hobbes, Locke sostiene que los derechos naturales de los hombres no desaparecen como consecuencia del consentimiento dado a la sociedad: por el contrario, subsisten para limitar el poder social, y el del Estado. Este último es entonces tan solo el garante y administrador de los derechos de las personas, pero no su propietario. (989) LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Ediciones Orbis, S.A., Barcelona, 1983, p. 90. (990) HOBBES, Thomas. Leviatán. Sarpe, Madrid, 1984, p. 181 y ss. (991) La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la colectividad en su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino más bien de las de Spinoza, quien señalaba que “se puede formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre observado con máxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condición de que cada uno transfiera a la sociedad todo el derecho que él posee, de suerte que ella sola mantenga el supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la que todo el mundo tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al máximo suplicio”. SPINOZA, Baruch. Tratado Teológico Político; traducción de A. Domínguez, Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 338. La sociedad a la que hace referencia Spinoza equivale pues a la Sociedad Civil señalada por Locke en su tratado. Sin embargo, Spinoza falleció antes de poder explicitar como esta Sociedad gozaría de mecanismos democráticos para la determinación de los gobernantes. Por ello distintos intérpretes han señalado, quizás erróneamente, que las formulaciones de Spinoza hacen pensar claramente más en Rousseau que en cualquier otro autor. Ello pues Locke explicita claramente el origen popular y democrático del órgano legislativo.

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2.2. La división entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo El sometimiento del monarca a la ley genera entonces que el pretender que este elabore también la misma, implicaría una grave incongruencia, pues estaría sometido a sus propios designios, sin que exista control aparente alguno. Si el príncipe absoluto reúne en sí mismo el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, señala Locke, no existiría juez ni manera de apelar a nadie para decidir en forma justa una reparación o compensación si es que el príncipe generase un daño o atropello(992). De la misma manera, señala Locke, “tampoco es conveniente, pues sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas”(993). La separación de poderes es, por tanto, una consecuencia lógica del razonamiento de Locke, al evitar la concentración de la autoridad en manos de unos pocos y al establecer mecanismos de control sobre el ejercicio del poder. Sin embargo, la división de poderes en Locke no adquiere visos definitivos, ni resulta ser coherente en sí misma. Ello ocurre porque Locke incluye el llamado poder federativo, que implica el manejo de la política exterior, entre los poderes del Estado, pero este no puede separarse materialmente del Poder Ejecutivo, razón por la cual ambos coexisten en la misma persona, en este caso, el monarca. Asimismo, excluye el Poder Judicial. Finalmente, y como veremos más adelante, crea la institución denominada prerrogativa, a través de la cual el poder ejecutivo podría inclusive vulnerar la Ley. 2.3. El Poder Legislativo como máximo poder Locke explicita que el Parlamento, dado su poder de legislar, se convierte en el máximo poder. Es necesario tener en cuenta que la idea de ser el máximo poder implica que los demás estamentos del Estado deban someterse necesariamente a la ley emitida por el Poder Legislativo, en tanto aplicación del principio de legalidad que él ha descrito. Tan es así, señala Locke, que ninguna norma expedida por algún otro organismo puede tener igual o mayor validez que una ley, si es que dicha norma no es aprobada por el Poder Legislativo. Como resultado de todo ello, debemos deducir, tal como lo hace Locke, que el Parlamento debe

(992) LOCKE, John. Ob. cit., p. 91. (993) Ibídem, p. 143.

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tener origen necesariamente en la elección popular(994). El efecto inmediato de esta aseveración tiene relación con la preferencia de Locke por la Monarquía Constitucional, la misma que no proviene de la elección popular. El razonamiento anterior requiere una explicación. Si el Poder Legislativo es elegido por el pueblo, y es el mayor poder dado que la ley vincula incluso al monarca, cabe que sea el único elegido por la voluntad popular. En otras palabras, John Locke es también el fundador, a partir de la doctrina expresada, del Parlamentarismo inglés, al explicitar claramente el origen no popular del Poder Ejecutivo, el mismo que justificaría la limitación del poder del Monarca y, en consecuencia, la responsabilidad política de los ministros respecto de los actos del Rey. Como veremos más adelante, Montesquieu mantiene similar predilección por la Monarquía. Y es que ambos notaron –uno después del otro– que en realidad la limitación del poder ejecutivo debería provenir de dos vías: la propia separación de poderes y la limitación intrínseca del Poder del Monarca, limitación que se hizo plausible en el Reino Unido desde la Glorious Revolution de 1688(995). Curiosamente, el constitucionalismo norteamericano, inspirado principalmente en las ideas de Locke y Montesquieu, no tuvo en cuenta este último elemento(996). El Poder Ejecutivo norteamericano posee un poder de contrapeso que le permite no estar sometido al Poder Legislativo, o Congreso, pero también posee poderes efectivos de gobierno, todos ellos colocados sobre una sola persona, denominado presidente, jefe de estado y jefe de gobierno a la vez. La razón de la opción por un régimen de separación de Poderes rígida y por un Ejecutivo Monista y Monocrático en los Estados Unidos deriva de la influencia directa que tuvieron las ideas del liberalismo político (y en particular las de John Locke) sobre los Constituyentes. Esta rigidez implica necesariamente la existencia de órganos de Gobierno elegidos en forma democrática, y que a través de dicho mecanismo

(994) “No solamente es el poder legislativo el poder máximo en aquellas manos en la comunidad lo situó una vez. Ningún edicto u ordenanza, sea de quien sea, esté redactado en la forma en que lo esté y cualquiera sea el poder que lo respalde, tienen la fuerza y el apremio de una ley, si no ha sido aprobada por el Poder Legislativo elegido y nombrado por el pueblo”. Ibídem, p. 134. (995) En 1685, Jacobo II sucede a Carlos II en el trono de Inglaterra, católico y absolutista, desafió a la burguesía y a la clase política inglesa. La rebelión posterior lo obliga a dimitir. Seguidamente, tras la revolución, Guillermo de Orange se convierte en Rey, pero sometido a la regulación del Parlamento, en particular la proveniente del Bill of Rights. John Locke publicó Dos tratados sobre el gobierno civil en 1689, un año después de la Revolución Gloriosa. (996) Sobre el particular: HAMILTON, MADISON y JAY. El federalista. Fondo de Cultura Económica, México, 1943, p. 208 y ss.

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de elección obtengan la legitimidad necesaria para gobernar, hechos que se producen en un contexto de desprestigio de la imagen de la monarquía en general y el Rey en particular en las colonias norteamericanas. Lo que ocurre es que el Presidencialismo surge en realidad como resultado de la necesidad de contar con un Poder Ejecutivo que no sea un Monarca. El problema es que si se pretende que dicho poder sea efectivo se requiere la elección popular, por lo menos en forma indirecta, del titular del Poder Ejecutivo. Ahora bien, una vez ocurrido ello, ya no se puede hablar de un sometimiento relativo del Poder Ejecutivo al Poder Legislativo. De hecho, el presidencialismo adolece de lo que se denomina legitimidad dual –fenómeno que el modelo de Locke pretendía evitar– que no permite la resolución eficiente de los conflictos al interior del Estado, puesto que ambos organismos, al tener su origen en la voluntad popular, se consideran depositarios de la misma en forma simultánea. El parlamentarismo sí permite hacer posible dicha solución, puesto que es el Poder Legislativo el que determina “como debe emplearse la fuerza de la comunidad política y de los miembros de la misma”(997). Las ideas de Locke, al aplicarse al esquema parlamentario inglés, hicieron posible la aparición, en primer lugar, de un Poder Ejecutivo dual, conformado por el Monarca, pero además por el Gabinete Ministerial el cual, al gozar de la confianza del Parlamento, debía dar cuentas al mismo, a través de la denominada responsabilidad política. Todo ello pronto desembocó en la facultad del Parlamento de utilizar mecanismos de control político directo, como la censura ministerial, que implica la obligación de renunciar del ministro censurado. 2.4. El problema del Poder Ejecutivo delegado No obstante lo antes precisado, encontramos un defecto en el argumento de Locke que es necesario revisar. Según Locke, existe una importante diferencia entre el Poder Ejecutivo que es ejercido por una persona que participa también en el Poder Legislativo y el que es ejercido por una persona que no goza de dicha participación. Cuando ocurre lo primero, señala Locke, dicha persona goza del Poder Supremo dado que no podría aprobarse ninguna Ley sin su consentimiento(998). Ello resulta contradictorio, puesto que en el esquema de Locke toda autoridad debe estar sometida a la ley. Siendo esta de exclusiva responsabilidad (997) LOCKE, John, Ob. cit. p. 143. (998) Ibídem, p. 151.

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del Poder Legislativo, no puede existir autoridad suprema sometida a dicho poder. Asimismo, no se justifica que exista en dicha persona la facultad de evitar la emisión de una ley, puesto que estas pueden aprobarse por mayoría y dicha persona no conforma tal. Por otro lado, señala Locke, si es que dicho poder ejecutivo resulta no ser parte del poder legislativo, está subordinado al poder legislativo y puede ser transferido y reemplazado, lo cual guarda evidente relación con los conceptos parlamentaristas que venimos reseñando. Es necesario señalar que la evolución del parlamentarismo británico, en especial durante el reinado de la dinastía de los Hannover, llevó a que los ministros provengan necesariamente del Parlamento, lo cual los convierte en poder ejecutivo delegado. Pero, y como obvia consecuencia de ello, dichos ministros se encuentran claramente sometidos a la ley y pueden ser removidos en cualquier momento por el Poder Legislativo, a través de mecanismos como el impeachment o la censura ministerial. 2.5. El contrapeso a nivel del Poder Ejecutivo Asimismo, John Locke señala un importante contrapeso (checks and balances) a las facultades legislativas y de control del Poder Legislativo, que es la facultad de reunir y de disolver el poder legislativo(999). Según Locke, ello no implica superioridad sobre la legislatura, sino más bien configura una facultad para asegurar el bien común y que pueda determinarse en forma eficiente la duración de los periodos de deliberación de las asambleas. De la misma manera que Locke reconoce también la posibilidad de que el poder legislativo puede convocarse a sí mismo, si es que la constitución no hubiese limitado dicha facultad. Locke no nos dice, sin embargo, como es que puede controlarse la facultad del poder ejecutivo de convocar y disolver a las asambleas legislativas. Señala que el sistema de determinación previa de periodos de reunión puede ser poco efectivo y le asigna dicha función al Poder Ejecutivo, presumiendo que dicho poder actuaría de conformidad con la necesidad pública o el bien común. Ello se manifiesta con mayor claridad cuando notamos que Locke incluso acepta que en determinadas circunstancias se permita al Poder Ejecutivo actuar sin el concurso de la ley(1000). Como si ello fuera poco, incluso (999) LOCKE, John. Ob. cit. p 156. (1000) “(…) el bien de la sociedad exige que se deje varias cosas al buen juicio de la persona que ejerce el poder ejecutivo. Los legisladores no pueden prever y proveer por medio de leyes todo lo que pueda necesitar la comunidad”. Ibídem, p. 159.

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le permite actuar “sin esperar los mandatos de la ley, e incluso en contra de ellos”. A esta facultad, Locke la denomina prerrogativa. Esta facultad, sin embargo, entraña gran peligro si es que es ejercida en forma inadecuada, dado que no existe seguridad de que el régimen no degenere hacia la monarquía absoluta. El único control de la prerrogativa estaría entonces a nivel del pueblo(1001). La presunción de la actuación juiciosa y benéfica del gobernante, bastante propia del pensamiento ilustrado –en el caso de Montesquieu y Rousseau, en particular– y de gran parte de las concepciones constitucionales modernas, omite la consideración, incorporada tímidamente incluso por Spinoza, de que el funcionario público es un ser racional, que procura su beneficio. La concepción de la racionalidad del individuo se encuentra inclusive en el Leviatan de Hobbes, pero este omite aplicar dicha racionalidad al soberano y pretende que dicho ente se encuentre exento de la racionalidad antes precisada. La presunción de que el titular del gobierno actúa en mérito al interés general permite a Hobbes construir el Leviatan, pero es a la vez la principal debilidad de su argumento. Y, de la misma manera que un gen dominante que pasa de generación en generación, es también una importante debilidad de las posiciones de Locke, Montesquieu, e incluso de Rousseau. 2.6. Los límites del Poder Legislativo No obstante lo antes señalado dentro de la consideración del mismo como poder supremo, debemos señalar que el Poder Legislativo tiene evidentes límites. No puede ser arbitrario al afectar la vida y los bienes de las personas, dado que siendo el Poder Legislativo delegación del pueblo, nadie podría tener más poder que este. A su vez, no debe generar normas improvisadas o arbitrarias. Por otro lado, no puede arrebatar las propiedades de los súbditos. Como resultado de lo antes reseñado, Locke ha sido el precursor de un elemento fundamental que limita el accionar del Gobierno en el marco del Estado de Derecho: la primacía de los derechos fundamentales como un límite a la facultad legislativa, y como consecuencia de ello, al comportamiento de todo el Estado. Finalmente, y lo que resulta también de particular importancia teniendo en cuenta el comportamiento del Poder Ejecutivo contemporáneo, es (1001) “Es probable que al llegar aquí se me plantee la cuestión habitual ¿Quién será el juez para sentenciar si el monarca o el poder legislativo obran en contra de la misión que se les ha conferido? Es posible que personas desafectas o facciosas hagan correr ese idea entre el pueblo precisamente cuando el príncipe solo hace uso de su legítima prerrogativa. A lo cual contesto que es el pueblo quien ha de juzgar (…) ”. Ibídem, p. 240.

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necesario señalar que para Locke el Poder Legislativo es intransferible –y en consecuencia, indelegable– dado que es el pueblo el único que puede asignarle a alguien la facultad de emitir las Leyes. Locke no se pone, sin embargo, en el supuesto de que el pueblo, a través del Poder Constituyente, pueda autorizar al Parlamento a delegar la facultad de emitir leyes, por ejemplo, al Poder Ejecutivo. 2.7. El Poder Judicial John Locke omitió hacer referencia expresa al Poder Judicial como poder del Estado. No obstante ello, debe deducirse que en su modelo se requiere que el servicio de Impartición de Justicia sea colocado en manos de un órgano físicamente distinto, por lo menos, al Poder Ejecutivo. Sin embargo, el modelo adolece de serios problemas cuando notamos que inclusive el Poder Judicial estaría subordinado al Poder Legislativo, situación que generaría graves inconvenientes en términos contemporáneos en materia de independencia y autonomía de los órganos jurisdiccionales. Esta situación es la que el Barón de Montesquieu notó para considerar al Poder Judicial como el tercer poder en equilibrio. 3. EL APORTE DE MONTESQUIEU En este sentido, Inglaterra constituye la representación gráfica de los postulados de Montesquieu, quien a su vez se basa en postulados como los de Harrington(1002), Bolingbroke y, en especial, de John Locke. Y es que, para Montesquieu, la única nación que posee una Constitución que tiene por objeto la libertad política era Inglaterra(1003). Nótese que en Montesquieu el concepto de constitución se relaciona más bien con la organización política de un país y no con la norma que la regula. Esta diferencia entre los conceptos fácticos y normativos de constitución es lo que se dio en llamar constitución material y constitución formal, respectivamente, conforme lo hemos señalado en el primer capítulo del presente trabajo, y cuya congruencia se requiere para que estemos ante un Estado de Derecho. Según Montesquieu, el reparto del poder del Estado es necesario para evitar la acumulación en una sola mano que pueda ejercerlo de manera despótica. (1002) HARRINGTON, James. La República de Oceana. Fondo de Cultura Económica, México, 1987, p. 101 y ss. Montesquieu hace expresa referencia a Harrington en ciertos pasajes de Del Espíritu de las Leyes. (1003) MONTESQUIEU. Del Espíritu de las Leyes. Tecnos, Madrid, 1972, p. 151.

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Para ello, debe dividirse en tres partes, cada una con una misión específica y diferente, que supongan un equilibrio y contrapesen la actuación de las demás(1004). La división de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su adscripción a instituciones diferentes es garantía, según Montesquieu, contra un gobierno tiránico y despótico. “Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales de los nobles o del pueblo ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares”(1005). Montesquieu pretende estatuir un esquema de equilibrio de poderes –ausente en Locke– a partir del establecimiento de dos tipos de facultades. Refiere en primer lugar a la facultad de estatuir, que consiste en el derecho de ordenar o de corregir lo ordenado por otro. Este derecho es más bien propio del poder legislativo, en materia de elaboración de la ley. Por otro lado, refiere también a la facultad de impedir, que implica en realidad un poder de veto sobre los actos de otros órganos. Montesquieu señala la necesidad de la existencia, a la usanza inglesa, de un cuerpo legislativo formado por nobles (el equivalente a la Cámara de los Lores) y de otro conformado por el pueblo. El primero sería el encargado de controlar o atemperar a los otros cuerpos, a través de su facultad de impedir. Dicho cuerpo, sin embargo, carecería de facultad de estatuir. 3.1. El Poder Legislativo Para Montesquieu, el poder legislativo no es necesariamente el poder supremo. De hecho, Montesquieu establece la necesidad de la existencia de controles a favor del ejecutivo respecto al legislativo(1006). Montesquieu ya empezaba a temerle al asambleismo, situación generada por la obtención de un poder excesivo por parte del Parlamento. Por ello, el poder ejecutivo debe tener el derecho de “frenar las aspiraciones del cuerpo legislativo”.

(1004) “Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes, y el poder ejecutivo de los que pertenecen del derecho civil. Por el poder legislativo, el príncipe o el magistrado promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra o de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a este poder judicial; y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado”. Ibídem, p. 151. (1005) Ibídem, loc. cit. (1006) Ibídem, p. 155.

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En el pensamiento de Montesquieu, entonces, tiene pleno sentido el que se conceda al poder ejecutivo la facultad de decidir o regular los periodos de reunión de las asambleas legislativas. Por otro lado, Montesquieu no le concede al cuerpo legislativo la facultad de autoconvocarse(1007). Ello es aparentemente una contradicción, puesto que si la separación de poderes pretende la limitación mutua del poder del Estado, nada asegura que el poder ejecutivo va a convocar a la asamblea cuando ello fuera necesario. Nuevamente, Montesquieu, en un aparente retroceso, presume, como si fuese un axioma, que el gobernante actúa siempre dirigido por el bien común. Finalmente, y como resultado de este razonamiento, se justificaría el derecho de veto legislativo del que gozaban ciertos Jefes de Estado en la Europa de aquella época y que Montesquieu definía como la facultad de impedir y que implicaba el derecho de anular la resolución tomada por otro. 3.2. El Poder Ejecutivo En primer término, Montesquieu fusiona en un solo poder la distinción que hace Locke entre poder ejecutivo y poder federativo, encargado este último de la política exterior(1008). Ello se justifica desde que notamos que ambas facultades corresponden, incluso en el modelo de Locke, a un mismo detentador de poder. Es necesario señalar que Montesquieu no oculta su predilección por la Monarquía al señalar claramente que “El poder ejecutivo debe estar en manos de un monarca, porque esta parte del Gobierno, que necesita siempre de una acción rápida, está mejor administrada por una sola persona que por varias”(1009). Pero deja claro que el poder ejecutivo le debe corresponder a un organismo colegiado, dado su carácter deliberante. Al igual que Locke, Montesquieu es más bien partidario de la Monarquía Constitucional, un sistema en el cual el Rey gobierne, pero sometido al contrapeso efectivo de los demás poderes del Estado. En relación con lo antes indicado, hay que hacer algunas precisiones. Montesquieu trastoca la división original de las formas de gobierno que realiza Aristóteles. El autor distingue entre las repúblicas, las monarquías y los despotismos. A su vez, las repúblicas –que no implican el gobierno (1007) “El cuerpo legislativo no debe reunirse a instancia propia, pues se supone que un cuerpo no tiene voluntad más que cuando está reunido en asamblea; si no se reuniera unánimemente, no podría saberse que parte es verdaderamente el cuerpo legislativo, si la que está reunida o la que no lo está. (...)”. Ibid. p. 155. (1008) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 495. (1009) MONTESQUIEU. Ob. cit., pp. 154-155.

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de uno– pueden ser democráticas o aristocráticas. Ahora bien, para Montesquieu, la democracia –el gobierno de todos– es posible únicamente en ciudades-estado pequeñas, en las que exista cierta homogeneidad que asegure la preferencia por el bien público. Las aristocracias, que implican el sometimiento del pueblo a cierto número de personas, no aseguran la libertad política. En consecuencia, y dada la obvia consideración de la inidoneidad del gobierno despótico(1010), Montesquieu se inclina hacia la monarquía “aquel gobierno en que uno gobierna por medio de leyes fundamentales”(1011). Es necesario señalar, además, que Montesquieu no descarta la posibilidad de la elección popular del monarca. Curiosamente, él podría considerar como una monarquía constitucional a la que nosotros denominaríamos República Presidencial, dado que en la misma se cumplirían gran parte de los presupuestos por él señalados. En primer lugar, la paridad entre poder ejecutivo y legislativo, así como el gobierno de uno solo, a través de los mecanismos señalados por la ley y la Constitución. Asimismo, el presidencialismo se caracteriza por ser el sistema de gobierno que pretende asegurar una separación de poderes rígida o tajante. 3.3. Las distancias con el parlamentarismo puro Montesquieu señala que afectaría a la libertad el que se confiera el poder ejecutivo a un conjunto de personas del cuerpo legislativo. Justifica ello en que ambos poderes estarían unidos puesto que las mismas personas participarían en uno y otro. Ahora bien, el esquema de ministros parlamentarios, que es el que ataca Montesquieu, resulta ser propio del parlamentarismo clásico, de origen británico. El esquema propuesto por Montesquieu apunta a controlar el poder del Monarca, pero también a conjurar los posibles excesos de una dictadura parlamentaria, modelo que no observamos en las ideas de Locke. Por otro lado, Montesquieu no parece ser favorable a la idea de un ejecutivo dual. Para que este exista se requiere que el Jefe de Gobierno, verdadero jefe del Poder Ejecutivo, goce del respaldo de las cámaras para gobernar, como ocurre en el Sistema Parlamentario. Ello está en abierta contraposición con los postulados de Montesquieu, para quien la separación

(1010) “Como consecuencia de la naturaleza del poder despótico, el hombre que lo ejerce lo hace ejercer igualmente a uno solo. Un hombre a quien sus cinco sentidos le dicen continuamente que él es todo y que los demás no son nada es, naturalmente, perezoso, ignorante, sensual y, por consiguiente, abandonará los negocios de Estado”. Ibídem, p. 62. (1011) Ibídem, p. 61.

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debe ser rígida, con puntos de contacto limitados entre los diversos detentadores del poder(1012). Es evidente, desde el punto de vista que estamos tratando, que el parlamentarismo clásico no encuentra su origen en las ideas de Montesquieu, sino más bien en las de Locke. La clara tendencia de Europa Continental a la república parlamentaria (tal como la definimos actualmente) mientras que el Reino Unido se ha mantenido, desde la Glorious Revolution, adscrita en forma clara a formas de Monarquía cada vez más limitada, son una muestra clara de este fenómeno. La separación de poderes rígida, propia del esquema de Montesquieu, se presenta más bien en el presidencialismo de origen americano, mas no en el parlamentarismo puro. De hecho, una revisión más exhaustiva del sistema predominante en el Reino Unido podría mostrar una contradicción con algunos de sus planteamientos, en especial en cuanto a la paulatina disminución de los poderes del monarca, a favor del Parlamento y del Gabinete ministerial(1013). Lo antes señalado requiere una explicación adicional, de índole histórica. Durante el reinado de Ana, en 1701, el Parlamento aprobó la llamada Acta de Establecimiento (Act of Settlement), que excluía a los católicos de la posibilidad de acceder al trono británico. Dicha situación privaba del derecho de sucesión a los miembros de la rama masculina de la dinastía de los Estuardo. Como resultado directo aseguró la sucesión al trono inglés de los miembros de la casa de Hannover, de religión protestante, a no ser que la propia reina Ana, la última protestante de los Estuardo, tuviera un heredero. El rey Jorge I obtuvo el trono inglés en 1714 según los términos del Acta de Establecimiento. Ahora bien, conforme se daban cambios en las dinastías inglesas, el Parlamento configuraba mayores limitaciones al poder monárquico, al establecer las condiciones para su ejercicio(1014). Fue Jorge III, miembro de la dinastía antes señalada, quien acuñó la famosa frase “El Rey reina, pero no gobierna”. La entronización de los Hannover consolidó el liderazgo del Gabinete en el Poder Ejecutivo inglés, a tal punto que a partir de principios

(1012) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 496. (1013) Es necesario señalar que, mientras Locke editaba su ensayo en 1689, recién acabada la Glorious Revolution, Montesquieu edita su libro Del Espíritu de las Leyes ya en pleno reinado de la Dinastía Hannover. (1014) SABINE, George H. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 398.

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del siglo XVIII ningún monarca inglés se ha negado a la promulgación de un bill (proyecto de ley). Fue a partir de entonces cuando se configuró definitivamente el rol del Monarca como una figura meramente representativa, pero aun importante. El Jefe de Estado había trasladado sus prerrogativas de Jefe de Gobierno –que se encontraban limitadas– al Gabinete Ministerial. Este modelo es al que se ha llamado Monarquía Representativa. El Rey –o Reina, como Isabel II– es el Jefe de Estado y representa a la Nación, pero su poder se reduce solamente a las funciones llamadas ceremoniales. El Monarca prácticamente carece de discrecionalidad, pues los actos que puede realizar debe ejecutarlos de todas formas. Caso contrario, podría correr el riesgo de que el Parlamento, a través de la Ley, le cercene dichas facultades. 3.4. El Poder Judicial Montesquieu explicita claramente la distinción entre los demás poderes y el Poder Judicial. Y señala la necesidad que dicho poder se encuentre claramente separado de los demás(1015). En caso contrario, el juez, o actuaría arbitrariamente o se convertiría en un opresor. La conceptualización de la facultad de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares permite una mayor seguridad hacia el particular, aún mayor que la que podría asegurar el modelo de Locke. Asimismo, el Poder Judicial no debe entregarse a un cuerpo permanente, de naturaleza electiva o aristocrática, sino personas que provienen del pueblo. Señala Montesquieu que de esta manera el poder de juzgar se hace “invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesión”. Ya en estas épocas entonces, Montesquieu pretendía asegurar la autonomía e independencia de los órganos jurisdiccionales. En cambio, los otros dos poderes sí podrían entregarse a magistrados o cuerpos permanentes porque se ejercen en forma general, nunca sobre algún particular. 4. EL LIBERALISMO POLÍTICO EN AMBOS AUTORES El principio de la separación de poderes goza de plena vigencia aun hoy en día. Si bien es cierto, la distribución de funciones entre los distintos detentadores de poder (como los denomina Karl Loewenstein) ha cambiado,

(1015) “Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”. MONTESQUIEU. Ob. cit., p. 151.

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y el esquema más bien se configura como de interdependencia, aún queda clara la distinción entre Parlamento, Gobierno y Órganos Jurisdiccionales. Es evidente que ambos autores parten de concepciones individualistas, de corte liberal, para llegar a sus conclusiones. Locke parte evidentemente de la tradición pactista para justificar la existencia del Estado a través de la necesidad de que este proteja los bienes y los derechos de los miembros de la comunidad. Similar lógica es la que se encuentra presente en Montesquieu y posteriormente en Rousseau, con las limitaciones republicanas que pueden encontrarse en este último(1016). Locke es padre del liberalismo político por haber atacado en forma directa las bases del absolutismo, al separar claramente las facultades legislativas de las que corresponden al Monarca. Sin embargo, Locke no puede liberarse de la concepción benefactora per se del Estado y permite ciertas concesiones –que resultarían ser hoy en día inadmisibles– en su esquema de Monarquía Constitucional. Como resultado de lo antes expuesto, el modelo de Montesquieu es aparentemente más garantista que el sistema diseñado por Locke, puesto que crea un esquema más eficiente de frenos y contrapesos (checks and balances) a favor de ambos poderes, sea ejecutivo, sea legislativo(1017) y, en especial, permite la independencia de los órganos que ejercen la labor de administrar justicia(1018). Mientras tanto, en el esquema de Locke aún se ven rezagos del modelo hobbesiano, puesto que dicho esquema permite la asignación de poderes discrecionales a favor del poder ejecutivo. Y es que debemos recordar que el funcionario público en general y el gobernante en particular, como seres racionales, buscan maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo provecho del mismo. Y, como (1016) Aunque Rousseau realizó una gran contribución al movimiento por la libertad individual y se mostró contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su concepción del Estado como personificación de la voluntad abstracta de los individuos, derivada de su concepción de voluntad general, así como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad política y religiosa, son considerados por algunos historiadores y analistas como una fuente de la ideología totalitaria. De hecho, los jacobinos franceses, al mando de Robespierre, eran fervientes partidarios de las ideas de Jean-Jacques Rousseau. STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 538 y ss. (1017) SABINE, George H.. Ob. cit., pp. 427-428. (1018) “He aquí, pues, la constitución fundamental del Gobierno al que nos referimos: el cuerpo legislativo está compuesto por dos partes, cada una de las cuales tendrá sujeta a la otra por su mutua facultad de impedir, y ambas estarán frenadas por el poder ejecutivo que lo estará a su vez por el legislativo. Los tres poderes permanecerán así en reposo o inacción, pero, como por el movimiento necesario de las cosas, están obligados a moverse, se verán forzados a hacerlo de común acuerdo”. MONTESQUIEU. Ob. cit. p. 157.

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resultado de ello, cuando el funcionario es un político con un cargo importante, este va a buscar crear las condiciones adecuadas para poder ser reelegido, así como procurar elevar la cuota de poder de la que goza. Como evidente consecuencia de ello, debemos deducir que el Estado tiende necesariamente a elevar el poder material del que goza. Resulta entonces una utopía considerar que el Estado, al fin, un ente monolítico, podrá controlarse a sí mismo, no obstante que existan en su interior mecanismos de fiscalización entre órganos, al existir múltiples fallas de estado. Los razonamientos contenidos en los párrafos que anteceden han sido desconocidos por ambos autores y además han sido omitidos sistemáticamente por gran parte de los ordenamientos jurídicos del Mundo, que siguen suponiendo sin sustento alguno que el funcionario público en general es un ser económicamente neutro y que obra siempre en términos de “interés común”. Semejante consideración es totalmente inconsistente, pero no solamente con la teoría, sino también con lo observado empíricamente en las sociedades de aquellas épocas, así como en las sociedades contemporáneas, como lo hemos señalado anteriormente en este libro. En este punto, es preciso señalar adicionalmente que si bien es cierto que la elección de las autoridades políticas mediante el voto directo configura un elemento importante de participación política, la posibilidad de participar no debe agotarse en dicha elección, sino más bien es necesaria la existencia de mecanismos establecidos por las constituciones, destinados a hacer posible un control más o menos inmediato de las decisiones políticas por parte del electorado. Ambos autores reivindican el poder supremo del pueblo, pero no explicitan debidamente mecanismos para hacer efectiva dicha supremacía. 5. LAS CONCEPCIONES MODERNAS RESPECTO AL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN O DIVISIÓN DE PODERES En la actualidad, el constitucionalismo no considera que existan diversos poderes del Estado, sino más bien un solo poder estatal que se manifiesta de diversas maneras, a través del ejercicio de diversas funciones. En otras palabras, el Estado debe cumplir determinadas funciones y los destinatarios del poder resultan beneficiados si estas son ejercidas por diferentes órganos(1019). Lo que se entiende por separación de poderes es en realidad la distribución de funciones estatales entre los diferentes órganos del Estado(1020). (1019) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1982, p. 55. (1020) El Tribunal Constitucional ha señalado, en la STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de fecha 9 de junio de 2004, lo siguiente: 5. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todos los

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5.1. Separación de funciones Se habla, en primer lugar, de la llamada interdependencia por coordinación, que es propia de los sistemas presidenciales, caracterizada por la existencia de limitados puntos de contacto, situación en la cual los diversos organismos que componen el Estado deben coexistir sin que existan mecanismos de revocatoria entre ellos. En estos casos se habla de una separación de poderes rígida o tajante. En segundo lugar, se habla de interdependencia por subordinación, que corresponde al régimen parlamentario, y que tiene como base la relación íntima entre Gobierno y Parlamento, de tal suerte que existan mecanismos de revocatoria, como pueden ser la censura ministerial o la disolución parlamentaria. En este último caso, la separación de poderes, en su definición clásica, se encuentra muy atenuada. Entonces, el término poderes tiene, hoy en día, una concepción más bien figurativa, pero técnicamente incorrecta, puesto que el poder del Estado es uno solo, que a su vez se encuentra conformado por un conjunto de funciones, siendo en realidad imposible una separación absoluta de las mismas(1021). Hoy en día debe hablarse más bien de una interdependencia entre los detentadores del poder, la misma que a su vez justifica la existencia de los diversos sistemas de gobierno. De hecho, existe un conjunto de funciones que se comparten, como las legislativas (entre Gobierno y Parlamento) o las administrativas (que fluyen por todo el Estado); no obstante que las funciones jurisdiccionales se encuentran únicamente en manos del Poder Judicial y otros organismos específicos como el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones, en sus materias propias. Como veremos más adelante, esta interdependencia permite establecer una tipología de los sistemas de gobiernos existentes en el mundo, como lo hemos señalado en el párrafo precedente.

matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura. 6. Como tal, la Constitución de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignándolo expresamente en el artículo 43 del Título II: Del Estado y la Nación, al establecer que el gobierno de la República del Perú “(...) se organiza según el principio de separación de poderes (...)”. (1021) GARCÍA ROCA, Javier. “Del principio de la división de poderes”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), N.º 108. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2000, pp. 47-48.

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Por otro lado, desde el punto de vista económico, la separación de poderes tiene por finalidad evitar el monopolio del poder coercitivo del Estado por parte de un órgano u organismo del mismo(1022), situación que se muestra especialmente costosa y que el mercado, en especial el mercado político no puede vencer con facilidad, generando vulneraciones a derechos fundamentales, lo cual tampoco es eficiente. Y es que, como lo hemos señalado antes, el aumento del número de personas –o entidades– que se requieren para un acuerdo impide la colusión y como resultado, en el caso de los organismos que componen el Estado, la toma de decisión abusiva o ineficiente. Un instrumento aparentemente costoso, como la existencia de frenos y contrapesos, es en realidad una garantía para la toma de decisión con el menor costo social posible, el mismo que tarde o temprano será asumido por el propio Estado. 5.2. La eficiencia del Estado La Administración Pública y el Estado en general se gestionan de acuerdo a un conjunto de consideraciones que permiten hacer eficiente su labor. Ello implica la realización de cuatro actividades fundamentales. En primer lugar, la planificación o planeamiento, que implica la determinación de objetivos a obtener, lo cual a su vez requiere la elaboración de planes necesarios para la generación de dichos objetivos. Toda organización requiere de esta actividad, a fin de determinar adecuadamente el resto de actividades de gestión a ser realizadas. Para ello, a su vez, es indispensable generar una estrategia o plan estratégico, que consiste en medidas de mediano plazo, necesarios para la generación de objetivos más bien generales. Ello distingue la planificación estratégica de la generación de planes operativos, que más bien componen los planes estratégicos y que funcionan en el corto plazo. A su vez, los planes estratégicos se enmarcan en una misión determinada y en la implementación de la visión que se tiene de la entidad y de la Administración Pública en su conjunto(1023). En el Perú esta labor se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico(1024), cuyo ente rector a su vez es el Centro Nacional

(1022) POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pp. 580-581. (1023) STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Administración. Prentice-Hall Hispanoamericana, México DF, 1996, p. 290 y ss. (1024) Sobre el particular: REY TOVAR, Raphael. “El Sistema Nacional de Planeamiento - SINAPLAN. El proceso de planeamiento estratégico y la articulación de los planes estratégicos”. En: Administración Pública & Control, N° 7. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, p. 59 y ss.

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de Planeamiento Estratégico - Ceplan(1025). De más está señalar que este planeamiento no implica limitar la libertad o iniciativa de los particulares, con lo cual no debe confundirse planeamiento estratégico con planificación centralizada o con economía planificada. En segundo lugar, la gestión administrativa requiere una organización, vale decir, una estructura adecuada para la obtención de sus objetivos; a lo cual haremos referencia seguidamente. Como tercera de las actividades que venimos reseñando, se encuentra la actividad de dirección, que consiste en guiar la gestión, una vez que se ha determinado la estructura organizativa. Finalmente, la gestión administrativa requiere de la actividad de control, por la cual se verifica que aquella haya generado los resultados esperados, conforme los planes diseñados por la entidad. 5.3. La actividad organizativa Como resultado de lo que venimos señalando, la Administración Pública se compone de organismos y órganos, que se diferencian entre sí en cuanto a su autonomía. Por otro lado, no debe omitirse la referencia a lo que actualmente se denomina sistema, que consiste en la coordinación de diversos entes que realizan funciones similares y complementarias entre sí, que funcionan a través de diversas relaciones, concepto que tratamos varias veces en esta libro. Ahora bien, la organización, como actividad de gestión administrativa, consiste en disponer las partes de un todo para la obtención de los resultados más adecuados(1026). Organizar implica determinar la forma en que se distribuyen las actividades a realizar. Así se obtiene la organización que es el medio para coordinar los recursos y las acciones de una entidad determinada. Una entidad administrativa, y el Estado en general, requieren entonces un diseño organizacional determinado, que es el proceso de seleccionar (1025) Decreto Legislativo Nº 1088: Artículo 2.- Creación y finalidad del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico y del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico 2.1. Créase el Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico como conjunto articulado e integrado de órganos, subsistemas y relaciones funcionales cuya finalidad es coordinar y viabilizar el proceso de planeamiento estratégico nacional para promover y orientar el desarrollo armónico y sostenido del país. 2.2. Créase el Centro Nacional de Planeamiento Estratégico –Ceplan–, como organismo de derecho público cuya finalidad es constituirse como el órgano rector y orientador del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico. Sus competencias son de alcance nacional y constituye un pliego presupuestario. (1026) DE VAL PARDO, Isabel. Administración de Entidades Públicas. Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1999, p. 108.

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una estructura organizacional apropiada para la empresa, en el contexto de una estrategia y ambientes dados. El diseño organizacional resulta entonces fundamental para toda organización y en especial para la Administración Pública. El concepto de estructura organizacional o simplemente estructura es el concepto clave de la actividad administrativa de organización. Es el que le da sentido. La estructura es la forma en que las actividades de una organización se dividen, organizan y coordinan. En una entidad pública dicha estructura está definida por las normas legales del sector que corresponde, pero además se encuentra definida por el denominado Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el mismo que establece de manera operativa los contenidos organizativos de la entidad, en mérito de la potestad organizatoria limitada que posee la Administración Pública(1027). Como resultado, la doctrina establece que es necesario aplicar cinco pasos para el establecimiento de la estructura idónea en una organización. En primer lugar, se divide el trabajo en actividades menores que son desempeñadas por individuos o grupos(1028). Ello es lo que se denomina genéricamente división del trabajo, que a su vez es clave para toda actividad organizativa. Seguidamente, se debe combinar las actividades de la entidad de manera lógica y eficiente. Al agrupar empleados y actividades efectuamos lo que se denomina departamentalización, que a su vez permite la creación de organismos, direcciones, oficinas, jefaturas y gerencias al interior de un organismo público(1029). Es así como surgen los órganos y las unidades orgánicas. A continuación, elaboramos el esquema de jerarquías y niveles de la entidad, que es denominado organigrama y que se constituye a partir de las denominadas líneas de mando. La línea o cadena de mando es el plan que especifica el número de subordinados que reportan directamente a un administrador determinado, que ocurre tanto al interior de las entidades como en el Estado en su conjunto. La línea de mando es de especial importancia para una organización eficiente. Es de rigor, entonces, determinar la línea de mando apropiada para las organizaciones. Primero, para efectos de eficiencia. Una línea de mando muy ancha ocasiona poca dirección y control. Una línea muy angosta, por otro lado, puede generar un desperdicio del personal.

(1027) Sobre el particular: SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 412 y ss. (1028) DE VAL PARDO, Isabel. Ob. cit., pp. 149-150. (1029) STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Ob. cit., p. 346 y ss.

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Segundo, la línea de mando tiene que ver con la estructura. Líneas muy angostas crean las llamadas estructuras verticales, las cuales pueden entorpecer la toma de decisiones. Por otro lado, líneas de mando anchas crean estructuras horizontales o planas con menos niveles y jerarquías. La tendencia actual es a utilizar estructuras horizontales(1030). A ello algunos autores llaman “reducción de tamaño”, que corrige la burocratización y permite dar flexibilidad a las relaciones laborales. Asimismo, y como resultado del establecimiento de unidades especializadas, se establecen mecanismos de integración al interior del organismo. La citada integración de individuos, grupos y departamentos, facilita el logro de objetivos, no obstan que la misma puede ser más difícil conforme la entidad aumenta de tamaño, dificultad que puede corregirse a través de mecanismos de delegación y desconcentración. Ahora bien, tal como existe una estructura en el ámbito interno en las entidades públicas, también es necesario establecer una estructura especializada en el Estado en su conjunto. Ello implica asignar competencias correcta y eficientemente de tal forma que las mismas sean ejercidas por la entidad que se encuentre más capacitada para ello, a la vez que se le otorguen los medios logísticos, financieros y humanos necesarios para realizar dichas funciones. Como lo hemos señalado, la acumulación de poder no solo vulnera derechos fundamentales, sino que además es ineficiente. 6. LA SEPARACIÓN DE PODERES EN EL ÁMBITO ELECTORAL El denominado sistema electoral requiere organismos autónomos, por lo menos en el caso peruano. Resulta indispensable establecer organismos y mecanismos adecuados a fin de asegurar imparcialidad en la determinación de quienes deben dirigir los destinos de la nación, lo cual es medular en una democracia representativa. En tal sentido, el sistema electoral requiere autonomía funcional e independencia orgánica(1031). Asignar la tarea de dirigir los procesos electorales, así como la de resolver las controversias que se susciten, a entes políticos no otorga ninguna garantía de que los mismos se llevan de manera adecuada, salvo que el nivel de confianza del electorado sea muy elevado. Si consideramos que el político pretende maximizar la cuota de poder de la que goza, es evidente

(1030) OLIAS DE LIMA GETE, Blanca (coor.). La Nueva Gestión Pública. Pearson Educación, Madrid, 2001, pp. 13-14. (1031) Sobre el particular: PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “Sistema Electoral”. En: La Constitución de 1993, análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 231.

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que podrá verse forzado a intervenir en la determinación de los resultados electorales(1032). 6.1. El sistema electoral El diseño de organismos electorales que posee el Perú no es la regla general en el mundo. Ahora bien, lo más adecuado, y también lo más común en el Derecho comparado es que la función jurisdiccional y la función administrativa en materia electoral se encuentren asignadas a organismos distintos, por evidente aplicación del principio de separación de poderes al cual hemos aludido de manera reiterada. Pero no existe uniformidad en el Derecho comparado respecto a cuál es el organismo al cual se le asignan cada una de dichas funciones. En algunos casos la función administrativa es asignada a organismos autónomos (como es el caso de la Oficina Nacional de Procesos Electorales), pero en muchos casos dicha función es atribuida a algunos de los poderes del Estado, en general a algún organismo del Poder Ejecutivo, como ocurre por ejemplo en España o en Argentina. Asimismo, en general no existe un organismo autónomo encargado de resolver las controversias en materia electoral, sino que dicha función es asignada al Poder Judicial como ocurre con gran parte de las demás controversias jurídicas(1033). Aun es controvertido si es que resulta más conveniente que dicha función corresponda a un ente autónomo (el Jurado Nacional de Elecciones) o más bien debería asignársele a una sala de la Corte Suprema. De hecho, en el Sistema Electoral no existe un ente rector, sino dos, los cuales poseen la misma autonomía constitucional; teniendo en cuenta que el Reniec no es propiamente un organismo electoral, puesto que desempeña funciones de carácter registral. Esta situación es en cierta medida anómala, puesto que el Jurado Nacional de Elecciones es propiamente un ente jurisdiccional –imparte justicia electoral– y no administrativo, razón por la cual mal podría comportarse como ente rector de un sistema administrativo. Sin embargo, el ordenamiento le concede erróneamente al citado organismo ciertas atribuciones administrativas, complicando sobremanera la coherencia del sistema. (1032) Esquemas de control del poder político sobre los procesos electorales son corrientes en los regímenes autocráticos y autoritarios, pero no son raros en las democracias. Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp. 335-337. (1033) SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “El modelo de administración electoral según la Constitución de 1993: la reforma deformada”. En: La Administración Electoral en el Perú. Funciones, competencias y organismos electorales. ONPE, Lima, 2004, p. 43 y ss.

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6.2. La separación funcional En el caso de la organización electoral, este principio de separación funcional es aún más plausible. Ello ocurre porque el ente que resuelve los conflictos es en realidad un ente jurisdiccional, como ya se ha señalado. En tanto el ente que imparte justicia, no puede a la vez ser quien realiza labores administrativas. La función jurisdiccional no puede residir en un ente administrativo, afirmación que se convierte en el sustento de la separación de poderes. En este orden de ideas, en la organización electoral debe tomarse en cuenta también este criterio. De hecho, en la Carta de 1993 esta concepción no ha sido empleada debidamente, puesto que no se ha aclarado la existencia de función jurisdiccional a favor del Jurado Nacional de Elecciones, a lo cual hay que agregar la confusa redacción del artículo 139 inciso 1 de la Norma Constitucional, la cual refiere a la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional sin que se establezca una indicación clara respecto al Jurado Nacional de Elecciones. A ello debe agregarse la confusa redacción de las respectivas leyes orgánicas, lo cual genera conflictos de competencia, los cuales tuvieron su punto más álgido en el proceso competencial iniciado por la ONPE contra el Jurado Nacional de Elecciones. Dado que el Jurado Nacional de Elecciones está especializado en materia electoral resolutiva es el ente que debe impartir justicia electoral y esta función debe competerle de manera exclusiva. Dado que la Oficina Nacional de Procesos Electorales posee la capacidad para la realización de los procesos electorales es a dicha entidad a la que debe asignársele dicha facultad, de manera integral sin que exista superposición de funciones. El principio de división o separación de poderes, con la excepción de cada vez menos países latinoamericanos –como por ejemplo los centroamericanos–, se respeta en las administraciones electorales del mundo, especialmente en aquellos que cuentan con los regímenes democráticos más sólidos y consolidados. Ello implica separar las funciones administrativas, por un lado, y la función jurisdiccional, por otro lado(1034). Es decir, en la mayoría de administraciones electorales, quien imparte justicia electoral no es el mismo organismo que organiza los procesos electorales, independientemente del número de organismos electorales especializados que existan.

(1034) Sobre el particular: JUAN JARAMILLO. “Los órganos electorales supremos”. En: NOHLEN, Dieter y otros (comp.). Tratado de derecho electoral comparado de América Latina. Fondo de Cultura Económica, México, 2007, p. 377 y ss.

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Dicho principio se respeta porque, en general, los organismos que ejercen justicia, en cualquier materia –sea electoral civil, penal o constitucional–, deben dedicarse únicamente a dicha función, a fin de garantizar su imparcialidad y en especial, su eficiencia. El número de organismos electorales especializados puede ser uno o dos o, incluso, puede no haber ningún organismo electoral especializado, pero dicho principio se cumple. Entonces, aquí lo que hay que analizar en este contexto no es el número de organismos electorales existentes, sino si más allá del número se cumple o no el principio de separación de funciones al nivel de la organización administrativa. Un ejemplo interesante es el de México. En dicho país, inicialmente las competencias electorales se encontraban centralizadas en un solo organismo. Posteriormente, una primera reforma estableció la existencia de dos entes, el Instituto Federal Electoral (IFE) y el Tribunal Federal Electoral (Trife). Finalmente, este último organismo se incorporó a la Corte Suprema de dicho país, conservando sus atribuciones de impartición de justicia electoral. Las mismas razones antes señaladas justifican que el Jurado Nacional de Elecciones no deba tener funciones administrativas. El registro de organizaciones políticas, por ejemplo, debe encontrarse en manos de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, no del Jurado Nacional de Elecciones. Ello se basa, en primer lugar, en la aplicación de la concepción de especialidad, en tanto las labores sustantivas –entre ellas la labor registral– deben encontrarse asignadas a un organismo determinado, mientras las labores procesales deben asignarse a otro. Por otro lado, la asignación de dicha función no solamente se basa en la necesidad de separar funciones, sino además en una garantía de imparcialidad: los conflictos que se generen respecto de la inscripción de organizaciones políticas deben ser resueltos por un organismo distinto al que efectúa la inscripción. Así, queda claro, como se ha señalado, que la concentración de funciones organizativas y jurisdiccionales en un solo organismo electoral lleva a la transgresión del principio jurídico de división funcional, cuyo objetivo es precisamente evitar el abuso del poder por parte del Estado. De lo expuesto queda, pues, claro que el problema no radica en absoluto en la existencia de uno o dos organismos en materia electoral, sino en la imposibilidad de mantener en un mismo organismo del Estado la función administrativa –que consiste en planificar, organizar y ejecutar procesos electorales– y la función jurisdiccional –que consiste en resolver los conflictos jurisdiccionales que se producen precisamente por la actuación del organismo encargado de organizar dichos procesos–.

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7. CONCLUSIONES Las aportaciones de los autores que hemos venido estudiando nos permiten tener una idea clara del origen del principio de Separación de Poderes. Sin embargo, hay que tener en cuenta que ninguno de las dos propuestas configura el principio de una manera exacta. En ambos planteamientos es posible encontrar defectos de concepción que permitirían la existencia de gobiernos no necesariamente virtuosos. Y es que ambas concepciones mantienen el concepto que ya habíamos notado desde Hobbes, de que el gobernante tiende a procurar el bien común. Ninguno ha notado que el gobernante inicialmente formaba parte de las personas que se encontraban en Estado de Naturaleza, en el cual cada cual procura su propio beneficio. El gobernante, en consecuencia, es también un ser racional, que maximiza beneficios y minimiza costos. Este análisis es propio del Public Choice, al cual hemos recurrido insistentemente. Los mecanismos de control que crean los autores pretenden corregir los posibles excesos del poder acumulado en pocas manos. Sin embargo, omiten un elemento fundamental en lo que corresponde a la separación de poderes: el equilibrio entre las facultades que corresponden a cada uno de dichos poderes. Ello resulta de particular importancia, a fin de evitar la indebida preponderancia de algún detentador de poder sobre el otro. En el modelo de Locke, el Parlamento o Poder Legislativo goza de preponderancia, pero la facultad del Poder Ejecutivo de ejercer la prerrogativa genera un poderoso contrapeso. En el modelo de Montesquieu se encuentra un equilibrio relativo, pero como resultado de ello es posible que los detentadores de poder puedan entramparse entre sí. Y este es quizás el mayor peligro que podemos encontrar en las democracias modernas, en especial las latinoamericanas. Asimismo, el principio que venimos reseñando se ha visto afectado por una modificación en su concepción, puesto que hoy en día ya no se emplea el término de poderes –puesto que el poder del Estado es único– sino más bien de funciones, las mismas que deben estar distribuidas eficientemente entre los diversos detentadores de poder, a fin de que el funcionamiento del Estado de Derecho se encuentre debidamente asegurado. Por otro lado, el Estado en general se gestiona de acuerdo a un conjunto de consideraciones que permiten hacer eficiente su labor. Ello implica la realización de cuatro actividades fundamentales, que son planificar, organizar, dirigir y controlar. A su vez, la planificación y organización bien diseñadas dan lugar a una distribución adecuada de las competencias al interior del Estado. 493


Finalmente, en materia electoral dicho principio se manifiesta claramente. De tal manera que se encuentre asegurada la separación de las atribuciones propias de la función administrativa de aquellas que corresponden a la función jurisdiccional. En el fondo, si es que dichas atribuciones corresponden a un organismo constitucional o no depende de cada Estado, pero las mismas deben corresponder a entes distintos.

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Capítulo XIV ¿ES ENTONCES EL PARLAMENTARISMO UN RÉGIMEN DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE?

Capítulo XIV ¿ES ENTONCES EL PARLAMENTARISMO UN RÉGIMEN DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE? 1. INTRODUCCIÓN En reiteradas oportunidades, diversos autores se han pronunciado respecto a la inoperancia del sistema presidencial para asegurar, por un lado, gobernabilidad y un gobierno eficiente, y por otro el respeto a los derechos de la ciudadanía. En consecuencia, se han inclinado a afirmar que los sistemas parlamentarios o de tendencia parlamentaria podrían asegurar más efectivamente dichos cometidos que se requieren. Sin embargo, el denominado régimen parlamentario, o parlamentarismo, en sus formas más puras, genera diversas ineficiencias, derivadas de su propia naturaleza. En el presente trabajo, pretendemos establecer donde residen dichas ineficiencias y encontrar la manera de corregirlas. Asimismo, queremos dejar en claro desde ya nuestra posición respecto a la ineficiencia del régimen presidencial tal como el mismo se encuentra definido en la mayor parte de América y en los lugares donde dicho sistema de gobierno existe. 1.1. Características Doctrinariamente, se reconocen como características básicas de todo régimen parlamentario, o con tendencia parlamentaria, la relativa flexibilidad del esquema de separación de poderes, lo que Karl Lowenstein llamaba

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interdependencia por integración(1035). El resultado inmediato de tal circunstancia se traduce en lo siguiente: Un Poder Ejecutivo de naturaleza dual, en el cual coexisten, en primer término, un Jefe de Estado quien cuenta –en la gran mayoría de los casos– con atribuciones puntuales y en general muy restringidas, y que obra como “árbitro” o “mediador” de los problemas políticos(1036). Este jefe de Estado puede ser denominado Rey o Emperador, situación ante la cual estamos en una monarquía constitucional y representativa, siendo dicho jefe de Estado un cargo más bien vitalicio; o sino presidente, que configura una república parlamentaria, siendo dicha persona nombrada, en general por el Parlamento, por un periodo fijo en el cargo. Por otro lado, el Ejecutivo parlamentario cuenta con un jefe de Gobierno, que funciona a su vez a través de un órgano colegiado llamado Gabinete o Consejo de Ministros en cuya cabeza se encuentra el llamado Primer Ministro, quien es el funcionario que efectivamente dirige la política interna de la Nación(1037). Es preciso señalar que el Primer Ministro admite diversas denominaciones dependiendo del país de que se trate. Como resultado de ello, el Gabinete es el responsable, políticamente hablando, de los actos del jefe de Estado, y por ende, de todos los actos gubernamentales. A fin de hacer efectivo ello, se ha establecido que los ministros deben autorizar los actos del jefe de Estado, a través del denominado refrendo ministerial. Existe una marcada dependencia entre los órganos Ejecutivo y Legislativo. En realidad el gobierno es nombrado y/o apoyado por el Parlamento(1038), el cual es el único organismo político elegido por voluntad popular. En principio, el Gobierno está formado por el partido mayoritario o por una coalición que goza de hegemonía en las cámaras parlamentarias. Lo que ocurre es que en el régimen parlamentario típico, clásico o puro los ministros son también miembros de la representación

(1035) LOEWENSTEIN, Karl. “Teoría de la Constitución”. Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p. 106. (1036) Esta importante regla para ciertos especialistas muestra algunas excepciones muy puntuales. Un caso es el de Botswana, en donde el primer ministro es elegido por el Parlamento, sometido a su confianza y es jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez. Similar situación se da en Sudáfrica, para el caso del Presidente, distanciándose del resto de países de la Commonwealth. LIJPHART, Arend. Modelos de Democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 126. (1037) DUVERGER Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1970, pp. 198 -199. (1038) SARTORI, Giovanni. “Ni presidencialismo ni parlamentarismo”. En: Las crisis del presidencialismo. Tomo I. Alianza Editorial, Madrid, 1997, p. 170. En opinión de Sartori, este sería el denominador común a todos los regímenes parlamentarios.

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parlamentaria, a fin de que pueda establecerse un control adecuado respecto de ellos. Un Parlamento que es, por lo menos teóricamente, el sustento de la labor gubernamental, tal que puede remover ministros mediante la censura(1039) o la negación de la confianza. A la vez, el Jefe de Estado puede ordenar la disolución del Parlamento –o por lo menos, de la Cámara parlamentaria que ejerce el llamado control político directo(1040)– en casos de graves controversias en las cuales puedan estar en riesgo la gobernabilidad de la Nación o la legitimidad de la dirigencia de su clase política. 1.2. Clasificación El régimen parlamentario es el preferido en Europa, fundamentalmente en el Reino Unido, arquetipo y prototipo de lo que se denomina régimen parlamentario clásico o puro. Sin embargo, el sistema parlamentario que venimos comentando admite matices interesantes de nación en nación, que van desde esquemas puros o clásicos, como el inglés, hasta sistemas racionalizados o hiperracionalizados, como el caso alemán o el español. En este orden de ideas, los sistemas de Gobierno Parlamentario podríamos clasificarlos de la siguiente forma: a) Parlamentarismo puro o clásico: De inspiración británica, en el cual solo el Parlamento es elegido por voto popular. Las categorías de Jefe de Estado y de Gobierno se encuentran separadas. Asimismo, el Gobierno (Gabinete Ministerial) proviene necesariamente del Parlamento. El jefe de Estado, normalmente Rey, Reina o un representante de alguno de ellos, prácticamente carece de poder político efectivo (Ejecutivo dual impropio). En el caso del Reino Unido, Noruega, Suecia, Nueva Zelanda, Australia, Dinamarca, Japón. En lo

(1039) La censura ministerial es el mecanismo a través del cual el Parlamento, o por lo menos

una de las cámaras, puede obligar a un ministro o un gabinete a renunciar a su cargo. El Jefe de Estado debe aceptar la renuncia. La censura ministerial opera necesariamente por iniciativa parlamentaria y es el resultado de una votación que requiere, en general, mayorías calificadas. La intención obvia es la búsqueda de la modificación de la política de gobierno por parte de la Cámara que censura. Ello, sin que descartemos el empleo de la censura como represalia a ciertos comportamientos del Poder Ejecutivo. (1040) Definimos como control político directo a los mecanismos empleados por el Parlamento a fin de influir en forma directa en el comportamiento o la conformación del Gobierno. En general, se consideran mecanismos de control político directo a aquellos que pretenden hacer efectiva la responsabilidad política del Gobierno. Entre ellos, la interpelación, la censura y la negación de confianza. Algunos incluyen en este rubro al voto de investidura, como entidad propia.

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que respecta al Reino Unido, como veremos más adelante, se prefiere hablar de Régimen de Gabinete, que muestra una clara prevalencia del Poder Ejecutivo. b) Régimen de Asamblea: Solo el Parlamento es elegido por voto popular. La categoría de jefe de Estado formalmente no existe. El Gobierno proviene necesariamente del Parlamento. Es el caso de la Convención Francesa y actualmente, de Suiza, denominado también régimen directoral. Los regímenes comunistas poseen este sistema, en particular el sistema soviético y hoy en día, Cuba. c) Parlamentarismo atenuado o racionalizado: El Parlamento es elegido por voto popular. Las categorías de jefe de Estado y de Gobierno se encuentran separadas. Sin embargo, el jefe de Estado goza de cierto poder efectivo, pero sin que exista elección popular directa del mismo, caso contrario nos encontraríamos ante un régimen semipresidencial. Ejemplos de este modelo lo podemos encontrar actualmente en Italia, la India, y se daba en las Constituciones de las III y IV Repúblicas Francesas. d) Parlamentarismo hiperracionalizado: Constituye un sistema parlamentario contemporáneo, en el cual existen ciertos mecanismos especiales de control al poder del Parlamento. Los elementos típicos de dichos mecanismos son el voto de investidura y el llamado voto de censura constructivo. Casos como los de la Alemania moderna o de España son ilustrativos al respecto. 1.3. El criterio de eficiencia Por otro lado, es posible aplicar criterios de eficiencia a los sistemas parlamentarios, a fin de determinar si el costo social que generan permite mantenerlos tal y como están, teniendo en cuenta además la consideración de cada órgano de gobierno como un conjunto de individuos racionales y no como entidades colectivas con intereses distintos al de las personas que los conforman(1041). Y es que, los más acérrimos críticos del presidencialismo tienden a considerar el parlamentarismo como un sistema de gobierno más eficiente, puesto que este permite acuerdos entre partidos, permite corregir crisis políticas, sean internas o de representación política y, sobre todo, permite

(1041) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid,1980, pp. 59-60.

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asignar responsabilidad política en forma efectiva(1042). Todas estas ventajas están directamente relacionadas con la mayor flexibilidad de los sistemas parlamentarios en relación con los sistemas presidenciales. Sin embargo, el régimen parlamentario clásico, como veremos a continuación, requiere además de ciertos matices que permitan corregir la explícita ineficiencia que muestra el mismo cuando no confluyen adecuadamente los elementos que veremos a continuación. Ello resulta de importancia medular, puesto que tal como un sistema presidencial puro puede degenerar en autoritarismo respecto al jefe de Estado, el sistema parlamentario puro puede degenerar en el llamado gobierno de asamblea y ciertos regímenes denominados como mixtos oscilarían entre una situación u otra. 2. LOS PARTIDOS POLÍTICOS La conformación de los partidos políticos resulta ser un tema medular en la eficiencia de los sistemas parlamentarios. La razón de ello estriba en la conformación del Gobierno a partir del Parlamento. El Jefe de Estado, al nombrar al Jefe de Gobierno, debe tomar en cuenta el resultado de las elecciones parlamentarias y por ende, cual es el partido que goza de mayoría en las cámaras. En este orden de ideas, entonces, tres elementos son fundamentales para analizar lo que estamos indicando: la existencia de un sistema bipartidista o multipartidista, la existencia de disciplina partidaria y el régimen electoral que se haya implantado en el país de que se trate(1043). 2.1. Bipartidismo versus multipartidismo Un análisis superficial del funcionamiento de los regímenes políticos en el mundo nos puede llevar a pensar que el bipartidismo real (o por lo menos, el esquema de la existencia de dos partidos claramente hegemónicos) resulta ser más eficiente que el multipartidismo(1044). El espectro político de las democracias más estables parece estar conformado por dos partidos bien diferenciados. Los casos de Estados Unidos y Gran Bretaña parecen ser muy típicos para demostrar lo antes indicado.

(1042) LINZ, Juan. “Democracia presidencial o parlamentaria ¿Qué diferencia implica?”. En: Las crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial, Madrid, 1997. También: SARTORI, Giovanni. Ob. cit. p. 172. (1043) SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 117. (1044) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72.

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En este orden de ideas, el caso norteamericano, por ejemplo, nos muestra dos partidos claramente diferenciados, el Republicano y el Demócrata, que no obstante ser ideológicamente inorgánicos, funcionan muy bien a la hora de elegir sus candidatos. En dicho país existe lo que se denomina “Bipartidismo ideal”, situación que en los hechos se configura en realidad como un seudo bipartidismo. Y es que en el caso norteamericano, si bien es cierto dos partidos– El Republicano y el Demócrata –cubren casi todo el Congreso, también es verdad que una eventual mayoría parlamentaria lo es solo de nombre. Los partidos norteamericanos son solo máquinas electorales que funcionan únicamente para acceder a las curules, por ello carecen de disciplina de voto (al contrario de lo que sí ocurre en Gran Bretaña), y son muy inorgánicos, sobre todo en términos ideológicos(1045), lo cual demuestra que el análisis del bipartidismo resulta ser útil incluso en el ámbito del presidencialismo o régimen presidencial. Análogamente, el caso británico nos muestra dos partidos fundamentales, el Conservador y el Laborista, que resultan ser más orgánicos, ideológica y políticamente hablando, que los partidos norteamericanos pero aseguran, de la misma forma, una democracia estable, dada la existencia de alternancia democrática y de mecanismos de fiscalización. Sin embargo, y en primer lugar, el bipartidismo parece ser, no una causa sino más bien una consecuencia de la eficiencia observada, repetimos, en forma superficial. O, en todo caso, parece existir un mecanismo de retroalimentación (el llamado feedback) de tal forma que las democracias estables tienden a conformar sistemas bipartidistas y a la vez estos permiten que dichas democracias sean estables. Ahora bien, el bipartidismo, sea este real o hegemónico, permite una plausible reducción de costos, en el ámbito de los funcionarios del Estado –sean los propios parlamentarios o el Gobierno–, así como respecto al electorado. La reducción de los costos va a permitir la obtención de resultados más eficientes.

(1045) Para corroborar lo que acabamos de señalar, basta con anotar como en los Estados Unidos es muy extraño que se realice un “Congreso Estatal” o “Nacional” del Partido Republicano, por ejemplo, si no es por la cercanía de las Elecciones. En consecuencia no resulta tan sencillo que una iniciativa surgida del Presidente de la Unión termine convirtiéndose en una ley, máxime si este formalmente carece de iniciativa legislativa. Sobre el particular: BARTOLINI, Stefano. “Partidos y Sistemas de Partidos”. En: Manual de Ciencia Política. Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 242.

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La eficiencia estatal

En primer lugar, el bipartidismo permite al legislador atenuar el llamado factor incertidumbre. Definimos este último como la situación generada en el legislador ante la dificultad de que pueda prever el resultado de una votación en el Parlamento. Ello eleva de manera importante el costo de la toma de decisión, lo cual genera situaciones a todas luces ineficientes. En la generalidad de los casos, en un sistema multipartidista resulta muy complicado que un parlamentario pueda definir como votarán los miembros de otras bancadas. Normalmente, en los esquemas multipartidistas, el partido en el Gobierno no posee mayoría absoluta, sino, en el mejor de los casos, tan solo relativa, máxime si es que el sistema electoral es proporcional y no mayoritario como veremos más adelante. Y es que, la conformación del Parlamento se configuraría en ese caso en forma más o menos proporcional a como los distintos partidos existentes se distribuyen en el electorado. Cuando el obtener mayorías absolutas es indispensable para tomar ciertas decisiones importantes, se vuelve necesario intentar alianzas o coaliciones, a cambio, por ejemplo, de participación en el Gobierno. Ahora bien, en dichos términos hay que tomar en cuenta el costo de negociación, que evidentemente se incrementa conforme aumenta el número de partidos involucrados(1046). A ello hay que agregar que el riesgo de las coaliciones partidarias reside en su fragilidad. La posibilidad de la desintegración de dichas coaliciones o alianzas, que se encuentra siempre presente, hace difícil establecer políticas concertadas de mediano o largo plazo. Por otro lado, los sistemas bipartidistas resultarían necesarios para la formación de gabinetes de un solo partido que establecerán políticas estables, y por ello, efectivas(1047). La dificultad de tomar decisiones tiende a hacerse más intensa cuando el Parlamento está conformado por varias cámaras. Como veremos más adelante, el bicameralismo, cuando este no se sustenta en la necesidad de una doble representación, genera situaciones ineficientes, que se agravan cuando el régimen tiende a la atomización electoral. Y es que, cuando no existe una base de representación electoral que la justifique, la segunda cámara tiende a generar costos innecesarios de toma de decisión(1048). Si bien es cierto, y como veremos más adelante en el capítulo respectivo, los costos de toma de decisión pueden no resultar prohibitivos, es (1046) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., pp. 134-137. (1047) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72. (1048) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., pp. 272-273.

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evidente que la creación de un sistema de dos asambleas que deben decidir en forma combinada, prima facie, eleva sustancialmente los costos de toma de decisiones. En principio, podríamos suponer que se da tan solo una duplicación de costos derivada de la doble asamblea. Sin embargo, la existencia de una segunda asamblea deliberativa agrega un elemento adicional de incertidumbre. En un sistema de asamblea única, podríamos –aún con cierta dificultad– prever cual podría ser el resultado de una votación si pertenecemos a la misma. En un sistema doble, podemos prever el resultado de la asamblea a la que pertenecemos, pero no el que se dará en la asamblea en la que no participamos. Ello incluso empeoraría cuando la correlación de grupos de votación es distinta en una asamblea y otra.

El Gobierno

Por otro lado, la incertidumbre afecta también al Gobierno, puesto que al carecer de mayoría absoluta, se encuentra siempre a merced de una potencial censura o del rechazo de mociones de confianza, que generarán su dimisión. En contraposición, en un sistema bipartidista, las posibilidades de obtención de mayorías absolutas son mucho mayores, puesto que el partido ganador conformará el Gabinete con miembros de su partido. Como resultado, una censura ministerial es poco probable mientras el Gobierno o el Primer Ministro posean la confianza de su propio partido. Si a esto le sumamos disciplina partidaria, tendremos la casi imposibilidad de que se pueda obligar a dimitir a un ministro. En el multipartidismo ello no ocurre así, pues normalmente es necesario llegar a acuerdos entre diversas tiendas políticas para conformar gobiernos. La dificultad de predicción en la formación del Gobierno es bastante alta si es que el partido mayoritario no ha obtenido mayoría absoluta. Elementos que juegan un rol muy importante en la formación de coaliciones son la cantidad de escaños de las que goza el partido con mayoría relativa, el tamaño relativo del Gabinete, los programas y preferencias de cada partido(1049). En primer lugar, el partido con mayoría relativa normalmente será el que posea mayor cantidad de miembros en el Gabinete y en consecuencia, a dicho partido pertenecerá el Primer Ministro. A continuación, los partidos que formen parte de la coalición serán los mínimos indispensables para formar mayoría, pero a la vez los que tengan (1049) Sobre las teorías de formación de Gabinetes en coalición: LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 96 y ss.

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mayor afinidad con el partido mayoritario. Si existe un partido que proporcione suficientes escaños para conformar mayoría absoluta y el mismo posee una distancia ideológica pequeña con el partido con mayoría relativa, bastará con aquel para conformar el Gobierno. No existe mayor incentivo para conformar un gabinete absolutamente plural, cuya conformación sea proporcional a la que se observa en el Parlamento. Ello ocurre, evidentemente, dado el deseo de los partidos políticos de maximizar su poder. Mientras mayor cantidad de puestos posea un partido en el Gabinete, mayor será su poder. Ello implica, a la vez, la necesidad de contar con la menor cantidad posible de partidos en el Gabinete por parte de los partidos que formarían parte del mismo. Por otro lado, cuando existe una gran polarización, sea en el Parlamento o en el electorado, es poco probable que las coaliciones se mantengan. La inestabilidad es potencialmente posible si es que además el partido mayoritario pierde el respaldo electoral del que gozaba cuando fueron elegidos sus representantes. De hecho, en estas circunstancias los gobiernos duran muy poco, dada la pérdida de la confianza parlamentaria una vez que la coalición se rompe en el Parlamento. En el régimen italiano, por ejemplo, es muy común que los gabinetes carezcan de estabilidad, situación que se ve agravada por la existencia de un esquema de bicameralismo perfecto, en el cual ambas cámaras ejercen facultades de control político directo, situación que a su vez no encuentra un correlato claro en el esquema político italiano. Por otro lado, el Primer Ministro, para la plena asunción de su cargo, requiere necesariamente la confianza parlamentaria. Lo antes señalado es a lo que la doctrina llama Voto de Investidura y se configura en la obligación del Primer Ministro de presentarse ante las Cámaras y solicitar la confianza parlamentaria una vez que ha sido nombrado por el Presidente de la República. El riesgo que corre el Gobierno italiano a este nivel, dado el considerable multipartidismo existente, es la posibilidad de una dimisión no bien haber sido asumido el cargo, con todas las consecuencias políticas que esto acarrearía, máxime si esa confianza debe ser otorgada no por una, sino por dos cámaras(1050). Asimismo, es importante tomar en cuenta que, en general, el Poder Ejecutivo goza de la denominada iniciativa legislativa, que se traduce en la posibilidad de presentar proyectos de ley al Parlamento. El multipartidismo

(1050) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 265. También: De VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho Constitucional Comparado. Espasa ‑ Calpe, Madrid, 1983, pp. 474‑475.

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reduce plausiblemente la posibilidad de pronosticar el éxito de una iniciativa legislativa determinada. Semejante situación se agrava –como lo hemos indicado líneas arriba– si es que el sistema mantiene un régimen bicameral que no tiene un debido correlato en la representación electoral.

La eficiencia en el electorado

Por otro lado el bipartidismo, prima facie, parece permitir al elector mayor facilidad para tomar decisiones políticas. Ante la existencia de dos posibilidades claramente definidas, el elector podrá tomar la decisión más eficiente de entre un reducido grupo de propuestas(1051). Ello evidentemente reduce el costo de la toma de decisión. Por otro lado, los sistemas bipartidistas tienden a que sus programas y políticas no sean muy distintos entre sí salvo por una dimensión u otra, en especial el aspecto socioeconómico(1052). De hecho, en el Reino Unido, el partido laborista tiende a la centroizquierda, mientras el partido conservador tiende a la centroderecha. Incluso a este nivel las diferencias no resultan ser demasiado radicales, puesto que la tendencia es acercarse, dependiendo de la situación de la opinión pública, a las preferencias del votante medio. Mientras, los liberales ocupan una posición de centro, pero en los últimos cincuenta años no han podido conformar una opción suficientemente orgánica como para acceder una mayoría siquiera relativa. Lo cual impide propuestas aventuradas por parte de los partidos políticos y los fuerza a una posición moderada, ventaja que no observamos en el multipartidismo. Lo antes descrito es una de las consecuencias del denominado “teorema del votante medio”. Dicho teorema señala que la satisfacción colectiva –y en consecuencia, las posibilidades de obtener un triunfo electoral– es mayor conforme las propuestas y decisiones políticas se acercan a las preferencias del votante mediano, es decir, de aquel que posee un mismo número de ciudadanos a un lado y a otro(1053). En otras palabras, si un número de votantes con diferentes posiciones sobre un tema eligen votar por mayoría, el resultado será el óptimo del votante medio. En primer lugar, el votante medio no necesariamente está en el medio geométrico entre, por ejemplo, propuestas de izquierda o derecha. Es (1051) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72 y ss. (1052) Ibídem, p. 25. (1053) TULLOCK, Gordon. “El Voto como un Medio de Control Colectivo”. En: TULLOCK, GORDON - Los motivos del voto. Espasa Calpe, Madrid, 1979, p. 39 y ss. También: COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la democracia presidencial. CIDE, México, 2002, p. 7.

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probable, en determinadas circunstancias, que el votante medio se encuentre más hacia la periferia que al centro de dicho espectro político. En segundo lugar, el votante medio es aquel que se encuentra equidistante de las propuestas más radicales que se presentan en el momento, dado que su localización minimiza la suma de distancias con respecto a las demás posiciones.

La incertidumbre en la conformación del Gobierno

Ahora bien, en el parlamentarismo bipartidista, el partido que goza de la mayoría en el Parlamento determina la conformación del Gobierno, vía la ratificación por parte del jefe de Estado o vía el otorgamiento de la confianza al Primer Ministro. Como resultado, el elector sabe, con gran exactitud, quien va a gobernar si es que gana un partido u otro, puesto que conoce al líder del mismo. La decisión del electorado basta para establecer al jefe de Gobierno, sin necesidad de negociación alguna(1054). En general, en estos casos, las elecciones parlamentarias tienden a centrarse más bien en las características y virtudes del líder del partido que en el partido mismo. En este supuesto, las elecciones se asemejan mucho a las que se dan en el ámbito del régimen presidencial, propio más bien del continente americano y de ciertas recientes democracias del Este europeo. Por otro lado, en el parlamentarismo multipartidista no queda claro respecto del elector quien gobernará en última instancia, pues como lo hemos señalado, es necesario llegar a acuerdos entre diversos grupos políticos para conformar gabinetes estables(1055). Si en el país en cuestión existen partidos ideológicamente heterogéneos, es poco probable que el elector pueda determinar la tendencia del Gobierno en una elección, lo cual desincentiva la racionalidad de esta última.

El problema de la regla de elección y el Teorema de la Imposibilidad

Como ya lo hemos señalado antes, el Teorema de la Imposibilidad de Arrow se enuncia señalando que no existe una regla de elección que garantice que se den resultados eficientes en todas las circunstancias. Como resultado, ninguna elección en la cual existan más de dos candidatos y un orden de preferencias entre ellos en cada uno de los votantes, se encuentra libre de situaciones como la observada por Condorcet en su célebre Paradoja(1056).

(1054) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 308; LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 126. (1055) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72; BARTOLINI, Stefano. Ob. cit., p. 224 y ss. (1056) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation. New York, 1966, p. 59.

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La Paradoja de Condorcet y el Teorema de la Imposibilidad de Arrow presuponen la existencia de la regla de la mayoría y el hecho de que se pretenda obtener resultados eficientes en términos paretianos. El Teorema en general se define de otra manera señalando que no es posible que se cumpla la regla paretiana y la regla de la transitividad, de manera simultánea, sin que ninguno de los electores se convierta en un dictador(1057), es decir, que imponga su decisión a los demás. El Teorema de Arrow tiene múltiples aplicaciones en la teoría del bienestar y en las teorías de elección pública que venimos estudiando. En particular, pareciera corroborar nuestras apreciaciones iniciales respecto a la eficiencia de los esquemas bipartidistas, en los cuales resulta sustancialmente difícil que se generen paradojas como las de Condorcet, puesto que las mismas requieren necesariamente la existencia de más de dos candidatos. El bipartidismo, en consecuencia, satisface condiciones paretianas de eficiencia al no ser necesaria la aplicación de criterios de transitividad(1058). En consecuencia, en una elección en un contexto multipartidista el ganador de la misma depende en gran medida de la regla de elección que se establezca, De hecho, mecanismos distintos de elección podrían generar, ante las mismas preferencias, distintos resultados. En el caso de esquemas bipartidistas en sistemas parlamentarios el sistema de elección resulta ser indiferente, puesto que las preferencias del electorado siempre se van a ver reflejadas en el resultado de la elección(1059).

La posible eficiencia del esquema multipartidista

No obstante lo antes precisado, el esquema bipartidista en sistemas parlamentarios puede no resultar eficiente. El bipartidismo es factible, en primer lugar, en sociedades homogéneas, en las cuales resulta posible que los partidos se acerquen a las preferencias del votante mediano. Si las preferencias son muy dispares, la tendencia será la existencia de múltiples partidos. Por otro lado, el modelo británico o de Westminster no muestra, para algunos, una fórmula institucional adecuada, puesto que tiende a producir (1057) Para una rigurosa y a la vez pedagógica demostración matemática: GARCÍA COBIÁN, Ramón. Ob. cit., p. 120 y ss. (1058) A esta afirmación Arrow la denomina Teorema de la posibilidad para dos alternativas (Possibility Theorem for Two Alternatives), afirmando que el mismo es el sustento lógico del sistema bipartidista angloamericano. ARROW, Keneth. Ob. cit., p. 48. (1059) Debe tenerse mucho cuidado con generalizar esta afirmación a la elección del presidente en los sistemas presidenciales. En algunos casos, como en el sistema de elección norteamericano, el mecanismo que se emplee podría modificar el resultado de la elección, como veremos más adelante.

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una concentración muy alta de poder en una minoría electoral al centralizar el poder legislativo en el Gabinete, a lo que debe sumarse el régimen electoral mayoritario que se aplica al sistema. Así también, dado que la elección de un partido político determinado establece la conformación del gobierno a través de la mayoría parlamentaria, se genera un esquema de confrontación y polarización que puede excluir a una mayoría de ciudadanos del esquema de representación(1060). En la práctica, el efecto del modelo británico en realidades distintas a la inglesa puede generar similares efectos que el régimen presidencial, igualmente pernicioso, como el efecto “todo a ganador” o el riesgo de personalización del poder. Para ciertos autores, la gobernabilidad en el parlamentarismo puede obtenerse más bien en un régimen multipartidista. La pluralidad de planteamientos obligaría a la búsqueda de consensos y a la formación de gabinetes plurales, que gozan de legitimidad ante una amplia mayoría del electorado. Asimismo, como lo hemos señalado, el esquema multipartidista tiende a asegurar una mayor representatividad, al permitir al elector mayor margen de elección. Finalmente, y como lo discutiremos más adelante, el esquema multipartidista puede conducir a una situación de gobierno dividido en la cual ningún partido controla una mayoría para legislar o para formar gobierno. Ello, como lo hemos indicado, obliga a los partidos a ponerse de acuerdo, y a la vez, a morigerar sus posiciones para acercarlas al ideal del votante medio. Un gobierno dividido favorece que la toma de decisiones se realice tomando en cuenta las preferencias del electorado.

Limitaciones del bipartidismo

Sin embargo, la existencia de solo dos partidos parece limitar la posibilidad de elección del electorado. Es decir, ante el desacuerdo del elector con las propuestas de ambos partidos, el mismo se verá obligado a emitir un voto inválido (sea nulo, sea en blanco) o, en el caso de que el voto sea facultativo, simplemente no votará. Si consideramos la obtención de una elección adecuada como un bien colectivo, debemos considerar la necesidad de la elaboración de incentivos adecuados para una votación eficiente(1061). En Norteamérica, parece haberse corregido esta situación a través de dos mecanismos. En primer lugar, la existencia de las llamadas elecciones primarias a las cuales nos h emos referido con amplitud (1060) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 3. SHUGART, Matthew y CAREY, John. Presidents and Assemblies. Cambridge University Press, New York, 1992, pp. 10-11. (1061) OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez Textos de Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, p. 206.

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anteriormente en este libro, las cuales pretenden la elección por parte del propio electorado, de los candidatos de cada partido de entre varias posibilidades existentes inicialmente. Como resultado, tan solo dos candidatos de cada partido se presentan a las elecciones con verdaderas opciones para ganar aquellas. Por otro lado, en Estados Unidos el voto es facultativo. Ello implica que solo votan quienes tienen una opinión formada respecto a quien desea que les gobierne. Adicionalmente, el sistema facultativo obliga a los partidos políticos a convencer a los electores a que acudan a las urnas. La obligación estatal de asegurar el voto ciudadano, existente en los países en los cuales el voto es obligatorio se traslada inmediatamente a los partidos políticos, obligándolos a obrar de manera más eficiente. Opera, en este caso, una especie de privatización de la generación de incentivos para el ejercicio del derecho de sufragio. En el Perú, por ejemplo, el incentivo es necesariamente negativo y proviene del propio Estado.

La segunda vuelta

Ahora bien, en los regímenes presidenciales multipartidistas, en los cuales siempre el peso de las elecciones recae en los candidatos a jefe de Estado, se ha ideado el mecanismo de la segunda vuelta, inspirado en muchos casos en el ballotage francés, necesario para asegurar la legitimidad del Jefe de Estado en el particular sistema semipresidencial de dicho país. La idea de la segunda vuelta está en dotar de suficiente legitimidad a quien va a ser presidente, de tal forma que se busque recomponer el espectro político a nivel del electorado. Sin embargo, es muy rara la segunda vuelta para efectos de las elecciones legislativas, dándose únicamente en Francia(1062). La segunda vuelta, en general, opera respecto a los dos candidatos con mayor votación, lo cual pretende expresar una tendencia hacia un bipartidismo por lo menos temporal. El problema aquí radica en el hecho de que, a diferencia del caso francés, dicha segunda vuelta se da a nivel únicamente del Poder Ejecutivo y no del Parlamento. 2.2. La disciplina partidaria En Europa existen dos esquemas más o menos diferenciados en este aspecto. Por un lado, tenemos regímenes en los cuales existe una férrea disciplina partidaria, por la cual, en general, los miembros del partido que

(1062) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 144.

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son parlamentarios votan por consigna, normalmente siguiendo a su líder. En esta situación, el análisis del parlamentario le permite deducir que le es más provechoso seguir la consigna, aun cuando la misma no necesariamente coincida con sus ideas al momento de votar. En sistemas de Gabinete como el inglés, es muy raro que se produzca una censura ministerial, así como resulta poco común que una iniciativa legislativa proveniente del Gobierno no se convierta en ley. Lo que ocurre es que el Gobierno controla adecuadamente a los miembros del Parlamento que son de su Partido, tanto es así que existen parlamentarios llamados “whips” (látigos) cuyo rol es vigilar que los parlamentarios voten de acuerdo a la consigna(1063). Los partidos políticos en el Reino Unido son en general entes orgánicos y muy disciplinados. Esto hace que para algunos el Gabinete inglés sea el Poder Ejecutivo más poderoso de Occidente. Ya se han indicado los riesgos que entrañan diseños como el que venimos describiendo. Estos riesgos se originan en el férreo control que mantiene el Gabinete respecto a la mayoría parlamentaria. Este fenómeno polariza al electorado, situación que podría empeorarse en realidades de instituciones políticas insuficientemente desarrolladas como las del resto de Europa o, en mayor medida, en realidades como las latinoamericanas.

Los partidos políticos inorgánicos

Por otro lado, en algunos regímenes parlamentarios existen partidos más bien inorgánicos, los cuales carecen de disciplina partidaria, y cuyos miembros votan de acuerdo a sus concepciones en el momento dado. La razón de ello estriba en la inexistencia de incentivos externos sobre el parlamentario, a fin de votar de una manera u otra. Este último esquema parece ser más eficiente, dada posibilidad de que pueda hacerse posible la tendencia del parlamentario de votar de acuerdo a su leal saber y entender, en vez de guiarse únicamente por intereses partidarios. Los incentivos que podría generar el partido son inferiores a dichos incentivos externos, en especial si los mismos derivan de actividades de lobbies(1064).

(1063) Al respecto, LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 129; DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 271 y ss. También: HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ariel, Barcelona, 1980, p. 375. (1064) El lobbying o simplemente lobby consiste en acciones determinadas realizadas por determinadas personas o grupos de personas para obtener la instauración legal de determinado política que a ellos les interesa por parte del Parlamento. En particular, el lobby incluye actividades de presión sobre diversos representantes o sobre un grupo de ellos, así como la promesa de prebendas de los favorecidos. Si bien el lobby es una actividad común en los Estados Unidos, no debe perderse de vista su importancia en sistemas parlamentarios.

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En relación con lo señalado en el párrafo precedente existe, sin embargo, dos problemas a tomar en cuenta. Por un lado, la dificultad que puede tener el Gobierno de hacer operativas iniciativas legislativas determinadas. En circunstancias en las cuales no existe disciplina partidaria el factor incertidumbre se incrementa sustancialmente, en particular si la iniciativa legislativa proviene del partido de Gobierno. A su vez, el elector no sabe si es que el partido por el cual ha votado podrá hacer efectivas sus promesas electorales. Asimismo, existe, el riesgo, siempre presente, del denominado transfuguismo. Este último fenómeno consiste en el cambio de partido político de un parlamentario, en especial cuando deja aquel partido que lo llevó a ocupar un escaño en la representación nacional. Pero, por otro lado, puede darse el caso de que este cambio de bancada obedezca a un análisis racional del parlamentario en tanto la posibilidad de obtener mayores beneficios políticos y/o electorales en un partido que en otro. Esto depende, de manera directa, de la presencia o ausencia del llamado mandato imperativo, consagrado constitucionalmente, que consiste en buena cuenta en la obligación jurídica del parlamentario de adscribirse a la decisión de su partido. 2.3. Sistema electoral proporcional versus sistema electoral mayoritario Dentro del sistema parlamentario, tiene especial relación con el esquema de partidos políticos el régimen electoral que se emplee, sea este mayoritario o más bien proporcional. En este orden de ideas, en algunos casos resultaría más eficiente, para efectos de asegurar mayorías efectivas, instaurar un esquema mayoritario o mixto, en el cual se prefiera la gobernabilidad a la representatividad, en particular cuando el diseño se muestra multipartidista y existe limitada disciplina partidaria(1065). Sin embrago, en otros casos, un esquema mayoritario impide la instauración de la denominada democracia consensual, la cual para algunos permite la obtención de resultados más eficientes.

La fórmula mayoritaria

El efecto político de la fórmula mayoritaria se enfoca en que cuenten solo los votos del candidato ganador, y en consecuencia, que se conformen mayorías a fin de que pueda gobernarse eficientemente. La finalidad

(1065) Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 338 y ss; DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 157 y ss. LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 141 y ss.

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es obtener una mayoría parlamentaria para un partido o alianza de partidos(1066). En consecuencia, a su vez, los sistemas de representación por mayoría implican una elección de personas, mas no de listas. Como resultado, el sistema tiende a integrarse, acercándose a esquemas más bien bipartidistas, que en determinadas circunstancias podrían considerarse ideales, tal como lo hemos señalado líneas arriba. En el caso británico, por ejemplo, los miembros de la Cámara de los Comunes son elegidos en distritos uninominales por el método de mayoría relativa(1067). Este sistema de mayoría relativa es usado además en gran parte de los países parte la Commonwealth y en ciertas ex colonias británicas, como Barbados, Canadá, Jamaica, la India, Trinidad y hasta 1993, Nueva Zelanda. Este sistema evidentemente opera a una sola vuelta, pues basta con la mayoría relativa para obtener representación, sin importar el total de votos obtenidos por los otros candidatos(1068). Sin embargo, a nivel del sistema mayoritario existe también un mecanismo distinto, que exige la mayoría absoluta para la obtención de representación, para lo cual se hace necesario la realización de una segunda vuelta si es que la misma no se obtiene en la primera elección. Este sistema de segunda vuelta parlamentaria, si bien es cierto era empleado durante gran parte del siglo XIX en Europa Continental, actualmente resulta ser poco común, y se emplea únicamente en Francia. Es común, sin embargo, en la elección del presidente de la República en sistemas semipresidenciales o presidenciales, en especial en América Latina. Una modalidad interesante de sistema de mayoría absoluta es la de Australia, denominada en general voto alternativo, un sistema complicado en el cual se van eliminando, elección a elección, los candidatos menos votados hasta que alguno logre la mayoría absoluta(1069). Ahora bien, el régimen electoral que se emplee depende del sistema de partidos existente. Es decir, ante la existencia de sistemas bipartidistas, la fórmula de mayoría relativa puede servir razonablemente puesto que siempre se obtendrá un ganador. Sin embargo, la fórmula proporcional es también útil en sistemas bipartidistas, pues como lo hemos indicado siempre

(1066) NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Políticos. Fondo de Cultura Económica, México, 1983, p. 93. (1067) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 434. LIJPHART, Arend. Ob. cit., pp. 26-27. LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 126. (1068) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 158. (1069) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 144; SARTORI, Giovanni. Ingeniería Constitucional Comparada. Ob. cit., p. 18.

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se obtendrá un ganador que posea mayoría. En aplicación del Teorema de Arrow, ante un sistema bipartidista incluso resulta ser indiferente la fórmula electoral a emplear. Como veremos más adelante, un esquema electoral proporcional en un sistema bipartidista no necesariamente generará que el mismo se fragmente. En sistemas multipartidistas sin embargo el sistema de mayoría relativa a una vuelta tiende a reunir a los partidos en dos grupos, lo que genera una clara tendencia hacia el bipartidismo, mientras que la fórmula mayoritaria a dos vueltas generaría situaciones de multipartidismo de coaliciones(1070). Lo que ocurre en primer lugar es que los esquemas mayoritarios a una sola vuelta tienden a una subrepresentación de las minorías. El partido que obtiene el segundo lugar sufre una fuerte distorsión respecto a la cantidad de escaños que obtiene y el respaldo popular que posee. En consecuencia, el partido que obtiene el tercer lugar prácticamente carece de representación en comparación con los otros dos y como resultado puede terminar reducido a la nada. El elector va a terminar descubriendo que el voto otorgado al tercer partido es prácticamente un voto perdido, razón por la cual tenderá efectivamente a otorgar el voto a cualquiera de los otros dos partidos con mayor posibilidad de obtener mayoría y conformar gobierno(1071). Ello ocurrió por ejemplo con el partido liberal en el Reino Unido, que por más que actualmente se encuentra aliado con los socialdemócratas es muy poco probable que obtenga mayoría siquiera relativa en el mediano plazo. Por otro lado, en los sistemas mayoritarios a doble vuelta es evidente la existencia de varios partidos puesto que varios probarán suerte en la primera vuelta para ver si pasan a la segunda. Una vez en segunda vuelta, lo que va a ocurrir es que los partidos conformarán alianzas a fin de obtener un endose de votos(1072). El esquema a doble vuelta, en consecuencia, resulta poco eficiente y por ello es actualmente muy poco común en realidades distintas a la francesa. Por un lado, si lo que se quiere obtener es una mayoría clara, la misma depende demasiado de la conformación de alianzas. Si lo que se quiere entonces es corregir el esquema multipartidario, lo único que se van a obtener es alianzas electorales que en general duran lo que las elecciones. Por otro lado, el sistema mayoritario a doble vuelta implica distorsiones similares a

(1070) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 171 y ss. (1071) LIJPHART, Arend. Ob. cit., pp. 160-161. (1072) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 173.

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las que genera el sistema a una sola vuelta en términos de representación, costo demasiado alto para los menguados beneficios que proporciona aquel. No obstante lo antes señalado, en los esquemas multipartidistas se observan esquemas electorales claramente proporcionales o híbridos, como veremos a continuación. Las razones de ello son múltiples, pero tienen relación con la efectiva constatación que el sistema mayoritario impide la representación de las minorías en sociedades más heterogéneas como son las de Europa Continental. Por otro lado, no es tan cierto que los sistemas proporcionales acarreen necesariamente esquemas multipartidarios. De hecho, las llamadas “leyes de Duverger” han sido criticadas acremente por su generalización(1073), puesto que en determinadas circunstancias sistemas proporcionales pueden generar efectos reductores en regímenes multipartidarios, en especial en sistemas en los cuales se combina la representación proporcional con la representación mayoritaria.

La fórmula proporcional

Por otro lado, el efecto político de la fórmula proporcional se enfoca en que el resultado electoral le otorgue a cada partido en el Parlamento un peso proporcional al número de votos obtenidos(1074). Ello asegura una representación de las minorías en proporción más o menos exacta al número de votos obtenidos(1075). La finalidad es reflejar, con la mayor exactitud posible, las fuerzas sociales y grupos políticos en la población, lo cual redunda evidentemente en la representatividad del sistema. Un elemento adicional a tomar en cuenta es que el sistema proporcional favorece la participación de los partidos políticos, a diferencia del sistema mayoritario, que puede más bien desincentivar dicha participación, por lo menos en determinadas circunscripciones electorales. Incluso, para algunos autores, la representación proporcional crea mayorías legislativas y gubernamentales apoyadas por una mayoría de votantes(1076), lo cual corrige las distorsiones generadas por sistemas mayoritarios, los mismos que generan mayorías artificiales y gobiernos de minorías.

(1073) Sobre las diversas críticas a las leyes de Duverger: SARTORI, Giovanni. Ingeniería Constitucional Comparada. Ob. cit., p. 42 y ss. (1074) NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p, 106. (1075) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 160. (1076) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 10.

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Sistemas proporcionales de lista son los más comunes, y más sencillos, puesto que presentan listas de candidatos para distritos multinominales, donde cada uno de los votantes emite votos para una u otra lista(1077). Ejemplos de ello, en sistemas típicamente parlamentarios, pueden encontrarse en general en países de Europa Continental como Bélgica, Dinamarca, España, Grecia, Luxemburgo, los Países Bajos, Noruega, Suecia y Suiza. A su vez, los sistemas mayoritarios por lista pueden implicar listas abiertas y listas cerradas, según establezcan la existencia de voto preferencial o no para determinar quiénes de los miembros de la lista ocupan los escaños y en qué orden. En determinadas circunstancias, existen mezclas más o menos eficientes de ambos sistemas, por ejemplo operando por tramos uno y otro dependiendo del esquema electoral. El sistema que se está convirtiendo en común es el denominado nominal-proporcional, que parece corregir las distorsiones del sistema proporcional en el ámbito de la formación de mayorías y las del sistema mayoritario en términos de proporcionalidad. Este sistema existe en Alemania, ha sido adoptado en Nueva Zelanda a partir de 1996 y en Italia a partir de 1994. El votante posee dos votos, uno para un candidato de distrito y otro para una lista de partido. El sistema implica entonces que parte de la votación opera a través de un esquema mayoritario y otra parte implica representación proporcional por lista(1078). Aparentemente, el sistema se presenta como una mixtura más o menos equilibrada. Sin embargo, el sistema sigue siendo eminentemente proporcional. En el caso de Alemania, este sistema electoral híbrido forma parte de la severa racionalización del parlamentarismo alemán, que permite la evidente prevalencia del ejecutivo en dicho régimen. En el caso de Nueva Zelanda, el cambio ha implicado el paso de un sistema mayoritario a la inglesa a un esquema mixto, que corrige la distorsión generada por aquel. Sin embargo, la variación en el modelo generó la posibilidad de acceso al poder de partidos minoritarios que en otras circunstancias no habrían podido hacerlo. De hecho, en las elecciones de 1996, además de una alta participación, se produjo un vuelco en la situación política neozelandesa: el Partido Nacional obtuvo el mayor número de votos y de escaños (44), pero no la mayoría absoluta; el Partido Laborista logró 37 escaños y quedó en segundo lugar. Con estos resultados, la novedad no fue la falta de un claro vencedor, sino el surgimiento de una fuerza política, denominada Nueva Zelanda

(1077) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 145. (1078) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., pp. 165-166; LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 145.

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Primero, de carácter nacionalista y populista, que con 17 escaños se convirtió en el verdadero árbitro de la situación. La nueva ley electoral permitió, además, la entrada de otros partidos minoritarios, tanto de derechas como de izquierdas. Tras varias conversaciones, se formó un gobierno de coalición entre el Partido Nacional, dirigido por James Bolger, y Nueva Zelanda Primero, de Winston Peters. El caso italiano es el más interesante, pues el cambio de régimen electoral se enmarca en el conjunto de reformas que ha sufrido el régimen político italiano en la década de los noventa(1079). En dicho país el paso de la fórmula proporcional a la fórmula mixta tiene por evidente finalidad permitir la formación de gobiernos estables sin sacrificar demasiado la proporcionalidad. Si bien los resultados recientes en Italia son comparativamente menos proporcionales, no pareciera existir una clara tendencia a la conformación de gabinetes más estables en los últimos años. Como veremos más adelante, la proverbial inestabilidad política italiana se mantiene no obstante las modificaciones que su sistema político ha sufrido en los últimos años.

Otros esquemas

En otros casos se muestran diferencias de régimen electoral de una cámara a otra, dada la diferencia en la representación territorial. En general, la cámara alta representa circunscripciones territoriales y en consecuencia el sistema de elección opera mayoritariamente al interior de cada una de dichas circunscripciones. La cámara baja, que representa a la nación como tal puede implicar diversos mecanismos mixtos e incluso esquemas por completo proporcionales. Como veremos más adelante, esta doble representación se emplea incluso en países en los cuales no existe una forma de Estado federal o regional. Ahora bien, en la mayoría de los casos en los cuales se aplica el sistema proporcional se establecen vallas electorales, de tal manera que el partido que no obtenga por lo menos un número determinados de votos no acceda al Parlamento. Un caso evidente es el de Alemania, donde la votación mínima necesaria es el orden del 5% de los votos a fin que un partido determinado alcance representación en el Parlamento. Este porcentaje es bastante

(1079) Con este nuevo sistema, el 75 % de los 630 escaños de la Cámara de los Diputados, y una proporción equivalente de escaños, 315, del Senado, se eligen de forma directa, como es el caso de los Estados Unidos. El 25 % de los escaños restantes son elegidos por los partidos políticos y depende del éxito electoral de cada uno de ellos.

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alto si lo comparamos con los de Israel u Holanda. Sin embargo, en el caso de Suecia y Noruega dicho umbral se sitúa en el 4%(1080). 3. TEORÍA DE LAS LEGITIMIDADES PARCIALES Los críticos del presidencialismo señalan que uno de sus principales inconvenientes es la llamada legitimidad dual, fenómeno por el cual, en las naciones con un sistema de gobierno de corte presidencial, tanto el Congreso como el presidente de la República tienen la misma legitimidad democrática, derivada de ser ambos órganos elegidos directamente por el pueblo(1081). Dicha legitimidad dual genera, como veremos más adelante, que no pueda ser posible la solución pacífica de las crisis políticas sin recurrir a mecanismos extraños al sistema constitucional. En el parlamentarismo no ocurre dicha situación. En los sistemas parlamentarios más puros, el jefe de Estado carece de poderes efectivos, siendo el jefe de Gobierno un ente proveniente del Parlamento. En los sistemas mixtos –los cuales analizamos más adelante– la dualidad del poder ejecutivo se mantiene, siendo el jefe de Gobierno el encargado del manejo de la política interna. Como resultado, las crisis políticas deberían poderse resolver con mayor facilidad, a través de mecanismos como la censura ministerial o la disolución parlamentaria. Sin embargo, esta aparente ventaja del sistema parlamentario debe contrastarse con las distorsiones generadas por el hecho de que el Parlamento sea el único ente que goce de verdadera representación popular. 3.1. Regímenes de Gabinete El primer problema que detectamos a este nivel es la transferencia de legitimidad que se da hacia el Poder Ejecutivo en ciertos ejemplos de régimen parlamentario. El caso del Reino Unido es un ejemplo evidente. En este caso hablamos más bien de un Gobierno de Gabinete, en el cual la disciplina partidaria permite al jefe del partido mantener un control sobre este último que resulta ser tan efectivo que el Parlamento sigue los lineamientos del Poder Ejecutivo, incluso en el ámbito de la aprobación de las leyes. El Premier inglés goza, como resultado, de una notable fuerza y autonomía(1082), incluso mayor que la reconocida por la Constitución a un presidente norteamericano. (1080) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 150. (1081) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 32 y ss. LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. Ob. cit., p. 13‑14. (1082) BARTOLINI, Stefano. Ob. cit., p. 252.

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La fuerza del Primer Ministro Británico está corroborada por una amplia estabilidad, que se ha hecho más patente en las últimas décadas. La última moción de censura que generó la dimisión de un primer ministro fue la presentada por los conservadores en 1979 contra el gobierno laboristaliberal del Premier Callaghan, censura que se obtenía luego de más de cien años que no se generaba dicho efecto y de más de cincuenta años que no se obtenía la dimisión de un primer ministro. Para algunos, entonces, el Gabinete Británico resulta ser el Poder Ejecutivo más poderoso de Occidente en términos de equilibrio de poderes. A primera vista, pareciera que el Gobierno de Gabinete reduce al mínimo los efectos de la incertidumbre. Pero, a cambio de ello el sistema genera ciertos efectos negativos. En primer lugar, genera un efecto todo a ganador similar al que encontramos en el Presidencialismo Puro, puesto que el partido ganador en las elecciones se asegura el control del Parlamento, así como el control del Gobierno(1083), mientras la oposición debe conformarse con el shadow cabinet. El régimen corre el riesgo de generar los efectos de los juegos de suma cero. Queda claro, sin embargo, que la peculiar conformación del constitucionalismo inglés impide que la rigidez efectiva del sistema genere graves problemas. Por otro lado, existe un riesgo de autoritarismo o personalización del Poder, pero que en el caso inglés está debidamente conjurado. Anteriormente precisamos que el Parlamento inglés es virtualmente todopoderoso y, por lo menos en principio, podría legislar sobre lo que le dictara su voluntad. En consecuencia, y dado que, tal como hemos concluido en párrafos anteriores, en la práctica el Gobierno predomina sobre el Parlamento, podría también hacer toda su voluntad pues no existe una Constitución escrita que se lo impida y controle su accionar político. Sin embargo, en la práctica no ocurre tal cosa. El autocontrol político del Parlamento y el Gobierno se origina, en primer lugar, como resultado de la influencia de la opinión pública en las decisiones del Gabinete y del Parlamento, en particular a través de las acciones del denominado shadow cabinet (gabinete en las sombras) que funciona como un gabinete paralelo y que está conformado por los líderes de la oposición. Este gabinete paralelo controla las acciones del gobierno y canaliza los cuestionamientos del electorado. La existencia del shadow cabinet funciona también como un mecanismo de reducción del factor incertidumbre, dado (1083) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 120 y ss.

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que le permite al electorado conocer la composición de un eventual gabinete si es que la oposición obtiene el triunfo en las elecciones parlamentarias subsiguientes. Como resultado, la oposición garantiza el equilibrio frente al riesgo del despotismo al que podría conducir la mayoría del Parlamento. El control en Gran Bretaña no es propiamente de Gobierno a Parlamento, sino al interior de la Cámara(1084). A su vez, el contacto de la oposición con la opinión pública reduce los costos que el elector debe asumir para determinar cuál sería el partido por el cual deberá votar en las siguientes elecciones. En segundo lugar, el partido en el poder respeta los derechos de la oposición, en particular por el incentivo negativo que representa la posibilidad de que, una vez que dicha oposición se encuentre en el poder, la misma tome represalias, dada la ordenada alternancia en el poder existente derivada del propio sistema bipartidista(1085). De hecho, actualmente el Gobierno Británico ha sido asumido por el partido laborista, luego de un muy largo dominio del partido conservador.

Las fórmulas consensuales y consuetudinarias

Por otro lado, es importante notar la existencia de ciertos elementos consensuales o convencionales derivados del Derecho Constitucional consuetudinario tan característico del Reino Unido. Sin desmerecer con ello la existencia de una lógica de frenos y contrapesos (checks and balances), es importante señalar como buena parte de la vida política inglesa se maneja también a través de fórmulas de consenso, que reemplazan la necesidad de la existencia de una Constitución escrita. En el Derecho constitucional británico impera lo que se llaman “convenciones”, las cuales son reglas de política práctica que se consideran obligatorias para aquellos quienes las aplican, pero que no son verdaderas normas jurídicas, y como lógico resultado, no son jurídicamente vinculantes. Son reglas que se aplican por consenso, porque el grueso de la ciudadanía –y de la clase política– considera que las cosas deben darse bajo ciertas pautas, aun cuando no pueda exigirse legal o judicialmente el cumplimiento de las mismas. Por ejemplo, que el líder del partido ganador en las elecciones parlamentarias deba ser nombrado Primer Ministro, que el ministro deba refrendar

(1084) FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. “El control parlamentario y su regulación en el ordenamiento español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 60. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 93. (1085) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 127.

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las normas que emite el Ejecutivo o que deba existir un Gabinete como órgano deliberativo colegiado. Una de las razones que explican el relativo éxito de un sistema de esta naturaleza, es la obediencia a lo que Douglas North, llama “reglas informales”: normas que todos “sienten” que se encuentran obligados a cumplir(1086). El éxito de un sistema político depende no solo de la existencia de adecuadas normas formales –de tipo legal– sino también de la presencia de un conjunto de normas de carácter informal, socialmente o políticamente consideradas como vinculantes. En el caso inglés, el Gobierno y el Parlamento se controlan en su interior, respetando las normas informales existentes, realizando acciones de acuerdo con el consenso popular. A mayor abundamiento, si esto no fuese así, sería muy poco probable que el partido que no respetase las convenciones existentes mantenga el poder luego de las elecciones. Precisamente, el respeto de la norma informal por parte de la clase política y del propio electorado reduce el costo que tiene que asumir este último para determinar cuándo se está o no ante un gobierno eficiente, o por lo menos, respetuoso de los derechos del electorado. En general, mientras este costo sea más reducido, el Estado se encontrará en su accionar mucho más presionado por los criterios asumidos por la opinión pública. Es necesario señalar que en el caso británico (y el de Nueva Zelanda) la existencia un fuerte consenso sobre las normas políticas básicas reduce el costo de transacción que se generaría por la ausencia de Constitución escrita. De hecho, debemos reiterar que la existencia de una Constitución reduce los costos que tiene que asumir la clase política para ponerse de acuerdo respecto de normas fundamentales, puesto que las mismas ya se encuentran predeterminadas. En aplicación del Teorema de Coase, es eficiente tener una Constitución escrita(1087), puesto que ante la existencia de costos de transacción elevados, se hace indispensable establecer una solución jurídica que reemplace el acuerdo, de poderse dar el mismo.

(1086) NORTH, Douglas. “Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico”. Extractos recogidos por el Instituto Apoyo. Lima, 1995, pp. 3-4. Como ya lo hemos señalado anteriormente en este libro, North demostró cómo los cambios institucionales son más relevantes que los cambios tecnológicos para explicar el desarrollo económico. Factores políticos, económicos y sociales inciden sobre las instituciones y los grupos sociales, y son aquellos grupos que ocupan posiciones sociales dominantes los que, si detectan que las instituciones no responden a sus intereses, fuerzan los cambios. (1087) Es posible llegar a la misma conclusión a través de un análisis de la racionalidad individual en la toma de decisiones. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 90 y ss.

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Sin embargo, en los esquemas que venimos describiendo, la existencia de una Constitución escrita resulta innecesaria(1088), dada la inexistencia de dichos costos de transacción(1089). Estas particulares condiciones acompañan la posibilidad de éxito de regímenes de gabinete. No es casualidad, entonces, que los únicos países importantes que han tenido propiamente sistemas de gabinete que hayan sido exitosos (Reino Unido y Nueva Zelanda) posean Constituciones no escritas.

La posibilidad de regímenes de gabinete fuera del Reino Unido

Sin embargo, si trasladamos el Régimen de Westminster o de Gabinete a naciones políticamente distintas o menos desarrolladas, el efecto es claramente negativo. En primer lugar, por el hecho de que las elecciones se enfoquen en personas y no en partidos, como lo hemos señalado líneas arriba. En segundo término, el riesgo de personalización y acumulación del poder se hace evidente. El goce de legitimidad por parte del Gobierno le permitiría prácticamente actuar con entera libertad, lo cual se vería agravado si es que los parlamentarios del partido gobernante votan por consigna. El Gobierno de Gabinete en un escenario parlamentario resultaría incluso más pernicioso que el presidencialismo puro, puesto que la clara interdependencia entre Gobierno y Parlamento –derivada de la división de poderes atenuada– asegura un control casi absoluto del primero sobre el segundo. Dicho control no existe siempre en el sistema presidencial, dada la elección autónoma de los representantes al Congreso y el Presidente. Finalmente, la imposibilidad de realizar cambios cuando estos son indispensables, en especial si no existen mecanismos de renovación parcial del Parlamento, impide la solución pacífica de las crisis políticas que puedan darse en el régimen. Ante el temor de una conformación parlamentaria adversa –perfectamente posible en escenarios en los cuales la conformación electoral es heterogénea–, puede darse el caso de que el Gobierno no recurra nunca a la disolución parlamentaria, cuyo diseño debe apuntar a la solución de crisis políticas y a la corrección de la pérdida de legitimidad del partido en el poder(1090).

(1088) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 204. (1089) Existen dificultades adicionales que provienen de la ausencia de constitución escrita, como podría ser la ausencia de revisión judicial y la flexibilidad constitucional, cuyo análisis excede la finalidad del presente capítulo. (1090) Ello explica el fracaso de intentos de implantación de modelos de parlamentarismo de Gabinete en países como Grenada, Nigeria o Pakistán. Dichos países han tornado a sistemas de orden más bien presidencial. Sobre el particular: SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 11.

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Adicionalmente, un esquema de Gabinete eficiente fuera del Reino Unido es un sistema difícil de obtener. El régimen de Gabinete, como lo hemos anotado, requiere de disciplina partidaria y de un esquema bipartidista, por lo menos hegemónico. Esta situación no es dable en el resto de Europa, caracterizada en particular por una situación de multiplicidad de partidos, acompañada, en la mayoría de los casos, de incipiente disciplina partidaria. Como si ello fuera poco, las peculiares circunstancias políticas y sociales que rodean el diseño político británico no son susceptibles de ser encontradas en regímenes de Europa Continental, y mucho menos, en naciones de otras zonas del Planeta. De hecho, algunos países de la Commonwealth han asumido modelos similares al de Gran Bretaña, como Canadá, Nueva Zelanda y Australia. Sin embargo, es Nueva Zelanda es el único país que hasta 1996 había adoptado en su integridad el modelo Westminster. En 1996, Nueva Zelanda realizó elecciones parlamentarias a través del uso de representación proporcional(1091), lo cual lo alejó del modelo. Finalmente, hasta el momento, Barbados –en el Caribe– posee un claro sistema de Gabinete, parecido al británico. Pero la isla en cuestión es un país tan pequeño que el régimen de gobierno que adopte podría resultar eficiente en cualquier circunstancia. 3.2. Los regímenes de asamblea Ahora bien, la situación contraria, que resulta ser en muchos casos muy perniciosa, es el llamado asambleísmo o gobierno de asamblea. El asambleísmo implica la absoluta prevalencia de la asamblea sobre quien ejerce el Poder Ejecutivo. En ocasiones esta situación impide gobernar adecuadamente, dada la atrofia de los poderes del Gabinete Ministerial. Gobiernos débiles en término de equilibrio de poderes son, en suma, gobiernos ineficientes e inestables. Si bien es cierto, los casos modernos de verdaderos regímenes de asamblea son más bien raros, el hecho es que muchos sistemas parlamentarios muestran una clara tendencia hacia gobiernos de dicha naturaleza, en especial si el partido en el gobierno carece de una mayoría clara en el Parlamento y sobrevive precariamente gracias a coaliciones partidarias en gran medida inestables. La Asamblea, en consecuencia, mantiene el control sobre el Gobierno, al cual controla bajo el apercibimiento del empleo de los mecanismos establecidos para hacer efectiva la responsabilidad de los miembros de aquel.

(1091) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 32 y ss.

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El Gobierno de asamblea, o de tendencia asamblearia, genera importantes distorsiones de distintas intensidades. A nivel del electorado impide que el mismo tenga una idea clara de que partido o coalición será la que dirija el Gobierno, o durante cuánto tiempo. Ello complica la posibilidad de establecer una regla de elección eficiente que permita definir al partido o partidos más idóneos. Si bien es cierto en estos esquemas no existe el riesgo de elecciones de suma cero, a su vez no existe una regla clara de determinación de quienes conformarán el Gobierno, pues ello depende de la conformación final del Parlamento y de la decisión que este tome(1092). Ello obra, en la práctica, como un incentivo para que el electorado sufrague sin el empleo de los elementos de juicio adecuados. Como lo hemos visto anteriormente, ello va a generar que quien gobierne no sea necesariamente el que goce de las preferencias de la mayoría del electorado. Antecedentes El primer antecedente moderno de gobierno de asamblea puede ser encontrado en el denominado Parlamento Largo (1640-1649) en Inglaterra, donde dicho ente dominaba el poder de manera absoluta hasta ser sometido por Cromwell. Sin embargo, el arquetipo de régimen de asamblea ineficiente, que se emplea mucho en el análisis de estos tópicos, es el de la Convención Nacional Francesa, que se dio durante la Revolución, régimen tan desbocado que recibió históricamente el apelativo de Terror. La Convención Francesa implicaba un sistema parlamentario unicameral, en el cual técnicamente no existía Poder Ejecutivo(1093). Dicha Convención estaba controlada, a su vez, por ente corporativo menor, formado por miembros de la propia asamblea, denominado Comité de Salvación Pública, cuyo mandato podía ser revocado en cualquier momento. Como resultado, la asamblea legislativa carecía de control alguno y degeneró en un claro régimen dictatorial, basado en una concepción errónea de la voluntad popular enraizada en una asamblea legislativa. La interdependencia entre ambos órganos permitió que el claro líder del Comité, Maximilien de Robespierre, se convirtiera también en líder de la Convención Francesa y principal gestor del Terror.

(1092) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 308. (1093) Es esta experiencia la que ha obligado a los franceses a relacionar unicameralidad con dictadura parlamentaria. Los franceses creen firmemente que la existencia de dos cámaras asegura la estabilidad del régimen, puesto que las dos cámaras pueden controlarse mutuamente. Sin embargo, la bicameralidad no evitó la inestabilidad consustancial a las III y IV repúblicas francesas. Sobre el particular: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 219.

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De hecho, los jacobinos franceses, al mando de Robespierre, eran fervientes partidarios de las ideas de Jean-Jacques Rousseau. Y es que, aunque Rousseau realizó una gran contribución al movimiento por la libertad individual y se mostró contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su concepción del Estado como personificación de la voluntad abstracta de los individuos, derivada de su concepción de voluntad general, así como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad política y religiosa, son considerados por algunos historiadores y analistas como una fuente de la ideología totalitaria.

Los regímenes comunistas

En esquemas más modernos, el régimen de asamblea ha sido adoptado por los sistemas de partido único, en especial por los regímenes comunistas. La Unión Soviética era un claro ejemplo de ello. De ahí, el sistema se trasladó a los países del área socialista, en especial a Alemania Oriental y a China(1094). Otro caso interesante es el de Cuba, donde la Asamblea Nacional del Poder Popular elige, de entre sus diputados, al Consejo de Estado, que está conformado por un presidente, un primer vicepresidente, cinco vicepresidentes, un secretario y veintitrés miembros adicionales. Sin embargo, el presidente del Consejo de Estado es jefe de Estado y jefe de Gobierno, no existiendo entonces un diseño dual del Poder Ejecutivo que equilibre el sistema, como sí ocurre en el sistema parlamentario. Las razones de la preferencia por el asambleísmo en el socialismo tienen su origen, en primer lugar, en la necesidad de que el partido único posea el poder en el Estado. En segundo lugar, a primera vista, el régimen de asamblea parece más democrático. Sin embargo, y como ya lo hemos anotado, el asambleísmo genera una tendencia casi natural hacia esquemas totalitarios, que son precisamente los que caracterizaron a los países comunistas.

El régimen directoral suizo

Sin embargo, existen ciertos sistemas que encuadrarían dentro de la definición de régimen de asamblea que podrían ser considerados eficientes. Un ejemplo de ello, tal vez el único, es el régimen directoral suizo. El Parlamento suizo, denominado Asamblea Federal, consta de dos cámaras: el Consejo de Estados (Ständerat/Conseil des Etats), con 46 miembros (dos para cada cantón) elegidos para periodos variables según el cantón, (1094) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 100.

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y el Consejo Nacional (Nationalrat/Conseil National), con 200 miembros nombrados para periodos de cuatro años según un sistema de representación proporcional. Ahora bien, la Asamblea Federal elige por mayoría absoluta a un Consejo Federal de siete miembros que ejercen la autoridad de Gobierno por un plazo de cuatro años. Dicho ente tiene un presidente elegido de entre el Consejo por las cámaras, pero este gobierna solo durante un año, tiene poderes solo nominales, no puede ser reelegido y carece de autoridad sobre los demás miembros, siendo poco menos que un primus inter pares(1095). El Ejecutivo, en consecuencia, es eminentemente colegiado, lo cual configura el denominado gobierno directorial. Ahora bien, la peculiaridad del sistema estriba en que el Colegiado no puede ser removido por el Parlamento y el efecto que generan los mecanismos de control directo –sean interpelaciones o censuras– se enfocan en la modificación de la acción de gobierno(1096). En principio, el Consejo Federal es un simple ejecutor, pero goza de amplia estabilidad. Ello, sumado al peculiar sistema federal suizo –Suiza conforma uno de los países más descentralizados del mundo–; y a su preferencia por esquemas de democracia participativa, dado que el electorado no solo elige a sus representantes, sino que también decide en los asuntos más importantes mediante referendos, considerados parte integral del gobierno suizo; permite que el régimen funcione con cierta eficiencia(1097). 4. LOS MECANISMOS DE CORRECCIÓN DEL PARLAMENTARISMO O RÉGIMEN PARLAMENTARIO En el Derecho comparado se manejan diversos mecanismos de corrección que pretenden racionalizar el régimen parlamentario desde sus esquemas más puros. Como lo hemos señalado líneas arriba, la ciencia política europea, el Derecho constitucional comparado y la teoría de la elección pública, cada cual en su particular punto de vista, ha notado que el sistema parlamentario no funciona en su modelo más puro(1098). En consecuencia, el Derecho constitucional pretende corregir los problemas de gobernabilidad a los que estamos haciendo referencia en los (1095) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 142. (1096) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 321 y ss. (1097) De hecho, solamente Uruguay intentó alguna vez un sistema directoral como el suizo. Ello ocurrió entre 1918 y 1934 y entre 1951 y 1966, tras lo cual el sistema uruguayo retornó al presidencialismo propio de los sistemas latinoamericanos. (1098) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 126.

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acápites precedentes y permitir la generación de diseños constitucionales más eficientes en los diversos sistemas parlamentarios existentes. Sin embargo, algunos de los mecanismos que vamos a describir entrañan ciertos problemas de aplicación y su puesta en práctica depende en concreto de las características de la sociedad en particular en que se pretende implementar las correcciones al modelo. 4.1. Los requerimientos mínimos del funcionamiento del régimen parlamentario En consecuencia, el régimen parlamentario puro parece funcionar eficientemente únicamente ante la existencia de un bipartidismo por lo menos hegemónico, partidos políticos disciplinados(1099), un liderazgo claro, sea en el Parlamento o en el Gobierno, un sistema electoral adecuado a la realidad política del país de cual se trate y un respeto irrestricto por la legalidad por parte de quien desempeña dicho liderazgo. Caso contrario, el régimen puede oscilar entre el Gobierno de Gabinete, que en sistemas distintos al británico puede ser casi tan pernicioso como el presidencialismo personalista; y la dictadura parlamentaria o asambleismo, que resulta igualmente ineficiente, en un contexto de abierta inestabilidad política. En cualquiera de los casos citados, el régimen genera perjuicio social, a la vez que impide la gobernabilidad. Como tales requisitos concurrentes no se dan en todas las naciones, sean europeas o no, en especial el bipartidismo y la existencia de liderazgos claros, es necesario el establecimiento de diversos dispositivos que busquen compensar las deficiencias existentes, que son los que veremos a continuación y que sirven, con diversa eficacia, para racionalizar el régimen y permitirle una debida funcionalidad. Finalmente, debemos tener en cuenta que paulatinamente los sistemas parlamentarios europeos están reduciendo su participación relativa en gran parte de tareas originalmente consideradas como propias del Estado, lo cual permite establecer mecanismos de corrección con un mejor criterio. Este hecho, como veremos más adelante, no se ha dado con la misma intensidad en los países que poseen un sistema presidencial, incluso en los países europeos que han asumido dicho sistema de gobierno, en especial los que pertenecían a la órbita socialista. La constatación efectuada por Arrow respecto a la dificultad para tomar decisiones racionales a través de la regla

(1099) Ibídem, p. 117.

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de la mayoría justifica a todas luces la necesidad de reducir el rol del Estado en la regulación de la Sociedad(1100).

El caso italiano

En sí mismo, el Gobierno italiano es mucho menos estable que el Gobierno inglés o que la gran mayoría de sistemas parlamentarios propiamente dichos. Clara muestra de ello es la constatación de que en los primeros cincuenta años de vigencia de la Constitución italiana el sistema ha conocido no menos de cincuenta y siete gabinetes, en promedio, poco más de uno por año(1101). No obstante esta situación, el orden administrativo se ha mantenido gracias al funcionamiento de una consolidada burocracia en la que se apoya la gestión de los organismos públicos. Por otro lado, reformas más o menos recientes del sistema de gobierno italiano –que incluyen un evidente movimiento hacia la forma de Estado federal– ocurridas durante la década de los noventa tendrían por finalidad corregir dicha inestabilidad política. Los resultados de dichas reformas aún se encuentran en debate.

La evolución de la política italiana los últimos años

De hecho, desde 1994 Italia ha tenido diversos jefes de Gobierno; ese año, Silvio Berlusconi ocupó el cargo de Primer Ministro a raíz de la victoria de la Alianza Libertad, pero en enero de 1995 fue sustituido por Lamberto Dini, tras la aprobación de una polémica y severa Ley de Hacienda. Sin embargo, ante la inesperada oposición de los partidos de centro-derecha, tanto Dini como su gabinete se vieron obligados a abandonar el poder en enero de 1996. Romano Prodi, quien lo reemplazó, pudo mantener el cargo hasta octubre de 1998, fecha en la cual perdió una moción de confianza presentada ante la Cámara de Diputados. Prodi, se había convertido en hasta ese momento, en el miembro del Poder Ejecutivo que más tiempo había ocupado el cargo durante la época republicana, después de Bettino Craxi.

(1100) BUCHANAN, J. y TULLOCK, G.. Ob. cit., pp. 380-381. (1101) Las crisis de gobierno de agosto de 1983 llevaron a la formación de un nuevo gobierno bajo la dirección de Bettino Craxi, el primer ministro socialista desde la guerra. No obstante no pertenecer a la dominante democracia cristiana, Craxi ocupó el cargo hasta marzo de 1987 convirtiéndose de esta forma en el dirigente que más tiempo había conservado su cargo, hasta ese momento.

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Prodi fue a su vez reemplazado por el comunista Massimo d’Alema, quien se mantuvo en el poder hasta abril del año 2000, tras dos gabinetes de coalición, dimitiendo como resultado del triunfo de la derecha en las elecciones regionales de aquel año. En dicho año fue reemplazado por Giuliano Amato, en su segundo mandato, quien se mantuvo en el poder hasta las elecciones legislativas de mayo de 2001. Como resultado de las citadas elecciones, fue nombrado como jefe de gobierno Silvio Berlusconi, en un nuevo mandato, que constituye la gestión número cincuenta y siete desde la proclamación de la República en 1946, gobierno que duró hasta el año 2006. Berlusconi, entonces, se ha convertido en el primer ministro que se ha mantenido más tiempo en el cargo, no obstante las múltiples acusaciones por diversos delitos que existen en su contra, permanencia que puede deberse a las características de la persona y no al diseño del régimen político. En el año 2006 fue reemplazado por Romano Prodi, quien asumía el cargo nuevamente. Sin embargo, tuvo que dimitir a principios de 2008 al haber perdido la confianza del Senado. El Presidente Giorgio Napolitano procedió a disolver el Parlamento, celebrándose nuevas elecciones en las cuales obtiene la victoria la coalición de Silvio Berlusconi, quien asume el cargo de Primer Ministro por tercera vez, no sin acentuada polémica y con varios procesos judiciales en su contra; a lo que hay que agregar una compleja crisis financiera. Posteriormente, dicha crisis, sumada a una fuerte crisis política precipitó la renuncia de Berlusconi, en noviembre de 2011, al haberse apartado de su partido ocho parlamentarios. Es reemplazado por Mario Monti, quien asumió en un momento en que la economía italiana andaba muy complicada. Monti a su vez renuncia en diciembre de 2012, al perder el apoyo del partido de Berlusconi. Es reemplazado por Enrico Letta en abril de 2013, quien a su vez presenta su dimisión en febrero de 2014, como resultado de la pérdida del apoyo de su partido, siendo reemplazado por Matteo Renzi, luego de una fuerte pugna al interior del partido.

Las razones de dicha inestabilidad

La razón de la antes descrita inestabilidad política en Italia la podemos encontrar en el hecho de que el sistema italiano tiende claramente hacia el Gobierno de asamblea, situación que se explica por varias razones. En primer lugar, debe tenerse en cuente la existencia de un acentuado

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multipartidismo(1102), a lo que debe agregarse la clara falta de disciplina de los partidos políticos, no solo para votar, sino también para mantener sus alianzas. Durante la década de 1990, la vida política italiana se ha visto afectada por numerosos casos de escándalo que han variado el modo en que se desarrolla la actividad política, la cual ha pasado de un sistema en el que un solo partido se ha mantenido en el poder durante un largo periodo de tiempo(1103) –no obstante carecer de una mayoría clara en las cámaras legislativas– a un sistema en el que el poder está repartido entre distintos partidos y coaliciones. En segundo lugar, el régimen parlamentario italiano se caracteriza la existencia de un jefe de Estado no tan poderoso como los que existen en sistemas semipresidenciales, pero con mayor funcionalidad que un monarca inglés, dada su elección efectuada por un Parlamento ampliado a través de la incorporación de delegados regionales(1104). Esto genera que el jefe de Estado, denominado presidente de la República, posea algunos poderes derivados de su cierta representatividad política, la mediatización constitucional de las facultades del Parlamento respecto a la utilización de los mecanismos de control clásico o directo y la entrega de funciones de Estado a ciertos organismos constitucionales descentralizados. No obstante ello, el Gobierno carece de mecanismos plausibles que le permitan un efectivo contrapeso a las facultades del Parlamento. Finalmente, el sistema italiano adolece de lo que se denomina bicameralismo perfecto, modelo que en la práctica lleva a la existencia de dos parlamentos en uno(1105). El Parlamento italiano es bicameral puesto que existe una Cámara de Diputados y un Senado, ambos con distinta representación, la misma que se encuentra justificada en el hecho de ser Italia un estado regional, con clara tendencia hacia el federalismo a partir de la reforma constitucional de 1994. Sin embargo, ambas cámaras generan que el Parlamento se comporte como si fuera doble, dado que las citadas cámaras poseen prácticamente los mismos poderes y obligaciones, en especial con relación al control

(1102) PÉREZ AYALA, Andoni. “Transición política y reformas institucionales en Italia” En: Revista de Estudios Políticos (Nuevo Época), Nº 95. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 182 y ss. (1103) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., pp. 291-292. (1104) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit. p. 466. DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 289. (1105) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 249; DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., pp. 468-469.

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político(1106), no obstante que se tiende a otorgar cierta preeminencia a la Cámara de Diputados, derivada la misma de la elección proporcional de dicha cámara por distritos electorales de similar población que se había establecido hasta 1994, y que hoy es más bien mixta, como lo hemos señalado líneas arriba. 4.2. La racionalización de los mecanismos de control político directo Uno de los mecanismos existentes para corregir las deficiencias del régimen parlamentario es la racionalización de los mecanismos de control político directo, como la censura o la cuestión –o moción– de confianza, a fin de conjurar el riesgo de una mayoría parlamentaria que pueda reiteradamente poner fin a un periodo de gobierno. Un mecanismo muy usado en el Derecho comparado es la especificación de una mayoría calificada para la aprobación de toda moción, así como un porcentaje importante de parlamentarios para la presentación de la misma. Esquemas previos establecían la posibilidad de que las mociones sean presentadas por cualquier parlamentario, situación que permitía no solo la aprobación de mociones de censura por sorpresa, sino además impedía que las mociones implicaran un consenso mínimo previo. En algunos países el uso de los mecanismos de control político directo se ha mediatizado, o se ha restringido a solo una de las cámaras del Parlamento –en el caso de regímenes bicamerales–, en la mayoría de los casos, a la Cámara Baja, que es a la vez la única que puede ser disuelta. Es evidente que para cualquier Primer Ministro resulta más difícil afrontar dos cámaras que solo una(1107). En algunos casos de regímenes típicamente parlamentarios, incluso se ha eliminado la segunda cámara, como se ha señalado líneas arriba, como es el caso de Dinamarca o Suecia. Sin embargo, algunos sistemas parlamentarios, en menor cantidad, mantienen los mecanismos de control directo en manos de ambas cámaras, en un esquema de bicameralismo perfecto, como ocurría en el diseño de la III República Francesa y como ocurre en la actualidad en Italia. Dicho diseño, lejos de coadyuvar a la eficiencia del sistema, lo perjudica, en especial si los mecanismos de corrección no han sido implementados adecuadamente. 4.3. El voto de investidura En algunos casos los sistemas parlamentarios han incluido mecanismos como el voto de investidura en los cuales, al permitirle al Parlamento (1106) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 289. (1107) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 193.

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intervenir en la constitución de gobiernos, se hace posible que este adquiera una mayor responsabilidad en la toma razonable de decisiones, máxime si de dicha toma de decisiones depende la gobernabilidad del país. Denominamos voto de investidura a aquella institución que consiste en la ratificación por parte del Parlamento de la designación que realiza el jefe de Estado –sea este Presidente o Rey– del jefe de Gobierno, llámese este Primer Ministro, presidente del Gobierno, canciller o Jefe de Gabinete. En consecuencia, es necesario señalar que el voto de investidura es una institución típica del régimen parlamentario, en el cual las categorías de jefe de Estado y jefe de Gobierno se encuentran separadas y este último, para poder mantenerse en el cargo, debe gozar de manera directa de la confianza de las cámaras. Una vez que el jefe de Estado ha designado al correspondiente Jefe de Gobierno, este último se presenta ante las cámaras –solo o en compañía del resto del Gabinete– a fin de presentar su plan de gobierno(1108). Una vez ocurrido ello solicita la confianza de las cámaras. Si las cámaras emiten un voto en contra del jefe de Gobierno designado, este no asume el cargo. Sin embargo, es necesario señalar que no necesariamente existe voto de investidura en todos aquellos sistemas de gobierno que podrían considerarse como parlamentarios. De hecho, la cuna del parlamentarismo, el Reino Unido, carece de voto de investidura, al igual que los países escandinavos y la casi totalidad de sistemas semipresidenciales europeos. Sin embargo, este existe claramente en naciones como España, Italia o Alemania –con las evidentes diferencias entre ellos–, en las cuales se ha racionalizado el régimen parlamentario a fin de evitar la inestabilidad política, consustancial al parlamentarismo puro en naciones que carecen de partidos disciplinados y liderazgos claros. Es necesario precisar, sin embargo, que un diseño inadecuado de la institución que estamos reseñando, lejos de propender a la estabilidad del Gobierno, puede generar la caída prematura de este. Ejemplos de lo antes indicado se encuentran a nivel, por ejemplo, de la IV República Francesa o de la actual Constitución italiana. En el caso español, por ejemplo, si el presidente del Consejo de Ministros no hubiese obtenido el voto de confianza, hecho que finalmente no ha sucedido hasta el día de hoy, y aun cuando deba repetirse la votación, el Rey debe presentar un nuevo candidato, el mismo que debe realizar idéntico trámite. Transcurridos dos meses sin que

(1108) Salvo la excepción del caso alemán, en el cual la elección del canciller se vota sin debate alguno. Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 113.

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haya sido nombrado el Presidente del Gobierno, el Rey disolverá ambas cámaras, de conformidad con el artículo 99.5 de la Constitución española. Evidentemente, la disolución parlamentaria funciona como un freno a la atribución de uso del control político directo. En general, la cámara que puede ser disuelta es aquella que ejerce el control político directo(1109). Sin embargo, la disolución parlamentaria a veces puede resultar ser un mecanismo perjudicial para el Gobierno, pues el resultado del uso de la facultad puede ser la aparición de una mayoría parlamentaria aun más adversa, que va a generar, inexorablemente, la caída del Gobierno. 4.4. El voto de censura constructivo En otros casos más bien se ha creado mecanismos a través de los cuales el control político se configura también como creador de gobiernos, como el llamado voto de censura constructivo presente en países como Alemania o España. Esta figura, que apareció a partir de la Ley Fundamental de Bonn, consiste en la obligación de la Cámara Baja –el Bundestag alemán– de presentar un candidato para asumir el cargo de presidente del Gobierno, con la moción correspondiente, situación que obliga directamente al jefe de Estado (sea el Rey o el presidente) a nombrar a dicho candidato como tal. El voto de censura constructivo busca asegurar, en primer lugar, la continuidad inmediata del Gobierno impidiendo el vacío de poder. En segundo lugar, el voto de censura constructivo configura una severa racionalización del control directo como medio de control interórganos, dado que la obligación impuesta por la norma constitucional a fin de que la oposición pueda ponerse de acuerdo para elegir a un nuevo jefe de Gobierno dificulta la aprobación de una moción que pretenda remover al que se encuentra en el poder. Para ello, alguno de los partidos de gobierno tendría que unirse a algún partido de la oposición, convirtiendo a esta en una fuerza política suficientemente fuerte. Asimismo, en los casos en los cuales es aplicable el voto de investidura, la censura constructiva genera el mismo efecto que aquel. Una consecuencia importante del mecanismo de censura constructiva en relación con la investidura es que su uso implica necesariamente la obtención de confianza parlamentaria previa, no siendo necesario cumplir con el trámite del

(1109) Una excepción interesante está a nivel del sistema español, en el cual es posible disolver las Cortes, no obstante que solo el Congreso de los Diputados ejerce control político directo, entendido como las facultades de otorgar el voto de confianza o de censurar a los miembros del Gobierno.

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voto de investidura, el que ya hemos referido precedentemente. Es el llamado “efecto bifronte” de la censura constructiva(1110). El parlamentarismo hiperracionalizado alemán El caso alemán es un típico sistema de parlamentarismo hiperracionalizado, en el cual se mezcla el voto de censura constructivo con el voto de investidura. Asimismo, el sistema constitucional alemán ha incorporado una barrera electoral del 5%, de tal manera que el partido que no alcance dicha valla no obtiene representación parlamentaria(1111). El sistema alemán se caracteriza porque el presidente federal propone al canciller, el jefe del ejecutivo del país, quien a su vez es nombrado por la mayoría absoluta del Bundestag, en sesión sin debate(1112). El presidente también elige al consejo de ministros, conforme a las propuestas del canciller; siendo este responsable ante el Bundestag, el cual puede expulsarle del cargo por una mayoría simple. Sin embargo, y como lo hemos anotado, este voto requiere el nombramiento simultáneo de su sucesor en el gobierno. Ahora bien, la existencia de todos estos elementos combinados concede una gran estabilidad al Gobierno alemán, puesto que el mandato del canciller federal resulta ser prácticamente inamovible, permaneciendo en el cargo mientras el partido o la coalición que lo llevaran al poder gocen de mayoría parlamentaria. El primer canciller federal, Konrad Adenauer se mantuvo en el poder catorce años, renunciando en 1963 dada su avanzada edad. Posteriores jefes de gobierno alemán se mantuvieron en el poder gracias en gran medida a coaliciones que los llevaban al cargo y a la dificultad de removerlos. Sin embargo, el sucesor de Adenauer, Ludwig Erhard, no obstante que su gobierno democratacristiano obtuvo una victoria decisiva en las elecciones de 1965, al año siguiente fue obligado a dimitir al no obtener el apoyo de la mayoría parlamentaria para las reformas económicas que proponía. Interesante es el caso del canciller Willy Brandt, que tuvo que presentar una moción de confianza para forzar la disolución del Bundestag y obtener una mayoría parlamentaria más cómoda, situación permitida por la Ley Fundamental. La única censura constructiva exitosa en todos los años de vigencia de la Ley Fundamental de Bonn ocurrió en 1982, cuando el canciller Helmut (1110) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 732. (1111) Para Sartori, este mecanismo permite que se mantenga el esquema de canciller propio del sistema alemán. Al respecto: SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 176. (1112) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 113; DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 457.

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Schmidt fue reemplazado por Helmut Kohl. Pero ello dio inicio al prolongado gobierno del canciller Kohl, quien gobernara Alemania durante dieciséis años (1982-1998), hasta perder las elecciones con Gerhard Schröder, cuyo partido obtuviera luego un nuevo triunfo electoral, el mismo que le permitió mantenerse en el cargo hasta perder la moción de confianza en 2005 y generar la disolución del Parlamento. En el proceso electoral consiguiente no le fue posible a Schröder generar una mayoría a su favor en el Parlamento, situación en la cual es reemplazado por Angela Merkel, quien gobierna hasta hoy. El resultado del sistema hiperracionalizado alemán ha sido, en la práctica, un jefe de Gobierno demasiado fuerte, configurado para evitar la inestabilidad política tan propia del régimen de Weimar(1113). En ciertos casos, el Gobierno alemán tiende al autoritarismo, al mostrar claros ribetes de régimen de gabinete –e incluso, de “democracia de canciller”–, que a su vez carece de los controles extrínsecos e intrínsecos de los que sí goza el sistema británico, en particular, la efectiva influencia de la opinión pública. Esta situación fue evidente durante el mandato de canciller Adenauer, no obstante la eficacia de su gobierno. El caso español En España, el diseño constitucional, que combina una monarquía constitucional, el voto de investidura, así como el voto de censura constructivo, ha permitido una clara estabilidad política. Carlos Arias, el primer presidente del gobierno de la etapa democrática, debió ser removido por el Rey Juan Carlos I dada su incompatibilidad política con el régimen instaurado luego de la muerte de Franco. Adolfo Suárez, su sucesor, y artífice de la reforma española que llevó a la Constitución de 1978, sufrió en 1981 un intento de censura que no prosperó, pero poco después tuvo que renunciar. Seguidamente, Felipe González, líder del Partido Socialista Obrero Español (PSOE), ante la victoria de su partido en las elecciones parlamentarias, ocupó el cargo de presidente del Gobierno desde 1982 hasta 1996, durante tres periodos legislativos consecutivos, luego de los cuales fue reemplazado en el gobierno por el entonces líder del Partido Popular José María Aznar, quien gobernó hasta el año 2004. En dicho año, el Partido Popular perdió las elecciones frente al PSOE, luego de los atentados del 11 de marzo (11-M), que el Gobierno inicialmente (1113) La Ley Fundamental de Bonn, para un importante sector de la doctrina constitucional, establece una muy clara prevalencia del gobierno respecto a los demás organismos del Estado. Sobre el particular: DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 455 y ss; LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 115.

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adjudico a ETA. Como era de esperarse, el Partido Popular perdió mayoría en ambas cámaras así como el Gobierno, el mismo que se adjudicó a José Luis Rodríguez Zapatero, quien continuó en el cargo luego de las elecciones del año 2008. Sin embargo, la seria crisis financiera de España lo ha obligado a adelantar las elecciones parlamentarias y culminar prematuramente su mandato a fines del año 2011. La presidencia de Gobierno recayó entonces en Mariano Rajoy, quien se ha tenido que enfrentar con situaciones complicadas, que incluyen acusaciones de corrupción al interior de su partido, intenciones separatistas de comunidades autónomas como Cataluña y la continuidad de la crisis financiera europea. Algunos juristas y políticos, ante el aniversario de la Constitución de 1978, han propuesto una reforma constitucional que corrija las falencias de la misma. Finalmente, la necesidad de generar consensos y el desgaste de la figura real generaron que el Rey Juan Carlos abdicara, asumiendo el Príncipe de Asturias la jefatura de Estado español. El sistema español, al combinar la existencia de un Rey en la jefatura de Estado, de poderes meramente nominales, con un sistema parlamentario claramente establecido en la norma constitucional(1114) y con mecanismos de racionalización de gran intensidad ha asegurado la estabilidad del Gobierno, a costa de cierta rigidez. Dicha estabilidad entonces no asegura la idoneidad de las personas que ocupan el cargo. Como resultado, la situación económica y social de España no es de las mejores, mostrando recesión y aumento del desempleo. Y es que, el sistema está mostrando una clara tendencia a asignar importante representatividad al presidente del Gobierno, el mismo que no podría ser fácilmente removido; no obstante, la existencia de clara oposición al nivel de la opinión pública. Para algunos autores, el sistema español en particular y los regímenes parlamentarios en general, están mostrando paulatinamente mayor cantidad de rasgos provenientes del régimen presidencial, tal que las diferencias entre sistemas van difuminándose poco a poco(1115). 4.5. La atribución de ciertas facultades efectivas al jefe de Estado Asimismo, en algunos casos se ha dotado al jefe de Estado de ciertos poderes efectivos, derivados de cierta representatividad mediatizada, por (1114) NOLHEN, Dieter. “Sistemas de gobierno, perspectivas conceptuales y comparativas”. En: Formas de Gobierno, Relaciones Ejecutivo‑Parlamento. CAJ, Lima, 1993. p. 56. (1115) GARCÍA CANALES, M. “La huella presidencialista en el Constitucionalismo español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 44. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1995, p. 125.

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ejemplo a través del nombramiento por el Congreso. Casos interesantes son los de Italia y Alemania, en los cuales existe un presidente como jefe de Estado, elegido en principio por el Parlamento mediante el uso de ciertas reglas determinadas. En estos casos, el presidente, elegido por un periodo fijo para permanecer en el cargo, desempeña similares funciones que las del rey en las monarquías constitucionales como España o el Reino Unido. Sin embargo, goza de ciertas atribuciones, indispensables para morigerar el tradicional peso específico de los parlamentos en dichos países. En el caso alemán, y según la Ley Fundamental de Bonn, el jefe de Estado de Alemania es el presidente federal, que resulta elegido para un periodo de cinco años por una convención formada por miembros del Bundestag (la cámara baja del Parlamento) más un número igual de personas elegidas por los parlamentos de los länder(1116). Si bien es cierto que este presidente federal goza de importantes atribuciones, sin embargo, las mismas son menores cualitativa y cuantitativamente que las que gozaba el jefe de Estado durante la República de Wiemar, previsión diseñada con la finalidad de conjurar el riesgo que un sistema de gobierno como el antes señalado crearía de instaurarse de nuevo(1117). Por otro lado, el presidente federal puede hacer uso de facultades discrecionales en casos muy particulares en los cuales hace uso de ciertas atribuciones que se le encomiendan, como nombrar al resto de ministros que conforman el gobierno y sancionar las leyes. Asimismo, se le asigna un importante rol arbitral. Es necesario señalar, sin embargo, que un aumento considerable de las facultades del jefe de Estado, que se puedan relacionar con su elección popular, aun cuando la misma sea indirecta –como es el caso de Finlandia–, nos lleva más bien a configurar sistemas de gobierno típicamente mixtos, que se configuran en la práctica como esquemas semipresidenciales, los mismos que analizaremos con detalle más adelante. 4.6. Las facultades legislativas del Poder Ejecutivo Finalmente, en Europa aparecieron, de manera paulatina, las llamadas facultades legislativas del Poder Ejecutivo, que se traducen fundamentalmente en la posibilidad de que el Gobierno emita normas con rango de ley.

(1116) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 456; DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 321 y ss. (1117) Como veremos más adelante, la casi totalidad de la doctrina moderna establece la responsabilidad del régimen de Weimar en la asunción de Adolfo Hitler al poder y la entronización consecuente del Partido Nazi.

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En, algunos casos, estas normas requieren de autorización previa del Parlamento a través de una ley autoritativa, la misma que se encuentra sometida a determinados requisitos, en particular derivados de las materias y el plazo de emisión. En esos casos se habla de legislación delegada y las denominaciones de los instrumentos normativos resultantes varían de acuerdo al país, sean ordenanzas, decretos legislativos o decretos leyes. En otros casos, no se requiere autorización previa del Parlamento para la emisión de la norma respectiva, cuando existe una situación de urgencia que amerite la emisión respectiva y bajo ciertas condiciones, entre las cuales destacan la existencia de un plazo de caducidad y determinadas materias tasadas. A ello la doctrina denomina genéricamente decretos de necesidad o urgencia. Ahora bien, la legislación de urgencia resulta ser una aplicación del polémico artículo 16 de la Constitución de la V República Francesa, que permite la asunción de plenos poderes por parte del presidente de la República en situaciones excepcionales(1118). El régimen italiano toma parte de dicha figura, al igual que el régimen español(1119), creando normas con rango de Ley –denominada decreto leyes– que puede emitir el Poder Ejecutivo ante situaciones de excepción(1120). Paulatinamente, lo que en el Derecho comparado se debía dar en situaciones de excepción, se fue volviendo cotidiano. Como resultado de las instituciones antes descritas, el Parlamento ha perdido el monopolio legisferante. Ahora bien, la existencia de facultades legisferantes a favor de los gobiernos en regímenes parlamentarios tiene por finalidad equilibrar las facultades de ambos organismos, permitiendo al Gobierno participar de manera directa en la emisión de normas con rango de Ley. Sobre el particular, algunos tratadistas han afirmado, en nuestra opinión de manera errónea, que la asignación de las facultades que venimos comentando a favor del Gobierno se basa en la multiplicidad de funciones que han asumido los gobiernos modernos. Esta última afirmación carece de sustento, toda vez que las facultades del Gobierno en un país determinado no pueden reemplazar a las que se han asignado a los parlamentos de manera primigenia, y que le otorgan su razón de ser. La ley es por antonomasia la norma abstracta y general que regula, de manera obligatoria, el funcionamiento de toda la colectividad. En consecuencia, como lo hemos afirmado antes, la misma solo puede ser emitida por el ente estatal que representa de manera más eficiente a la población (1118) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 481. (1119) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., pp. 626, 633 y ss. (1120) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit. p. 466.

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del país en cuestión(1121). Dicho ente no puede ser otro que el Parlamento, en especial en sistemas parlamentarios donde el mismo es el único órgano elegido a través del voto popular y directo. En este orden de ideas, en una realidad de normativa adecuada que regule el funcionamiento del Congreso, la legislación delegada debe restringir su operatividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verdaderamente la necesidad inmediata de la existencia de legislación emitida por el Poder Ejecutivo. Y es que existen múltiples instituciones que pueden reemplazarla con éxito a la legislación delegada. En primer lugar, existe en el Derecho comparado la posibilidad de delegar atribuciones legislativas en órganos al interior del Parlamento, como ocurre en el caso italiano(1122) y en el caso español con las comisiones ordinarias, las mismas que pueden legislar en determinados supuestos(1123). Dicha figura permite mayor representatividad puesto que una comisión del Congreso tiene una conformación partidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso entero. Además permite mayor rapidez en la elaboración legislativa, virtud que supuestamente se imputa a la legislación delegada. En segundo lugar, el gobierno parlamentario goza en general de iniciativa legislativa, la misma que –inclusive– puede implicar la tramitación preferente del proyecto de ley correspondiente por parte del Parlamento. Ello proporciona, por un lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y además, que su aprobación se realice rápidamente, supuestas virtudes de la legislación delegada. Ante tal situación, la existencia de facultades delegadas en forma irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta ser, por decir lo menos, peligrosa. En tercer lugar, el Gobierno goza de atribuciones reglamentarias y administrativas, que no requieren necesariamente de la emisión de normas con rango de ley. La facultad reglamentaria es en buena cuenta un mecanismo de creación de normas jurídicas por decreto. Gran parte de la doctrina constitucional moderna discute si es que es posible la emisión de los denominados reglamentos autónomos, es decir, aquellos que no requieren de alguna ley a la que se deba reglamentar. (1121) Como Locke señalaba, no es posible que el poder delegado –el Parlamento– a su vez pudiese delegar sus facultades en otros órganos. Ello explica por qué técnicamente en el Reino Unido no existen facultades legislativas asignables al Poder Ejecutivo. Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 276. (1122) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., pp. 290-291. (1123) RUIZ ROBLEDO, Agustín. “La delegación Legislativa en las Comisiones Parlamentarias”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 43. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1995, p. 75 y ss.

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En el caso de la legislación de urgencia, consideramos que es una facultad cuya plasmación es aun más desacertada que la comentada respecto a la legislación delegada. Las situaciones de emergencia y urgencia son más bien los supuestos que justificarían la existencia y empleo de las facultades legislativas delegadas. La creación de facultades legislativas de urgencia puede permitir la asunción de facultades legislativas omnímodas por parte del gobierno y permitirle el gobernar sin intervención del Parlamento. El paliativo al poder del Parlamento podría inclinar el poder estatal de manera peligrosa hacia el otro extremo. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia de facultades de intervención legislativa –máxime si estas pueden hacerse efectivas sin autorización previa del Parlamento– debe morigerarse a la luz de erróneas consideraciones sobre el papel que le concierne actualmente a los Parlamentos en el mundo. En nuestra opinión, no existe principio constitucional, político o económico alguno que justifique el traslado al Gobierno de la prerrogativa de emitir normas equiparables a las leyes. Esta función corresponde, fundamentalmente, al Parlamento. La razón es muy clara: es la representación parlamentaria, como su nombre lo indica, la que representa a la Nación. Es preciso señalar que a la legislación delegada y a la legislación de urgencia nos vamos a referir con amplitud más adelante en este libro. 5. CONCLUSIONES El parlamentarismo o régimen parlamentario en sus formas más puras, genera diversas ineficiencias, derivadas de su propia naturaleza. El régimen parlamentario clásico, como hemos visto en el presente trabajo, requiere además de ciertos matices que permitan corregir la ineficiencia que muestra cuando no confluyen adecuadamente ciertos elementos que hemos analizado de manera directa. Ello resulta de importancia medular, puesto que tal como un sistema presidencial puro puede degenerar en autoritarismo respecto al jefe de Estado, el sistema parlamentario puro puede degenerar en el llamado gobierno de asamblea y ciertos regímenes denominados como mixtos oscilarían entre una situación u otra. En primera instancia, la conformación de los partidos políticos resulta ser un tema medular en la eficiencia de los sistemas parlamentarios. La razón de ello estriba en la conformación del Gobierno a partir del Parlamento. El jefe de Estado, al nombrar al jefe de Gobierno, debe tomar en cuenta el resultado de las elecciones parlamentarias y por ende, cual es el partido que goza de mayoría en las cámaras. Tres elementos son fundamentales, entonces, para analizar lo que estamos indicando: la existencia de un sistema

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bipartidista o multipartidista, la existencia de disciplina partidaria y el régimen electoral que se haya implantado en el país de que se trate. Por otro lado, la existencia de una sola legitimidad, en contraposición a la legitimidad dual propia del presidencialismo, podría generar algunos inconvenientes que es preciso anotar. El primer problema que detectamos a este nivel es la transferencia de legitimidad que se da hacia el poder ejecutivo en ciertos ejemplos de régimen parlamentario, en especial en los regímenes de gabinete, como el británico. Ahora bien, en regímenes distintos al británico el régimen resulta claramente perjudicial. En primer lugar, por el hecho de que las elecciones se enfoquen en personas y no en partidos, como lo hemos señalado. En segundo término, el riesgo de personalización y acumulación del poder se hace evidente. En consecuencia, el Gobierno de Gabinete en un escenario parlamentario resulta incluso más pernicioso que el presidencialismo puro, puesto que la clara interdependencia entre Gobierno y Parlamento asegura un control casi absoluto del primero sobre el segundo. Ahora bien, la situación contraria, que resulta ser –en muchos casos– muy perniciosa, es el llamado asambleismo o gobierno de asamblea, el cual implica la absoluta prevalencia de la asamblea sobre quien ejerce el Poder Ejecutivo. En ocasiones esta situación impide gobernar adecuadamente, dada la atrofia de los poderes del Gabinete Ministerial. Gobiernos débiles en término de equilibrio de poderes son, en suma, gobiernos ineficientes e inestables. Si bien es cierto, los casos modernos de regímenes de asamblea son más bien raros, el hecho es que muchos sistemas parlamentarios muestras claras tendencias hacia gobiernos de dicha naturaleza, en especial si el partido en el gobierno carece de una mayoría clara en el Parlamento y sobrevive precariamente gracias a coaliciones partidarias. En el Derecho comparado se manejan diversos mecanismos de corrección que pretenden racionalizar el régimen parlamentario desde sus esquemas más puros. La ciencia política europea ha notado que el sistema parlamentario no funciona en su modelo más puro, en consecuencia, el Derecho Constitucional pretende corregir los problemas de gobernabilidad a los que estamos haciendo referencia en los acápites precedentes y permitir la generación de diseños constitucionales más eficientes en los diversos sistemas parlamentarios existentes. Ejemplos de estos mecanismos son la racionalización de los mecanismos de control directo, el voto de investidura, el voto de censura constructivo, la atribución de ciertas facultades efectivas al jefe de Estado y las denominadas facultades legislativas o legisferantes del Poder Ejecutivo.

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Capítulo XV ¿ES EL PRESIDENCIALISMO UN RÉGIMEN DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE?

Capítulo XV ¿ES EL PRESIDENCIALISMO UN RÉGIMEN DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE? El Presidencialismo(1124) o régimen presidencial, aparecido por primera vez en los Estados Unidos, es el sistema de gobierno caracterizado por la existencia de una separación de poderes rígida entre los organismos del Estado. Ello genera que los puntos de contacto entre dichos organismos sean reducidos. Como resultado, el sistema materia de análisis se caracteriza por lo siguiente(1125): a) Un Ejecutivo monista y monocrático, formado por un presidente que se caracteriza por ser jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez. Las decisiones son tomadas de manera discrecional por el presidente, siendo los ministros, en la práctica, meros colaboradores del jefe de Estado. b) Elección, mediante voto popular, del Gobierno y de Congreso, en forma independiente. En algunos casos, la elección del presidente es indirecta, a través del empleo de colegios electorales, como ocurre por ejemplo en los Estados Unidos.

(1124) En la terminología de Duverger, el término Presidencialismo equivale a lo que nosotros llamamos Régimen Presidencial Autoritario o Presidencialismo autoritario, en el cual los diversos órganos del Estado carecen de poder para controlar al Gobierno en forma eficiente. Para efectos del presente artículo, usaremos ambos términos como sinónimos. Al respecto: DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, p. 213. (1125) Ver sobre el particular: SARTORI, Giovanni. Ingeniería Constitucional Comparada. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 98-99. Asimismo: BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Introducción al Derecho constitucional comparado. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p. 168 y ss. Finalmente: BADIA, Juan Fernando. Regímenes políticos actuales. Tecnos, Madrid, 2001, p. 549 y ss.

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c) La limitada existencia de mecanismos políticos de control interórganos. Los controles entre poderes son fundamentalmente jurídicos. En particular, el presidencialismo puro el control político directo no existe. En los modelos híbridos de presidencialismo, la operatividad de los mecanismos de control político directo se encuentra muy limitada. Definimos control político directo como los mecanismos que se basan en la responsabilidad política de los miembros del poder ejecutivo –los ministros o secretarios– y las facultades del Congreso de hacer efectiva la citada responsabilidad. Es claro que dicho control político directo es más bien propio del régimen parlamentario. d) La nula posibilidad, salvo muy contadas excepciones, de que cualquiera de los órganos del Estado pueda revocar el mandato del otro mediante el uso de mecanismos políticos. La supervivencia del Congreso no depende del Poder Ejecutivo y viceversa. La existencia de esquemas de disolución parlamentaria en determinados países de Latinoamérica no modifica sustancialmente esta apreciación, toda vez que el Parlamento no puede hacer cesar el mandato del Presidente –que es jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez– si es que no es a través de un juicio político. Además, la posibilidad de una disolución parlamentaria se encuentra muy limitada donde la misma existe(1126). El sistema presidencial, tal como lo hemos descrito, presenta múltiples inconvenientes, que explican en gran medida la ineficiencia e inestabilidad de los regímenes políticos latinoamericanos, deficiencias que no son ajenas al propio sistema norteamericano, a ciertos diseños asiáticos y africanos, o a regímenes europeos más o menos recientes, en especial de Europa Oriental luego de la caída de la Cortina de Hierro(1127). Dichos inconvenientes (1126) MAINWARING, Scott y SHUGART, Carey (comp.). Presidencialismo y democracia en América Latina. Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 25. Estos autores hacen dos afirmaciones que consideramos erróneas. En primer lugar, señalan que en el Perú existe disolución parlamentaria desde la Constitución de 1933, lo cual no es cierto, como veremos más adelante. En segundo lugar, afirman que la existencia de disolución parlamentaria en el caso peruano lo desvía sustancialmente del modelo. Ello también es inexacto, toda vez que la disolución parlamentaria está tan limitada que es poco probable que se haga efectiva en la práctica. El modelo peruano sigue siendo eminentemente presidencial. (1127) Existe en la doctrina, sin embargo, autores que más bien pretenden reivindicar la posibilidad de un funcionamiento eficiente del régimen presidencial. Sobre el particular: LANZARO, Jorge (comp.). Tipos de presidencialismo y coaliciones políticas en América Latina. CLACSO, Buenos Aires, 2001, p. 18 y ss. En especial, debe revisarse: SHUGART, Matthew y CAREY, John. Presidents and Assemblies. Cambridge University Press, New York, 1992, p. 320. Estos dos últimos autores, conjuntamente con Scott Mainwaring, consideran que el esquema de frenos y contrapesos (checks and balances) procedente del presidencialismo es suficiente para asegurar la eficiencia del sistema. Sin embargo, su análisis –que nos resulta excesivamente

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serán analizados en lo sucesivo, señalando finalmente los mecanismos de corrección que consideramos pertinente emplear para revertir la situación que venimos describiendo. 1. LA ACUMULACIÓN DE PODER El primer problema que encontramos a nivel del denominado régimen presidencial puro es que en una realidad de inadecuada institucionalización de las instituciones públicas distintas al Gobierno –en especial el Parlamento– este sistema puede generar la excesiva acumulación de poder en cabeza del presidente de la República, en especial cuando el mismo goza de mayoría parlamentaria. Dicha inadecuada institucionalización, común en los países latinoamericanos, impide que los mecanismos propios de la separación de poderes puedan funcionar adecuadamente. La inadecuada institucionalización del congreso latinoamericano se debe en particular a las siguientes razones: a) La ausencia de adecuadas instituciones de carácter colectivo durante la Colonia –como por ejemplo asambleas deliberativas– lo cual impidió que una vez que las naciones hispanas se independizaran usaran dichas instituciones de modelos para la conformación de sus parlamentos.

En la Colonia el control sobre el Virrey –sea político o administrativo– tenía que ver más bien con instituciones aristocráticas, como el Consejo de Indias o la propia monarquía, pero no con instituciones de base, que estuviesen originadas en la representación popular.

Asimismo, la Colonia adolecía de una concepción muy centralizada y estatista de la administración pública. Finalmente, la severa estratificación de la sociedad colonial y su heterogeneidad impedía la participación ciudadana en las decisiones públicas(1128).

b) El carácter personalista de los gobiernos latinoamericanos, derivado de la necesidad inicial de un Poder Ejecutivo fuerte, el mismo que resultaba necesario para conjurar el peligro del triunfo de España en la Guerra de Independencia y para pacificar y organizar al país una vez terminada la misma(1129). La situación referida se hizo patente en naciones optimista– se basa fundamentalmente en el estudio de los sistemas presidenciales medianamente eficientes, en particular el norteamericano. (1128) ESPINOSA SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas notas Sobre la evolución del presidencialismo latinoamericano a la luz de lo previsto por la Constitución peruana de 1993”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Nº 20/21. Valencia, 1997, pp. 42-43. (1129) Ibídem, p. 48.

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cuyos parlamentos otorgaron plenos poderes al caudillo para el cumplimiento de su supuesta misión. c.- La inoperancia de los primeros congresos para organizar al país, derivada de las grandes dificultades existentes para conciliar intereses diversos, dificultades que en gran medida se arrastran hasta hoy. En la actualidad, dicha inoperancia se debe en particular a la deficiente calidad de los representantes parlamentarios, debida entre otras causas a que los partidos políticos prefieren situar sus mejores cuadros en la Administración Pública y el propio Gobierno más que en el Parlamento, dado el mayor poder de decisión que tienen los primeros(1130). La acumulación de poder a la que hemos hecho referencia se debe, en particular, al hecho que sobre el presidente, en un régimen presidencialista, coexisten dos distintos grupos de prerrogativas: Las representativas-ceremoniales, derivadas de su condición de jefe de Estado y las prerrogativas políticas, derivadas de su condición de jefe de Gobierno(1131). Semejante dicotomía otorga un poder muy grande al presidente, pues en una sola persona coexiste la calidad de un jefe de Estado y la necesidad de un comportamiento más allá de toda conveniencia partidaria así como la calidad de jefe de Gobierno y un comportamiento que en gran medida favorece intereses de grupo, en este caso los intereses partidarios. A este nivel, el presidente de la República en las naciones presidenciales es un ser al que se le teme y se respeta a la vez, a quien se le exige solución de los problemas nacionales a la vez que se le confía un aparato estatal que en la mayoría de los casos es inmenso. Precisamente, en naciones como las latinoamericanas, en permanente crisis o inestabilidad, con niveles importantes de subdesarrollo, el presidente es visto como quien debe garantizar la estabilidad del Estado(1132), así como la solución de los grandes problemas nacionales. El modelo presidencial, entonces, proviene de las circunstancias históricas del inicio de nuestra vida republicana, dados los graves problemas sociales, políticos y económicos existentes, así como la hegemonía militar(1133). (1130) LAGO CARBALLO, Antonio. “Presidencialismo o parlamentarismo: una cuestión disputada”. En: Ius Et Veritas. Nº 10. PUCP, Lima, p. 23. (1131) LINZ, Juan. “Los Peligros del Presidencialismo”. En: Formas de gobierno, relaciones ejecutivo parlamento. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1993. (1132) COLOMER, Antonio. “Claves y paradojas del presidencialismo. La tentación parlamentaria del presidencialismo iberoamericano: El caso de Perú”. En: I Encuentro Internacional de Peruanistas. Tomo I, Universidad de Lima, Lima, 1988, p. 299. (1133) DELGADO GÜEMBES, César. Régimen de Gobierno y Poder Presidencial. Imprenta Editorial Pozo, Cusco, 1998, p. 13.

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El régimen presidencial parecía la opción más efectiva para encaminar a los países latinoamericanos, salvo el caso de Brasil, que poseía inicialmente un régimen monárquico parlamentario. A mayor abundamiento, es evidente notar como el poder del presidente en Latinoamérica se elevó considerablemente –en el contexto de las normas constitucionales y en la práctica política concreta– en la primera mitad del siglo XX en comparación con el poder que dicho personaje poseía en el papel durante el siglo XIX. Ello ocurrió en primer lugar producto de la tentación autoritaria, derivada de un nuevo caudillismo no solo militar sino también civil, sostenido incluso por una naciente aristocracia. Asimismo, una causa adicional fue la supuesta necesidad de un presidente de la República sustancialmente más fuerte que pudiese cumplir con los requerimientos del llamado Estado de Bienestar (welfare state), cuyo correlato jurídico es el constitucionalismo social(1134) y cuya plasmación en términos económicos parte del Keynesianismo. El manejo de un Estado cada vez más grande fortaleció las atribuciones del Gobierno, en desmedro de la ciudadanía y de otros órganos del Estado, en particular del Parlamento. Lo que hemos explicitado en el párrafo precedente generó incluso la aparición de facultades presidenciales a favor del presidente latinoamericano que ni siquiera el presidente norteamericano posee, como podría ser la iniciativa legislativa directa –la misma que en ciertos países latinoamericanos puede generar la tramitación urgente del proyecto de ley presentado–, las atribuciones legislativas (sean atribuciones delegadas o de urgencia), los llamados créditos presupuestales suplementarios, e inclusive, la disolución parlamentaria; por solo citar las facultades más saltantes. 1.2. El punto de vista racional Por otro lado, es necesario señalar que la razón por la cual los norteamericanos crearon un sistema como el presidencial estriba en la opción tomada de un sistema de gobierno en el cual se respetara lo más posible el principio de separación de poderes. Ello implicaba la elección mediante sufragio de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Los norteamericanos, conscientes del gran poder que entregaban en manos del presidente, incorporaron (1134) ESPINOSA SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 56. Es necesario señalar a este nivel que actualmente el estado de bienestar, como fue concebido originalmente, adolece de una seria crisis. Hoy en día, se considera que la acción privada debe tener más influencia en dicho bienestar que la acción del Estado. Bajo estas consideraciones, entonces, el gigantesco poder presidencial, y el de la Administración Pública que el mismo maneja, pierde gran parte de su razón de ser.

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al sistema ciertos mecanismos de control denominados checks and balances (frenos y contrapesos) con la intención de controlar las prerrogativas que se le daban(1135). Pero, en gran medida existía la confianza por parte de los constituyentes en Estados Unidos en que, de alguna forma, el Presidente no se excedería en el ejercicio de sus funciones(1136). Debemos señalar que la mayoría de las naciones latinoamericanas han incluido, en mayor o menor medida, ciertas instituciones derivadas del sistema parlamentario, a fin de conjurar el peligro de un exceso de poder en el presidente. En un primer momento, y en la mayoría de los casos, se incluyó el refrendo ministerial como mecanismo de control intraórgano. Casos de ello puede señalarse en las constituciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Venezuela y Uruguay(1137). En ciertos países, se da la existencia de un Consejo de Ministros como órgano colegiado, encargado de tomar decisiones de manera conjunta con el presidente. Los casos de Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela son los más saltantes(1138), no obstante que su verdadera influencia en las decisiones del presidente siguen siendo muy limitadas. A ellos hay que agregar, en Centroamérica, los casos de Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Panamá. En Argentina, la modificación constitucional de 1994 agregó a las instituciones políticas un jefe de Gabinete o ministro coordinador lo cual supone la existencia, por lo menos aparente, de un Consejo de Ministros(1139), conforme al artículo 100 de la Constitución de dicho país. En el resto de países de América Latina existen ministros como conductores de sus respectivos sectores, pero los mismos no constituyen un organismo colegiado que posea normas propias. El término de gabinete se emplea de manera coloquial, sin que sirva para describir una institución concreta. (1135) DUVERGER, Maurice. Ob cit., p. 212. (1136) Es claro que la existencia de contrapesos y la división de poderes no basta para conjurar la acumulación de poder, ni siquiera en una nación como los Estados Unidos. No son pocos los ejemplos de presidentes norteamericanos que se excedieron en el ejercicio de sus funciones, como Franklin D. Roosevelt o Richard Nixon, por señalar los ejemplos más saltantes. (1137) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El Gobierno. Santiago de Chile: Participa, 1992, p. 72. Ver también: PLANAS, Pedro. Regímenes políticos contemporáneos. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p. 83. (1138) PLANAS, Pedro. Ob. cit., pp. 121-122. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., pp. 73-79. Es necesario precisar que el texto de Nogueira expresa la tendencia mostrada hasta el momento, no obstante que tres de los países que hemos referido poseen actualmente Constituciones aprobadas con fecha posterior a la de dicho texto. (1139) VANOSSI, Jorge Reinaldo. “Régimen Mixto o Sistema Híbrido”. En: Comentarios a la Reforma Constitucional. Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1995, pp. 341‑342.

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Por otro lado, el caso argentino, aparte del régimen peruano, es el único que incluye en su esquema constitucional la figura de un jefe de gabinete o primer ministro, como órgano coordinador de la acción de los demás ministros. En el caso de Venezuela existe un vicepresidente ejecutivo, órgano directo y colaborador inmediato del presidente de la República en su condición de jefe del Ejecutivo nacional, respecto del cual podemos discutir que sea un jefe de gabinete, entendido este como un primus inter pares. Por otra parte, algunas naciones han incluido mecanismos como la censura o la negación de confianza ministeriales, como los casos de las constituciones de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, en cuanto a los ministros en general(1140); así como en el caso de Argentina respecto del denominado jefe de Gabinete. En general, se establece que dicha censura o negación de confianza genera la renuncia o remoción del ministro o ministros que hubiesen sido afectados por dichos mecanismos de control político, pero no en todos los casos se establece la obligación del jefe de Estado de aceptar la renuncia, en caso que esta se establezca. Finalmente, unos pocos países de Latinoamérica, como Uruguay, Perú y, más recientemente, Venezuela, han incorporado la disolución parlamentaria en sus Constituciones, con distintos mecanismos habilitantes en cada caso concreto. En el caso de Uruguay, la disolución se encuentra habilitada en el supuesto en el cual la Asamblea General mantiene su voto de desaprobación ministerial por una mayoría inferior a los tres quintos, manteniendo a quienes se hubiese censurado. En el caso de Venezuela, el supuesto habilitante es la remoción del vicepresidente ejecutivo o vicepresidenta ejecutiva en tres oportunidades dentro de un mismo periodo constitucional, como consecuencia de la aprobación de mociones de censura. Debemos notar que entre los tres países existen matices de diferencia respecto a la disolución parlamentaria. En el caso peruano, el Congreso es Unicameral, y puede ser disuelto por completo, quedando a salvo la Comisión Permanente, la cual permanece en funciones hasta la instalación de un nuevo Congreso. Ello, a diferencia de lo estipulado en la Constitución de 1979, en la cual existían dos cámaras legislativas, y únicamente podía ser disuelta la Cámara de Diputados, quedando incólume el Senado. En el caso de Uruguay, siendo bicameral su Parlamento (denominado Asamblea General), y dado que ambas cámaras poseen atribuciones de control político directo, existe la evidente posibilidad de disolución de ambas cámaras.

(1140) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 79 y ss.

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Finalmente, en el caso venezolano, existe un Congreso unicameral, denominado Asamblea Nacional, el mismo que puede ser disuelto en su totalidad. Sin embargo, ninguno de los mecanismos de control antes indicados, provenientes en general del sistema parlamentario, ha surtido el efecto deseado, toda vez que el presidente sigue manteniendo una cuota de poder muy alta, máxime si dicho funcionario sigue siendo a la vez jefe de Estado y jefe de Gobierno, asimismo, nombra y remueve discrecionalmente a los funcionarios que conforman la Administración Pública. Y es que, el llamado ejecutivo monista –típico del régimen presidencial– es incompatible con las instituciones parlamentarias antes precisadas, dado que las mismas están diseñadas en un contexto de ejecutivo dual, en el cual las categorías de jefe de Estado y jefe de Gobierno antes indicadas se encuentran separadas en dos entidades distintas. Como resultado, en el presidencialismo latinoamericano no existe incentivo alguno para que el Gobierno en general y el Presidente en particular mantengan el nivel de poder debido, dada la ausencia de control por parte de otros entes del Estado. Ello, máxime si los ministros pueden ser nombrados y removidos libremente por el Presidente. Es necesario señalar, además, que la visión general en la que se ampara el sistema presidencial, que es materia de estudio se encuentra en franca revisión. Y ello porque aquella visión romántica de la política en términos del comportamiento del funcionario público de acuerdo a consideraciones de interés público ya no puede sostenerse más(1141). Como lo venimos señalando de manera reiterada, el político en general es un ser humano como cualquier otro, cuyo comportamiento racional lo obliga a buscar el máximo provecho de las situaciones que se presentan. En consecuencia, el presidente latinoamericano, en términos particulares, va a buscar emplear el poder del que goza hasta el límite. Suponer que el Gobierno va a limitarse de manera espontánea implica desconocer el carácter racional del comportamiento del titular del mismo. 2. LA RIGIDEZ DEL RÉGIMEN PRESIDENCIAL Otra dificultad que muestra el sistema presidencial es que configura escenarios en los cuales no existen mecanismos adecuados de corrección de conflictos al interior del propio estado. Estos conflictos son generados, en gran cantidad de ocasiones, porque el Presidencialismo Puro –en especial (1141) BUCHANAN, James. “From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of the Public Choice”. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20.

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el latinoamericano– por su excesiva rigidez, impide la solución pacífica y democrática de las crisis de poder que se den al interior del régimen. Debemos precisar que en Latinoamérica la salida a las crisis políticas ha sido, en la generalidad de los casos, el Golpe de Estado, y como resultado de este, una dictadura, sea civil o militar. Acto seguido, la necesaria vuelta a la institucionalidad democrática producto de la imposibilidad de seguir manteniendo el gobierno de facto genera, normalmente, una Reforma Constitucional o la promulgación de una nueva Carta Política. El problema a este nivel radica en que dicha acción política, lejos de crear mecanismos que eviten una crisis como la anterior, busca tan solo dar una razón de ser al régimen autoritario precedente(1142). En los sistemas presidenciales, ambos órganos, el Gobierno y el Parlamento (o Congreso) se encuentran obligados a trabajar permanentemente juntos. El Presidente, en especial, es elegido para un periodo fijo de gobierno, que oscila entre los seis y los cuatro años. Resulta muy difícil que cualquiera de los dos organismos ante señalados genere la revocatoria del mandato del otro, a diferencia de lo que sí ocurre en el sistema parlamentario. Resulta imposible que ello ocurra a través del uso de mecanismos políticos(1143), como los que se emplean en el régimen parlamentario. En el sistema parlamentario, como lo hemos analizado, es posible que el Parlamento envíe a casa a los miembros del Poder Ejecutivo a través de la censura o el rechazo de la cuestión de confianza; así como el jefe de Estado –o incluso el jefe de Gobierno, depende del caso– puede revocar el mandato de la cámara parlamentaria encargada del control político directo a través de los mecanismos de disolución previstos en el ordenamiento. Ahora bien, la razón de la existencia de un sistema de gobierno tan rígido estriba en que, al diseñarse la Constitución norteamericana, la cual crea el sistema presidencial, los constituyentes optaron por un esquema más bien tajante de separación de poderes, en el cual los puntos de contacto entre los diversos órganos del Estado resultaban ser mínimos. A esto Karl Loewenstein denominaba interdependencia por coordinación, para diferenciarla de la interdependencia por subordinación, propia de los regímenes parlamentarios(1144).

(1142) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Propuestas base para un adecuado equilibrio de poderes”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 28. Editorial Normas Legales, Trujillo, 2001. (1143) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 29. (1144) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976, p. 132 y ss.

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Y es que en el régimen presidencial, ante una crisis política derivada de las acciones del Gobierno, no cabe sino la presión sobre este. La censura individual a los ministros de Estado o la censura colectiva a todo el gabinete, donde estas instituciones existen, no van a afectar en absoluto al presidente, ni a su legitimidad. En contraste, de hacerse efectiva la salida del presidente de la República se generaría una seria crisis, jamás comparable siquiera a una disolución parlamentaria. En cambio, si es que fuese removido un Primer Ministro que es a su vez jefe de Gobierno, el resultado no devendría en una crisis política tan grave como la derivada de la ausencia de un órgano de gobierno, sino tan solo el reemplazo de este, a través de mecanismos previstos para ello en el ordenamiento jurídico; tal y como ocurre en los regímenes tributarios del parlamentarismo. Una vez ocurrido dicho reemplazo, el régimen seguiría en funcionamiento(1145). El resultado de un juicio político (denominado impeachment por los norteamericanos) es sumamente incierto, y el proceso en si es traumático y consume demasiado tiempo. En consecuencia, el ejecutivo presidencial es virtualmente inmutable ante la ausencia de un delito. Si a esto le sumamos la limitada posibilidad de imputar delitos al Presidente, la misma que se encuentra establecida en muchas constituciones latinoamericanas, notaremos la gran dificultad existente para hacer posible una remoción presidencial a través de un juicio político. 2.1. El caso norteamericano En el caso norteamericano, Tomas Jefferson fue el único presidente que intentó, sin éxito, convertir el impeachment en un mecanismo de control político(1146). Asimismo, tan solo en una oportunidad durante la historia republicana de los Estados Unidos se utilizó este mecanismo como represalia ante la negativa del presidente de acatar limitaciones impuestas por las cámaras legislativas. Es el caso del juicio político seguido contra el presidente Andrew Johnson, en 1868, que tuvo muy claros ribetes políticos y surgió como represalia ante la negativa de dicho presidente de someterse a la “Tenure Office Act”, una ley que limitaba inconstitucionalmente

(1145) LINZ, Juan. Ob. cit., p. 16. (1146) Sobre el particular: CORWIN, Edward Samuel y PELTASEN, J.W. La Constitución. Una Interpretación de la Constitución de los Estados Unidos de América. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 50.

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los poderes del Presidente, en especial respecto a la remoción de sus secretarios de despacho(1147). Únicamente en tres ocasiones se ha empleado el impeachment contra presidentes de la Unión, sin que en ningún caso se haya obtenido la ansiada destitución. Este mecanismo ha funcionado sobre todo para destituir magistrados, y con una eficacia limitada, puesto que la destitución se ha hecho efectiva solo cuatro veces, y en todos los casos respecto de jueces. En primer lugar, el juicio político seguido contra Andrew Johnson, al cual ya hemos hecho referencia, llegó hasta el Senado, órgano que no aprobó la destitución. No obstante ello, el presidente no postuló a la reelección, aun cuando las posibilidades de volver a ocupar la presidencia le eran favorables(1148). Por otro lado, el juicio político contra el presidente Richard Nixon, derivado del célebre caso Watergate, no llegó a concluir, puesto que Nixon, que cursaba su segundo mandato, renunció a la presidencia cuando fue iniciado el proceso de acusación por parte de la Cámara de Representantes norteamericana(1149). Y dicha renuncia se generó como resultado de la presión ejercida por el Poder Judicial, más que por el procedimiento parlamentario. Finalmente, el impeachment seguido contra Bill Clinton, como resultado del caso Mónica Lewinsky, concluyó en la cámara de senadores, con la absolución del presidente, al no haberse alcanzado los votos suficientes para que pueda aprobarse su destitución no obstante que el presidente en ejercicio carecía de mayoría en la cámara. Bill Clinton se encontraba cursando su segundo mandato, el cual concluyó sin dificultad alguna. 2.2. Los sistemas latinoamericanos Debemos señalar que la mayoría de las naciones latinoamericanas han incluido, en mayor o menor medida, ciertas instituciones derivadas del sistema parlamentario a fin de atenuar la rigidez del sistema presidencial puro. Sin embargo, la revocatoria del jefe de Gobierno, que es posible en los sistemas parlamentarios, es todavía un hecho prácticamente imposible en el presidencialismo. En Latinoamérica, en forma análoga al caso estadounidense, la utilización del proceso de juicio político para modificar la composición del Poder Ejecutivo –y en el mejor de los casos, forzar la celebración de nuevas

(1147) Al respecto: VALLE RIESTRA, Javier. La responsabilidad Constitucional del Jefe de Estado. Labrusa, Lima, 1988, p. 127. (1148) Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 351. (1149) BADIA, Juan Fernando. Ob. cit., p. 570.

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elecciones– ha sido casi nula(1150). Prácticamente ningún país latinoamericano ha empleado el denominado antejuicio a fin de revocar el mandato presidencial, hecho que se deriva especialmente de la dificultad para tomar decisiones en el ámbito de la cámara parlamentaria encargada de resolver, el numerus clausus que existe en gran parte de los países latinoamericanos respecto a las causales de acusación aplicables al jefe de Estado durante el mandato de este, y al hecho de que solo pueda someterse al Presidente a proceso penal una vez que el Congreso lo ha autorizado, con lo cual en la práctica el juicio político funciona como un antejuicio. Excepciones muy puntuales a lo indicado en el párrafo precedente son los juicios seguidos contra los presidentes Fernando Collor de Mello y Carlos Andrés Pérez, en Brasil y Venezuela, respectivamente, las mismas que más bien confirman lo que venimos señalando. Ambos expresidentes fueron involucrados en sendos actos de corrupción, sin que en ninguno de los casos haya podido hacerse efectiva sentencia penal alguna en su contra. No obstante ello, ambos fueron separados de sus cargos por el Congreso. Además, es necesario establecer que en el caso peruano la inhabilitación para ocupar cualquier cargo público que fuera decidida en contra del expresidente Fujimori, por obra del Parlamento, ha ocurrido tiempo después que este último votara por la vacancia del cargo derivada de su incapacidad moral. 2.3. La vacancia de la presidencia Por otro lado, esquemas como la declaración de vacancia de la presidencia de la República, que en muchos casos se encuentran previstos constitucionalmente, no son usados, ni pueden usarse, como mecanismos de control sino más bien como mecanismos típicamente sancionadores, que operan con posterioridad a la ejecución de las conductas. Y es que, en la declaración de vacancia por incapacidad moral no parece tener una finalidad coercitiva sino más bien correctora. Como si ello fuera poco, el empleo de mecanismos como la vacancia presidencial, en contextos en los cuales el presidente carece de mayoría en la cámaras parlamentarias, puede generar una seria crisis, dado el alto poder del presidente en las naciones de sistema presidencial y tomando en cuenta que la misma no requiere, en la mayoría de los casos, de votaciones calificadas.

(1150) LINZ, Juan. “Democracia Presidencial o Parlamentaria ¿Qué diferencia implica?” En: Las crisis del presidencialismo. Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 39; MAINWARING, Scott y SHUGART, Carey (comp.). Ob. cit., p. 36-37.

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En especial, la vacancia por incapacidad moral no se encuentra adecuadamente encuadrada en los regímenes latinoamericanos, pudiendo ser empleada como resultado de consideraciones meramente partidarias a fin de que una mayoría opositora en el Congreso separe de su cargo a un jefe de Estado que no le sea afín. El caso ecuatoriano es muy interesante. El presidente Abdalá Bucaram fue declarado mentalmente incapaz, al amparo de la Constitución y fue depuesto en su cargo. Pero este sistema no funcionó en este caso como un mecanismo de control, sino más bien como un mecanismo de cambio de Gobierno, casi de naturaleza sancionadora. Finalmente, la declaración de incapacidad moral del presidente Alberto Fujimori, marca un interesante precedente en torno a este tema, toda vez que es la primera vez que se emplea un mecanismo de esta naturaleza para cambiar la composición de cualquier órgano del Estado, no obstante que dicho personaje ya había renunciado a su cargo en dicho momento. 2.4. La disolución parlamentaria Asimismo, la disolución parlamentaria, existente en algunos países de Latinoamérica como ya lo hemos indicado, ha hecho su aparición sin que se hagan patentes siquiera algunos de los efectos que genera en los sistemas parlamentarios. El diseño de dicha institución resulta ineficaz, en primer término, dado que los supuestos en los que opera podrían difícilmente darse en el esquema político. Hipótesis especificadas en los textos constitucionales como las de la verificación de sucesivas censuras o negativas de confianza a gabinetes enteros resultan ser eminentemente restrictivas. Por otro lado, sucesivas disoluciones parlamentarias en regímenes típicamente presidenciales generarían más inestabilidad e ingobernabilidad que la que pretendería conjurar(1151). La disolución parlamentaria, en general, debería hacerse efectiva como último recurso. Finalmente, algunos autores consideran que incorporar la disolución del Congreso en un régimen de división de poderes puede ser contradictorio con la legitimidad del mismo derivada de su elección popular(1152). Así también, como lo hemos señalado anteriormente, instituciones provenientes del régimen parlamentario tienen sentido en un contexto de ejecutivo dual, mas no en una situación en la cual las categorías de jefe de Estado (1151) SARTORI, Giovani. Ob. cit., p. 181. (1152) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Gabriel. La Gobernanza de la democracia presidencial. CIDE, México, 2002, p. 35.

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y jefe de Gobierno se encuentran colocadas en una misma persona (ejecutivo monista). Peor aun, la disolución parlamentaria, tal como está diseñada, podría configurarse como un mecanismo para elevar indebidamente los poderes presidenciales, puesto que el presidente, en determinadas circunstancias, podría originar de manera directa la verificación de los supuestos habilitantes para ejercer la facultad disolutoria. 2.5. Las crisis de representatividad Por otro lado, y en todo el planeta, la experiencia política concreta ha demostrado que muchas veces la representatividad de la que goza un parlamento o un gobierno determinado se agota antes que el periodo constitucional correspondiente concluya. En el caso peruano, esto se hace patente si notamos como en muchas oportunidades los gobiernos sufren gran mella en su representatividad transcurriendo el tercer año de mandato. En especial respecto a los gobiernos relativamente recientes de Fernando Belaunde Terry y Alan García Pérez. En el primer caso, esta mella de representatividad se tradujo principalmente en el resultado de las encuestas de aceptación realizadas en el país, aceptación que llegó a reducirse hasta en un 20 %; en los resultados de las elecciones municipales de 1983 –elecciones en las cuales la mayoría de los municipios fueron asumidos por miembros del APRA y de la izquierda–; y, sobre todo, en el porcentaje de votación obtenido por Acción Popular en las elecciones presidenciales y parlamentarias subsiguientes (no más del 7 %). Asimismo, la merma de convocatoria del Gobierno aprista se hizo notoriamente visible en términos de aceptación popular (llegó a porcentajes de menos del 20%) y a través de los resultados electorales obtenidos por el Partido Aprista peruano en las elecciones municipales de 1989. Esta situación genera, a nuestro entender, idéntico comentario a aquel que formuláramos cuando tratábamos lo ocurrido durante el gobierno de Fernando Belaunde. El caso del gobierno de Fujimori es un tanto distinto, en primer lugar en cuanto a las especiales circunstancias que rodearon a su primera elección. Adicionalmente, el resultado de las elecciones municipales resultó ser un indicativo inadecuado para su gobierno. Ello, no tanto por pérdida de representatividad, sino más bien por el hecho que los votos del presidente no resultan endosables en el ámbito municipal, dada la personalización de su figura política(1153). (1153) Al respecto: VOTO BERNALES, Andrés. Consultas de Marketing. Mercados Consultora y Publicaciones, Lima, 2000, p. 83.

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Como si lo antes señalado fuese poco, actualmente podemos notar una situación similar respecto del caso que venimos describiendo. El presidente Toledo, y el movimiento político que él dirige sufrieron una importante merma en su representatividad, que llegó incluso a niveles inferiores al 15%. Situación similar se ha dado en el caso del segundo gobierno de Alan García. Ello explica, además, por qué el partido de gobierno ha obtenido una limitada representación parlamentaria en ambos casos. Finalmente, el presidente Ollanta Humala ha mostrado un fuerte descenso en su aprobación, del cual se ha recuperado de manera ligera a la segunda mitad del año 2014. Desdichadamente, la situación no es privativa del Perú y se repite en gran parte de Latinoamérica. De hecho, diversos países latinoamericanos adolecen de una seria crisis de representatividad de los respectivos titulares del Poder Ejecutivo. Sin embargo, notamos también una elevada tasa de reelección de los presidentes latinoamericanos, como es el caso de Colombia y Bolivia. Y es que, si asumimos que la razón de la existencia de los sistemas de representación política consiste en “simular” la decisión a la que habría llegado el electorado en su conjunto si se pudiese poner de acuerdo, esa justificación estaría comprometida si es que el Estado no puede ya simular la decisión respectiva. Lo que ocurre es que conforme aumenta la cantidad de ciudadanos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto a cuestiones de gobierno hacen inviable el modelo de democracia, pues se requerirían reuniones y votaciones para cada decisión a tomar. El sistema de sufragio universal, la creación de un Parlamento y los mecanismos legales de toma de decisiones estatales reducen tales costos. Como lo hemos señalado de manera reiterada, la solución legal simula el acuerdo al que llegarían los electores si pudiesen ponerse de acuerdo entre ellos, dada la existencia de elevados costos de transacción. Como resultado, tendría pues que recomponerse la representación a fin que el sistema pueda cumplir con el presupuesto antes indicado. En este sentido, el presidencialismo –cualquiera sea el contexto en el cual se haya implantado– dificulta e incluso impide la corrección de dichas crisis de representatividad en los momentos en que ello sea necesario. La dificultad para hacer cesar el mandato de cualquiera de los dos órganos que gozan de representatividad genera que en un momento determinado en el Estado se encuentren personas que no poseen respaldo efectivo en las preferencias del electorado. El problema imputable al presidencialismo que encontramos a este nivel radica en la imposibilidad de realizar correcciones en momentos determinados. 559


El partido que obtiene el poder en el Congreso y el Ejecutivo no va a modificar su composición y línea de comportamiento a menos que se den graves cismas en su interior. En consecuencia, la estructura de los órganos antes mencionados se va a mantener inmutable mientras dure el mandato de los mismos, sin importar el grado de aceptación ciudadana de la que gocen dichas instituciones(1154). Asimismo, mecanismos paliativos propuestos por ciertos autores no parecen ser suficientemente plausibles para corregir esta situación(1155). La reducción de los mandatos en realidad no genera mayores ventajas, puesto que para asegurar correcciones se requerirían mandatos de tres años o menos, para lo cual resulta incluso más conveniente virar hacia ejecutivos de naturaleza dual. Por otro lado, la revocatoria del mandato presidencial, que trataremos más adelante, es un mecanismo interesante, pero debe acompañarse de un conjunto adicional de reformas. Finalmente, la incorporación de mecanismos de revocatoria simultánea del mandato presidencial y parlamentario no acercaría a esquemas como el israelí, que la experiencia muestra que es abiertamente ineficiente. 3. LA LEGITIMIDAD DUAL Por otro lado, en el Régimen Presidencial –sea en el modelo puro o en aquel que se encuentra modificado por la incorporación de elementos provenientes del régimen parlamentario– se generan serios inconvenientes como resultado de la llamada legitimidad dual, fenómeno por el cual, en las naciones con un sistema de gobierno de corte presidencial, tanto el Congreso como el presidente de la República tienen la misma legitimidad democrática, derivada de ser ambos órganos elegidos directamente por el Pueblo(1156). En consecuencia, ambos organismos esgrimen reivindicaciones rivales, en especial ante una lógica de gobierno dividido, es decir, en la cual el presidente carece de mayoría en el Parlamento.

(1154) La preocupación por la necesidad de encontrar mecanismos para facilitar la mutua revocatoria de mandatos respecto al presidente y el Congreso se ha hecho patente incluso en los Estados Unidos, donde el Comité sobre el Sistema Constitucional propuso la posibilidad de que el diseño permitiera la generación de nuevas elecciones en caso de la existencia de puntos muertos, en especial respecto del Poder Ejecutivo. Sobre el particular: LIJPHART, Arend. Modelos de Democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 123. (1155) MAINWARING, Scott y SHUGART, Matthew. Ob. cit., pp. 46-47. (1156) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 32 y ss; LINZ, Juan. Ob. cit., p. 13. MAINWARING, Scott y SHUGART, Matthew. Ob. cit., pp. 38-39.

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En este orden de ideas, debemos indicar –como lo hemos señalado en el capítulo precedente– que la legitimidad dual no se da en naciones de sistema parlamentario, donde únicamente el Parlamento es elegido por el pueblo, en general el Gobierno procede del Parlamento y el jefe de Estado goza de poderes muy limitados, puesto que en la generalidad de los casos no es elegido democráticamente. Es pues el Parlamento la entidad que goza de legitimidad democrática. Entonces, las discrepancias al interior del Estado en un sistema parlamentario son resueltas, o con la dimisión de gobierno o con una disolución parlamentaria. Curiosamente, cualquiera de las dos decisiones es tomada al amparo de una mayoría parlamentaria(1157). En consecuencia, de acuerdo a lo expresado en los párrafos anteriores, y en términos de democracia representativa, en el presidencialismo no existiría principio constitucional alguno que resuelva un eventual conflicto entre poderes(1158). De hecho, ambos órganos se creerían depositarios de la voluntad popular de manera simultánea. Como resultado, el sistema obtiene la solución al impasse recurriendo a mecanismos externos al mismo, como por ejemplo el golpe de Estado, en el cual instituciones que operan fuera del sistema político, como las Fuerzas Armadas, se irrogan una supuesta función de árbitros de aquel. Ahora bien, el régimen presidencial puro, típicamente norteamericano, parece haber resuelto el problema a través de, entre otros mecanismos, la instauración de la elección indirecta del Presidente a través del Colegio Electoral y la existencia de partidos políticos que carecen de disciplina partidaria. Sin embargo, es necesario matizar esta afirmación. En primer lugar, la elección popular indirecta funciona en escenarios en los cuales la contienda electoral puede definir claramente a un vencedor. Caso contrario puede generar serios problemas de legitimidad, así como serias distorsiones, tal como ocurrió en el contexto de las recientes elecciones presidenciales norteamericanas, dada la diferencia que puede generarse entre la elección voto a voto y el esquema de elección estado por estado, a través del Colegio Electoral. Por otro lado, el sistema norteamericano, para funcionar, requiere no solo partidos débiles e indisciplinados, sino además una gruesa falta de principios ideológicos. El resultado es la existencia de mecanismos de componendas, lo cual genera un Estado débil(1159). (1157) Como lo hemos visto en su momento, lo señalado es posible en especial si consideramos naciones en las cuales existe un sistema fundamentalmente bipartidista. Cuando ello no es posible, deben ensayarse esquemas racionalizados, a fin de evitar la inestabilidad política que puede generar un conflicto de poderes. (1158) LINZ, Juan. Ob. cit., pp. 13-14. (1159) SARTORI, Giovani. Ob. cit., p. 104.

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3.1. Análisis funcional de la legitimidad dual Ahora bien, podemos esbozar una explicación al fenómeno que venimos comentando desde el punto de vista del análisis funcional. Principalmente, el comportamiento racional de los funcionarios públicos los va a llevar a buscar el máximo provecho del cargo que ostentan, el mismo que está relacionado con la cuota de poder de la que gozan en relación con el órgano estatal al cual pertenecen. Siendo esto así, y si es que nos referimos a la representación parlamentaria, el congresista entenderá que su cuota de poder aumentará conforme aumenta el peso relativo del Congreso respecto al Gobierno. En cuanto al Gobierno, en el sistema presidencial no se puede hablar de un organismo colegiado, sino más bien de un solo personaje, el presidente, el cual, al estar premunido de la legitimidad que da el voto popular, buscará también elevar al máximo la cuota de poder de la que goza. Si el Presidente carece de mayoría parlamentaria, empleará los mecanismos que el sistema le facilita hasta el límite de lo permisible, en especial las facultades legislativas. Dado que los costos de toma de decisión a nivel del Gobierno son menores que en el Parlamento, la velocidad de reacción siempre va a ser más rápida en aquel. El problema de la mayoría de regímenes latinoamericanos es que se están diseñando paulatinamente de tal manera que, en la generalidad de los casos, sea el presidente el que salga victorioso del conflicto. En este orden de ideas, es necesario señalar que la visión general en la que se ampara el sistema de gobierno materia de estudio se encuentra en franca revisión. El político, en general, como ya lo hemos señalado, es un ser humano como cualquier otro, cuyo comportamiento racional lo obliga a buscar el máximo provecho de las situaciones que se presentan, maximizando su posibilidad de obtener cargos e influencia en la toma de decisiones(1160). El Gobierno siempre actúa para maximizar su caudal de votos: es un empresario que vende política a cambio de votos en lugar de sus productos a cambio de dinero(1161). Que el Gobierno maximice o no el bienestar social –con todas las dificultades que este concepto conlleva– depende de cómo la competencia política influye en su actuación. En consecuencia, el presidente latinoamericano, en términos particulares, va a buscar emplear el poder del que goza hasta el límite. Suponer que (1160) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 37. (1161) DOWNS, Anthony. “Teoría económica de la acción política en una democracia”. En: Diez Textos de Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, p. 96.

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el Gobierno va a limitarse de manera espontánea implica desconocer el carácter racional del comportamiento del titular del mismo, al cual hemos hecho referencia en el párrafo anterior. En la práctica, el resto de miembros del Poder Ejecutivo –sean ministros o secretarios– carecen de peso específico propio, pues normalmente el jefe de Estado es además líder del partido en el poder y en consecuencia dichos miembros no ejercen contrapeso alguno al poder presidencial. En suma, en el presidencialismo no existe funcionario alguno que cumpla un papel mediador –un poder neutral– y que pueda incentivar un comportamiento adecuado por parte de los actores políticos. Es necesario señalar que la preocupación por un jefe de Estado, elegido por el pueblo, que desempeñe un rol neutral o mediador no es ninguna novedad. Ya importantes gestores del pensamiento político como Constant o Stuart Mill se habían pronunciado sobre dicho tópico. Asimismo, en la primera mitad del siglo XX, constituciones como las de Austria o la alemana de Weimar –no obstante el desastroso resultado de esta última– respondían a dicha preocupación(1162). 4. THE WINNER TAKES IT ALL Existe otro interesante fenómeno que complica la viabilidad del régimen presidencial tal y como este se encuentra diseñado. Las elecciones en un sistema presidencial se caracterizan por implicar el obtener la casi totalidad del poder político, en caso de ganar aquellas, o, en caso de perder las mismas, simplemente conformarse con la oposición parlamentaria(1163). Los juristas y políticos norteamericanos, entre otros, denominan a esto the winner takes it all (“el ganador se lo lleva todo”)(1164), término proveniente en realidad de la teoría de los juegos. Y es que, como lo hemos señalado en la introducción del presente trabajo, las teorías políticas y económicas han establecido la posibilidad de aplicar los conceptos de la teoría de los juegos a la ciencia política y, en consecuencia, al Derecho Constitucional, a fin de explicar determinados fenómenos que las teorías jurídicas y políticas tradicionales no pueden explicar(1165).

(1162) Sobre el particular: PÉREZ SERRANO, Nicolás. Escritos de Derecho Político. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 162 y ss. (1163) LINZ, Juan. “Democracia Presidencial o Parlamentaria ¿Qué diferencia implica?”. Ob. cit., p. 46. (1164) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 30 y ss. (1165) Sobre el particular: RIKER, William H. “Teoría de los juegos y de las coaliciones políticas”. En: Diez Textos de Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, p. 151 y ss.

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4.1. Los juegos de suma-cero en el presidencialismo En términos de la teoría de juegos, el presidencialismo genera resultados propios de los denominados juegos de suma cero(1166). Un juego suma cero es aquel en que todo lo que gana un jugador A lo pierde un jugador B, y viceversa. De esa manera, por ejemplo, si A gana 10 dólares en un negocio, y B gana - 10 dólares –es decir que pierde 10 dólares–, y si adicionamos ambas cantidades el resultado es cero. Quizá el ejemplo de juego de suma cero más ilustrativo es el denominado dilema del prisionero(1167). A y B son apresados por presumiblemente haber cometido un crimen. La policía debe establecer un mecanismo para determinar quién es el culpable del delito, o en todo caso, obtener una confesión. Se les coloca en celdas separadas y se establece, en consecuencia, que si ninguno de los dos delata al compañero, el periodo de encarcelamiento se reduce en dos meses. Si uno delata al otro, su periodo de prisión se reduce en tres meses, y el de su compañero aumenta en tres meses, por no haber hablado. Si ambos delatan al compañero, sus periodos de encarcelamiento aumentan en dos meses. Es obvio que el escenario más eficiente para ambos prisioneros es aquel en el cual ambos se mantienen leales al otro, lo cual implica necesariamente que cada uno de ellos conozca cómo el otro va a decidir y asuma que dicha decisión no va a cambiar al momento de tomarla. Esto ocurre cuando ningún jugador tiene un incentivo para desviarse de su estrategia, siempre que los demás no se desvíen de la de ellos. A este resultado eficiente se le denomina equilibrio Nash(1168). De los demás escenarios, el segundo y el tercero son resultados suma-cero y el cuarto más bien genera resultados negativos para ambas partes. En términos económicos y políticos, y a nivel del cuerpo social, los juegos de suma cero resultan ser ineficientes, puesto que no generan beneficio total alguno. En el ámbito de entes de naturaleza social, y en especial en el ámbito electoral, los juegos de suma cero perjudican a los competidores y desincentivan la participación de estos en las contiendas que se generan. (1166) LINZ, Juan. “Los Peligros del Presidencialismo”, Ob. cit., p. 17. Una posición que consideramos matiza esto la podemos encontrar en: MAINWARING, Scott y SHUGART, Matthew. Ob. cit., pp. 47-48. Y es que no es enteramente cierto que únicamente el presidencialismo genere resultados de juegos de suma cero. De hecho, el modelo Westminster de parlamentarismo, propio de Gran Bretaña, puede generar también dicho efecto, como lo hemos señalado en el capítulo anterior. (1167) Sobre el particular: RASMUSEN, Eric. Juegos e información. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 32-33. (1168) El Premio Nobel de Economía de 1994, John Forbes Nash, estableció la idea del equilibrio en el ámbito de los juegos no cooperativos en los cuales fuera necesario llegar a acuerdos mínimos para que los resultados sean más eficientes.

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Como si ello fuera poco, generan beneficio social nulo. En consecuencia, cuando se realizan elecciones políticas los resultados de suma cero dificultan la participación democrática. 4.2. El equilibrio Nash En este orden de ideas, dada una situación cualquiera definida por una elección de A y una elección de B, si ocurre que A supone que B no modificará su elección y opta por no modificar la suya propia y, simultáneamente, B supone que A no modificará su elección y opta también por no modificar la suya, se dice que tal situación es un Equilibrio Nash(1169). Como se ve, el Equilibrio Nash es una situación que presenta ventajas simultáneas para los dos jugadores, y en razón de tales ventajas, ni el jugador A ni el jugador B cambiarán de decisión. Sin embargo, puede ocurrir que A observe que puede ganar un poco más de beneficios si defrauda a B. Tal sería el caso de un punto solución inestable. La atracción ejercida por las decisiones de A y B convierte a este punto en una solución, mientras que la repulsión ejercida por ellas lo convierte en un punto inestable. En consecuencia, defraudar a B significa aprovechar la posición del óptimo social para elevar aún más los beneficios obtenibles del juego. Por ejemplo, si A y B decidieron las siguientes acciones: A no venderá mercadería en la zona C y B no venderá mercadería en la zona C. (C resulta ser un área neutral). Si, finalmente, A decide vender mercadería en la zona C porque encuentra que puede lograr beneficios mayores, defraudará a B. B, al ver eso, decidirá que de nada sirve respetar la regla infringida por A. A y B poseían como resultado social óptimo una distribución equitativa de las regiones de venta. Ahora, A y B perderán esa posición social óptima como resultado de haber buscado cada uno su ventaja individual. En este orden de ideas, debemos señalar que la rigidez del sistema presidencial dificulta los consensos, dado que no genera incentivo alguno para que los acuerdos se respeten ni para que los grupos políticos sean leales entre sí. Los gobiernos de coalición multipartidarios en los sistemas presidenciales han sido raros, pues los costos de la participación en la coalición para quienes no tienen el poder directo pueden ser muy altos, máxime si esta participación proviene de la oposición. Es por ello que en sistemas como el peruano resulta tan complicado obtener acuerdos de gobernabilidad(1170).

(1169) RASMUSEN, Eric. Ob. cit., p. 38 y ss. (1170) Sobre el particular, LINZ, Juan. Democracia presidencial o parlamentaria. ¿Qué diferencia implica? Ob. cit., pp. 53-54.

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En el presidencialismo resulta muy difícil la obtención del equilibrio Nash. Nada asegura que aun cuando un partido o grupo político pueda conocer las estrategias y fines de los otros los mismos no van a modificarse intempestivamente. Por ello las relaciones entre mayoría parlamentaria – que normalmente pertenece a quien está en el poder– y oposición, se caracterizan por una evidente superioridad de la primera. Si a ello le sumamos la extensa batería de atribuciones de las que goza el presidente en Latinoamérica, resulta sencillo entender cómo es que, al final, todos los actores políticos y sociales, incluyendo al electorado, terminan siendo seriamente perjudicados. 4.3. El juego presidencial Ahora bien, las elecciones generales en regímenes presidenciales son siempre elecciones de suma cero, puesto que el ganador de las elecciones asume la totalidad del Gobierno mientras que el perdedor –o perdedores– deben resignarse a mantenerse como oposición, sin tener mayor participación que la posible minoría parlamentaria, con las dificultades que ello conlleva. En general, la participación de dicha minoría en el gobierno es improbable, a menos que surja como resultado de coaliciones, las mismas que en general no resultan ser estables y se restringen a alguna participación en el gabinete ministerial. En el escenario presidencialista latinoamericano, además, esta situación se agrava si notamos que la funcionalidad de la oposición se halla fuertemente limitada por el personalismo del jefe de Estado. En cambio, en esquemas parlamentarios, o más bien mixtos, resulta posible la obtención del equilibrio Nash, toda vez que las reglas son conocidas por todos y el resultado de la elección va a beneficiar, en mayor o menor medida, a todos los competidores. Ello ocurre porque en dichos diseños incluso los grupos políticos minoritarios poseen representación en el Parlamento –con ciertas limitaciones, es cierto–, que es el organismo político que goza de legitimidad democrática directa en los sistemas parlamentaristas. Si a ello le agregamos el hecho de que en el sistema parlamentario el líder o líderes de la oposición son a la vez parlamentarios, la obtención de equilibrio resulta ser aun más favorecida(1171).

(1171) En los sistemas presidenciales, en cambio, el líder de la oposición, dado que en general postula a la presidencia en representación de su partido, no pertenece al Parlamento, hecho que complica la posibilidad de obtención de consensos así como el uso de mecanismos de control.

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4.4. La competencia política En este orden de ideas, debemos notar que para asegurar la calidad de un producto, en todo mercado, debe asegurarse también un adecuado sistema de libre competencia. En tal sentido, la competencia en el mercado resulta similar a la que genera el político durante las elecciones. En una democracia, las presiones a las que se ven sometidos los políticos para sobrevivir son similares a las del empresario privado. Los políticos compiten entre sí para obtener el apoyo del electorado de la misma forma como el empresario compite con otros para obtener clientes. Sin embargo, la competencia del político se centra únicamente al momento de las elecciones. Lo indicado es precisamente la principal diferencia entre la competencia a la que se ve sometido el político y la de un empresario común y corriente, no obstante las múltiples similitudes existentes(1172). La competencia en el mercado es continua. En contraposición, la competencia política es intermitente: Una decisión resulta vinculante por un tiempo determinado. En el mercado patrimonial más bien coexisten competidores que sobreviven. Uno de los principales problemas de los regímenes políticos rígidos y en particular en el Presidencialismo, es que la competencia, en general, destruye al competidor. La competencia política es jugar al todo o nada. La captura del mercado da el mercado entero a un solo oferente(1173). Ello se nota claramente en la proporción entre el resultado a obtener y el porcentaje de votación en términos electorales. En este orden de ideas, es necesario tener en cuenta que las elecciones presidenciales carecen de proporcionalidad de manera natural. El partido que gana la presidencia obtiene todos los escaños –es decir, el único existente– y los partidos perdedores no ganan ninguno. El grado de desproporcionalidad en las elecciones presidenciales es siempre sustancialmente más elevado que en las elecciones legislativas(1174). A ello debemos agregar el hecho de que en los sistemas presidenciales las elecciones del presidente tienden a ser consideradas más importantes que las parlamentarias, sea por el electorado, sea por los partidos políticos. Cuando las elecciones del Congreso y del Presidente son concurrentes existe una alta posibilidad que la campaña presidencial domine los mensajes en

(1172) BARTOLINI, Stefano. “Partidos y sistemas de partidos”. En: Manual de Ciencia Política. Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 230. (1173) Al respecto: LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”, Ob. cit., loc. cit. Asimismo: BUCHANAN Y WAGNER. “La economía Keynesiana en la política democrática” En: Déficit del Sector Público y Democracia. Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1983. (1174) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 155.

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los medios de comunicación y en la opinión pública en general(1175). Consideramos que esta es una deficiencia adicional que genera el fenómeno que venimos describiendo. Los norteamericanos han podido paliar las serias dificultades generadas por este efecto denominado “el ganador se lo lleva todo” o “todo o nada”, en cuanto a la representación parlamentaria, creando un sistema de elecciones cada dos años. Ahora bien, justo es reconocer que en lo concerniente al Gobierno no existe mecanismo alguno que asegure la competencia a la que hemos hecho referencia en el párrafo precedente. Lo antes expresado se nota, por ejemplo, en el hecho de que en general, salvo algunas excepciones, los presidentes norteamericanos que vuelven a postular son reelegidos en forma inmediata(1176). 4.5. Las paradojas del voto En el presidencialismo, cualquiera sea la etiología del mismo, se generan las paradojas del voto que han sido estudiadas por Condorcet, Duncan Black o Keneth Arrow y a las que hemos hecho referencia en el capítulo anterior(1177). De hecho, ocurre en muchas oportunidades que el candidato elegido finalmente no responde a las preferencias del electorado y posee, en consecuencia, un apoyo minoritario que luego se expresa en la falta de aceptación popular de la mayoría de los presidentes en los sistemas presidenciales una vez transcurrido cierto periodo en el poder. Conforme al denominado Teorema de la Imposibilidad de Arrow, no es posible establecer un mecanismo de elección que asegure la elección del candidato idóneo, en todos los casos(1178). Ello se agrava en el contexto del sistema de segunda vuelta propio de la mayor parte de los sistemas presidenciales, en los cuales puede ocurrir que quien obtenga el poder no sea necesariamente aquel que fuera preferido por la mayoría. La razón de ello es muy clara. La ausencia de transitividad en las preferencias del electorado permite que en determinados supuestos pase a segunda vuelta un candidato por la cual una gran mayoría no votaría, pero (1175) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 15. (1176) Esto explica, por ejemplo, el hecho que el presidente Franklin D; Roosevelt haya sido elegido cuatro veces, y como resultado de ello, que la XXII Enmienda a la Constitución Norteamericana limitara la posibilidad de reelección a únicamente un periodo de gobierno adicional. Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 347; BISCARETTI DI RUFIA, Paolo. Ob. cit., p. 177. (1177) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation. New York, 1966, p. 59. (1178) Ibídem, p. 46 y ss.

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que, sin embargo, obtuvo suficiente votación como para asegurar su participación en la misma. Este es el caso, en el Perú, de la segunda vuelta entre Alejandro Toledo y el expresidente Alan García. Un caso similar pudo observarse en las recientes elecciones argentinas. En muchos de estos casos, dado que el candidato que obtiene el triunfo no resulta ser necesariamente el más idóneo, el mismo rápidamente pierde representatividad, como lo hemos señalado anteriormente. Incluso, si existe un amplio sector de la población que tampoco votaría por el candidato que posee mayoría relativa, resulta probable que el candidato que obtuvo la menor mayoría relativa triunfe en la segunda vuelta. Ello incluso puede generar serios inconvenientes en el ámbito de la eficiencia del régimen, puesto que el mismo carecería de mayoría, incluso relativa, en el Parlamento. Un caso patente de lo que venimos describiendo es el de las elecciones de 1990 en el Perú, donde más bien el candidato minoritario en la segunda vuelta es el que se alza con el triunfo, con los resultados que todos conocemos. De hecho, en primera vuelta, el Fredemo obtiene el 27.6 % de los votos mientras que Cambio 90 obtiene el 24.6 % de los mismos. En segunda vuelta, el Fredemo obtiene el 33.9 % de los votos mientras que Cambio 90 obtiene el 56.5 %, que le otorgan el triunfo. Es interesante notar, además, que dicho porcentaje se obtuvo además mediante el endose de votos efectuado por el APRA, que había alcanzado un porcentaje de 19.2 % en primera vuelta. De hecho, a partir del año 2000, además, se está mostrando una interesante tendencia. En la elección de dicho año, Alberto Fujimori obtiene la presidencia por tercera vez consecutiva, ganándole en segunda vuelta a Alejandro Toledo. En el año 2001, Alejandro Toledo logra vencer a Alan García. En el año 2006, Alan García vence a Ollanta Humala. Finalmente, en el año 2011, Ollanta Humala es elegido presidente del Perú. Esta interesante tendencia no es casualidad, sino que puede justificarse conforme a lo que venimos señalando, e incluso, a través de la teoría de juegos, como ya lo hemos descrito. El conocimiento de la regla del juego, así como el conocimiento de la tendencia del candidato por el electorado, otorga a quien perdió en la segunda vuelta precedente una clara ventaja que hasta el momento ha sido aprovechada. No obstante, los efectos perniciosos de estas paradojas no pueden ser eliminados por completo, considerando además que el resultado depende demasiado del mecanismo electoral que se emplee. El hecho de preferir, por ejemplo, la elección directa a la elección indirecta en el caso norteamericano 569


modifica sustancialmente el resultado, en especial cuando las diferencias de apoyo popular entre los candidatos no son muy grandes(1179). Por otro lado, el hecho de recurrir a sistemas de segunda vuelta puede dar el triunfo a un candidato más bien minoritario, efecto que es distinto al que se generaría si es que la elección en segunda vuelta fuera determinada por el Congreso o si más bien bastara con la elección en primera vuelta(1180). Esta situación empeora si es que el mecanismo de elección de la representación congresal es proporcional, puesto que es perfectamente posible que quien gobierne no tenga siquiera mayoría relativa, mucho menos absoluta, como lo hemos señalado líneas arriba. Ello genera la figura del gobierno dividido, cuya utilidad es también materia de discusión en este capítulo. Debemos señalar finalmente que los citados efectos de las paradojas de voto que se han notado pueden ser menguados de manera plausible en sistemas en los cuales el poder presidencial se encuentra controlado o morigerado por mecanismos intraorgánicos o interorgánicos de control, que en el sistema presidencial se encuentran seriamente limitados. A ello haremos referencia más adelante. 5. EL PROBLEMA DE LA ELECCIÓN PRESIDENCIAL El sistema presidencial introduce una nueva variable al análisis político del propio régimen, que es la propia concepción de la elección popular del presidente de la República. En tal sentido, los mecanismos empleados para la llegada del mismo al gobierno resultan importantes para entender la correlación de poderes en el sistema, generando un conjunto de consecuencias que es necesario analizar. 5.1. Mecanismos de elección Cuando se habla de elección popular, debe entenderse que la misma se da a través del voto popular. Ahora bien, en general los presidentes son elegidos a través del voto popular directo, incluso en los sistemas semipresidenciales. La única excepción a esta regla en el caso de América se encuentra en el ámbito de los Estados Unidos, donde la elección es indirecta, a través de colegios electorales. (1179) FLORES, Imer B.. “Gobernabilidad y representatitividad: Hacia un sistema democrático electoral mayoritario y proporcional”. En: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. UNAM, México, 2002, p. 223. (1180) Para un análisis en este punto: NOHLEN, Dieter. “Sistemas electorales presidenciales y parlamentarios”. En: NOHLEN, Dieter. Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. Fondo de Cultura Económica, México, 2007, p. 330 y ss.

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Por otro lado, hay esquemas de elección con mayoría absoluta y relativa . A fin de asegurar la representación se establece que el presidente deberá contar con cierta cantidad de votos, en general más del cincuenta por ciento. Cuando ello no ocurre se han establecido dos soluciones. La primera, la realización de una segunda vuelta electoral, en la cual participen los más votados. Esta es la fórmula mayoritaria en el presidencialismo. La segunda le otorga la responsabilidad de la elección al Congreso, solución que actualmente se aplica únicamente en Bolivia, pero que se empleaba en Chile hasta 1973 y en Perú hasta 1980. (1181)

5.2. La reelección presidencial En el caso peruano, este fue uno de los temas más debatidos en 1993. Las opiniones estaban muy divididas al respecto. El parecer a favor de su implantación era sostenido fundamentalmente por la mayoría oficialista (Nueva Mayoría‑Cambio 90), que presionaba porque dicha modificación fuera aprobada. Muchos atribuían este apremio al deseo que mantenía el presidente Fujimori de ser reelegido y de continuar su gobierno por lo menos durante cinco años más(1182). La propuesta fue aprobada por el Congreso Constituyente gracias a un acuerdo entre el partido gobernante y el Movimiento Renovación, ala disidente del Movimiento Libertad. En virtud de este arreglo, dicha agrupación política logró concesiones muy puntuales en el texto constitucional. Su actuación conjunta hizo posible la aprobación de una modificación constitucional proscrita por muchos años en el Perú y en la mayor parte de Sudamérica: aquella que hacía posible la reelección presidencial. En general, la reelección presidencial inmediata se encontraba prohibida por las Constituciones peruanas. Esta situación se modificó sustancialmente durante el segundo gobierno de Leguía, que modifica la Constitución en 1924 para poder ser reelegido en dicho año y en 1929. De este modo, logra gobernar el país durante once años. Como resultado de este hecho, la Constitución de 1933 no solo proscribió dicha posibilidad, sino que además impuso la inhabilitación permanente de quien elaborase o apoyase alguna propuesta destinada a incluir la reelección presidencial en el texto constitucional(1183). La Carta de 1979 conservaba la prohibición, pero no imponía sanción alguna a quien propusiese una modificación al respecto. (1181) Sobre el particular: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 329 y ss. (1182) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175. (1183) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional Peruano. Ediciones Librería Studium, Lima, 1966, p. 240.

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De hecho, las intenciones reeleccionistas no eran nuevas, pues durante el gobierno del presidente Alan García se había propuesto una reforma constitucional al respecto. En los sistemas de régimen parlamentario, el jefe de Gobierno tiene asegurada su función en forma permanente siempre que cuente con representatividad en su partido y este conserve mayoría en las cámaras. Dicha garantía es lo que se da en naciones como el Reino Unido, España, Italia y Alemania. El jefe de Estado (presidente de la República o rey) goza de permanencia en el cargo, pero la misma resulta poco significativa dado el muy limitado poder del cual goza. Asimismo, en Francia, que posee un régimen semipresidencial, el primer ministro goza de idéntica posibilidad que en los sistemas parlamentarios. Sin embargo, el presidente de la República, que también cuenta allí con atribuciones bastante apreciables, solamente puede ser reelegido una vez en forma inmediata por un periodo que puede durar hasta catorce años. Pasando a analizar lo que ocurre en los regímenes presidenciales, la reelección presidencial inmediata ha sido admitida siempre en los Estados Unidos, donde inclusive era posible que una persona fuese reelegida inmediatamente en forma indefinida, a pesar de que la costumbre era que el presidente en funciones fuese reelegido una sola vez, como ocurrió con Washington y con Jefferson, no obstante los pedidos de la opinión pública. Ahora bien, esta situación se dio en dicho país solo hasta la aprobación de la XXII Enmienda a la Constitución Norteamericana tras el largo periodo de gobierno del presidente Franklin D. Roosevelt, reelegido sucesivamente cuatro veces entre los años 1932 y 1944. Dicha enmienda prescribe que solo es posible la reelección inmediata una sola vez por mandato. En Latinoamérica(1184), por lo menos hasta antes de la Constitución peruana de 1993, la mayoría de las naciones se ha inclinado por permitir la reelección presidencial cuando ha transcurrido por lo menos un periodo constitucional. Excepciones a esta regla son los casos de Costa Rica, México y, más recientemente, Paraguay, naciones en las cuales la proscripción de la reelección presidencial es absoluta: quien fue presidente de la República no puede entonces volver a postular a dicho cargo en el futuro. Las únicas naciones que incluyen el precepto contrario son Colombia, Argentina y, más recientemente, Brasil y Venezuela(1185). Más bien, la tendencia, en especial en países cuya inclinación es de izquierda, es favorecer la reelección (1184) NOHLEN, Dieter. “La reelección”. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 287 y ss. (1185) OSTERLING, Felipe. Ob. cit., p. 34.

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presidencial inmediata, y de manera indefinida. El caso de Venezuela es paradigmático, pero se agrega Ecuador, Nicaragua, Bolivia, entre otros. De acuerdo con la redacción original del artículo 112 de la Constitución peruana de 1993(1186), el presidente podía ser reelegido, en principio, una sola vez (a la usanza norteamericana), tras lo cual debe esperar un periodo para volver a postular, sujeto a las mismas condiciones. En 1996, el Congreso Nacional aprobó la Ley N° 26657, conocida como Ley de Interpretación Auténtica. Esta pretendía interpretar la Constitución de 1993 en el sentido de considerar, a través del uso indebido del principio de irretroactividad de las leyes, que el presidente Alberto Fujimori podía postular a la presidencia de la República una vez más, para un tercer periodo constitucional consecutivo. La interpretación, evidentemente inconstitucional, que dicha norma efectuaba era que, dado que el presidente Fujimori había sido elegido por primera vez durante la vigencia de la Constitución de 1979, solo había que considerar su segundo periodo de gobierno como constreñido por la Carta de 1993. De este modo, podía ser reelegido por un periodo constitucional más de acuerdo con el artículo 112 de dicha Constitución. Como resultado de lo anterior, Alberto Fujimori fue reelegido una vez más para el periodo 2000-2005, generando una crisis política que lo llevó finalmente al abandono del país y a la declaración de vacancia del cargo por parte del Congreso. Este fenómeno, admisible en contextos como el europeo y norteamericano pero inusitado en el Perú, genera consecuencias importantes sobre la figura presidencial. Entre estas se destacan las siguientes: 1. Eleva el peso específico del presidente en el escenario político y social nacional, dado que, por tener la más alta representatividad del Estado, personifica a la Nación(1187). Como se ha expuesto antes, resulta más cómodo que una sola persona obtenga gran apoyo popular y no una colectividad de personas, las mismas que generalmente tienen opiniones muy distintas en diversos temas. En consecuencia, será más difícil que el que tuvo el poder lo abandone fácilmente. Como resultado de ello, un periodo constitucional ampliado genera necesariamente una acumulación mayor de poder sobre el ejecutivo, concentración sustentada a su vez en la representatividad popular del presidente de la República. (1186) “Artículo 112.‑ El Mandato Presidencial es de cinco años. El Presidente puede ser reelegido de inmediato para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo constitucional, como mínimo, el expresidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones”. (1187) “Artículo 110.‑ El Presidente de la República es el Jefe de Estado y personifica a la Nación (...)”.

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En consecuencia, la reelección presidencial inmediata fortalece al Ejecutivo y a quien es titular del mismo(1188). 2. Al mismo tiempo, genera mayor libertad de acción en el jefe del Gobierno, pues este sabe que lo más probable es que sea reelegido, dado que tiene el aparato estatal en sus manos. Por otro lado, el ser presidente y al mismo tiempo candidato permite que la campaña electoral tienda a circunscribirse en el análisis de las acciones de quien es, a la vez, jefe de Estado y jefe de Gobierno, siendo innecesaria, en realidad, mayor campaña. En la práctica, el presidente gobernaría no cinco sino diez años, dadas las experiencias latinoamericanas. En la realidad política, estas previsiones constitucionales generaron consecuencias importantes, entre las cuales cabe destacar las siguientes: 1. La reelección, por muy amplia mayoría, del presidente Fujimori en abril de 1995 tuvo implicancias muy particulares, en especial porque el competidor de más fuerza en la contienda fue nada menos que el embajador Javier Pérez de Cuellar, ex Secretario General de las Naciones Unidas. La obtención de dicha amplia mayoría demostró, entre otras cosas, la capacidad de influencia sobre la opinión pública que tiene quien es a la vez presidente y candidato. 2. Promovió casi de inmediato una especie de contagio político en otros lugares de Latinoamérica. Así, se produjo la modificación de la Constitución en Argentina para permitir la reelección presidencial inmediata (agosto de 1994). Esta reforma constitucional permitió que el presidente Carlos Saúl Menem resultase reelegido en primera vuelta. Además, deben mencionarse los casos de Brasil, Ecuador y Venezuela, donde se han realizado reformas de la misma naturaleza. El caso de Bolivia es muy interesante, siendo que Evo Morales ya va por su tercer periodo de gobierno. Sin embargo, es justo precisar que, superada la crisis política que culminó en la declaración de la vacancia de la Presidencia de la República que ocupaba Alberto Fujimori tras su tercera elección, el Congreso acordó finalmente la modificación del artículo antes reseñado a fin de retornar al régimen contenido en la Carta de 1979 respecto a la reelección presidencial. Las dificultades que hemos señalado, acompañadas de la crisis política a la que

(1188) LAGO CARBALLO, Antonio. “Presidencialismo vs. Parlamentarismo: Una cuestión disputada”. En: Ius Et Veritas, año V, N° 10, 1995, pp. 27‑28.

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haremos referencia posteriormente, convencieron a la clase política peruana de la absoluta inconveniencia de la reelección presidencial inmediata(1189). 6. ESBOZANDO ALGUNOS MECANISMOS CORRECTIVOS Ante los esquemas de ineficiencia señalados en los acápites precedentes respecto al presidencialismo, es posible diseñar algunos mecanismos específicos que podrían conjurar los problemas antes enumerados. Uno de ellos es la inclusión de instituciones como las de un Primer Ministro con facultades políticas específicas, sin que el mismo se convierta necesariamente en un jefe de Gobierno parlamentario. Asimismo, se considera conveniente el diseñar adecuadamente los mecanismos de control político directo existentes. Además, es importante incorporar la disolución parlamentaria como institución regulada eficientemente. Finalmente, se esboza la incorporación de la llamada renovación parcial del Congreso. Y es que, en nuestra opinión, un régimen de gabinete como el inglés –y en general, el sistema parlamentario– no funcionaría en Latinoamérica, dado que el subcontinente se caracteriza no solo por un multipartidismo muy acentuado –en la mayoría de los casos–, sino también por la existencia de muchos grupos independientes que parecieran no estar vinculados directamente con las agrupaciones ya existentes(1190). Si a esto le sumamos la actual crisis de los denominados partidos políticos tradicionales en toda América Latina, podemos considerar que un régimen de ese tipo generaría más inestabilidad que cualquier otro. Por otro lado, la tradición latinoamericana no es muy favorable a la instauración de sistemas de tendencia parlamentaria(1191). Sin embargo, y a nuestro parecer, la solución en esta vía es modificar la estructura del poder ejecutivo presidencial, a fin de que el mismo tienda a la dualidad. Ello implica entonces hacer efectivo el traslado de ciertas atribuciones propias del presidente de la República y jefe de Estado en favor del Gabinete Ministerial en general y del Primer Ministro o jefe de Gabinete en particular, siendo este último quien asumiría las atribuciones propias de un jefe de Gobierno. En síntesis, lo que se busca es entregarle la responsabilidad del manejo político nacional a quienes deben dar cuenta de sus actos al Congreso, bajo posible sanción de interpelación y censura. (1189) CASTILLO FREYRE, Mario. “Periodo del mandato presidencial y reelección”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo II, p. 834 y ss. (1190) Cftar: DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 201. (1191) Entrevista a Néstor Pedro Sagües. En: Themis. Segunda Época, Nº 26, p. 39.

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Es decir, postulamos reformular el régimen de tipo impuro o híbrido existente en gran parte de Latinoamérica, eliminando las deformaciones propias de los regímenes presidenciales latinoamericanos(1192). Creemos conveniente acercarnos más a los modelos de tipo mixto y no tomar elementos del sistema parlamentario por partes y en modo sesgado utilizando las instituciones para finalidades distintas de las que se habían pensado originalmente para ellas en el Derecho comparado, como viene ocurriendo en los más recientes textos constitucionales de los diversos países de esta parte del mundo. Sin embargo, tampoco es eficiente realizar en Latinoamérica una copia exacta o un traslado de los modelos extranjeros que nos puedan servir, entre ellos el semipresidencialismo de origen francés, puesto que la realidad política de nuestros países nos obliga a la creación de instituciones propias, adecuadas a nuestro contexto. Bajo todos estos criterios, las reformas que proponemos –aplicables no solo a Latinoamérica, sino también a otros regímenes presidenciales con problemas similares– implicarían entonces los siguientes ítems: 6.1. Entregar la responsabilidad de la dirección de la Política General de Gobierno al Primer Ministro y al Gabinete Como lo habíamos adelantado, la reforma que estamos explicitando implica un nivel de ejecutivo dual, en el cual exista un Gabinete Ministerial provisto de funciones claras y al cual se asigne funciones decisorias específicas. En especial, el establecimiento claro de un jefe de Gabinete o Primer Ministro, encargado de la dirección de la política general de gobierno. Esto, con la intención de que el Congreso pueda controlar directamente las acciones que se realizan en el Gobierno, fiscalizando al responsable de ejercer el grueso de funciones a cargo de dicho poder del Estado(1193). En otras palabras, el Congreso debe tener la oportunidad de variar la política de gobierno, respecto a un sector determinado, teniendo para ello, en particular, la posibilidad de interpelar o censurar al ministro responsable de dicho sector; o vinculado a toda la política interna de la Nación, censurando al Primer Ministro o jefe de Gabinete(1194). (1192) DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 213. (1193) Ibídem, p. 214. (1194) Desgraciadamente, en el caso peruano la propuesta esbozada por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional establece el mantenimiento del régimen presidencial imperante en nuestro país, con las deficiencias que ello conlleva y a las que estamos haciendo referencia en el presente trabajo. Sobre el particular: MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. Ministerio de Justicia, Lima, 2001, p. 57 y ss.

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Asimismo, la reforma que venimos explicitando repotencia al Gabinete ministerial, permitiendo la existencia de un ejecutivo dual y a la vez, susceptible ser fiscalizado a su interior, de tal forma que la llamada interdependencia por coordinación(1195), antes referida únicamente a la relación entre Congreso y Ejecutivo, se verifique además entre el Gabinete y el presidente de la República. Y es que, las instituciones de gobierno, tal como están diseñadas en los sistemas presidenciales, no resuelven los problemas de rigidez e inmutabilidad entre Ejecutivo y Congreso, así como tampoco alejan la posibilidad de una eventual acumulación de poder en la figura del jefe de Estado. El Presidente de la República, sin embargo, mantendría atribuciones de Estado muy importantes. Entre ellas destacan las de poder recurrir a la disolución parlamentaria, la promulgación de las leyes (con todas las facultades conexas a dicha prerrogativa, como el poder de veto u observación), el ejercicio de ciertas facultades legislativas, el nombramiento del Primer Ministro y conjuntamente con este último, el del resto del Gabinete, por solamente citar algunos ejemplos. El ejercicio de las facultades presidenciales estaría mediatizado por los ministros que además de refrendar sus actos poseen un efectivo poder de decisión en la política interna de gobierno, en el manejo de sus respectivos sectores y en la Administración Pública en general.

La corrección de la legitimidad dual

La existencia de un poder ejecutivo dual resolvería el problema de la legitimidad dual, fenómeno al cual nos hemos referido reiteradamente. Las dificultades surgen por el hecho de que el Congreso y el Presidente de la República tienen la misma legitimidad democrática derivada de ser ambos órganos elegidos directamente por el Pueblo. En consecuencia, en términos de democracia no existiría principio constitucional alguno que resuelva un eventual conflicto entre poderes(1196). De hecho, ambos órganos se creerían depositarios de la voluntad popular. Lo que proponemos implica la existencia de un jefe de Gabinete que posea verdaderas atribuciones de gobierno, situación que trasladaría la responsabilidad del Gobierno, y por ende de la posibilidad de una crisis política,

Asimismo, el proyecto de Ley de Reforma Constitucional aprobado por la Comisión de Constitución del Congreso peruano contempla un esquema similar al de las constituciones precedentes, estableciendo el grueso de las funciones ejecutivas en cabeza del presidente de la República. (1195) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 132 y ss. (1196) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. Ob. cit., pp. 13‑14; SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 32 y ss.

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de quien tiene la legitimidad equivalente al Congreso, es decir el Presidente de la República, sobre quien no la tiene, el Primer Ministro(1197). Como el presidente ha visto mermado su poder político directo, mas no su poder mediador, podrá servir como mecanismo de resolución al no ser, en principio, el causante de la misma y a la vez gozar de la legitimidad democrática que otorga el voto popular. A lo antes señalado podemos agregar una interesante reforma al mecanismo de elección del presidente de la República, el cual hemos descrito anteriormente. Como se ha señalado, la segunda vuelta genera un conjunto de distorsiones, con lo cual se propone, o prescindir de la misma, o lo que es más interesante, establecer la designación por parte del Congreso entre los dos candidatos más votados. Así, el Congreso participa de la legitimidad del jefe de Estado, fortaleciendo dicho rol mediador. Como resultado, ante una situación que no puede resolverse a través de la mediación, existiría un mecanismo democrático que permita resolver el conflicto sin recurrir a la salida autoritaria. Este mecanismo es el traslado de la disputa al jefe de Estado que es a la vez presidente de la República, y de este al electorado, vía la disolución parlamentaria, por ejemplo, para que lo resuelva. A este mecanismo haremos mención más adelante.

La responsabilidad política

Asimismo, este esquema resuelve el problema de la falta de responsabilidad política del jefe de Estado‑jefe de Gobierno. El entregar atribuciones de gobierno al Primer Ministro y al Gabinete posibilita al congreso la realización de un control efectivo, pues el ejercicio de las labores fiscalizadoras a su cargo puede generar un verdadero cambio de rumbo de la política gubernamental frente a un determinado sector de la administración pública o incluso en toda su orientación en forma integral. A este nivel es necesario resaltar que en Latinoamérica, el uso de mecanismos como el voto de censura o de falta de confianza son mecanismos que hacen efectiva la responsabilidad política del Gobierno de manera solo aparente(1198). El presidente de la República en el sistema presidencial, como lo hemos señalado anteriormente, dirige la Política General del Gobierno, prácticamente sin interferencia plausible de algún otro órgano constitucional. Esta situación se encuentra exacerbada por el hecho de que en el sistema presidencial el nombramiento de los ministros –o secretarios de despacho– (1197) Al respecto: Ibídem, pp. 25‑26. (1198) OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 36.

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es una facultad que le corresponde únicamente al presidente de la República. El hecho que el Congreso ratifique los nombramientos de los secretarios o ministros no corrige la situación que estamos describiendo. Incluso los secretarios norteamericanos son nombrados por el Presidente y luego ratificados por el Senado. Sin embargo, la facultad de remoción de los mismos es absolutamente discrecional. En otras palabras, en Latinoamérica, el hecho que un Congreso censure a un Ministro o a todo un Gabinete no va a cambiar sustancialmente la forma como se dirige la política general de gobierno. Las razones para ello –las mismas que se han mantenido en varios de los textos constitucionales latinoamericanos– derivan, como lo hemos señalado, de las facultades completamente discrecionales del jefe de Estado de nombrar y remover ministros así como del otorgamiento de las facultades de manejo directo del gobierno al jefe de Estado. A mayor abundamiento, el uso de la censura en forma reiterada, en un contexto constitucional como el existente en los países latinoamericanos, por ejemplo, puede generar una concentración de poderes aun mayor sobre el Jefe de Estado; esto porque el presidente se encontrará obligado a invadir facultades ministeriales de tipo administrativo dada la imposibilidad de delegar funciones sin que estas sean abandonadas por ministros censurados y dada la inoperancia de los ministerios para responder a políticas concertadas. Es necesario señalar que, en el nuevo escenario que nosotros proponemos, ante una censura o negativa de confianza, el presidente se encontrará en estos casos ante la disyuntiva de disolver el congreso o de conformar un gabinete que si no es realmente plural, será por lo menos representativo de la mayor parte de las fuerzas políticas que componen el Parlamento. Esto, porque nadie asegura que un gobierno pueda sobrevivir a un congreso adverso que le imponga condiciones(1199).

El uso de las facultades de control

Por otro lado, creemos que en este nuevo escenario, el Congreso pondrá mucho cuidado al hacer uso de sus facultades de control, aún en el supuesto de la presencia de una mayoría parlamentaria adversa al presidente de la República. Dichas precauciones se sustentan en primer término en el temor a una disolución parlamentaria que puede estar cercana, pero también

(1199) Sobre el particular: GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Propuestas base para un adecuado Equilibrio de Poderes”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 28. Editorial Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 21-36.

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se sostendrían en el hecho de que una oposición recalcitrante podría asegurar un triunfo del partido gobernante en las elecciones para un nuevo Congreso, ante la existencia de no una, sino dos figuras de gran importancia relativa: El presidente de la República y el Primer Ministro, en donde solo la segunda puede ser removida.

El rol mediador del presidente

Además, la existencia de una figura –el Jefe de Estado– que simbólicamente actúe en representación de la nación, otorga mayor flexibilidad a las relaciones entre poderes, al poderle corresponder a dicha figura un rol mediador, propio del denominado poder neutral, tan importante en el parlamentarismo racionalizado. Dicho rol se sustentaría, en especial, en su relativa inamovilidad en el cargo frente a una mayor inestabilidad del Gabinete y el Congreso, así como en sus facultades de control respecto al Congreso y el Gabinete ministerial. El presidente de la República, como jefe de Estado, se convertiría así en una figura neutral, la cual incluso puede carecer de representación partidaria mayoritaria. Es más, y por lo menos en teoría, si toma una decisión determinada no llegaría a ella como consecuencia de un cálculo partidario, sino como resultado de un análisis que toma en cuenta los grandes objetivos nacionales. En suma, desempeñaría un indispensable rol arbitral, el mismo que corresponde en general a los jefes de Estado en las democracias parlamentarias(1200). Es necesario también señalar como la existencia de la figura que venimos proponiendo permite claramente la despersonalización y limitación del poder presidencial –necesidad impostergable en el sistema político latinoamericano–, al diferenciar en forma nítida las calidades de jefe de Gobierno que es líder del partido, de las del jefe de Estado que es a la vez presidente de la República. Lo que ocurre es que en los países latinoamericanos, como lo hemos señalado, la conjunción de ambos roles genera sobre el Presidente una acumulación tal de prerrogativas que las expectativas que sobre él cifra el electorado le permiten ejercer un control severo sobre el Congreso como un conjunto. El presidente ejerce el control antes citado sobre su propio partido, pues los parlamentarios de dicha bancada, aprovechando la popularidad de su líder, le serán sumisos para asegurar su postulación en los próximos comicios. (1200) LINZ, Juan. “Democracia presidencial o parlamentaria ¿Qué diferencia implica?”. Ob. cit., pp. 64-65.

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Asimismo, el jefe de Estado también ejerce control sobre la oposición, pues el temor a mostrar una imagen derivada de un comportamiento recalcitrante contra alguien tan popular como el jefe de Estado podría afectar seriamente sus opciones para una carrera política en el futuro. Esta última situación es muy común en Latinoamérica, donde podemos observar partidos de oposición muchas veces incapaces de crear espacios para, por lo menos, ejercer eficientes labores de fiscalización.

El multipartidismo latinoamericano

Adicionalmente, creemos que un jefe de Gabinete que actúe como jefe de Gobierno permitiría expresarmejor el multipartidismo latinoamericano, al lograr que, en una situación en la cual el partido de Gobierno carece de mayoría absoluta en el Congreso, se propicien las condiciones necesarias para la configuración de gabinetes plurales(1201). Ello limita claramente los poderes presidenciales así como los poderes que resulten aplicables al Gabinete en su conjunto, y permite, a la vez, corregir el inmovilismo que genera la existencia de gobiernos divididos, como veremos en el próximo capítulo del presente trabajo. El régimen presidencial es fundamentalmente multipartidista, y ello genera múltiples problemas(1202). De hecho, el presidencialismo puro funciona mejor en esquemas bipartidistas, puesto que resulta menos probable que el presidente se encuentre con mayorías adversas(1203). Cuando ello ocurre, el Presidente encuentra difícil conformar un gabinete plural, puesto que no existe incorporación efectiva de los líderes de los partidos en el gabinete, puesto que este no gobierna. Las posibilidades de que el Presidente delegue su poder en este contexto son mínimas. En el particular esquema de presidencialismo racionalizado que proponemos es posible que el Presidente –o el Primer Ministro– negocie otorgando cuotas de poder efectivas puesto que los miembros del Gabinete poseen una importante cuota de poder. Sin embargo, y como lo hemos señalado, en un modelo como el propuesto no puede esperarse que un gabinete esté conformado por todas las fuerzas políticas presentes en el Parlamento. De hecho, lo que puede ocurrir es que se conforme un gabinete de coalición conformada por los partidos más cercanos ideológicamente y los suficientes para conformar mayoría

(1201) LAGO CARBALLO, Antonio. Ob. cit., p. 26. (1202) De hecho, solo Estados Unidos, Costa Rica y Filipinas pueden preciarse de ser presidencialismos bipartidistas. Argentina y Venezuela, antes conspicuos miembros de este selecto club, han salido de él como resultado de las crisis políticas que han enfrentado en los últimos años. (1203) SARTORI, Giovani. Ob. cit., pp. 192 y ss.

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y constituir el Gabinete. Claro está, los partidos que conformen dicha coalición deberían ser los más cercanos a las preferencias del votante medio, dentro de los cuales podría estar o no el partido al cual pertenece el presidente de la República. A fin de asegurar este resultado, es indispensable mantener el sistema de elección proporcional en distrito electoral múltiple, como se emplea en la mayoría de los países presidenciales(1204). Sin embargo, es necesario tener en cuenta las dificultades que entraña el sistema de lista abierta o de voto preferencial. Por otro lado, el sistema mayoritario –propuesto por algunos juristas– conforma mayorías más bien artificiales e impide la representación de las minorías. En un sistema presidencial dicho esquema, lejos de ayudar, complica puesto que permite la polarización a favor del partido que llevó al presidente al poder, con el consecuente riesgo de personalización del poder político.

El efecto todo a ganador

Lo señalado en el párrafo anterior está vinculado además a la posibilidad de resolver el efecto todo a ganador que acompaña a toda elección de jefe de Estado en los sistemas presidenciales(1205). Este último consiste, como lo hemos señalado líneas arriba, en el hecho de que las elecciones en un sistema presidencial se caracterizan por implicar el obtener la totalidad del poder político o simplemente conformarse con la oposición parlamentaria. Los norteamericanos han podido paliar las serias dificultades generadas por este efecto denominado “el ganador se lo lleva todo” o “todo o nada”, en cuanto a la representación parlamentaria, creando un sistema de elecciones cada dos años, como lo hemos señalado anteriormente en este capítulo. Lo antes expresado se nota por ejemplo en el hecho de que en general, salvo algunas excepciones, los presidentes norteamericanos que vuelven a postular son reelegidos en forma inmediata(1206). La corrección del efecto todo a ganador tantas veces señalado ocurriría porque, de implementarse nuestra propuesta, parte importante del interés que los partidos y el electorado prodigan a la elección presidencial se trasladaría a la elección parlamentaria, al implicar esta en gran medida que (1204) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 11 y ss. (1205) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. Ob. cit., p. 17. (1206) Esto explica, por ejemplo, el hecho que el presidente Franklin D, Roosevelt haya sido elegido cuatro veces, y como resultado de ello, que la XXII Enmienda a la Constitución Norteamericana limitara la posibilidad de reelección a únicamente un periodo de gobierno adicional. Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 347.

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partido –o coalición de partidos– manejaría el Gabinete, sin elevar de manera considerable el factor incertidumbre. Ello ocurre además porque el hecho de que las elecciones en regímenes parlamentarios no determinen de manera directa quien gobernará no implica que el votante no lo sepa. Normalmente, al momento de las elecciones, el líder del partido está claramente definido, lo cual, en un régimen parlamentario, determina claramente al jefe de gobierno una vez que el partido en cuestión obtiene el triunfo. Por otro lado, como resultado directo, y al mediar en eventuales conflictos de poderes, la labor del presidente de la República se verá reconfigurada, al mismo tiempo que el Consejo de Ministros se verá obligado a actuar con gran cautela.

Las paradojas de voto

Finalmente, las reformas que proponemos permitirían paliar –mas no eliminar– los efectos de las posibles paradojas de votación que se pudiesen presentar en la elección del presidente de la República. De hecho, el efecto de la falta de representación del Presidente, en el supuesto de que el mecanismo de elección del mismo no sea el más idóneo, sería mucho menos traumático en un esquema dual que en un esquema monista. La pérdida de representación de su partido lo obligará a modificar la conformación de su gabinete a fin de que el mismo sea más plural y goce de las preferencias del votante medio. A la vez, la falta de representación popular del Parlamento podía justificar la respectiva disolución, efecto que podría generarse también a través de la renovación parcial del Parlamento, como veremos más adelante. Conforme el Congreso goce de legitimidad, esta se trasladará al Gobierno, encargado del manejo de la política interna. 6.2. El control político directo Conviene darle ciertas facilidades a la minoría parlamentaria para el ejercicio del denominado control político directo, conformado en particular por los mecanismos de interpelación y censura ministerial(1207). De hecho, en la mayoría de los países que poseen dichas instituciones las mismas se encuentran bastante limitadas en sus efectos y producción, a lo cual debe agregarse el hecho de que los ministros no influyen de manera efectiva en las decisiones políticas que toma el Poder Ejecutivo.

(1207) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento. Ob. cit., p. 234.

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En primer lugar, un porcentaje de congresistas como el prescrito por la Constitución peruana de 1993 para la presentación de una moción de censura (veinticinco por ciento del número legal de congresistas) es un porcentaje elevado si lo comparamos con otros ordenamientos que mantienen esta institución, en especial los europeos. En el caso del Jefe de Gabinete argentino –único miembro de dicho gabinete que puede ser censurado–, el mismo puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras(1208). En Bolivia, cualquier parlamentario puede presentar una moción para la interpelación o la censura de un ministro, teniendo por finalidad modificar políticas y procedimientos. Sin embargo, la renuncia del mismo puede o no ser aceptada por el presidente de la República, con lo cual la virtualidad del mecanismo se encuentra seriamente limitada(1209). En Costa Rica se requiere dos tercios de votos presentes para censurar a los citados funcionarios, cuando a juicio de la Asamblea fueren culpables de actos inconstitucionales o ilegales, o de errores graves que hayan causado o puedan causar perjuicio evidente a los intereses públicos. El caso de Ecuador es curioso, pues en la norma constitucional de dicho país se confunde el juicio político con la censura, aplicándose esta a altos funcionarios públicos distintos a los ministros. Ello permite afirmar que la existencia de censura en Ecuador se convierte en un tema discutible. Por otro lado, en Guatemala, el voto de falta de confianza es aprobado tras una interpelación y por no menos de la mayoría absoluta del total de diputados al Congreso. En el caso paraguayo, la moción de censura se produce como resultado de una interpelación ministerial, lo cual la limita sustancialmente. En Uruguay, pareciera que la moción de censura puede ser presentada por cualquier parlamentario, pero la censura que se produzca puede ser observada por el Presidente cuando sea pronunciada por menos de dos tercios del total de componentes de la Asamblea General y puede acarrear la disolución del Congreso. Finalmente, en Venezuela la aprobación de la moción de censura requiere una votación no menor de las dos terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional. (1208) PÉREZ GUILHOU, Dardo. “Presidente y Jefe de Gabinete en la Reforma”. En: La Reforma Constitucional Argentina. Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1994, p. 75. (1209) Sobre el particular régimen boliviano. MAYORGA, René Antonio. “Presidencialismo parlamentarizado y gobiernos de coalición en Bolivia”. En: Lanzaro, Jorge (comp.). Ob. cit., p. 104 y ss

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Mecanismos correctivos

En primer término, en países como Francia e Italia, el porcentaje para la presentación de la moción de censura es del orden del diez por ciento, teniendo en cuenta que ambos países poseen regímenes distintos(1210) y que dicho porcentaje implica una racionalización del régimen parlamentario. Similar situación, en el ámbito latinoamericano, se da en el caso de Colombia, donde la moción de censura requiere ser presentada por la décima parte de los miembros de la cámara. Es posible que este último sea un porcentaje adecuado, dado el sistema de partidos existente en las naciones latinoamericanas, en sociedades múltiples y polarizadas, estableciéndose el voto de la mayoría absoluta del número legal de parlamentarios como el requisito ineludible para censurar a los ministros, y de esa manera obligarlos a renunciar. Lo que ocurre es que se ha entendido tradicionalmente que si es un derecho de la oposición proponer la dimisión de losmiembros del Gabinete, es un derecho de la mayoría gobernante poderlos mantener en el gobierno. El Parlamento, fundamentalmente cuando el Gobierno goza demayoría, se ha comportado siempre como caja de resonancia de este. Porque es claro que cuando hay una mayoría parlamentaria adicta al régimen, es improbable que esta censure a los ministros de estado. Además, es necesario independizar la presentación de la moción de censura y el voto subsecuente de la utilización de interpelaciones o investigaciones. Los mecanismos de control directo –sean censura o negativa de confianza– tienen por finalidad hacer efectiva la responsabilidad política de los ministros y no sancionar a los mismos por la comisión de infracciones, pues para ello existe el juicio político o cualquiera de las variantes de dicha institución que se hayan implantado. Asimismo, resulta indispensable otorgarle verdadera virtualidad jurídica a la censura ministerial. La misma carece de sentido si su efecto no implica la renuncia del ministro censurado y, sobre todo, la obligación del Presidente de aceptar la renuncia de manera inmediata(1211), sin que exista mecanismo alguno a través del cual el Presidente pueda observar la decisión del Parlamento. Esta virtualidad jurídica debe ir acompañada, como lo hemos indicado líneas arriba, de una efectiva transferencia de prerrogativas de gobierno a los ministros, y en especial, al Primer Ministro o Jefe de Gabinete.

(1210) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho Constitucional Comparado. Espasa‑Calpe, Madrid,1983, pp. 468, 481. (1211) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 34.

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Los beneficios a nivel del control político

Ahora bien, en el esquema que proponemos, el gabinete ministerial tiende a la pluralidad, lo cual haría más viable, y a la vez más efectivo, el uso de los mecanismos de control directo por parte del Congreso, en especial si el partido o la coalición gobernante han perdido representatividad o legitimidad respecto a la opinión pública y el Congreso. Bajo las figuras descritas en el presente acápite –a las cuales sumaríamos la estructura dual del poder ejecutivo que hemos reseñado en el acápite precedente–, el problema generado por un Poder Ejecutivo sobredimensionado podría corregirse. Ahora es el gabinete ministerial el que asumiría gran parte de los riesgos políticos existentes, convirtiéndose en el responsable directo del manejo de la política general de Gobierno. Si al Congreso no le agrada la labor efectuada por el Gabinete en este sentido, lo interpelará, lo censurará o le negará la confianza cuando este último órgano se la solicite. En otras palabras, el Gabinete, que sería la instancia encargada de gobernar, será elegido producto de una coordinación –sea expresa o tácita– entre el Congreso y el presidente de la República. 6.3. La inclusión de la disolución parlamentaria Tal como lo hemos señalado líneas arriba, en el caso del Presidencialismo, y a fin de conjurar las dificultades generadas por las características antes descritas, los sistemas latinoamericanos han ido incorporando paulatinamente instituciones propias del sistema parlamentario, como el refrendo ministerial, el Consejo de Ministros, hasta llegar, en algunos casos, a la disolución parlamentaria. En el caso de esta última institución, su inclusión se ha hecho fuera de contexto, en sistemas que aún conservan los elementos constituyentes del presidencialismo. El caso peruano resulta ser sumamente ilustrativo en este sentido. La intención que podría encontrarse en la inclusión de una institución como la descrita es que, ante una situación de crisis, derivada de los conflictos descritos en los párrafos precedentes, existiría un principio democrático para resolver el impasse: El traslado de la disputa al electorado, vía la disolución parlamentaria, para que el mismo la resuelva. La disolución parlamentaria, tal como el uso de la censura, sirven como obvios mecanismos para romper las situaciones de estancamiento político(1212). Dichos mecanismos corrigen en consecuencia los puntos muertos en la discusión

(1212) STEPAN, Alfred y SKACH, Cindy. “Presidencialismo y parlamentarismo en perspectiva comparada”. En: Las crisis del presidencialismo. Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 204.

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política, así como las crisis de legitimidad de la que adolecen los entes políticos en determinados momentos. Como consecuencia, y de conformidad con lo antes señalado, si el electorado considera que el Gobierno (o la mayoría parlamentaria) tienen la razón en la disputa, elegirá un Parlamento conformado en forma mayoritaria por miembros del partido gobernante. Si no es así, la mayoría estará conformada por la oposición, con lo cual, el Gobierno deberá llegar a un acuerdo a través de alianzas concertadas, o en el peor de los casos, renunciar. Sin embargo, a fin de hacer posible que la disolución parlamentaria realmente funcione, deberán existir, en primer lugar, mecanismos que permitan que el Parlamento pueda revocar el mandato de ciertos miembros del gobierno, a fin de generar el contrapeso adecuado, contrapeso que debe de tener un correlato efectivo en los hechos. Tales mecanismos, como lo hemos señalado antes, podrían estar referidos a la censura ministerial o el rechazo de la cuestión de confianza y las diversas variantes de ambos que existen en el Derecho comparado. Es necesario precisar que para que lo señalado tenga un resultado eficiente, es menester, necesariamente, que las categorías de jefe de Estado y de gobierno se encuentran separadas en la medida de lo posible(1213). El análisis precedente se debe fundamentalmente al hecho de que muchos autores se han pronunciado en el sentido que el sistema presidencial, de inspiración norteamericana, no conjura de manera alguna las crisis políticas sean estas derivadas de la pérdida de representatividad del gobierno o de la controversia entre poderes. Ello, puesto que el sistema presidencial en general coloca las citadas categorías sobre una sola persona, el presidente de la República, tal como lo hemos señalado reiteradamente. En el supuesto de la existencia de una institución como la disolución parlamentaria, los políticos se encontrarán en todo momento al pendiente de sus acciones, puesto que al darse esta disolución se volverá a realizar elecciones. Asimismo, el Gobierno, temeroso de enfrentarse con la posible competencia en el supuesto de que un parlamento adverso fuese elegido, también mejorará la calidad de su gestión. En este sentido, los sistemas parlamentarios europeos parecerían, en su diseño, ser funcionalmente más consistentes (y por ende, socialmente más eficientes) que los sistemas presidenciales propios del Continente Americano. Sin embargo, y como lo hemos establecido en el capítulo anterior de este trabajo, en los esquemas parlamentarios más puros, la estabilidad del (1213) Al respecto: LAGO CARBALLO, Antonio. Ob. cit., p. 26.

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régimen depende demasiado del control que posee el líder del partido que tiene mayoría en el Parlamento sobre este mismo, así como de la disciplina de voto de los partidos existentes. En naciones en las cuales no funcionan los modelos más o menos puros, es necesaria la puesta en práctica de esquemas más bien híbridos o mixtos, diseñados en función de cada realidad concreta. Asimismo, la disolución parlamentaria permitiría, corregir las crisis de representatividad que muestra el sistema en determinadas circunstancias. Tal como lo hemos señalado anteriormente, los gobiernos y las representaciones parlamentarias tienden a perder representatividad con el transcurso del tiempo, lo que no puede corregirse en forma alguna en el sistema presidencial(1214). 6.4. El caso de la renovación parcial del Parlamento Por otro lado, es preciso indicar que otro mecanismo sumamente útil en este contexto, y que permitiría sobretodo corregir crisis de representatividad, es la elaboración de mecanismos de renovación parlamentaria por tercios o por mitades. Es decir, el permitir que cada cierto tiempo (ello depende de la duración del mandato parlamentario en cada país en concreto) el electorado pueda modificar, por lo menos en una parte, la estructura del Parlamento, modificación que responderá necesariamente a la situación del panorama jurídico y político en el momento dado. El esquema norteamericano de renovación parcial del Congreso resulta interesante a este nivel. La renovación parcial del Parlamento, de alguna forma y en lo que respecta a la representación parlamentaria, palía también el efecto todo o nada –al que hemos hecho referencia en líneas anteriores– resultante de las elecciones parlamentarias. Asimismo, genera un mecanismo en el cual el elector puede corregir la composición de un Parlamento que no encuentra correspondencia con la correlación de las fuerzas políticas en la realidad política concreta. Finalmente, permite aumentar la cantidad de ciudadanos que podrían ocupar un escaño en algún momento, dada la reducción relativa del mandato parlamentario(1215). Sin embargo, encontramos posibles circunstancias que generarían la necesidad de un diseño cuidadoso de la renovación parcial del Parlamento. (1214) Un desarrollo de lo expuesto en el texto se puede encontrar en nuestro trabajo: GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Las relaciones de Gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento. Ob. cit., pp. 235-236. (1215) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona, 2000, p. 47.

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Una de ellas implica que los miembros del Parlamento gozan de un tiempo menor para informarse de las cuestiones de Estado, lo cual podría complicar la toma de decisiones. Ello ocasionaría una dependencia mayor de los congresistas –dependencia que ya es bastante alta– respecto de la administración pública y los lobbies. Otro elemento a tener en cuenta es la permanente cercanía de las elecciones, que acentuaría la tendencia observada, –absolutamente coherente con el comportamiento racional del funcionario público al que ya hemos hecho referencia– de que los parlamentarios trabajen en función a la siguiente elección(1216). Para ello resulta indispensable, como lo hemos indicado líneas arriba, la creación de mecanismos que permitan conciliar la necesidad de obtención de utilidad personal, por parte del parlamentario, con la eficiencia social que todo régimen político debe procurar. 6.5. Las limitaciones a las facultades legislativas delegadas Ahora bien, en una realidad de normativa adecuada que regule el funcionamiento del Congreso, la legislación delegada debe restringir su operatividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verdaderamente la necesidad inmediata de legislación emitida por el Poder Ejecutivo. Y es que, en el régimen presidencial existen múltiples instituciones que pueden reemplazarla con éxito. En primer lugar, existe en el Derecho comparado la posibilidad de delegar atribuciones legislativas en órganos infra parlamentarios, como ocurre en el caso peruano con la Comisión Permanente, la misma que puede legislar en determinados supuestos. Dicha figura permite mayor representatividad puesto que una comisión del Congreso tiene una conformación partidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso entero. Además permite mayor rapidez en la elaboración legislativa, virtud que supuestamente se imputa a la legislación delegada. En segundo lugar, en los países latinoamericanos en general el presidente goza de iniciativa legislativa –la misma que no posee el presidente norteamericano–, que en algunos países inclusive puede implicar la tramitación preferente del proyecto de ley correspondiente por parte del Congreso en situaciones de urgencia, como es el caso de Brasil, Chile, Ecuador, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay(1217). Ello proporciona, por un lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y además, que (1216) Ibídem, loc. cit. (1217) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 23.

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su aprobación se realice rápidamente, supuestas virtudes de la legislación delegada. Ante tal situación, la existencia de facultades delegadas en forma irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta ser, por decir lo menos, peligrosa. En tercer lugar, el Gobierno goza de atribuciones reglamentarias y administrativas, que no requieren necesariamente de la emisión de normas con rango de ley. Si a ello le agregamos la facultad del Presidente de observar las leyes emitidas por el Congreso –el veto presidencial a las leyes–, debemos concluir que la acumulación de facultades de gobierno, en las actuales circunstancias, resulta evidentemente perniciosa. Por otro lado, la legislación de necesidad y urgencia debe ser eliminada en países presidenciales(1218). Los Congresos han demostrado que carecen de idoneidad para controlar el uso de dicha facultad por parte del Poder Ejecutivo. Ante esta constatación, la facultad en cuestión convierte al Presidente de la República en un legislador habitual, lo cual desvirtúa la razón de ser del principio de separación de poderes, tal como lo hemos descrito en capítulos previos del presente trabajo. Finalmente, y dado que el presidente de la República pretenderá maximizar el poder político del que goza, no existe razón alguna para suponer que el uso de la misma será adecuado. Como lo hemos señalado líneas arriba, la experiencia en Latinoamérica ha mostrado de manera patente como dicha institución se ha usado reiteradamente de manera indebida por parte del Presidente. Sobre esto vamos a incidir nuevamente más adelante.

Un par de concepciones adicionales

En estas precisiones no estamos haciendo referencia directa a la posibilidad de la revocatoria, por parte del pueblo, del mandato presidencial o congresal. Una institución como la revocatoria de autoridades –adecuadamente diseñada, claro está– podría facilitar la corrección de situaciones en las cuales las autoridades elegidas democráticamente pierden representación política en relación con el electorado(1219). La revocatoria de autoridades permite que los particulares, cumpliendo ciertos requisitos establecidos en la ley, puedan poner fin al mandato de una autoridad pública elegida mediante el voto popular directo.

(1218) Ibídem, p. 26. (1219) Sobre el particular: EBERHARDT, María Laura. “Crisis de representación en las democracias presidencialistas latinoamericanas ¿La revocatoria de mandato como opción?”. En: Elecciones. Nº 13. ONPE, Lima, 2013, p. 17 y ss.

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Ahora bien, y como lo hemos señalado reiteradamente, la pérdida de representatividad del Gobierno de turno echa por tierra la justificación de la existencia de la democracia representativa, que es la necesidad de simular la decisión del electorado en un momento político dado. Este es el caso en el cual resultaría sumamente interesante el crear mecanismos que permitieran activar la revocatoria de autoridades a fin de afectar políticamente, por ejemplo, a los miembros del Parlamento. En un escenario como el descrito en el párrafo anterior, un mecanismo como la revocatoria de autoridades permitiría recomponer la conformación de las instituciones políticas que hayan perdido representatividad(1220). Desde el punto de vista de la eficiencia social, permitiría generar que los actores políticos, a través de los mecanismos establecidos por la ley, puedan llegar a las soluciones más eficientes. Como lo hemos señalado en el capítulo respectivo, es raro en Latinoamérica el establecer un mecanismo de participación del electorado que permita revocar en forma directa el mandato de algún miembro del Gobierno Central, mostrando los casos de Venezuela, Ecuador y Bolivia, sin que en ninguno de esos países haya sido revocado el mandato presidencial. Ello nos muestra que la revocatoria presidencial puede no ser eficiente, a lo que debemos agregar la crisis política que podría generarse como resultado del cese del mandato. Ahora bien, la revocatoria de los miembros del Congreso, en una lógica de elección proporcional por el sistema de lista podría llevar los mecanismos de elección a situaciones absurdas. La situación podría cambiar en esquemas mayoritarios o mixtos en los cuales se empleen más bien sistemas uninominales. De hecho, el interés de la revocatoria en los sistemas presidenciales no radica en la revocatoria del mandato parlamentario, sino más bien en la del mandato presidencial. Por otro lado, podría obtenerse un efecto equivalente a través del empleo de renovaciones por tercios o por mitades. Finalmente, en el Derecho comparado, la revocatoria de autoridades está diseñada, en principio, únicamente en función a gobiernos regionales y locales. Ahora bien, la lógica que anima a la revocatoria de autoridades municipales, por ejemplo, se encuentra en la gran democratización que implica la relación directa entre el Municipio y sus electores, respecto de la cual es más factible (dados los menores costos de ponerse de acuerdo) que se puedan emplear mecanismos de democracia directa(1221). (1220) Sobre el particular: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “La revocación de las autoridades regionales y municipales”. En: Elecciones. Nº 13. ONPE, Lima, 2013, p. 79 y ss. (1221) Acerca de la relación entre las municipalidades y la democracia: KLEIN, Harald. “Gobiernos Locales y Democracia”. En: Boletín N° 12. Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.

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Sin embargo, el problema aquí radica también en el hecho de la necesidad de una adecuada política de descentralización, que permita que las decisiones se distribuyan adecuadamente entre los diversos niveles de decisión territorial, sea regional o local, en la doble concepción de este último nivel, la provincial y la distrital. 7. GOBIERNOS UNIFICADOS Y GOBIERNOS DIVIDIDOS Varios de los problemas que se relacionan con los sistemas de gobierno tienen vinculación con la distinción entre gobiernos unificados y gobiernos divididos. Un gobierno que goza de mayoría parlamentaria configura gobiernos unificados. En cambio, en un esquema de falta de mayorías claras se está ante un gobierno dividido. Tradicionalmente se ha considerado que los gobiernos divididos son ciertamente ineficientes. Sin embargo, esta afirmación se encuentra en franco proceso de revisión. En regímenes presidenciales la situación parece ser muy complicada. Ello proviene del hecho de que el Presidente carece de mayoría en las cámaras, sea por que su partido no la posee por sí mismo, sea porque la mayoría le corresponde a la oposición. El resultado, como lo hemos señalado reiteradamente, ha implicado inmovilismo político, o en gran parte de los casos, crisis e inestabilidad que han derivado en un golpe de Estado(1222). Los esquemas multipartidarios y la rigidez del sistema presidencial, defectos que hemos observado en el capítulo anterior, justifican en gran medida esta afirmación. Ahora bien, la regla general en Latinoamérica parece ser la existencia de gobiernos divididos, por lo menos en las dos últimas décadas(1223). Esta constatación permite discutir si es posible la creación de gobiernos eficaces aun ante la existencia de gobiernos divididos –en especial, en esquemas presidenciales–, los cuales aparentemente no pueden evitarse de manera clara, razón por la cual se han establecido correcciones como las descritas en los capítulos anteriores del presente trabajo. Los gobiernos divididos muestran un aumento del costo en el que se tiene que incurrir para tomar decisiones, en primer lugar puesto que eleva los costos de transacción en el ámbito político. Ello ocurre con frecuencia, en especial si la Constitución del país en cuestión contiene fórmulas abiertas u oscuras que impiden una eficaz toma de decisiones o si los partidos (1222) NEGRETTO, Gabriel L. Ob. cit., p. 2. (1223) No debe perderse de vista el hecho de que esta es también la regla en el caso del sistema norteamericano, en donde en los últimos cincuenta años han prevalecido claramente los gobiernos divididos. SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 103 y ss.

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en el poder son conflictivos. Cuando ello ocurre, los presidentes adquieren la tendencia de emplear facultades legislativas que incluso la Constitución les provee, siempre al límite de los parámetros asignados, cuando estos existen. Ello les permite, por lo menos de manera momentánea, tomar decisiones sin requerir la participación del Parlamento(1224). Los gobiernos divididos generan además los efectos de los juegos de suma cero, donde el ganador de las elecciones posee el mayor botín, la presidencia de la República, y quienes no obtuvieron dicho botín se deben conformar con la oposición parlamentaria, que en el presidencialismo resulta mucho menos rentable. Como resultado, se generan situaciones similares al dilema del prisionero, en las cuales no se toman decisiones esperando que el otro ente las tome y pueda bloquearse las mismas. Para algunos autores, estas dificultades no resultan ser tan graves, y permitirían ciertas mejoras en determinados supuestos. En primer lugar, la posición del Presidente, para obtener un cambio legislativo, bastaría que su partido estuviera a nivel del legislador mediano, es decir, aquel que representa al votante medio(1225) y que se encuentra en el centro de las posiciones políticas. El presidente obtendría apoyo para su propuesta sin necesidad de mayoría parlamentaria propia. Por otro lado, el presidente goza de poder de veto para evitar los cambios legislativos que no considera convenientes. La parálisis solo se produce si es que no existe manera que el Parlamento puede vencer el veto presidencial, situación imposible si se analiza las constituciones presidenciales en el mundo. Es evidente que dicho veto debe vencerse con una mayoría especial, pero queda claro que dicha mayoría se obtendría si la decisión del Congreso se encuentra a nivel del votante medio. Ahora bien, para paliar los efectos del gobierno dividido en Latinoamérica se han tomado en cuenta diversos mecanismos. Uno de ellos es la incorporación de ciertos elementos provenientes del parlamentarismo para atenuar la separación entre los organismos del Estado. Por otro lado, encontramos la incorporación de facultades legislativas especiales, cuyas dificultades hemos reseñado ampliamente. Finalmente, y la que para algunos autores parece la propuesta más plausible, se han incorporado mecanismos que fortalecen el apoyo al presidente

(1224) NEGRETTO, Gabriel L. Ob. cit., p. 5. (1225) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la democracia presidencial. CIDE, México, 2002, p. 19; NEGRETTO, Gabriel L. Ob. cit., p. 7.

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dentro del Congreso(1226). Ello puede obtenerse, se señala, a través de esquemas unicamerales, elecciones concurrentes del presidente y el Congreso, elección plural del presidente –en contraposición al sistema mayoritario a doble vuelta– y esquemas de elección proporcional a lista cerrada y bloqueada, es decir, sin votación preferencial. 8. LAS LIMITACIONES A LOS MODELOS DESCRITOS Varios de los paliativos antes descritos no han surtido el efecto deseado. La incorporación de instituciones derivadas del régimen parlamentario, como lo hemos señalado en su momento, o han resultado por completo inoperantes, o han permitido más bien que el presidente de la República obtenga un poder mayor en desmedro del Congreso, en especial por la asignación de responsabilidad política a los ministros de Estado, que libera de la misma al jefe de Estado. Por otro lado, la incorporación de facultades legislativas le ha permitido al Presidente el gobernar prácticamente sin intervención del Congreso, situación que se ha hecho patente en países como Argentina, Brasil, Colombia y Perú, como hemos visto en el capítulo anterior. Por otro lado, la elección más bien plural del Presidente –es decir, sin que exista segunda vuelta– puede afectar su legitimidad democrática, al haber sido elegido más bien por una minoría, en especial si el esquema es especialmente multipartidario. La distorsión que muestra el presidencialismo en materia de representatividad se agrava de manera clara(1227). Asimismo, la elección parlamentaria a través del sistema proporcional a lista cerrada –es decir, sin voto preferencial– genera que la decisión de quienes ocupan determinados escaños dependa de manera excesiva de los partidos políticos, los cuales no necesariamente poseen mecanismos internos considerados democráticos. Finalmente, la existencia de gobiernos unificados, en realidades como las latinoamericanas, genera el riesgo, tantas veces indicado, de que el sistema degenere en una autocracia presidencial basada en el predominio del partido de gobierno, lo cual en la práctica es también sumamente pernicioso. Ello empeora si es que el propio sistema constitucional establece reglas que fomenten dichos gobiernos unificados, que más bien logran generar mayorías meramente artificiales. Similar razonamiento podemos emplear cuando nos referimos a gobiernos unificados en sistemas parlamentarios, como veremos más adelante.

(1226) NEGRETTO, Gabriel L.. Ob. cit., p. 14. (1227) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., pp. 30-32.

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Asimismo, varias de las afirmaciones vertidas respecto a la posibilidad de gobiernos divididos eficientes se estrellan contra una realidad evidente. La primera es que las mismas permiten establecer mecanismos a través de los cuales los actores del conflicto o de la situación de inmovilismo salen del mismo a través de la victoria de alguno de ellos, como último recurso ante el evidente fracaso de la negociación directa por los altos costos de la misma. La existencia de un ganador y un perdedor exacerba los efectos de suma cero que acompañan a los fenómenos políticos en el presidencialismo. El efecto inmediato es la existencia de una democracia conflictiva y no una democracia consensual. La segunda estriba en el carácter del funcionario público, que evidentemente maximiza su poder. La amplia batería de facultades del presidente de la República le permite gobernar aun en el supuesto de gobiernos divididos. En el peor de los casos, el presidente puede usar sus facultades legislativas especiales para forzar al Congreso a resolver de una forma determinada. Como si lo antes indicado fuese poco, la existencia de mayoría a favor del Gobierno le permitiría gobernar holgadamente y sin control alguno. Todas estas consideraciones generan un evidente riesgo a la concepción de Estado de derecho, al permitir una severa mediatización del principio de separación de poderes. Finalmente, los esquemas de eficiencia que venimos empleando en el presente trabajo quedan seriamente afectados si el Parlamento, el presidente, o ambos, se encuentran en una situación de clara pérdida de legitimidad derivada de la falta de aprobación popular(1228). En consecuencia, el bienestar social a obtener, aun cuando la toma de decisiones fuese fluida, se encontraría sumamente limitado. Ello proviene de la constatación de que, en estas circunstancias, el legislador mediano no coincide con el votante mediano y las preferencias del primero no son las del segundo. 9. A MODO DE COROLARIO Finalmente, y desde el punto de vista político, el sistema de gobierno presidencial, o presidencialismo, resulta ser inadecuado para la realidad latinoamericana. Los problemas que se manifiestan son múltiples. Por un lado, la posibilidad de la acumulación excesiva de poder sobre el Presidente. Por

(1228) Un somero análisis de la situación de Latinoamérica basta para justificar esta afirmación. Tan solo cuatro gobiernos latinoamericanos se encuentran a un nivel de aprobación popular superior al 50%, de los cuales solo dos se encuentran sustancialmente por encima de ese límite. Los citados niveles de aprobación en países parlamentarios serían suficientes para generar la dimisión del gobierno.

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otro lado la rigidez excesiva del sistema, que no permite la corrección de crisis, sea de representatividad o al interior del régimen. Finalmente, existen problemas derivados de fenómenos como la legitimidad dual o el efecto todo a ganador existente en el presidencialismo. Asimismo, el sistema presidencial es económicamente ineficiente, al no respetar de manera alguna los principios de eficiencia social necesarios para un uso eficiente de los recursos. Asume que el poder del Estado podrá controlarse mediante mecanismos de control limitados, confiando en que el comportamiento del político se mantendrá espontáneamente a nivel del interés común. A modo de resumen, debemos señalar que, a fin de corregir las incongruencias del presidencialismo, se han esbozado muchas posibles soluciones. Una de ellas es el establecimiento de mecanismos de dualización del Poder Ejecutivo Presidencial. Asimismo, se considera que la disolución parlamentaria, adecuadamente diseñada y acompañada de mecanismos de revocatoria del mandato de miembros del gobierno que tengan verdadero poder de decisión puede ser sumamente útil. Otra solución a tomar en cuenta estriba la renovación parcial del Parlamento, sea esta por tercios o mitades. Los mecanismos ante descritos, que no son mutuamente excluyentes, podrían servir de base a una racionalización del régimen que permita un control adecuado del poder y la flexibilización de las relaciones entre los órganos que componen el Estado.

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Capítulo XVI LOS REGÍMENES POLÍTICOS MIXTOS Y SUS DIFICULTADES. OTRAS ALTERNATIVAS APLICABLES

Capítulo XVI LOS REGÍMENES POLÍTICOS MIXTOS Y SUS DIFICULTADES. OTRAS ALTERNATIVAS APLICABLES 1. INTRODUCCIÓN Algunos países de Europa han creado una especie de mixtura entre el presidencialismo y parlamentarismo denominada, por propios y extraños, semipresidencialismo. Casos de lo antes indicado los podemos encontrar en Francia (prototipo y arquetipo del régimen del cual estamos hablando), Finlandia, Portugal, la Rusia actual y el sistema que consagraba la Constitución alemana de Weimar de 1919. En menor medida, dicho sistema de gobierno puede encontrarse en las constituciones de Austria, Irlanda e Islandia, no obstante que el poder presidencial en estos últimos casos es sustancialmente menor, sea en el papel o en la práctica, lo cual puede generar que no participen de la clasificación que venimos reseñando, pudiéndoseles considerar como casos particulares de régimen parlamentario. En los regímenes típicamente mixtos, si bien el Poder Ejecutivo sigue siendo dual, el jefe de Estado tiene atribuciones efectivas, provenientes de la representatividad de la que goza, a la vez, derivada de su elección popular. En realidad, el régimen semipresidencial es un sistema mixto, ni parlamentario ni presidencial, que recoge elementos que en principio son característicos de los dos regímenes típicos que hemos señalado(1229).

(1229) SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 136 y ss.

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Por un lado, existen mecanismos clásicos de control y fiscalización entre órganos del Estado, propios de la interdependencia por integración y junto a ellos un ejecutivo de naturaleza dual, rasgos típicos de los sistemas parlamentarios. Pero por otro lado, el titular del Estado goza de una amplia representatividad derivada del hecho de ser elegido por el pueblo. Las características principales del sistema que fue implantado con la V República Francesa son las siguientes(1230): a) El Ejecutivo es dual, tal que existe un jefe de Estado, denominado Presidente de la República, y un Consejo de Ministros o gabinete presidido por su primer ministro, como jefe de Gobierno. b) El gabinete es políticamente responsable, en consecuencia, es susceptible de ser interpelado y censurado. El efecto de la censura o del rechazo de la moción de confianza es evidentemente la pérdida del cargo por parte del ministro o gabinete en cuestión. c) El jefe de Estado es elegido por sufragio universal, al igual que en los sistemas presidenciales. Tal precepto fue incluido en la Constitución francesa a partir de la Reforma de 1962, que implica una elección directa que equipara al Presidente de la República con el Parlamento, en lo que a representatividad política se refiere. d) El Ejecutivo tiene la facultad de disolver la Cámara Baja o Asamblea Nacional, en caso de grave controversia que ponga en riesgo la gobernabilidad de la nación, al igual que en los sistemas parlamentarios. e) En el caso particular de Francia, existen ciertos actos del Presidente de la República que no requieren el refrendo del ministro del ramo para su validez, como la disolución parlamentaria o las facultades contraídas mediante el polémicoartículo 16 de la Constitución francesa(1231). En Francia, por ejemplo, existe un parlamento bicameral cuya existencia se justifica en el temor a la predominancia parlamentaria: los franceses aún conservan la idea que dos Cámaras se controlan mutuamente. Una Cámara es de carácter político, la Asamblea Nacional, y otra es de carácter deliberativo, el Senado, cuyo peso político se ha elevado en los últimos años, pero no alcanza aún al de la Asamblea Nacional(1232). Sin embargo,

(1230) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho Constitucional comparado. Espasa‑Calpe, Madrid, 1983, p. 476 y ss. (1231) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, p. 299. (1232) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 480

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el Senado aún conserva sus facultades de juicio político (antejuicio) y de aprobación de cargos públicos(1233). El Poder Ejecutivo a su vez está conformado por un jefe de Estado con múltiples atribuciones (artículo 8 de la Constitución francesa), que combina las prerrogativas típicas del jefe de Estado de un régimen parlamentario con ciertas atribuciones propias de los presidentes en el sistema presidencial, incluyendo la posibilidad de acceder a los llamados “poderes excepcionales”, sometidos hoy en día a control, como veremos más adelante. Asimismo, tiene un gabinete o Gobierno, el cual conduce la política interna de la nación. Este gabinete se encuentra liderado por un primer ministro (artículos 20 y 21 de la Constitución francesa) cuyo poder esta ciertamente limitado dada la especial preeminencia constitucional del Presidente de la República. Por otro lado, existen límites a la responsabilidad política de los ministros respecto al refrendo del jefe de Estado, existiendo mecanismos de tipo alterno propios de la interdependencia por coordinación, acompañados por una figura presidencial de un poder relativo muy elevado. Ello se debe al hecho de que, como hemos señalado, existen actos presidenciales que no requieren refrendo ministerial. Ahora bien, como veremos más adelante, el primer problema que genera el semipresidencialismo es la posibilidad de que en el Poder Ejecutivo coexistan dos elementos de origen partidario distinto, pues la elección separada del presidente y el Parlamento permitiría que el Presidente de la República pertenezca a un partido distinto de aquel al que pertenece el primer ministro, pues este debe gozar de la confianza de una Cámara que no necesariamente posee mayoría presidencial. De hecho, en Francia, por ejemplo, ha sido muy común observar el fenómeno al que hacemos referencia, denominado genéricamente cohabitación. Un segundo problema radica en el hecho de que el semipresidencialismo pretende conjurar el riesgo de una dictadura parlamentaria (denominada genéricamente asambleismo) a través de un fortalecimiento, a veces excesivo, de los poderes del Poder Ejecutivo en general y el presidente en particular, a través en especial del uso de ciertas facultades extraordinarias(1234).

(1233) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 305. (1234) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976, p. 118.

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2. EL CASO FRANCÉS Un ejemplo claro de lo que venimos señalando en los párrafos precedentes es el de la Constitución francesa de la Quinta República, resultado de la crisis política desatada en 1954 y que generó un plausible fortalecimiento de las atribuciones del Presidente de la República. Es claro que la Constitución Francesa de 1958 fue diseñada con la intención de conjurar la inestabilidad política propias de la Tercera y Cuarta Repúblicas, agravada por la incompetencia de los poderes ejecutivos débiles para corregir las crisis que se generaban en la nación. Lo que ocurre es que la Primera Constitución francesa, que data de 1787, crea un régimen monárquico‑parlamentario parecido formalmente al sistema político inglés. Sin embargo, esta propuesta fracasa y concluye con el destronamiento y posterior ejecución de Luis XVI (1793), decisión motivada en su falta de habilidad para dirigir el país(1235), en plena Revolución Francesa. Francia pasa entonces a un Gobierno de Parlamento o Asamblea (La Convención), el cual degeneró en un régimen tan salvaje que fue bautizado con el apelativo de “Terror”. Como lo hemos señalado anteriormente, la Convención Francesa implicaba un sistema parlamentario unicameral en el cual técnicamente no existía Poder Ejecutivo(1236). Dicha Convención estaba controlada, a su vez, por ente corporativo menor, formado por miembros de la propia asamblea, denominado Comité de Salvación Pública(1237), cuyo mandato podía ser revocado en cualquier momento. Como resultado, la asamblea legislativa carecía de control alguno y degeneró en un claro régimen dictatorial, basado en una concepción errónea de la voluntad popular enraizada en una asamblea legislativa. Los jacobinos franceses, al mando de Robespierre, eran fervientes partidarios de las ideas de Jean-Jacques Rousseau. Y es que, aunque Rousseau realizó una gran contribución al movimiento por la libertad individual y se mostró contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su concepción del Estado como personificación de la voluntad abstracta de los (1235) AA.VV. Historia Universal. Tomo II, El Ateneo, Buenos Aires, 1984, p. 422. (1236) Es esta experiencia la que ha obligado a los franceses a relacionar unicameralidad con dictadura parlamentaria. Los franceses creen firmemente que la existencia de dos cámaras asegura la estabilidad del régimen, puesto que las dos cámaras pueden controlarse mutuamente. Sin embargo, la bicameralidad no evitó la inestabilidad consustancial a la Tercera y Cuarta repúblicas francesas. (1237) La interdependencia entre ambos órganos permitió que el claro líder del Comité, Maximilien de Robespierre, se convirtiera también en líder de la Convención Francesa y principal gestor del Terror.

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individuos, derivada de su concepción de voluntad general, así como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad política y religiosa, son considerados por algunos historiadores y analistas como una fuente de la ideología totalitaria. El Directorio, la siguiente forma de gobierno republicano revolucionario, fue un órgano ejecutivo del Gobierno republicano francés creado en 1795 de acuerdo con la Constitución promulgada por la Convención Nacional. Estuvo formado por cinco miembros elegidos por las dos cámaras de la Asamblea Legislativa, controló el poder desde octubre de 1795 hasta noviembre de 1799. Cada director ocupaba el cargo de presidente durante tres meses y se reemplazaba a uno de los miembros anualmente. Entre las figuras que prestaron sus servicios en el Directorio se encontraban el vizconde de Barras, Lazare Carnot, Joseph Fouché y Emmanuel Sieyès. La economía del Estado quedó tan debilitada debido a la incompetencia y corrupción de este órgano que el Gobierno se declaró en quiebra a comienzos de 1796. Desde este momento, el Directorio trató de recuperar su solvencia económica mediante conquistas en el extranjero y situó a Napoleón Bonaparte (posteriormente, Napoleón I), que había participado en la constitución del Directorio, al mando de los ejércitos franceses en Italia. Napoleón consiguió varias victorias sucesivas que aumentaron su poder y prestigio, mientras que la influencia del Directorio iba disminuyendo en el país. La combinación de las derrotas en el exterior y de los levantamientos contrarrevolucionarios en el interior había socavado la autoridad del Directorio en 1799, por lo que Bonaparte consiguió tomar el poder sin apenas oposición el 9 de noviembre de ese año. Este hecho, que ocasionó la caída del Directorio, se conoce como el golpe de Estado del 18 de brumario del año VIII, la fecha correspondiente del calendario republicano instaurado en 1792. Como resultado, la Asamblea terminó entregando el poder a los cónsules, cuyo exponente preclaro fue el propio Napoleón Bonaparte, nombrado primer cónsul, con poderes casi absolutos. Napoleón, tiempo después, en 1804, se hizo nombrar emperador. Sin embargo, la situación de hegemonía en Europa originó una guerra continental, la posterior desaparición del Primer Imperio Francés y la restauración de la monarquía, en 1815, al amparo de la misma Constitución. Si bien es cierto que volvió a haber reyes en Francia, también es verdad que en la conciencia del pueblo francés existía un fuerte rechazo en contra de la monarquía. El sentimiento en dicha nación era, pues, absolutamente opuesto al existente en el Reino Unido sobre el particular. La razón obvia era el absolutismo monárquico que,

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como expresáramos en el capítulo primero, jamás existió en su real dimensión en Gran Bretaña. Hacia 1848 estalló una nueva Revolución, de dimensiones europeas y de carácter social, que depuso, en principio definitivamente, a la dinastía borbónica en Francia. Era este el inicio de la denominada Segunda República, acompañada de una nueva Constitución, la misma que duró solo cuatro años(1238). La Segunda República tuvo como primer y único Presidente a Luis Napoleón, el mismo que se hizo nombrar emperador en Francia con el nombre de Napoleón III(1239), degenerando en el denominado Segundo Imperio. Napoleón III gobernó hasta 1870, año en que el desastre de la guerra franco‑prusiana originó la caída del régimen y la aparición de la Tercera República. Este régimen fue de carácter parlamentario y con un Ejecutivo monista, conformado por un jefe de Estado reducido a un simple “equilibrador”(1240), que carecía propiamente de facultades de gobierno(1241). Esto generó una gran inestabilidad producto del predominio de la asamblea. Lo que ocurría en Francia era que la normativa constitucional pretendía asegurar la imposibilidad del establecimiento de un gobierno personalista o una nueva dictadura, sea monarquía, imperio o república. 2.1. El asambleísmo francés Conocido también como “Gobierno de asamblea” es una degeneración del régimen parlamentario clásico(1242), por la cual el Parlamento monopoliza una porción sustancial del poder estatal, limitando seriamente el papel del jefe de Estado, y del Gobierno en general. Sus características, en el caso francés, fueron: a) Gran inestabilidad ministerial. Los gabinetes eran censurados y obligados a dimitir si es que estos no se sometían al Parlamento(1243). A lo largo de 65 años la Tercera República Francesa tuvo más de cien gobiernos distintos.

(1238) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 305. (1239) AA. VV. Historia Universal. Ob. cit., Tomo II, p. 480‑481. (1240) AA. VV. Historia Universal. Ob. cit., Tomo II, p., 482. PIZZORUSSO, Alessandro ‑ Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 35. (1241) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 297. (1242) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 99. (1243) AA. VV. Historia Universal. Tomo II, p. 482; LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit. pp. 98-99; PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit. pp. 35-36.

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b) El descrédito en el que cae la figura de la disolución del Parlamento. Si bien es cierto el presidente podía disolver la Cámara Baja –la Asamblea Nacional–, también es cierto que ningún Gobierno se atrevía a ejercer dicha alternativa, en primer lugar, porque lo más lógico es que la nueva conformación sea muy similar a la anterior y en segundo término, porque ni bien se instalase la nueva Cámara censuraría al gabinete y lo obligaría a renunciar(1244).

El potencial perjuicio que podría generar una eventual disolución parlamentaria era muy superior el que generaba un parlamento recalcitrante y resultaba más cómodo el sometimiento a los designios de la Asamblea. Es así como la única disolución parlamentaria ocurrida bajo el amparo de este régimen, en 1877, dio como resultado un Parlamento adverso al jefe de Estado(1245).

c) Hipertrofia de los poderes del Parlamento francés, sobre todo los de la Asamblea Nacional, poderes cercanos a los que alguna vez tuvo la Convención. Entonces, para obtener gobiernos estables, era necesario realizar alianzas entre partidos (“gabinetes conversados”), las cuales solían ser muy frágiles y su poder muy efímero. d) El multipartidismo, debido a la existencia de muchos partidos pequeños, los cuales debían ponerse de acuerdo para gobernar. Esto generaba una seria inestabilidad política, agravada por un sistema electoral basado en escrutinio uninominal, mayoritario por circunscripción electoral. e) Atrofia del Ejecutivo. Se observaba un jefe de Estado reducido al papel de simple mediador y un gabinete que gobernaba temiendo ser censurado y obligado a renunciar. Puesto que el presidente francés nombraba al gabinete, se encontraba a merced del Parlamento y debía conciliar con los partidos políticos que conformaban este, ofreciéndoles participación de sus representantes en el Gobierno a conformar(1246). En 1940 feneció la Tercera República Francesa, como resultado de la invasión nazi. Fue hasta 1946 que se instala la Cuarta República, a través de una nueva Constitución, cuya finalidad era corregir la inestabilidad propia del régimen anterior. La citada constitución racionalizó el parlamentarismo (1244) DUVERGER, Maurice ‑ Ob. cit., p. 200. (1245) El Mariscal Mac Mahon, quien fue Presidente de la República, recurrió al arbitraje electoral para corregir una discrepancia con el Parlamento. El resultado fue tan desastroso, que se vio obligado a renunciar. Al respecto: HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ariel, Barcelona, 1980, pp. 274‑275. (1246) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp, 98‑99.

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existente, a través de mecanismos como el del voto de investidura, por el cual el gabinete debía solicitar la confianza al Parlamento al iniciar sus funciones, tal que la Asamblea se obligue a apoyarlo; a través de la mediatización de la disolución de la cámara política, haciendo que esta solamente pueda plantearse tras dos crisis ministeriales, sin que sea necesaria la conformidad del Senado, a diferencia de lo que ocurría durante la vigencia del régimen constitucional anterior. Sin embargo, el endémico multipartidismo francés, un Poder Ejecutivo aún muy débil, así como la guerra fría y la crisis de Argelia generaron el temor a la aparición de un régimen como el de la Tercera República, el cual la opinión pública proscribía. De hecho, el régimen se mostraba especialmente inestable, puesto que entre 1946 y 1958 se formaron veinticinco gobiernos distintos(1247). Esta situación no encontraría una solución definitiva, hasta que apareciese una figura cuya prestancia personal pudiese crear poder a su alrededor(1248). 2.2. La Constitución de la Quinta República Francesa El gran fortalecimiento de los poderes presidenciales puede observarse, de manera patente, en el siempre polémico artículo 16 de la Constitución de la Quinta República Francesa, el mismo que permite al presidente asumir poderes extraordinarios ante situaciones extraordinarias o de urgencia(1249). Justamente, la existencia de este artículo pretendía corregir las graves crisis que pudiesen surgir en el futuro, las mismas que en su momento acabaron con los regímenes precedentes. En efecto, la Tercera República no sobrevivió a la invasión alemana, de la misma forma que la Cuarta República hubo de sucumbir ante la crisis de Argelia. Otro ejemplo lo podemos encontrar en el fenómeno que aparece en la Constitución francesa consistente en la existencia de facultades presidenciales que no requieren autorización ministerial (el refrendo típicamente parlamentario) para su ejecución. La discusión se centra en la cuestión respecto (1247) SULEIMAN, Ezra N. “Presidencialismo y estabilidad política en Francia”. En: Las crisis del Presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1997, p. 218. (1248) PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit. p. 35. LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 110. Varios Autores ‑ Historia Universal, p. 622. (1249) Es necesario señalar que una interpretación incorrecta de este artículo generó la aparición en la Constitución italiana, y de ahí, en todo el mundo, de facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo, que este puede ejercer sin autorización previa del Parlamento. Semejante atribución, que se justifica en forma muy tenue en sistemas parlamentarios, carece de justificación en regímenes presidenciales, donde sin embargo también se emplea la llamada legislación de urgencia. Sobre el particular: GUZMÁN NAPURI, Christian. “¿Es realmente necesario que el Gobierno legisle?”. En: Revista Jurídica del Perú. Editorial Normas Legales, Lima, 2001.

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a la responsabilidad política. Ante la ausencia de refrendo no podría imputarse la responsabilidad a los ministros del acto presidencial. Sin embargo, tampoco cabría imputar esta responsabilidad al presidente (no existe, en ningún ordenamiento, la figura de la censura presidencial por parte del Parlamento), razón por la cual se abre la puerta a posibles actos arbitrarios. Además, el Parlamento francés no posee el monopolio legisferante. Señalamos esto por dos razones fundamentales: la primera, porque es posible que el Poder Ejecutivo pueda emitir normas con rango de ley con ciertas condiciones y en determinado supuestos, a través de esquemas de legislación delegada o de legislación de urgencia, a los cuales nos hemos referido reiteradamente en este trabajo. La segunda razón de la ausencia de monopolio legislativo respecto del Parlamento se encuentra referida al hecho de que en la Constitución Francesa se ha limitado la posibilidad de emisión legal del Parlamento a supuestos enumerados taxativamente en el mismo texto constitucional. En consecuencia, aquello no incluido como tema a ser regulado por el Parlamento solo puede ser normado a través de la emisión de decretos o reglamentos por parte del Poder Ejecutivo(1250). No obstante todo lo antes indicado, sin embargo, la inclusión de elementos provenientes del régimen presidencial parece haber generado mayor estabilidad al sistema. Ello porque permite que un ente con poder efectivo, en este caso, el jefe de Estado, pueda actuar como árbitro para resolver conflictos entre el primer ministro, que es quien gobierna, y el Parlamento. Por otro lado, un efecto interesante del semipresidencialismo tiene que ver con el hecho de que los partidos políticos, tradicionalmente muy atomizados e inorgánicos, ante la obligación de generar candidatos de consenso como presidentes de la República los ha obligado a coaligarse, a generar consensos y a generar, por lo menos electoralmente, un bipartidismo hegemónico, encuadrado en términos de derechas e izquierdas, mayoría y oposición. Es evidente, finalmente, que el semipresidencialismo de origen francés, lejos de convertirse en un adecuado paliativo, puede más bien oscilar entre gobiernos típicamente parlamentarios, cuando existe un gabinete de mayoría parlamentaria, y autoritarismos presidenciales que se dan cuando el presidente goza de mayoría en las cámaras. En consecuencia, algunos teóricos postulan que el semipresidencialismo, tal como está diseñado, tiende a combinar las deficiencias de ambos sistemas de gobierno. Ello se manifiesta en especial

(1250) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 299.

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en sistemas distintos al francés que manejaban o manejan esquemas similares, como la Alemania de Weimar o el sistema portugués. En 1986, después de que la coalición de fuerzas de derechas Unión del Reagrupamiento y del Centro (URC), integrada por el RPR y la UDF, consiguiera una estrecha victoria en las elecciones para la Asamblea Nacional, Mitterrand –elegido presidente en 1981– eligió como primer ministro a Jacques Chirac, líder del RPR y alcalde de París. Esta fue la primera vez desde 1958 en que partidos opuestos gobernaban juntos en un denominado gobierno de “cohabitación”. Sin embargo, Chirac perdió las elecciones presidenciales de 1988 y Mitterrand eligió a su compañero socialista Michel Rocard como primer ministro, siendo la primera experiencia de este tipo relativamente breve(1251). Una situación interesante se dio en las elecciones presidenciales en Francia en el año 2002. El entonces Presidente de la República Jacques Chirac, quien era presidente desde 1995, postuló a la reelección en el año 2002 teniendo como adversarios a su entonces primer ministro, el socialista Lionel Jospin y un ultraderechista, Le Pen. Es necesario precisar que la última cohabitación se había iniciado en 1997 con la victoria electoral de los socialistas y duró hasta el año 2002. Este era el tercer caso de cohabitación en la Quinta República Francesa, y la segunda que ocurría en la década del noventa, puesto que un periodo anterior de cohabitación se había dado entre 1993 y 1995, en los últimos dos años del periodo de Mitterrand y durante el gobierno de Édouard Balladur. Ahora bien, la segunda vuelta presidencial, contra todo pronóstico, se definió entre Le Pen y Chirac, con la lógica victoria de este último. Jospin de inmediato se vio obligado a renunciar a su cargo, dado su limitado apoyo popular, que se hizo evidente en las elecciones parlamentarias respectivas, en las cuales la derecha obtuvo la mayoría parlamentaria que requería para gobernar. Es evidente que, en sistemas presidenciales o en los sistemas parlamentarios puros, situaciones como las que venimos describiendo resultarían ser por completo impensables, dada la conformación monolítica del Poder Ejecutivo en uno y otro caso. Las reformas constitucionales del año 2008 Finalmente, en el año 2008 se aprobaron un conjunto de reformas constitucionales en Francia, que pretenden fortalecer al Parlamento y generar

(1251) SARTORI, Giovani, Ob. cit., p. 139.

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un mejor equilibrio de poderes. Se ha señalado que es la reforma más radical de la Constitución de Francia de la Quinta República, no solo desde el punto de vista cuantitativo (más de la mitad de los artículos) sino desde un punto de vista cualitativo, pretendiendo un Gobierno mejor controlado, un Parlamento fortalecido y mayores derechos. La primera de dichas reformas es la limitación al mandato del presidente a tan solo dos periodos. Una segunda, la posibilidad de que el presidente pueda dirigirse al Parlamento, lo cual se encontraba prohibido. Esta última reforma en realidad parece dirigida a debilitar el papel del primer ministro, aunque muestra más bien la necesidad de una mejor interacción. Asimismo, la facultad de nombramiento del presidente se encuentra limitada por la necesidad de que muchos de dichos nombramientos sean sometidos a la autorización del Parlamento. Pero la reforma más importante para controlar al Presidente es el mecanismo de control que se encuentra dirigido al artículo 16 de la Constitución francesa(1252). Este consiste en el control posterior que va a efectuar el Consejo Constitucional ante el pedido el presidente de la Asamblea Nacional, el presidente del Senado, sesenta Diputados o sesenta senadores, tras treinta días de ejercicio. Transcurrido sesenta días, el Consejo procederá de oficio. Esta limitación permite el control de directo de estas facultades, que siempre han generado controversia entre los especialistas. Otra interesante limitación es la que se ha aplicado a la disposición constitucional que permite comprometer la responsabilidad del Gobierno ante la Asamblea Nacional para forzar la aprobación de una norma legal. Este mecanismo, supuestamente excepcional, fue empleado muchas veces, en especial por Michel Rocard, siendo necesario impedir que pueda aplicarse en todos los casos. 3. EL CASO DE LOS DEMÁS REGÍMENES SEMIPRESIDENCIALES La doctrina moderna reconoce la existencia de un conjunto de regímenes semipresidenciales tributarios o similares al sistema semipresidencial francés, que resultan ser sumamente raros en el Derecho Constitucional comparado, contrariamente a lo que se pueda suponer. De hecho, como veremos más adelante, existen regímenes que pueden ser semipresidenciales

(1252) Sobre el particular: SÁNCHEZ NAVARRO, Ángel J. “Actualidad política y constitucional francesa (2007-2008): ¿Hacia la V República Bis?”. En: Teoría y Realidad Constitucional. N° 22. UNED, Madrid, 2008, p. 465.

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en el texto constitucional, pero que en la práctica funcionan como sistemas parlamentarios. 3.1. La República de Weimar Resulta interesante el análisis de la República de Weimar, régimen surgido en Alemania tras la derrota de la misma en la Primer Guerra Mundial y que dio lugar al Tercer Reich. El interés surge, del hecho de que dicho sistema es el único de los que vamos a reseñar que actualmente no existe. Algunos señalan que la Segunda República Española mostraba también este sistema, lo cual es bastante discutible al no ser el presidente elegido por el pueblo sino por las cortes ampliadas(1253). Asimismo, el régimen de Weimar es importante por ser el primero que intenta coordinar elementos del sistema parlamentario y del presidencial. El sistema de la República de Weimar, implicaba un presidente elegido por el pueblo, que debía servir de contrapeso al denominado Reichstag (o cámara baja) y al gobierno que gozaba de la confianza de este último(1254). La razón de ser del diseño estribaba en el hecho de evitar esquemas de asambleísmo similares al francés. En consecuencia, era necesario darle al Presidente determinados poderes especiales, en un sistema parlamentario atemperado por un presidente fuerte(1255). El resultado de dicho esquema, único hasta ese momento en el mundo, podía resultar complicado si el presidente y el Parlamento no llegaban a un acuerdo respecto a quién debería gobernar. La República de Weimar, entonces, tendía a mostrar los defectos del sistema presidencial, en especial, la legitimidad dual y la posibilidad de que el presidente y el Gobierno pudiesen adquirir poderes arbitrarios. Si a ello le sumamos un sistema de partidos sumamente fragmentado y una representación parlamentaria proporcional a ultranza era posible prever el fracaso del régimen. Ello fue en efecto lo que ocurrió. La depresión económica mundial iniciada en 1929 sumió a Alemania en una nueva crisis. En marzo de 1930, se (1253) El régimen de la Segunda República Española era un parlamentarismo que mostraba algunas atribuciones a favor del Presidente, de manera similar a lo que ocurre con la Italia actual. La confusa atribución de competencias de dicha Constitución, así como el personalismo de AlcaláZamora, primero de sus presidentes, han llevado a pensar a algunos que este era también un régimen semipresidencial, lo cual consideramos incorrecto. Sobre el particular: VILLARROYA, Joaquin Tomas. “Presidente de la República y gobierno: sus relaciones”. En: Revista de Estudios Políticos N° 31-32. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1983, p. 71 y ss. (1254) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p, 112. (1255) SARTORI, Giovani. Ob. cit., p. 144.

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hizo cargo del gobierno el canciller Heinrich Brüning, apoyado por los poderes extraordinarios con que contaba el presidente Hindenburg. Brüning hizo disminuir el gasto público y firmó en la Conferencia de Lausana (Suiza) un acuerdo que redujo de forma extraordinaria el pago alemán de las reparaciones de guerra. Sin embargo, la política deflacionista del canciller fue muy impopular –dada la falta de apoyo del presidente y del Parlamento(1256)– y se vio obligado a dimitir en mayo de 1932. El desorden provocado por el caos económico y político fue entonces aprovechado tanto por el Partido Comunista Alemán como por el Partido Nacionalsocialista Alemán del Trabajo de Adolf Hitler (el partido nazi), de tendencias nacionalistas y antisemitas extremas. Las elecciones al Reichstag, celebradas en septiembre de 1930, habían convertido al partido nazi en la segunda fuerza política del país y su popularidad aumentó a medida que empeoraba la situación económica. Los nazis obtuvieron la mayoría en el Reichstag en los comicios de julio de 1932, que fueron resultado de una disolución parlamentaria. Los políticos conservadores –aliados de los nazis– persuadieron a Hindenburg para que situara a Hitler al frente del gobierno, creyendo que podrían tenerle bajo control dentro de un gabinete de coalición. El presidente Hindenburg nombró canciller a Hitler el 30 de enero de 1933. Este último, una vez que gozó de mayoría parlamentaria, no tardó en abolir el cargo de presidente y autoproclamarse Führer (conductor) del Tercer Reich, poniendo así fin a la República de Weimar y al régimen por ella creado. Los resultados posteriores son bien conocidos. Hitler llevó al desastre a la nación alemana, como resultado de la derrota en la Segunda Guerra Mundial. 3.2. El caso de Finlandia Según la Constitución de 1919, Finlandia estaba dirigida por un presidente, que era elegido a través del sufragio indirecto por un periodo de seis años. Sin embargo, y desde 1988, el presidente finlandés es elegido por votación popular directa(1257). Si ningún candidato obtiene la mayoría absoluta, el presidente es elegido por un colegio electoral compuesto por 301 miembros elegidos a su vez por votación popular según un sistema de representación proporcional.

(1256) LINZ, Juan. “Democracia presidencial o parlamentaria ¿Qué diferencia implica?”. En: Las crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial, Madrid, 1997, p. 108. (1257) SARTORI, Giovani. Ob. cit., p. 151.

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El presidente a su vez nombra un gabinete denominado Consejo de Estado, el mismo que se sujeta a la aprobación del Parlamento –que está formado por una sola cámara– y que está encabezado por el primer ministro. Este Consejo de Estado es el que ejerce en la práctica el Gobierno. Sin embargo, el presidente goza de importantes poderes propios, que puede ejercer incluso contra la voluntad del Gobierno(1258). Dirige la política exterior y es Comandante en Jefe de las Fuerzas de Defensa. Dichos poderes fueron reducidos de manera relativa en la reforma de 1988, en especial la facultad de disolver el Parlamento(1259), a lo que siguió la reforma del año 2000, que ajustó los poderes del presidente. Ello genera que algunos autores excluyan a Finlandia de esta clasificación(1260). Sin embargo, el esquema finlandés, que se muestra tan parecido al de Weimar parece funcionar, por lo menos a primera vista, dado que permite concordar la confianza parlamentaria con la confianza presidencial respecto a los ministros que componen el Gobierno(1261). 3.3. El caso de Portugal Portugal es, como resultado de la Constitución de 1976, una República encabezada por un presidente elegido democráticamente para un periodo de cinco años. El presidente de la República nombra al primer ministro, que es el jefe administrativo oficial del país. El primer ministro, a su vez, preside un gabinete formado por 15 ministros. Por otro lado, el Parlamento unicameral, denominado Asamblea de la República, posee el poder legislativo. Los miembros de la Asamblea son elegidos bajo un sistema de representación proporcional y se mantienen en el cargo durante un periodo de cuatro años. La Asamblea tenía un total de 230 escaños a principios de la década del noventa. Ahora bien, si bien es cierto la reforma de 1982 redujo sustancialmente los poderes del presidente no obstante su origen popular(1262) –poderes que fueron establecidos originalmente a la francesa, con los problemas que ello conllevaba–, el sistema sigue siendo semipresidencial. Ello ocurre dada la elección democrática del presidente y el nombramiento del primer ministro

(1258) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., pp. 315-316. (1259) LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 122. (1260) COLLIARD, Jean-Claude. “El poder en el semipresidencialismo”. En: Cuestiones Constitucionales. N° 20. UNAM, México, 2009, p. 87 (1261) LOEWENSTEIN, Karl ‑ Ob. cit., p, 113. (1262) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Presidents and Assemblies. Cambridge University Press, New York, 1992, pp. 64-65.

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por parte de dicho presidente y el hecho de que dicho primer ministro se encuentra encargado de la dirección de la Administración Pública. Portugal, hoy en día es –entonces– un caso de semipresidencialismo más bien débil(1263), en el cual, sin embargo, el presidente goza de un importante prestigio y de ciertas facultades constitucionales que le permite convertirse en un verdadero árbitro(1264); pero que fue necesario controlar por las dificultades que originaban sus facultades en la estabilidad del sistema político portugués; varias de ellas provenientes de la transición democrática a la que se sometió dicho país como rezagos del autoritarismo existente previamente. El país se ha estado debatiendo, como gran parte de Europa, en una seria crisis financiera. Esta generó en su momento una crisis política, al originar la dimisión del primer ministro José Sócrates en marzo de 2011 como resultado del rechazo en el Parlamento de sus medidas a fin de solucionar la crisis. Ello a su vez generó la disolución del Parlamento y la convocatoria a elecciones, siendo sucedido por Pedro Passos Coelho, quien ocupa el cargo hasta hoy, aplicando un programa más liberal que el de sus antecesores. 3.4. El peculiar sistema ruso y el semipresidencialismo ambiguo La antigua Unión Soviética, hasta fines de la década de 1980, poseía un verdadero régimen de asamblea, donde el poder teóricamente recaía en el Soviet Supremo, dirigido de manera directa y única por el denominado Partido Comunista de la Unión Soviética. Sin embargo, era el presidium, elegido por el Soviet Supremo, el que dirigía al país, sin que exista una distinción clara entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo(1265). Como resultado, el régimen soviético se debía sustentar en un esquema eminentemente autoritario. Dicho esquema fue copiado por casi todos los estados de la órbita comunista, dada la compatibilidad de este sistema con la dictadura de partido, tan común en dichos estados(1266). Una vez caído el régimen comunista, y disuelta la URSS, se elaboró una nueva Constitución. Como resultado de dicha norma, el Poder Ejecutivo está encabezado por el presidente, elegido popularmente. El presidente, a través de la Constitución de 1993, asumió numerosos poderes, actuando (1263) Para algunos, a partir de 1982, el régimen de Portugal dejó de ser semipresidencial para convertirse en un régimen parlamentario con presidente electo, como es el caso de Irlanda. Sobre el particular: SARTORI, Giovanni - Ob. cit., p. 151. (1264) COLLIARD, Jean-Claude. Ob. cit. pp. 100-101 (1265) DUVERGER, Maurice. Ob. cit.,, p. 448 y ss. (1266) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p, 100.

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como comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y presidente del Consejo de Seguridad, organismo encargado de la toma de decisiones relativas a temas de defensa. El presidente cuenta en especial con el poder de nombrar al primer ministro, pero siempre sujeto dicho nombramiento a la ratificación por parte de la Duma, mediante un mecanismo de investidura típicamente parlamentarista; si la Cámara rechaza la candidatura, el presidente tiene la posibilidad de disolverla y convocar nuevas elecciones. Por otro lado, y como resultado de la Constitución de 1993, el cuerpo legislativo nacional, esto es, la Asamblea Federal, consta de una estructura bicameral: la Duma y el Consejo de la Federación. Los 450 miembros de la Duma son elegidos por sufragio universal, mientras que el Consejo está compuesto por dos representantes de cada una de las 88 divisiones administrativas que configuran la Federación Rusa. La Duma –que funciona como una cámara baja– como lo hemos señalado, confirma el nombramiento, realizado por el presidente, de los primeros ministros. Los legisladores elegidos en diciembre de 1993 ocupan el cargo solo durante un periodo de dos años. A comienzos de 1996, y según promulgaba la Constitución, este periodo se amplió hasta un plazo de cuatro años. El esquema que venimos describiendo muestra en el papel un sistema semipresidencial, con un presidente especialmente fuerte. De hecho, para algunos autores, de entre las modalidades de semipresidencialismo, Rusia representa el extremo fuerte, aún más que el sistema francés típico(1267), desde ya considerado sumamente dinámico. Sin embargo, no termina de quedar claro el rol del primer ministro como jefe de Gobierno. Pareciera ser el segundo al mando, y quien reemplaza al Presidente en caso de ausencia. A lo antes señalado hay que agregar que buena parte de los antiguos países comunistas de Europa del Este y de las repúblicas que conformaban la antigua Unión Soviética han adoptado constituciones más bien presidenciales, a diferencia de gran parte del resto de Europa, lo cual no deja de ser interesante para el análisis que estamos realizando en el presente trabajo. Sin embargo, dichos sistemas de gobierno no han mostrado una adecuada estabilidad política. La discutida dualidad en el Gobierno ruso ha llevado a algunos a sospechar que estamos frente a un régimen presidencial antes que a un sistema semipresidencial y que la tendencia del mismo se dirige hacia un fortalecimiento de los poderes del presidente en especial ante una figura (1267) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 148, n. 9.

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especialmente importante como la de Vladimir Putin, cuando ocupaba dicho cargo. Sin embargo, en el año 2008 Putin fue sucedido por Dmitri Medvédev, siendo designado el primero como presidente del Gobierno con un respaldo muy grande del Parlamento, pero manteniendo la dirección de la política de gobierno. Posteriormente, Putin fue nuevamente elegido presidente de Rusia, cargo que ostenta hasta hoy. Lo antes señalado muestra en la práctica una verdadera dualidad del Poder Ejecutivo. De hecho, se afirma que el centro del Ejecutivo se ha trasladado de la jefatura de Estado a la jefatura de Gobierno solo por el hecho de que es Putin quien ha cambiado de cargo. Lo más interesante es que el predominio del primer ministro no se ha generado como resultado de una cohabitación –como ocurre en Francia, como se ha señalado– sino más bien como resultado de la conservación de la hegemonía de Putin(1268). 3.5. Los semipresidencialismos aparentes Existe un conjunto de regímenes políticos que se asemejan sospechosamente al semipresidencialismo, pero que en el papel o en el diseño son más bien de naturaleza distinta, sea porque tienden claramente al parlamentarismo o porque son en realidad regímenes presidenciales. Nos referimos en particular a Austria, Bulgaria, Irlanda, Islandia y Sri Lanka, no obstante que algunos de dichos sistemas han sido incorporados erróneamente por algunos autores a esquemas semipresidenciales, no obstante la elección popular del jefe de Estado. Lo antes indicado nos lleva a afirmar que el semipresidencialismo depende más de los poderes efectivos de los que goza dicho jefe de Estado que del hecho de que el mismo sea elegido por el pueblo. Como resultado, los regímenes semipresidenciales son más raros de lo que se cree, siendo mucho más comunes los países con sistemas parlamentarios o presidenciales. El caso de Austria Si bien es cierto, Austria muestra en el papel un diseño semipresidencial, dada la elección popular del presidente en un esquema muy parlamentario lo que podría mostrar dualidad en el Poder Ejecutivo; en la práctica, sin embargo, los partidos políticos le han dado al jefe de Estado un

(1268) PIZARRO MARÍN, José Antonio. “Las ambigüedades del régimen semipresidencial: La Experiencia de la Federación de Rusia”. En: Revista de Derecho UNED, N° 5. UNED, Madrid, 2009, p. 427.

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rol más bien decorativo, no obstante los poderes que la norma constitucional le reconoce(1269). Curiosamente, la práctica política ha transformado el régimen en un parlamentarismo similar al esquema alemán actual, en el cual el grueso de los poderes le corresponden al primer ministro, puesto que el rol mediador del presidente ha sido reducido a su mínima expresión dada la existencia de partidos que pueden enfrentar cualquier interferencia del presidente(1270), lo cual se manifestó en particular en 1999 cuando el presidente Klesti intentó evitar una coalición, la cual se generó de todas maneras(1271). Nos encontramos entonces ante un interesante caso de mutación constitucional, a la cual nos hemos referido en el primer capítulo de este libro. El caso de Bulgaria Habíamos señalado que la mayoría de los países de Europa del Este tienden, en los hechos y normativamente, a un presidencialismo parlamentario. En buena cuenta, la norma en estos países es la existencia de un presidente muy fuerte, que coexiste con un primer ministro, que si bien es cierto debe gozar de confianza parlamentaria, en la práctica no gobierna(1272). De entre los países del Este de Europa, Bulgaria posee rasgos tan parlamentarios que a algunos los ha llevado a pensar que es en realidad un sistema semipresidencial. Sin embargo, a Bulgaria le sigue faltando uno de los elementos fundamentales del semipresidencialismo, que es la dualidad del Poder Ejecutivo. El Presidente de la República sigue siendo jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez. El caso de Irlanda El caso irlandés es muy curioso. Si bien es cierto la Constitución establece que el presidente es elegido por sufragio universal, no establece ningún poder especial en su favor(1273). Según la Constitución irlandesa, un gabinete de gobierno de unos quince miembros tiene el Poder Ejecutivo, siendo responsable ante la Cámara de Representantes (en gaélico, Dáil Éireann).

(1269) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 314. SARTORI, Giovani, Ob. cit., pp. 143-144. (1270) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., pp. 71-72. (1271) COLLIARD, Jean-Claude. Ob. cit. p. 89. (1272) STEPAN, Alfred y SKACH, Cindy. “Presidencialismo y parlamentarismo en perspectiva comparada”. En: Las crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1997, p. 189. (1273) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 71.

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Por otro lado, un primer ministro es el jefe del gobierno, nombrado por el presidente tras su nominación en la Cámara. En el papel, y en la práctica, entonces, Irlanda es un sistema enteramente parlamentario en el cual el presidente cumple un rol meramente decorativo(1274), similar al de un monarca europeo o al de presidentes de sistemas parlamentarios, como el de Italia o Alemania(1275). Es preciso señalar que ello proviene principalmente del hecho de que el Presidente de Irlanda ha heredado los poderes del Monarca del Reino Unido luego de su independencia, no obstante que dicho país formalmente constituye una república. El caso de Islandia Asimismo, Islandia muestra una situación similar a la de Austria. El presidente es elegido por el pueblo y posee poderes importantes, pero los mismos no se ejercen debidamente. El jefe del Estado de Islandia es el presidente, que se elige cada cuatro años por sufragio universal por los habitantes mayores de 18 años. La Constitución confiere el Poder Ejecutivo al presidente y a un Consejo de Ministros, aunque en la práctica es solo este último el que ejerce el poder ejecutivo. El primer ministro dirige el gabinete, que es responsable ante el Parlamento. Por añadidura, la Constitución de Islandia es bastante flexible, pues puede modificarse mediante una mayoría simple, hecho que permite que el sistema de partidos pueda modificar fácilmente el esquema de equilibrio de poderes(1276) y que exista un esquema de revisión judicial débil. Como resultado, en la práctica el sistema islandés funciona como un parlamentarismo puro(1277). El caso de Sri Lanka Finalmente, Sri Lanka es en realidad un régimen presidencial, no obstante la existencia de un consejo de ministros y un primer ministro a la cabeza. El jefe de Estado y de Gobierno es un presidente elegido directamente para un periodo de seis años. El presidente nombra al primer ministro y a los miembros del Gobierno y tiene la autoridad de disolver el Parlamento, con lo cual funciona como un presidencialismo híbrido, parecido al que existe en algunos países latinoamericanos. (1274) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 143. (1275) COLLIARD, Jean-Claude. Ob. cit., p. 88 (1276) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 72. SARTORI, Giovanni. Ob. cit., pp. 143-144. (1277) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 143.

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El sistema muestra, en consecuencia, un Ejecutivo monista y una condición muy fuerte del Poder Ejecutivo, elementos ausentes en el semipresidencialismo, no obstante la existencia de voto de censura(1278). El sistema de Sri Lanka es en realidad un régimen presidencial con incrustaciones parlamentarias. Si llegáramos a clasificar a este diseño como semipresidencial, podríamos hacer lo propio con el Perú y otros regímenes latinoamericanos, lo cual es por completo absurdo. 4. LA FUNCIONALIDAD DEL SEMIPRESIDENCIALISMO Como lo hemos señalado, los regímenes mixtos que venimos describiendo muestran ciertas complicaciones que es preciso apuntar, al nivel de su aplicación a sistemas políticos que aún no poseen dichos regímenes y respecto de los cuales se está discutiendo su implantación, como es el caso de varios países latinoamericanos, entre ellos el Perú. En primer lugar, los regímenes semipresidenciales se caracterizan por establecerse a partir de regímenes parlamentarios más bien clásicos, caracterizados por una gran inestabilidad política y a partir del fortalecimiento de la figura del presidente(1279). Esta inestabilidad provenía indiscutiblemente de la debilidad del Gobierno y del multipartidismo imperante en los parlamentos de dichos países. En tal sentido, la aplicación del sistema semipresidencial a esquemas presidenciales, en el entendido que dichos esquemas sean atenuados o no, se nos muestra muy complicada. Los sistemas semipresidenciales implican un evidente fortalecimiento de la figura del jefe de Estado a través de su elección popular y la asignación de determinadas facultades de gobierno, fortalecimiento que en los sistemas presidenciales puede generar aún más complicaciones que las señaladas en el presente trabajo. Asimismo, y como lo hemos señalado tangencialmente, el sistema semipresidencial nos permite situaciones en las cuales el Poder Ejecutivo puede estar dominado por dos partidos distintos, que incluso podrían resultar antagónicos. En esta situación, los conflictos al interior de dicho organismo no son pocos, en especial si el régimen es sumamente multipartidario. En un sistema presidencial, el conflicto es entre presidente y Parlamento; en el semipresidencialismo, el conflicto puede generarse entre el presidente

(1278) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., pp. 65-66. SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 146. (1279) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 153 y ss. LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 117 y ss.

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y el primer ministro apoyado en el Parlamento, lo cual para algunos autores sería lo mismo(1280). En el caso francés, y en el ámbito de la representación parlamentaria, se combina en cierta medida la elección mayoritaria a doble vuelta con la representación proporcional –en el caso del senado–, lo cual permite en la práctica una corrección importante al sistema que venimos anotando(1281). Sin embargo, dicha estabilidad no se observa de la misma manera en sistemas como el portugués o el finlandés. El semipresidencialismo, como lo hemos indicado, combina elementos diversos del sistema presidencial y del sistema parlamentario. En tal sentido, el semipresidencialismo puede transformarse sucesivamente en un esquema parlamentario puro o en un esquema típicamente presidencial(1282). Cuando el presidente carece de mayoría en las cámaras, se encuentra obligado a conformar un gabinete que represente a las fuerzas políticas del Parlamento y ello lo reduce a un simple mediador casi al nivel de los parlamentarismos republicanos europeos, dándose la ya mencionada cohabitación(1283). El costo político de esta situación puede ser muy alto, en particular si el sistema electoral impide la formación de mayorías. En este caso, además, queda claro que el peso político recae sobre el primer ministro y no sobre el presidente. Por otro lado, cuando el presidente goza de dicha mayoría parlamentaria (en especial, en la Asamblea Nacional), su primer ministro pertenece a su partido. Como el presidente es el líder de dicho partido, lo más probable es que el presidente gobierne sin influencia clara de ninguno de los otros entes estatales, lo cual lleva al régimen más bien hacia esquemas típicamente presidenciales. Esto deja clara la ambigüedad a la que está sometido el régimen semipresidencial, donde el poder político no se comparte, como podría pensarse equivocadamente, sino que oscila entre los dos miembros del Ejecutivo dual propio del sistema. Como resultado, los sistemas semipresidenciales, lejos de combinar las ventajas de los regímenes presidencial y parlamentario, en ocasiones muestran las falencias de ambos, de manera simultánea e incluso alternativa. La eficiencia del sistema, medida en función de los costos de toma de

(1280) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 139. (1281) A ello debemos agregar el hecho de que la cohabitación comienza a convertirse en una situación más o menos común, por lo menos desde la década de los noventa, con lo cual la corrección podría resultar más que discutible. (1282) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 139. (1283) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 122.

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decisión que conjura, se encontraría seriamente comprometida. Finalmente, en supuestos en los cuales no existen mayorías parlamentarias claras, el sistema puede degenerar en esquemas de ingobernabilidad, tal como en el caso de existir aquellas, el régimen puede convertirse en la práctica un autoritarismo de tipo presidencial. 5. EL PARTICULAR CASO DE ISRAEL Un caso sumamente particular es el de Israel. En este sistema, el jefe del Estado, el presidente, se elige para un periodo de cinco años y sus poderes se encuentran muy limitados. El principal cuerpo ejecutivo del país es un gabinete de unos 25 ministros encabezado por el primer ministro, con lo cual Israel muestra un esquema fundamentalmente parlamentario, en el cual se muestra un Poder Ejecutivo claramente dual. El gabinete se mantiene mientras tenga el apoyo del cuerpo legislativo. El órgano legislativo de Israel, o Kneset, es un cuerpo unicameral de 120 miembros elegidos por cuatro años según un sistema de representación proporcional. El Parlamento posee el poder de hacer dimitir al primer ministro, mientras que este puede disolver el Parlamento(1284). Sin embargo, en las elecciones nacionales de 1996 el primer ministro se eligió por votación popular al mismo tiempo que el Parlamento. Ello significa que el ejercicio del poder de remoción por parte de cualquiera de los organismos ante, citados implica la celebración de nuevas elecciones(1285). Este esquema convierte el sistema israelí en una suerte de semiparlamentarismo mixto, que se encontraría aún más al medio del espectro que estamos describiendo incluso que los sistemas netamente semipresidenciales. De hecho, el primer ministro funciona prácticamente como un presidente susceptible de ser censurado y capaz de disolver el Parlamento. Este mecanismo fue abolido en 2001 por los múltiples problemas que generaba. La eficiencia del régimen israelí todavía se encuentra en discusión. La inestabilidad política propia de la región y la turbulencia del Medio Oriente impiden un análisis profundo. En las elecciones celebradas en mayo de 1996, Simón Peres resultó derrotado por el candidato derechista del Likud, Benjamín Netanyahu, por un estrecho margen de votos. Ello implicó dificultades en el proceso de paz seguido con la Autoridad Palestina, presidida por Yaseer Arafat. A comienzos de 1998, la coalición gubernamental salvó por un estrecho margen el voto de censura promovido por la oposición parlamentaria. (1284) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 133. (1285) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 123.

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El manejo del conflicto palestino provocó una grave crisis política en 1998 ante la incapacidad del primer ministro para alcanzar un acuerdo de paz definitivo con los palestinos. La Kneset decidió su autodisolución y la convocatoria a elecciones para el mes de mayo de 1999, en las que se elegiría, por separado, al nuevo primer ministro y a los componentes de la nueva legislatura. Sin embargo, el triunfo correspondió al candidato laborista, Ehud Barak, un general retirado que prometió una paz estable. El nuevo primer ministro formó un gobierno de coalición que contó con el respaldo de un Parlamento de izquierda, en el que los pequeños partidos se constituyeron en árbitros de la situación frente a la evidente pérdida de votos de las grandes formaciones, en particular del Likud. Las elecciones de febrero de 2001, sin embargo, mostraron el fracaso de la gestión de Barak, que no había podido cumplir sus promesas de 1999, no había firmado ningún acuerdo de paz y, más aún, dejaba al país en serios problemas con sus vecinos. Posteriormente, Ariel Sharon asumió el mando de Israel, en una complicada crisis que no es capaz de resolver si no es a través de la presión internacional. Su mandato fue ratificado en las elecciones del año 2003, careciendo de mayoría parlamentaria, debiendo conformar las acostumbradas coaliciones. En 2005 disolvió el Parlamento, lo cual a la larga generó que terminase apartándose de su partido. Poco después, a principios de 2006, sufrió una grave hemorragia cerebral, falleciendo a principios de 2014. Fue sucedido por Ehud Olmert, el mismo que se mantuvo en el poder hasta 2009, rodeado de acusaciones de corrupción, encontrándose actualmente incurso en varias investigaciones, las mismas que lo obligaron a renunciar. Fue reemplazado de manera interina por Tzipi Livni, quien no consiguió conformar un gabinete, debiéndose convocar nuevamente a elecciones, tan solo cinco meses después de las anteriores. El Likud obtiene mayor apoyo en el Gobierno, a través de coaliciones, que el Kadima de Livni, no obstante haber ganado las elecciones, lo cual abre las puertas al retorno al poder de Benjamín Netanyahu, siendo designado por el presidente Shimon Peres. Como podemos observar, el problema con el régimen israelí es la evidente falta de coherencia del sistema, que mezcla instituciones sin mayor sustento(1286). El primer ministro puede disolver el Kneset, pero ello acarrea

(1286) Curiosamente, algunos partidarios del presidencialismo clásico utilizan el régimen israelí como un ejemplo de mecanismo que pueda corregir los problemas que genera la rigidez de dicho sistema de gobierno, sin notar que el régimen israelí es en realidad un híbrido difícilmente clasificable como una modalidad de régimen presidencial. MAINWARING, Scott y SHUGART, Carey (comp.). Presidencialismo y democracia en América Latina. Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 47.

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la pérdida de su cargo. Y viceversa, la censura al primer ministro implica la disolución del Parlamento y obliga a nuevas elecciones para ambos organismos. El esquema israelí genera un primer ministro atado, por un lado, al apoyo electoral, pero por otro lado, con la posibilidad de que no posea una mayoría parlamentaria o una coalición que lo apoye, que incluso puede hacerle la vida imposible sin necesidad de censurarlo(1287). En los sistemas parlamentarios puros o racionalizados, el primer ministro se mantiene en el poder mientras la mayoría o la coalición de gobierno lo apoyen. La censura contra él va a generar únicamente su reemplazo por otro primer ministro que posea confianza parlamentaria. La censura contra el primer ministro israelí, sin embargo, genera una crisis de conjunto. Por un intento de asegurar estabilidad política a través del voto popular se ha incrementado más bien el riesgo de esquemas rígidos, defecto propio del presidencialismo. En consecuencia, el régimen israelí no resulta ser, en absoluto, una alternativa que pueda tomarse en cuenta seriamente. 6. EL PRESIDENCIALISMO ALTERNATIVO El destacado constitucionalista y politólogo Giovanni Sartori ha propuesto una figura sumamente interesante que cabría analizar en el presente trabajo a fin de favorecer la formación de gobiernos estables y eficientes en el contexto que estamos trabajando. Este esquema es denominado por su autor presidencialismo alternativo, dentro de una concepción más bien mixta de los sistemas de gobierno(1288). El sistema propuesto por Sartori se caracteriza por funcionar de manera alternada o intermitente, donde la idea básica es tener un sistema parlamentario estimulado o castigado, de manera alternativa, por el desplazamiento del presidente o por el reemplazo por este. Es decir, mientras el sistema parlamentario funcione, se le deja en paz; si no funciona, el sistema deviene en presidencial. Y es que, según Sartori, el parlamentarismo y el presidencialismo funcionan impulsados por un solo motor(1289). Los sistemas mixtos, a su vez, funcionan con dos motores, pero de manera simultánea, de tal suerte que no siempre podrían funcionar de manera coordinada. Sartori propone entonces que puedan funcionar ambos motores, pero de manera alternada.

(1287) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 133 y ss. (1288) Ibídem, p. 168 y ss. (1289) Ibídem, p. 168.

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Ahora bien, Sartori señala que si bien es cierto la base del esquema que propone es el parlamentarismo, nada obsta para que el mismo pueda aplicarse a sistemas presidenciales que no funcionan no obstante los correctivos que se hayan aplicado. El autor señala que los sistemas presidenciales tienen dos opciones: el semipresidencialismo de tipo francés, que no funciona en escenarios multipartidistas, o un sistema parlamentario que se corrija a sí mismo, a través de un esquema de alternancia. La propuesta de Sartori implica que legislatura y presidente sean elegidos por el pueblo, de manera simultánea. El presidente, no obstante su legitimidad democrática, sería el típico presidente parlamentario, a la usanza del esquema austriaco, puesto que el Parlamento podría nombrar al gobierno. Hasta aquí, el sistema es propiamente parlamentario. Sin embargo, si el esquema parlamentario no funciona, se transforma en uno presidencial, en donde el presidente elegido por el pueblo se transforma en el presidente monista de un sistema presidencial, jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez, con el poder de nombrar y remover a discreción a los miembros del gabinete(1290). Las debilidades de la propuesta descrita por Sartori No obstante lo interesante de la propuesta de Sartori, es preciso notar algunas debilidades que notamos en la misma, que podría hacer difícil su puesta en práctica. En primer lugar, Sartori parte de una premisa errónea: no es correcto afirmar que el sistema presidencial posea un solo motor. De hecho, uno de los principales problemas del presidencialismo es la existencia simultánea de dos organismos estatales elegidos por el pueblo –Congreso y Gobierno–, sin que exista mecanismo alguno para corregir los posibles impasses que puedan surgir si es que ambos se consideran depositarios de la voluntad popular de manera simultánea. Ahora bien, la propuesta de Sartori, si bien corrige el problema de los excesos parlamentaristas y conjura el riesgo de la inestabilidad generada por un parlamento que no ejerce sus funciones adecuadamente, no impide que el periodo presidencialista devenga en autoritario, ni impide todos los problemas que genera la legitimidad dual, situación a la cual Sartori no parece haber tomado en cuenta en su propuesta(1291).

(1290) Ibídem, p. 170. (1291) Importantes críticas al sistema propuesto por Sartori pueden encontrarse en: VALADÉS, Diego. El control del poder. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998, pp. 408-409.

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Por otro lado, Sartori pretende limitar de inicio los poderes presidenciales de un presidente elegido democráticamente. Los ejemplos de Austria, Irlanda o Islandia –a los cuales ya nos hemos referido– son tan peculiares en el Derecho Constitucional comparado que se nos antojan irrepetibles. Solo uno de ellos, que es el caso de Irlanda, incorpora constitucionalmente un presidente típicamente parlamentario, que es elegido por el pueblo. En los otros dos casos, la práctica política, y no la norma constitucional, son los que han relegado al presidente a un rol decorativo. Ahora bien, en el resto de los países –sean americanos, europeos o asiáticos– en donde el presidente es elegido por el pueblo, este goza de amplios poderes para gobernar. En los regímenes presidenciales latinoamericanos la situación que venimos describiendo se agrava sustancialmente. Si bien la aplicación del diseño que propone Sartori resulta difícil en contextos como el europeo, resulta aún más difícil en contextos como el latinoamericano, en el cual los poderes presidenciales no provienen únicamente del texto constitucional, sino de la práctica política concreta(1292). En otras palabras, un presidente latinoamericano, que es elegido por el pueblo, y que a su vez no goce de poderes constitucionales, gozará de dichos poderes en la práctica. Ello ocurre dada la situación existente, oscilante entre dictaduras y regímenes presidenciales con predominancia del Gobierno(1293). Como resultado, el sistema seguirá siendo presidencial. 7. EL MODELO CONSENSUAL DE DEMOCRACIA En el capítulo sobre presidencialismo hemos tratado sobre gobiernos unificados y gobiernos divididos. En este orden de ideas, es preciso indicar que en el parlamentarismo también es común la existencia de gobiernos divididos. De hecho, dado que ello no puede evitarse constitucionalmente, el sistema pretende generar paliativos a efectos de dicho gobierno dividido. El único modelo parlamentario que asegura gobiernos unificados es el Westminster, o Gobierno de gabinete, que existe propiamente únicamente en el Reino Unido(1294). Barbados es una sociedad sumamente homogénea y Nueva Zelanda se ha apartado del modelo desde que trasladó hacia

(1292) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Ital Perú S.A., Lima, 1980, p. 253 y ss. Es necesario señalar que este último autor resulta ser un ferviente defensor del presidencialismo. (1293) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 213. (1294) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 21 y ss.

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esquemas proporcionales su sistema electoral. A ello nos hemos referido con amplitud líneas arriba. El resto de la Commonwealth tiene sistemas parlamentarios semejantes, sin que los mismos puedan ser considerados regímenes de gabinete. Para asegurar la existencia de gobiernos unificados, se requiere de sistemas bipartidistas y de disciplina partidaria, a fin de asegurar una adecuada alternancia en el poder. Por otro lado, y como lo hemos señalado reiteradamente, el riesgo de gobiernos unificados, incluso en el parlamentarismo, es la personalización del poder y el efecto todo a ganador. Para algunos autores, incluso, el esquema de gobierno unificado se encuentra en contra de la democracia, puesto que permite el gobierno de la mayoría con exclusión de la minoría, lo cual evidentemente vulnera el principio fundamental de dicha institución. En el modelo Westminster se dice que dicha dificultad está paliada por la homogeneidad que caracteriza a las sociedades en las que se aplica. El modelo genera claras dificultades cuando se aplica a sociedades heterogéneas, en las cuales los partidos políticos manejan ideologías más bien distintas. El resultado evidente será el de la dictadura de la mayoría. Curiosamente, similar situación se da en sistemas presidenciales en los cuales el esquema es más bien unificado y no dividido. En consecuencia, se señala, el gobierno de coaliciones puede generar efectos beneficiosos. Algunos autores señalan que ello permite que de ahí se genere la denominada democracia consensual, en la cual se permite que los partidos puedan compartir el Poder Ejecutivo. Mientras más amplia sea la coalición, mejores resultados se obtendrán en el ámbito de la eficiencia social, puesto que mayor cantidad de intereses se verán representados. Ejemplos interesantes de estos esquemas de democracia consensual son Suiza, Bélgica y la Unión Europea(1295). El modelo consensual se caracteriza, en primer lugar, por permitir la distribución del poder e impedir que el mismo se acumule en manos de un solo detentador, hecho de ineludible importancia. El modelo consensual hace posible, por otro lado, que el Gobierno y el Parlamento se encuentren obligados a actuar de manera concertada, fenómeno que no encontramos en los sistemas propios de la democracia mayoritaria. En tal sentido, la existencia de democracia consensual en los sistemas presidenciales se muestra muy difícil, en tanto la elección del presidente es por esencia mayoritaria,

(1295) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 45 y ss.

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lo cual fortalece nuestra posición en el sentido de preferir sistemas mixtos al parlamentarismo puro. Asimismo, el modelo consensual permite su aplicación incluso en situaciones multipartidistas, en situaciones en las cuales no exista un partido con una mayoría clara. Ello se debe a la existencia de sociedades plurales y heterogéneas, donde un modelo centralizado como el Westminster sería altamente ineficiente. Las diferencias en dichas sociedades provienen no solamente de factores meramente políticos, sino también de elementos socioeconómicos, religiosos y raciales(1296). 8. CONCLUSIONES La puesta en práctica de regímenes de tipo mixto podría, a primera vista, conjurar muchas de las dificultades que encontramos en el presidencialismo y en el parlamentarismo. Ahora bien, como se ha visto en el presente capítulo, el primer problema que genera el semipresidencialismo –régimen mixto por excelencia– es la posibilidad de que en el Poder Ejecutivo coexistan dos magistraturas de origen partidario distinto, pues la elección separada del presidente y el Parlamento permitiría que el Presidente de la República pertenezca a un partido distinto de aquel al que pertenece el primer ministro, pues este debe gozar de la confianza de una Cámara que no necesariamente posee mayoría presidencial. De hecho, en Francia, por ejemplo, ha sido muy común observar el fenómeno al que hacemos referencia, denominado genéricamente cohabitación. Un segundo problema radica en el hecho de que el semipresidencialismo pretende conjurar el riesgo de una dictadura parlamentaria (denominada genéricamente asambleísmo) a través de un fortalecimiento, a veces excesivo, de los poderes del Poder Ejecutivo en general y del presidente en particular. Es evidente, entonces, que el semipresidencialismo, lejos de convertirse en un adecuado paliativo, puede más bien oscilar entre gobiernos típicamente parlamentarios, cuando existe un gabinete de mayoría parlamentaria y autoritarismos presidenciales que se dan cuando el presidente goza de mayoría en las Cámaras. En consecuencia, los regímenes mixtos tienden a combinar las deficiencias de ambos sistemas de gobierno. Un caso muy particular es el de Israel, que algunos autores han considerado como una propuesta atendible. Sin embargo, es un esquema que no ha mostrado eficiencia y que no permite verdadera estabilidad. Finalmente, (1296) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 48.

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la denominada democracia consensual es una alternativa a tomar en cuenta, pero que solo es posible en esquemas racionalizados de presidencialismo o parlamentarismo, que hemos esbozado de manera exhaustiva. Otra propuesta de tipo mixta que es pertinente analizar es la señalada por Giovanni Sartori y que él denomina presidencialismo alternativo. El sistema propuesto por Sartori se caracteriza por funcionar de manera alternada o intermitente, donde la idea básica es tener un sistema parlamentario estimulado o castigado, de manera alternativa, por el desplazamiento del presidente o por el reemplazo por este. Sin embargo, incluso un esquema tan interesante como el señalado por Sartori adolece que serias debilidades que hemos señalado explícitamente en su momento.

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Capítulo XVII LAS PECULIARIDADES DEL RÉGIMEN POLÍTICO PERUANO

Capítulo XVII LAS PECULIARIDADES DEL RÉGIMEN POLÍTICO PERUANO 1. EL PECULIAR SISTEMA POLÍTICO PERUANO El sistema peruano, en su esquema híbrido, parece ser, en Latinoamérica, el régimen que ha incorporado más instituciones derivadas del sistema parlamentario. El régimen predominante ha oscilado entre los matices de un presidencialismo más o menos atenuado, y además en múltiples ocasiones se ha ubicado dentro de distintos niveles que podemos encontrar entre la democracia y la dictadura. Es necesario señalar que en el Perú ha existido siempre la necesidad de controlar el poder presidencial, recogiéndose con cierto temor el sistema presidencial puro o clásico, de derivación norteamericana. Sin embargo, el resultado, en los textos constitucionales y en la realidad política ha sido siempre una asignación de poder significativamente grande a favor del presidente de la república en desmedro de otros organismos del Estado y en particular, del Congreso. La Carta de 1933 es considerada la norma constitucional en el Perú que incorpora mayores elementos provenientes del régimen parlamentario a fin de reducir el poder presidencial. Como lo señaláramos anteriormente, el régimen previsto en el Perú es del tipo presidencial muy atenuado mediante la inclusión de ciertos mecanismos integradores, propios del parlamentarismo; es decir, existía un jefe de Estado con poderes de tal, pero existía también un Consejo de Ministros responsable políticamente de los actos del Poder Ejecutivo y por ello susceptible al control del Congreso, el cual podía hacer efectiva dicha responsabilidad vía los votos de rechazo de moción de confianza y de censura.

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Dentro del Derecho comparado el único caso que podía considerarse más o menos cercano al que comentamos, en el momento de la puesta en vigencia de la constitución materia de análisis, era la Constitución alemana de Weimar de 1919(1297), e incluso el régimen de Austria. La diferencia principal del sistema peruano con los modelos antes señalados era la evidente tendencia de ellos hacia el semipresidencialismo, toda vez que existía un Ejecutivo dual, en el cual el Presidente de la República era elegido por el pueblo. De la evolución del constitucionalismo peruano, entonces, resultó un régimen híbrido, impuro, que participa del parlamentarismo y del presidencialismo(1298). Es necesario precisar que este diseño generó no pocos inconvenientes durante su vigencia. La Carta de 1979 se mantuvo en la línea de las normas constitucionales anteriores, fortaleciendo plausiblemente la figura del Presidente de la República. La Constitución que venimos describiendo estableció un régimen de origen presidencial, con gran poder del Presidente de la República, pero que a la vez incluye instituciones propias del parlamentarismo, como son el Consejo de Ministros, la censura ministerial, la interpelación, la responsabilidad ministerial y la disolución parlamentaria, esta última incorporada por la norma que venimos comentando y aplicable únicamente a la Cámara de Diputados. La diferencia fundamental entre lo recogido por la Constitución de 1979 y lo plasmado en otros regímenes de tipo parlamentario o semipresidencial radica en la evidente ausencia del denominado ejecutivo dual. El Presidente de la República en el Perú es claramente jefe de Estado y de jefe de Gobierno a la vez, con el amplio bagaje de prerrogativas, formales y reales, que ello implica(1299). 1.1. La evolución constitucional peruana A fin de entender el funcionamiento del régimen político peruano es necesario analizar su evolución a través de los textos constitucionales que han existido desde que el Perú nace a su vida independiente. Algunos de ellos no fueron verdaderas constituciones y otros tuvieron una existencia

(1297) Sobre el particular DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 214. (1298) VILLARÁN, Manuel Vicente. “La posición constitucional de los ministros en el Perú”. En: Villarán, Manuel Vicente. Páginas Escogidas. Talleres Gráficas P.L. Villanueva S.A., Lima, 1962, pp. 192‑193. (1299) Al aplicar la famosa escala de Shugart y Carey a la Constitución peruana de 1979, a la cual nuestros políticos idealizan –escala que es usada para clasificar los regímenes políticos–, encontramos que los índices de la misma casi triplican los de constituciones anteriores en términos del poder presidencial, en especial gracias a la incorporación de facultades legislativas a favor del presidente. Sobre el particular, DELGADO GÜEMBES, César. Ob. cit., pp. 80-81.

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efímera. Sin embargo, el sistema de gobierno peruano fue perfilándose desde las primeras normas, mostrando un claro presidencialismo que fue mezclándose con elementos provenientes del régimen parlamentario, como lo hemos indicado líneas arriba. Las primeras constituciones del Perú El instrumento normativo de tipo constitucional del Perú fue el Estatuto Provisional promulgado por el libertador José de San Martín el 9 de octubre de 1821. A pesar de que tenía un carácter temporal, legislaba sobre diversos asuntos referidos a los ministros, al Consejo de Estado y a las atribuciones del mismo San Martín –designado como protector–. Este Estatuto fue antecedente inmediato de una norma considerada como la base de la futura Constitución peruana(1300). Dicha norma constitucionalizó la división de poderes; la responsabilidad solidaria de los ministros –primera limitación respecto al modelo presidencial de la Constitución de Estados Unidos–; y la existencia de un senado conservador, no parlamentario, y encargado de mantener en funcionamiento adecuado el sistema. Al mismo tiempo, esta norma fue origen de nuestro primer texto constitucional: la Constitución de 1823. La primera Constitución del Perú, promulgada en 1823(1301), fue resultado de un Congreso General Constituyente que inició funciones el 20 de septiembre de 1822. En dicho texto constitucional se coloca al parlamento como el primer poder y, de este modo, se cercena, por lo menos en principio, las atribuciones que hoy se otorgan al jefe de Estado peruano, cuya elección estaba a cargo del Congreso. Este no sería elegido popularmente sino hasta la sanción de la Constitución de 1828. Esta falta de elección democrática del presidente, la apariencia monolítica del Congreso unicameral y la existencia de un senado conservador le daban un matiz parlamentarista a la Carta de 1823. Como resultado de este carácter, dicho texto se asemejaba más a las primeras constituciones francesas –en especial, la de la Convención– que a la Constitución norteamericana. Finalmente, y por lo menos desde el punto de vista formal, la Constitución de 1823 destruyó el proyecto monárquico que el libertador San Martín

(1300) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. Ediciones Librería Studium, Lima, 1960, p. 6. (1301) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 7; GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “El constitucionalismo peruano en la presente centuria”. En: Derecho PUCP, N° 43‑44, Lima. 1989‑1990, p. 60.

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pretendía para el Perú y sancionó, definitivamente, la existencia de una república, con un presidente a la cabeza(1302). El resultado evidenció la conclusión del debate inicial respecto a la forma de gobierno del Perú. La segunda Constitución del Perú fue la de 1826 o “Vitalicia”. Esta Constitución tuvo una vida muy fugaz (siete semanas) y su aporte al constitucionalismo peruano fue prácticamente nulo. Entre sus particularidades destacan la instauración de un ejecutivo vitalicio que gozaba de la facultad de nombrar a su sucesor y de una tercera cámara legislativa –llamada de los Censores– encargada del control de las otras dos y cuya función se reconocía similar a la del senado Conservador previsto por la Constitución de 1823(1303). La Constitución prototipo de la historia constitucional peruana fue la de 1828. Dicha Constitución mostró claras influencias del presidencialismo norteamericano. A partir de este texto comienzan a presentarse formas que luego han sido constantes dentro del sistema de gobierno peruano(1304): 1) Se configuró el sistema presidencial en el Perú. Dicho sistema no estaba muy bien especificado anteriormente, dada la cierta hipertrofia parlamentaria instituida por la Constitución de 1823(1305). Esta configuración implicaría, necesariamente, la elección popular –aunque en un principio solamente indirecta– del Presidente de la República. A eso se sumaba la posibilidad de reelección inmediata del presidente. 2) Se consagró el bicameralismo. Esta Constitución establece un Congreso con dos cámaras: una de senadores y otra de diputados –ambas elegidas

(1302) “Discurso con que la Comisión de Constitución presentó el proyecto de ella al Congreso Constituyente”. En: Pensamiento Constitucional, Revista de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional, PUCP, 1994, p. 204 y ss. Es interesante observar cómo la opción por una separación rígida de poderes, acompañada del desprestigio de la monarquía a los ojos de los primeros constitucionalistas de toda América generaban en estos un poderoso rechazo hacía el parlamentarismo y una clara tendencia al presidencialismo. (1303) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., pp. 61 y 285. (1304) Aquí es necesario hacer algunas precisiones conceptuales. Cuando se habla de forma de Estado, nos referimos a la relación entre el propio Estado y el territorio en el cual se asienta. En este orden de ideas, un Estado puede ser federal o unitario, y ciertos constitucionalistas incluyen el Estado regional y el descentralizado como categorías adicionales. Cuando hablamos de forma de gobierno, en cambio, nos referimos a las diferencias generadas respecto al titular de la jefatura de Estado: monarquía, República o imperio. Finalmente, forma de gobierno en sentido amplio o sistema de gobierno –que es el término más usado, y en nuestra opinión, el correcto– hace referencia a la tendencia parlamentaria o presidencial del mismo. En este orden de ideas, es preciso señalar que la Carta de 1823 cierra el debate respecto a la forma de estado. Por otra parte, la Carta de 1828 configura en forma definitiva –y desafortunada– la tendencia presidencial del sistema de gobierno peruano. (1305) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 64.

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por una distinta basa electoral: los senadores por las juntas departamentales y los diputados por las provincias, en proporción a la población de las mismas–. Ambas cámaras llevan a cabo una función legislativa de colaboración, es decir, la función legislativa es realizada por ambas cámaras sin especial preponderancia de alguna de ellas. Esta función se encontraba acompañada de atribuciones de control de tipo indirecto o alterno similares a las contempladas en los Estados Unidos. De acuerdo a los comentarios políticos de aquella época se llegó a considerar que la Constitución creaba mecanismos para la obtención de un poder muy grande por parte del Congreso(1306). 3) Se determinó una amplia responsabilidad funcional del jefe de Estado, pero esta responsabilidad es compartida con los ministros, lo cual implicaba necesariamente la existencia del refrendo ministerial para la validez de los actos presidenciales. Esta fue la definitiva aparición de un sistema que implicaba la atenuación del régimen presidencial norteamericano, cuyo modelo era el tomado por dicha Constitución(1307).

La razón de dicha limitación la encontramos particularmente en la necesidad de limitar el poder del Presidente de la República(1308) y de corregir la excesiva rigidez del sistema norteamericano que no prevé ningún mecanismo de solución de conflictos entre los órganos de Gobierno.

4) Se consagró la existencia del Consejo de Estado, como una especie de Comisión Permanente ligada al Congreso de la República. Esta institución estaría presente en las constituciones peruanas, con variable éxito, hasta 1920. La cuarta Constitución, de 1834, fue resultado del Gobierno de Orbegoso y estuvo basada, en realidad, en la modificación de la Constitución de 1828. En consecuencia, estuvo compuesta por un texto casi igual al de esta última y duró solo hasta 1839, tras el abortado proceso de Confederación Perú‑boliviana(1309). Las puntuales diferencias con su antecesora estribaban en una cierta reducción del poder presidencial que incluía la eliminación de la reelección presidencial inmediata, el fortalecimiento de las atribuciones del Consejo de Estado –que empezaba a parecerse a una tercera cámara– y la

(1306) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 71. (1307) Ibídem, p. 69. (1308) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Perú”. En: Forma de Gobierno, Relaciones ejecutivoparlamento. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1993, p. 160. (1309) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., pp. 76‑77. UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Perú. Andina, Lima, 1978, p. 257 y ss.

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menor injerencia en la aprobación de leyes. Por otro lado, la Carta de 1834 –ante el temor del militarismo que se iba haciendo patente en los agitados años de vigencia de la Constitución de 1928– incluyó preceptos que podrían considerarse antimilitaristas y que llevaron, por lo menos en el papel, a la limitación de la injerencia del ejército en el control del poder político. En 1839 aparece otra Constitución bastante más conservadora, obra de Agustín Gamarra, presidente provisorio en aquella época y, en ese entonces, restaurador del Perú(1310). Al contrario de las anteriores constituciones, la de 1839 reforzó notablemente los poderes presidenciales, creó un Gobierno muy fuerte y reforzó la figura del Consejo de Estado, esta vez, en desmedro del Congreso(1311). Frente a una Carta tan conservadora como la anteriormente descrita, apareció durante el Gobierno de Castilla, y como resultado de su revolución, una Constitución muy liberal. Dicha Constitución restringió notablemente los poderes del presidente y encarnó el primer intento de un Ejecutivo “bicéfalo” o dual. Es entonces cuando crea el Consejo de Ministros como entidad autónoma a la cual se le había otorgado inclusive la mayoría de las facultades que la Constitución anterior otorgaba al Consejo de Estado(1312). Sin embargo, el propio Ramón Castilla le temía al exceso liberal y, por ello, promulgó una nueva Constitución –la de 1860– tras un cierre brutal de la Convención Nacional y una especie de autogolpe. Entonces, entre liberales y conservadores, y con una Asamblea de cierto pluralismo ideológico, se sancionó una Constitución moderada que, salvó algunas interrupciones, se mantiene vigente hasta 1920. La Constitución de 1856 recogía muchos rasgos de naturaleza parlamentaria, y si bien mantenía la figura presidencial, sus atribuciones se encontraban muy recortadas(1313). Asimismo, se sancionó un Congreso de representantes elegidos sobre una sola base electoral y que al instalarse en el inicio de cada legislatura anual, se dividía por sorteo en dos cámaras: de

(1310) Historia General de los peruanos. Tomo III, Iberia, Lima, pp. 131-134. (1311) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., pp. 84‑85. (1312) Ibídem, pp. 96‑97 y GARCÍA BELAÚNDE, Domingo - “Forma de Gobierno en la Constitución peruana”. En: Revista de Estudios Políticos, N° 74. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, octubre-diciembre 1991, p. 623. (1313) Quizá, atreviéndonos a equivocarnos, podríamos decir que se asemejaba a la Constitución francesa de la Tercera República: un régimen muy parlamentario con tendencia al asambleísmo. A esto habría que incorporar también la creación de un peculiar régimen unicameral que, en principio, parecía elevar el poder del Parlamento. Ver al respecto: PAREJA PAZ SOLDÁN, Ob. cit., p. 14 y ss.

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diputados y de senadores. Estas cámaras se fusionaban en caso de disidencia o discrepancia. En cambio, la Carta de 1860 vuelve al bicameralismo originario tradicional, para evitar, según se decía, el llamado régimen de asamblea, que podría ser el resultado de un sobredimensionamiento del Parlamento. Asimismo, se devuelven ciertas atribuciones al Presidente de la República, para que mantenga su posibilidad de gobernar en forma efectiva. Entre ellas estaban las llamadas medidas extraordinarias, algo parecido a lo que nosotros hoy consideraríamos como medidas propias de regímenes de excepción. Sin embargo, muy poco tiempo después –entre 1862 y 1863 para mayor precisión– se dictan varias leyes de ministros. Estas leyes crean la figura del primer ministro como Presidente del Consejo, pero sin llegar a otorgarle a este el poder que posee, por ejemplo, el jefe de Gobierno en las naciones de sistema parlamentario(1314). Asimismo, se regula el gabinete ministerial como tal: se le afirma como figura y se le hace parte del Poder Ejecutivo. No obstante, ninguna de las figuras políticas que hemos mencionado había adquirido nivel constitucional definitivo(1315). Por otro lado, ninguna de las normas legales enunciadas resolvía un problema que empezaba a tener vigencia: el referido a cuán efectivo podía ser el control de las facultades presidenciales por parte del Consejo de Ministros, habida cuenta de que el presidente puede nombrarlos y removerlos a voluntad. La previsión, existente desde 1856, de que dicho nombramiento debe realizarse con acuerdo del Presidente del Consejo en realidad no generaba mayor limitación al modelo existente. Asimismo, no es sino hasta la sanción de la Constitución de 1933 que se constitucionaliza la obligatoriedad del acuerdo entre el Presidente de la República y el primer ministro para la validez de la remoción de los ministros que conforman el gabinete. El siglo XX se inició mientras se encontraba todavía vigente la Constitución de 1860. Dicha Constitución había establecido parámetros para la actuación de varios gobiernos, la mayoría elegidos por voluntad popular. La Constitución de 1860 es, hasta el momento, el texto que tuvo mayor vigencia y al amparo del cual se dieron la mayor cantidad de elecciones de carácter constitucional y democrático. Este fenómeno se debió a varias razones. Entre estas razones podemos mencionar el carácter moderado de esta Constitución –resultado del consenso (1314) PAREJA PAZ SOLDÁN, José Ob. cit., p. 265. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “Forma de Gobierno en la Constitución peruana”, Ob. cit., p. 621. (1315) Ibídem, loc. cit.

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que la creó en dicha época–(1316), y el cierto equilibrio existente entre poderes. Este equilibrio sancionó en la letra y la práctica un régimen presidencial “atenuado” o “restringido”, a través de la incorporación de ciertas instituciones provenientes de los sistemas parlamentarios –las mismas que se encontraban reguladas constitucional o legalmente–. Sin embargo, en 1919, un golpe militar –dirigido por el recién elegido presidente Augusto B. Leguía– puso fin a la belle époque peruana y sancionó al año siguiente una nueva Constitución peruana(1317). Las diferencias entre esta última Constitución y la Carta de 1860 fueron principalmente las siguientes: a) Se suprimió la renovación por tercios del Congreso, y se buscó así evitar la potencial coexistencia del Presidente de la República con un Congreso adverso. b) Se estableció una incompatibilidad entre el mandato legislativo y cualquier otro cargo público(1318). c) Se estableció la elección presidencial mediante el voto popular directo. Se deja así de lado elmodelo, hasta ese entonces vigente, a través del cual la elección del jefe de Estado correspondía a aquellos electores nombrados por el pueblo, en forma similar al sistema hoy vigente en los Estados Unidos(1319). d) Se señaló que la duración del mandato legislativo y presidencial era de cinco años, para evitar así la disparidad temporal en las elecciones(1320), la misma que se habría inspirado en el modelo norteamericano, pero que se decía había ocasionado muchos problemas durante la vigencia de la Constitución de 1860. En realidad, hoy nadie duda de que la existencia de la Constitución de 1920 se debió solo a la necesidad de legitimar el régimen político creado por Leguía en 1919 y su golpe de Estado, situación que no es extraña para el sistema constitucional peruano. Sin embargo, la caída de la dictadura de Leguía en 1930 llevó a la aprobación de una Constitución, la de 1933, muy

(1316) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “El constitucionalismo peruano en la presente centuria”, Ob. cit., p. 66. (1317) La Constitución de 1867 tuvo una vigencia muy efímera, y casi no se aplicó por su carácter ultraliberal. (1318) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 369. (1319) No obstante ello, el voto popular directo ya había sido previsto, legalmente, desde 1895. (1320) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “El constitucionalismo peruano en la presente centuria”, Ob. cit., pp. 84‑86.

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distinta a las anteriores, no solo en la forma, sino también en la estructura de sus instituciones políticas. La Constitución de 1933 El sistema que sancionó la Constitución de 1933 seguía siendo de tipo presidencial, pero con fuertes incrustaciones parlamentarias. Podemos afirmar que entre los modelos que se han seguido en el Perú es el que más se ha acercado a los modelos típicamente parlamentarios(1321), en particular respecto de las atribuciones de control del Parlamento, pero con un Presidente de la República que tiene poderes no solo de jefe de Estado sino también de jefe de Gobierno, y que es elegido por sufragio popular, universal y, sobre todo, directo. Sin embargo, la adopción del modelo híbrido del cual estamos hablando se realizó en forma sesgada, errática y sus efectos a la larga resultaron ser contraproducentes. El modelo resultaba ser muy amplio y dejaba muchos vacíos. Su eficacia dependía tan solo del comportamiento de los partidos políticos, de la existencia de mayorías parlamentarias y de la relación existente entre los órganos del Estado. La norma traía varias novedades. En primer lugar, la incorporación del gabinete o Consejo de Ministros como órgano colegiado y como parte del Poder Ejecutivo, elevando a la categoría de preceptos constitucionales muchas de las normas contenidas en las leyes de ministros emitidas en los años 1862 y 1863. Sin embargo, el presidente todavía podía nombrar y separar a los ministros de Estado, sin requerir del voto de investidura parlamentario previo. Por esto, el presidente aún conservaba sustancialmente su poder. Asimismo, se incorporaron los mecanismos directos de control y fiscalización entre el Parlamento y el Gobierno, de carácter parlamentario. Así, la Constitución de 1933 incluye entre sus instituciones a la interpelación ministerial, la moción de confianza y la censura. La interpelación ministerial, técnicamente hablando, se podía emplear, como efectivamente se empleaba, antes de la vigencia de la Constitución materia de análisis, de acuerdo a la amplia normativa de la Constitución de 1856. Fue entonces cuando, en diciembre del año 1859, se expide una ley mediante la cual se reconoce

(1321) Ver, por ejemplo, PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 173 y ss.; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El Constitucionalismo peruano en la presente centuria”. Ob. cit., p. 88; GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “Forma de Gobierno en la Constitución peruana”. Ob. cit., p. 629. Además, CHIRINOS SOTO, Enrique. “Naturaleza de nuestro sistema de gobierno”. Editorial San Agustín, Arequipa, 1968, p. 76.

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la facultad del Congreso de censurar a un ministro, hecho frente al cual dicho ministro debe renunciar y el presidente debe aceptar esa renuncia(1322). Además, se produjo una elevación relativa y formal de los poderes del Parlamento, en desmedro del presidente y el Poder Ejecutivo en general. Como resultado, la Constitución de 1933 creaba un modelo que favorecía el entrampamiento entre poderes, sin que exista técnicamente hablando una forma de escapar de él sin destruir el régimen existente mediante el golpe de Estado. Finalmente, la Constitución de 1933 contenía una plausible elevación de las atribuciones y prerrogativas del Estado peruano en general. La institución del Presidente de la República que sancionaba la Constitución de 1933 parecía, en el papel, susceptible de ser controlada con mayor eficiencia que como ocurría durante la vigencia de las constituciones anteriores. Parecía que el equilibrio de poderes era mejor, por lo menos, que el sancionado por la Constitución de 1920. Sin embargo, el Estado que creaba la Constitución materia de análisis era más grande y gozaba de mayores prerrogativas que el Estado, más liberal, sancionado en anteriores constituciones. Evidentemente, en términos relativos, el Congreso podía haber obtenido mayor poder. Pero al aumentar el poder del Estado en general, el poder efectivo de cada órgano del Estado debía elevarse también. Este aumento del poder del Estado surge de la supuesta necesidad de un Gobierno más fuerte que pudiese cumplir con los requerimientos del llamado Estado de bienestar, cuyo correlato jurídico es el constitucionalismo social y cuya plasmación en términos económicos parte del keynesianismo. El manejo de un Estado cada vez más grande evidentemente fortaleció las atribuciones del Gobierno, en desmedro de la ciudadanía y de otros órganos del Estado, en particular del Parlamento. De hecho, como veremos más adelante, una importante propuesta para asegurar el equilibrio del poder al interior del estado es reducir su tamaño, así como su influencia en la sociedad. Los problemas de la norma Ahora bien, era posible que –como resultado del sesgo eminentemente más parlamentarista de la Constitución de 1933– el Congreso, el cual se comportaba como una duplicidad, dado que ambas cámaras poseían control político directo, pudiera controlar indebidamente la nación, particularmente

(1322) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 267.

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en situaciones en las que el partido gobernante carecía de mayoría en el Parlamento. Ello ocurrió en dos oportunidades, durante los gobiernos de Bustamante y Rivero, en la segunda mitad de la década de los cuarenta de Belaunde Terry, en la segunda mitad de la década de los sesenta, desencadenándose sendos golpes de estado. Pero, por otro lado, el presidente siempre se ha caracterizado por ser quien maneja el aparato estatal. Este hecho es el lógico resultado de la falta de costumbre democrática, la inadecuada institucionalización del Congreso como órgano de control y de algunos fuertes rasgos de individualismo y caudillismo que parecen caracterizar el ejercicio del poder en esta parte del mundo(1323). Así, con una situación de mayoría en las cámaras, el presidente gobernaba muy cómodamente al mantener un control muy importante sobre los miembros de su grupo parlamentario, lo que ocurrió durante buena parte de la vigencia de la Constitución de 1933. La Constitución de 1979 La tendencia del sistema constitucional recogido por la Constitución de 1979 era menos parlamentaria que el régimen plasmado en el texto de 1933 y configura un matiz que podíamos llamar de tipo presidencial atenuado, de un cariz mucho más presidencial que los sistemas de tipo mixto, pero sin llegar a ser como regímenes similares al norteamericano, al mexicano o al argentino antes de la reforma de 1994. Es decir, un sistema de origen presidencial, con gran poder del Presidente de la República, pero que incluye instituciones propias del parlamentarismo, como son el Consejo de Ministros, la censura, la interpelación, la responsabilidad ministerial y, por primera vez, la disolución parlamentaria, aunque únicamente de la Cámara de Diputados. La diferencia fundamental entre lo recogido por la Constitución de 1979 y lo plasmado en otros regímenes de tipo parlamentario o semipresidencial radica en la evidente ausencia del ejecutivo dual. El Presidente de la República en el Perú es claramente jefe de Estado y de Gobierno a la vez, con el amplio bagaje de prerrogativas, formales y reales, que ello implica. Lo que buscaron los constituyentes fue resolver los problemas políticos originados por el sesgo parlamentario de la Constitución de 1933. Como resultado de esto, se redujeron sustancialmente los poderes del Parlamento

(1323) DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Barcelona: Ariel, 1970, p. 208; CHIRINOS SOTO. Ob. cit., p. 99; JIMÉNEZ MAYOR, Juan F. “Relaciones entre el Poder Ejecutivo y Legislativo”. En: Pensamiento Constitucional. Revista de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional. PUCP. Lima, 1994, p. 181.

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y se elevaron los del Ejecutivo, a la vez que se crearon mecanismos para controlar y racionalizar la facultad fiscalizadora del Congreso. Entre estos mecanismos tenemos la consagración de una segunda cámara no política, la puesta en práctica de requisitos mayores para la aprobación de mociones de censura y confianza, así como la inclusión de la disolución de la cámara de diputados. Los cambios en las relaciones entre poderes, resultantes de la aprobación de la Carta de 1979 han resultado sustanciales. El Parlamento ha reducido plausiblemente sus atribuciones, especialmente aquellas a través de las cuales se relaciona con el Ejecutivo y lo controla. Básicamente se inspiró esa relación de poderes en experiencias europeas dirigidas a corregir la tendencia hacia el régimen de asamblea. Una novedad importante, por ejemplo, fue la incorporación de importantes atribuciones en materia legislativa como la posibilidad de la promulgación de decretos legislativos, y conforme a una discutible interpretación posterior de la norma, la posibilidad de emitir decretos de urgencia. Sin embargo, no obstante que la reducción de poderes a favor del Ejecutivo resultó ser muy acentuada en relación con otras naciones, este fenómeno no resulta ser en realidad lo que ha garantizado la hegemonía del Presidente de la República. El poder del Presidente del Perú, como ocurre en toda Latinoamérica, es más de hecho que de derecho(1324), producto de una idiosincrasia y una tradición histórica propia de nuestros pueblos, como ya lo hemos señalado anteriormente en el presente trabajo. Finalmente, solo doce años duró este modelo que se suponía más perfecto que los creados en 1860 y en 1933. Desafortunadamente, no fue capaz de reparar crisis políticas y cayó en similares errores que las constituciones anteriores: la inexistencia de adecuados mecanismos de resolución de conflictos entre detentadores del poder político. Esta deficiencia estuvo acompañada de un evidente desequilibrio entre las atribuciones de los órganos del Estado y de un sobredimensionamiento de las labores del Estado, siendo en parte responsable de una crisis política que dejó en suspenso parcial la Constitución de 1979, para ser reemplazada por la que rige el Perú en la actualidad. 1.2. La Constitución de 1993 El sistema que sanciona la Carta de 1993 formalmente mantiene la misma línea de anteriores textos constitucionales existentes en nuestro país, (1324) DUVERGER, Ob. cit., p. 208; CHIRINOS SOTO, Ob. cit., loc. cit.

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pues consagra un régimen presidencial que acoge algunos elementos propios del parlamentarismo. No obstante ello, los años de funcionamiento del tan especial régimen que establece la Constitución de 1993 resultan ser un contexto muy limitado para lograr un completo análisis del sistema político en los hechos. Sin embargo, en los tópicos que venimos tratando el texto constitucional no ha variado mucho, sino en cuestiones puntuales que buscaban, por lo menos formalmente, resolver entrampamientos(1325). La Constitución de 1993 pretende, en consecuencia, crear un Gobierno muy fuerte que no corra el riesgo de entramparse. Asimismo, a Carta de 1993 establece un Congreso que carezca de la posibilidad de generar crisis políticas aun teniendo una composición partidaria adversa al Ejecutivo. Además, se ha elevado sustancialmente el poder presidencial, haciendo mucho más difícil su control. Pero, por otro lado, el sistema peruano, tal como está actualmente concebido, no corrige el problema del equilibrio de poderes. Es más, pueden darse, en un futuro no muy lejano, algunos graves entrampamientos derivados de la inadecuada concepción y positivización de ciertas instituciones. Ello sin tomar en cuenta la posibilidad de una asunción de plenos poderes –que fue lo que ocurrió en la práctica durante el gobierno de Alberto Fujimori– por parte del Presidente de la República. 1.3. Las incongruencias del sistema peruano A pesar de lo expuesto se hace necesario también resaltar que si el voto de censura sigue siendo un mecanismo que hace efectiva la responsabilidad política en forma solo aparente(1326). El Presidente de la República, al amparo del tercer inciso del artículo 118 de la Carta de 1993, dirige la Política General del Gobierno, prácticamente sin interferencia plausible de algún otro órgano constitucional. En consecuencia, es el jefe de Estado quien maneja el Gobierno, a pesar de carecer de responsabilidad política alguna, puesto que esta ha sido trasladada al Gabinete a través del refrendo ministerial(1327). El fenómeno antes señalado, a nuestro parecer, es la más grave incongruencia del régimen político peruano, incongruencia que se repite en gran (1325) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El nuevo ordenamiento Constitucional del Perú”. En: La Constitución de 1993. Análisis y Comentario. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 14. (1326) OCHOA CARDICH, César. “Tipología y análisis del régimen político de la Constitución peruana de 1993”. En: Derecho y Sociedad, Nº 8‑9. PUCP, Lima, 1994, p. 36. (1327) VALEGA GARCÍA, César. “La responsabilidad política del Gobierno en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 199. Además: PAREJA PFLUCKER, Piedad. Atribuciones Constitucionales del Presidente de la República. Rikchay Perú, Lima, 1987, p. 105.

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parte de Latinoamérica. Los ministros peruanos tan solo dirigen los servicios públicos, ejecutan órdenes del Presidente de la República(1328) y se comportan en los hechos más como los secretarios de despacho del esquema norteamericano que como los ministros de un gabinete europeo, siendo prácticamente nula su influencia en el comportamiento del Gobierno. Asimismo, el Gabinete en nuestro país no tiene siquiera el poder que tienen los ministros en los sistemas semipresidenciales, como es el caso de la Constitución de la Quinta República Francesa(1329). En otras palabras, en el Perú el hecho de que un Congreso censure a un ministro o a todo un gabinete no va a cambiar sustancialmente la forma como se dirige la política general de Gobierno. Las razones para ello –las mismas que se han mantenido en varios de nuestros textos constitucionales– derivan de las facultades completamente discrecionales del jefe de Estado de nombrar y remover a los ministros libremente así como del otorgamiento de las facultades de manejo directo del gobierno al jefe de Estado. A mayor abundamiento, el uso de la censura en forma reiterada, en un contexto constitucional como el existente en el Perú, puede generar una concentración de poderes aún mayor sobre el jefe de Estado; esto porque el presidente se encontrará obligado a invadir facultades ministeriales de tipo administrativo dada la imposibilidad de delegar funciones sin que estas sean abandonadas por ministros censurados y dada la inoperancia de los ministerios para responder a políticas concertadas. El sistema peruano, no obstante la incorporación de elementos propios de los sistemas parlamentarios, conserva la rigidez del presidencialismo puro, pues mantiene la imposibilidad de que el Congreso pueda hacer dimitir a quien desempeña las tareas de jefe de Gobierno. Remover al presidente es entonces extremadamente difícil pues, como lo hemos señalado antes, el recurso de intentar un juicio político es muy incierto por sus efectos y además consume demasiado tiempo(1330). Ante una crisis política derivada de las acciones del Ejecutivo no cabe sino la presión sobre este. La censura individual a los ministros de Estado o al gabinete no va a afectar al presidente ni a su legitimidad democrática, obtenida a través del voto popular directo.

(1328) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad Política. Mesa Redonda, Lima, 1986, p. 375. (1329) Respecto de la situación de los Ministros de Estado en el Perú: VILLARÁN, Manuel Vicente. Ob. cit., p. 88 y ss. (1330) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. Ob. cit., p. 28.

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En contraste, de hacerse efectiva la salida del Presidente de la República –vía declaración de vacancia o destitución por antejuicio– se generaría una crisis total muy compleja y jamás comparable siquiera a una disolución parlamentaria. La crisis del Poder Ejecutivo se transforma, dada la condición del presidente, en una crisis del sistema político en su conjunto. En cambio, si es que fuese removido un primer ministro que fuese a la vez jefe de Gobierno, no se generaría un efecto tan grave como la ausencia de un órgano de Gobierno, sino tan solo su reemplazo, tal como ocurre en los sistemas parlamentarios(1331). Tras dicho reemplazo, el régimen seguiría en funcionamiento. Por otro lado, en el Derecho Constitucional comparado los mecanismos de control político directo están limitados por un mecanismo desincentivador. En el caso peruano, la censura o la denegatoria de confianza a dos gabinetes de ministros en forma consecutiva, faculta al Presidente de la República a disolver el Congreso. Esta regulación de la disolución parlamentaria genera un conjunto de dificultades de problemática resolución. Lo que ocurre es que, como veremos más adelante, la disolución parlamentaria debe funcionar como un mecanismo de arbitraje electoral, que permita el traslado al electorado de los conflictos que puedan producirse al interior del Estado, en particular, entre el Congreso y el Gobierno o entre mayoría y oposición. Es necesario señalar que la historia política peruana nos muestra como la utilización de la disolución parlamentaria, en un contexto y con diseño adecuado, pudo haber resuelto crisis políticas serias como las ocurridas, por un lado, durante el gobierno del presidente Bustamante y Rivero, en cuyo periodo la crisis de gobernabilidad no tuvo que ver directamente con el control político directo sino más bien con la inactividad de las cámaras legislativas. Pero, por otro lado, pudo haber sido ser de utilidad ante crisis políticas más recientes, como las ocurridas durante el gobierno del presidente Alberto Fujimori. 2. LOS NECESARIOS AJUSTES AL RÉGIMEN POLÍTICO PERUANO La experiencia política reciente nos ha mostrado que Constitución de 1993 no resuelve el problema del equilibrio de poderes en el Perú. No solo existen los mismos peligros que dejaban traslucir los textos constitucionales precedentes, sino que estos parecen haberse agravado: la posibilidad de que el régimen político peruano oscile entre una dictadura constitucional y

(1331) Ibídem, p. 16.

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el asambleismo parlamentario. Eso sin considerar que en el Perú existe la clara tendencia a resolver estas crisis políticas mediante una salida autoritaria, que es el golpe de Estado(1332). El actual sistema político peruano, de naturaleza híbrida, y que prácticamente desde sus inicios ha mezclado instituciones de otros sistemas constitucionales, recoge dentro de sí graves incongruencias. Esto es sumamente peligroso, no solo con respecto a los órganos de gobierno sino también en lo referente a los gobernados. Y es que si no existe un adecuado régimen de control inter órganos, no se asegura de manera adecuada el respeto a los derechos fundamentales de las personas, con lo cual el régimen tiende al autoritarismo y el despotismo. Frente a este tipo de problemas, dos tradicionalmente han sido las posibles soluciones que se han esbozado. Ambas buscan reformular el modelo existente y encontrarse con aquel sistema político que consideran adecuado: la primera implica parlamentarizar el sistema, entendiendo esto como la creación de las condiciones necesarias para que la responsabilidad política recaiga sobre el que es verdaderamente responsable del Gobierno, así como condiciones para que pueda ampliarse el control de los poderes del estado entre sí. La segunda opción a tomar en cuenta es presidencializar el régimen político peruano, separando claramente las diferentes funciones del Estado entre sus diversos órganos, eliminando el régimen de colaboración imperante y obligando así a los poderes del Estado a utilizar mecanismos informales o indirectos para superar los conflictos y limitar adecuadamente el poder de ambos poderes del Estado. En nuestra opinión, un régimen de gabinete como el inglés no funcionaría en nuestro país, dado que el Perú se caracteriza no solo por un multipartidismo muy acentuado, sino también por la existencia de muchos grupos independientes que parecieran no estar vinculados directamente con las agrupaciones ya existentes(1333). Si a esto le sumamos la actual crisis de los partidos políticos tradicionales podemos considerar que un régimen de ese tipo generaría más inestabilidad que cualquier otro. Por otro lado, la tradición latinoamericana no es muy favorable a la instauración de sistemas de tendencia parlamentaria.

(1332) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “Los poderes Ejecutivo y Legislativo en la Constitución de 1993”. En: División de Poderes. CIEDLA, Buenos Aires, 1993, pp. 169‑170 y ss. (1333) Cftar: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 201.

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2.1. Un Poder Ejecutivo dual Sin embargo, y a nuestro parecer, la solución en esta vía es dualizar el Poder Ejecutivo, como lo hemos señalado en capítulos anteriores(1334). Es decir, hacer efectivo el traslado de ciertas atribuciones propias del Presidente de la República y jefe de Estado en favor del gabinete en general y del primer ministro en particular, siendo este último quien asumiría las atribuciones propias de un jefe de Gobierno(1335). En síntesis, lo que se busca es darle la responsabilidad del manejo político nacional a quien debe dar cuenta de sus actos al Congreso, bajo posible sanción de interpelación y censura. Es decir, postulamos reformular el régimen de tipo impuro o híbrido existente en el Perú, eliminando las deformaciones propias de los regímenes presidenciales latinoamericanos(1336). Creemos conveniente acercarnos más a los modelos de tipo mixto y no tomar, como ha ocurrido en los textos constitucionales de 1979 y 1993, elementos del sistema parlamentario por partes y en modo sesgado utilizando las instituciones para finalidades distintas de las que se habían pensado originalmente para ellas en el Derecho comparado. Sin embargo, tampoco puede realizarse en nuestro país una copia exacta de los modelos extranjeros que nos puedan servir, puesto que la realidad política peruana nos obliga a la creación de instituciones propias, que funcionen ante las particularidades del comportamiento de los actores políticos, en tanto es la Constitución la que debe adecuarse al cuerpo social, como lo hemos señalado de manera reiterada en este trabajo. En el caso peruano, la reforma que hemos descrito en el capítulo pertinente repotencia al gabinete ministerial, permitiendo la existencia de un ejecutivo dualizado y a la vez, susceptible ser fiscalizado a su interior, de tal forma que la llamada interdependencia por coordinación(1337), antes referida únicamente a la relación entre Congreso y Ejecutivo, se verifique además entre el gabinete y el Presidente de la República. Y es que las instituciones ejecutivas o de gobierno tal como estas están diseñadas en el sistema peruano no resuelven los problemas de rigidez e inmutabilidad entre Ejecutivo y Congreso, así como tampoco alejan la (1334) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. PUCP, Tomo 6, Lima, 1999, p. 214 y ss. (1335) Es decir, derogar el tercer inciso del artículo 118 de la Constitución de 1993. El inciso pasaría entonces a engrosar las atribuciones del Presidente del Consejo de Ministros, contenidas en el artículo 123 de la Carta de 1993. (1336) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 213. (1337) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 132 y ss.

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posibilidad de una eventual acumulación de poder en la figura del jefe de Estado, situación propia del sistema presidencial. El entregar atribuciones de gobierno al primer ministro y al gabinete posibilita al Congreso la realización de un control efectivo, pues el ejercicio de las labores fiscalizadoras a su cargo puede generar un verdadero cambio de rumbo de la política gubernamental frente a un determinado sector de la Administración Pública o incluso en toda su orientación en forma integral. En este contexto es necesario resaltar que en Perú el voto de censura es un mecanismo que hace efectiva la responsabilidad política del Gobierno de manera solo aparente(1338). El Presidente de la República, al amparo del tercer inciso del artículo 118 de la Carta de 1993, dirige la Política General del Gobierno, prácticamente sin interferencia plausible de algún otro órgano constitucional. En consecuencia, es el jefe de Estado quien maneja el Gobierno, a pesar de carecer de responsabilidad política alguna, puesto que esta ha sido trasladada al gabinete a través del refrendo ministerial(1339). En el nuevo escenario que nosotros proponemos, ante una censura o negativa de confianza, el presidente se encontrará en estos casos ante la disyuntiva de disolver el Congreso o de conformar un gabinete que si no es realmente plural será por lo menos representativo de la mayor parte de las fuerzas políticas que componen el Parlamento. Esto porque nadie asegura que un gobierno pueda sobrevivir a un Congreso adverso que le imponga condiciones. 2.2. El control político directo Conviene darle ciertas facilidades a la minoría parlamentaria para el ejercicio del denominado control político directo, conformado en particular por los mecanismos de interpelación y censura ministerial. Un porcentaje de congresistas como el prescrito por la Constitución de 1993 para la presentación de una moción de censura (veinticinco por ciento del número legal de congresistas) es un porcentaje elevado si lo comparamos con otros ordenamientos que mantienen esta institución. Como lo hemos señalado, en Francia e Italia dicho porcentaje es del orden del diez por ciento. Es posible que este último sea un número adecuado, (1338) OCHOA CARDICH, César. “Tipología y análisis del régimen político de la Constitución peruana de 1993”. En: Derecho y Sociedad, Nº 8‑9. PUCP, Lima,1994, p. 36 (1339) VALEGA GARCÍA, César. “La responsabilidad política del Gobierno en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 199. Además: PAREJA PFLUCKER, Piedad. Atribuciones Constitucionales del Presidente de la República. Rikchay Perú, Lima, 1987, p. 105.

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dado el sistema de partidos existente en el Perú, múltiple y polarizado, manteniéndose evidentemente la mayoría absoluta para censurar a los ministros. Una mayor facilidad para proponer censuras ministeriales podría fortalecer el régimen y obligar a los ministros a actuar con mayor eficiencia. 2.3. El tema de la disolución parlamentaria en el contexto del régimen político peruano Resulta conveniente también introducir algunas modificaciones en el diseño y tratamiento de la disolución del Congreso a tal punto que sea posible disolver dicho órgano en caso de producirse una crisis que ponga en riesgo la gobernabilidad de la nación, dejando así que el pueblo sea quien resuelva el impasse(1340). Lo que ocurre es que la facultad de disolución parlamentaria –tal como está diseñada– no resuelve los problemas de desequilibrio e inestabilidad política de nuestro país. Y como veremos a continuación, lo previsto por el texto constitucional de 1993(1341) no solamente mantiene sino que incluso empeora los problemas que existían sobre el particular incluso desde la aprobación de la Carta de 1979, que fuera la primera en incorporar la facultad disolutoria. En esta línea de pensamiento, lo primero que nos corresponde decir es como la disolución parlamentaria es en principio un mecanismo propio de los sistemas típicamente parlamentarios, así como de aquellos que muestran dicha tendencia. No es pues una facultad inherente a los sistemas presidenciales, porque en ellos, en estricto sentido, no existe la responsabilidad política. El Perú es uno de los pocos países que posee tales características en Sudamérica, en el cual el jefe de Estado sea jefe de Gobierno y, sin embargo, otro órgano del Estado sea el que sufra las consecuencias políticas de sus actos. Y como si ello fuera poco, el jefe de Estado puede disolver el organismo encargado de hacer efectivas dichas consecuencias(1342). (1340) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, p. 204 y ss. (1341) De la Carta de 1993: Artículo 134. El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si este ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros. El decreto de disolución contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas elecciones se realizan dentro los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que pueda alterarse el sistema electoral preexistente. No puede disolverse el Congreso en el último año de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisión Permanente, la cual no puede ser disuelta. No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario. Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto. (1342) VALEGA GARCÍA, César. Ob. cit., p. 199; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 171.

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Asimismo, existe en forma permanente el riesgo latente, por cierto muy grave, de que el Congreso le niegue la confianza a los gabinetes ministeriales y el Ejecutivo disuelva congresos de tal suerte que el gabinete nunca asuma verdaderas funciones ni el Congreso legisle ni fiscalice. O más bien que el riesgo de la disolución genere que el Congreso no tome decisiones respecto del empleo del control político directo y emplee la abstención, como ocurrió en la investidura del gabinete Jara. Recordemos que por razón de la existencia del voto de investidura impropio al cual nos referiremos más adelante, un gabinete puede ser destituido por el Congreso casi inmediatamente después de haber sido designado. El artículo 130 de la Constitución de 1993 es una novedad en el ordenamiento constitucional peruano, pues prescribe que al presentarse el Consejo de Ministros ante el Congreso para debatir la política general del gobierno, su presidente debe plantearle cuestión de confianza. En otras palabras, cada primer ministro nombrado por el jefe de Estado debe someterse a la ratificación del Congreso. Y, de la misma forma, somete a todo el gabinete a la posibilidad de ser obligado a dimitir al comenzar sus funciones. Es necesario recordar que para algunos dicha previsión no consagra en realidad un voto de investidura –dado que el primer ministro ya asumió sus funciones– sino tan solo la obligación de plantear una moción de confianza aplicable al presidente del Consejo de Ministros. A ello vamos a referirnos con amplitud más adelante. El resultado directo de este diseño resulta ser la elevación, en los hechos, del poder presidencial. El diseño de una facultad como la de disolución parlamentaria tal como la estamos describiendo en el caso peruano resulta ser de muy peligrosa, la cual, por un lado, entrega poderes muy grandes al Poder Ejecutivo, pero además puede resultar muy entrampante, manteniendo la elevada cuota de rigidez que afecta a los regímenes presidenciales. A mayor abundamiento, y a la luz de la experiencia política peruana y comparada, el factor desencadenante de estas crisis suele ser el propio jefe de Estado, que al no ser política ni penalmente responsable de ellas, no sufre mella considerable en su posición respecto a los demás poderes del Estado(1343). Tal como expresáramos anteriormente, nada obstaría para el nombramiento de gabinetes de mínima relevancia para el régimen y la asunción de prerrogativas administrativas por parte del presidente. Como resultado de esto, el poder presidencial se elevaría hasta límites insospechados, sin que desde un punto de vista democrático, exista (1343) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p.172.

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mecanismo alguno que resuelva el problema generado. Y es que resulta claro notar como un primer ministro podría generar que se le niegue la confianza al gabinete por instigación presidencial(1344) y precipitar la disolución del Congreso. Como resultado de ello, el poder del Ejecutivo –particularmente del presidente– sobre el Congreso puede ser absoluto. Además, en los hechos puede terminar ocurriendo exactamente el efecto contrario: que el Congreso otorgue la confianza al Consejo de Ministros, pero que este empiece a censurar a ministro por ministro, en forma individual(1345), sin que con ello sea posible precipitar la disolución. Nada obsta pues para que un ministro que goza de confianza sea censurado si es que el Poder Ejecutivo se enfrenta a una mayoría abiertamente opositora. Un Congreso inteligente solamente se ocuparía de los ministros más importantes como, por ejemplo, a los de Economía y Finanzas, Interior o Justicia y Derechos Humanos (los cuales en la mayoría de los casos no son a la vez presidentes del Consejo), dejando en paz al premier o a los demás miembros del gabinete, con cargos menos relevantes según la coyuntura del momento. En este punto, resulta entonces muy claro como los conflictos que pudiesen surgir finalmente no se resuelven. La disolución parlamentaria peruana –tal como está diseñada actualmente– no resuelve otros entrampamientos que pueden originar diversos grados de ingobernabilidad y que no tienen mucho que ver con el control político directo. Entre ellos cabe resaltar aquellos generados por la derogación indebida de decretos de urgencia –cuando estos procedan– o de decretos legislativos, los producidos por el entrampamiento de proyectos del Ejecutivo, o los impulsados por una “crisis blanda”, común en el derecho comparado, derivada de sucesivas interpelaciones sin moción alguna subsiguiente y muchas más. Entonces, la propuesta que esbozamos habilitaría no solamente la posibilidad de disolver el Parlamento en el caso del uso de los denominados controles políticos directos, sino también ante situaciones que podíamos calificar como entrampamientos comunes y perfectamente posibles. Resulta innecesario señalar que si en todos estos escenarios el pueblo considera que el gobierno es el equivocado en esta pugna elegirá un Parlamento igual o aún más adverso que el precedente.

(1344) Ibídem, loc. cit. También: VALEGA GARCÍA, César. Ob. cit., p. 200. (1345) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 392; OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 39.

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A este nivel solo cabría, por parte del Presidente de la República, el proceder a la elección de un gabinete representativo de la pluralidad de fuerzas parlamentarias existentes, única manera de asegurar que sus miembros gocen de la confianza suficiente. Por otro lado, si el pueblo considerase que el Congreso es quien generó la crisis, premiará al Gobierno entregándole un Parlamento con una conformación partidaria más favorable, la cual lo dejara trabajar a sus anchas. En el supuesto de la existencia de una institución como la disolución parlamentaria, los políticos se encontrarán en todo momento al pendiente de sus acciones, puesto que al darse esta disolución se volverá a realizar elecciones. Asimismo, el Gobierno, temeroso de enfrentarse con la posible competencia en el supuesto de que un Parlamento adverso fuese elegido, también mejorará la calidad de su gestión. Por otro lado, como lo hemos señalado en el capítulo respectivo, la disolución parlamentaria permite corregir la crisis de representatividad que muestra el sistema en determinadas circunstancias. En todo el planeta, la experiencia ha demostrado que muchas veces la representatividad de la que goza un Parlamento o un gobierno determinado se agota antes que el periodo constitucional correspondiente concluya. Si asumimos que la razón de la existencia de los sistemas de representación política consiste en simular la decisión a la que habría llegado el electorado en su conjunto, si se pudiese poner de acuerdo, esa justificación estaría comprometida si es que el Estado no puede ya simular la decisión respectiva, como lo hemos señalado de manera reiterada en este libro. Como resultado, tendría pues que recomponerse la representación a fin de que se pueda cumplir con el presupuesto antes indicado. Finalmente, y a diferencia de los sistemas típicamente semipresidenciales, la disolución parlamentaria, en la práctica, resultaría ser una facultad compartida entre el Presidente de la República y el presidente del Consejo de Ministros, quien refrendaría el decreto de disolución(1346). Dadas las facultades de gobierno del primer ministro en el modelo que proponemos, y el mantenimiento de la obligación del refrendo para la validez de los actos presidenciales, la disolución parlamentaria implicará el acuerdo de ambos. Ahora bien, el temor del presidente del Consejo de Ministros de perder la confianza parlamentaria una vez instalado el nuevo Congreso lo obligará a utilizar su facultad de refrendo con mucho cuidado.

(1346) Para una opción distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, pp. 217-218.

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2.4. Posibles problemas de aplicación del modelo propuesto en el caso peruano No obstante todo lo expuesto, creemos también que un sistema como el propuesto en este punto, el cual no llega a tener todos los elementos constitutivos del semipresidencialismo de tipo francés, puede generar ciertos problemas de aplicación derivados del deficiente funcionamiento de los organismos de gobierno en el Perú. En primer lugar, una limitación importante en este sentido sería la derivada de la utilización de la confianza primigenia del primer ministro por parte del presidente, para así, en la práctica, denegarle al premier la posibilidad de manejar el aparato estatal. En este contexto, y ante la amenaza de la destitución, el mecanismo del refrendo ministerial devendría en inoperante y no existiría un control efectivo de los actos presidenciales. A su vez, frente a un frecuente empleo de la censura ministerial por parte del Congreso, es probable que al presidente no le quede más que hacer uso de sucesivos disoluciones parlamentarias, o en su defecto emplear su potencial apoyo popular para desprestigiar el Congreso. Una posibilidad a este nivel podría estar ubicada en el hecho de facultar al presidente al nombramiento del primer ministro, mas no a su destitución. El primer ministro y, por ende, el gabinete, tan solo podría ser derribado vía control político (léase censura o rechazo de la cuestión de confianza) o control constitucional (juicio político). En segundo término, el otorgamiento de todas las facultades ejecutivas a un ente colegiado al mando de un primer ministro no elegido en forma popular puede generar, ante un Congreso no adecuadamente institucionalizado, una excesiva atribución de facultades en su favor. En el modelo que proponemos, el primer ministro y el gabinete dirigen la política interna de la nación, mas no gozan de las facultades propias de la jefatura de Estado. En consecuencia, si bien es cierto que el primer ministro gozaría del poder reglamentario y de la facultad de emitir decretos y resoluciones, no poseería iniciativa legislativa directa (a menos que sea también congresista), derecho de observación, ni de atribuciones legisferantes, todas estas prerrogativas propias del Presidente de la República(1347). Finalmente, si el Primer Ministro muestra una actitud excesivamente intransigente y poco favorable al diálogo y la concertación, lo más lógico, es que el Congreso lo censure (incluso con instigación del jefe de Estado de por medio) y tenga que dimitir. (1347) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, pp. 222-223.

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En tercer lugar, debemos tener en cuenta que la existencia de un Poder Ejecutivo muy débil o de una gran ineficiencia funcional para resolver problemas de gobierno podría originar la inoperancia del sistema y la nula recurrencia al arbitraje electoral por el temor a la elección de parlamentos sucesivamente contrarios al régimen, tal como vino ocurriendo durante la Tercera y Cuarta República Francesa. Podría ser conveniente, a este nivel, la instauración de una suerte de voto de censura constructivo como el existente en el sistema español, pero solo como resultado de la eventual censura ministerial promovida por el nuevo Congreso tras una disolución parlamentaria, conforme lo señalado por la norma constitucional, a fin de evitar la inestabilidad política producto de la elección de Parlamento cuyo estructura partidaria sea adversa al Poder Ejecutivo. Así, se podría controlar una posible censura a todo el gabinete motivada únicamente por el deseo de represalia del nuevo Congreso, deseo derivado de la disolución del parlamento anterior. El nuevo gabinete, sobre la base de razones de investidura, gozaría por ese solo hecho de confianza parlamentaria y podría entonces gobernar con cierta comodidad. Finalmente, creemos que el Perú no está preparado para un sistema parlamentario. Sin duda alguna el modelo descrito líneas arriba es lo máximo que se puede avanzar en la incorporación y reformulación de instituciones propias de dicho régimen(1348), pues resulta imposible que un funcionario público elegido popularmente, como el Presidente de la República, pueda aceptar ver reducidas sus atribuciones a un escenario con muy restringidos poderes. Recordemos que su legitimidad democrática obtenida a través del sufragio directo es la que lo pone a nivel del Parlamento en términos de representatividad política(1349). Por otro lado, en el caso peruano, la viabilidad de sistemas típicamente semipresidenciales –como el francés, el portugués, el austríaco y para algunos, el finlandés– es muy dudosa. Es necesario señalar que los sistemas semipresidenciales parten de regímenes originalmente parlamentarios, en los cuales se apunta a un fortalecimiento de los poderes del Poder Ejecutivo a fin de contrarrestar el riesgo de la dictadura parlamentaria –conocida genéricamente como asambleísmo– o de la simple inestabilidad política, típica de realidades como la italiana o la propia de la Francia de las Tercera y Cuarta repúblicas.

(1348) Entrevista a Néstor Pedro Sagüés. Ob. cit., p. 237 y ss (1349) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., loc. cit.

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En el caso peruano la situación opera a la inversa, puesto que lo que se requiere más bien es limitar los poderes del gobierno y darle flexibilidad a las relaciones existentes entre los órganos que componen el Estado. Crear facultades que se encuentren libres del requerimiento del refrendo ministerial –a la francesa– en realidades como las nuestras ello implicaría colocar un poder casi absoluto en manos del Presidente de la República. Asimismo, el establecer mecanismos de asunción de poderes extraordinarios –como los señalados en el polémico artículo 16 de la Constitución francesa– a favor del Presidente de la República en un país tradicionalmente autoritario como el Perú abriría las puertas a la autocracia. A mayor abundamiento, la peculiar conformación del sistema semipresidencial (en especial, en el caso francés) genera en realidad el riesgo de que el régimen oscile entre la existencia de fenómenos de inestabilidad típicamente parlamentaristas cuando el presidente no goza de mayoría parlamentaria propia (en especial, en un esquema multipartidario, típicamente peruano) y la gran rigidez del sistema presidencial, cuando el presidente goza de dicha mayoría. La situación antes referida, lejos de ayudar, genera serias dificultades en las naciones donde este sistema funciona. El sistema semipresidencial, tal como está diseñado en Europa, ha pretendido tomar los mejores elementos de ambos sistemas de gobierno (parlamentario y presidencial), cuando más bien ha tomado gran parte de sus limitaciones. No obstante todo lo antes señalado, el cambio más importante del sistema que proponemos en el presente trabajo podría radicar en hacer del Presidente de la República un poderoso y eficiente árbitro que garantizase el control y equilibrio de poderes(1350) a través, sobre todo, de la disolución parlamentaria, de la facultad de nombrar al primer ministro y los demás miembros del gabinete, y a través las prerrogativas de tipo legislativo. 3. EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL Y DE LOS ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS Finalmente, no debemos perder de vista la importancia de otros órganos que se encuentran en relación con los órganos materia de estudio, pero sin intervenir directamente en las controversias derivadas de su actuación. Uno de ellos es el Poder Judicial, el cual puede generar mecanismos de

(1350) LAGO CARBALLO, Antonio. “Presidencialismo vs. Parlamentarismo: una cuestión disputada”. En: Revista Ius Et Veritas Año V. N° 10. PUCP, Lima, 1995, pp. 28‑29; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 145‑146.

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fiscalización respecto a los demás organismos integrantes del aparato estatal a través, fundamentalmente, del control jurisdiccional de las normas legales, a través del control difuso, que implica la posibilidad de inaplicar una norma legal determinada si es que esta contraviene la Constitución, la acción popular como mecanismo de control de la emisión de normas por la Administración Pública, así como a través del proceso contencioso-administrativo, como veremos en el último capítulo de este libro. Asimismo, el control se efectúa a través de los diversos procesos constitucionales existentes, entre los cuales destacan los procesos que tienen por finalidad proteger derechos fundamentales. Como resultado, un Poder Judicial independiente y eficiente puede controlar la emisión legal o el comportamiento de los diversos sectores que componen el Poder Ejecutivo tan certeramente como podría hacerse mediante el uso del control políticodirecto, el ejercicio del derecho de observación por parte del presidente o el desempeño de las facultades del Congreso de revisar las normas con rango de ley emanadas del Ejecutivo. La eficiencia del Poder Judicial genera un mayor respeto por los derechos fundamentales así como un mayor bienestar. 3.1. Los organismos constitucionales Otro de estos organismos que puede asumir funciones de control político es el Tribunal Constitucional. Ello, mediante el ejercicio de las facultades de control concentrado de la constitucionalidad de las normas que la Constitución reconoce al Tribunal mencionado, el mismo que se hace efectivo mediante el proceso de inconstitucionalidad. A esto nos hemos referido con amplitud en el primer capítulo del presente trabajo. Posteriormente, han surgido organismos autónomos de especial importancia. Uno de los más importantes en gran parte del planeta es el organismo encargado de participar en el nombramiento de jueces y fiscales, denominado muchas veces Consejo de la Magistratura o Consejo Judicial. Ello tiene especial importancia considerando que no resulta eficiente asignar este rol al Parlamento –ente eminentemente político– ni al Gobierno, muchas veces interesados en controlar a los órganos jurisdiccionales. La norma constitucional establece como funciones del Consejo Nacional de la Magistratura, en primer lugar, nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Asimismo, le corresponde la polémica atribución de ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años.

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También, corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. Y, finalmente, extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita. 3.2. El Ministerio Público Relacionado también con las tareas judiciales encontramos al Ministerio Fiscal o Ministerio Público, encargado de representar a la sociedad en juicio(1351). El Ministerio Público se convierte, entonces, en un defensor de la legalidad y de los intereses públicos protegidos por el derecho, a partir de la promoción de la acción de la justicia(1352). Sobre la base de la importancia de dicha misión, era necesario separar a los fiscales de la organización del propio Poder Judicial, para asegurar la imparcialidad de quienes participan en los procesos judiciales actuando como mandatarios del denominado interés público. Ello es clave en los procesos penales, en los cuales el Ministerio Público se constituye como parte dentro del proceso, correspondiéndole probar la responsabilidad del acusado, en aplicación de la presunción de inocencia, principio que es básico en el Derecho Penal. 3.3. La Contraloría General de la República Para efectos administrativos, un organismo de particular importancia es la Contraloría General de la República, ente encargado del control administrativo externo de la actividad administrativa, control que es de particular

(1351) Constitución de 1993: Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación. (1352) Sobre el particular: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 1999, p. 163 y ss.

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importancia como vamos a ver más adelante en este libro, cuando tratemos el control de la Administración Pública. La Contraloría, a través de su acción directa, a través de los llamados órganos de control institucional o a través de las sociedades de auditoría –que conforman el Sistema Nacional de Control– supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto, las operaciones de la deuda pública y de los actos de las entidades sujetas a dicho control, conforme lo establece el artículo 82 de nuestra Constitución. 3.4. Los organismos que intervienen en el mercado Por otro lado, no debe perderse de vista el rol de ciertos organismos constitucionales autónomos encargados de mecanismos de regulación económica. Nos referimos concretamente, en primer lugar, a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, encargada de la supervisión de las empresas que administran fondos del público(1353) teniendo en cuenta los altos costos de transacción que entrañan dichas actividades y la generación de externalidades. 3.5. Banco Central de Reserva Así como el Banco Central de Reserva, ente encargado de la emisión monetaria y de mantener en su nivel debido la cantidad de dinero que circula en la economía, y a través de ello verificar el orden en las tasas de interés(1354), lo cual es medular para determinadas variables macroeconómi(1353) Constitución de 1993: Artículo 87.- Superintendencia de Banca y Seguros El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El Congreso lo ratifica. (1354) Constitución de 1993: Artículo 84.- Banco Central de Reserva del Perú El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica.

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cas, como la tasa de crecimiento o el índice de precios al consumidor(1355). De hecho, el banco define la tasa de interés de referencia, cuyo impacto en el crecimiento económico depende a su vez del efecto de una mayor liquidez en el mercado, la misma que no necesariamente requiere ser elevada. Además, el Banco Central de Reserva interviene en el tipo de cambio a través de la llamada flotación sucia, vendiendo o comprando dólares en el mercado, lo cual constituye en verdad un mecanismo de control de precios no obstante que el tipo de cambio es flotante, mecanismo que genera no pocas controversias. En suma, el banco se constituye entonces en un garante clave de la estabilidad financiera del país. El artículo 85 de la Constitución preceptúa que el banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales. Ello requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el límite señalado por el presupuesto del Sector Público, con cargo de dar cuenta al Congreso. Dicha atribución es, por el momento, nominal, dada la existencia de suficientes reservas internacionales, a diferencia de lo que ocurría décadas atrás. Ahora bien, se considera que el banco es el ente más autónomo del Estado. Para ello, es fundamental el mecanismo de designación de sus funcionarios. La Constitución señala que dicho ente es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al presidente. El Congreso ratifica a este y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros. La norma señala además que todos los directores del banco son nombrados por el periodo constitucional que corresponde al Presidente de la República. Como es evidente, no representan a entidad ni interés particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave, a través del uso del antejuicio político, lo cual es también garantía de autonomía. Finalmente, se establece que en caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente periodo constitucional.

El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley Orgánica. (1355) CASTELLARES AGUILAR, Rolando. “Banco Central de Reserva”. En: Gutiérrez, Walter (dir.) La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica. Lima, 2013, p. 417 y ss.

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3.6. La Defensoría del Pueblo Finalmente, en muchos países del mundo existe el denominado ombusdman o Defensor del Pueblo, encargado de proteger los intereses de los particulares frente a la Administración Pública y de labor muy destacada en los últimos años en el país. De hecho, el papel del Defensor del Pueblo es de particular importancia en democracias en transición(1356), y su rol es de especial aplicación en el control de la Administración Pública y respecto de los mecanismos de acceso a la justicia por parte de los particulares(1357). En nuestro país a la Defensoría del pueblo le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas, y es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal. Por otro lado, y como ya lo hemos anotado líneas arriba, la aparición de esta entidad es una prueba adicional del fenecimiento del dogma del interés general, pues se pretende proteger al administrado de quien debería ser el primer ente encargado de hacer efectivos sus derechos, en este caso, el Estado en general y la Administración Pública en particular. A esta continua pugna entre el interés general y el interés particular de los administrados nos referimos reiteradamente en el presente trabajo. 3.7. La organización electoral Finalmente, como ya lo hemos señalado, el denominado sistema electoral requiere también organismos autónomos. Es indispensable que existan organismos y mecanismos adecuados a fin de asegurar imparcialidad, transparencia y eficiencia en la determinación de quienes deben dirigir los destinos de la nación. En tal sentido, el sistema electoral requiere autonomía funcional e independencia orgánica(1358). A esto nos hemos referido anteriormente en el presente trabajo de manera reiterada. Es preciso recordar, sin embargo, la controversia que existe respecto a la naturaleza de organismo constitucional del Jurado Nacional de Elecciones (1356) Sobre el particular: BIZJAK, Iván. “Características especiales del papel del Defensor del Pueblo en países en transición”. En: Debate Defensorial. Nº 3. Defensoría del Pueblo, Lima, 2001, p. 31 y ss. (1357) ALBAN PERALTA, Walter. “El Ombudsman como canal de acceso a la justicia”. En: Debate Defensorial. Nº 3. Defensoría del Pueblo, Lima, 2001, p. 47 y ss. (1358) Sobre el particular: PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “Sistema Electoral”. En: La Constitución de 1993, análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 231.

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y la posibilidad de que el mismo se convierta más bien en una sala especializada de la Corte Suprema, al interior del Poder Judicial, como ocurre en el Derecho comparado. Un buen ejemplo de ello es el Tribunal Electoral Federal en México. 4. LA NECESARIA REDUCCIÓN DEL APARATO ESTATAL En este punto es necesario partir de un axioma más o menos obvio, que parte de definir que mientras menos poder estatal haya, o mientras este se decante mejor en otros detentadores de poder, habrá menos poder que distribuir en el ámbito de los organismos del Estado que pretenden poder político. Como resultado, controlar el poder político será una labor más sencilla si es que el mismo es menor en intensidad y, en consecuencia, más eficiente. No es casualidad, entonces, que los Estados que gozan de sistemas políticos relativamente eficientes poseen un alto nivel de libertades políticas y económicas. De la misma manera, los Estados que gozan de limitada estabilidad política a su vez poseen un nivel limitado de libertades políticas y económicas. Como resultado, los primeros son más eficientes y se encuentran en mejor situación para generar bienestar social. Ya en capítulos anteriores nos hemos referido a la necesidad de hacer efectiva esta reducción, a los que nos remitimos en caso necesario. Sin embargo, es necesario determinar cuáles son los mecanismos más idóneos para hacer efectiva dicha flexibilización del poder estatal. Uno de ellos es la reducción de la participación estatal en la sociedad y en la economía cuando los particulares pueden obtener soluciones eficientes por sí mismos a través del uso del mercado. Asimismo, el establecimiento de efectivos mecanismos de desconcentración y descentralización –en particular, mediante la creación de los denominados gobiernos infraestatales– contribuyen a morigerar el poder del Estado, permitiendo su control y fiscalización. 4.1. El estatismo El estatismo postula que es el Estado, en representación de la colectividad, el ente que se encuentra en mejor capacidad de satisfacer las necesidades de las personas de manera directa, por encima de los propios individuos considerados de manera individual. El estatismo vulnera, en primer término, conceptos como el principio de autonomía, el cual implica que el Estado no debe intervenir en la libre elección del individuo(1359). (1359) NINO, Carlos. Ob. cit., pp. 204-205.

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Inclusive, el Estado no debería intervenir aun cuando exista –en su opinión– algún beneficio, dado que partimos del supuesto que dicho ente no puede conocer mejor que el individuo lo que a este más le conviene. Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideración, derivadas de evidentes limitaciones de la persona que no permiten una elección totalmente racional. Ejemplo de ello son los incapaces. Por otro lado, el estatismo es tan costoso que su aplicación termina generando el colapso del régimen. Finalmente, el estatismo presume erróneamente que el funcionario estatal es un ser económicamente neutral, que no pretende maximizar los beneficios derivados del cargo que ocupa y que actúa en busca del bien común. Sin embargo, el funcionario es un buscador de rentas (rent-seeking), lo cual puede entrar en conflicto con el bien común. Como ya lo hemos señalado antes, los trabajos de Ronald Coase ayudaron a comprender por qué los Estados en los cuales se apostaba por una lógica colectivista y una organización centralizada y planificada son económicamente ineficientes. El sistema comunista colapsó porque se transformó en una deseconomía de escala(1360), por los elevados costos de transacción que imponía al mercado, a lo que se debe sumar los costos administrativo del Estado. En este orden de ideas, hemos demostrado en el capítulo II del presente trabajo que la democracia es el forma de gobierno más eficiente, a lo que hay que agregar que es la economía de mercado la que asegura una mejor distribución de recursos en la sociedad, sometida una intervención adecuada del Estado a fin de corregir fallos o distorsiones del mercado. El estatismo, en consecuencia, eleva los costos de transacción, así como los costos de funcionamiento del Estado. Como si ello fuera poco, los costos de toma de decisiones se elevan sustancialmente. Tal como lo hemos señalado reiteradamente, los costos de la toma de decisiones impiden que estas puedan ser adoptadas eficientemente. La situación política degenera en inmovilismo –dada la imposibilidad de tomar decisiones eficientemente– o en autoritarismo, pues los costos de (1360) Sin embargo, el problema de la ineficiencia administrativa derivada de un aparato estatal demasiado grande no resulta ser privativa de las naciones totalitarias o autoritarias. Los Estados Unidos, que son supuestamente los abanderados del liberalismo político y económico, poseen una Administración Pública sumamente ineficiente desde el punto de vista económico. Se sabe, por ejemplo, que solo una parte de las decisiones presidenciales llegan a su destino. Las demás se diluyen entre los asesores, secretarios y personal subalterno. El costo social de lo antes expresado resulta ser muy alto.

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toma de decisiones pueden terminar obligando a cualquiera de los entes detentadores del poder a prescindir de los demás para tomar decisiones. Está de más afirmar que cualquiera de las situaciones descritas hace imposible que el Estado pueda actuar eficientemente, con el consiguiente perjuicio respecto a la búsqueda de bienestar social. Para corregir el estatismo se recurre a varios mecanismos. La finalidad es permitir a los particulares realizar aquello que les corresponde, con la mayor libertad posible, interviniendo el Estado cuando ello sea indispensable. La privatización es uno de ellos, por el cual se transfiere bienes y actividades a la actividad privada. Pero la liberalización es también un mecanismo clave por el cual el Estado interviene con menor intensidad en determinadas actividades al detectarse que el mercado puede regular las mismas de manera adecuada. Como lo hemos señalado antes, la intervención administrativa en la economía, que restringe derechos fundamentales, debe tener por finalidad la corrección de distorsiones en el mercado. 4.2. Los diseños desconcentrados y descentralizados La existencia de mecanismos de decantamiento de los poderes del Estado permite un adecuado control del poder estatal, en términos específicos de control vertical(1361), a través de la transferencia del poder político. Ahora bien, conforme se transfiere dicho poder, se pasa de un esquema de centralización a otro de descentralización. Vamos a tratar este tema de manera detallada más adelante en el presente trabajo. Debemos tener en cuenta que descentralizar implica que existen núcleos de autoridad, básicamente en las distintas zonas geográficamente consideradas en un país determinado, que implica una división de poder garantizada por el ordenamiento jurídico(1362). Una organización estatal establecida mediante divisiones geográficas, con autonomía política y administrativa, implica entonces la existencia de una descentralización muy amplia. Sin embargo, la distribución de competencias debe ser muy cuidadosa a fin de no generar los problemas que han afectado a los gobiernos regionales y locales. 4.3. Criterios para el diseño y estructura de la Administración Pública(1363) Las normas legales, sustentadas en la doctrina sobre la materia, han establecido criterios para que los órganos y organismos de la Administración

(1361) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 353 y ss. (1362) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 178. (1363) Artículo 6 de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.

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Pública se estructuren debidamente, en el contexto de la necesaria modernización de esta. En primer lugar, las funciones y actividades que realice la Administración Pública, a través de sus dependencias, entidades y organismos, debe estar plenamente justificada y amparada en sus normas. Esta es una aplicación del principio de legalidad y uno de sus corolarios que es la reserva de ley en materia de asignación de competencia. La justificación es muy clara y se basa en la necesidad de que la competencia administrativa sea establecida por un ente distinto a la misma, en este caso el Parlamento. Lo contrario significaría permitir que la Administración Pública se asigne dicha competencia, lo cual puede devenir en comportamientos arbitrarios. Asimismo, las dependencias, entidades, organismos e instancias de la Administración Pública no deben duplicar funciones o proveer servicios brindados por otras entidades ya existentes. La duplicidad de competencias es un problema muy serio de la Administración Pública peruana y genera múltiples inconvenientes no solo respecto a la necesidad de un funcionamiento eficiente de la administración, que implica obtener resultados a un costo razonable y sustentable, sino además respecto a los administrados, los cuales interactúan con la entidades administrativas a un costo muy alto, lo cual incrementa la informalidad que es desde ya bastante alta(1364). Además, en el diseño de la estructura orgánica pública prevalece el principio de especialidad, debiéndose integrar las funciones y competencias afines. Los órganos y entidades administrativas se diseñan de tal forma que en un órgano se incorporan tareas relacionadas entre sí, mientras que en un organismo se encuentran incluidos órganos que a su vez efectúan actividades que se encuentran íntimamente relacionadas. Finalmente, y como resultado de todo lo antes señalado, toda entidad u organismo de la Administración Pública debe tener claramente asignadas sus competencias tal que pueda determinarse la calidad de su desempeño y el grado de cumplimiento de sus funciones, con base en una pluralidad de criterios de medición(1365). La falta de claridad origina los conflictos de competencia, sean positivos o negativos, a los que vamos a aludir con mayor amplitud en los siguientes capítulos de este trabajo.

(1364) Sobre el particular: LOAYZA, Norman V. y otros. Informality in Latin American and the Caribbean. The World Bank, Washington D.C., 2009. (1365) FLEURY, Sonia. Reforma del Estado. Banco Interamericano de desarrollo, Washington D.C. 2000.

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Sistema Nacional de Modernización de la Gestión Pública Para terminar, debemos incluir el Sistema Nacional de Modernización de la Gestión Pública, al mando de la Dirección General –ahora Secretaría– de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, conforme la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, Ley N° 27658. Conforme a dicha norma, el proceso de modernización de la gestión del Estado tiene como finalidad fundamental la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. Y es que la modernización del Estado se ha convertido en una necesidad pública a fin de asegurar la satisfacción de los derechos e intereses de los administrados, en un marco de adecuado funcionamiento de la Administración Pública, para lo cual se han establecido un conjunto de acciones concretas. De hecho, la organización sistémica de la Administración Pública pretende asegurar un funcionamiento razonable de la misma. Sistemas correctamente diseñados llevan a comportamientos coherentes de los organismos y órganos que la componen. En este orden de ideas, el artículo 1 de la norma señalada en el párrafo precedente preceptúa que el proceso de modernización de la gestión del Estado será desarrollado de manera coordinada entre el Poder Ejecutivo a través de la Dirección General de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros y el Poder Legislativo a través de la Comisión de Modernización de la Gestión del Estado, con la participación de otras entidades cuando por la materia a desarrollar sea ello necesario. Ahora, ello no implica que nos encontremos propiamente ante un sistema administrativo a partir de la existencia de estas atribuciones otorgadas a dichos órganos estatales, siendo que más bien la instauración de la modernización de la gestión pública como un sistema constituye una novedad de la LOPE, a la cual las normas respectivas deberán adecuarse. 5. EL PRESIDENCIALISMO Y LA TENDENCIA AUTORITARIA EN EL PERÚ En el país siempre se ha definido un régimen político en función de conjurar una crisis igual que la exactamente anterior. Asimismo, se ha pensado en función de la autoridad presidencial, que siempre ha prevalecido y a la cual aparentemente se ha buscado ir controlando, mediante un proceso iniciado en 1828 y que sigue hasta hoy, proceso que no ha estado exento de significativos altibajos, los que han estado vinculados a una suerte de

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tendencia nacional al caudillismo y a la dictadura y que una sola persona siempre acapare todos los poderes públicos(1366). Sin embargo, mucho se ha pensado también en función a la tradición presidencialista del sistema peruano y posiblemente esa sea la motivación de aquellos que proponen más bien desmontar todo la construcción parlamentarista que acompaña al régimen y acercarse cada vez más hacia el régimen presidencial clásico o puro. Es decir, reducir al mínimo los puntos de contacto interórganos y confiar en que los “poderes del Estado” puedan crear mecanismos informales de control o utilizar creativamente los existentes en el sistema presidencial puro. Quienes postulan la idea que venimos describiendo utilizan de ejemplo el modelo norteamericano. Ahora bien, su relativo éxito se debe más a la peculiaridad de la realidad política norteamericana y a la idiosincrasia del electorado que al diseño del propio sistema(1367). Peculiaridad o idiosincrasia que incluye elementos tan especiales como el del carácter difuso y dual de sus partidos políticos, la adecuada institucionalización del Congreso como órgano fiscalizador y legislador, la eficiente labor de la judicatura norteamericana –que combina el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, la obligatoriedad del precedente jurisprudencial y la existencia de dos sistemas paralelos propios de un sistema federal– y la existencia de mecanismos alternos de control que funcionan. Frente a este tipo de elementos, que no encontramos en nuestro país, podemos concluir que un sistema presidencial puro difícilmente funcionaría en el Perú. Asimismo, en los Estados Unidos existe un adecuado sistema de frenos y contrapesos –checks and balances– que no funcionan en la mayor parte de Latinoamérica. Una razón de ello es la vocación autoritaria de los presidentes latinoamericanos, que buscan acrecentar atribuciones al consagrar, en las normas constitucionales que promueven, una suerte de dictadura constitucional. El caso argentino, peruano y venezolano resultan ser importantes para observar este fenómeno. Otro factor importante a tomar en cuenta es el del clientelismo, compadrazgo y falta de independencia de los miembros de un partido, que votan más en término de consigna que de verdadera necesidad pública, ante la presión, perfectamente comprensible, de conservar sus curules tras las elecciones(1368). Finalmente, debemos considerar la inadecuada institucionalización

(1366) LAGO CARBALLO, Antonio. Ob. cit., pp. 22-23. (1367) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 136 y ss. (1368) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 213.

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de los parlamentos latinoamericanos, cuyos miembros en gran medida carecen de una formación técnica seria. Además, y aun cuando las deficiencias de los sistemas latinoamericanos antes precisadas no existiesen, la rigidez del sistema presidencial en naciones inestables y polarizadas políticamente como las nuestras dificulta la resolución de crisis políticas derivadas de enfrentamientos entre poderes por las razones que hemos explicitado con detalle de manera previa en este libro. La solución de estas crisis se encuentra normalmente en el desafortunado recurso del golpe de Estado, sea este último civil o militar. Sin embargo, resulta definitivo que el temor a la personalización del poder obliga en gran medida a racionalizar el régimen presidencial puro de tipo norteamericano. Ese temor, que no es infundado, es muy antiguo y ha motivado en nuestro país muchos de los rasgos hasta hoy presentes dentro del ordenamiento jurídico vigente. Estos comprensibles temores –hasta cierto punto–, son aquellos que han originado la sucesiva incorporación, en la normativa de diversos países, de elementos ajenos al régimen presidencial puro. Si bien es cierto con énfasis variables en cada caso. En Latinoamérica, Perú y Uruguay son las naciones con un sistema de gobierno más cercano al parlamentario, aunque han existido experiencias importantes como las ocurridas en Chile o Brasil durante el siglo pasado. Y es que el sistema presidencial es económicamente ineficiente, al no respetar de manera alguna los principios de eficiencia social necesarios para un uso eficiente de los recursos. Asume que el poder del Estado podrá controlarse mediante mecanismos de control limitados, confiando en que el comportamiento del político se mantendrá espontáneamente a nivel del interés común. La rigidez del sistema, la legitimidad dual y el efecto todo a ganador a los que nos hemos referido encarecen la toma de decisión, impidiendo el devenir fluido del proceso político. A ello debemos agregar que, conforme al teorema de la imposibilidad de Arrow –al cual ya nos hemos referido líneas arriba–, no es posible establecer un mecanismo de elección que asegure la elección del candidato idóneo, en todos los casos(1369). Ello se agrava en el contexto del sistema de segunda vuelta propio de la mayor parte de los sistemas presidenciales en los cuales puede ocurrir que quien obtenga el poder no sea necesariamente aquel que fuera preferido por la mayoría.

(1369) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation, New York, 1966, p. 46 y ss.

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La razón de ello es muy clara. La ausencia de transitividad en las preferencias del electorado permite que en determinados supuestos pase a segunda vuelta un candidato por el cual una gran mayoría no votaría, pero que, sin embargo, obtuvo suficiente votación como para asegurar su participación en la misma, lo cual muestra una evidente distorsión. Este es el caso, en el Perú, de la segunda vuelta entre Alejandro Toledo y el expresidente Alan García, la que se dio entre Ollanta Humala y el propio Alan García y, en especial, la que ocurrió en el caso de Humala y Keiko Fujimori. En muchos de estos casos, dado que el candidato que obtiene el triunfo no resulta ser necesariamente el más idóneo, el mismo rápidamente pierde representatividad, como lo hemos señalado anteriormente. Por último, siempre resulta peligroso desandar lo andado. Eliminar instituciones como el refrendo ministerial o la existencia de un Consejo de Ministros como Organismo colegiado o la iniciativa legislativa directa puede resultar contraproducente. Asimismo, no existe la suficiente conciencia cívica ni capacidad técnica para llevar a cabo mecanismos de control “alternos” (como sí ocurre en los Estados Unidos de América) y asegurar que estos surtan el efecto deseado. Quién sabe si quizá más adelante podamos obtener mejores resultados que en la mayor parte de nuestro subcontinente, territorio en el cual casi unánimemente se sigue este modelo.

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Capítulo XVIII LA DISCUSIÓN RESPECTO A LA UNICAMERALIDAD O BICAMERALIDAD DEL PARLAMENTO. EL CASO PERUANO

Capítulo XVIII LA DISCUSIÓN RESPECTO A LA UNICAMERALIDAD O BICAMERALIDAD DEL PARLAMENTO. EL CASO PERUANO 1. INTRODUCCIÓN En el Perú la discusión respecto a la unicameralidad o bicameralidad del Parlamento alcanzó importancia a propósito de la dación de la Constitución de 1993, la misma que transformó el tradicional bicameralismo propio del sistema de gobierno peruano en un esquema de unicameralismo imperfecto, volviendo a tomar gran importancia durante el intento de reforma constitucional a fin de restaurar el Senado en el Perú. Las razones para lo antes señalado se encontraron en la lentitud del Congreso para legislar adecuadamente por tener que emplear ambas cámaras. Además, se consideró que la necesidad de una instancia intermedia de discusión legislativa podría centrarse en comisiones de trabajo encargadas de emitir dictámenes, más que en una segunda cámara.

Clasificación de los sistemas en cuanto al número de cámaras que conforman el Parlamento

Una clasificación de sistemas en mérito a los conceptos de unicameralismo y bicameralismo podría efectuarse de la siguiente forma: a) Unicameralismo perfecto: en el cual existe una sola cámara parlamentaria, la cual desempeña las funciones de un Parlamento en forma integral. Caso, por ejemplo, del Perú con la Carta de 1867, Venezuela, Ecuador, la mayoría de los países centroamericanos y la Convención Francesa.

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b) Unicameralismo imperfecto: en el cual si bien existe una sola cámara parlamentaria, la cual desempeña las funciones de una Parlamento, existe también un órgano en el Parlamento, que es parte del Pleno, pero que obra como una segunda cámara, en pequeño. Es el caso peruano contenido en las constituciones de los años 1823 y 1993. c) Bicameralismo imperfecto: es el sistema más difundido, pero no por ello el más eficaz. Existen dos cámaras parlamentarias, una de las cuales desempeña las funciones políticas del Parlamento, siendo la otra una cámara más deliberativa y técnica. Existe una más o menos clara distinción entre las funciones de una y otra cámara. Gran parte de las segundas cámaras que poseen un origen federal pertenecen a este sistema. d) Bicameralismo perfecto: existen dos cámaras parlamentarias, desempeñando ambas las funciones políticas y legislativas del Parlamento. La única diferenciación puede existir respecto a las facultades de ejercicio del juicio político o del antejuicio, cuando cualquiera de estas instituciones existe. Ejemplo de esto lo encontramos en el caso Italiano, Uruguay, Perú con la Constitución de 1933 y la Tercera República Francesa. e) Seudobicameralismo: dos cámaras parlamentarias, una de las cuales desempeña las funciones políticas del Parlamento y el grueso de las funciones legislativas, siendo la otra una cámara con muy limitado poder. El caso típico es el del Reino Unido, donde la Cámara de los Comunes goza de amplios poderes derivados de su representatividad política, representatividad de la que no goza la Cámara de los Lores. f) Tricameralismo: es muy poco común en los parlamentos modernos. Se caracteriza por la existencia de tres cámaras parlamentarias, una de las cuales asume funciones de garante del cumplimiento de ciertas normas y de control de las otras dos cámaras. Ejemplos conocidos de esto fueron los Parlamentos Estamentales de la Europa de la Edad Moderna, el Directorio francés y los Parlamentos consagrados por las Constituciones Bolivarianas implantadas en el Perú y Bolivia al inicio de la vida republicana de ambos países. 2. ANTECEDENTES Tradicionalmente, durante su historia constitucional el Perú ha mostrado una clara tendencia al bicameralismo. La inmensa mayoría de las constituciones que ha tenido el Perú sancionaron Congresos bicamerales, no

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obstante los diversos matices que pudiesen existir en las funciones que desempeñaban ambas cámaras. Es importante anotar, sin embargo, algunas diferencias entre las diversas constituciones del Perú. Por un lado, la Constitución de 1823, que se configura como nuestra primera verdadera Constitución, creaba un Congreso formado por representantes o diputados que en realidad parecía constar de una sola cámara(1370). Asimismo, existía la figura de un Senado conservador, encargado fundamentalmente de velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes. Este Senado conservador se asemejaba mucho a lo que posteriormente serían la cámara de los Censores de la Constitución Bolivariana o Vitalicia, el Consejo de Estado o la Comisión Permanente sancionada por la Carta de 1860(1371). La Carta de 1823 prácticamente no tuvo vigencia, con lo cual desconocemos como en la práctica se desenvolverían ambos órganos. Técnicamente, sin embargo, nos encontraríamos ante un unicameralismo imperfecto dada la presencia del Senado Conservador antes citado. Por otro lado, la Carta de 1826, o Constitución Vitalicia, creaba un Congreso de tres cámaras, la de los Tribunos (equivalente a una moderna Cámara de Diputados), la de Senadores y la llamada Cámara de los Censores. Esta última poseía funciones similares al del Senado Funcional de la Carta de 1823(1372), y se encontraba encargada de velar por el cumplimiento de la Constitución y la Leyes, así como de la declaración de suspensión del Vicepresidente y los Secretarios de Estado, quienes eran finalmente los encargados de la Administración Pública. La Constitución de 1828, la que algunos consideran nuestra constitución prototipo(1373), consagra, por primera vez, un bicameralismo real. Como (1370) UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Perú. Editorial Andina, Lima, 1978, p. 161. (1371) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. Ediciones Librería Studium, Lima, 1960, pp. 7, 61 y 285. (1372) De la Carta de 1826: “Artículo 51.- Las atribuciones de la Cámara de Censores son: 1.- Velar si el Gobierno cumple y hace cumplir la Constitución, las leyes y los Tratados Públicos. 2.- Acusar ante el Senado, las infracciones que el Ejército haga de la Constitución, las leyes, y los Tratados Públicos. 3.- Pedir al Senado la suspensión del Vicepresidente y Secretarios de Estado, si la salud de la República la demandare con urgencia.” Todas las citas de constituciones peruanas que existen en el presente trabajo han sido extraídas de: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las Constituciones del Perú. Edición Oficial, Ministerio de Justicia, Lima, 1993. Además ver: PAREJA PAZ SOLDÁN. Ob. cit., p. 285. (1373) En esa línea se encontraban, fundamentalmente, Manuel Vicente Villarán y José Pareja Paz Soldán. Además, la Constitución de 1928 fue la primera en inspirarse directamente en el

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resultado se establece un Congreso que consta de dos cámaras, una de senadores y otra de diputados(1374), ambas con una función legislativa de colaboración, es decir, función legislativa realizada por ambas cámaras sin especial preponderancia de alguna de ellas. Esta función se encontraba acompañada de atribuciones de control de tipo indirecto o alterno similares a las contempladas en los Estados Unidos(1375). Ahora bien, es necesario anotar que como medida para justificar el régimen bicameral se señaló que ni el Congreso Unicameral de la Carta de 1823, ni el tricameral de la Constitución Vitalicia, resultaban congruentes con el equilibrio de poderes que pretendía consagrar la Constitución de 1928. Como resultado de ello, se estableció además una diferente base electoral para la elección de ambas cámaras: los diputados eran elegidos por las provincias, en proporción a la población electoral de las mismas. Los senadores eran elegidos por las juntas departamentales que creaba la Carta de 1828, en un primer intento descentralista. La Constitución de 1834 mantenía el bicameralismo perfecto de la Carta de 1828, puesto que su articulado era muy similar a la de esta última(1376), siendo elegidos empleando una distinta base electoral. Sin embargo, dicha norma fortalecía las atribuciones del Consejo de Estado, órgano creado por la Carta de 1828 y que por sus funciones resultaba muy similar a una Comisión Permanente, además de las funciones propias que le asignaba la norma(1377). Por otro lado, la Carta de 1839, o Constitución de Huancayo, fortaleció aún más las atribuciones del Consejo de Estado, convirtiéndola en un remedo de tercera cámara, con facultades específicas, que recordaba muchísimo a la cámara de los Censores de la Constitución Bolivariana de 1826(1378), manteniendo el bicameralismo perfecto de la constitución precedente. Este esquema tenía un claro origen en el sesgo conservador de la citada constitución, que fortalecía los poderes del Gobierno. modelo norteamericano, aun cuando mantenía el refrendo ministerial, y en consecuencia, una incipiente responsabilidad ministerial. (1374) De la Carta de 1828: Artículo 10.- El Poder Legislativo se ejerce por un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores. (1375) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 71. (1376) Ibídem, Ob. cit., p. 76‑77. UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Ob. cit., p. 257 y ss. (1377) Artículo 96.- Habrá un Consejo de estado compuesto de dos Consejeros de cada uno de los departamentos, los cuales serán elegidos por el Congreso de dentro ó fuera de su seno. Se nombrará asimismo un suplente de cada departamento en los mismos términos que los propietarios. (1378) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., pp. 84‑85.

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La Carta de 1856, de inspiración más bien liberal, eliminó la figura del Consejo de Estado, que era una figura reconocidamente conservadora. El bicameralismo real de la Constitución de 1856 se encontraba ligeramente morigerado por el hecho de que el Congreso era elegido en una base única y luego era separado por sorteo en las dos Cámaras que componían el Congreso. A ello le acompañaba un fortalecimiento relativo de las facultades del Congreso respecto del Poder Ejecutivo. La Constitución de 1860, bastante más conservadora que su antecesora, mantenía el bicameralismo real que ya se estaba haciendo regla general, no obstante la existencia de la Comisión Permanente –a la cual haremos referencia líneas abajo–, la cual desapareció tiempo después. En la práctica, el sistema funcionaba como un bicameralismo casi perfecto, puesto que ambas cámaras empleaban mecanismos de control político directo, no obstante que los mismos no se encontraban constitucionalizados. Por otro lado, la Carta de 1867, que prácticamente no tuvo vigencia, consagraba un régimen claramente unicameral(1379), el cual no se encontraba acompañado de ningún órgano que pudiera morigerar dicho unicameralismo. Ello ha sido, entonces, el único ejemplo en el Perú de lo que se denomina unicameralismo perfecto. Finalmente, la Constitución de 1920 señaló claramente un sistema bicameral. Si bien existía un Consejo de Estado, la naturaleza del mismo, y lo limitado de sus atribuciones(1380) impedían que pudiese afectarse el bicameralismo real del que estamos hablando, el mismo que se convirtió en una constante en el constitucionalismo peruano, hasta ese momento. 3. EL CASO DE LA CARTA DE 1933. LA DOBLE CÁMARA POLÍTICA. EL SENADO FUNCIONAL Para todos es bien sabido que un sistema parlamentario contiene, como mecanismos de control, por un lado, a la interpelación y la censura –el voto de confianza opera por iniciativa ministerial–, y por el otro a la disolución parlamentaria. Tradicionalmente, en el Derecho comparado la Cámara elegida popularmente era la encargada de ejercer la función de control directo, llamada tambiénCámara Baja o Cámara Política.

(1379) Artículo 45.- El Poder Legislativo se ejerce por el Congreso en una sola Cámara y en la forma que esta Constitución establece. (1380) Artículo 134.- Habrá un Consejo de Estado compuesto de siete miembros nombrados con el voto del Consejo de Ministros y con aprobación del Senado. La ley fijará los casos en que el Gobierno deba oír su opinión y aquellos en que no puedan proceder contra ella.

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En el Reino Unido, arquetipo y prototipo de régimen parlamentario, las facultades de control son ejercidas solo por la Cámara de los Comunes, la cual es elegida por el pueblo(1381). Asimismo, en otros regímenes parlamentarios dicha facultad era realizada por la Cámara Baja o de Diputados, puesto que esta resultaba la más representativa, dado que era elegida por sufragio directo y en forma proporcional al número de electores existente por distrito electoral(1382). La Cámara Alta, denominada generalmente Senado, no tenía ese poder o solamente podía ejercerlo bajo parámetros muy restringidos, como por ejemplo, los previstos en el régimen de la Tercera República Francesa. En realidad, para el caso peruano, debemos indicar que la existencia de una segunda cámara era innecesaria, puesto que no somos una república federal, ni tiene razón de ser en nuestro país el argumento propio de la doctrina francesa de que la existencia de una cámara única podría generar un régimen de asamblea, sino que en realidad podría ocurrir todo lo contrario, puesto que la cámara única podría mostrar gran debilidad ante el poder presidencial, como ocurrió en el Perú en la década de los noventa. Se hacen, pues, necesarias algunas precisiones al respecto. En la Constitución de 1933 se previó la existencia de un Senado funcional(1383) que debía constituirse en una cámara como existía, aunque solo nominalmente, en algunas partes de Europa. Este Senado funcional estaría conformado por representantes de diversos profesiones y gremios. Y es que solamente de esa manera podía justificarse no solo la existencia de una segunda cámara, sino también la duplicidad de funciones entre ambas (denominado bicameralismo ideal o perfecto) y la ausencia, por lo menos formal, de ciertos mecanismos de control del Ejecutivo hacia el Parlamento, como podría ser el veto presidencial a las leyes(1384). Es decir, la peculiar conformación de dicha cámara, se supone, aseguraría, entre otras cosas, la calidad del trabajo parlamentario y la adecuada, representación de los intereses económicos y sociales de la comunidad. No obstante ello, en el Perú jamás llegó a implementarse un Senado de tal naturaleza, tal como jamás existió uno en ninguna de las democracias occidentales. Estas cámaras corporativas cayeron en descrédito

(1381) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1979, p. 128. (1382) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1970, p. 298. (1383) Artículo 89.- El Congreso se compone de una Cámara de Diputados, elegida por sufragio directo y de un Senado Funcional. (1384) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 286.

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rápidamente por estar muy relacionadas con regímenes totalitarios como el nazi o el fascista. Ahora bien, a nuestro parecer, una segunda cámara es justificable, en las circunstancias que venimos comentando, solo en las situaciones siguientes: 1) Que nos encontremos frente a un Estado de tipo federal, en el cual es indispensable que coexistan dos representaciones: una, por circunscripciones de igual número de electores, cuya representación es en forma proporcional; y otra, por estados o unidades autónomas que conforman la nación, tal que cada unidad tenga la misma representación en la cámara. Este sistema se da, con relativo éxito, en los Estados Unidos(1385). 2) Que ambas cámaras tengan funciones determinantemente distintas, y, además, indispensables para la vigencia del régimen y el adecuado funcionamiento del Congreso. Aquí, durante la vigencia de la Carta de 1933, jamás ocurrió ello. En el régimen político vigente desde 1933, ambas cámaras legislaban, censuraban, negaban confianza e interpelaban. La única diferencia de cierta importancia en sus funciones se encontraba referida a las prerrogativas correspondientes al llamado antejuicio político (artículos 121 y 122 de la Constitución de 1933), circunstancia frente a la cual los diputados acusaban y los senadores juzgaban. Esta atribución se plasmaba entonces en forma muy similar a su equivalente norteamericana –el impeachment(1386)– y su especial configuración solamente se justificaba, por un lado, en la aparente mayor juventud de la Cámara Baja y en la supuesta mayor experiencia del Senado, el cual por ello podría resolver respecto a si hay lugar o no a la formación de causa contra el funcionario acusado por la Cámara de Diputados. Es la opinión de muchos, particularmente en Francia, el considerar que la doble cámara favorece la reflexión parlamentaria y, en consecuencia, evita la dictadura parlamentaria o régimen de asamblea(1387) afirmación que a nuestro modesto criterio, se encuentra muy alejada de la realidad. Primero, porque los regímenes seudobicamerales, como el del Reino Unido, se

(1385) Artículo I, Sección 2, (1) de la Constitución Norteamericana. Asimismo, el artículo I, sección 3, (1) y (2) de la citada norma legal. (1386) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 265 y ss. (1387) Ver: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 193. Asimismo revisar la entrevista a Néstor Pedro Sagües. “Rol de los Parlamentarios en la Sociedad Actual” En: Revista Derecho y Sociedad. N° 6. PUCP, Lima, 1992, pp. 44‑45.

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desenvuelven normalmente(1388). En segundo término, este prejuicio es tan solo el resultado directo del temor de la clase política francesa de encontrarse frente a una dictadura parlamentaria como lo fue la jacobina durante el Terror. En Latinoamérica la tendencia autoritaria claramente está dirigida hacia el personalismo presidencial más que hacia el asambleísmo, situación que, sin embargo, no nos ha sido totalmente extraña. Como resultado de todo esto, queda claro que la existencia de una o dos cámaras es un factor independiente del poder relativo que puede tener el Parlamento sobre el Gobierno(1389). En este orden de ideas, y durante la vigencia de la Carta de 1933, el Parlamento peruano no se comportaba como un Congreso unificado de dos cámaras, sino más bien como dos congresos con funciones de control exactamente iguales para ambas cámaras. Frente a esta situación, al Gobierno no le quedaría más qué enfrentarse contra senadores y diputados, enfrentamiento que muchas veces debía asumir simultáneamente, pues técnicamente era posible que una cámara interpele a un ministro mientras la otra ya está votando su censura y obligándole a renunciar(1390). Es decir, en vez de controlar la potencial omnipotencia parlamentaria, la doble cámara parecía elevarla en situaciones en las cuales el partido gobernante carecía de mayoría parlamentaria. 4. LA CONSTITUCIÓN DE 1979. EL BICAMERALISMO IMPERFECTO Ahora bien, la Carta de 1979, ante los problemas de aplicación que generaba el bicameralismo perfecto de la Carta de 1933, implementó un sistema bicameral imperfecto, en el cual ambas cámaras poseían similares facultades legislativas, pero distintas facultades en otros ámbitos del trabajo parlamentario. En primer término, el Senado poseía facultades de una naturaleza más administrativa y de apoyo al Gobierno. Se le asignó la función

(1388) Hablamos de seudobicameralismo en el caso inglés puesto que desde 1911 la Cámara de los Lores carece de verdaderos poderes parlamentarios, sean estos legislativos o de control. (1389) VALLE RIESTRA, Javier. “El fracaso de la Constitución”, pp. 13‑14. En el mismo orden de ideas se encuentra también: DELGADO GUEMBES, César. “La reforma del Parlamento”, p. 44. Ambos textos están en: Lecturas Sobre Temas Constitucionales. Nº 8, Comisión Andina de Juristas, Lima, junio 1992. (1390) De la Constitución de 1933: Artículo 169.- Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera de los Ministres, siempre que el Congreso o cualquiera de las Cámaras los llame para interpelarlos. Artículo 172.- El voto de censura contra el Consejo de Ministros o contra cualquiera de los Ministros, puede ser presentado por solo un diputado o senador y se votará en la misma sesión.

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de ratificar los nombramientos de ciertos funcionarios públicos por parte del Presidente de la República, como podían ser los embajadores, los vocales de la Corte Suprema o los altos mandos de las Fuerzas Armadas. Inclusive, el Senado designaba a tres de los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva y al Contralor General. Asimismo, y lo que es más importante, con la Constitución de 1979 solo una Cámara interpelaba, censuraba y negaba confianza: la de Diputados(1391). Es decir, en el Perú, y durante la vigencia de la Carta de 1979, la norma era la de la existencia de una Cámara Baja, más joven, de mayor poder político; y una Cámara Alta, de mayor edad promedio, el Senado, que ya no era de carácter funcional, y cuyos miembros debían tener un temperamento, supuestamente, más deliberativo y menos influido por los avatares políticos más juveniles. En este sentido, la razón de ser del Senado radicaba en la supuesta diferencia de funciones entre una y otra, y, sobre todo, en su diferente representación: la Cámara de Diputados era elegida como de costumbre, por circunscripciones del mismo número de votantes. El Senado, en cambio, sería elegido por las regiones(1392), a la usanza de la Constitución francesa de 1958. Sin embargo, y tal como ocurrió también durante la vigencia de la Constitución de 1933, jamás fue posible que el Senado fuese elegido rigurosamente bajo las pautas constitucionalmente previstas, siendo su régimen electoral el de distrito único. A mayor abundamiento, el esquema regional que consagraba la Constitución de 1979 implicaba en realidad una descentralización administrativa y económica, pero no política. En última instancia, la justificación existente para dar razón de ser al régimen bicameral jamás existió durante la vigencia de la Carta de 1979. Ahora bien, el monopolio del control político por parte de una de las cámaras aparentemente reducía sustancialmente el Poder parlamentario, dado que existía un Congreso bicéfalo, donde una de las cabezas carecía de injerencia política. No existía pues, como lo hemos indicado, un bicameralismo perfecto como el sancionado en la Constitución de 1933 o en la actual Constitución de Italia. Tal monopolio justificaría, por lo menos en el papel, la existencia de la disolución parlamentaria enfocada, en este caso, únicamente en la Cámara de Diputados.

(1391) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. Ital Perú, Lima, 1980, p. 319. (1392) Artículo 165.El Senado es elegido por las regiones, de conformidad con la ley.

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Sin embargo, el Senado, durante la vigencia de la Constitución de 1979, y bajo la figura de las invitaciones para informar, atribución establecida por el artículo 222 de la Constitución de 1979(1393), realizó una verdadera función de control, aunque sin voto final(1394). Además, en una ocasión, durante el Gobierno de Belaunde Terry, el Senado intentó forzar la dimisión del canciller –una especie de censura–, al no ratificar el nombramiento de un embajador por parte del Presidente de la República, no obstante que el diplomático en cuestión tenía sobradas condiciones para desempeñar el cargo. 5. EL CASO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993. EL UNICAMERALISMO IMPERFECTO El artículo 90 de la Constitución de 1993 es un precepto muy poco común en el constitucionalismo peruano(1395). El Congreso es unicameral. Es decir, ya no existe una Cámara de Senadores y otra de Diputados. Y ello puede justificarse en las razones expuestas por la doctrina respecto al hecho de que la subsistencia de una segunda cámara hoy parece responder solamente a la existencia de diversos criterios de representación o al evidente ejercicio de funciones diferentes. El primer caso referido se genera fundamentalmente en los Estados Federales, en los cuales se requiere una doble representación: una, de las circunscripciones del territorio del Estado, en tanto tal, es decir, en forma proporcional al número de electores; y otra representación que corresponde a las provincias o estados que conforman el Estado Federal. Esta situación se genera en países como los Estados Unidos de Norteamérica, México, Argentina, Brasil y en menor grado, Venezuela. Asimismo se da, o por lo menos tiene alguna justificación, en los Estados “regionales” como España, Francia o Italia, cuya conformación es intermedia entre los estados unitarios descentralizados y los estados federales(1396). Asimismo, en estos últimos casos, se tiende a dar a las Cámaras distintas funciones(1397). (1393) Artículo 222.- El Consejo de Ministros en Pleno o los Ministros separadamente, pueden concurrir a las sesiones del Congreso o de las Cámaras y participar en sus debates. Concurren también cuando son invitados para informar. (1394) Ver al respecto: VALLE RIESTRA, Javier. Ob. cit., pp. 14‑15; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Parlamento y democracia. Hipatia, Lima, 1990, p. 170. También: MELO VEGA, Jorge. “Control parlamentario en la Constitución peruana”. En: Eguiguren Francisco (dir.) La Constitución peruana de 1979. Cusco, Lima, 1986, p. 526. (1395) De la Carta de 1993: Artículo 90.‑ El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara Única. (...) (1396) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 192. (1397) Salvo, obviamente, el ejemplo italiano, el cual se caracteriza por su bicameralismo perfecto, en el cual ambas cámaras tienen funciones muy similares, en particular en cuanto al control

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El segundo criterio, referido al ejercicio de funciones diferentes, es a nuestro parecer falaz. Se basa en la necesidad de una segunda cámara por motivos políticos: se crea la segunda cámara y luego se justifica su existencia. Para justificar esta argumentación entre otras razones se adujo(1398): 1. La Cámara Alta, de mayor poder de reflexión, evitaría las decisiones apresuradas del Congreso, de tal forma que solo una cámara razona políticamente, mientras que la otra se reservaría poderes de ratificación y/o de intermediación. Esto justificaría la mayor edad que se exigía para la conformación del Senado(1399). 2. Se señala que una sola cámara tiene una naturaleza monolítica, la cual o es muy débil o genera dictadura parlamentaria, dependiendo de las relaciones que tenga con el Ejecutivo y de su conformación partidaria(1400). Sin embargo, y a la luz de lo ocurrido en el Derecho comparado, dicha afirmación es, por lo menos, discutible. En el Perú ambas Cámaras en ocasiones han sido títeres del Ejecutivo, así como en algunos momentos el comportamiento de Senadores y Diputados han originado regímenes que tendían al asambleísmo.

La Constitución de la Tercera República Francesa instauró la segunda cámara con la finalidad de conjurar la posibilidad de una dictadura parlamentaria, como la existente durante el Terror, generando el efecto contrario(1401). Tal como ambas cámaras pueden generar regímenes de dictadura parlamentaria, también ambas cámaras son susceptibles de ser manejadas por el Ejecutivo, como ocurre en la mayoría de los países latinoamericanos. Es muy claro, entonces, que el poder de un Parlamento no responde necesariamente a la cantidad de cámaras de la que está conformado, sino de su composición partidaria, de las armas

político. Sobre el particular: DE VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional comparado. Espasa‑Calpe, Madrid, 1983, p. 465 y ss. (1398) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 193 y ss. (1399) La palabra “senado”, proveniente primero de la monarquía, y luego de la República Romana, hace alusión a la ancianidad (del vocablo “senil”). Y es que el Senado había sido concebido originalmente como un consejo de ancianos que deliberaba de acuerdo a su experiencia. Este concepto a su vez procedía de prácticas políticas tribales y que estaba integrado por las personas que sabían, que tenían experiencia, los patres (de donde procede el actual concepto, empleado coloquialmente, de “padres de la patria”). (1400) OSTERLING, Felipe. “Equilibrio entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo”. En: Themis, N° 26. PUCP, Lima, 1993, p. 31. (1401) La Constitución de la Tercera República Francesa crea un Poder Ejecutivo muy débil, ante el temor de un gobierno personalista. A fin de equilibrar a su vez el poder del Parlamento se instauró el Senado. El efecto fue precisamente la instauración de un gobierno de evidente predominancia parlamentaria, denominado genéricamente Asambleismo. Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 99.

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que el régimen constitucional le brinda y de su adecuada o inadecuada institucionalización política. 3. Se dice también que la doble cámara permite un mejor trabajo legislativo. Sin embargo, esta afirmación no es cierta. Y es que, siguiendo a Duverger(1402) no resulta una virtud sino un defecto el hecho que los parlamentos tarden en legislar, pues precisamente es esa la razón por la cual existen, instituciones como la legislación delegada o la legislación de urgencia, a través de las cuales el Ejecutivo puede emitir normas con rango de Ley.

Recordemos entonces qué es lo que ocurre en el caso más conocido del régimen parlamentario y cuna del constitucionalismo moderno: el Reino Unido. En dicha nación se da, como lo hemos señalado líneas arriba, un seudo bicameralismo, pues mientras una Cámara, la de los Comunes, monopoliza el poder político, otra cámara la de los Lores, carece prácticamente de poder alguno. La existencia de la Cámara de los Lores se debe hoy más a la tradición y al consenso que a su funcionalidad política(1403).

4. Otro argumento empleado es el de la proporcionalidad y/o representatividad. Es decir, se señala que la razón para preferir la doble cámara podría estar en relación directa con la población del país determinado. Este concepto se basa en que la mayoría de naciones con una gran población posee un Congreso con una doble cámara(1404). Incluso, se señala como argumento la mayor extensión territorial de los países con regímenes bicamerales. Esto, por lo menos a nivel de las democracias occidentales. En particular creemos que la unicameralidad de nuestro Congreso es una medida saludable por las razones expuestas anteriormente, teniendo en cuenta que consideramos irrelevante para efectos del equilibrio de poderes el hecho de que el Congreso cuente con una o más cámaras. Incluso es posible, en determinadas circunstancias, que el esquema unicameral, al reducir los costos de la toma de decisión, permita una mayor eficiencia del Parlamento y, como resultado, lo convierta en un mejor contrapeso a las facultades del Gobierno, en especial en realidades políticas como las latinoamericanas.

(1402) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 193. (1403) Ibídem, pp. 261-262 (1404) PLANAS SILVA, Pedro. Democracia y tradición constitucional en el Perú. Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 172 y ss.

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Y es que, la configuración unicameral o bicameral del Congreso resulta ser relevante a efectos del trabajo legislativo y la organización interna de dicho órgano. En primer lugar, la existencia de comisiones dictaminadoras, en simultáneo con una segunda cámara, complica excesivamente el trabajo legislativo, creando tres instancias parlamentarias de análisis –sin contar el paso por el Presidente de la República para su promulgación– trámite que justificaría plenamente, por su lentitud, la existencia de facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo. En segundo lugar, la posibilidad de intervención de otros entes con iniciativa legislativa permite morigerar el aparente monopolio legislativo del Congreso. 5.1. Las funciones de la Comisión Permanente Ahora bien, señalamos que el actual sistema de estructura parlamentaria corresponde al unicameralismo imperfecto, toda vez que existe un órgano denominado Comisión Permanente(1405) que se comporta en realidad como una Segunda Cámara que goza de facultades disminuidas(1406). En Primer lugar, la Comisión Permanente desempeña, en cuanto a la institución de la acusación constitucional, idéntico papel que el que desempeñaba la Cámara de Diputados durante la vigencia de la Constitución de 1979(1407), es decir, acusar a los funcionarios respectivos antes el Congreso. (1405) De la Carta de 1993: Artículo 101.- Los miembros de la Comisión Permanente del Congreso son elegidos por este. Su número tiende a ser proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario y no excede del veinticinco por ciento del número total de congresistas. Son atribuciones de la Comisión Permanente: 1. Designar al Contralor General, a propuesta del Presidente de la República. 2. Ratificar la designación del Presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de Banca y Seguros. 3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto, durante el receso parlamentario. 4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República. 5. Las demás que le asigna la Constitución y las que le señala el Reglamento del Congreso”. (1406) Sobre el particular: BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “La Comisión Permanente en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 160-161. (1407) De la Carta de 1993: Artículo 99. Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas.

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Además, ejerce funciones de ratificación del nombramiento de ciertos funcionarios públicos, prerrogativa que durante la vigencia de la Carta de 1979 correspondía al Senado. Estos funcionarios son el Contralor General, el superintendente de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y el presidente del Banco Central de Reserva. Dicha ratificación tiene su fundamento en la necesidad de una designación consensuada, dada la calidad de titulares de organismos constitucionales autónomos que tienen los funcionarios antes referidos. Por otro lado, lo cual es una novedad en el sistema político peruano, puede ejercer facultades legislativas delegadas, con evidentes limitaciones derivadas de la naturaleza de ciertas normas. Esto ocurre a usanza de la delegación de facultades legislativas a las comisiones dictaminadoras o de trabajo, la cual que proviene, por ejemplo, de la Constitución italiana. Finalmente, y al igual que nuestro antiguo Senado, la Comisión Permanente no puede ser disuelta, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 134 de la Constitución de 1993(1408). Sin embargo, una vez instalado el nuevo Congreso, cesa en sus funciones, sin que se le haya atribuido facultades legislativas o fiscalizadoras durante el interregno parlamentario. Antecedentes El antecedente más remoto de la Comisión Permanente era el Consejo de Estado, el mismo que funcionaba durante el receso del Congreso y que fuera creado por la Carta de 1828. La Carta de 1939, como lo hemos señalado, fortaleció intensamente las atribuciones del Consejo de Estado, transformándola casi en una tercera cámara. El Consejo de Estado estaría presente, con diferente suerte, incluso hasta la Constitución de 1920, tras lo cual desaparece definitivamente. Por otro lado, la primera mención a la Comisión Permanente la podemos encontrar en la Constitución de 1860, en la cual se crea un órgano con ciertas atribuciones específicas(1409) y que recordaba a las que tenía el (1408) De la Carta de 1993: Artículo 134: “(...) No puede disolverse el Congreso en el último año de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisión Permanente, la cual no puede ser disuelta. No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario. Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto”. (1409) De la Constitución de 1860: Artículo 105: La Comisión Permanente del Cuerpo Legislativo se compone de siete Senadores y ocho Diputados, elegidos en Cámaras reunidas, al fin de cada Legislatura ordinaria. Para

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Consejo de Estado. Lamentablemente, su uso no duró sino hasta 1874 en la cual se derogó el título de la Carta de 1860 que contenía el precepto. La razón principal estribaba en el temor que generaba el uso del citado órgano. Las Cartas de 1920 y 1933, en consecuencia, prescindieron de su empleo. No obstante, la Constitución de 1979 incluyó de nuevo la figura de la Comisión Permanente, pero concediéndoles facultades muy restringidas y señalando que estas operaban únicamente durante el receso del Congreso(1410). Entre ellas se contaban la autorización para el levantamiento del fuero parlamentario, la tramitación y aprobación de los créditos suplementarios, transferencias y habilitaciones de partidas de la ley de presupuesto y la obligación del Presidente de la República de dar cuenta a la Comisión Permanente de los estados de excepción. Una facultad evidentemente excluida era la de legislar, la cual se consideraba únicamente como facultad del Pleno del Congreso. Ahora bien, la Comisión Permanente, en la Carta de 1993, ha fortalecido sobremanera sus atribuciones en relación con las constituciones precedentes. Este fortalecimiento tiene relación, como lo hemos indicado, con la existencia de una sola cámara legislativa, puesto que para algunas circunstancias es necesaria una segunda instancia de tramitación como, por ejemplo, para el ejercicio de nuestro peculiar juicio político. Ello justificaría, la asignación de las facultades de acusación constitucional a la Comisión Permanente. Pero quizás la facultad más interesante sea la delegación de facultades legislativas. No compartimos la opinión de algunos constitucionalistas que señalan que la delegación de facultades antes indicada puede ser peligrosa para la representatividad y credibilidad del Parlamento(1411). Adecuadamente administrada, esta facultad puede sustituir con gran éxito a la propia delegación de facultades al Poder Ejecutivo, respecto de la cual tenemos muchas reservas, como veremos más adelante. Dicha figura permite mayor representatividad puesto que una comisión del Congreso tiene una conformación partidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso entero. Además, permite mayor rapidez en la elaboración legislativa, virtud que supuestamente se imputa a la legislación delegada y se le niega al Congreso. Hay que tener en cuenta, en particular, suplentes, serán elegidos tres Senadores y cuatro Diputados. (1410) De la Constitución de 1979: Artículo 164. El Congreso se compone de dos Cámaras: El Senado y la Cámara de Diputados. Durante el receso funciona la Comisión Permanente. (1411) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 163.

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el abuso del que ha sido objeto las facultades legislativas del Poder Ejecutivo durante la vigencia de las mismas, es decir, desde que entró en plena vigencia la Carta de 1979. Finalmente, y como ya lo hemos indicado, la delegación de facultades a órganos infraparlamentarios no resulta ser ninguna novedad en el Derecho Constitucional comparado. Preceptos semejantes los encontramos, por ejemplo, en el artículo 72 de la Constitución italiana(1412), en el cual se señala la posibilidad de otorgarle facultades legisferantes a las comisiones de trabajo del parlamento. 5.2. La eficiencia social del unicameralismo En este orden de ideas, es posible demostrar que, en una realidad en la cual no existe la necesidad de una doble representación (como en los estados típicamente unitarios), la existencia de varias cámaras genera ineficiencia social. Debemos definir ineficiencia social como la situación opuesta a la eficiencia social, entendida en el término paretiano del término(1413). Según este concepto, al cual hemos aludido reiteradamente, existen situaciones eficientes –y, evidentemente, bienestar– cuando se da una situación en la cual por lo menos alguien mejora sin que nadie se perjudique. En general, cuando varias personas llegan a un acuerdo, todas ellas se favorecen, pues su situación es mejor que la que tenían antes. Ahora bien, el ponerse de acuerdo evidentemente genera un costo. Este costo genera (1412) Artículo 72. Todo proyecto de ley presentado a una de las Cámaras será examinado, según lo que disponga el Reglamento de esta, por una Comisión y luego por la Cámara misma, que lo aprobara Artículo por Artículo y en una votación final. El Reglamento establecerá procedimientos abreviados para las propuestas de ley que se declaren urgentes. Podrá asimismo disponer en qué casos y de qué forma procede trasladar al examen y la aprobación de las propuestas de ley a unas Comisiones, incluso las permanentes, compuestas de tal modo que reflejen las proporciones de los grupos parlamentarios. También en estos supuestos, mientras no hayan recaído aprobación definitiva, la propuesta de ley será reenviada al Pleno de las Cámara si el Gobierno o una décima parte de los componentes de la Cámara o una quinta parte de la Comisión reclaman que sea discutido y votado por la Cámara misma o bien que sea sometido a la aprobación final de esta únicamente con declaraciones de voto. El Reglamento especificara la forma de publicidad de los trabajos de las Comisiones. Se adoptara siempre el procedimiento normal de examen y aprobación directa por el Pleno para las propuestas de ley en materia constitucional y electoral y para las de delegación legislativa, de autorización para ratificar tratados internacionales, de aprobación de presupuestos y cuentas. (1413) Sobre la eficiencia paretiana: KAFKA, Folke. Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, p. 730 y ss. Sobre la eficiencia paretiana aplicable al funcionamiento político: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 225 y ss.

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que dichas situaciones eficientes no puedan darse. El resultado inmediato: desperdicio de recursos, no necesariamente patrimoniales, sino de toda otra índole. En este orden de ideas es necesario señalar que las dificultades en la toma de decisiones elevan los costos de las mismas, entendiendo costos como el gasto en tiempo, dinero y esfuerzo que realizan los representantes a fin de llegar a dichas decisiones, máxime en circunstancias de polarización y multipartidismo, propias de nuestro país. Como lo hemos señalado, el costo de la toma de decisión genera que la misma sea ineficiente, con el consiguiente desperdicio de recursos. Los costos a tomar en cuenta Vamos a suponer, por un momento, y para simplificar, que nos encontramos ante un organismo corporativo cualquiera, conformado por una asamblea que debe tomar decisiones entre un conjunto de posibilidades y que esas decisiones, en todos los casos, se toman por mayoría simple. Los costos de la toma de decisiones son relativamente pequeños, y no generan la necesidad de una excesiva regulación. La asamblea puede, inclusive, regular su propio funcionamiento(1414). En este orden de ideas, la generación de mecanismos de votación calificada no necesariamente aumenta demasiado los costos de la toma de decisiones, si es que una regulación eficiente del funcionamiento de esta única asamblea facilita la toma de acuerdos por consenso. Por otro lado, un aumento en el número de miembros de la asamblea no llegaría a complicar las cosas si los grupos de votación que se forman en su interior mantienen coherencia y/o homogeneidad. Ahora bien, si bien es cierto las situaciones enumeradas en el párrafo anterior no elevan sustancialmente los costos en circunstancias determinadas, debemos tener claro que al combinarse varias de ellas las complicaciones generarían demoras indebidas, en especial si la toma de decisiones es prioritaria. Mientras más polarizada esté una asamblea, mientras mayor sea el número de miembros de la misma y mientras más decisiones requieran mayorías calificadas, mayores dificultades encontraremos para llegar a acuerdos. Si bien es cierto esos costos pueden no resultar prohibitivos, es evidente que la creación de un sistema de dos asambleas que deben decidir en (1414) Un interesante desarrollo del tema se puede encontrar en: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 270 y ss.

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forma combinada, prima facie, eleva sustancialmente los costos de toma de decisiones. En principio, podríamos suponer que se da tan solo una duplicación de costos derivada de la doble asamblea. Sin embargo, la existencia de una segunda asamblea agrega un elemento adicional de incertidumbre. En un sistema de asamblea única, podríamos prever cuál podría ser el resultado de una votación si pertenecemos a la misma. En un sistema doble podemos prever el resultado de la asamblea a la que pertenecemos, pero no el que se dará en la asamblea en la que no participamos(1415). Ello incluso empeoraría cuando la correlación de grupos de votación es distinta en una asamblea y otra, lo cual es bastante común. Esta incertidumbre aumenta los costos en forma plausible, pues limita la acción de cualquiera de los miembros de cualquiera de las asambleas. Si trasladamos este análisis a un Parlamento, nos damos cuenta de inmediato que los costos que hemos reseñado aumentan sustancialmente. En primer término, los parlamentos requieren un gran número de personas para asegurar representatividad. Asimismo, no siempre existe homogeneidad dentro de los grupos políticos. Además, ciertas decisiones requieren mayorías calificadas. Cuando existe una clara mayoría parlamentaria, estos costos parecen reducirse. Sin embargo, en vez de reducirse, el costo se traslada y se coloca sobre la oposición parlamentaria. Puede señalarse a favor de la segunda cámara que la misma puede evitar la existencia de mayorías adictas al Gobierno, puesto que podría existir mayoría en una cámara y no en otra. Este argumento es falaz, toda vez que, en general, la composición partidaria de las dos cámaras de un Parlamento bicameral tiende a ser similar, máxime si la elección parlamentaria se enfoca en la figura del líder de los partidos respectivos, quien normalmente es el que postula a la presidencia, en el caso de los sistemas presidenciales. En consecuencia, la composición del parlamento tiende a seguir la correlación de la votación presidencial, más aún si la representación de ambas cámaras es similar en los casos de Estados unitarios. En este orden de ideas, la existencia de una segunda cámara aumenta los costos de toma de decisiones, costos que pueden implicar desperdicio de recursos estatales. El factor incertidumbre, por otro lado, afecta la producción legislativa pues genera inseguridad respecto al resultado del proceso (1415) Estamos asumiendo de antemano que los miembros de una asamblea nunca podrían ser parte de la otra. Asimismo, el razonamiento que estamos empleando explica, por ejemplo, porque entidades corporativas privadas (sociedades, asociaciones civiles), o entes gubernativos de menor alcance territorial relativo (estados federados, gobiernos regionales, municipalidades) poseen sistemas de toma de decisión colectiva formadas por una sola asamblea.

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de producción de la ley, sin importar quien inició este. Ello máxime si la ley proviene de sectores opositores. El comportamiento racional del parlamentario lo llevará a la reducción de su producción legislativa, y peor aún, a la disminución de su interés en el tema a debatir. Si a esto le agregamos periodos fijos de gobierno, el incentivo resulta poco menos que nulo a este nivel. En contraposición, cuando las bases de representación son distintas (por ejemplo, en los estados federales), resulta más eficiente el sistema bicameral(1416). La razón es muy sencilla: las distintas bases de representación implican cierta autonomía de las entidades representadas en la cámara federal (es el caso del Senado norteamericano). El peso específico de las entidades antes mencionadas –sean estados, provincias o comunidades– y la existencia de mecanismos de toma de decisiones en su interior reduce los costos de la toma de decisiones en el Congreso de la nación. Esta reducción de costos operativos justifica plenamente la utilización de la doble cámara para conjurar los costos que generaría la falta de representación federal. En los estados unitarios evidentemente no se dan las circunstancias que estamos reseñando. Los mecanismos de compensación No obstante lo anteriormente expuesto, la decisión del Parlamento unicameral requiere ciertos mecanismos de control. Estos mecanismos buscan evitar el aumento de los llamados costos externos, es decir, aquellos que pueden a afectar a entes, gubernativos o no, que no pertenecen a la organización del Parlamento. A estos dispositivos la doctrina denomina mecanismos de compensación. El primero de ellos, qué duda cabe, es la segunda cámara. Sin embargo, esta última genera costos en la toma de decisiones y no conjura todos los costos externos, tal y como lo hemos reseñado en todo el texto del presente capítulo. Es necesario señalar la existencia de mecanismos de compensación en varios niveles. En primer lugar, el sistema de veto presidencial –o derecho de observación–, presente en muchas constituciones funciona en la práctica como una segunda cámara. Este mecanismo, por ser en principio unipersonal, reduce al mínimo el costo de la toma de decisiones y el factor incertidumbre. Pero, por otro lado, permite controlar la calidad del trabajo parlamentario siempre que su uso sea eficaz. En segundo lugar, el trabajo de comisiones dictaminadoras, como instancia de discusión previa, reduce costos externos y no genera una elevación (1416) BUCHANAM, J. y TULLOCK, G.. Ob. cit., pp. 272-273.

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evidente de los costos de toma de decisión. Como las comisiones funcionan en realidad al interior de la cámara, no generan costos funcionales mayores, en especial por su menor número de integrantes. Por otro lado, al tener una composición partidaria similar al de la cámara, reducen el factor incertidumbre al mínimo. Finalmente, las comisiones, en general, toman decisiones por mayorías simples. En el caso peruano, y como hemos reseñado líneas arriba, la Comisión Permanente puede configurar también un mecanismo de compensación. Reduce costos de toma de decisiones, en especial en cuanto a la posibilidad de delegársele atribuciones legislativas. Asimismo, corrige el vacío generado por la falta de una segunda cámara en cuanto al ejercicio de la facultad de acusación constitucional y la ratificación pronta de funcionarios públicos. El problema de la representación Posiblemente, el costo externo más importante sea el referido a la representatividad de la cámara. En sociedades heterogéneas, con gran electorado y territorio medianamente grande parece necesario tener una segunda cámara que equilibre la representación proporcional con la representación territorial de ciertas zonas o regiones de una nación determinada. Sin embargo, en países con un electorado relativamente grande, cuya forma de Estado es la unitaria, en general, la segunda cámara, o no existe o su existencia se justifica en razones de tradición –como la Cámara de los Lores Británica–, o en justificaciones meramente políticas, como el caso de la segunda cámara francesa. Ahora bien, los mecanismos de compensación que puede corregir este aparente desequilibrio estriban, en primer término, en los sistemas de elección por distrito múltiple, en los cuales cada circunscripción electoral goza de representación en el Parlamento. Ahora bien, el esquema que señalamos tiende a generar distorsiones que terminan favoreciendo a los partidos mayoritarios, situación que empeora conforme más partidos y/o movimientos políticos existan. Por ello, y en segundo término, los mecanismos de elección por distrito múltiple deben ir acompañados, necesariamente, por una adecuada proporción entre la población electoral y la cantidad de representantes a elegirse. Dicha situación no se da en el Perú. Ello obligaría a un aumento del número de representantes hasta el nivel en el cual la potencial distorsión se reduzca lo suficiente, sin elevar prohibitivamente el costo de la toma de decisiones; tema este último, que, como hemos visto líneas arriba, no puede soslayarse.

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6. CONCLUSIONES Tradicionalmente, el sistema peruano ha sido de predominancia bicameral. Algunas de nuestras primeras constituciones, inclusive, mostraron cierta tendencia hacia la existencia de una tercera cámara. El unicameralismo más bien ha sido raro en nuestro país. Ahora bien, el bicameralismo inicial se debatía entre el bicameralismo perfecto y el imperfecto, es decir, entre la similitud de funciones entre ambas cámaras y la clara diferenciación de las mismas. Cuando el Congreso peruano empezó a emplear mecanismos de control directo hacia el Poder Ejecutivo, ambas cámaras hacían uso del mismo. Ello se dio hasta la entrada en vigencia de la Carta de 1979, momento en el cual se diferenciaron claramente las funciones de una cámara y otra, en especial en cuanto a las atribuciones de ejercer el control político directo. La Carta de 1993 crea un sistema unicameral imperfecto. Sanciona la existencia de una sola cámara, la cual desempeña las funciones de todo Parlamento, incluso las atribuciones cuasi jurisdiccionales y las de control político directo. Sin embargo, incluye una Comisión Permanente, a la cual dota de ciertos poderes que la Constitución de 1979 no señalaba a su favor. La más novedosa dentro de nuestro sistema probablemente sea la facultad de ejercer atribuciones legislativas delegadas. En nuestra opinión, y en cuento al sistema peruano, la unicameralidad resulta más eficiente que la existencia de dos o más cámaras. En primer lugar, reduce los pasos a seguir para la emisión de una Ley, lo cual su vez justifica que sea el Parlamento el primer llamado a emitirla. En segundo lugar, permite una mayor rapidez en el trabajo parlamentario en general. Finalmente, la existencia de una sola cámara resulta más eficiente socialmente que cualquier otra conformación del Congreso peruano. Sin embargo, ello pasa por el diseño de mecanismos que permitan una representación adecuada de todas las circunscripciones electorales pertinentes, mediante la consagración definitiva del distrito múltiple y la adecuada proporcionalidad entre la cantidad de votantes y la cantidad de representantes existentes en el Congreso.

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Capítulo XIX ¿ES REALMENTE NECESARIO QUE EL GOBIERNO TAMBIÉN LEGISLE?

Capítulo XIX ¿ES REALMENTE NECESARIO QUE EL GOBIERNO TAMBIÉN LEGISLE? 1. INTRODUCCIÓN La tendencia permanente en nuestros, los más recientes, textos constitucionales del Perú y de Latinoamérica en general, ha sido el sucesivo fortalecimiento de las atribuciones del Gobierno y el Presidente de la República. En consecuencia, el Poder Ejecutivo, personificado en la figura del Presidente, ha sido el que salió mejor parado de los sucesivos cambios constitucionales que han ocurrido. En el caso peruano, una vez en vigencia la Constitución de 1979 y la de 1993, después, el jefe de Estado vio incrementado su poder en forma plausible, fundamentalmente porque ya no requería aprobación del Congreso para determinados actos y porque era él quien, en última instancia, manejaría el presupuesto y nombraría a los funcionarios públicos. En síntesis, la intervención del Congreso, en los asuntos de Estado, se había reducido, lo cual resultaba enormemente favorable para el Gobierno. Una de las consecuencias del aumento de facultades presidenciales se remonta a la Constitución de 1979, la misma que elevó sustancialmente la posibilidad de control y de intervención presidencial en la actividad legisferante a través fundamentalmente de las dos instituciones que desarrollamos a continuación. Dichas instituciones existen también en el Derecho Constitucional comparado, e incluso en Constituciones latinoamericanas.

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2. LA LEGISLACIÓN DELEGADA La institución de la legislación delegada en el Perú es muy similar en su construcción a la creada en las Constituciones francesa(1417) e italiana, a través de la cual, previa autorización del Congreso, el Presidente de la República puede promulgar normas con rango de ley, conforme lo dispuesto primero por el artículo 188 de la Constitución de 1979(1418) y ahora el artículo 104 de la Constitución de 1993, sometido a determinadas condiciones. 2.1. Los antecedentes La legislación delegada, sin embargo, no resultaba ser una completa novedad en el caso peruano. Si bien es cierto, la Constitución de 1933 no contemplaba norma alguna al respecto, pareciera que existía, en dicho texto, una suerte de delegación legislativa muy puntual contenida en los artículos 40 y 49 de dicha norma. La delegación antes citada se encontraba prevista únicamente para los casos de limitación de la libertad de comercio e industria y de abaratamiento de subsistencias(1419), típicos mecanismos de intervención administrativa en la economía. Por otro lado, una irregular reforma constitucional, amparada en un plebiscito y elaborada durante el Gobierno del presidente Oscar R. Benavides, otorgó temporalmente al Presidente de la República la facultad de legislar mediante decretos legislativos. Dicha prerrogativa estuvo vigente hasta que el Congreso instalado en 1945 (durante el Gobierno del presidente Bustamante y Rivero) derogó dicha reforma constitucional(1420). (1417) De la Constitución francesa: Artículo 38.- El Gobierno podrá, para la ejecución de su programa, solicitar autorización del Parlamento con objeto de aprobar, por ordenanza, durante un plazo limitado, medidas normalmente pertenecientes al ámbito de la ley. Las ordenanzas se aprobarán en Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado. Entrarán en vigor en el momento de su publicación, pero caducarán si el proyecto de ley de ratificación no se presenta ante el Parlamento antes de la fecha fijada por la ley de habilitación. Al expirar el plazo a que se refiere el primer apartado del presente artículo, las ordenanzas ya no podrán ser modificadas sino por ley en materias pertenecientes al ámbito de la ley. (1418) De la Constitución de 1979: Artículo 188.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. Los decretos legislativos están sometidos en cuanto a su promulgación, publicación vigencia y efectos, a las mismas normas que rige para ley. (1419) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Facultades legislativas del Poder Ejecutivo”. En: Eguiguren, Francisco (dir.) La Constitución peruana de 1979. Editorial Cusco, Lima, 1986, pp. 406‑407. (1420) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. Ital Perú, Lima, 1980, p. 204; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., loc. cit.

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Finalmente, durante el primer gobierno del arquitecto Belaunde Terry, el Congreso autorizó al Ejecutivo, en forma por demás anómala, a la emisión de ciertas normas de naturaleza tributaria y presupuestal, que poseían rango de Ley, y que tenían por finalidad restaurar el equilibrio fiscal; previsión que de manera alguna se encontraba contenida en la Constitución de 1933. 2.2. La Constitución de 1979 La existencia de facultades delegadas a favor del Gobierno supuestamente obedecería a una constatación práctica: El Poder Ejecutivo teóricamente se encuentra en mejores condiciones técnicas para elaborar ciertas normas cuya naturaleza escapa al ámbito sustancialmente político existente en los parlamentos(1421). Ahora bien, es necesario anotar que en el Perú la autorización del Congreso a favor del Gobierno no requiere de la necesidad pública, o de la situación de excepción, como sí ocurre en otros sistemas constitucionales, siendo la ley que autoriza al Ejecutivo para la emisión de decretos legislativos solo una ley ordinaria, la cual es aprobada mediante el mecanismo que se prevé para todos estos casos. Asimismo, según la norma constitucional, la delegación de facultades debe ser expresa, y precisando claramente las materias a legislar, así como el plazo que el Gobierno tiene para ello. Según Francisco Eguiguren(1422), la institución que venimos comentando ha sido tratada insuficiente y deficientemente, lo cual resulta evidente si se realiza un somero análisis de la forma en que han sido utilizados dichos decretos durante la vigencia de la Carta de 1979 y en los últimos años. Allí se comprueba una excesiva promulgación (más de 700 durante la vigencia de la carta materia de comentario), así como un empleo indebido de esta institución la cual fue utilizada incluso para aprobar leyes orgánicas y aplicada por un Ejecutivo muy proclive a excederse de los límites de la ley autoritativa(1423). Durante la primera etapa del gobierno de Alberto Fujimori se emitió la controvertida Ley N° 25397, la llamada Ley de Control Parlamentario, (1421) Ver al respecto: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Las relaciones entre los órganos del Gobierno en la Constitución del Perú: En: DERECHO Nº 43‑44. PUCP, Lima, 1989-1990, pp. 180‑181; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Facultades Legislativas del Poder Ejecutivo”. Ob. cit., p. 408 y ss. (1422) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Facultades legislativas del Poder Ejecutivo”. Ob. cit., p. 411. (1423) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 181.

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que buscaba controlar la utilización, por parte del presidente, de sus atribuciones legisferantes. Entre otras cosas, dicha norma buscaba regular con mayor eficacia la figura de los decretos legislativos, estableciendo la necesidad de su control por parte del Congreso. La razón se dirige al hecho de la emisión de múltiples decretos legislativos que no solo excedían la materia delegada, sino que además, en varios casos, resultaban ser abiertamente inconstitucionales(1424). 2.3. La Constitución de 1993 Inicialmente, parecía saludable que la Constitución de 1993 mantuviese la existencia de un mecanismo mediante el cual podía otorgarse atribuciones legisferantes al Poder Ejecutivo. Esto, puesto que parece necesario, para efectos de la existencia de un adecuado ordenamiento jurídico, emitir ciertas normas en forma expeditiva y con el manejo de criterios técnicos, virtudes que no siempre posee el Congreso peruano. De esta forma, la Carta de 1993 mantiene dicha atribución, dentro del capítulo dedicado a la función legislativa(1425). Sin embargo, algo que debe tomarse en cuenta, inicialmente, son las limitaciones dentro de las cuales se ha encuadrado esta figura(1426). Y es que, por obra del segundo párrafo del artículo 104 de la Constitución, existen determinadas materias que resultan indelegables. Estas materias son las mismas que no pueden delegarse a la comisión permanente(1427), lo cual incluye (1424) El régimen fujimorista acusó a dicha ley de ser uno de los elementos desencadenantes de la crisis política que dio lugar al Autogolpe del 5 de abril de 1992. Sobre el particular: JIMÉNEZ MAYOR, Juan F. “Las relaciones entre el Poder Ejecutivo y Legislativo”. En: Pensamiento Constitucional. Revista de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 156 y ss. (1425) De la Constitución de 1993: Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo. (1426) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La legislación delegada y los Decretos de Urgencia”. En: La Constitución de 1993, Análisis y comentario. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 182. (1427) De la Constitución de 1993: “Artículo 101.- Son atribuciones de la Comisión Permanente:... (…) 4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional,

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la imposibilidad de aprobar reformas constitucionales, los tratados, leyes de presupuesto, leyes de Cuenta General de la República, y finalmente, la aprobación de leyes orgánicas. Esta última limitación, a diferencia de las otras antes reseñadas (las cuales de por sí resultan evidentes), adquiere una particular importancia que vale la pena resaltar(1428). Leyes orgánicas son las que regulan la estructura y funcionamiento del Estado, así como otras materias cuya regulación, de conformidad con la propia Constitución, debe hacerse mediante Ley Orgánica. Se les asume de tal importancia que para su aprobación se requiere el voto de la mayoría absoluta del Congreso (artículo 106 de la Constitución de 1993). Resulta claro, entonces, que el Ejecutivo no puede regular dichas materias, ni siquiera mediante decretos legislativos (una ley autoritativa de esta posibilidad devendría en inconstitucional). Esta es, pues, una novedad respecto de la Constitución de 1979, a cuyo amparo se aprobaron varias leyes orgánicas mediante decreto legislativo, como fueron los casos de la Ley Orgánica de Municipalidades, la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la del Ministerio Público, por solo citar algunos ejemplos(1429). Esto ocurría fundamentalmente porque la Carta de 1979 no definía a qué debía considerarse leyes orgánicas, prescribiendo tan solo, requisito que también prescribe la actual norma constitucional sobre el particular, que las mismas debían de ser aprobadas mediante una mayoría calificada. Entonces, desde una perspectiva de “igualdad formal” entre leyes orgánicas y leyes ordinarias, era fácil sustentar que cabría delegar la aprobación de leyes orgánicas. Sin embargo, puesto que debían aprobarse por el Congreso, pareciera, tal como opinaba Eguiguren(1430) que aprobar o modificar leyes orgánicas a través de decretos legislativos era inconstitucional, opinión que suscribimos. Sin embargo, la norma contenida en la Constitución actual es muy clara. No pueden aprobarse leyes orgánicas mediante un decreto legislativo. La elaboración de estas es exclusiva facultad del Congreso nacional. Sin embargo, el Gobierno de Alberto Fujimori, a través de sendos decretos legislativos, ha modificado leyes orgánicas, contraviniendo la norma constitucional que venimos comentando. ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República. (...)”. (1428) EQUIGUREN PRAELI, Francisco. Funciones legislativas del Poder Ejecutivo. Ob. cit. p. 413. (1429) Ibídem, pp. 415‑416. (1430) Ibídem, p. 422 y ss.

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2.4. Análisis de la validez de la institución La experiencia demuestra, y el análisis teórico ratifica, que cuando una institución pública goza de una facultad determinada, sin adecuados mecanismos de control, siempre va a tender a llevar el ejercicio de dicha prerrogativa hasta el límite de lo permisible. El suponer que el órgano va a actuar mesuradamente per se es, por decir lo menos, ingenuo. La búsqueda de rentas –a la cual nos hemos referido de manera reiterada– que anima a los funcionarios públicos reduce la garantía de un comportamiento eficiente al emplear facultades como las que venimos describiendo. Ello implica una evidente necesidad de regular la institución materia de comentario de una forma más eficiente. Inicialmente, podríamos notar que la existencia de facultades legislativas delegadas reduce el costo de la toma de decisión, puesto que permite que el Gobierno decida la puesta en vigencia de la ley sin necesidad del costoso debate parlamentario, costo que se define por el hecho de constituir un ente colectivo. Más aún, la ley se encuentra sometida a la posibilidad de veto presidencial, la cual no es posible en el contexto de la legislación delegada. Desde el punto de vista racional, podría resultar incluso más deseable que el Poder Ejecutivo emita normas con rango de ley. El análisis antes referido, realizado de manera superficial, llevaría a conclusiones erróneas. El riesgo de perjuicio al sistema político y el costo político del mismo afectan seriamente la posible reducción en el costo de la toma de decisión que generaría la legislación delegada; máxime si la misma genera una transgresión al principio de separación de poderes, el mismo que es económicamente consistente, como ya se ha señalado anteriormente. Asimismo, no existen adecuados mecanismos de control respecto de estas atribuciones. Por un lado no existe en nuestra Constitución mecanismos de ratificación o convalidación de los decretos legislativos, existiendo la mera obligación del Gobierno de dar cuenta al Congreso de la emisión de la norma legal, lo cual es una previsión que no reviste mayor relevancia, además de no estar en absoluto regulada. Asimismo, dicho mecanismo opera una vez que el decreto ya ha sido puesto en vigencia, generando efectos que no será posible retrotraer. Además, en el Perú no existe referencia alguna al requisito de necesidad pública que existe en otros ordenamientos constitucionales para el ejercicio de facultades legisferantes, ni a la posibilidad de controlar no solo el plazo y el objeto de la autorización, sino además principios y criterios guía

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que permitan crear parámetros adecuados para el ejercicio de la facultad delegada(1431). Ahora bien, en una realidad de una normativa adecuada que regule el funcionamiento del Congreso, la legislación delegada debe restringir su operatividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verdaderamente la necesidad inmediata de legislación emitida por el Poder Ejecutivo. Y es que existen múltiples instituciones que pueden reemplazar con éxito a las facultades legislativas delegadas. En primer lugar, existe en el Derecho Comparado la posibilidad de delegar atribuciones legislativas en órganos infraparlamentarios, como ocurre en el caso peruano con la Comisión Permanente, la misma que puede legislar en determinados supuestos. Dicha figura permite mayor representatividad puesto que una comisión del Congreso tiene una conformación partidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso entero. Además, permite mayor rapidez en la elaboración legislativa, virtud que supuestamente se imputa a la legislación delegada. En segundo lugar, el Gobierno goza de iniciativa legislativa, la misma que inclusive puede implicar la tramitación preferente del proyecto de ley correspondiente por parte del Congreso. Ello proporciona, por un lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y, además, que su aprobación se realice rápidamente, supuestas virtudes de la legislación delegada. Ante tal situación, la existencia de facultades delegadas en forma irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta ser, por decir lo menos, peligrosa. En tercer lugar, el Gobierno posee atribuciones reglamentarias y administrativas, que no requieren necesariamente de la emisión de normas con rango de ley y que permiten, en muchos casos, la emisión de reglamentos autónomos, vale decir, aquellos que no requieren una ley a la cual reglamentar. Si a ello le agregamos la facultad del presidente de observar las leyes emitidas por el Congreso, debemos concluir que la acumulación de facultades de gobierno, en las actuales circunstancias, resulta evidentemente perniciosa.

(1431) Sobre el particular: CARPIO MARCOS, Edgar y VELEZMORO PINTO, Fernando. “Facultad Legislativa Delegada”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 178.

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2.5. El caso de los decretos legislativos emitidos al amparo de la Ley N° 29157 El artículo 1 de la norma señalada delegó a favor del Poder Ejecutivo las facultades legislativas respectivas con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento. En dicho sentido, la norma, al hacer referencia las materias delegadas –que son bastante amplias–, establece que estas se encuentran referidas a la facilitación del comercio; así como la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado. Asimismo, constituye materia de la delegación la mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso-administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial; la promoción de la inversión privada; el impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas; fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; así como la mejora de la competitividad de la producción agropecuaria. Evidentemente, existen decretos legislativos cuya emisión puede resultar discutible, máxime si en el paquete de decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo existe un conjunto de temas que se encuentran contenidos en proyectos de ley que venían siendo discutidos en el Congreso y que provienen de determinadas reformas que no se refieren directamente al acuerdo comercial. En la mayoría de los casos la falta de pertinencia no se dirige a la necesidad de la reforma, sino más bien al mecanismo implementado para ponerla en práctica. Un ejemplo interesante es la creación del Ministerio del Ambiente, en particular porque la competencia solo puede ser establecidas por ley(1432), no por decreto legislativo; siendo que la ley autoritativa no se ha referido de manera expresa al establecimiento de competencias a favor de entidades públicas ni a la reforma estructural del Estado peruano. Sin embargo, la modernización del Estado nos lleva a permitir establecer una conformación más adecuada del aparato estatal; así como el fortalecimiento institucional de la gestión ambiental justificaría el establecimiento de entes que realicen dicha función.

(1432) BREWER-CARIAS, Allan R. Principios del régimen jurídico de la organización administrativa venezolana. Editorial jurídica venezolana, Caracas, 1994, p. 62.

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No obstante ello, es claro que para esto se requiere una ley orgánica, en estricta aplicación de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo(1433), la cual no puede aprobarse a través de un decreto legislativo, como hemos señalado antes(1434). Un análisis similar podríamos efectuar en el caso del Decreto Legislativo N° 997, que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura; así como el Decreto Legislativo N° 1047, que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción. Por otro lado, un asunto que generó mucha controversia es la reforma de la normativa que regula las mayorías requeridas para que las comunidades nativas puedan decidir la disposición de las tierras comunales, en particular los decretos legislativos N° 1015 y 1073, que incluso generó el bloqueo de una carretera. Al margen de las consideraciones de la conveniencia de la determinación de dicha mayoría por parte del Estado, resulta discutible que dicha decisión pueda ser establecida a partir de un decreto legislativo. Como resultado, dichos decretos fueron derogados por el Congreso. Se ha señalado, además, que los decretos legislativos en materia educativa no poseen una relación directa con la implementación del acuerdo comercial antes señalado. Se ha indicado, a su vez, que la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades se refieren de manera directa a la emisión de dispositivos en esta materia, pero esta precisión se nos muestra un tanto forzada. En el caso de los recursos naturales el resultado es más bien mixto. Existen decretos legislativos, como los relativos a la actividad minera, que bien pueden caber dentro de la implementación del acuerdo comercial, no obstante no existir referencia directa al mismo en el texto de dichos decretos. Lo mismo podríamos decir de los decretos emitidos en materia de recursos hídricos. Sin embargo, en el caso de la actividad pesquera –los Decretos Legislativos N° 1027 y N° 1084– la relación con el tratado es en verdad forzada, debiéndose considerar que el mecanismo para ello debió ser una ley y no un decreto legislativo; no obstante la pertinencia técnica de su regulación. En materia de modernización del Estado vamos a encontrar también resultados mixtos. Si bien las reformas en materia de procedimiento (1433) Ley Orgánica del Poder Ejecutivo: Artículo 22.- Definición y constitución “(…) 22.5 Los Ministerios son creados, fusionados o disueltos mediante ley a propuesta del Poder Ejecutivo. El redimensionamiento y reorganización de los Ministerios se podrá hacer mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros”. (1434) LANEGRA QUISPE, Iván K. “Ministerio del Ambiente: vacíos, riesgos y desafíos”. En: Revista Jurídica N° 88. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 71-72.

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administrativo y proceso contencioso-administrativo tienen relación directa con la norma autoritativa y con el acuerdo comercial y por ello resultan pertinentes, existen disposiciones de las mismas que no se enfocan de manera directa a la promoción de la inversión privada, necesaria para generar competitividad económica; como podría ser en el caso de la Ley del Procedimiento Administrativo General al haberse modificado el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, lo cual, además de ser discutible, no debía de aprobarse a través de este mecanismo. Asimismo, otras normas emitidas en este ámbito, como por ejemplo la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017) o el decreto legislativo que crea la Central de Compras Públicas - Perú Compras, no poseen una relación directa con lo que se espera obtener de la norma, al no dirigirse a facilitar la implementación del acuerdo. Otro ejemplo interesante es el del Decreto Legislativo N° 1009 que dispone la transferencia de sedes de entidades públicas, disposición que si bien puede ser necesaria y efectiva no se encuentra referida directamente a las materias autorizadas. Finalmente, una mención aparte merece el decreto legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, N° 1057, al cual ha generado amplia controversia respecto al tratamiento de los servicios no autónomos al interior de la Administración Pública, materia que no debía ser tratada a través de un decreto legislativo, máxime si regula derechos fundamentales, los mismos que solo pueden ser limitados mediante ley emitida por el Congreso(1435). 3. LA LEGISLACIÓN DE URGENCIA La legislación de urgencia implica la posibilidad que tiene el Gobierno de emitir normas con rango de ley, sin necesidad de autorización alguna, y ante situaciones excepcionales. Ahora bien, esta alternativa aparecía imperfectamente plasmada por el inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979, norma en la cual se admitía la posibilidad de emitir medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Si bien es cierto que no se les regulaba expresamente, pronto los diferentes gobiernos que se dieron durante la vigencia de la Carta de 1979 entendieron que aquí estábamos frente a los llamados decretos de urgencia o decretos supremos extraordinarios(1436).

(1435) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 2000, p. 112. (1436) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. p. 179; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Facultades legislativas del Poder Ejecutivo”. Ob. cit., p. 433 y ss.

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Por otro lado, el cada vez más constante surgimiento de situaciones excepcionales o de urgencia ha propiciado un uso cada vez más frecuente de esta institución en los últimos años(1437), llegando incluso a ser expresamente regulada, aun con otras denominaciones, en ordenamientos jurídicos como los de Italia, Francia, España y en ciertas constituciones latinoamericanas. En los últimos tiempos ha sido usada en el Perú de manera muy continua, en supuestos en los cuales su urgencia puede ser considerada muy discutible. 3.1. Antecedentes Ahora bien, la legislación de urgencia –en nuestra opinión, una facultad cuya plasmación, en el caso peruano, es aún más desacertada que la comentada respecto a la legislación delegada– resulta ser una indebida aplicación del polémico artículo 16 de la Constitución de la V República Francesa, que permite la asunción de plenos poderes por parte del Presidente de la República en situaciones excepcionales, y que implica más bien una modalidad de régimen de excepción, más que el empleo de facultades legisferantes sin autorización previa. Sin embargo, ya existía un antecedente en la Constitución de Weimar, como facultad del presidente, que a la larga permitió la entronización de régimen nacional socialista en Alemania, en el régimen semipresidencial tan particular que ahí existía, que le otorgaba un conjunto de facultades de gobierno al presidente, que hoy en día no posee. La Constitución de Italia toma parte de dicha figura(1438), al igual que el ordenamiento jurídico español(1439), creando normas con rango de Ley que puede emitir el Poder Ejecutivo ante situaciones de excepción. De ahí se trasladó la figura a otros países de Europa e incluso de Latinoamérica. Paulatinamente, lo que en el Derecho Comparado se debía dar en situaciones de excepción, se fue volviendo cotidiano. Ahora bien, en el caso peruano, un recuento de lo ocurrido entre 1982 y 1992 nos demuestra un uso evidentemente abusivo de esta institución(1440), la cual inclusive es aplicada en situaciones que no han sido exactamente (1437) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Facultades legislativas del Poder Ejecutivo”. Ob. cit., p. 433. (1438) CHELI, Enzo y CARETTI, Paolo. “El proceso legislativo en Italia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 6, Nº 16, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1986, p. 213. (1439) SALAS, Javier. “Los decretos-leyes en el ordenamiento jurídico español. En torno a la urgencia”. En: Revista de Administración Pública. Volúmen 16, Nº 51. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1966, p. 41 y ss. (1440) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., pp. 180-181.

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de urgencia, empleándose para ello, además, una definición muy amplia de conceptos como los de “medidas extraordinarias” o “materias económicas y financieras”. Como bien sabemos, y como se deduce de la lectura del Diario de Debates correspondiente, el constituyente de 1978‑1979 expresamente rechazó la figura de los decretos de urgencia en el ordenamiento jurídico de nuestro país. Sin embargo, al permitirle al Presidente de la República dictar “medidas en materia económica y financiera”(1441), dejó abierta la posibilidad para que en los hechos los gobiernos de los presidentes Belaunde Terry, García Pérez y Fujimori Fujimori dictasen múltiples decretos supremos extraordinarios sobre los más variados temas(1442). Tal como se denota de nuestra práctica constitucional, entre 1980 y 1992, se habían expedido 2262 decretos de urgencia o similares(1443), lo cual indica no solo la cotidianeidad de su uso, sino también de su abuso, considerando sobre todo que hablamos de normas en principio previstas con caracteres de temporalidad y excepcionalidad, caracteres que fueron muy poco respetados en la práctica. Ahora bien, en el caso peruano, la previsión del inciso 20) del artículo 211 de la Constitución de 1979 resulta ser una plasmación errónea de normas como las previstas en los artículos 40 y 49 de la Constitución de 1933, las cuales permitían excepcionalmente la intervención en la actividad económica por la Ley, o por el Gobierno, estando este debidamente autorizado por el Congreso. En la lógica, a todas luces errónea, de fortalecimiento de las facultades presidenciales, la Constitución de 1979 eliminaba la necesidad de la expedición de una ley o de la autorización del Congreso para hacer efectivas dichas atribuciones, pudiendo decidirlas el Presidente de la República por sí mismo. Pero ello, de manera alguna implicaba, ni debía implicar, la posibilidad de la emisión de normas con rango de ley.

(1441) De la Constitución de 1979: Artículo 211.‑ Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: “(…) 20. Administrar la hacienda Pública, negociar los empréstitos y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. (…)”. (1442) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La legislación delegada y los decretos de urgencia”. Ob. cit., p. 181. (1443) JIMÉNEZ MAYOR, Juan F. Ob. cit., p. 150.

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Por otro lado, resulta bien claro que la Ley N° 25397, la llamada Ley de Control Parlamentario, buscaba la utilización adecuada de la figura de los decretos de urgencia(1444), cuya aplicación hasta dicho momento había sido más bien de facto que de iure. Dicha finalidad de la Ley antes precisada tenía su origen en el hecho que mediante decretos de urgencia se legislaron temas tan polémicos como el control de precios, la prórroga de contratos de arrendamientos, o la prohibición de repatriar utilidades, y además, porque a través de tales normas el Ejecutivo se había constituido en un legislador ordinario en nuestro país. En realidad, la Ley N° 25397 tenía la finalidad genérica de controlar los actos normativos del Ejecutivo, en materia de legislación delegada, legislación de urgencia, convenios internacionales y estados de excepción. En lo estrictamente vinculado a la legislación de urgencia, la norma en comentario convalidaba esta facultad que se había irrogado el Ejecutivo pero buscaba ponerla dentro de un marco que permitiese su fiscalización(1445). Esta actitud, que incluso podríamos calificar como pragmática, no resolvía interrogantes como la dirigida a determinar si una ley de desarrollo constitucional podía crear instituciones que formalmente no se encontraban previstas en la Carta Fundamental. Instituciones que en realidad habrían requerido una reforma constitucional. 3.2. La Constitución de 1993 La Carta de 1993, pretendiendo reparar ese uso anómalo de lo previsto en el inciso 20) del artículo 211 de la Carta de 1979, constitucionaliza los decretos de urgencia, al prescribir que las medidas extraordinarias que el jefe de Estado puede dictar, en materia económica o financiera, debían ser expedidas a través de dichas normas(1446).

(1444) Dicha Ley prescribía que el ejercicio de la facultad presidencial a que se refería el inciso 20) del artículo 211 de la Constitución se realizaba a través de “decretos supremos extraordinarios”, de carácter temporal y con la facultad de poder dejar en suspenso una norma legal durante su vigencia. (1445) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La legislación delegada y los decretos de urgencia”. Ob. cit., p. 187; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “Los Poderes Ejecutivo y Legislativo en la Constitución peruana de 1993”. En: División de Poderes. CIEDLA, Buenos Aires, 1993, p. 146. (1446) Artículo 118 inciso 19) de la Constitución de 1993: “(…) 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. (…)”.

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Asimismo, ciertas indispensables limitaciones de dicha institución se han aclarado y redondeado, de la siguiente forma: 1) Los decretos de urgencia no pueden ser utilizados para facultar al Estado a la intervención en la actividad económica, tal como podía hacerse de conformidad con el artículo 132 de la Constitución de 1979(1447). Esto, debido a que no se encuentra artículo similar en la actual Constitución ni es posible que el Estado intervenga en la economía, dado el papel subsidiario que ahora tiene de resultas del régimen económico implantado en la Constitución de 1993(1448). Curiosamente, lo señalado en el párrafo anterior restringe la posibilidad de utilización de los decretos de urgencia a supuestos muy puntuales, situación que no se condice con lo ocurrido en la práctica concreta, en la cual los decretos antes aludidos, lejos de ser la excepción han resultado la regla. El uso de los decretos de urgencia se restringe a materias “económicas y financieras” y solamente se produce cuando así lo requiera el interés nacional. Sin embargo, no queda muy claro que es el “interés nacional” ni tampoco como debemos conceptuar “materias económicas y financieras”. Aun cuando dichos conceptos pueden aclarase como resultado de una posterior ley de desarrollo constitucional, sería oportuno no dejar pasar mucho tiempo más sin efectuar algunas necesarias precisiones en las normas legales pertinentes, pues una definición muy amplia de estos conceptos podría convalidar la promulgación de decretos de urgencia sobre casi cualquier materia(1449). No es posible dictar decretos de urgencia en materia tributaria, al amparo del artículo 74 de la Constitución. No compartimos la opinión de Eguiguren, respecto de la “peligrosidad” de esta limitación(1450). Ya que, definitivamente, y deacuerdo con el principio de legalidad, solo puede crearse, regularse o suprimirse tributos por ley, sea esta expedida en forma directa

(1447) El artículo 132 de la Constitución de 1979 facultaba al Ejecutivo a tomar medidas de intervención en la economía, medidas de carácter extraordinario y transitorio, lo cual era consistente con el sesgo de mayor intervención económica de dicha norma. (1448) Norma contenida en el Segundo Párrafo del artículo 60 de la Constitución de 1993. Esta es quizá una de las mayores incongruencias de la Carta de 1993: La coexistencia de un aparente régimen de libre mercado y una amplia enumeración de derechos, con un sobredimensionado bagaje de atribuciones a favor del Estado en general y del Gobierno en particular. (1449) La única referencia sería la contenida en el Reglamento del Congreso norma que, como explicamos líneas abajo, no resuelve en absoluto el problema de la posibilidad del abuso de la institución materia de estudio. (1450) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La legislación delegada y los decretos de urgencia”. Ob. cit., p. 190.

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o mediante decreto legislativo previa ley autoritativa(1451). Los tributos afectan a la generalidad de la población y su normativa corresponde al ente del Estado que mejor representa la composición del electorado: el Congreso. De acuerdo al inciso 4 del artículo 200 de la Constitución de 1993, puede controlarse la constitucionalidad de estos decretos a través de la acción de inconstitucionalidad. Sin embargo, y como es, obvio, en sus efectos y aplicación son susceptibles de un control difuso, en mérito a la obligación de los órganos jurisdiccionales de preferir a la Constitución sobre cualquier ley en caso de un conflicto entre dichas normas. No obstante, existen serias deficiencias en el tratamiento normativo de esta institución. En primer lugar, se dice que durante el interregno resultante de la disolución del Congreso (artículo 135, segundo párrafo), el Gobierno legisla mediante decretos de urgencia. Es decir, el Gobierno en dicho periodo solo podría legislar sobre materias económicas financieras, estando imposibilitado de regular otros asuntos de enorme relevancia que pudieran, presentarse mientras no exista un Congreso en funciones. A nuestro parecer, una posible solución a esta deficiencia podría encontrarse en la delegación automática de facultades legislativas a la Comisión Permanente(1452), aun cuando esta idea pueda parecer muy discutible, dado el carácter definitivo de la disolución parlamentaria. Asimismo, la falta de verdadero control, sea este efectivo o legal, ha generado un gran abuso en la emisión de decretos de urgencia, los que, en primer lugar, no incluían materia económica o financiera, y además, en la gran mayoría de los casos, no obedecían a una situación de urgencia. Además, el decreto de urgencia, por definición, posee una vigencia temporal. Sin embargo, los decretos de urgencia en el Perú han tenido siempre una gran vocación de permanencia. Finalmente, la emisión de decretos de urgencia ha sido realmente excesiva, durante todo el periodo de tiempo en el que se han utilizado. Por otro lado, el Reglamento del Congreso de la República no corrige esta situación. El inciso c) del artículo 91 de este hace referencia a la “urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía

(1451) ZOLEZZI MOLLER, Armando. “El régimen tributario en la nueva constitución”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentario. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 148. (1452) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Comisión Permanente en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentario. Comisión andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 162‑163.

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nacional o las finanzas públicas”, referencia que no crea parámetros adecuados a las facultades presidenciales respecto a la legislación de urgencia. En primer lugar, las previsiones contenidas en el Reglamento del Congreso deberían tener rango constitucional y no solamente legal. Además, dicha norma en realidad no permite un control adecuado por parte del Congreso. En el Derecho Comparado se da, por ejemplo, la obligatoriedad de la ratificación, por parte del Parlamento, del decreto expedido. Caso contrario, el mismo pierde vigencia. De la misma manera, la norma legal antedicha no regula el tema de la temporalidad(1453), puesto que una situación de emergencia por definición no puede ser permanente. Un decreto de urgencia en el Perú, tal y como está diseñada la facultad, puede regir en forma indefinida. Como lo hemos indicado líneas arriba, la lógica de las atribuciones excepcionales es su vigencia durante el tiempo que dure la situación excepcional. Los parámetros del Tribunal Constitucional A fin de aclarar todos estos extremos, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a los decretos de urgencia estableciendo un conjunto de parámetros. Señala en primer lugar, en cuanto a la materia económica y financiera, que dicho requisito exige que “dicha materia será el contenido y no el continente de la disposición”, pues, agrega que en sentido estricto, “pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico(1454)”. Como podemos apreciar, para el TC, el contenido esencial debe ser abordar materia económica y financiera. En cuanto a la excepcionalidad e imprevisibilidad según el TC, la norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia no debe depender de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables(1455). El criterio de necesidad implica que las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate,

(1453) CAIRO ROLDÁN, Omar. “Atribuciones y obligaciones del Presidente de la República”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 310. (1454) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 59. (1455) Ídem.

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aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que estos devengan en irreparables. En cuanto a la transitoriedad, el TC señala que las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa. Como ya hemos señalado, muchos decretos de urgencia han tenido una amplia vigencia y a veces indefinida, siendo poco común la ratificación por parte del Congreso. Así también, según el TC, el principio de generalidad de las leyes alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que deparen la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos a intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad. Finalmente, de acuerdo al Tribunal Constitucional, debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. 3.3. La eficiencia de los decretos de urgencia Finalmente, podemos emplear con los decretos de urgencia el mismo razonamiento económico que hemos usado para la legislación delegada respecto al costo de la toma de decisión, la separación de poderes y los mecanismos de control que le resultan aplicables. En el caso de los decretos de urgencia debemos agregar el hecho de que, a diferencia de la legislación delegada, aquellos no requieren la emisión de una ley autoritativa previa, lo cual permite una mayor vulneración al principio de separación de poderes y su consistencia económica. Es relativamente sencillo que un jefe de gobierno, en especial en un régimen presidencial, utilice indebidamente la facultad que posee, en muchos casos para favorecer a determinados intereses que no son necesariamente los públicos. Si bien la legislación de urgencia reduce sustancialmente los costos de la toma de decisión, el empleo indebido de este mecanismo afecta la separación de poderes de una manera tal que genera que el mismo sea inconsistente. La supuesta eficiencia de este mecanismo ya no es tal, al carecer de mecanismos de control. Muchas veces se emplean por ejemplo para generar excepciones a requisitos legales, excepciones que en todo caso deberán estar señalados en la norma de la cual se pretenden exceptuar.

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4. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS Y LOS SISTEMAS DE GOBIERNO Ahora bien, la existencia de facultades legisferantes a favor de los gobiernos en regímenes parlamentarios tiene por finalidad equilibrar las facultades de ambos organismos, permitiendo al Gobierno participar de manera directa en la emisión de normas con rango de Ley. Sobre el particular, algunos tratadistas han afirmado, en nuestra opinión de manera errónea, que la asignación de las facultades que venimos comentando a favor del Gobierno se basa en la multiplicidad de funciones que han asumido los gobiernos modernos. Esta última afirmación carece de sustento, toda vez que las facultades del Gobierno, en un país determinado, no pueden reemplazar a las que se han asignado a los Parlamentos de manera primigenia, y que le otorgan su razón de ser. Y es que la Ley es por antonomasia la norma abstracta y general que regula, de manera obligatoria, el funcionamiento de toda la colectividad. En consecuencia, como lo hemos afirmado antes, la misma solo puede ser emitida por el ente estatal que representa de manera más eficiente a la población del país en cuestión(1456). Dicho ente no puede ser otro que el Parlamento, en especial en sistemas parlamentarios donde el mismo es el único órgano elegido a través del voto popular y directo. En este orden de ideas, en una realidad de normativa adecuada que regule el funcionamiento del Congreso, la legislación delegada debe restringir su operatividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verdaderamente la necesidad inmediata de la existencia de legislación emitida por el Poder Ejecutivo. Y es que existen múltiples instituciones que pueden reemplazarla con éxito a la legislación delegada. En primer lugar, existe en el Derecho comparado la posibilidad de delegar atribuciones legislativas en órganos infraparlamentarios, como ocurre en el caso italiano(1457) y en el caso español con las comisiones ordinarias, las cuales pueden legislar en determinados supuestos(1458). Dicha figura permite mayor representatividad puesto que una comisión del Congreso tiene una conformación partidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso (1456) Como Locke señalaba, no es posible que el poder delegado, el Parlamento, a su vez pudiese delegar sus facultades en otros órganos. Ello explica porque técnicamente en el Reino Unido no existen facultades legislativas asignables al Poder Ejecutivo. Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 276. (1457) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., pp. 290-291. (1458) RUIZ ROBLEDO, Agustín. “La delegación legislativa en las comisiones parlamentarias”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 43. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1995, p. 75 y ss.

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entero. Además, permite mayor rapidez en la elaboración legislativa, virtud que supuestamente se imputa a la legislación delegada. En segundo lugar, el Gobierno parlamentario goza en general de iniciativa legislativa, la que inclusive puede implicar la tramitación preferente del proyecto de ley correspondiente por parte del Parlamento, derivada la misma del origen parlamentario del Poder Ejecutivo. Ello proporciona, por un lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y además, que su aprobación se realice rápidamente, supuestas virtudes de la legislación delegada. Ante tal situación, la existencia de facultades delegadas en forma irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta ser, por decir lo menos, peligrosa. En el caso de la legislación de urgencia, consideramos que es una facultad cuya plasmación es aún más desacertada que la comentada respecto a la legislación delegada. Las situaciones de emergencia y urgencia son más bien los supuestos que justificarían la existencia y empleo de las facultades legislativas delegadas. La creación de facultades legislativas de urgencia puede permitir la asunción de facultades legislativas omnímodas por parte del Gobierno y permitirle el gobernar sin intervención del Parlamento. El paliativo al poder del Parlamento podría inclinar el poder estatal de manera peligrosa hacia el otro extremo. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia de facultades de intervención legislativa –máxime si estas pueden hacerse efectivas sin autorización previa del Parlamento– debe morigerarse a la luz de erróneas consideraciones sobre el papel que le concierne actualmente a los Parlamentos en el mundo. En nuestra opinión no existe principio constitucional, político o económico alguno que justifique el traslado al Gobierno de la prerrogativa de emitir normas equiparables a las leyes. Esta función corresponde, fundamentalmente, al Parlamento. La razón es muy clara: es la representación parlamentaria, como su nombre lo indica, la que representa a la Nación. El caso de los gobiernos presidenciales Los esquemas de legislación delegada y de legislación de urgencia han sido importados por los sistemas de gobierno latinoamericanos de los sistemas parlamentarios europeos, incorporación que ha enervado el ya autoritario régimen presidencial que existe en nuestros países. De hecho, gobiernos que poseen atribuciones legislativas delegadas implican gobiernos

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sumamente fuertes(1459), puesto que pueden legislar sin intervención plausible del Parlamento, es especial en contextos de legislación de necesidad y urgencia. Y es que, la razón de ser de las facultades legislativas asignadas al Poder Ejecutivo, que tienen que ver con la racionalización del régimen parlamentario, carece de gran parte de su sustento en el presidencialismo americano, cuya tendencia a la personalización del poder se encuentra plenamente acreditada, fundamentalmente en el caso latinoamericano, como lo hemos señalado precedentemente. Como lo hemos referido reiteradamente, la experiencia demuestra, y el análisis teórico ratifica, que cuando una institución pública goza de una facultad determinada, sin que existan adecuados mecanismos de control, siempre sufrirá la tendencia de llevar el ejercicio de dicha prerrogativa hasta el límite de lo permisible. El suponer que el órgano político va a actuar mesuradamente per se es, por decir lo menos, ingenuo. Ello se sustenta fundamentalmente en el comportamiento racional del funcionario público. Es por eso que se hace patente la necesidad de regular la institución materia de comentario de una forma más eficiente. En el caso argentino(1460), por ejemplo, se señala que cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictarse decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos de manera conjunta con el jefe de gabinete de ministros. Este último personalmente, y diez días más tarde, someterá la medida a consideración de la llamada Comisión Bicameral Permanente. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Con ello se agota el control efectuado por el Congreso a la emisión de estos decretos. En cuanto a la legislación delegada esta se permite únicamente en materias determinadas de administración o de emergencia

(1459) Los casos de Argentina, Brasil y México son patentes. Sobre el particular: SERNA DE LA GARZA, José. “Consolidación democrática y nueva institucionalidad en América Latina”. En: Valades, Diego (coord.). El gobierno en América Latina ¿Presidencialismo o parlamentarismo? UNAM, México, 2000, pp. 60-61. (1460) MIDON, Mario A. R.. “Sobre la dimensión adquirida por los decretos de necesidad y urgencia en el derecho Argentino”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Universidad del Rosario, Bogotá, 2001, p. 37 y ss.

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pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. De hecho, la legislación de urgencia en Argentina ha permitido la puesta en práctica de decisiones estatales tan perniciosas como el denominado “corralito financiero”, que consistía en la severa limitación del uso de los fondos depositados en instituciones financieras por parte de los ahorristas, medida evidentemente inconstitucional por afectar directamente el derecho de propiedad. Por ello es pertinente señalar que en dicho país dicha atribución presidencial se encuentra sumamente controvertida. Brasil es uno de los pioneros en la incorporación de estas instituciones, en especial la legislación de urgencia, puesto que la incluye formalmente en la Constitución de 1967, que se emitió en el contexto de un gobierno militar. Por un lado, el Presidente de la República podrá adoptar medidas provisionales, con fuerza de ley, debiendo someterlas de inmediato al Congreso nacional, las cuales están sujetas a determinadas limitaciones, en especial la regla de aprobación explícita por parte del Congreso. Por otro lado, las leyes delegadas serán elaboradas por el Presidente de la República que deberá solicitar la delegación al Congreso nacional, con las limitaciones establecidas en la norma constitucional. El uso inadecuado de la legislación de urgencia por parte de los presidentes brasileños ha sido evidente desde la vigencia de la Constitución de 1988, en especial en el caso de los presidentes Sarney, Collor de Mello(1461) y especialmente en el de Franco(1462). Ello obligó a posteriores modificaciones a la Constitución de Brasil, destinadas, entre otras cosas, a dotar de mayores parámetros a la facultad que venimos describiendo. En Chile, el presidente puede dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que señala la Constitución. Esta autorización no puede extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito; como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales, o destinadas a leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender tampoco facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La ley (1461) SARTORI, Giovani. Ingeniería constitucional comparada. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 180. (1462) MAINWARING, Scott. “Pluripartidismo, federalismo fuerte y presidencialismo en Brasil”. En: Mainwaring, Scott y Shugart, Carey (comp.). Presidencialismo y democracia en América Latina. Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 73.

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que otorgue la referida autorización señalará las materias sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. Todo indica, finalmente, que no existe legislación de necesidad y urgencia en el sistema chileno, salvo para cuestiones presupuestarias. En Colombia existen ambas figuras un tanto mezcladas. El Congreso puede revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje(1463). Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Esta figura existe desde la Constitución colombiana de 1991, puesto que antes de la vigencia de la misma el presidente podía declarar el denominado estado de emergencia económica, pudiendo emitir normas con rango de ley(1464). En Ecuador existe una figura híbrida entre el trámite de urgencia de un proyecto de ley y la legislación de urgencia. El Presidente de la República podrá enviar al Congreso proyectos de ley calificados de urgencia en materia económica. En este caso, el Congreso deberá aprobarlos, modificarlos o negarlos, dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de su recepción. Si el Congreso no aprobare, modificare o negare el proyecto en el plazo señalado el Presidente de la República lo promulgará como decreto-ley. Cabe indicar que dicho concepto no vuelve a mencionarse en ningún otro lugar de la Constitución ecuatoriana. En Venezuela el presidente puede dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley. Venezuela ha tenido una importante historia de uso indebido de la legislación habilitada a favor del Presidente de la República en aplicación de la Constitución de 1961 y en especial durante el gobierno de Carlos Andrés Perez, puesto que dicha norma permitía dictar medidas extraordinarias en materia económica o financiera cuando así lo requería el interés público y haya sido autorizado para ello

(1463) Estas facultades han convertido al presidente colombiano en uno de los principales legisladores, en desmedro del Parlamento. Sobre el particular: ARCHER, Ronald P. y SHUGART, Matthew. “El potencial desaprovechado del predominio presidencial en Colombia”. En: Mainwaring, Scott y Shugart, Carey (comp.). Ob cit., p. 133. (1464) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Presidents and Assemblies. Cambridge University Press, New York, 1992, p. 141.

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por ley especial(1465). Similar situación se ha vivido en los recientes gobiernos de Hugo Chávez y Nicolás Maduro en aplicación de la actual Constitución venezolana. Finalmente, en el Perú la legislación delegada apareció claramente definida en la Constitución de 1979, a partir de donde se hizo un uso manifiestamente inadecuado de la citada institución. La legislación de urgencia aparece claramente definida en la Constitución de 1993, no obstante el empleo de decretos supremos extraordinarios, con fuerza de ley, durante la vigencia de la Carta de 1979(1466). Por un lado, en las constituciones latinoamericanas no existen mecanismos de ratificación o convalidación expresa de los decretos legislativos, existiendo, en la mayoría de los casos, la mera obligación del Gobierno de dar cuenta al Congreso de la emisión de la norma legal, lo cual es una previsión que no reviste mayor relevancia, además de no estar debidamente regulada. Asimismo, no existe referencia alguna al requisito de necesidad pública que existe en otros ordenamientos constitucionales –como los europeos–, ni a la posibilidad de controlar no solo el plazo y el objeto de la autorización, sino además los principios y criterios guía que permitan crear parámetros adecuados para el ejercicio de la facultad delegada. Como resultado, vemos que es insostenible mantener esquemas de facultades legislativas a favor del Gobierno en Latinoamérica tal como se encuentran diseñadas actualmente(1467). Las facultades legislativas delegadas requieren de una regulación explícita y limitada a situaciones excepcionales, dada la existencia de múltiples prerrogativas presidenciales que pueden reemplazarla con éxito, como lo señalamos más adelante. En el caso de la legislación de urgencia debemos postular su desaparición, no solo por su inconsistencia con la naturaleza del régimen al cual pretende aplicarse, sino también notando el uso y abuso de la citada facultad en la práctica política concreta. En general, los mismos pueden ser reformados por el Congreso, pero ello normalmente no ocurre. Como si ello fuera poco, en casi todos los casos los decretos de urgencia son aprobados tácitamente(1468), lo cual reduce el control parlamentario a la nada. (1465) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 146. (1466) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Facultades legislativas del Poder Ejecutivo”. Ob. cit., p. 433. (1467) Sobre el particular: GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “¿Es realmente necesario que el gobierno legisle?”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 21. Normas Legales, Trujillo, abril 2001, p. iv. (1468) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la democracia presidencial. CIDE, México, 2002, pp. 26-27.

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Y es que han sido muy pocos los gobiernos latinoamericanos que no han caído en la tentación de decretismo, a través del cual han pretendido gobernar por encima de las atribuciones del Congreso. Los casos de Argentina, Brasil(1469) y en especial, del Perú(1470) son especialmente ilustrativos, dado que muestran una situación endémica en el contexto latinoamericano. El mecanismo que venimos describiendo ha permitido que en dichos países se hayan emitido decretos con fuerza de ley sin mayor sustento, siquiera en la existencia de verdadera urgencia. 5. CONCLUSIONES Las atribuciones legisferantes del Gobierno en el Perú han estado signadas por un uso abusivo, guiado más por conveniencia política que por verdadera necesidad pública. Las sucesivas cartas políticas en nuestro país no han hecho sin fortalecer las atribuciones legisferantes del Presidente de la República, sin crear eficientes mecanismos de control de dichas atribuciones. Por otro lado, es necesario revisar la real necesidad de la existencia de facultades como las que venimos comentando. Existen instituciones, constitucionalmente consagradas, que pueden suplir adecuadamente dichas prerrogativas, debiéndose limitar estas a supuestos muy excepcionales siguiendo lineamientos que sobre el particular existen en el Derecho Comparado. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia de facultades de intervención legislativa debe morigerarse a la luz de erróneas consideraciones sobre el papel que le concierne actualmente a los Parlamentos. No existe principio constitucional alguno que justifique el traslado al Gobierno de la prerrogativa de emitir leyes. Esta corresponde, fundamentalmente, al Parlamento. La razón es muy clara: Es la representación parlamentaria la que representa a la Nación.

(1469) SARTORI, Giovani. Ob. cit., p. 180. (1470) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Facultades legislativas del Poder Ejecutivo. Ob. cit., p. 433 y ss.

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Capítulo XX EL VOTO DE INVESTIDURA IMPROPIO EN EL CASO PERUANO

Capítulo XX EL VOTO DE INVESTIDURA IMPROPIO EN EL CASO PERUANO 1. INTRODUCCIÓN Denominamos “voto de investidura” a aquella institución que consiste en la ratificación de la designación que realiza el jefe de Estado –sea este presidente o rey– del jefe de Gobierno –llámese primer ministro, presidente del Gobierno, canciller o jefe de Gabinete– por parte del Parlamento, sin la cual el jefe de Gobierno no puede válidamente asumir funciones. En consecuencia, es necesario señalar que el voto de investidura es una institución típica del régimen parlamentario(1471), en el cual las categorías de jefe de Estado y jefe de Gobierno se encuentran separadas y este último, para poder mantenerse en el cargo, debe gozar de la confianza de las cámaras. El jefe de Estado es el que designa al correspondiente jefe de Gobierno. Seguidamente, esta designación es sometida a las cámaras –o a la Cámara política, dependiendo del caso– a fin de que estas la ratifiquen. En ocasiones el jefe de Gobierno se presenta ante las cámaras –solo o en compañía del resto del Gabinete– a fin de presentar su plan de gobierno. Una vez ocurrido se somete a la ratificación de las cámaras. Si las cámaras no ratifican la designación del jefe de Estado o emiten un voto en contra del jefe de Gobierno designado, este no asume el cargo. Sin embargo, es preciso señalar que no existe necesariamente voto de investidura en todos los sistemas de gobierno que podríamos considerar

(1471) HAKANSSON NIETO, Omar. “Exposición de la política general del gobierno y cuestión de confianza”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Tomo II, Lima, 2005, p. 429.

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como parlamentarios. De hecho, la cuna del parlamentarismo, el Reino Unido, carece de voto de investidura, al igual que los países escandinavos y la casi totalidad de los sistemas semipresidenciales europeos. Sin embargo, este existe claramente en naciones como España o Alemania –con las evidentes diferencias entre ambos–, en las cuales se ha racionalizado el régimen parlamentario a fin de evitar la inestabilidad política, consustancial al parlamentarismo puro en naciones que carecen de partidos disciplinados y liderazgos claros. La justificación proviene de la necesidad de hacer participar al Parlamento de la designación del Jefe de Gobierno y dotarlo así de una mayor estabilidad. 1.1. El rol del presidente del Consejo de Ministros En primer lugar, la Constitución Política del Perú del año 1993 aparentemente ha fortalecido la figura del presidente del Consejo de Ministros, respecto de constituciones anteriores. Ello, porque lo convierte en el portavoz autorizado del Gobierno y le otorga la atribución de coordinar las funciones de los demás ministros, conforme al artículo 123 de la norma constitucional. Si bien esto implica un evidente fortalecimiento de la figura del primer ministro en el ámbito de un régimen que sigue siendo presidencial como el nuestro, el mismo ocurre en un ámbito más bien administrativo que político, puesto que dicho funcionario tiene la misma importancia relativa frente al Presidente de la República que en constituciones anteriores. En suma, el Poder Ejecutivo peruano sigue siendo monista, vale decir, el presidente es jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez, rasgo indiscutible del régimen presidencial o presidencialista(1472). En segundo lugar, este fortalecimiento administrativo se evidencia en un hecho al cual no se le había otorgado suficiente importancia inicialmente. Ello es que el presidente del Consejo de Ministros pueda carecer de cartera. De hecho, ninguno de los presidentes del Consejo de Ministros del gobierno de Alberto Fujimori carecía de cartera. Es decir, desempeñaban el cargo y a su vez otro ministerio más. Si bien podíamos considerar que esto consistía en un mecanismo para que el primer ministro no ejerciera ninguna sombra a un gobierno autoritario como el de Fujimori; dicha situación se mantuvo en el llamado Gobierno de Transición cuando más bien lo razonable en términos de gestión pública es emplear la facultad que la Constitución le otorgaba al Gobierno. De hecho, ello ha sido empleado por los (1472) Ver sobre el particular: SARTORI, Giovanni. Ob. cit., pp. 98-99; BADIA, Juan Fernando. Regímenes políticos actuales. Tecnos, Madrid, 2001, p. 549 y ss.

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sucesivos gobiernos, en los cuales el presidente del Consejo de Ministros ha asumido únicamente dicha cartera, con la única excepción relativamente reciente de la última presidente del Consejo de Ministros del gobierno de García, que era a la vez ministra de Justicia. La razón que se encuentra detrás de esta decisión, y que la presidencia del Consejo de Ministros por sí misma ya constituye un sector(1473). En primer lugar, porque se encarga precisamente de la coordinación de las funciones del resto de ministros, lo cual es evidentemente una labor aparte. Pero a ello hay que agregar un conjunto de atribuciones administrativas del Poder Ejecutivo que son intersectoriales, vale decir, que involucran a varios o a todos los demás sectores, como son las funciones que ejercen la secretaría de gestión pública o la de descentralización. Finalmente, existen múltiples organismos públicos que por distintas razones no pueden ser adscritos a un sector determinado distinto a la Presidencia del Consejo de Ministros, situación en la cual esta última asume la responsabilidad política y administrativa sobre los mismos. En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo preceptúa que la Presidencia del Consejo de Ministros es el ministerio responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. La norma señala que la PCM coordina las relaciones con los demás poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales, gobiernos locales y la sociedad civil. Ello convierte al Presidente del Consejo de Ministros no solo en el coordinador de la Administración Pública que funciona al interior del Poder Ejecutivo; sino además quien dirige las relaciones con el resto de la Administración Pública. Ahora bien, conforme lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros formular, aprobar y ejecutar las políticas nacionales de modernización de la Administración Pública y las relacionadas con la estructura y organización del Estado, así como coordinar y dirigir la modernización del Estado. Ello significa que las políticas sectoriales en materia de la organización de la totalidad de la Administración Pública, como no puede ser de otra manera, provienen de la Presidencia del Consejo de Ministros. Ello sin perjuicio de la existencia de atribuciones autónomas al interior de los organismos constitucionales o los gobiernos regionales y locales, atribuciones que sin embargo deben ejercerse de manera coordinada. (1473) Sobre el particular: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Atribuciones del presidente del Consejo de Ministros”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 340-341.

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2. ANTECEDENTES DEL VOTO DE INVESTIDURA IMPROPIO Como resultado de lo antes indicado, podríamos señalar que el voto de investidura y su prima hermana, la moción de confianza, se encontraban constitucionalmente ausentes en las primeras constituciones del Perú. De hecho, todos los denominados mecanismos de control político directo –interpelaciones, censura, voto de confianza– aparecieron recién entrada la segunda mitad del siglo XIX y recién se incluyeron en una Constitución de cierta vigencia en 1920. 2.1. La Carta de 1860 La Carta de 1860 señalaba escuetamente la presentación obligatoria de los ministros ante el Congreso Ordinario. Dicha presentación no se realizaba necesariamente con su nombramiento, lo cual no implicaba un verdadero antecedente del voto de investidura tal y como lo estamos definiendo, máxime si la presentación indicada no generaba voto alguno(1474). Ahora bien, la Carta de 1867, de vida muy efímera, incluyó por primera vez una referencia expresa al control político directo, al señalar la existencia del voto de censura(1475). Inclusive, dicho texto constitucional creaba un voto de censura automático, que ocurría ante el incumplimiento de ciertas obligaciones por parte del ministro de Hacienda(1476). Desafortunadamente, nunca fue posible hacer efectiva dicha institución, en ninguno de los casos citados. Y es que, si bien es cierto, la Carta de 1860 no prescribía en su articulado referencia alguna al control político directo, este era realizado al amparo de las leyes de ministros expedidas en esa época. En especial, la emitida en primer lugar el 4 de diciembre de 1856 que señalaba: “No merece la confianza pública el ministro contra quien emitan las Cámaras un voto de censura”, no obstante que la norma no señalaba efecto jurídico alguno.

(1474) De la Carta de 1860: Artículo 101.- Cada ministro presentará al Congreso ordinario, al tiempo de su instalación, una memoria en que se exponga el estado de los distintos ramos de su despacho; y en cualquier tiempo, los informes que se le pidan. (1475) De la Carta de 1867: Artículo 88.- El Presidente no puede despachar en ningún departamento de la Administración Pública, sin la concurrencia oficial de ministros responsables. Tampoco puede despachar en ningún departamento con el ministro contra quien el Congreso haya emitido voto de censura. (1476) De la Carta de 1867: Artículo 94.- El ministro de Hacienda presentará además con la memoria, la Cuenta General del año anterior y el Presupuesto para el siguiente. La falta de cumplimiento de esta disposición produce de hecho los efectos del voto de censura a que se refiere el artículo 88.

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Finalmente, la Ley del 26 de setiembre de 1862 señala el uso del voto de censura para desaprobar a un ministro, pero sin efecto jurídico específico(1477). Como resultado, el voto de censura carecía de fuerza obligatoria, para el propio ministro y para el Presidente de la República. Sin embrago, en la práctica, y durante la vigencia de la Constitución antedicha, se dieron múltiples votos de censura contra diversos ministros. Y estos votos siempre obtuvieron el resultado deseado: La renuncia del ministro y la aceptación de esta por parte del presidente(1478). El resultado obvio era la caída del Ministro. Como si ello fuera poco, en dicho periodo se generaron casos de ministros que renunciaron antes de que se debatiera la moción e incluso ante la inminencia de que se presentase alguna. No obstante el efecto consensual del voto de censura en generar la dimisión del ministro y la posterior aceptación de esta por parte del presidente, la conformación del Gobierno seguía siendo responsabilidad única del jefe de Estado. Tan solo una vez durante la vigencia de la Carta de 1860 el jefe de Estado mostró disposición de permitirle a las cámaras conformar un gabinete de consenso, intento que no dio resultado a pesar de las crisis ministeriales previas(1479). Sin embargo, no existía aún la posibilidad, ni constitucional, ni legal, de pedir un voto de confianza a la cámara a través de la moción respectiva por parte del gabinete o de alguno de los ministros, mucho menos entonces existía posibilidad alguna de que el nombramiento de los ministros se sometiera a la ratificación del Congreso. En contadas oportunidades se dieron situaciones en las cuales un gabinete gozaba de confianza en una cámara cuando la otra estaba votando su censura, dado que ambas cámaras gozaban de la facultad de hacer efectivos los mecanismos de control político directo. Asimismo, los contados votos de confianza que obtuvo algún ministro o gabinete en alguna Cámara del Congreso fueron resultado de la iniciativa parlamentaria y no evitaron la renuncia posterior del ministro o ministros como resultado de un voto de censura votado en general por la otra Cámara. Finalmente, y durante este periodo, ciertos ministros renunciaron ante la desaprobación de alguna iniciativa presentada ante el Congreso, sin que hayan presentado cuestión alguna sobre el particular.

(1477) La norma señalaba que el Congreso usará el voto de censura para desaprobar la conducta de un ministro por las faltas que cometa en el ejercicio de sus funciones y que no merezca acusación. (1478) VILLARÁN, Manuel Vicente. “La posición constitucional de los Ministros en el Perú”. En: VILLARÁN, Manuel Vicente. Páginas escogidas. Talleres Gráficos F.L. Villanueva S.A., Lima, 1962, p. 168. (1479) Ibídem, pp. 115-116.

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2.2. La Constitución de 1920 Ahora bien, en la Constitución de 1920 no se señalaba sino tan solo la existencia del voto de falta de confianza, el cual obligaba a la dimisión al ministro de Estado contra el cual se haya emitido el Voto. Se entendía que este voto era el equivalente en la Carta de 1920 de lo que se conoce como voto de censura y que operaba, en consecuencia, siempre por iniciativa parlamentaria. Sin embargo, para algunos miembros de la Asamblea Constituyente de 1919 y del Congreso Constituyente de 1931, en el sistema peruano coexistían dos instituciones distintas: El voto de censura, creado por las leyes de ministros del siglo anterior y la falta de confianza que es propia de la Carta de 1920. Es necesario precisar que la Carta de 1920 fue la primera Constitución peruana con cierta vigencia en positivizar una norma que explicitara claramente la confianza parlamentaria y la forma de hacer efectiva la responsabilidad ministerial(1480). Durante el Gobierno de Leguía, sin embargo, nunca fue posible la emisión de un voto de falta de confianza, dado el control que el presidente poseía sobre la mayoría parlamentaria. Sin embargo, la Constitución que venimos señalando tampoco incluía, al igual que sus predecesoras, indicación alguna de que el Consejo de Ministros debiera presentarse ante las cámaras para exponer su plan de Gobierno, máxime si no se había constitucionalizado aun la existencia de un Presidente del Consejo de Ministros. Como resultado, no existía mecanismo alguno a través del cual el Congreso pudiese ratificar los nombramientos efectuado por el Presidente de la República. 3. EL LLAMADO VOTO DE INVESTIDURA CON LA CONSTITUCIÓN DE 1933 Para algunos constitucionalistas, el voto de investidura –con una configuración específica y atípica, es verdad– existía de manera embozada en el contexto de la Carta de 1933 y ante la decisión expresa de las cámaras. Como lo señalaremos más adelante, la citada norma constitucional permitía que la exposición ministerial ante las cámaras generara un voto de estas, otorgando o no la respectiva confianza.

(1480) De la Constitución de 1920: Artículo 133.- No pueden continuar en el desempeño de sus carteras los ministros contra los cuales alguna de las cámaras haya emitido un voto de falta de confianza.

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3.1. La moción de confianza En el Perú, la moción de confianza fue una novedad de la Constitución de 1933. Hasta esa fecha, solo se hablaba del voto de falta de confianza al hacerse referencia a la pérdida de la confianza de la Cámara por parte del ministro afectado. El lógico efecto era el mismo que el de un voto de censura, tal como lo hemos reseñado líneas arriba. Y es que, al mismo tiempo que la Constitución de 1933 sustituía dicho inadecuado término por el de “voto de censura”(1481), dicha norma establecía el voto de confianza como mecanismo de control derivado de la iniciativa ministerial(1482). El ministro, o el gabinete en pleno se presentaban ante la Cámara de Diputados y alcanzaban la moción correspondiente, la cual debía ser desaprobada por mayoría absoluta de la Cámara para que pudiese emitirse el voto. En otras palabras, una mayoría simple en contra del voto de confianza necesariamente generaba dicho voto. A esto la doctrina denomina “voto de confianza negativo”. Por otro lado, si bien es cierto que la Constitución de 1933 no especificaba una mayoría en específico, de una interpretación del artículo 174 de dicha norma podemos inferir que bastaba la mayoría simple para que en todo caso se conceda o no dicha confianza ministerial(1483). Asimismo, y de la misma forma como se regulaba la figura en la Constitución de 1933, no se prescribe expresamente la obligatoriedad de la aceptación de la dimisión del ministro o del Consejo por parte del Presidente de la República una vez rechazada la cuestión de confianza. Una interpretación literal de los artículos materia de análisis en la Constitución de 1933 nos puede llevar a pensar que dicha obligatoriedad no ha existido nunca. Sin embargo, la experiencia constitucional de los gobiernos que se dieron durante la vigencia de la Carta de 1933, en particular durante los regímenes de Bustamante y Rivero y de Belaunde, da cuenta de la aceptación de dicha dimisión por parte del jefe de Estado. 3.2. La presentación del programa del gabinete Cabe señalar que, la Constitución de 1933, en su artículo 167(1484), prescribía que el Presidente del Consejo de Ministros debía exponer la política (1481) De la Carta de 1933: Artículo 173.- El ministro censurado debe dimitir. El Presidente de la República aceptará la dimisión. (1482) VILLARÁN, Manuel Vicente. Ob. cit., pp. 187‑188. (1483) De la Constitución de 1933: Artículo 174: La no aprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que hubiese hecho de la aprobación una cuestión de confianza. (1484) De la Constitución de 1933: Artículo 167.- El Presidente del Consejo al asumir sus funciones concurrirá a la Cámara de

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de Gobierno ante las dos cámaras, en forma separada, al asumir sus funciones. A todas luces, dicho precepto era también una novedad en nuestro ordenamiento constitucional, puesto que dicha obligación no existía en absoluto en nuestros anteriores textos constitucionales. Asimismo, ningún gabinete previo había sido obligado por ninguna de las cámaras a debatir su programa de Gobierno, sino más bien, a lo sumo, a explicitar el manejo de su sector. Ahora bien, en el debate en el Congreso Constituyente de 1931 se señaló que la desaprobación del programa de Gobierno debía generar la caída del gabinete. De ahí debería deducirse que la norma generaba en realidad un voto de investidura a aplicarse a partir de entonces. Sin embargo, la inexistencia de norma alguna que especificara debidamente bajo qué parámetros se realizaba esa exposición permitía varias lecturas de dicho artículo(1485). Lo señalado en el párrafo anterior requiere una explicación un tanto más amplia. De hecho, el voto de investidura tal y como ha sido diseñado en Europa implica la ratificación de las cámaras como un requisito indispensable para asumir el mando. En cambio, en el Perú el presidente del Consejo debía presentarse una vez que ha asumido sus funciones. De hecho, el gabinete, al momento de presentarse ante las cámaras, ya había realizado actos de administración. La disyuntiva precisada en el párrafo anterior permite a algunos considerar que la situación generada durante la vigencia de la Carta de 1933 no era un voto de investidura sino más bien un voto de confianza de especial naturaleza. Para otros estudiosos, sin embargo, nos encontramos ante una figura atípica o impropia de voto de investidura puesto que en el supuesto de que el presidente del gabinete no fuese ratificado, este debía abandonar el cargo.

Diputados y al Senado, separadamente, en compañía de los demás ministros, y expondrá la política general del Poder Ejecutivo. (1485) El dictamen de mayoría que se dio en el Congreso Constituyente de 1931 explicaba claramente la necesidad de que el Presidente del Consejo expusiera su programa ante las cámaras, a fin de que estas tomaran conocimiento de lo que se iba a hacer en el Gobierno. Ver al respecto: DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1931. Edición Oficial, Tomo III, pp. 2590-2591. Ahora bien, dado que tradicionalmente ambas cámaras hacían posible el control parlamentario, era posible que se emitiera un voto de censura contra el Gabinete que se presentaba ante ambas cámaras. El representante Revilla, quien estaba de acuerdo con la necesidad de un voto al momento de la presentación del Gabinete, explicó que la confianza a favor del Gabinete debía provenir de ambas cámaras. En consecuencia, bastaba la negativa de confianza en una de ella para que se presentara la dimisión del Consejo de Ministros respectivo. Sobre el particular: DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1931. Ob. cit., pp. 2603-2604.

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En tal sentido nos encontraríamos ante una figura similar a la existente en Italia –y similar también a la que encontrábamos en la Constitución de la Cuarta República francesa–, donde el primer ministro es nombrado por el jefe de Estado (en este caso, el presidente) y luego recaba la confianza del Parlamento. La obvia diferencia con este último régimen estriba en la evidente dualidad del Ejecutivo italiano, dualidad que en el Perú no se ha dado nunca. 3.3. La aplicación durante la vigencia de la norma En ocasiones, durante la vigencia de la Carta de 1933, se ha dado la falta de uso del precepto que venimos describiendo, en particular durante la vigencia de las reformas plebiscitarias de 1939. Una reforma plebiscitaria, aprobada por el presidente Oscar R. Benavides, derogó el artículo materia de análisis, considerándose que el mismo vulneraba el carácter presidencial de la Carta de 1933 y el tradicional presidencialismo del régimen político peruano(1486). Sin embargo, desde el Gobierno de Bustamante y Rivero y hasta 1962, se aplicó plenamente, acompañada inclusive del pedido de confianza por parte del presidente del Consejo de Ministros. Ello se dio por la derogatoria que realizó el Congreso de los inconstitucionales decretos-leyes que modificaban la Carta de 1933. Como resultado, nos encontrábamos, a partir de entonces ante un voto de investidura que no se encontraba expresamente regulado por la Constitución de 1933. Durante el Gobierno de Bustamante y Rivero, en consecuencia, dos presidentes del Consejo de Ministros –Rafael Belaunde y Julio Ernesto Portugal– llegaron a presentarse al Congreso y obtienen el respectivo voto de confianza al presentar la moción. Ello fue una situación curiosa si tomamos en cuenta la correlación de fuerzas existente al interior del Parlamento, pues en un momento determinado el presidente perdió el apoyo de las cámaras. En consecuencia, no hubo oportunidad de continuar con el uso de la norma durante dicho gobierno, puesto que poco después se da el receso parlamentario y la crisis política que finalmente dieron lugar al golpe de Estado de 1948. (1486) El Gobierno emitió dos decretos leyes –los Nº 8875 y 8929– para someter a reforma ciertos puntos de la Constitución de 1933, mecanismo que no estaba previsto por la norma. Mediante dichos decretos, se convocaba a un plebiscito para modificar la Constitución –lo cual también resultaba ser inconstitucional– de tal forma que pudiesen aumentar las atribuciones presidenciales. El Decreto Ley Nº 8929 introdujo, entre otras cosas, la legislación delegada y el veto presidencial a las leyes. Ver al respecto: PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. Ediciones Librería Studium, Lima, 1960, p. 184 y ss.

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El artículo de la Carta de 1993 materia de comentario fue también de aplicación durante el Gobierno de Manuel Odría, en el cual existía una mayoría parlamentaria muy clara a favor del jefe de Estado. Odría llega a tener tan solo dos gabinetes ministeriales, habiendo obtenido ambos sendos votos de confianza al presentarse ante las cámaras, no obstante la presentación de alguna proposición de censura durante dicho periodo, la misma que no prosperó en absoluto. Por otro lado, durante el segundo Gobierno de Prado Ugarteche, se siguió aplicando el precepto como si fuera un voto de investidura. Prado Ugarteche tuvo cuatro gabinetes ministeriales, todos ellos se presentaron ante las cámaras, y ninguno de ellos sufrió una negativa de confianza al iniciar su gestión, no obstante la presentación de mociones de censura contra los gabinetes, los que no prosperaron. El debate más complejo fue el que generó Pedro Beltrán, líder de la oposición en ese entonces, quien no obstante ello obtuvo la confianza parlamentaria, aun cuando no gozaba de mayoría propia en las cámaras. Ahora, durante el primer Gobierno de Fernando Belaunde, no obstante, las cámaras rehusaban emitir voto alguno que no fuera el llamado voto de expectativa, de existencia vaga e imprecisa, que no implicaba en la práctica ningún efecto jurídico. Ello se debió en especial a la conformación partidaria del Congreso, la cual no resultaba favorable al gobierno de aquella época. Y es que los primeros ministros de Belaunde no se arriesgaron nunca a la posibilidad de sufrir un voto de falta de confianza(1487) ante la existencia en el Congreso de la coalición APRA-UNO, que había conformado un bloque opositor y que ya estaba generando inestabilidad ministerial al haber censurado a varios ministros del régimen(1488). Es necesario precisar que durante el primer Gobierno de Belaunde el Congreso censuró a siete ministros. Tres ministros más renunciaron ante la inminencia de la censura sobre ellos. Otros varios más fueron removidos por Belaunde ante la clara posibilidad de una interpelación y una posterior censura.

(1487) La única excepción la encontramos a nivel en el debate de la Ley de Presupuesto de 1968, en el que el ministro de Hacienda presenta la moción de censura. Y, como era esperable, no obtuvo la confianza requerida, viéndose obligado a renunciar. (1488) Un interesante análisis sobre el particular lo podemos encontrar en: MCCLINTOCK, Cynthia. “Presidentes, mesias y crisis Constitucionales en Perú”. En: Las crisis del presidencialismo. Tomo II, Alianza Editorial, Madrid, p. 306.

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4. EL CASO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979 En la Constitución de 1979 se reguló con mayor amplitud la figura de la confianza ministerial, a diferencia de lo que ocurría con la norma de 1933, donde se prescribía únicamente que la desaprobación de una iniciativa no generaba dimisión, a menos que se haya hecho de ella cuestión de confianza(1489). A contrario sensu, si un ministro solicitaba la confianza respecto a una iniciativa determinada, su desaprobación generaba la obligación de dimitir del mismo(1490). Al igual que en la Constitución de 1933, a partir de la Constitución de 1979 la negativa a la confianza (voto de desconfianza) o su aprobación, seguía siendo resultado de la iniciativa ministerial libre(1491). El ministro, o el Gabinete en pleno se presentaban ante la Cámara de Diputados y alcanzaban la moción correspondiente, la cual debía ser desaprobada por mayoría absoluta de la Cámara para que pudiese emitirse el voto. Y es que debemos notar también que en la Carta de 1979 nos encontrábamos ante un esquema de bicameralismo imperfecto, en el cual solo una de las cámaras (la de diputados) gozaba de la atribución de hacer efectivo el control político directo. Ello, a diferencia de la Constitución de 1933, en la cual cualquiera de las cámaras podía interpelar, censurar o negar la confianza a los ministros. En el Perú seguía ausente, en forma clara y precisa, el voto de investidura, que es aquel voto resultante de la presentación del premier y su gabinete al iniciar sus funciones, mediante el cual su programa de gobierno recibe la confianza del Congreso. Debemos reiterar que este mecanismo sirve para ratificar el nombramiento del Gabinete realizado por el jefe de Estado, cargo que nuestro país es desempeñado por el Presidente de la República(1492).

(1489) De la Constitución de 1979: Artículo 226: La Cámara de Diputados hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de Ministros o de los ministros por separado mediante el voto de censura o de falta de confianza. Esté último solo se produce por iniciativa ministerial. “(...) La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que hubiese hecho de la aprobación una cuestión de confianza”. (1490) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa Redonda, Lima, 1986, p. 390. (1491) EGUIGUREN, Francisco. “Las relaciones entre Gobierno y Parlamento en el Perú”. En: Contribuciones Nº, 1/95. CIEDLA, Buenos Aires, 1995, p. 129. (1492) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1970, p. 118. Al respecto, ver también: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Las relaciones entre los órganos del Gobierno en la Constitución del Perú”. En: DERECHO Nºs 43‑44, PUCP, Lima, 1989-1990, p. 187.

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4.1. La presentación del presidente del Consejo de Ministros Respecto de lo señalado en el párrafo precedente, es importante anotar la modificación que fuera incluida en el artículo 224 de la Constitución de 1979(1493), en relación con lo preceptuado por el artículo 167 de la Carta de 1933, al cual ya hemos hecho referencia. Y es que, la posibilidad de las variadas interpretaciones de dicha norma, dentro del afán racionalizador de la Constitución de 1979, fue eliminaba por el segundo párrafo del artículo antes citado, el cual prescribía que la exposición realizada ante las cámaras por parte del presidente del Consejo no generaba voto alguno del Congreso. Este afán racionalizador generó, en primer lugar, la asignación a la Cámara de Diputados del íntegro de las facultades de control político directo. Por otro lado, no debía separarse al senado de la prerrogativa de estar presente en el debate del plan de gobierno, puesto que los proyectos e iniciativas que se presenten debían pasar por dicha cámara. En consecuencia, y dado que la exposición debía realizarse ante ambas cámaras, esta no debía generar voto alguno del Congreso(1494). Ello no impidió sin embargo, que las exposiciones del gabinete no generaran largas jornadas, algunas de las cuales incluso excedieron las veinticuatro horas(1495). Esta última referencia tiene gran importancia, si consideramos que nunca ocurrió un voto de falta de confianza durante la vigencia de la Constitución de 1979. Las pocas mociones de confianza que se dieron durante el periodo que señalamos concluyeron con la obtención de la misma, no obstante el desprestigio al nivel de la opinión pública del gabinete de ese entonces(1496). (1493) De la Carta de 1979: Artículo 224.- El Presidente del Consejo concurre a las cámaras reunidas en Congreso, en compañía de los demás ministros, para exponer y debatir el programa general del Gobierno y las principales medidas políticas y legislativas que requiere su gestión. La exposición no da lugar a voto del Congreso. (1494) La redacción original del artículo incluía una expresa obligación del Consejo de plantear cuestiones de confianza. Ello implicaba a su vez la presentación solo ante la Cámara de Diputados. Luego del debate que hemos precisado, la redacción resultante de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea de 1978 fue la correspondiente al primer párrafo del artículo materia de análisis. El último párrafo fue agregado posteriormente, dado que sin el mismo se mantenía la indefinición del artículo 167 de la Carta de 1933. Ver: DIARIO DE DEBATES DE LA COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1978. Tomo IV, p. 66 y ss. (1495) Sobre el particular: DELGADO GUEMBES, César. “La investidura: ¿Confianza en la política de gobierno o en el Presidente de la República”. En: Desafíos constitucionales contemporáneos. Fondo Editorial PUCP, Lima, pp. 144-146. (1496) El caso más interesante, durante el gobierno aprista, fue el de la interpelación al gabinete Alva Castro, cuyo origen se remonta a la tristemente célebre “Matanza de los penales”. El Gabinete recibió un voto de confianza no obstante su evidente responsabilidad política en los sucesos. Evidentemente, muy poco tiempo después el Consejo de Ministros fue reemplazado

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5. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN HOY Sin embargo, en el Perú la situación antes reseñada cambió por completo como resultado de la promulgación de las Constitución de 1993. Tal como se estila en países con régimen parlamentario o semiparlamentario, hoy el primer ministro peruano requiere la confianza del Congreso para comenzar su gestión. Estamos, pues, frente a una forma especial –atípica o impropia– de lo que se llama, en el Derecho comparado, voto de investidura(1497). Sobre el particular, es justo reiterar como, durante la vigencia de la Constitución de 1933, debido a la imprecisa redacción del artículo 167 de dicha Carta en este punto era posible sostener que las cámaras tenían la facultad de emitir un voto respecto de la exposición de la política general de Gobierno que realizaba el primer ministro aun cuando esta posibilidad no se encontraba explícitamente prevista. En cambio, la posibilidad de asumir interpretaciones similares, en el contento racionalizador de la Constitución de 1979, fue proscrita por el artículo 224 de la misma, el cual, en su segundo párrafo, prescribía que la exposición realizada por el gabinete no generaba voto alguno del Congreso. 5.1. La regulación de la Carta de 1993 Es en esta misma línea de pensamiento que el artículo 130 de la Constitución de 1993 es una absoluta novedad en el ordenamiento constitucional peruano, pues prescribe que al presentarse el Consejo de Ministros ante el Congreso para debatir la política general del Gobierno, su presidente debe plantearle cuestión de confianza(1498). En otras palabras, cada primer ministro nombrado por el jefe de Estado debe someterse a la ratificación del

en su totalidad. Al respecto: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “El Funcionamiento del sistema político de la Constitución de 1979”. En: La Constitución diez años después. Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, pp. 148-149. Por otro lado, en el caso del Gabinete Larco Cox –también durante el gobierno aprista–, este también se vio forzado a renunciar no obstante haber obtenido también un voto de confianza de la Cámara. El desprestigio del Gabinete, en especial del ministro de Economía, en medio de la crisis económica y el intento de estatización de la banca privada, hacía insostenible su permanencia en el Gobierno. (1497) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 199. (1498) Del texto de 1993: Artículo 130.- Dentro de los treinta días de haber asumido sus funciones, el presidente del Consejo concurre al Congreso, en compañía de los demás ministros, para exponer y debatir la política general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestión. Plantea al efecto cuestión de confianza. Si el Congreso no está reunido, el Presidente de la República convoca a legislatura extraordinaria.

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Congreso. Y, de la misma forma, somete a todo el gabinete a la posibilidad de ser obligado a dimitir al comenzar sus funciones(1499). El voto de investidura está creado –en especial, en el Derecho constitucional comparado– para elevar el protagonismo del gabinete en los asuntos de Estado, así como para permitirle al Congreso poder obligar al jefe de Estado a crear gabinetes de su confianza, sin que para ello sea necesario censurarlos. En otras palabras parlamentariza el régimen de Gobierno. Pero, como es evidente notar, la sola existencia de dicho mecanismo no necesariamente reduce los poderes presidenciales, sino muchas veces genera el efecto exactamente opuesto(1500). De hecho, el precepto se ha cumplido prácticamente sin afectación alguna desde la entrada en vigencia de la Carta de 1993. Todos los presidentes del Consejo de Ministros se han presentado ante el Congreso para exponer la política general de Gobierno desde la vigencia de la Carta de 1993. De inmediato, y en cumplimiento del precepto constitucional, han presentado la respectiva moción de confianza, la que no les ha sido rechazada en ningún caso. Por otro lado, el proyecto de Constitución que se estuvo discutiendo en el Congreso de la República eliminaba el voto de confianza al cual estamos haciendo referencia, al señalar que la exposición del gabinete ministerial no genera voto alguno del Congreso, de manera similar a lo señalado por la Constitución de 1979. La lógica de dicha acción estriba en la inconsistencia de dicha institución en un régimen eminentemente presidencial como el peruano. Sin embargo, es evidente la necesidad de una racionalización adecuada del régimen presidencial peruano, que permita la asunción de mayores funciones por parte del presidente del Consejo de Ministros y del gabinete en su conjunto. En este último contexto, instituciones como el voto de investidura o el voto de confianza previo existente actualmente en el Perú resultarían de una importancia medular.

(1499) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El nuevo ordenamiento constitucional del Perú”. En: La Constitución de 1993, Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 41 y 46. (1500) Gran parte del debate respecto de dicho artículo se centro en la supuesta elevación del protagonismo del Presidente del Consejo de Ministros respecto al presidente y a la Cámara. DIARIO DE DEBATES. Congreso Constituyente Democrático. Edición oficial, 1998, pp. 1658 y 1664. La propuesta fue aprobada ampliamente por el pleno. Ibídem, p. 1674.

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5.2. ¿Es consistente el voto de investidura impropio en el Perú? En un sistema de gobierno presidencial en general tiene poco sentido establecer un mecanismo de ratificación de la designación del primer ministro o presidente del Consejo de Ministros dado que este carece de efectivas atribuciones de gobierno, carencia que se acentúa en supuestos en los cuales el Presidente de la República posee una personalidad más influyente. Si en efecto, quien dirige la política general de gobierno es este último, la no ratificación del gabinete ministerial no afectaría en realidad la continuidad de programa de gobierno. El voto de investidura está diseñado para funcionar en realidades en las cuales el ejecutivo es dual, es decir, en las que las calidades de jefe de Estado y jefe de Gobierno se encuentra separadas, puesto que el Parlamento ratifica el nombramiento efectuado por el jefe de Estado de quien desempeña facultades reales de gobierno. En estos casos, su función consiste en asegurar que el jefe de Gobierno goce de la confianza parlamentaria, pero a la vez que el programa de Gobierno sea eficaz(1501). Esta eficacia reduce el costo de la toma de decisión. Permite que la decisión respecto al jefe de Gobierno sea tomada de manera conjunta, lo cual favorece que la misma sea adecuada. Obliga al jefe de Estado –cuando posee algún margen de acción– a escoger al mejor candidato, lo cual reduce el riesgo de crisis políticas. Es cierto que en el caso de las monarquías parlamentarias y de repúblicas parlamentarias con poderes limitados a favor del jefe de Estado la discrecionalidad de este se encuentra reducida de manera plausible, pero es cierto también que la ratificación confirma que dicha decisión es la correcta. Pero para que el diseño sea eficiente se requiere en efecto que el Poder Ejecutivo sea dual, efectuándose las reformas que hemos reseñado en capítulos anteriores de este libro, caso contrario la investidura no tendría el efecto de fortalecimiento del funcionamiento del Estado que se desea. Ahora bien, durante el año 2014 se han presentado varios casos interesantes en esta materia. El primero, en marzo de 2014, al votarse la investidura del Gabinete Cornejo, situación en la cual el Congreso votó tres veces, generando incertidumbre respecto de la interpretación que podría darse a esa situación, en especial respecto a las abstenciones de los congresistas y el efecto que las mismas generan en la toma de decisión(1502). (1501) DELGADO GUEMBES, César. Ob. cit., p. 107. (1502) Sobre el particular: DELGADO GUEMBES, César. “Las consecuencias de la abstención en el proceso de investidura del Gabinete”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional Tomo 75. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2014, p. 195 y ss.

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Una situación similar ocurrió durante la investidura del Gabinete Jara, en el mes de agosto, en la cual también debió realizarse una tercera votación, la que habría quedado en empate de no ser por el voto dirimente de la Presidenta del Congreso, votación en la cual participaron inclusive miembros del gabinete que también son congresistas. Estas situaciones complicadas nos muestran las dificultades que ha tenido el Gobierno para el manejo político, debiendo emplearse mecanismos de concertación que sean eficientes, a fin de reducir la confrontación. 6. CONCLUSIÓN El voto de investidura en el Perú no ha aparecido claramente sino hasta la vigencia de la Carta de 1993. Durante las primeras constituciones del Perú no existían ninguno de los llamados mecanismos de control político directo y estos eran empleados sin que exista norma constitucional que los especifique. Así, la Carta de 1920 fue la primera Constitución con verdadera vigencia en explicitar la existencia y los efectos de uno de dichos mecanismos de control político directo, denominado “voto de falta de confianza” que, sin embargo, nunca fue empleado dada la conformación de las cámaras durante el Gobierno de Leguía, en las que el mismo poseía cómoda mayoría. Así también, la Carta de 1933, como resultado de la amplia gama de interpretaciones que permitía su articulado, hacía posible que el presidente del Consejo de Ministros, al exponer la política general de Gobierno, presentara la respectiva moción de confianza, la que nunca le fue rechazada. Por otro lado, la Carta de 1979 eliminaba la posibilidad de voto alguno tras la presentación del Gabinete, en su afán racionalizador del sesgo parlamentario de la Carta de 1933. Ello, no obstante que dicha norma establecía claramente en su articulado la existencia de mecanismos de control político directo. El precepto se cumplió en todos los casos, sin que hubiese intento alguno de presentación de moción en tal sentido. Finalmente, el texto de 1993 explicita claramente la obligación del presidente del Consejo de Ministros de presentarse ante el Congreso, unicameral en este caso, debatir el programa de Gobierno y presentar la respectiva cuestión de confianza. En este caso nos encontramos ante un voto de investidura atípico o impropio, el que solo posee consistencia en escenarios parlamentaristas, en los cuales el primer ministro y el gabinete posean de manera efectiva atribuciones de Gobierno.

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Capítulo XXI FORMAS DE ESTADO. LA ORGANIZACIÓN DESCENTRALIZADA

Capítulo XXI FORMAS DE ESTADO. LA ORGANIZACIÓN DESCENTRALIZADA 1. INTRODUCCIÓN La organización descentralizada implica transferir cuotas de poder político a organismos públicos determinados, de tal manera que se les confiera determinadas competencias sobre la base de determinado nivel de autonomía(1503). Esta descentralización puede elaborarse con un criterio funcional o, más bien, con un criterio de distribución territorial. De hecho, la organización descentralizada, adecuadamente implementada, puede generar determinados beneficios al funcionamiento administrativo. La autonomía se define como la capacidad del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia(1504). Dicha autonomía posee diversas dimensiones(1505). Se habla de autonomía política que es la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes por sí mismo. Lo antes señalado implica que los gobiernos locales y regionales ejercen parte de la función gubernativa o política asignada al Estado. Esta autonomía se encuentra asegurada por la norma constitucional, así como por

(1503) BREWER CARIAS, Allan. Principios del régimen jurídico de la organización administrativa Venezolana. Editorial jurídica venezolana, Caracas, 1994, p. 68. (1504) Artículo 8 de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización. (1505) Artículo 9 de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización.

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el hecho de que las autoridades descentralizadas son elegidas por sufragio directo, razón por la cual no reconocen autoridad superior(1506). Por otro lado, autonomía administrativa consiste en la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad. A la potestad organizativa propia de todo ente administrativo debe sumarse la gestión de los servicios que le corresponde, tramitando los procedimientos que sean necesarios para ello, sean procedimientos institucionales o procedimientos administrativos. Salvo puntuales excepciones, estos organismos agotan la vía administrativa. Asimismo, la autonomía económica implica la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a las normas pertinentes. La asignación de autonomía económica es medular para el cumplimiento de las competencias asignadas por las normas legales, en particular en un contexto de transferencia de atribuciones. Esta autonomía, sin embargo, muestra limitaciones, en particular en el caso de los impuestos, que solo pueden ser creados por el Gobierno nacional, conforme lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución. Estados unitarios y federales Los niveles de descentralización distinguen a los estados federales de los Estados unitarios, en lo que se conoce como formas de Estado. Los Estados federales gozan de una descentralización muy intensa, otorgando una amplia autonomía a sus unidades federadas, que siguen estando integradas en un Estado(1507). Países en América como los Estados Unidos (caso tipo de estado federal), Canadá, México, Brasil o Argentina posee esta forma de Estado. El caso argentino es particular puesto que su federalismo está definido de manera algo distinta por su Constitución(1508). Asimismo, Venezuela ha salido de esta lista en tanto posee actualmente un diseño más centralizado. A su vez, en Europa existen varios diseños(1509). Uno primero, el de los llamados países constituyentes, en donde existe un nivel muy elevado de descentralización. El caso típico es el del Reino Unido, conformado por (1506) FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Porrúa, México 2003, pp. 222-223. (1507) SEIJAS VILLADANGOS, Esther. “Un nuevo estadio en el discurso federal: el federalismo asimétrico”. En: Pensamiento constitucional. N° 7, PUCP, Lima, 2000, p. 345. (1508) Constitución de Argentina: Artículo 1.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana, federal, según la establece la presente Constitución. (1509) Para un estudio comparado: PEGORARO, Lucio. “Federalismo, regionalismo, descentralización: una aproximación semántica a las definiciones constitucionales y doctrinales”. En: Pensamiento constitucional. N° 8, PUCP, Lima, 2002, p. 383 y ss.

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Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte. Otro ejemplo es el de Dinamarca, que incluye a Groenlandia y las Islas Feroe. Finalmente, tenemos el caso de los Países Bajos, que incluye a Aruba, Curazao y Sint Maarten. Por otro lado, la Unión Europea no es un país, sino una confederación de estados, los cuales mantienen el grueso de su poder político soberano. Asimismo, los estados propiamente federales de Europa incluyen a Alemania (Landers), España (Comunidades Autónomas), Italia (Regiones), Rusia y en especial, Suiza. Cada diseño tiene sus particularidades. Por ejemplo, Alemania ha heredado las regiones históricas de los imperios que la precedieron, en especial el Sacro Imperio Romano Germánico, que en buena cuenta constituía una federación de diversos estamentos políticos. Alemania fue dividida en dos países independientes luego de la Segunda Guerra Mundial, para luego unificarse. De este modo, España organiza su peculiar diseño sobre la base de los reinos cristianos que se fueron unificando mientras que expulsaban a los árabes de la Península Ibérica, que concluyó con la fusión de los reinos de Castilla y Aragón. De manera similar, Italia se organiza en regiones sobre la base de las antiguas repúblicas unificadas durante el siglo XIX. Rusia formaba parte de la Unión Soviética, un Estado federal, pero ella misma constituye un Estado federal en la actualidad, con una organización sumamente compleja. 2. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA DESCENTRALIZACIÓN La existencia de mecanismos a través de los cuales se pueda decantar los poderes del Estado permite un adecuado control del poder estatal, en términos específicos de control vertical(1510), a través de la atribución de poder político. Ahora bien, conforme se atribuye, se pasa de un esquema de centralización a otro de descentralización. El descentralizar implica que existen núcleos de autoridad, básicamente en las distintas zonas geográficamente consideradas en un país determinado, que implica una división de poder garantizada por el ordenamiento jurídico(1511). Una organización estatal establecida mediante divisiones geográficas, con autonomía política y administrativa, implica entonces la existencia de una descentralización muy amplia. Por un lado, la idea de descentralizar implica proporcionar alivio a la dirección estatal central –denominada en general Gobierno nacional o Gobierno (1510) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1979, p. 353 y ss. (1511) LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 178.

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central–, permite generar mejores decisiones, y adquirir una mayor velocidad para tomar dichas decisiones. En suma, la descentralización, sea esta política o administrativa, reduce el costo de la toma de decisiones al interior del Estado. Ello implica, además, la necesidad de una construcción delicada de las competencias que les corresponde a cada uno de los entes que componen la organización descentralizada(1512). Por otro, la descentralización acerca el poder estatal al particular, proporcionándole mecanismos más eficientes de control político y de acercamiento a los que detentan dicho poder. Mientras más descentralizado se encuentre el poder, le resultará más sencillo al ente descentralizado el conocer las opciones y preferencias que manejan los pobladores sometidos a su jurisdicción. De hecho, los mecanismos de descentralización democratizan el acceso de dichos particulares al Estado en general, puesto que facilitan la realización de mecanismos de participación política propios de la democracia directa(1513). Además, la existencia de entes descentralizados con cierta cuota de autonomía permite que los mismos controlen el poder que ejerce el Estado central o nacional. Esta interacción mutua genera que ambos morigeren el uso que hacen de las facultades que el ordenamiento les provee. Todas las ventajas antes referidas pueden observarse en el análisis de los sistemas políticos que muestran tendencias hacia la descentralización, sea que consideremos en el análisis a las autonomías españolas, los länders alemanes, los cantones suizos, los Estados norteamericanos o las regiones italianas, por citar algunos ejemplos. De hecho, los llamados esquemas de democracia consensual tienen una relación muy amplia con regímenes altamente descentralizados(1514). Es necesario tener claro, sin embargo, hasta donde puede descentralizarse. En primer lugar, existen ciertas ventajas de la propia centralización a tomar en cuenta. Por un lado, ciertas cuestiones especializadas no son susceptibles de ser descentralizadas. Puede darse como resultado un indebido incremento de los costos administrativos: la coordinación administrativa puede ser costosa, haciéndose difícil la toma de decisiones. Por otro lado, la tecnología actual facilita las comunicaciones y el transporte, lo cual genera que ciertas decisiones puedan manejarse de manera centralizada.

(1512) STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Administración. D.F. Prentice-Hall Hispanoamericana. México, pp. 394-395. (1513) Un ejemplo interesante, nuevamente, es el modelo suizo, en el cual se complementan una organización muy descentralizada con el recurrente empleo de mecanismos de democracia directa como el referéndum. Sobre el particular: LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 216. (1514) Ibídem, p. 49.

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Pero, también, la propia descentralización admite límites(1515), derivados precisamente del costo de la toma de decisiones, al cual nos hemos referido reiteradamente en este trabajo. No puede pretenderse descentralizar todas las decisiones estatales, puesto que se requiere ciertas consideraciones uniformes en el manejo estatal. Paradójicamente, una administración descentralizada puede resultar siendo más grande que una organización centralizada, al existir la necesidad de la creación de organismos encargados de efectuar mecanismos de coordinación. Es por ello que se establecen competencias exclusivas del Gobierno nacional. En el caso peruano encontramos en primer lugar el diseño de políticas nacionales y sectoriales. Asimismo, Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas, siendo impensable que cada gobierno descentralizado posea sus propias fuerzas de defensa. De igual manera, las relaciones exteriores, orden interno, Policía nacional, de fronteras y de prevención de delitos. La impartición de justicia también se encuentra centralizada, a diferencia de lo que ocurren en algunos Estados federales, como los Estados Unidos de Norteamérica o los Estados Unidos Mexicanos (o simplemente, México), en donde existen dos niveles de organización judicial, el federal y el estadual. En estos casos la determinación de la competencia de cada uno de dichos niveles es un asunto de particular importancia. La intervención administrativa en la economía se encuentra también centralizada. La moneda en manos del Banco Central de Reserva, mientras que la regulación de la Banca, los Seguros y el Sistema Privado de Pensiones corresponde a la Superintendencia respectiva. A ambas entidades nos hemos referido en su momento. La tributación y endeudamiento público nacional es también competencia del Gobierno nacional, como es evidente; así como el régimen de comercio y aranceles. La regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial; así como la regulación de los servicios públicos de su responsabilidad corresponden también al Gobierno nacional. Corresponde al Gobierno nacional la regulación y gestión de la infraestructura pública de carácter y alcance nacional, teniendo en cuenta que existe también infraestructura cuya gestión les corresponde a los gobiernos locales y regionales. Finalmente, debemos incluir otras que señale la ley, conforme a la Constitución Política del Estado. Se considera en general que debe existir tres niveles de descentralización, uno central, otro regional o provincial, y finalmente, un régimen en el ámbito (1515) Sobre los costos de la descentralización: POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 594.

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local o municipal. Estos tres niveles se relacionan entre sí a través del principio de subsidiaridad, por el cual el gobierno que se encuentre más cerca a la población debe gozar de las respectivas competencias estatales. En el caso peruano, sin embargo, existen más bien cuatro niveles, puesto que en el ámbito local existen municipios provinciales y distritales. Este diseño, muy raro en el Derecho comparado, genera no pocos problemas de distribución de competencia y altos costos en la toma de decisiones. 3. LAS NORMAS REGIONALES Y LOCALES DE ALCANCE GENERAL Asimismo, en el ámbito de los gobiernos regionales y locales y en mérito a la organización descentralizada del Estado peruano, existen normas que se reconocen de rango legal, como las ordenanzas regionales y las ordenanzas municipales, respectivamente. Dichas normas poseen rango de ley al interior de su ámbito y resultan ser susceptibles de control jurídico a través del proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y el control difuso por parte del Poder Judicial, únicos controles normativos que el sistema jurídico provee en la actualidad. La atribución de facultades a los entes territoriales a fin de que puedan emitir normas generales procede de la autonomía normativa que se les concede(1516). Es necesario señalar que la relación que estas normas mantienen con las emitidas por el Gobierno nacional es una relación de coordinación y de distribución de competencias, mas no de jerarquía o de tutela. No es posible que una ordenanza regional o municipal derogue tácita o expresamente una norma con rango de ley emitida por el Gobierno nacional(1517), de la misma forma que el Gobierno nacional no podría derogar una ordenanza, cualquiera fuera su origen(1518). Sin embargo, las normas regionales y locales (1516) Sobre el particular: ZAS FRIZ BRUGA, Johnny. “La autonomía política y sus elementos. Una introducción conceptual para el estudio de los gobiernos subnacionales”. En: Derecho. N° 52, PUCP, Lima, 1999, p. 478. (1517) Ley Orgánica de Gobiernos Regionales: Artículo 36.- Generalidades Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno. Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa. (1518) Ley Orgánica de Municipalidades: Artículo 38.- Ordenamiento jurídico municipal El ordenamiento jurídico de las municipalidades está constituido por las normas emitidas por los órganos de gobierno y administración municipal, de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional.

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de alcance general deben emitirse de conformidad con la Constitución y la ley, incluso la emanada por el Congreso(1519). Ello implica la posibilidad de que las ordenanzas sean inaplicadas por el Indecopi, en supuestos en los cuales se haya detectado la existencia de una barrera burocrática, como lo hemos señalado en el capítulo correspondiente. Las normas locales y regionales de alcance general son de particular importancia para el Derecho Público en tanto contienen regulaciones del funcionamiento de dichos gobiernos descentralizados y afectan a los particulares sometidos a su competencia. Sin embargo, y dada la reserva de ley existente respecto a ciertas materias, las ordenanzas adolecen de mayores limitaciones que las aplicables a las leyes propiamente dichas, pudiendo regular únicamente las materias contenidas en sus respectivas leyes orgánicas y dentro de los parámetros establecidos por estas. 4. LOS GOBIERNOS REGIONALES En el ámbito Constitucional peruano, se entiende por Gobierno Regional aquel conformado para el Gobierno de cada una de las regiones en las que debe subdividirse territorialmente y administrativamente el Perú de acuerdo a lo señalado por la Constitución. Dichos gobiernos regionales gozan de autonomía política, económica y administrativa. Como resultado, los gobiernos regionales ejercen función administrativa, son componentes por excelencia de la Administración Pública y en consecuencia, les resultan aplicables todas las normas sobre procedimiento administrativo(1520), así como los diversos sistemas administrativos, en especial los financieros, siempre que no entren en conflicto con la norma especial que los regula.

Las normas y disposiciones municipales se rigen por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo. Ninguna autoridad puede avocarse a conocer o normar las materias que la presente ley orgánica establece como competencia exclusiva de las municipalidades. Las autoridades políticas, administrativas y policiales, ajenas al gobierno local, tienen la obligación de reconocer y respetar la preeminencia de la autoridad municipal en los asuntos de su competencia y en todo acto o ceremonia oficial realizada dentro de su circunscripción. Dichas autoridades no pueden interferir en el cumplimiento de las normas y disposiciones municipales que se expidan con arreglo al presente subcapítulo, bajo responsabilidad. (1519) Para un análisis sobre el particular: CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo. “Cuando el nivel regional del Estado regio-local olvida cuál es su marco legal de competencias normativas”. En: Revista Jurídica del Perú N° 132. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 17 y ss. (1520) Artículo I, inciso 4 del Título Preliminar de la Ley N° 27444.

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Las regiones configuran el segundo nivel del esquema de descentralización consagrado por la Carta Magna, luego del Gobierno Central. Las regiones gozan de autonomía en sus respectivos ámbitos y manejan determinados bienes y servicios públicos, de conformidad con lo establecido en la Constitución(1521). A su vez poseen ciertas facultades que son ejercidas, sea concurrentemente, subsidiariamente o exclusivamente. 4.1. Competencias constitucionales La Constitución establece, de manera enumerativa, un conjunto de atribuciones que corresponden a los gobiernos regionales. En primer lugar, deben aprobar su organización interna y su presupuesto. Esta atribución es un importante componente de su autonomía, que le otorga no solo potestad organizativa, sino que además le otorga autonomía presupuestal, constituyéndose en un pliego. También, deben formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. Lo que ocurre es que la gestión de gobierno regional se rige por el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo, que además debe ser concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulación entre zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinación Regional. Asimismo, en el Plan de Desarrollo Concertado, se definen, aprueban y ejecutan las prioridades, vocaciones productivas y lineamientos estratégicos para la potenciación y mejor desempeño de la economía regional(1522). Por otro lado, estos gobiernos regulan y otorgan las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. Por ejemplo, los gobiernos regionales otorgan las autorizaciones portuarias, licencias y permisos para la prestación de los servicios portuarios marítimos, fluviales y lacustres de alcance regional. Además, otorgan permisos, autorizaciones y concesiones forestales, en áreas al interior de la región. Corresponde además a los gobiernos regionales promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. Esta es una finalidad básica de la descentralización, puesto que implica generar polos de desarrollo. Sin embargo, esta finalidad se cumple de manera incompleta no obstante la existencia de recursos provenientes en particular de actividades extractivas, siendo el crecimiento observado muy (1521) ZAS FRIZ BURGA, Johnny. “Autonomía y organización de los gobiernos regionales”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución comentada. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 804 y ss. (1522) Artículo 4 de la Ley N° 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada.

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disímil(1523). Incluso, las técnicas empleadas no son adecuadas. Un ejemplo importante es Cajamarca, un departamento con alto potencial, que sin embargo es uno de los menos productivos del país. En ese orden de ideas se establece en la norma(1524) que el desarrollo regional comprende la aplicación coherente y eficaz de las políticas e instrumentos de desarrollo económico social, poblacional, cultural y ambiental, a través de planes, programas y proyectos. Estos están orientados a generar condiciones que permitan el crecimiento económico armonizado con la dinámica demográfica, el desarrollo social equitativo y la conservación de los recursos naturales y el ambiente en el territorio regional, orientado hacia el ejercicio pleno de los derechos de hombres y mujeres en igualdad de oportunidades. Asimismo, los gobiernos regionales dictan las normas inherentes a la gestión regional. Como ya lo hemos señalado las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno(1525). En este orden de ideas, el Consejo Regional emite ordenanzas regionales –que poseen rango de ley– y acuerdos del Consejo Regional; y la presidencia regional dicta decretos regionales y resoluciones regionales, encargándose estas últimas de normar asuntos de carácter administrativo. Además, los gobiernos regionales se encargan de promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley. Ello implica el ejercicio de actividad limitadora de derechos o actividad de policía, pero también el empleo de la actividad de fomento(1526), por la cual se incentivan actividades privadas de interés general. Adicionalmente, fomentan la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional. Debe tenerse en cuenta que los gobiernos regionales deben crear mecanismos para promover la inversión privada nacional (1523) Sobre el particular: ADRIANZÉN CABRERA, Carlos M. “Mucho ruido y pocas nueces: Reflexiones sobre el crecimiento, reducción de la pobreza y convergencia de las regiones del Perú de 2001 a 2012”. En: Revista de Economía y Derecho, vol. 10, N° 40, UPC, Lima, 2013, p. 7 y ss. (1524) Artículo 6 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. (1525) Artículo 36 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. (1526) PARADA VÁSQUEZ, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 402 y ss.

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y extranjera dirigidos a lograr el crecimiento económico regional conforme a ley. La norma establece que dichos gobiernos otorgan concesiones y celebran cualquier otra modalidad contractual, siempre que se contribuya al desarrollo sostenible local y regional, se asegure una mayor eficiencia social y se garantice el cumplimiento de las normas legales establecidas. Los gobiernos regionales además son competentes para presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia, atribución que le corresponde al Consejo Regional, a propuesta del presidente regional. Esta competencia le permite a estos entes iniciar el procedimiento de generación de leyes cuya aprobación sea de interés general. Bienes y rentas Además, los gobiernos regionales administran sus bienes y rentas. Estas están compuestas(1527) por los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; los tributos creados por ley a su favor; así como los derechos económicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley. A su vez, los gobiernos regionales reciben los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional, que tiene carácter redistributivo, conforme a ley(1528). El Fondo de Compensación Regional (Foncor), según la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se constituye inicialmente con el 30% de los recursos generados por la privatización y concesiones. Los fondos son íntegramente utilizados para financiar proyectos de inversión regional que hayan cumplido con las normas establecidas por el Sistema Nacional de Inversión Pública(1529). Igualmente, corresponde a los gobiernos regionales los recursos asignados por concepto de canon, que se encuentra constituido por parte de los fondos obtenidos por el Estado, resultantes de la explotación de los recursos naturales(1530); administran los recursos provenientes de sus operaciones

(1527) Artículo 193 de la Constitución de 1993. (1528) ZAS FRIZ BURGA, Johnny. “Régimen económico de los gobiernos regionales”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo III, p. 856. (1529) Artículo 73 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. (1530) Ley de Canon, Nº 27506: Artículo 1.- Definición El canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los recursos naturales.

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financieras, incluyendo aquellas que realicen con el aval del Estado, conforme a ley(1531); así como todos aquellos que determine la ley. 4.2. Conformación de regiones En el caso peruano, sin embargo, dichas regiones no se han conformado aun, siendo que los gobiernos regionales se encuentran en el territorio correspondiente a los departamentos, los que aún no se han fusionado entre sí. De hecho, el único proceso electoral de referéndum que se ha realizado para estos efectos no generó resultado alguno, no obstante la existencia de varios proyectos para la conformación de regiones. El paso previo son las juntas de coordinación interregional que están integradas por dos o más gobiernos regionales y gobiernos locales provinciales de los departamentos integrantes, y su objetivo es la gestión estratégica de integración para la conformación de regiones sostenidas y la materialización de acuerdos de articulación macrorregional, mediante convenios de cooperación dirigidos a conducir los proyectos productivos y de servicios(1532). A su vez las normas legales establecen diversos incentivos para la conformación de estas juntas, cuya actuación se considera más eficiente que la de los gobiernos regionales por separado. El siguiente paso es la aprobación de un expediente técnico que contendrá la fundamentación de la viabilidad de la región que se propone sustentado en un conjunto de consideraciones. Poseen iniciativa los presidentes de los gobiernos regionales involucrados, los partidos políticos nacionales o movimientos regionales debidamente inscritos, los ciudadanos de cada uno de los departamentos a integrarse, así como las juntas de coordinación Interregional, siempre que cumplan con los requisitos establecidos por la norma(1533). Una vez aprobado dicho expediente por la presidencia del Consejo de Ministros –que ha asumido las funciones del Consejo Nacional de Descentralización–, se procede a someterlo a referéndum.

(1531) Ley Orgánica de Gobiernos Regionales: Artículo 74.- Operaciones de endeudamiento Los gobiernos regionales pueden concertar y celebrar operaciones de endeudamiento. Asimismo, solo podrán celebrar operaciones de endeudamiento externo, emisión de bonos y titulación de cuentas, con aval o garantía del Estado, previa aprobación del Gobierno nacional. Las referidas operaciones deben sujetarse a los procedimientos y normas que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y los límites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal y la norma que se emita sobre descentralización fiscal. (1532) Artículo 3 de la Ley N° 28274, Ley de incentivos para la integración y conformación de regiones. (1533) Artículo 16 de la Ley N° 28274.

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Sin embargo, la experiencia nos ha mostrado que este procedimiento no es el más adecuado. Es poco probable que las poblaciones de los departamentos involucrados decidan integrarse a departamentos contiguos, máxime si existen diferentes realidades socioeconómicas entre unos y otros. Los habitantes de los diversos departamentos no encuentran los incentivos para admitir la fusión de su departamento con otro u otros para formar regiones. Hasta el momento solo se ha realizado un referéndum de conformación de regiones, el cual que no generó la integración de ningún departamento del país. Como resultado, los gobiernos regionales van a seguir asentados en los territorios de los departamentos, con lo cual solo queda asegurar que se desarrollen debidamente a través de los mecanismos previstos legalmente. 4.3. Organización Los gobiernos regionales se organizan a través de un diseño bipolar. Cada uno de dichos organismos es competente para emitir determinadas normas jurídicas, así como para generar los actos administrativos que sean necesarios, de acuerdo con sus facultades. Sin embargo, dichos entes no pueden desempeñar atribuciones que son privativas del Gobierno nacional. En particular, en el ámbito regional no existen competencias jurisdiccionales, siendo que el Poder Judicial es uno solo en todo el país; lo cual es una característica de los estados unitarios, como el Perú. En los Estados Unidos, por ejemplo, existe un diseño paralelo de órganos jurisdiccionales, en el ámbito de los Estados y en todo el territorio de la Unión, siendo muchas veces un asunto complejo el determinar a qué ordenamiento jurisdiccional le corresponde la competencia para resolver respecto de un asunto determinado. En consecuencia, en los gobiernos regionales existe un órgano ejecutivo denominado presidente regional, quien es la máxima autoridad de su jurisdicción, representante legal y titular del Pliego Presupuestal del Gobierno regional(1534); encargado fundamentalmente de dirigir y supervisar la marcha del Gobierno regional y de sus órganos ejecutivos, administrativos y técnicos, además de otras múltiples funciones administrativas y gubernativas. Ahora bien, el presidente regional ejecuta sus actos de gobierno mediante decretos regionales, los que poseen rango secundario respecto de las normas con rango de ley, y en especial, de las ordenanzas. Asimismo, existe un organismo deliberativo, denominado consejo regional y que desempeña funciones normativas y fiscalizadoras, elegido también

(1534) Artículo 20 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

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a través de mecanismos de elección directa. Está conformado por el presidente regional, el vicepresidente regional y los consejeros regionales elegidos en cada región. Aprueba, modifica o deroga las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno regional; aprueba los planes, el presupuesto, los estados financieros, los programas; autoriza operaciones de endeudamiento y de transferencia de bienes; entre otras importantes competencias. Adicionalmente, debemos hacer mención al denominado Consejo de Coordinación Regional que es un órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, integrado por los alcaldes provinciales y por los representantes de la sociedad civil, sin ejercer atribuciones de gobierno. Emite opinión sobre el Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual, el Plan de Desarrollo Regional Concertado, la visión general y los lineamientos estratégicos de los programas componentes del Plan de Desarrollo Regional Concertado; así como las que le encargue o solicite el consejo regional. Estructura administrativa El elemento clave de la estructura administrativa son los gerentes regionales que son designados por el presidente regional. Aquí tenemos el gerente general regional, que es el responsable administrativo del Gobierno regional, quien además coordina la acción de los diferentes gerentes regionales, funcionando como un equivalente al presidente del Consejo de Ministros. Así, conforme al artículo 28 de la Ley Orgánica, los Gerentes Regionales sesionan bajo la presidencia del presidente regional. Así, el gerente general regional y los gerentes regionales son responsables de los acuerdos que adopten y, en cuanto corresponda, de su ejecución. Ahora bien, se establecen cinco gerencias regionales, conforme lo señalado por el artículo 29-A de la Ley Orgánica. En primer lugar, la Gerencia de Desarrollo Económico a la cual le corresponde ejercer las funciones específicas regionales en los sectores industria, comercio, turismo, artesanía, pesquería, minería, energía e hidrocarburos y agricultura; que equivale a cuatro ministerios si la comparamos con el gobierno nacional, los cuales corresponden a los sectores productivos. En segundo lugar, tenemos la Gerencia de Desarrollo Social a la cual le compete ejercer las funciones específicas regionales de educación, cultura, ciencia y tecnología, recreación, deportes, salud, vivienda, trabajo, promoción del empleo, pequeña y microempresa, población, saneamiento, desarrollo social e igualdad de oportunidades. Esta gerencia es equivalente

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a los sectores sociales, cuyo tratamiento es similar en lo administrativo y lo técnico. Asimismo, se establece la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial encargada de las funciones específicas sectoriales en materia de planificación estratégica prospectiva, inversiones, presupuesto, tributación y ordenamiento territorial, administración y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado. Estas atribuciones corresponden a diversos sectores relacionados entre sí y que tienen en común las actividades de planificación. Además, la gerencia de recursos naturales y gestión del medio ambiente tiene la competencia de atender las funciones específicas sectoriales en materia de áreas protegidas, medio ambiente y defensa civil. Organizar este ámbito es clave, puesto que varios de los conflictos sociales existentes en estas materias son producto de la acción del gobierno regional, como es el caso de Cajamarca. Finalmente, a la Gerencia de Infraestructura le corresponde ejercer las funciones específicas sectoriales en materia de vialidad, transportes, comunicaciones, telecomunicaciones y construcción y demás funciones establecidas por Ley. Una de las labores claves de esta unidad orgánica es la generación de inversión, en especial a través de asociaciones público privadas y obras por impuestos(1535), aspectos en los cuales es necesario también efectuar ajustes a fin de mejorar la calidad del gasto público. 4.4. Transferencia de competencias Las atribuciones sectoriales de la Administración Pública se encuentran distribuidas, de tal manera que las gerencias regionales respectivas se encargan de la tramitación de los procedimientos administrativos mientras que los ministerios se encargan se definir las políticas sectoriales. Así, los actos administrativos que correspondan, son suscritos con el gerente general regional y/o los gerentes regionales. Ello, en aplicación del principio de subsidiaridad al cual ya nos hemos referido. Pero también es preciso tomar en cuenta el llamado criterio de selectividad y proporcionalidad(1536), por el cual la transferencia de competencias tomará en cuenta la capacidad de gestión efectiva, que será determinada

(1535) Sobre el particular: D´MEDINA, Eugenio. “Regionalización y concesiones PPP: construyendo la descentralización sustentable”. En: Revista de Economía y Derecho Vol. 2, N° 8. UPC, Lima, 2005, p. 67 y ss. (1536) Artículo 9 de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización.

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por un procedimiento con criterios técnicos y objetivos. A este procedimiento se le denomina acreditación y se encuentra regulado también por las respectivas normas legales. Los beneficios de esto son múltiples, permitiendo que los gobiernos regionales funcionen de manera autónoma, actuando más cerca de los ciudadanos, generando mayor eficiencia(1537), no solo como entes autónomos sino además como quienes aplican las políticas definidas por el Estado(1538). Para ello es necesario que se generen los recursos para la tramitación de los procedimientos, de tal forma que se transfieran competencias con el financiamiento que se requiere para ejercerlas. Además, la transferencia de competencias sectoriales asegura que los procedimientos administrativos concluyan sin que los administrados tengan que venir a la capital, con lo cual los respectivos procesos contenciosos administrativos que se inicien se tramitarán en el distrito judicial correspondiente, dado que la vía administrativa se agota en la Administración Pública regional. 4.5. Revocatoria y vacancia Finalmente, a diferencia de lo que ocurre con las autoridades elegidas en el ámbito del Gobierno nacional, las autoridades regionales pueden ser revocadas, a través del procedimiento establecido legalmente, el mismo que configura un proceso electoral puesto que son los ciudadanos del respectivo departamento lo que deciden la pérdida del cargo. La justificación de la revocatoria de autoridades regionales proviene del origen electoral de las mismas y de su cercanía a los ciudadanos, así como a la necesidad de corregir la pérdida de representación. Es por ello que la revocatoria no requiere causal, pero si cumplir con los requisitos establecidos en la norma para su procedencia. Ya en un capítulo anterior nos hemos referido a la eficiencia de este mecanismo de participación ciudadana en tanto constituye un derecho fundamental. A esto nos hemos referido con amplitud en el capítulo correspondiente de este libro. Asimismo, puede ser declarada la vacancia de las autoridades regionales por parte del consejo regional, decisión que es revisada por el Jurado

(1537) Sobre el particular: POLASTRI, Rossana y ROJAS, Fernando. “Descentralización”. En: Perú: La oportunidad de un país diferente: próspero, equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, p. 760 y ss. (1538) FINOT, Iván. “Descentralización, transferencias territoriales y desarrollo local”. En: Revista de la Cepal N° 86. Cepal, Santiago de Chile, 2006, p. 31.

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Nacional de Elecciones, comportándose en este caso como un tribunal administrativo. A diferencia de la revocatoria, la vacancia requiere que se verifique una causal específica que impida la continuidad del ejercicio del cargo. Dichas causales van desde la muerte, hasta la inasistencia injustificada al consejo regional; pasando por la incapacidad física o mental permanente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada por el consejo regional, la condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad y el dejar de residir, de manera injustificada, hasta un máximo de 180 días en la región o, por un término igual al máximo permitido por Ley, para hacer uso de licencia. Se señala que la vacancia es declarada por el consejo regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa, por dos tercios del número legal de sus miembros, para el caso del presidente regional y vicepresidente regional, y de la mayoría del número legal de sus miembros, para el caso de los consejeros regionales. La distinción tiene por finalidad dificultar la vacancia en el caso de las autoridades ejecutivas del Gobierno regional, cuya ausencia genera una afectación mayor que la de un miembro del consejo. La decisión puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro de los ocho días siguientes de la notificación. El Jurado Nacional de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable, en sede administrativa. En este caso, el Jurado Nacional de elecciones se comporta como un tribunal administrativo, razón por la cual su decisión es susceptible de ser discutida a través de un proceso contencioso administrativo dado que no es materia electoral. Sin embargo, ha sido materia de controversia que el Jurado Nacional de Elecciones resuelva las apelaciones en materia de vacancia regional y local. En primer lugar, podría afectar la autonomía de los gobiernos descentralizados. Por otro lado, y no menos importante, la vacancia no constituye materia electoral. Ahora bien, la ventaja de la vacancia es que permite separar del cargo a dichas autoridades sin tener que recurrir a un proceso judicial, corrigiendo la situación anómala generada por ellas. El costo de la toma de decisión, generado en especial por la existencia de deliberación, se encuentra justificado por el efecto correctivo de la vacancia, teniendo en cuenta que es menos elevado conforme menor sea el número de miembros del consejo regional; y a su vez menos elevado que recurrir a un proceso de revocatoria.

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4.6. La intervención En las normas peruanas sobre descentralización no se encuentra establecida la existencia de algún mecanismo de intervención en los gobiernos regionales si es que estos perturbaran el ejercicio de las funciones del Estado o pongan en peligro la continuidad del Estado de Derecho. La existencia de un mecanismo de intervención, debidamente regulado, podría constituir un mecanismo eficiente para corregir situaciones en las cuales los gobiernos regionales generan situaciones conflictivas, en el contexto de un estado como el nuestro, que aún sigue siendo unitario. De hecho, el funcionamiento de los gobiernos regionales y los procesos penales iniciados contra diversas autoridades regionales nos muestran la necesidad de implementar más eficientes mecanismos de control. De hecho, el mecanismo de la intervención existe en estados federales, donde el nivel de descentralización es más elevado. Por ejemplo, en el caso de Argentina(1539) se permite la intervención en las provincias ante situaciones serias, para garantizar la forma republicana de gobierno, defender la soberanía nacional y para tutelar a sus autoridades; lo cual puede admitir una amplia interpretación. De hecho el mecanismo se ha empleado mucho en dicho país, en especial durante la primera mitad del siglo pasado(1540). En México existe una figura muy interesante que es la intervención del Senado cuando hayan desaparecido los poderes constitucionales de un estado(1541). A su vez una ley establece los supuestos aplicables, los que incluyen

(1539) Constitución argentina: Artículo 6.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia. (1540) BECERRA FERRER, Guillermo. “La intervención federal en las provincias en el Derecho Constitucional argentino”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 144, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1965, p. 153. (1541) Constitución de los Estados Unidos Mexicanos: Artículo 76.- Son facultades exclusivas del Senado: “(…) V. Declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un Estado, que es llegado el caso de nombrarle un gobernador provisional, quien convocará a elecciones conforme a las leyes constitucionales del mismo Estado. El nombramiento de gobernador se hará por el Senado a propuesta en terna del Presidente de la República con aprobación de las dos terceras partes de los miembros presentes, y en los recesos, por la Comisión Permanente, conforme a las mismas reglas. El funcionario así nombrado, no podrá ser electo gobernador constitucional en las elecciones que se verifiquen en virtud de la convocatoria que él expidiere. Esta disposición regirá siempre que las constituciones de los Estados no prevean el caso. (…)”.

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varias situaciones que podrían permitir una amplitud de intervenciones más allá de la interpretación literal del artículo constitucional(1542). En el caso de Brasil la autorización para la intervención, contenida en el artículo 34 de su Constitución, es bastante amplia incluso en el texto constitucional, incluyendo asuntos financieros y la necesidad de observar determinados principios constitucionales; la forma republicana, el sistema representativo, el régimen democrático, los derechos de la persona humana, la autonomía municipal, así como la rendición de cuentas de la Administración Pública, directa e indirecta. 4.7. Algunas propuestas Es evidente que el proceso de descentralización no ha estado generando los resultados esperados. En primer lugar, varios gobiernos regionales no han cumplido con generar el desarrollo de sus respectivos departamentos, no obstante la existencia de recursos para ello, lo cual muestra problemas de calidad de gasto. Asimismo, existen autoridades regionales no solo cuestionadas, sino también procesadas penalmente, lo cual muestra que los mecanismos de control no han estado funcionando. Como ya se ha señalado, una propuesta que podría ser eficiente es el empleo de la intervención, que como hemos indicado se emplea incluso en países federales, debiendo estar regulada adecuadamente para impedir que el Gobierno Nacional la emplee de manera indebida. En estos casos no resulta pertinente el empleo de propuestas como la censura por parte del Congreso, que se debe emplear frente al Gobierno; ni tampoco prohibir la reelección presidencial inmediata(1543). Por otro lado, es necesario revisar la transferencia de competencias efectuada. En varios casos dichas competencias se están ejerciendo adecuadamente, en especial aquellas relacionadas con el crecimiento económico y el fomento a la inversión. Ello debe acompañarse con un real fortalecimiento de la capacidad de gasto, promoviendo la inversión a través de asociaciones público privadas y obras por impuestos.

(1542) Sobre el particular: CARPIZO, Jorge. “Sistema federal mexicano”. En: Gaceta mexicana de Administración Pública estatal y municipal. UNAM, México, 1972, p. 108 y ss. (1543) Sobre el particular: RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “Gobiernos regionales y reformas constitucionales. Las propuestas políticamente correctas de los populistas”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 79. Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2014, p. 237 y ss.

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5. LOS GOBIERNOS LOCALES Los gobiernos locales están conformados por las municipalidades, sean estas provinciales, distritales o de centro poblado. Las municipalidades configuran entonces el tercer y cuarto niveles en el diseño descentralizado del Estado peruano, el que se encuentra consagrado por la Constitución. Dichos gobiernos locales gozan también de autonomía política, económica y administrativa, la misma que se encuentra garantizada por la norma constitucional y su legitimidad proviene del mecanismo popular de elección de los miembros de dichos gobiernos(1544). Ahora bien, es necesario señalar que las municipales son típicas entidades administrativas, a las que se aplica en forma directa la Ley materia de análisis, dado que efectúan función administrativa(1545). Al interior de los gobiernos locales se realizan múltiples procedimientos administrativos, cuya regulación corresponde a la Ley de Procedimiento Administrativo General y la Ley Orgánica de Municipalidades. 5.1. Competencias constitucionales El artículo 195 de la Constitución define, de manera enumerativa, un conjunto de atribuciones reconocidas a favor de las municipalidades(1546). En primer lugar, les corresponde a los gobiernos locales aprobar su organización interna y su presupuesto. Como ya lo hemos señalado esta atribución es un importante componente de la autonomía municipal, que le otorga no solo potestad organizativa, sino que además le otorga autonomía presupuestal, constituyéndose en un pliego. Asimismo, les corresponde aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil. Es el consejo de coordinación local provincial el que procede a coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo Municipal Provincial Concertado y su presupuesto participativo, el cual luego de aprobado es elevado al consejo de coordinación regional para su integración a todos los planes de desarrollo municipal provincial concertados de la región y la formulación del Plan de Desarrollo Regional Concertado. A su vez, estos planes se elaboran basándose en los planes de desarrollo municipal distritales concertados y sus presupuestos participativos.

(1544) Acerca de la relación entre las municipalidades y la democracia: KLEIN, Harald. “Gobiernos locales y democracia”. En: Boletín N° 12, Instituto del Ciudadano, Lima, 1995. (1545) Artículo I, inciso 5 del Título Preliminar de la Ley N° 27444. (1546) CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. “Fines y competencias de los gobiernos locales”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo III, p. 897 y ss.

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El consejo de coordinación local distrital se reúne en sesión ordinaria, una vez al año, para coordinar, concertar y proponer el referido plan así como el presupuesto participativo distrital en cada distrito. La aprobación les corresponde a los respectivos concejos municipales. La norma preceptúa que estos planes deben responder fundamentalmente a los principios de participación, transparencia, gestión moderna y rendición de cuentas, inclusión, eficacia, eficiencia, equidad, sostenibilidad, imparcialidad y neutralidad, subsidiaridad, consistencia de las políticas locales, especialización de las funciones, competitividad e integración. De la misma forma, las municipalidades organizan, reglamentan y administran los servicios públicos locales de su responsabilidad. Los servicios públicos locales pueden ser de gestión directa y de gestión indirecta, siempre que sea permitido por ley y que se asegure el interés de los vecinos, la eficiencia y eficacia del servicio y el adecuado control municipal(1547); pudiendo otorgarse en concesión. Entre dichos servicios encontramos el saneamiento ambiental, salubridad y salud; tránsito, circulación y transporte público; seguridad ciudadana; así como la promoción del desarrollo económico local para la generación de empleo(1548). Corresponde a los gobiernos locales también planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial, conceptos a los cuales nos hemos referido al tratar las limitaciones al derecho de propiedad. La regulación del uso del suelo es medular, puesto que permite reducir costos de transacción ante la imposibilidad de que los administrados se puedan poner de acuerdo sobre los diversos usos. En este orden de ideas, las municipalidades provinciales se encargan de aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental; cumpliendo un importante rol regulador. Las municipalidades fomentan, además, la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura local. En este contexto, las municipalidades distritales ejecutan actividades de apoyo directo e indirecto a la actividad empresarial en su jurisdicción sobre información, capacitación, acceso a mercados, tecnología, financiamiento y otros campos a fin de mejorar la competitividad. (1547) Artículo 32 de la Ley Orgánica de Municipalidades. (1548) Artículo 73 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

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Asimismo, los concejos municipales se encargan de aprobar la entrega de construcciones de infraestructura y servicios públicos municipales al sector privado a través de concesiones o cualquier otra forma de participación de la inversión privada permitida por ley(1549). Corresponde entonces a los gobiernos locales, entre otras importantes tareas, ejercer la gestión estratégica de la competitividad y la productividad conforme a los principios de gestión local señalados por ley; supervisar en su ámbito el cumplimiento de las políticas y estrategias de promoción de la inversión privada; así como concertar con el sector privado la orientación de la inversión pública necesaria para la promoción de la inversión privada(1550). En este punto la labor de los gobiernos locales es de fundamental importancia para generar desarrollo económico y es donde se encuentran la mayor cantidad de falencias. Por otro lado, los gobiernos locales desarrollan y regulan actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley. Ello, producto del proceso de transferencia de atribuciones sectoriales del Gobierno nacional a las municipalidades, como resultado del proceso de acreditación. Esta atribución también implica el ejercicio de actividad limitadora de derechos o actividad de policía, considerando que las municipalidades se convierten en una de las fuentes más importantes de limitación de varios derechos económicos, como son la libertad de empresa o la propiedad privada; pero también el empleo de la actividad de fomento. Finalmente, las municipalidades pueden presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. En este orden de ideas corresponde a los concejos municipales aprobar los proyectos de ley que en materia de su competencia sean propuestos al Congreso de la República. Además, las relaciones que mantienen las municipalidades con el Gobierno nacional, los gobiernos regionales y los poderes del Estado tienen por finalidad garantizar el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa, la coordinación de las acciones de competencia de cada uno, así como el derecho de propuesta o petición de normas reglamentarias de alcance nacional(1551).

(1549) Artículo 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades. (1550) Artículo 5 de la Ley N° 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada. (1551) Artículo 123 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

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Bienes y rentas Corresponde a las municipalidades, como parte del ejercicio de su autonomía, administrar sus bienes y rentas(1552). Entre ellos encontramos(1553) los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; así como los tributos creados por ley a su favor, señalados en la norma aplicable. Estos son el impuesto Predial, el Impuesto de Alcabala, el Impuesto al Patrimonio Vehicular, el Impuesto a las Apuestas, el Impuesto a los Juegos, así como el Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos. Asimismo, constituyen bienes y rentas de las municipalidades las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas Municipales, como veremos más adelante; así como los derechos económicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley. En consecuencia, son rentas municipales el íntegro de los recursos provenientes de la privatización de sus empresas. También corresponde a los gobiernos locales los recursos asignados del fondo de compensación municipal, que tiene carácter redistributivo, conforme a ley. Este se distribuye entre todas las municipalidades distritales y provinciales del país con criterios de equidad y compensación y tiene por finalidad asegurar el funcionamiento de todas las municipalidades(1554). Dicho fondo se constituye con el rendimiento del Impuesto de Promoción Municipal, del Impuesto al Rodaje y con el Impuesto a las Embarcaciones de Recreo. Por otro lado, corresponde a las municipalidades las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; así como los recursos asignados por concepto de canon, a lo cual ya nos hemos referido cuando hemos tratado los gobiernos regionales. Finalmente, corresponde a los gobiernos locales los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley. Asimismo, en cumplimiento de los principios aplicables al Sistema Nacional de Endeudamiento, la normativa establece que los recursos obtenidos a través de operaciones de endeudamiento externo o interno se destinarán única y exclusivamente, a financiar proyectos de inversión pública que deberán ser aprobados, previamente, dentro del marco del Sistema Nacional de Inversión Pública y su reglamento(1555). (1552) Sobre el particular: D’AZEVEDO GARCÍA, Martín. “Régimen económico de las municipalidades”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo III, p. 902 y ss. (1553) Artículo 196 de la Constitución de 1993. (1554) Artículo 87 del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal. (1555) Artículo 25 del Decreto Legislativo N° 955, que regula la Descentralización Fiscal.

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Administración tributaria

Como lo hemos señalado líneas arriba, los gobiernos municipales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley. Sin embargo, las municipalidades no podrán imponer ningún tipo de tasa o contribución que grave la entrada, salida o tránsito de personas, bienes, mercadería, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al mercado(1556). Por otro lado, las tasas municipales son los tributos creados por los concejos municipales cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por la municipalidad de un servicio público o administrativo, reservado a las Municipalidades; no siendo tasa el pago que se recibe por un servicio de índole contractual(1557). Las tasas no deben exceder el costo de prestación del servicio. 5.2. Organización Los gobiernos locales se organizan también a través de un esquema bipolar. Cada uno de dichos organismos es también competente para emitir determinadas normas jurídicas, así como determinados actos administrativos, de acuerdo con sus facultades. Ello no implica que las municipalidades puedan oponerse al Gobierno nacional, puesto que nuestra forma de estado es unitaria. Las normas legales establecen una distribución de competencias que los gobiernos locales evidentemente deben acatar. Tenemos entonces un órgano ejecutivo denominado alcalde, encargado de la función administrativa y gubernativa en el gobierno local. Las atribuciones de un alcalde son de las más variadas(1558), puesto que incluyen desde defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos, ejecutar los acuerdos del concejo municipal, proponer al concejo municipal la creación, modificación, supresión o exoneración de contribuciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; hasta celebrar los matrimonios civiles de los vecinos, conforme lo dispuesto por el Código Civil. Asimismo, el alcalde dicta decretos y resoluciones de alcaldía, con sujeción a las leyes y ordenanzas Asimismo, los gobiernos locales poseen un órgano deliberativo, denominado concejo municipal y que desempeña funciones normativas y fiscalizadoras. El concejo municipal, sea provincial o distrital, está conformado (1556) Artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal. (1557) Artículo 66 del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal. (1558) Artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

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por el alcalde y el número de regidores que establece el Jurado Nacional de Elecciones, conforme a la Ley de Elecciones Municipales. Son facultades de los concejos municipales aprobar las ordenanzas, los planes, los proyectos de ley que presenta el alcalde, así como los balances y la memoria del gobierno local; crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos; fiscalizar la gestión municipal, entre otras atribuciones propias de su rol deliberativo y fiscalizador. La organización administrativa municipal se asienta en una estructura gerencial sustentándose en principios de programación, dirección, ejecución, supervisión, control concurrente y posterior(1559). Estos principios se aplican en particular en el ámbito presupuestal y deben interpretarse y emplearse con la intención de asegurar que los servicios municipales se presten de manera eficiente. Es interesante anotar que se privilegia el control concurrente y posterior, frente al control previo. Asimismo, dicha organización se rige por los principios de legalidad, economía, transparencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, participación y seguridad ciudadana; varios de los cuales ya se encuentran definidos en las normas administrativas generales. En particular, el principio de seguridad ciudadana implica que los gobiernos locales aseguran la protección de la integridad y los bienes de los ciudadanos, en tanto servicio público local. Sobre esto existe sin embargo una interesante controversia, puesto que se considera por otro lado que esta debería ser una atribución del Gobierno nacional, a través de la policía nacional. A su vez, la gerencia municipal, ocupada por un funcionario de confianza, a tiempo completo y dedicación exclusiva designado por el alcalde, es la encargada de la administración municipal. Es el sucesor del director municipal señalado por las normas municipales vigentes con anterioridad. El gerente municipal también puede ser cesado por el alcalde, pero también mediante acuerdo del concejo municipal adoptado por dos tercios del número hábil de regidores cuando exista acto doloso o falta grave. Por otro lado, la Ley orgánica dispone que la estructura orgánica municipal básica está conformada por la gerencia municipal; el órgano de auditoría interna (órgano de control institucional), componente del Sistema Nacional de Control, al cual nos hemos referido varias veces; la procuraduría pública municipal, que posee su propia regulación como componente del Sistema de Defensa Jurídica del Estado(1560); la oficina de asesoría jurídica, (1559) Artículo 26 de la Ley Orgánica de Municipalidades. (1560) Ley Orgánica de Municipalidades:

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órgano clave de generación de insumos para la toma de decisión; así como la oficina de planeamiento y presupuesto, destinada a la planificación. Se señala que dicha estructura está de acuerdo a su disponibilidad económica y los límites presupuestales asignados para gasto corriente. La norma dispone, finalmente, que los demás órganos de línea, apoyo y asesoría de la organización municipal se establecen conforme lo determina cada gobierno local, otorgándose una amplia potestad organizativa en este ámbito, la misma que se plasma en los respectivos instrumentos de gestión. Dichos instrumentos de gestión, sin embargo, deben emitir conforme la normativa en la materia, a fin que su redacción genera una estructura que permita un funcionamiento adecuado. 5.3. Revocatoria y vacancia Al igual de lo que ocurre con las autoridades elegidas en el ámbito del Gobierno regional, las autoridades municipales pueden ser revocadas, a través del procedimiento establecido legalmente. La justificación es la misma que la que hemos señalado en el caso de los gobiernos regionales y que hemos tratado de manera amplia en el capítulo correspondiente de este libro. Asimismo, puede ser declarada la vacancia de las autoridades locales por parte del concejo municipal, por las causales establecidas en la Ley orgánica y que están basadas en la imposibilidad de seguir ejerciendo el cargo, decisión que también es revisada por el Jurado Nacional de Elecciones. Las causales son más numerosas que las establecidas en la Ley Orgánica de Gobiernos regionales respecto del presidente regional y los consejeros regionales, incorporándose por ejemplo la asunción de otro cargo proveniente de mandato popular, el nepotismo, o la contratación respecto a obras, servicios o bienes municipales(1561). Artículo 29.- Procuradurías públicas municipales La representación y defensa de los intereses y derechos de las municipalidades en juicio, se ejercitan a través del órgano de defensa judicial conforme a ley, el cual está a cargo de procuradores públicos municipales y el personal de apoyo que requiera. Los procuradores públicos municipales son funcionarios designados por el alcalde y dependen administrativamente de la municipalidad, y funcional y normativamente del Consejo de Defensa Judicial del Estado. El concejo municipal, a propuesta del alcalde, aprueba el Reglamento de Organización, Funciones y Responsabilidades de la Procuraduría Pública Municipal. Los procuradores públicos municipales de las municipalidades provinciales extienden sus funciones a las municipalidades distritales de su circunscripción que no cuenten con ellos, previo convenio sobre la materia. (1561) Ley Orgánica de Municipalidades: Artículo 63.- Restricciones de contratación El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden

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Además se establece un mecanismo de participación ciudadana por el cual cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo ante él o ante el Jurado Nacional de Elecciones; se señala que su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prueba que corresponda, según la causal establecida en la ley. Lo antes indicado permite que los administrados fiscalicen la labor de las autoridades municipales, permitiendo una mayor eficiencia de la gestión administrativa, que a su vez genera una mayor eficiencia social. A su vez los costos del empleo de este mecanismo son menores a los que genera por ejemplo un proceso de revocatoria, constituyendo entonces una alternativa a tomar en cuenta. La norma establece que el concejo se pronuncia en sesión extraordinaria en un plazo no mayor de treinta días hábiles después de presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de defensa. Como estamos frente a una denuncia, no se establece la posibilidad de impugnar el resultado por parte del denunciante, dejando claro, eso sí, el respeto al derecho de defensa de la autoridad municipal. Finalmente, se establece que en caso de que la solicitud sea presentada al Jurado Nacional de Elecciones, él correrá traslado al concejo municipal respectivo para que proceda conforme a lo señalado. La participación de dicho ente se debe a su vez al papel que el mismo desempeña en la impugnación de las vacancias, competencia que es controvertida, como ya lo hemos indicado. 6. CONCLUSIONES La importancia de la descentralización es clara, porque la misma tiene por finalidad generar polos de desarrollo, otorgando autonomía a los gobiernos descentralizados, en nuestro caso los gobiernos regionales y locales. Ahora bien, la descentralización debe diseñarse de una manera adecuada, a fin de que los resultados sean eficientes, teniendo en cuenta que existen atribuciones estatales que no es posible descentralizar. Para ello se les ha otorgado determinadas atribuciones y una organización bipolar, consagradas en la Constitución y la ley. Como resultado se les están transfiriendo determinadas atribuciones sectoriales, desde el Gobierno

contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia. Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.

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nacional, a fin de las mismas se ejerzan más cerca del administrado. Así, la norma constitucional y las respectivas leyes orgánicas han establecido una organización, así como un conjunto de atribuciones necesarias para ello. Sin embargo, el proceso de descentralización ha mostrado un conjunto de falencias. En primer lugar, en varios casos no ha logrado generar el crecimiento requerido, no obstante la existencia de recursos financieros, lo cual se relaciona directamente con la calidad del gasto público en términos de inversión. En segundo lugar, se han generado discrepancias en el ejercicio de las competencias, en especial en el ámbito regional. Finalmente, tenemos diversas autoridades regionales y municipales incursas en procesos penales, en especial por actos de corrupción. En este orden de ideas es preciso revisar el diseño del proceso, incorporando mecanismo de corrección, como puede ser la intervención y ajustando competencias a fin de que las decisiones que se tomen generen el efecto deseado.

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Capítulo XXII LA TEORÍA DEL PUBLIC CHOICE Y UNA INTRODUCCIÓN A SU APLICACIÓN AL CONTROL DE LOS ACTOS ESTATALES

Capítulo XXII LA TEORÍA DEL PUBLIC CHOICE Y UNA INTRODUCCIÓN A SU APLICACIÓN AL CONTROL DE LOS ACTOS ESTATALES 1. INTRODUCCIÓN Como lo hemos señalado de manera reiterada, James Buchanan descubrió que era posible la aplicación y la extensión de la teoría económica a las opciones políticas y gubernamentales; encontrando, además, que era posible extender dicha teoría a las decisiones de los ciudadanos para efectos de hacer posible la elección entre las diversas opciones existentes en el mercado político(1562). Además, y como resultado del análisis antes precisado, Buchanan realizó un descubrimiento que también parece una verdad de Perogrullo: Las decisiones políticas, que son las realizadas por los estamentos del Estado encargados del manejo estatal, necesariamente generan costos a los particulares y a la sociedad en su conjunto. Asimismo, las decisiones políticas no le cuestan al Estado como tal, sino a todos los que se encuentran bajo el dominio de dicho estado(1563). El costo de la toma de decisión se convertía

(1562) La posibilidad de aplicación del análisis económico a hechos distintos a los meramente patrimoniales no resulta ser novedad. Ya Gary Becker, como lo hemos señalado de manera reiterada, había señalado la posibilidad de aplicar el método de estudio de la economía para entender prácticamente cualquier comportamiento humano. Sobre el particular: BECKER, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: The Economic Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976. (1563) El artículo de Buchanan que expresa más claramente esta teoría es: BUCHANAN, James. “From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of de Public Choice”. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20.

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entonces en un factor que influye decididamente en la eficiencia y los efectos de la decisión política. Como consecuencia de la constatación referida en los párrafos precedentes, y dado que los Estados administran bienes y fondos, los cuales por definición son públicos, el pueblo debería tener la posibilidad de recurrir a mecanismos previstos por la ley y de obligatorio cumplimiento, que le permitan controlar e intervenir en las decisiones de los actores públicos. La teoría antes referida resulta importante para comprender diversos fenómenos políticos y jurídicos que se dan en la realidad. Adicionalmente, permite entender la razón por la cual las normas jurídicas constitucionales deben elaborarse de tal forma que permitan un adecuado control del comportamiento del Estado por parte del electorado y además permite entender también porque dicho control resulta indispensable. En este orden de ideas, son las constituciones de los Estados las encargadas de hacer posible dicho control. Ello, que también parece una verdad evidente, no se ha tenido en cuenta en la mayoría de los países en los cuales existe una norma constitucional más o menos coherente. Y es que en realidad lejos de configurar –y/o de regular adecuadamente– mecanismos de fiscalización entre electores y gobiernos, las constituciones políticas de las diversas naciones elaboran únicamente controles al interior del Estado, amparados en el concepto de separación de poderes –al cual nos hemos referido de manera reiterada en este trabajo–, concepto que resulta ser un presupuesto necesario, pero que no resulta ser suficiente para conjurar la posibilidad de un régimen autoritario. Y es que, una vez aplicado el análisis económico al comportamiento del funcionario público(1564), debemos concluir necesariamente que este, como ser racional, busca maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo provecho de este. Y, como resultado de ello cuando el funcionario es un político con un cargo importante, este va a buscar crear las condiciones adecuadas para poder ser reelegido, así como procurar elevar la cuota de poder de la que goza. Como evidente consecuencia de ello, nosotros debemos deducir que el Estado tiende necesariamente a elevar el poder material del que goza. Resulta entonces una utopía considerar que el Estado, podrá controlarse a sí

(1564) Cuando hablemos de funcionario público, para los efectos del presente trabajo, nos referiremos necesariamente a toda persona que labore para el Estado, sin importar la función específica que desempeña.

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mismo de manera espontánea, no obstante que existan en su interior mecanismos de fiscalización entre los órganos que lo componen. Lamentablemente, los razonamientos contenidos en los párrafos que anteceden han sido desconocidos sistemáticamente por gran parte de los ordenamientos jurídicos del mundo, que siguen suponiendo sin sustento alguno que el funcionario público es un ser económicamente neutro y que obra siempre en términos de interés común(1565). Semejante consideración es totalmente inconsistente, pero no solamente con la teoría política expuesta hasta el momento, sino también con lo observado empíricamente en las sociedades modernas. Es así como, el control al que estamos haciendo referencia no se encuentra enfocado únicamente en el Estado como tal, sino además en las personas que conforman dicha entidad, seres humanos comunes y corrientes que no tienen mayor diferencia con el elector común que el desempeño de un cargo público. Esta es la razón por la cual las constituciones deben contener normas que permitan conciliar el interés del funcionario con el interés común, expresado en términos de eficiencia social. Es decir, como en el mercado patrimonialmente considerado, debe propenderse a que el comportamiento individual favorezca los intereses del grupo. Las normas constitucionales así como las normas legales relacionadas con el funcionamiento del Estado tienen el especial encargo de hacer posible la referida canalización. 2. MECANISMOS DE CONTROL ELECTOR-ESTADO EN LAS CONSTITUCIONES MODERNAS Como lo hemos expresado líneas arriba, el control entre electores y el Estado se justifica plenamente dada la constatación, en la teoría y empíricamente, que no basta con los controles al interior del Estado para evitar que este degenere en el llamado Estado Leviatán(1566). Dado que los gobiernos (1565) Ver al respecto: BUCHANAN, James. Ob. cit., pp. 18-19. TULLOCK, Gordon. “El voto como un medio de control colectivo”. En: TULLOCK, Gordon. Los motivos del voto. Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma línea: KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1981, p. 612 y ss. (1566) Algunos analistas han acuñado esta frase para referirse al desmedido crecimiento de la Administración Pública norteamericana, crecimiento que no tiene control alguno que no provenga del propio Estado. Si bien esto es cierto, también es cierto que el Estado norteamericano no degenera en el autoritarismo dado la existencia de un eficiente mecanismo de checks and balances (frenos y contrapesos). Sin embargo, justo es reconocer que todo lo expuesto hace que los costos de mantenimiento del sistema resulten ser muy altos. El temor de ciertos analistas entonces estriba en la posibilidad de un colapso, generado en especial por problemas presupuestarios derivados de la falta de equilibrio financiero. BUCHANAN, James. Ob. cit., p. 18.

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se encuentran conformados por personas que buscan maximizar su utilidad, estos procurarán, ante la ausencia de controles efectivos, elevar su cuota de poder. En este orden de ideas, debemos señalar en un primer término que tales controles son posibles únicamente en una sociedad democrática, ya que tanto desde el punto de vista jurídico, como desde una perspectiva fáctica, una dictadura no puede ser controlada por el electorado en forma alguna. Esto lo hemos demostrado de manera exhaustiva en el Capítulo II de este libro, estableciendo que la democracia es claramente eficiente. Asimismo, el hecho de que aquellos que conforman el gobierno deben ser elegidos mediante el sufragio universal permite hacer posible cierto control. En este punto, es preciso señalar que si bien es cierto que la elección de las autoridades políticas mediante el voto directo configura un elemento importante de participación política, la posibilidad de participar no debe agotarse en dicha elección, sino más bien es necesaria la existencia de mecanismos establecidos por la constitución destinados a hacer posible un control más o menos inmediato de las decisiones políticas por parte del electorado, de manera directa o indirecta. 2.1. El control de la autoridad y sus diversas formas En primer término, y dado lo expuesto en las líneas precedentes, es necesario que la norma constitucional de cada nación preceptúe mecanismos que permitan que el electorado tenga una participación más directa en el manejo del Estado, manejo cuya responsabilidad reside directamente en aquellos funcionarios que fueron elegidos por el pueblo. Como lo hemos señalado de manera reiterada, la democracia representativa encuentra su justificación en el hecho de que las personas que fueron elegidas deban, al tomar una decisión política, simular la determinación a la que habrían llegado los particulares de haberse podido poner de acuerdo. En consecuencia, las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la norma constitucional de estos, pretenden que las decisiones estatales se tomen de forma tal que asemejen lo más posible la determinación a la que hemos hecho referencia. No obstante lo anteriormente expuesto, por diversas circunstancias, entre las cuales, sin duda, encontramos las de un inadecuado diseño constitucional o la de la ausencia de una tradición democrática (situación desafortunadamente muy frecuente en países como los nuestros), la elección mediante sufragio universal no basta en forma alguna para que la simulación antes señalada se cumpla cabalmente y la decisión de la autoridad 772


política no se asemeja siquiera a la postura que en su caso asumiría el electorado. Por ello, resulta indispensable el establecimiento de mecanismos que permitan corregir esa situación, permitiendo así que el electorado pueda controlar directa o indirectamente por lo menos parte de la decisión política que se tome. En esta línea de ideas, la doctrina ha definido diversas modalidades de este control de la autoridad política, fundamentándose en el titular del mismo. En primer término, la autoridad política se encuentra sometida al control social o ciudadano, a través de los mecanismos de intervención de los particulares, y más particularmente, a través de los mecanismos de democracia participativa a los cuales nos hemos referido ampliamente en el presente trabajo. Por otro lado, nos encontramos ante el denominado control político, el mismo que es ejercido mutuamente por el Parlamento y el Gobierno, siendo el Parlamento al cual le corresponde el grueso de las facultades de control. De hecho, el control político efectuado por parte del Parlamento, en sus modalidades directa e indirecta se ha convertido en una de las principales atribuciones del citado organismo, que encuentra una manera de canalizar precisamente la necesidad de control del comportamiento político(1567). Asimismo, debemos tomar en cuenta el control jurisdiccional, el mismo que es ejercido por el Poder Judicial y que tiene distintos matices, que van desde los diversos procesos constitucionales, hasta los mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad civil del Estado. Esta modalidad o tipo de control se distingue claramente del anteriormente señalado, en primer término, en su carácter objetivo, en base a parámetros determinados, mientras que el control político es más bien subjetivo. En segundo término, el criterio de valoración se basa en razones jurídicas, en términos de legalidad y no de oportunidad(1568). Asimismo, el control político, cuando genera efectos jurídicos directos, no afecta la eficacia o validez del acto sometido a control, a diferencia del control jurisdiccional. Finalmente, el control jurisdiccional es efectuado por organismos autónomos, dotados de dicha función. En este orden de ideas, dentro de los procesos constitucionales destacan el proceso de acción popular, así como el proceso de inconstitucionalidad;

(1567) Sobre el particular: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Parlamento y Democracia. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2001, p. 117 y ss. (1568) ARAGÓN, Manuel. Constitución y Control del Poder. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pp. 92-93.

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los que pueden emplearse para controlar la emisión normativa del Gobierno y del Parlamento, y que constituyen los mecanismos de control de la legalidad y la constitucionalidad de las normas. Asimismo, los procesos constitucionales de la libertad, como son el proceso de amparo, el hábeas corpus, el hábeas data y el proceso de cumplimiento, puede dirigirse hacia la autoridad política a fin de tutelar derechos fundamentales. Finalmente, el control administrativo de la autoridad política es de particular importancia, pues es ejercido por la propia administración, a través de organismos estatales que tienen por finalidad verificar el ejercicio adecuado de las funciones públicas. Dichos organismos están constituidos por la Contraloría General de la República y, en general, por el Sistema Nacional de Control, así como la Defensoría del Pueblo(1569), entre otros organismos públicos. La recurrencia a mecanismos de democracia participativa Por lo anteriormente expuesto, y dentro de los tópicos correspondientes al control ciudadano, los particulares deben tener la posibilidad de utilizar los ahora denominados mecanismos de democracia participativa, los que tienen por finalidad permitir al elector intervenir en las decisiones públicas. Ello, dado que, desde el punto de vista del Análisis Económico, en muchas ocasiones resulta más eficiente trasladar la decisión política al electorado que dejar que esta sea tomada por la autoridad política, por más que esta haya sido elegida por el pueblo. Lo antes indicado ocurre cuando el costo en términos de gobernabilidad que tendría que asumir el Estado, si es que toma una decisión que no encuentra un correlato adecuado en las preferencias del electorado, podría ser tan alto que generaría una situación de inestabilidad tal que incluso pondría en peligro el propio régimen imperante. Los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes, desde el punto de vista doctrinario y en especial, a la luz de los conceptos provenientes del análisis económico, nos permiten justificar la existencia de ciertos (1569) Para algún sector de la doctrina, la Defensoría del Pueblo genera un tipo especial de control que es el control defensorial, caracterizado por no generar efectos jurídicos directos, siendo más bien una magistratura de la persuasión. Sobre el particular: BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la Política. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 735. Ver también: LUQUE MOGROVEJO, Rolando. “El ombusdman y la defensa propositiva”. En: Debate Defensorial. N° 5. Defensoría del Pueblo, Lima, 2003, p. 103 y ss. Sin embargo, nosotros consideramos que nos encontramos ante control administrativo en tanto la Defensoría del Pueblo constituye una entidad pública que forma parte de la Administración Pública.

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mecanismos de participación política como podrían ser, entre otros, la iniciativa legislativa, el referéndum, así como la revocatoria de autoridades. A dichos mecanismos hemos hecho referencia muy ampliamente en el presente trabajo, razón por la cual nos exoneramos de un análisis más exhaustivo en el presente capítulo del mismo. En general, los mecanismos de participación política a los que hacemos referencia requieren la necesidad de la participación del electorado por propia iniciativa a fin de activar el proceso. Ello, si es que el citado mecanismo no es activado por el propio Estado en supuestos muy especiales establecidos por el ordenamiento jurídico, como podría ser el sometimiento obligatorio a referéndum de determinadas decisiones, por ejemplo en el caso de reforma constitucional o de conformación de regiones. En el caso particular del referéndum y la revocatoria de autoridades, ambas instituciones tienen en común ciertos elementos en su diseño, destacando en primer lugar la necesidad de la convocatoria al proceso determinado, realizada por el propio Estado, a iniciativa de este o de cierto número de particulares a los que la Ley les asigna la legitimidad para activar el proceso. Por otro lado, la decisión o el acuerdo se toman a partir del voto directo y personal, esquema que permite reducir los costos en los que incurriría el elector para la toma de decisiones. La iniciativa legislativa La llamada iniciativa legislativa es un mecanismo que permite a los particulares la participación en la elaboración legislativa realizada por el Parlamento. La norma constitucional permitiría a los electores, cumpliendo con ciertos requisitos establecidos por la ley, la presentación de proyectos de ley, los que podrán ser discutidos por el Parlamento y luego, siguiendo el trámite establecido para la aprobación de las leyes, podrían convertirse en una norma legal. La consulta popular La consulta popular, o referéndum, es el típico mecanismo de democracia participativa, el instrumento que permitiría trasladar del Estado al electorado una disputa o la determinación respecto de una decisión política(1570). El referéndum permite al elector poder participar en la toma de decisiones que de otra forma resultaría imposible siquiera controlar. En este orden de (1570) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El referéndum en la Constitución peruana”. En: Elecciones N° 3, ONPE, Lima, 2004, p. 193 y ss.

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ideas es necesario diferenciar el concepto de referéndum del de plebiscito. El primero resulta ser una consulta respecto a la validez o vigencia de una norma legal. El plebiscito es, en cambio, una consulta sobre cuestiones más variadas, que pueden implicar incluso la legitimidad del gobierno de turno. Bajo estos conceptos, no siempre se han escuchado, en la doctrina constitucional moderna, voces favorables al establecimiento de las instituciones analizadas en el párrafo precedente, en especial en lo que concierne al plebiscito. En primer lugar, el procedimiento es susceptible de ser afectado por influencias ajenas e intervención política. Como resultado, las instituciones materia de análisis se han utilizado muchas veces como un mecanismo para dar validez a gobiernos autoritarios, dada la facilidad de la que podrían gozar estos últimos para manipular a la opinión pública. La revocatoria de autoridades Por otro lado, una institución como la revocatoria de autoridades –adecuadamente diseñada, claro está– podría facilitar la corrección de situaciones en las cuales los miembros del gobierno pierden representación. La revocatoria de autoridades permite que los particulares, cumpliendo ciertos requisitos establecidos en la ley, puedan poner fin al mandato de una autoridad pública elegida mediante el voto popular directo. Es necesario precisar que, en principio, en prácticamente ninguna constitución del planeta existe mecanismo alguno de participación del electorado que permita revocar en forma directa el mandato de algún miembro del Gobierno Central. La posibilidad de revocatoria se restringe a las relaciones entre órganos, en especial entre Gobierno y Parlamento. Como lo hemos señalado de manera reiterada en el presente trabajo, la pérdida de representatividad del Gobierno de turno echa por tierra la justificación de la existencia de la democracia representativa, que es la necesidad de simular la decisión del electorado en un momento político dado. En un escenario como el descrito, un mecanismo como la revocatoria de autoridades permitiría recomponer la conformación de las instituciones políticas que hayan perdido representatividad. 2.2. La recurrencia a mecanismos de arbitraje electoral y el control político directo De la misma forma como deben existir mecanismos de democracia participativa amparados constitucionalmente –mecanismos a los que hemos hecho referencia líneas arriba– también existe la necesidad de que una constitución prevea mecanismos a través de los cuales alguno de los estamentos 776


del Estado deba recurrir al electorado a fin de que este actúe como árbitro ante situaciones que el propio Estado no pueda corregir eficientemente en su seno. El típico mecanismo para ello es el de la Disolución Parlamentaria, que consiste en la revocatoria del mandato de los miembros del Parlamento por parte, en general, del Jefe de Estado. La institución reseñada existe en prácticamente todas las naciones que poseen un régimen parlamentario de gobierno, pero se encuentra ausente en la mayoría de constituciones de naciones de régimen presidencial, sea este puro o atenuado(1571). Es preciso recordar que a este mecanismo nos hemos referido con amplitud en capítulos anteriores de este libro, siendo necesario referirnos nuevamente a él para analizarlo desde el punto de vista del control dentro del Estado. Ahora bien, la disolución parlamentaria resultaría ser útil en los escenarios en los cuales no existen mecanismos adecuados de corrección de conflictos al interior del propio Estado. Estos conflictos son generados en ocasiones porque el presidencialismo puro –propio de la gran mayoría de las naciones americanas–, por su excesiva rigidez, impide la solución pacífica y democrática de las crisis de poder que se den al interior del régimen(1572). Por otro lado, como lo hemos señalado en capítulos anteriores, existe el problema de la llamada legitimidad dual, fenómeno por el cual en las naciones con un sistema de gobierno de corte presidencial tanto el Congreso y Presidente de la República tienen la misma legitimidad democrática derivada de ser ambos órganos elegidos directamente por el pueblo. En consecuencia, en términos de democracia representativa, no existe principio constitucional alguno que resuelva un eventual conflicto(1573). De hecho, ambos poderes se creerían depositarios de la voluntad popular.

(1571) La excepción más cercana la regla señalada es el régimen peruano, el mismo que desde la Constitución de 1979 incluye la disolución parlamentaria en su articulado, no obstante que la tradición de nuestro modelo es eminentemente presidencial. Otras excepciones están conformadas por los regímenes uruguayo y venezolano, que incluyen igualmente instituciones equivalentes. (1572) Debemos precisar que la salida a las crisis en Latinoamérica ha sido, en la generalidad de los casos, el golpe de Estado, y como resultado de este, una dictadura, sea civil o militar. Acto seguido, la necesaria vuelta a la institucionalidad democrática producto de la imposibilidad de seguir manteniendo el gobierno de facto genera, normalmente, una Reforma Constitucional o la promulgación de una nueva Carta Política. El problema a este nivel radica en que dicha acción política, lejos de crear mecanismos que eviten una crisis como la anterior, busca tan solo dar una razón de ser al régimen precedente. (1573) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. En: Formas de Gobierno, Relaciones Ejecutivo-Parlamento. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1993, pp. 13-14.

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Ante una situación de crisis, derivada de los conflictos descritos en los párrafos precedentes, existiría un principio democrático para resolver el impasse: el traslado de la disputa al electorado, vía la disolución parlamentaria, para que el mismo la resuelva. Si el electorado considera que el Gobierno (o la mayoría parlamentaria) tienen la razón en la disputa, elegirá un Parlamento conformado en forma mayoritaria por miembros del partido gobernante. Si no es así, la mayoría estará conformada por la oposición, con lo cual, el Gobierno deberá llegar a un acuerdo, o renunciar. Existe otro fenómeno que justifica la existencia de una institución como la disolución parlamentaria. Desde el punto de vista económico, debemos notar que a fin de asegurar la calidad del producto, en todo mercado, debe asegurarse también un adecuado sistema de libre competencia. Sin embargo, la competencia del político se centra únicamente al momento de las elecciones. Esta es precisamente la principal diferencia entre la competencia a la que se ve sometido el político y la de un empresario común y corriente. La competencia en el mercado es continua. En contraposición, la competencia política es intermitente: una decisión resulta vinculante por un tiempo determinado. En el mercado patrimonial coexisten competidores que sobreviven. Uno de los principales problemas de los regímenes políticos rígidos –en especial, el presidencialismo– es que la competencia en general destruye al competidor. Es jugar al todo o nada, un juego de suma cero. La captura del mercado da el mercado entero a un solo oferente(1574). Los norteamericanos han podido paliar las serias dificultades generadas por el efecto todo o nada de su sistema de gobierno, en cuanto a la representación parlamentaria, creando elecciones cada dos años. Ahora bien, justo es reconocer que en lo concerniente al Gobierno no existe mecanismo alguno que asegure la competencia a la que hemos hecho referencia en el párrafo precedente. Lo antes expresado se nota por ejemplo en el hecho de que en general, salvo algunas excepciones, los presidentes norteamericanos que vuelven a postular son reelegidos en forma inmediata(1575). (1574) Al respecto: LINZ, Juan. Ob. cit., p. 17. Asimismo: BUCHANAM Y WAGNER. “La economía keynesiana en la política democrática”. En: Déficit del Sector Público y democracia. Ediciones Rialp, Madrid, 1983. (1575) Esto explica, por ejemplo, el hecho que el presidente Franklin D, Roosevelt haya sido elegido cuatro veces, y como resultado de ello, que la XXII Enmienda a la Constitución Norteamericana limitara la posibilidad de reelección a únicamente un periodo de gobierno adicional. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la rigidez del sistema presidencial norteamericano y lo relativamente corto que resulta ser el periodo de gobierno del jefe de Estado en términos del Derecho Comparado podría ayudar a corregir de alguna forma la falta de competencia política en términos de mercado y permitiría aminorar el efecto todo o nada al que hemos hecho referencia.

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En el supuesto de la existencia de una institución como la disolución parlamentaria, los políticos se encontrarán en todo momento al pendiente de sus acciones, puesto que al darse esta disolución se volverá a realizar elecciones. Asimismo, el Gobierno, temeroso de enfrentarse con la posible competencia en el supuesto de que un Parlamento adverso fuese elegido, también mejorará la calidad de su gestión. Es necesario señalar que para que esto tenga un resultado más eficiente, es menester que las categorías de jefe de Estado y de Gobierno se encuentran separadas. Pues, como lo hemos señalado, el sistema presidencial de inspiración norteamericana, que coloca ambas categorías sobre una sola persona (el presidente), no conjura de manera alguna las crisis políticas, sean estas derivadas de la representatividad o de la controversia entre poderes. Asimismo, a fin de hacer posible que la disolución parlamentaria realmente funcione, deberán existir mecanismos que permitan que el Parlamento pueda revocar el mandato de ciertos miembros del gobierno, a fin de generar el contrapeso adecuado. Mecanismos como la censura ministerial o el rechazo de la cuestión de confianza y las diversas variantes de ambos que existen en el derecho comparado. En este sentido, los sistemas parlamentarios europeos parecerían, en su diseño, ser económicamente más consistentes (y por ende, socialmente más eficientes) que los sistemas presidenciales propios del continente americano. Sin embargo, en los esquemas parlamentarios más puros, la estabilidad del régimen depende demasiado del control que posee el líder del partido que tiene mayoría en el Parlamento sobre este mismo, así como de la disciplina de voto de los partidos existentes. En naciones en las cuales no funcionan los modelos más o menos puros, es necesaria la puesta en práctica de esquemas más bien híbridos o mixtos, diseñados en función de cada realidad concreta. Finalmente, la disolución parlamentaria permite corregir las crisis de representatividad que muestra el sistema en determinadas circunstancias. En todo el planeta, la experiencia ha demostrado que muchas veces la representatividad de la que goza un Parlamento o un Gobierno determinado se agota antes que el periodo constitucional correspondiente concluya. Si asumimos que la razón de la existencia de los sistemas de representación política consiste en “simular” la decisión a la que habría llegado el electorado en su conjunto si se pudiese poner de acuerdo(1576), esa justificación (1576) Conforme aumenta la cantidad de ciudadanos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto a cuestiones de gobierno hacen inviable el modelo de democracia, pues se requerirían reuniones

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estaría comprometida si es que el Estado no puede ya simular la decisión respectiva. Como resultado, tendría pues que recomponerse la representación a fin que se pueda cumplir con el presupuesto antes indicado.

El caso de la renovación parcial del parlamento

Adicionalmente, es preciso indicar que otro mecanismo sumamente útil en este contexto, y que permitiría sobretodo corregir crisis de representatividad, es la elaboración de mecanismos de renovación parlamentaria por tercios o por mitades. Es decir, el permitir que cada cierto tiempo (ello depende de la duración del mandato parlamentario en cada país en concreto) el electorado pueda modificar, por lo menos en una parte, la estructura del Parlamento, modificación que responderá necesariamente a la situación de panorama jurídico y político en el momento dado. La renovación parcial, de alguna forma y en lo que respecta a la representación parlamentaria, palia también el efecto todo o nada –al que hemos hecho referencia en líneas anteriores– resultante de las elecciones parlamentarias. Asimismo, genera un mecanismo en el cual el elector puede corregir la composición de un Parlamento que no encuentra correspondencia con la correlación de las fuerzas políticas en la realidad política concreta. Finalmente, permite aumentar la cantidad de ciudadanos que podrían ocupar un escaño en algún momento, dada la reducción relativa del mandato parlamentario(1577). Sin embargo, encontramos posibles circunstancias que generarían la necesidad de un diseño cuidadoso de la renovación parcial del Parlamento. Una de ellas implica que los miembros de este gozan de un tiempo menor para informarse de las cuestiones de Estado, lo cual podría complicar la toma de decisiones. Ello ocasionaría una dependencia mayor de la Administración Pública y de los lobbies. Otro elemento a tener en cuenta es la permanente cercanía de las elecciones, que acentuaría la tendencia observada –coherente con el comportamiento racional del funcionario público– de que los parlamentarios trabajen con miras a la siguiente elección(1578). Para ello resulta indispensable,

y votaciones para cada decisión a tomar. El sistema de sufragio universal, la creación de un Parlamento y los mecanismos legales de toma de decisiones estatales reducen tales costos. La solución legal simula el acuerdo al que llegarían los electores si pudiesen ponerse de acuerdo entre ellos. (1577) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona, 2000, p. 47. (1578) Ídem.

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como lo hemos indicado líneas arriba, la creación de mecanismos que permitan conciliar la necesidad de utilidad personal del parlamentario con la eficiencia social. 2.3. El control jurisdiccional de los llamados “actos políticos” Por otro lado, desde el punto de vista constitucional, es importante analizar la posibilidad de la existencia de mecanismos de control del Estado, por parte de los particulares, que se haga efectivo a través del uso directo de los órganos jurisdiccionales. En este orden, cierto sector de la doctrina, en especial en el ámbito norteamericano, señala que no resultaría posible controlar jurisdiccionalmente –y, en consecuencia, jurídicamente– los llamados actos políticos, puesto que los mismos forman parte de prerrogativas que no se encuentran delimitadas y que tienen relación con la oportunidad en que las citadas decisiones se toman. Cuando la doctrina se refiere a “actos políticos” o “actos de direccionalidad política”, hace alusión a aquellos actos en los cuales el Estado actúa en términos de oportunidad, teniendo plena libertad para definir que materias debieran ser consideradas de interés público. De acuerdo a lo antes señalado, solamente podría impugnarse en sede judicial aquellas acciones basadas en facultades que se encuentran taxativamente reguladas, lo cual complicaría más de lo debido la situación generada por la posibilidad de un ejercicio ilimitado del poder por parte del Estado. Ello, siendo que en un Estado de Derecho no deben existir zonas de actuación del Estado libres de control jurisdiccional, máxime si en determinadas situaciones nos podemos encontrar ante decisiones ilegales o inconstitucionales. Queda claro que, por lo menos en el modelo presidencial, la limitación del accionar jurisdiccional tiene su razón de ser en la existencia del principio de separación de poderes, a través del cual se considera que el control de los actos políticos resulta ser, o debería ser, únicamente de índole política. Entonces bastaría, según el razonamiento precitado, con el control político mutuo, por más limitado que este sea, para asegurar la calidad del accionar del Estado. Esto justifica además, como hemos señalado reiteradamente, que el sistema constitucional norteamericano sea un régimen caracterizado por una de separación de poderes rígida o tajante, con muy limitados puntos de contacto entre los órganos que conforman el Estado, lo que Karl Loewenstein denomina interdependencia por coordinación a diferencia de la interdependencia por subordinación propia de los modelos parlamentarios(1579). (1579) LOEWENSTEIN, Kart. Ob. cit., p. 132 y ss.

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La posibilidad de una intromisión directa de la judicatura en asuntos considerados “políticos” echaría por tierra gran parte del acotado principio de separación rígida. Es necesario señalar que en los Estados Unidos, que es donde se empleó por primera vez dicha separación rígida, existen corrientes recientes que permiten cierto matiz en la misma. Dicho matiz permite que las materias que tienen que ver directamente con el contenido de los actos políticos no puedan ser controlados, sino más bien las cuestiones de procedimiento relacionadas con dichos actos. Los modelos Se han establecido en un principio tres modelos para definir las political questions. La teoría clásica, por la cual la jurisdicción constitucional puede excusarse si es que la decisión fue encomendada a otro órgano constitucional. La teoría prudencial, que implica que la jurisdicción constitucional emplea los actos políticos para evitar pronunciarse sobre determinados temas; y finalmente, la teoría funcional, que más bien hace referencia a la imposibilidad técnica del pronunciamiento(1580). Los tres modelos antes referidos se encontraban contenidos en la célebre sentencia Baker v. Carr, la cual intenta sentar las bases de lo que debería ser considerado como acto político. Posteriormente, se han efectuado desarrollos de la teoría prudencial y de la teoría funcional; en el primer caso haciendo referencia a preceptos constitucionales que no pueden ser implementados por los jueces; y en el segundo citando casos en los cuales la solución a la situación acaecida no pasa por una decisión judicial. Es necesario señalar que en los Estados Unidos, que es donde se elaboró la acotada teoría, existen corrientes recientes que permiten cierto matiz en la doctrina antes reseñada. Dicho matiz permite que las materias que tienen que ver directamente con el contenido de los actos políticos no puedan ser controlados, sino más bien las cuestiones de procedimiento relacionadas con dichos actos. La doctrina admitiría entonces la posibilidad de establecer controles adjetivos a la decisión política en cuestión, que incluye la posibilidad de violación del debido proceso adjetivo o procesal.

(1580) Sobre el particular: GARCÍA, Enrique Alonso. “El Tribunal Burger y la doctrina de las ‘political questions’ en los Estados Unidos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional N° 1, CEC, Madrid, 1981, p. 2 y ss.

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El estado de la cuestión Ahora bien, la doctrina de la supuesta existencia de actos del Estado que no son susceptibles de control judicial se encuentra en franca retirada. Ello no quiere decir que no existan ciertos ordenamientos jurídicos que aún mantengan actos que no son susceptibles de análisis jurídico alguno, como se ha pretendido por ejemplo en el caso peruano. Sin embargo, la necesidad de control del Estado por parte de los particulares, justifica plenamente la existencia del control judicial del Estado aun cuando el mismo haga uso de facultades supuestamente discrecionales. En primer lugar, muchos autores señalan que cuando el Estado actúa en uso de su función administrativa no cabe la existencia de actos políticos o que se consideren intrínsecamente discrecionales, siendo incluso las resoluciones y normas respecto de los cuales hay un margen amplio de acción, actos susceptibles de ser impugnados judicialmente a fin de evitar un perjuicio a los derechos fundamentales de los particulares(1581); dado que, como ha señalado el propio Tribunal en reiterada jurisprudencia, la existencia de área de actuación estatal liberadas de control permite comportamientos arbitrarios y violatorios de derechos fundamentales. Los actos políticos entonces son posibles únicamente ante el uso de la función política o gubernativa, propia del Poder Ejecutivo o Gobierno; a través de la cual se toman decisiones respecto a la política interna del país(1582). 2.4. Participación administrativa Como lo hemos señalado en el capítulo respectivo, el principio de participación establece que las autoridades administrativas deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que las mismas administren, sin expresión de causa, a excepción de aquellas que afectan la intimidad personal, de las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley; dejando claro que el acceso a la información pública es un mecanismo de participación ciudadana y un mecanismo de control. Dicho acceso permite a los

(1581) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 463 y ss. El autor se refiere de manera reiterada a la existencia de mecanismos que tendría por finalidad corregir las indebidas inmunidades del poder, las cuales prácticamente ya no existen. (1582) Constitución de 1993: Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: “(…) 3. Dirigir la política general del Gobierno. (…)”.

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administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administrativas, de conformidad con lo establecido en la Constitución(1583), refiriéndose directamente al acceso a la información pública como derecho fundamental. El principio de participación, permite que sea posible una eficaz protección a los derechos de los administrados, dada su colaboración en los procedimientos, en especial los que implican interés directo de ellos. La regulación de la participación de los administrados, entonces, se convierte en un concepto fundamental del derecho del procedimiento administrativo(1584). La participación permite la democratización de las decisiones públicas y la obtención de legitimidad de las mismas, mejorando la prestación de los servicios.

Participación ciudadana en el inicio del procedimiento administrativo

La participación de los ciudadanos puede darse, en determinadas circunstancias, desde el inicio del procedimiento. Un ejemplo interesante es el de la participación vecinal en el desarrollo local en el ámbito municipal. En tal sentido, el artículo 197 de la norma constitucional establece que Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. En este marco, la Ley Orgánica de Municipalidades regula diversos mecanismos de participación, como la iniciativa en la formación de dispositivos municipales, el derecho de referéndum, o la iniciativa en la constitución de juntas vecinales. Por otro lado, el artículo III del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente prescribe que toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. En este orden de ideas el Estado debe concertar con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestión ambiental.

(1583) Constitución Política del Perú: Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: “(...) A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (...)”. (1584) GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 439.

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Debe entenderse que dicho derecho incluye el de iniciar procedimientos que tengan por finalidad participar en la política ambiental. Ello, en tanto la autoridad ambiental nacional establece los lineamientos para el diseño de mecanismos de participación ciudadana ambiental, que incluyen consultas y audiencias públicas, encuestas de opinión, apertura de buzones de sugerencias, publicación de proyectos normativos, grupos técnicos y mesas de concertación, entre otros, conforme el artículo 48 de la norma antes citada. La audiencia pública Las normas administrativas prevén, como un importante mecanismo de participación, la convocatoria a la denominada audiencia pública, como formalidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental –de especial importancia, en especial en el contexto de conflictos con la actividad minera–, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos(1585). La audiencia pública tiene por finalidad permitir la participación del administrado en la toma de decisiones por parte de la Administración, así como mejorar la calidad de los elementos de juicio a los que puede acceder la autoridad encargada de resolver. Evidentemente, la existencia de audiencias públicas permite además que se hagan efectivos mecanismos de transparencia de la función pública y que se les permita a los particulares en general conocer los mecanismos de toma de decisión respecto a los temas que les atañen. Se señala que las audiencias públicas conforman un mecanismo participativo de suma relevancia, particularmente en Estados Unidos donde la mayoría de las Public Utility Commissions (PUCs), que son las agencias de regulación de los servicios, y que tienen regulaciones complejas respecto de la institución que venimos comentando. De hecho, en muchos países del mundo, siguiendo esta lógica, se emplean las audiencias públicas para regular servicios públicos, e incluso, para determinar la eficacia del comportamiento del organismo regulador(1586). (1585) Artículo 182, inciso 182.1 de la Ley N° 27444. (1586) LÓPEZ, Andrea. Funcionamiento de los mecanismos de control social sobre la gestión privada de los servicios públicos. Instituto Nacional de la Administración Pública, Buenos Aires, 2000, p. 10.

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Regulación de la audiencia pública En la audiencia pública cualquier tercero, sin necesidad de acreditar legitimación especial, está habilitado para presentar información verificada, para requerir el análisis de nuevas pruebas, así como expresar su opinión sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada(1587). Sin embargo, la norma señala que no procede formular interpelaciones a la autoridad en la audiencia, previsión que reduce sustancialmente su eficacia. La omisión de realización de la audiencia pública, cuando esta tiene carácter obligatorio, acarrea la nulidad del acto administrativo final que se dicte(1588), ello por la omisión de un trámite esencial establecido por la ley, que configura procedimiento regular como elemento esencial del acto. Sin embrago, no es requisito de validez del acto la vinculación con las opiniones vertidas en la audiencia en cuestión. Ahora bien, el vencimiento del plazo máximo de treinta días, previsto en la ley, sin que se haya llevado a cabo la audiencia pública determina, como es evidente, la operatividad del silencio administrativo negativo, sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades obligadas a su convocatoria(1589); a fin de permitirle al administrado recurrir a la autoridad que corresponda. Convocatoria a audiencia pública La norma regula la convocatoria a audiencia pública señalando que la misma debe publicarse en el diario oficial o en uno de los medios de comunicación de mayor difusión local, según la naturaleza del asunto; con una anticipación no menor de tres días a su realización, debiendo indicar: la autoridad convocante, su objeto, el día, lugar y hora de realización, los plazos para inscripción de participantes, el domicilio y teléfono de la entidad convocante, dónde se puede realizar la inscripción, se puede acceder a mayor información del asunto, o presentar alegatos, impugnaciones y opiniones(1590). Efectos que produce la audiencia pública En primer lugar, la comparecencia a la audiencia no otorga, por sí misma, la condición de participante en el procedimiento(1591). Y es que, la

(1587) Artículo 182, inciso 182.2 de la Ley. (1588) Artículo 182, inciso 182.3 de la Ley. (1589) Artículo 182, inciso 182.4 de la Ley. (1590) Artículo 183 de la Ley. (1591) Artículo 184, inciso 184.1 de la Ley.

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participación en una audiencia pública implica más bien un mecanismo de colaboración con la administración pública antes que la actuación en un procedimiento administrativo. Por ello, por definición, no se requiere una legitimación particular para participar de la audiencia que se convoque(1592). La falta de asistencia a la audiencia no impide a los legitimados en el procedimiento como interesados, a presentar alegatos, o recursos contra la resolución(1593), puesto que no nos encontramos ante una audiencia de conciliación o de actuación de pruebas. Por otro lado, las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia pública, son registradas sin generar debate, y poseen carácter consultivo y no vinculante para la entidad(1594). Sin embargo, la autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su decisión, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso, las razones para su desestimación(1595), lo cual podría implicar cierto grado de aplicación de dichas opiniones a la decisión final que se tome. Críticas a la institución Sin embargo, existen algunas discrepancias con la institución que venimos reseñando, derivadas de su naturaleza no vinculante y de las dificultades existentes para su implementación. Y es que, en primer término, se ha señalado que la audiencia pública evidencia las diferencias existentes entre los ciudadanos, a lo cual hay que agregar las dificultades existentes para las convocatorias, las que no aseguran la participación de todos los ciudadanos que puedan estar interesados o a los que pueda afectar la decisión a tomarse(1596). Por otro lado, la audiencia pública es, en efecto, un mecanismo de relativamente poca efectividad real, puesto que en general no determina la decisión final a ser tomada por la autoridad administrativa. A su lado, existen formas de participación ciudadana mucho más eficientes, como puede ser los presupuestos participativos, los comités de coordinación, los pedidos de rendición de cuentas, e incluso, los procesos de revocatoria.

(1592) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2005, p. 476. (1593) Artículo 184, inciso 184.2 de la Ley. (1594) Artículo 184, inciso 184.3 de la Ley. (1595) Artículo 184, inciso 184.4 de la Ley. (1596) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 473.

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El periodo de información pública Cuando sea materia de decisión de la autoridad, cualquier aspecto de interés general distinto a los previstos en el artículo anterior donde se aprecie objetivamente que la participación de terceros no determinados pueda coadyuvar a la comprobación de cualquier estado, información o de alguna exigencia legal no evidenciada en el expediente por la autoridad, el instructor abre un periodo no menor de tres ni mayor de cinco días hábiles para recibir –por los medios más amplios posibles– sus manifestaciones sobre el asunto, antes de resolver el procedimiento(1597). Esta institución tiene por finalidad generar mayores elementos de juicio para el funcionario administrativo que resuelve el procedimiento, en términos del interés general a tutelar, permitiéndose la participación de administrados que no son parte del proceso y que no tienen mayor legitimación que la de formar parte de la ciudadanía, convirtiéndose en importantes colaboradores de la entidades(1598). El periodo de información pública corresponde ser convocado particularmente antes de aprobar normas administrativas que afecten derechos e intereses ciudadanos, o para resolver acerca del otorgamiento de licencias o autorizaciones para ejercer actividades de interés general, y para designar funcionarios en cargos principales de las entidades, o incluso tratándose de cualquier cargo cuando se exija como condición expresa poseer conducta intachable o cualquier circunstancia análoga(1599). La norma señala que la convocatoria, desarrollo y consecuencias del periodo de información pública se siguen, en lo no previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo aplicable, por las normas de audiencia pública(1600). Ello implica que tampoco posee carácter vinculante, con lo cual sufre de las mismas deficiencias que la institución antes descrita. 3. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Las constituciones, por lo menos desde el punto de vista del control estatal, deberían contener mecanismos a través de los cuales el administrado pueda contrarrestar los actos de la Administración Pública como tal, actos que lo perjudiquen indebidamente en forma directa. Desde el punto de vista doctrinario, se entiende que la administración pública se encuentra

(1597) Artículo 185, inciso 185.1 de la Ley. (1598) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 476. (1599) Artículo 185, inciso 185.2 de la Ley. (1600) Artículo 185, inciso 185.3 de la Ley.

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conformada por todas aquellas entidades que desempeñan función administrativa, sea porque forman parte del Estado o porque el este se las ha asignada a través de delegación, concesión o autorización. A su vez, función administrativa es aquella función estatal que implica la realización cotidiana de actividades de interés público(1601). 3.1. Generalidades Siguiendo este orden, la Administración Pública, al gozar de atribuciones derivadas del poder del Estado (denominadas genéricamente ius imperium), puede al actuar afectar el interés del particular, el cual debería gozar de mecanismos adecuados para protegerse. La justificación la encontramos en el hecho ineludible que si bien es cierto el Derecho Administrativo implica la obligación de la administración de actuar bajo consideraciones de interés general(1602), también es cierto que quien toma las decisiones, llámese funcionario público, es un ser racional, que decide no necesariamente en términos de interés público sino más bien, buscando maximizar el beneficio de su cargo. La principal función del Derecho Administrativo debería ser entonces el canalizar adecuadamente el comportamiento interesado del funcionario público a fin que coincida con el interés común. Así, la Administración Pública se encuentra sometida a similar abanico de mecanismos de control a los que podemos someter a la autoridad política(1603). De manera análoga, el control político es desempeñado por el Parlamento, empleando los mecanismos de control para los cuales les faculta la Constitución y Ley, sea control directo o indirecto. El control administrativo es desempeñado por entidades públicas como la Contraloría General de la República – organismo de control por excelencia(1604)–, la Defensoría (1601) Sobre el particular: CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 81. (1602) Existen interminables discusiones respecto a la naturaleza del concepto de interés público y al manejo de los ineludibles conflictos que se generan al enfrentarlo con el interés particular de cada individuo. Se entiende, a grandes rasgos, que interés público es el que pertenece a la generalidad de los ciudadanos y los favorece a todos. Sin embargo, para algunos el conflicto entre este y el interés particular no tiene razón de ser, puesto que el conflicto mismo generaría que el interés público dejase de ser tal. El supuesto conflicto hecha por tierra el concepto paretiano de eficiencia social, al que hacemos referencia en el presente trabajo. (1603) Sobre el particular: SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las administraciones públicas y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss. (1604) Constitución de 1993: Artículo 82.- La Contraloría General de la República La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de

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del Pueblo, y en situaciones específicas, entidades como Consucode, los organismos reguladores, o el Indecopi. Asimismo, el control social o ciudadano tiene múltiples aristas, que van desde el ejercicio del derecho de acceso a la información pública hasta la participación en audiencias públicas, incluyendo ciertos mecanismos de participación política como la remoción de funcionarios o la demanda de rendición de cuentas e incluso la consulta popular de revocatoria de autoridades. Desde este punto de vista, toda constitución debe prever, en términos de control jurisdiccional, y aun cuando sea solamente de manera enunciativa, ciertos procesos de naturaleza judicial que permitan al particular proteger su interés, los que configuran típicamente el denominado control jurisdiccional de la Administración Pública. A estos procesos la doctrina las denomina genéricamente procesos de control de la administración. En principio, debería ser posible por lo menos hacer efectivos tres tipos de pretensiones: en primer lugar, el impugnar las decisiones o actuaciones generadas por la autoridad administrativa, por otro lado, conseguir comprometer a la autoridad en el cumplimiento de una obligación determinada; y, finalmente, el permitir la impugnación de las normas emitidas por la administración con carácter general que se opongan a la Constitución o las leyes. En el ámbito nacional, dichos procesos se denominan, respectivamente, proceso contencioso-administrativo, proceso de cumplimiento y acción popular. De hecho, la actuación combinada de estos mecanismos de control jurisdiccional permite impugnar prácticamente cualquier actuación administrativa que pueda afectar derecho e intereses de los administrados. Es aquí donde debemos realizar una salvedad. El proceso de cumplimiento tiende a confundirse con el proceso contencioso-administrativo por omisión, siendo procesos distintos. Mientras que el primero se sustenta en el interés general, el segundo se sustenta en el interés particular del administrado, o en el peor de los casos, en un interés difuso. Es por eso que el proceso de cumplimiento puede ser iniciado por cualquier persona(1605), salvo claro

Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave. (1605) Código Procesal Constitucional: Artículo 67.- Legitimación y representación Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto

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que se solicite la ejecución de un acto administrativo. Si bien ambos poseen pretensiones en común, el proceso contencioso-administrativo no sirve para generar el cumplimiento de normas con rango de ley o reglamentos(1606). Finalmente, el proceso de cumplimiento se encuentra afectado por el principio de residualidad o subsidiaridad aplicable a los procesos constitucionales, por el cual estos son procedentes para tutelar un derecho fundamental únicamente si no existe otra vía procesal igualmente satisfactoria(1607). Más allá de lo discutible de este principio, es evidente que si se identifica una pretensión que puede tutelarse a través de ambos procesos debe efectuarse el análisis de residualidad a fin de determinar el que es procedente. Debemos señalar que el control antes referido debe iniciarse a instancia de parte y la demanda deberá ser interpuesta ante el Poder Judicial, única entidad que podría, en uso de su autoridad, obligar a la Administración al cumplimiento de una decisión determinada. Y por si lo expuesto no fuera suficiente, un proceso judicial tiene la ventaja adicional de permitir el control directo de su tramitación por parte del particular y la obligatoria sujeción al resultado del proceso por parte de la administración(1608). Desde este punto de vista, consideramos que el control jurisdiccional de la Administración Pública constituye el mecanismo de fiscalización más poderoso a emplear, en especial a través de la actuación de los particulares. La evidente ventaja es la posibilidad de dejar sin efecto la actuación administrativa impugnada, generando los efectos que corresponda respecto de los administrados afectados e incluso respecto del interés general. 3.2. El Sistema Nacional de Control El Sistema Nacional de Control constituye también un sistema administrativo, al mando de la Contraloría General de la República, conforme el artículo 82 de la Constitución, que ya hemos citado. A su vez, el artículo 12 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría

administrativo, solo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido. Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona. Asimismo, la Defensoría del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento. (1606) Sobre el particular: HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del proceso contencioso-administrativo. Jurista, Lima, 2006, p. 871 y ss. (1607) Numeral 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. (1608) Es necesario señalar, sin embargo, que el funcionamiento de estos mecanismos de control depende en gran medida de la independencia que en el texto constitucional y en los hechos se garantiza al Organismo Judicial en cada nación en concreto.

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General de la República, Ley N° 27785 establece que el Sistema Nacional de Control es el conjunto de órganos de control, normas, métodos y procedimientos, estructurados e integrados funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en forma descentralizada. La norma descrita en el párrafo precedente preceptúa que la actuación del Sistema Nacional de Control comprende todas las actividades y acciones en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de las entidades y alcanza al personal que presta servicios en ellas, independientemente del régimen que las regule. En este orden de ideas, se señala, en el artículo 6 de la norma, que el control gubernamental consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes. La finalidad del control gubernamental es entonces coadyuvar a la eficiencia de la Administración Pública al interior del Estado. A su vez, la Contraloría General de la República establece los lineamientos, disposiciones y procedimientos técnicos, en función de la naturaleza y/o especialización de las entidades de la Administración Pública, las modalidades de control aplicables y los objetivos trazados para su ejecución; organizando y desarrollando el control gubernamental en forma descentralizada y permanente. Órgano de control institucional Una de las características más importantes de este sistema administrativo es que sus órganos conformantes al interior del Estado –en este caso los órganos de control institucional al interior de cada entidad– no forman parte, desde el punto de vista administrativo y funcional, de la estructura de la entidad, sino más bien mantienen una relación de dependencia con la Contraloría General de la República(1609); sin que se encuentre sometido (1609) Ley N° 27785: Artículo 18.- Vinculación del Jefe del Órgano de Auditoría Interna con la Contraloría General El jefe del Órgano de Auditoría Interna mantiene una vinculación de dependencia funcional y administrativa con la Contraloría General, en su condición de ente técnico rector del Sistema, sujetándose a sus lineamientos y disposiciones. En el desempeño de sus labores, actúa con independencia técnica dentro del ámbito de su competencia.

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a subordinación alguna respecto a la Alta Dirección de la entidad respectiva; lo cual es una garantía de desempeño transparente y autónomo de sus competencias. Ahora bien, como lo hemos señalado líneas arriba, de manera errónea el Decreto Supremo N° 043-2006-PCM incorpora estructuralmente al órgano de control dentro de la Alta Dirección, lo cual vulnera su autonomía. Ello se ha visto reforzado por la Ley N° 29555, la cual establece las normas que regulan la incorporación progresiva de las plazas y el presupuesto de los órganos de control institucional a la Contraloría General de la República, con la finalidad de consolidar la independencia y autonomía del órgano de control institucional en el ejercicio del control gubernamental en las entidades a su cargo. La norma ha establecido un proceso gradual, el que comienza con la incorporación de plazas de los jefes de los órganos de control institucional y continúa con la incorporación de plazas del personal auditor, especialista y administrativo(1610). Asimismo, el monto del presupuesto de los órganos de control institucional a ser incorporado a la Contraloría General de la República comprende el presupuesto de las remuneraciones, contraprestaciones, retribuciones y otros ingresos pagados, en el marco de las disposiciones legales vigentes(1611). Sociedades de auditoría Asimismo, el tercer componente del sistema son las sociedades de auditoría, típico ejemplo de entidad privada que desempeña función administrativa por mandato de la Ley. Conforme a la Ley N° 27785 las sociedades de auditoría, a efectos de la norma, son las personas jurídicas calificadas e independientes en la realización de labores de control posterior externo, que son designadas por la Contraloría General, previo concurso público de méritos, y contratadas por las entidades para examinar las actividades y operaciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financieros, así como evaluar la gestión, captación y uso de los recursos asignados. En muchos casos esta resulta ser el mecanismo más eficiente, puesto que la designación por Contraloría permite que las sociedades realicen una labor de control adecuada.

(1610) Artículo 3 de la Ley N° 29555. (1611) Artículo 4 de la Ley N° 29555.

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Control interno Sin embargo, no debemos descuidar el control interno. Conforme el artículo 7 de la norma, el control interno comprende las acciones de cautela previa, simultánea y de verificación posterior que realiza la entidad sujeta a control, con la finalidad que la gestión de sus recursos, bienes y operaciones se efectúe correcta y eficientemente. Entonces, dicho control es efectuado por diversas unidades orgánicas al interior de la entidad. Se señala, además, que su ejercicio es previo, simultáneo y posterior, categorías que se definen respecto a la actuación administrativa sometida a control. Asimismo, conforme al artículo 3 de la Ley N° 28716, Ley de Control Interno de las entidades del Estado, se denomina sistema de control interno al conjunto de acciones, actividades, planes, políticas, normas, registros, organización, procedimientos y métodos, incluyendo la actitud de las autoridades y el personal, organizados e instituidos en cada entidad del Estado, para la consecución de los objetivos de su implantación, los cuales se encuentran indicados en el artículo 4 de la referida norma(1612). Participación ciudadana en el control administrativo Ahora bien, el Sistema Nacional de Control permite la participación de los ciudadanos en el control gubernamental. Así tenemos el principio de publicidad, consistente en la difusión oportuna de los resultados de las acciones de control u otras realizadas por los órganos de control, mediante los mecanismos que la Contraloría General considere pertinentes, lo cual es una consecuencia de principio de transparencia dentro del Estado.

(1612) Artículo 4.- Implantación del control interno Las entidades del Estado implantan obligatoriamente sistemas de control interno en sus procesos, actividades, recursos, operaciones y actos institucionales, orientando su ejecución al cumplimiento de los objetivos siguientes: a) Promover y optimizar la eficiencia, eficacia, transparencia y economía en las operaciones de la entidad, así como la calidad de los servicios públicos que presta; b) Cuidar y resguardar los recursos y bienes del Estado contra cualquier forma de pérdida, deterioro, uso indebido y actos ilegales, así como, en general, contra todo hecho irregular o situación perjudicial que pudiera afectarlos; c) Cumplir la normatividad aplicable a la entidad y sus operaciones; d) Garantizar la confiabilidad y oportunidad de la información; e) Fomentar e impulsar la práctica de valores institucionales; f) Promover el cumplimiento de los funcionarios o servidores públicos de rendir cuenta por los fondos y bienes públicos a su cargo y/o por una misión u objetivo encargado y aceptado. Corresponde al Titular y a los funcionarios responsables de los órganos directivos y ejecutivos de la entidad, la aprobación de las disposiciones y acciones necesarias para la implantación de dichos sistemas y que estos sean oportunos, razonables, integrados y congruentes con las competencias y atribuciones de las respectivas entidades.

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Pero además la norma contiene el principio de participación ciudadana, que permita la contribución de la ciudadanía en el ejercicio del control gubernamental. Un mecanismo clave es la vigilancia ciudadana, el cual, conforme a la norma pertinente(1613), constituye un mecanismo democrático de participación de la sociedad en la supervisión de la gestión de las entidades del Estado. Se señala que, para los fines del control gubernamental, se ejerce entre otras, a través de veedurías ciudadanas con el propósito de efectuar labores de seguimiento y verificación de las actividades, que como parte de su gestión pública, desarrollan los funcionarios y servidores de las entidades que forman parte del ámbito del Sistema Nacional de Control, reforzando la participación ciudadana en el ejercicio del control gubernamental. Se determina, respecto a su función, que las veedurías ciudadanas ejercen vigilancia de la gestión de las entidades que forman parte del Sistema Nacional de Control, formulando a través de los órganos del Sistema, recomendaciones oportunas, ante las entidades que ejecutan un programa, proyecto o contrato, con el objeto de mejorar la eficiencia institucional y la actuación de los funcionarios y servidores públicos; así como, propender al manejo honesto, transparente y eficiente de los recursos públicos. Otro mecanismo imprescindible son las denuncias, las cuales son de particular importancia para el inicio de acciones de control. Así, el artículo 4 de la Ley N° 29542, Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal, preceptúa que la Contraloría General de la República es la autoridad competente que recibe y evalúa las denuncias presentadas, dando el trámite a las que se encuentren dentro de su ámbito de competencia –que incluyen el procedimiento administrativo sancionador contra empleados públicos– y derivando aquellas cuyo trámite corresponda ser efectuado por otras instancias administrativas que, por disposición legal expresa, tengan competencia sobre la materia objeto de la denuncia. La referida norma establece un conjunto de beneficios para los denunciantes, así como mecanismos de protección que incluyen la confidencialidad de la denuncia. 3.3. El control de la actividad discrecional de la Administración Pública A este nivel, cabe hacer una acotación en cuanto a lo señalado cuando describíamos el control jurisdiccional de los llamados actos discrecionales. En primer lugar muchos autores señalan que cuando el Estado actúa en (1613) Resolución de Contraloría N° 155-2006-CG.

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uso de su función administrativa no cabe la existencia de actos políticos o que se consideren intrínsecamente discrecionales, siendo incluso las resoluciones y normas respecto de los cuales hay un margen amplio de acción, actos susceptibles de ser impugnados judicialmente. En el Derecho comparado, sin embargo, existen ciertas resoluciones administrativas que no son susceptibles de impugnación judicial por mandato del propio texto constitucional. En el caso peruano, las emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura. A su vez, como lo hemos señalado de manera reiterada, el Tribunal Constitucional ha interpretado dicha limitación, estableciendo la posibilidad de revisión en el caso que dichas resoluciones violen derechos fundamentales, a través del empleo del proceso de amparo. En segundo lugar, es necesario señalar que cuando nos referimos a actividad discrecional hacemos referencia a aquella que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen. Las facultades discrecionales le permiten al órgano administrativo cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de acción, o para hacer una cosa de una u otra forma; dentro de los márgenes establecidos por la Ley y demás normas jurídicas. La necesidad de dejar a la Administración Pública cierta actividad discrecional deriva, en principio, de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener una visión exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisión administrativa. Pero ello ocurre únicamente en ciertas actuaciones administrativas y dentro de determinados parámetros(1614). Esa discrecionalidad es limitada en el caso de los actos administrativos, que se emite como resultado de un procedimiento cognitivo tramitado por la autoridad administrativa. Ahora bien, la actividad discrecional en realidad no es tal, pues se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico –a través del principio de legalidad, base del Derecho Administrativo–, y en especial, por los derechos fundamentales. De hecho, el Derecho Administrativo comparado ha encontrado múltiples mecanismos para controlar la actividad discrecional de la Administración, a fin de conjurar comportamientos arbitrarios.

(1614) Para el caso de los reglamentos: PONCE SOLÉ, Juli. “La calidad en el desarrollo de la discrecionalidad reglamentaria: Teorías sobre la regulación y adopción de buenas decisiones normativas por los gobiernos y las administraciones”. En: Revista de Administración Pública, N° 162. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 89 y ss.

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3.4. El principio de legalidad El principio de legalidad es, sin lugar a dudas, uno de los principios más importantes del derecho público puesto que establece que las autoridades administrativas –y en general, todas las autoridades que componen el Estado– deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades(1615). Esto implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta especialmente a la ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que ocurre es que en el Estado de Derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción(1616). Es una Administración sometida al Derecho, aunque la misma está habilitada para dictar reglas generales –reglamentos fundamentalmente–, estas están subordinadas a la ley. En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa(1617). La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial la emitida por el Tribunal Constitucional. Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos administrativos – que por definición, generan efectos específicos, aplicables a un conjunto definido de administrados – debe adecuarse a las normas reglamentarias de carácter general(1618). Estas últimas evidentemente deben de complementar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos ejecutivos. En el caso de los reglamentos autónomos, la Administración debe

(1615) Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley N° 27444. (1616) Sobre el particular es pertinente ver: BELADIEZ ROJO, Margarita. “La vinculación de la Administración al Derecho”. En: Revista de Administración Pública. N° 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000. (1617) OCHOA CARDICH, César. “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. ARA, Lima, 2003, p. 53. (1618) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1993, p. 31.

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respetar las normas legales en general y, en especial, aquella que le otorga potestad reglamentaria a la entidad. Origen del principio de legalidad El sometimiento del Estado en general, y de la Administración Pública, en particular, a la ley, tiene su origen en la doctrina de John Locke. Expresa este autor –a quien se le reconoce casi unánimemente como padre del liberalismo político– que si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con el contrato social establecido por Hobbes, carece de sentido racional que desaparezcan por la instauración de un Estado absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir. La monarquía absoluta es entonces incompatible con la sociedad civil(1619). Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales. En contraposición con Hobbes, Locke considera al soberano como parte integrante del pacto social, por lo cual dicho soberano se encuentra también sometido a la norma legal. Hobbes emplea el contrato social más bien para justificar la obediencia al soberano y la asunción de este del poder absoluto sobre sus súbditos(1620). Y es que, para Hobbes, la libertad del soberano, está sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los individuos. Cada individuo renuncia a su libertad buscando la seguridad que le otorga el Estado soberano(1621). El sometimiento del monarca a la ley genera entonces que el pretender que este elabore también la misma, implicaría una grave incongruencia, pues estaría sometido a sus propios designios, sin que exista control aparente alguno. Si el príncipe absoluto reúne en sí mismo el poder legislativo y el poder ejecutivo, señala Locke, no existiría juez ni manera de apelar a nadie para decidir en forma justa una reparación o compensación si es que el príncipe generase un daño o atropello(1622).

(1619) LOCKE, John. Ensayo sobre el gobierno civil. Ediciones Orbis, Barcelona, 1983, p. 90. (1620) HOBBES, Thomas. Leviatán. Sarpe, Madrid, 1984, p. 181 y ss. (1621) La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la colectividad en su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino más bien de las de Spinoza; quien señalaba que “se puede formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre observado con máxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condición de que cada uno transfiera a la sociedad todo el derecho que él posee, de suerte que ella sola mantenga el supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la que todo el mundo tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al máximo suplicio”. SPINOZA, Baruch. Tratado teológico político. Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 338. (1622) LOCKE, John. Ob. cit., p. 91.

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De la misma manera, señala Locke, “tampoco es conveniente, pues sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas”(1623). Es evidente, a partir de este razonamiento, que el principio de legalidad es uno de los elementos que conforman el Estado de Derecho, pues sirve de efectiva limitación al poder estatal en beneficio de los derechos de los individuos(1624). 4. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SUS DIFICULTADES La Constitución preceptúa, en su artículo 148, que los actos que causan estado, es decir, que agotan al vía administrativa son susceptibles de ser revisados a través del proceso contencioso-administrativo. En este orden de ideas, el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 prescribe que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, proceso que a su vez tiene su origen en el artículo 148 de la Norma Constitucional. Es por ello que se considera que el proceso contencioso-administrativo posee una doble naturaleza(1625). Es objetivo, en tanto se dirige a tutelar la legalidad de las actuaciones administrativas, en tanto mecanismo de control de la Administración; pero también es subjetivo, en tanto protege a los administrados ante el comportamiento arbitrario de la autoridad administrativa. Es necesario resaltar que el actual proceso contencioso-administrativo, a diferencia de la regulación precedente, hace posible impugnar incluso actuaciones materiales y omisiones de la Administración Pública, las que difícilmente podían ser discutidas con la normativa derogada por la ley vigente, contenida en el Código Procesal Civil. El actual proceso contencioso administrativo es entonces un mecanismo de plena jurisdicción, que permite una defensa más eficiente de los intereses de los administrados.

(1623) Ibídem, p. 143. (1624) ENTRENA CUESTA, Rafael. “Notas sobre el concepto y clases de Estado de Derecho”. En: Revista de Administración Pública N° 33. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960, p. 36. (1625) DIEZ SÁNCHEZ, Juan José. “Comentarios en torno a la Ley del Proceso ContenciosoAdministrativo del Perú”. En: Revista de Administración Pública N° 165, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2004, p. 329.

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4.1. El principio de exclusividad y sus excepciones El artículo 3 de la norma contiene el llamado principio de exclusividad, por el cual las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas a través el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que esa posibilidad de recurrir a los procesos constitucionales se encuentra fuertemente limitada por la existencia de un discutible principio de residualidad contenido en el Código Procesal Constitucional, al cual ya nos hemos referido. Sin embargo, este principio posee dos excepciones. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho comparado, el proceso contencioso-administrativo peruano no puede ser empleado para impugnar normas administrativas; las que se impugnan a través de un proceso constitucional denominado acción popular, sin perjuicio del ejercicio del control difuso por parte del juez(1626). La distinción estriba en la naturaleza de la pretensión. Mientras que la pretensión del contencioso-administrativo se sustenta en el interés particular del administrado, o en peor de los casos en un interés difuso, la acción popular se sustenta en el interés general. Es por ello que la acción popular puede ser presentada por cualquier persona y el efecto es de aplicación general, puesto que la norma administrativa queda derogada como resultado de la sentencia estimatoria. En este orden de ideas, la norma reglamentaria se define como el instrumento jurídico de alcance general emitido por la Administración Pública y que afecta a los administrados. En consecuencia, los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho administrativo; siendo además normas en sentido material y, que nunca tienen un alcance individual. En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitución y la ley, los reglamentos no implican una declaración de voluntad, como lo señala erróneamente cierto sector de la doctrina comparada(1627), sino más bien una decisión normativa reglada. La emisión de un reglamento es siempre un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debidamente regulado por las normas legales. Pero los reglamentos no son las únicas normas que las entidades administrativas emiten. Otras normas administrativas están constituidas por las (1626) Artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584. (1627) DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 309.

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directivas y los instrumentos de gestión, las mismas que tiene en común que no están dirigidas a los administrados (como ocurre con los reglamentos), sino más bien a la propia Administración Pública. Mientras que las directivas regulan un aspecto determinado la organización administrativa, los instrumentos de gestión se dirigen a la integridad de dicha organización. Son ejemplos de instrumentos de gestión el manual de organización y funciones (MOF) o el Cuadro para Asignación de Personal (CAP). Los contratos de Derecho Público La segunda excepción al principio de exclusividad se dirige a la ejecución de determinados contratos de Derecho Público y, en particular, los contratos administrativos regulados por el Decreto Legislativo N° 1017(1628). Las razones de esta previsión legal se enmarcan en dos prioridades aplicadas a la contratación administrativa como mecanismo empleado por la Administración Pública para satisfacer necesidades públicas. En primer lugar, la celeridad del arbitraje es mucho mayor que la que muestra el Poder Judicial, lo cual permite resolver los posibles conflictos generados por la ejecución contractual de una manera más rápida. Una controversia que demande varios años en ser resuelta puede dejar una carretera sin construir o suministros necesarios sin despachar. Los costos del proceso arbitral son compensados con creces por esta celeridad, más aún si la parte perdedora es obligada al pago de los gastos en que hubiere incurrido la parta ganadora. En términos de costo de oportunidad el resultado es eminentemente más eficiente. En segundo lugar, los mecanismos establecidos para la designación de los árbitros y la tramitación del arbitraje en la contratación administrativa permiten que sea una jurisdicción –consideramos que es tal, lo cual es avalado por precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional(1629)– más especializada que la que corresponde al Poder Judicial. Normalmente, los árbitros son designados a partir de registros que establecen un procedimiento para incorporarse a ellos, lo cual otorga una importante garantía de probidad y especialización. De hecho, la revisión del laudo por parte del Poder Judicial es eminentemente excepcional, siendo el mismo definitivo. El Estado ha recurrido al arbitraje como resultado de la constatación de que su propio Poder Judicial no brinda las garantías necesarias para que (1628) Artículo 52 del Decreto Legislativo N° 1017. (1629) STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, de fecha 28 días de febrero de 2006.

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el sistema funcione adecuadamente(1630). De hecho, la normativa vigente hasta la promulgación de la Ley de Contrataciones del Estado ya derogada regulaba un mecanismo de resolución de controversias por completo distinto, que consistía en la solución de la controversias por parte de un tribunal administrativo, para que luego sea revisado a través del proceso contencioso-administrativo vigente en aquel entonces; mecanismo que resultaba ser por completo ineficiente. El empleo del arbitraje en este caso es la constatación de que no todo puede someterse al control jurisdiccional propio del Poder Judicial, por evidentes razones de eficiencia(1631). Finalmente, queda claro que no todas las controversias en materia contractual son sometidas a arbitraje. Es decir, existen contratos cuya ejecución se encuentra sometida al proceso contencioso-administrativo, caso contrario no se encontraría regulada dicha pretensión en el artículo 4 de la norma materia de análisis. Un ejemplo interesante de esto es el mal llamado contrato administrativo de servicios (CAS) el cual somete sus controversias al contencioso-administrativo(1632). Y es aún más interesante por el hecho de que, en puridad, dicho contrato es más parecido a un contrato laboral que a un contrato administrativo, como ya lo ha señalado nuestra Corte Suprema. El Jurado Nacional de Elecciones Por otro lado, el artículo 142 de la Constitución aparentemente reconoce la existencia de dos tipos de resoluciones estatales que no son impugnables a través de un proceso contencioso administrativo: Las que son emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y las emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución de magistrados. Sobre ello es preciso efectuar dos aclaraciones. La primera, que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral son decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razón por (1630) Sobre el particular: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Enemigos Íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos”. En: Revista Peruana de Arbitraje N° 2. Grijley, Lima, 2006, p. 161 y ss. (1631) Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano. “Estudio sobre arbitraje”. En: Control de la Administración Pública. UNAM, México, 2007, p. 309 y ss. (1632) Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057 Artículo 16.- Resolución de conflictos Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa en dicha instancia única. Una vez agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo.

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la cual no cabe contra las mismas el proceso contencioso administrativo pero si el proceso de amparo(1633), por las mismas razones por las que cabe dicho proceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso judicial que no es regular, en aplicación a contrario del artículo 200 de la Constitución. Ello, sin perjuicio de determinadas circunstancias en las cuales dicho organismo se pronuncia emitiendo decisiones administrativas, las que son susceptibles de ser impugnadas a través del proceso contencioso-administrativo, como podrían ser por ejemplo las declaraciones de vacancia de las autoridades municipales y regionales o la revisión de las sanciones aplicadas a los partidos políticos por parte de la ONPE(1634). Si bien en este último caso se señala que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones no cabe recurso alguno, debe entenderse que ese recurso es administrativo, no jurisdiccional. Es por ello que se considera que el Jurado Nacional de Elecciones constituye lo que se denomina un tribunal mixto, es decir, un organismo que se comporta como tribunal jurisdiccional o como tribunal administrativo dependiendo de la materia que se encuentre resolviendo. El problema estriba precisamente en el hecho que no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico peruano que defina con suficiente claridad que debe considerarse materia electoral para definir la competencia del Jurado Nacional de Elecciones en cada caso. Sin embargo, se considera como materia electoral aquello que ocurra en el contexto de un proceso electoral, con la definición del mismo que se encuentra contenida en la Ley Orgánica de Elecciones. A esto nos hemos referido con mayor amplitud en capítulos anteriores de este libro. El caso del Consejo Nacional de la Magistratura Ahora bien, las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura no tienen por qué poseer la calidad que la norma constitucional les atribuye, puesto que admitir ello implicaría permitir el uso arbitrario del poder, que no es admisible en un Estado de Derecho, puesto que las decisiones de dicho organismo constituyen actuaciones administrativas. Ello significa que nada obstaría para que dichas decisiones puedan ser revisadas a través del empleo del proceso contencioso-administrativo. Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, estableciendo que es posible revisar dichas decisiones cuando (1633) Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “¿Qué es materia electoral? A propósito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones”. En: Actualidad Jurídica N° 143. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 146 y ss. (1634) Artículo 36, párrafo final, de la Ley de Partidos Políticos.

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estas vulneran derechos fundamentales(1635), generando en buena cuenta lo que doctrina denomina una mutación constitucional. Sin embargo, dicha revisión solo podría efectuarse a través del proceso de amparo, lo cual discute el carácter de nuestro proceso contencioso-administrativo, en tanto proceso de plena jurisdicción. Sobre esto hemos tratado también en capítulos anteriores de este libro. 4.2. La pretensión indemnizatoria La redacción original del artículo 26 de la Ley N° 27584 preceptuaba que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se planteaba como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil. Esta disposición era por completo incorrecta(1636). Para empezar, porque existe norma sustantiva que regula la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública que es el artículo 238 de la Ley N° 27444, el mismo que fuera modificado por el Decreto Legislativo Nº 1029; siendo evidente la pertinencia de esta regulación administrativa, dada la particular naturaleza de dicha responsabilidad patrimonial. Por regla general, la Administración Pública actúa en beneficio de los administrados. Sin embargo, es posible que su actuación genere daños a los particulares. Y, el hecho de que su funcionamiento obedezca, supuestamente, al bien común o al interés general no lo exime de la responsabilidad de reparar el daño causado. A la Administración se le permite entonces originar el perjuicio, pero se le asigna la responsabilidad de repararlo(1637). Un ejemplo muy interesante es la expropiación, perfectamente lícita pero cuyo resarcimiento es obligatorio. La perspectiva adjetiva o procesal Pero, lo más importante, desde que la responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública existe –una vez emitida la célebre sentencia Blanco– se tiene claro que la misma es de competencia de los jueces contenciosoadministrativos y no del juez especializado civil, razón por la cual la norma procesal aplicable es la que regula el proceso contencioso-administrativo.

(1635) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Resoluciones no revisables por el Poder Judicial”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Tomo II, Lima, 2005, pp. 662-663. (1636) Sobre el particular: HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., p. 883 y ss, (1637) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 355.

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El proceso civil no posee las condiciones requeridas para tramitar una pretensión de esta naturaleza. La sentencia Blanco permitió definir el derecho que debía aplicarse en un problema de responsabilidad estatal en la prestación de un servicio público(1638). Agnes Blanco fue una joven que sufrió un accidente producido por una vagoneta que circulaba entre dos edificios en la ciudad de Burdeos. En primer lugar, se determinó que por ser la vagoneta un bien que cumplía un servicio público debía someterse la controversia a la competencia administrativa. En segundo término, y lo que es más importante, se determinó la directa responsabilidad del Estado en tanto Administración Pública en los daños causados a la joven en mención. El Tribunal de Conflictos determinó que la responsabilidad estatal no se rige por las normas del Código Civil sino por las normas administrativas, lo cual en el caso de nuestra regulación queda claro una vez revisado el artículo 238 de la Ley Nº 27444. La reforma producida Ahora bien, el Decreto Legislativo N° 1067 resuelve el problema, pero a medias. Modifica el artículo 5 de la norma, incorporando como pretensión la indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones señaladas en dicho artículo, vale decir, que el daño sea resultado de una actuación administrativa impugnable. Y decimos que esta es una solución a medias puesto que no resuelve el problema en el caso de la pretensión indemnizatoria planteada como pretensión principal, llegando al absurdo de asumir que dicha pretensión se tramita a través del proceso civil. En este caso consideramos que debemos recurrir al contencioso-administrativo también, así como a las normas administrativas sustantivas aplicables, encontrándose esto último fuera de toda discusión. La pretensión indemnizatoria en vía principal, tramitada a través de proceso contencioso-administrativo, permite proteger el interés del administrado

(1638) VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Temis, Bogotá, 1997, p. 229. Y es que la concepción francesa a este nivel implicó la determinación de la responsabilidad administrativa sobre bases distintas a las del Derecho Civil, incorporando en dicha responsabilidad la noción de servicio público en forma directa. ORTEGA, Luis. “La responsabilidad civil de la Administración Pública”. En: Themis Segunda Época, N° 32. Themis, Lima, 1995, p. 18.

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afectado sin que haya ocurrido una actuación administrativa determinada. Pretender distinguir la vía procesal según si la pretensión es principal o accesoria obligaría al juez civil a emplear la norma administrativa para resolver, lo cual es claramente inconsistente. Asimismo, el proceso civil no está diseñado para discutir ninguna de las pretensiones provenientes de las relaciones entre los administrados y la autoridad administrativa; siendo más bien el proceso contencioso-administrativo el que resulta pertinente para discutir si es que el comportamiento de la entidad administrativa ha vulnerado derechos o intereses de los administrados(1639). 4.3. El agotamiento de la vía administrativa El agotamiento de la vía administrativa se requiere de manera obligatoria para el inicio de proceso contencioso-administrativo, conforme lo señalado por la norma materia de análisis(1640). Las excepciones establecidas en el artículo 21 de la norma para el cumplimiento de este requisito son muy limitadas, lo cual afecta el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los administrados. La cuestión a dilucidar estriba en definir el régimen apropiado respecto a la vía administrativa en nuestro ordenamiento. La vía administrativa Los recursos administrativos se basan en el derecho de contradicción administrativa, para algunos un componente del derecho de petición, para otros un componente del derecho al debido proceso en sede administrativa. Y es que, conforme a lo señalado en el artículo 108 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos que regula la ley(1641). Para la doctrina administrativa tradicional, la posibilidad de la interposición de recursos administrativos es una garantía que se proporciona a los (1639) Sobre el particular: MONZÓN VALENCIA DE ECHEVARRÍA, Loretta. La pretensión indemnizatoria en el proceso contencioso-administrativo. Ediciones Legales, Lima, 2009, p. 67 y ss. (1640) Texto Único Ordenado de la Ley de la Ley Nº 27584: Artículo 20.- Agotamiento de la vía administrativa Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales. (1641) Artículo 206, inciso 206.1 de la Ley N° 27444.

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administrados a fin de cautelar adecuadamente su derecho de petición administrativa. Ellos operan ante la denegatoria de lo pedido por parte de la Administración o frente al hecho de que la autoridad administrativa haya resuelto de manera distinta a lo solicitado por el particular. Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que la instancia plural, tan necesaria en el ámbito judicial, no resulta ser en realidad una garantía a nivel del procedimiento administrativo, máxime si existen autoridades administrativas que no se encuentran sometidas a relaciones de jerarquía, sino tan solo a relaciones de tutela o de simple colaboración o coordinación. La pluralidad de instancias no se considera, ni debe considerarse, propiamente como una garantía del debido proceso en sede administrativa(1642). De hecho, y como veremos a continuación, debemos incluso discutir si el procedimiento recursal, en tanto vía administrativa obligatoria, cumple con las prescripciones propias del debido procedimiento administrativo. ¿Verdadera garantía para el administrado? En primer lugar, la posibilidad de emplear los recursos administrativos es una garantía de alcance limitado. Ello ocurre en particular porque los recursos se interponen ante la propia administración y son resueltas por la misma, razón por la cual el ente administrativo se convierte a la vez en juez y parte(1643). Si bien es cierto existen mecanismos técnicos que pretenden asegurar una decisión imparcial de la Administración dicha decisión no resulta estar debidamente garantizada, puesto que quienes resuelven se encuentran sometidos, en la mayoría de los casos, a jerarquía funcional(1644). Esto genera que en la mayoría de los casos el recurso administrativo no resulte efectivamente una institución protectora de los derechos de los administrados y que los recursos no se resuelvan a su favor, aun cuando dichos administrados tengan la razón. En los casos en los cuales los recursos son resueltos por entes distintos a la entidad que emitió el acto impugnado –como en el caso de los tribunales administrativos– la situación no es muy distinta. Los tribunales administrativos tienden a resolver de manera similar al de la autoridad cuya decisión se discute. A ello debemos sumar el hecho de que la autoridad administrativa se encuentra facultada a ejercer control difuso como resultado

(1642) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 444. (1643) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., p. 511. (1644) SANTA MARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 601.

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de cuestionables pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en particular la sentencia Salazar Yarlenque, la cual ha generado precedente vinculante. Por otro lado, la obligación de agotar la vía administrativa, cuando esta se encuentra regulada, resulta ser una carga para el administrado, más que un privilegio en su favor, máxime si se establece como un requisito para acceder al contencioso administrativo(1645). Lejos de ser un derecho potestativo, la facultad de contradicción debe ejecutarse obligatoriamente, ello a diferencia de otras legislaciones(1646), en las cuales el particular puede optar por ejercer la facultad de contradicción administrativa o no, que resulta ser la posición de gran parte de la doctrina administrativa moderna. La necesidad de interponer un recurso administrativo supone para el particular, en la práctica, una demora en la posibilidad de acceder al proceso contencioso-administrativo(1647), máxime si, como lo hemos señalado, en la mayoría de los casos los recursos no resuelven de manera definitiva la pretensión del particular. Y es que existe en la concepción administrativa moderna la necesidad de resolver la mayor cantidad de conflictos posibles en el ámbito administrativo, a fin de que llegue al Poder Judicial la menor cantidad posible de ellos. En el fondo, la tradición europeo continental del Derecho Administrativo no confía de manera plausible en las facultades contraloras del Poder Judicial(1648), por lo cual proscriben incluso las atribuciones de control de constitucionalidad normativa –en especial el control difuso(1649)– propias de los sistemas latinoamericanos, inspirados a su vez en el modelo estadounidense. La desconfianza en el Poder Judicial a la que nos referimos, así como la necesidad de establecer un control previo de la carga procesal, explican también la proliferación de órganos y organismos administrativos que desempeñan funciones de heterocomposición, que explicita la llamada actividad cuasijurisdiccional de la Administración Pública, en especial los tribunales administrativos; que realizan procedimiento administrativos trilaterales.

(1645) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., p. 512. (1646) Ejemplos interesantes los podemos encontrar en el Derecho Administrativo francés o italiano, bastante más avanzados que el español –muy influido aun por principios monárquicos– o los esquemas latinoamericanos. DIEZ SÁNCHEZ, Juan José. Ob. cit., p. 349. (1647) SANTA MARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 601. (1648) Sobre el particular: FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “El proceso de inconstitucionalidad. Desarrollo, límites y retos”. En: Pensamiento Constitucional N° 18. PUCP, Lima, 2013, p. 201. (1649) PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.

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¿Es entonces una garantía para la Administración? La existencia del procedimiento recursal se justifica adicionalmente en la necesidad de la Administración de establecer la legalidad de sus propios actos, una posibilidad de control interno(1650), que opera antes que dichos actos lleguen al Poder Judicial. Permite, en tal sentido, uniformizar las decisiones que toma la Administración, en especial ante la existencia de precedentes vinculantes. En tal sentido, los recursos administrativos operan como un mecanismo de replanteamiento adicional al de la revisión de oficio de oficio y se configuran como una especie de privilegio relacionado directamente con la autotutela administrativa(1651). Ello implica además que la autoridad que conoce del recurso posee plena competencia sobre el tema recurrido, con la única limitación derivada del principio de congruencia y la prohibición de la reformatio in peius. Además, y como lo hemos señalado en los párrafos precedentes, los recursos administrativos se configuran, en nuestra legislación, más como una garantía a favor de la Administración que como una facultad a favor del administrado, puesto que le permite efectuar una revisión de sus propios actos. Como resultado, el recurso administrativo es, para el administrado, una carga para el acceso a la revisión jurisdiccional(1652). Sin embargo, señala la doctrina, aun en estos supuestos la operatividad de los recursos administrativos resulta ser muy limitada, puesto que los órganos que resuelven los medios impugnatorios no gozan de verdadera independencia funcional, lo que genera, como hemos indicado anteriormente, que en la mayoría de los casos las resoluciones se confirmen, aun cuando vulneren el interés público; sin contar la gran cantidad de recursos administrativos que no se resuelven en el plazo previsto y respecto de los cuales es necesario aplicar el silencio administrativo, positivo o negativo dependiendo del caso. En algunos casos incluso se ha verificado un retroceso, como es el caso de la resolución de conflictos en el proceso de selección en el ámbito de la contratación administrativa, donde el grueso de dichos conflictos son resueltos por el titular de la entidad y no por el Tribunal de Contrataciones, por mandato del Decreto Legislativo N° 1017 y su reglamento. La Nueva (1650) SANTA MARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 601. (1651) DE ASÍS ROIG, Agustín. “Los recursos administrativos de reposición y alzada”. En. Documentación Administrativa N° 254-255. Ministerio para la Administraciones Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1999, p. 267. (1652) Ibídem, pp. 270-271.

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Ley de Contrataciones pretende corregir esto, pero aún existe un margen de resolución de recursos de apelación en manos del titular de la entidad.

Mayores y mejores excepciones al agotamiento de la vía administrativa

No obstante todo lo antes señalado, pretender que la vía administrativa sea por completo facultativa en el Perú es en verdad utópico. La vía administrativa obligatoria tiene sentido en supuestos en los cuales la Administración Pública posee mayores elementos de juicios que el Poder Judicial para resolver determinadas controversias. Caso contrario la carga procesal resultaría inmanejable, no solo para el Poder Judicial sino también para el Ministerio Público. En consecuencia, es necesario evaluar el rol de los tribunales administrativos en la resolución de controversias, no solo entre la Administración Pública y los administrados (como el caso del Tribunal Fiscal o del Tribunal de Contrataciones) sino también entre administrados entre sí, como ocurre con el Tribunal del Indecopi e incluso con los tribunales de los organismos reguladores. Ello, para determinar si es que estos efectivamente permiten resolver los conflictos de manera definitiva o si más bien los incrementan. Pero, por otro lado, es necesario establecer mayores excepciones al agotamiento de la vía administrativa, de manera similar a las excepciones consignadas en el Código Procesal Constitucional. El hecho de que el proceso de amparo admita dichas excepciones le otorga ventajas que el proceso contencioso administrativo no tiene, lo cual es de especial importancia para efectos del principio de residualidad o subsidiaridad de los procesos constitucionales al cual nos hemos referido anteriormente. El Código Procesal Constitucional, en su artículo 46, establece un conjunto de excepciones al agotamiento de la vía previa. En primer lugar, que una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida. En estos casos se cumpliría con la aplicación del principio de ejecutoriedad del acto administrativo(1653), con lo cual la ejecución del acto administrativo no se interrumpe

(1653) Ley N° 27444: Artículo 192.- Ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.

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con la presentación del recurso ni con la demanda contencioso-administrativa(1654), con lo cual esta causal no sería pertinente. Sin embargo, como bien se sabe, el procedimiento de ejecución coactiva se suspende con los recursos pertinentes o con la demanda contencioso-administrativa por mandato de la norma sobre la materia, con lo cual el principio de ejecutoriedad del acto administrativo en la actualidad se encuentra muy discutido(1655). Asimismo, el Código Procesal Constitucional establece como excepción al agotamiento de la vía previa el que la agresión pudiera convertirse en irreparable; la misma que es enteramente pertinente en el proceso contencioso administrativo dada la subsidiaridad del proceso de amparo. Si el particular tuviese que esperar el agotamiento de la vía su interés podría verse seriamente perjudicado. La norma no se pronuncia sobre ello, lo cual es evidentemente una omisión. Si bien en materia pensionaria se ha incorporado una tímida constatación de esta causal, ello no resulta ser suficiente, puestos que existen otras situaciones en las cuales la tramitación del procedimiento en todas sus instancias podría generar un grave daño a los intereses del administrado. Además, el Código establece que constituye una excepción al agotamiento de la vía previa que la misma no se encuentre regulada. En este caso, es evidente que dicha vía no existe, siendo de aplicación el principio de favorecimiento del proceso, consignado en el artículo 2 de la Ley, por el cual el juez no podrá rechazar de manera liminar la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa, configurándose como un verdadero in dubio pro actione. Similar situación se presenta si la vía previa ha sido iniciada innecesariamente por el afectado, hecho que no debería perjudicar su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Finalmente, el Código Procesal Constitucional establece como excepción al agotamiento de la vía administrativa que esta no se resuelva en los plazos fijados para su resolución. Aquí nos encontramos ante supuestos en los cuales resulta de aplicación el silencio administrativo –sea positivo o negativo–,

(1654) Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584: Artículo 25.- Efecto de la Admisión de la demanda La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario. (1655) GUEVARA COTRINA, Danilo. “El reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto al procedimiento de ejecución coactiva”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 154, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 150.

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pudiendo el administrado incluso presentar la demanda contencioso-administrativa por omisión, dada la inactividad formal de la Administración. 4.4. Actuación probatoria La redacción original del artículo 27 de la ley N° 27584 preceptuaba que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial. Esta disposición limitaba ampliamente la posibilidad de que el administrado pueda sustentar apropiadamente su pretensión, lo cual fue señalado por la doctrina de manera amplia ni bien fuera promulgada la norma. Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 1067 modificó esta disposición, de tal manera que el artículo 30 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 preceptúa hoy en día que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. La norma señala, además, que en cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios. Asimismo, en el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes, lo cual es consistente con la incorporación de dicha pretensión como pretensión accesoria, estableciéndose una amplia libertad probatoria, que no existe en la probanza de la pretensión principal. La redacción de la norma sin embargo sigue limitando el derecho a probar del demandante. El ejercicio de actividad probatoria del administrado debe ser libre, sin más limitaciones que la pertinencia y la licitud del medio probatorio ofrecido(1656), libertad que es consistente con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva(1657). No existe razón alguna para impedir el ofrecimiento de medios probatorios referidos a hechos que no han sido recogidos en el procedimiento, pero que son pertinentes para efectos de satisfacer la pretensión del administrado; en la lógica de la plena jurisdicción del proceso (1656) Sobre el particular: AMPUERO GODO, Saúl. “La justicia contencioso-administrativa en combo. Un replanteo del proceso contencioso-administrativo y sus cambios e imperfecciones a propósito del Decreto Legislativo Nº 1067”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 177. Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, p. 106. (1657) DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Propuestas para una reforma de la justicia contenciosoadministrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia. Lima, 2007, p. 131.

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contencioso-administrativo(1658). El Derecho Procesal, en general, debe reducir los costos en que los intervinientes en el proceso incurren para poder generar la decisión, sean las partes o el juez. Las limitaciones que el proceso contencioso-administrativo muestra en materia probatoria incrementan dichos costos, complicando el resultado. La carga de la prueba En el ámbito administrativo es evidente que la Administración Pública en general se encuentra en mejor aptitud para probar y ello se ha entendido en el contexto del proceso contencioso-administrativo(1659). En el derecho procesal tradicional se entendía como una regla general que quien afirmaba un hecho era quien se encontraba en la obligación de probarlo, salvo determinadas excepciones establecidas por la ley. Sin embargo, esta concepción está cambiando radicalmente. De hecho, la supuesta regla general del derecho procesal muestra tantas excepciones, que la doctrina está empezando a dudar que realmente constituya una regla, siendo reemplazada más bien por un principio más completo, que es la que asigna la carga de la prueba a quien se encuentra en mejor aptitud para probar. Este principio es el que justifica las variadas situaciones en las cuales la carga de la prueba se asigna a quien contestaría la demanda, como por ejemplo en el caso de la prueba del pago(1660) donde la misma corresponde al demandado, o la responsabilidad civil extracontractual subjetiva(1661) donde el afectado no requiere probar la existencia de dolo o culpa, ambos en el ámbito del derecho civil; o de la prueba del despido injustificado en (1658) SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La reforma legal del régimen sobre el proceso contencioso-administrativo”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 179. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, pp. 102-103. (1659) Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584: Artículo 33.- Carga de la prueba Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión. Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta. (1660) Código Civil: Artículo 1229.- Prueba del pago La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. (1661) Código Civil: Artículo 1969.- Indemnización por daño moroso y culposo Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

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el ámbito laboral, en donde la justificación de despido corresponde al empleador(1662), situación en la cual la doctrina laboral sigue creyendo que nos encontramos ante una “inversión de la carga de la prueba” destinada a proteger al trabajador(1663). En este orden de ideas, el artículo 33 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 se entiende a la perfección sin su primer párrafo, puesto que el segundo es el que contiene el principio que estamos describiendo. La carga de la prueba no le corresponde a quien afirma un hecho, sino más bien aquel que se encuentra en mejor capacidad para probar el mismo(1664), principio que algunos denominan también “carga de la prueba dinámica”. En el contencioso-administrativo ello queda claro en el caso de procedimientos administrativos sancionadores o en el caso en el cual se establezcan medidas correctivas. La asignación de la carga de la prueba a quien se encuentra en mejor capacidad para probar es eminentemente más eficiente, puesto que permite al juez llegar a la conclusión más viable, e impide la llamada prueba diabólica, que implica la probanza de hechos negativos. El costo de la toma de decisión por parte del juez es eminentemente menor. 4.5. Condena de costas y costos La norma materia de análisis preceptúa que no existe condena de costas y costos en el proceso contencioso-administrativo. No queda clara la razón que justifica esta disposición legal tan discutible. La condena de costas y costos en el proceso judicial en general tiene por evidente finalidad resarcir a la parte ganadora por el gasto en el que tuvo que incurrir como resultado del proceso judicial en el cual tuvo que participar. No debería existir razón alguna por la cual en el proceso contencioso-administrativo no debamos razonar de la misma manera(1665). Ello porque en general es la Administración Pública la que obliga al administrado a

(1662) Ley de Productividad y Competitividad Laboral: Artículo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos. (1663) PASCO LIZÁRRAGA, Mario. “La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 194. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, pp. 16-17. (1664) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar. Ara Editores, Lima, 2001, p. 275 y ss. También: BARRERO RODRÍGUEZ, Concepción. La prueba en el procedimiento administrativo. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 186 y ss. (1665) Ya desde hace mucho la doctrina comparada ha tenido claro este principio. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “La costas en lo contencioso-administrativo”. En: Revista de Administración Pública N° 9. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1952, p. 105 y ss.

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tramitar el proceso, no obstante tener la razón respecto a la pretensión solicitada. El hecho de que nos encontremos ante una entidad administrativa no justifica que la misma no deba resarcir el gasto generado. El presupuesto público Uno de los argumentos que se esgrimen se encuentra referido al presupuesto público. Este argumento es falaz por dos razones. La primera, que el presupuesto público puede admitir fácilmente el pago de los gastos en los que puede haber incurrido el demandante, máxime si es responsabilidad de la entidad administrativa el inicio del proceso, el mismo que pudo haberse evitado, dado que existe una vulneración a los derechos e intereses de los administrados, caso contrario la demanda no se habría estimado. Resulta evidente que establecer pago de costas y costos en contra de la Administración Pública genera incentivos positivos para que la misma se allane ante demandas contencioso administrativo que van a declararse fundadas. De hecho, el segundo párrafo del artículo 17 de la norma establece que todo representante judicial de las entidades administrativas, dentro del término para contestar la demanda, deberá poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada sobre la legalidad del acto impugnado, recomendándole las acciones necesarias en caso de que considere procedente la pretensión. Ello además es evidente en los arbitrajes en los que participa el Estado, donde los árbitros nos tienen ninguna limitación para condenar al pago de costas y costos y en donde se está abandonando la costumbre de distribuir los gastos del arbitraje. No existe razón alguna para permitir condena de costas y costos en el arbitraje y no autorizarlo en el proceso contencioso-administrativo. Por otro lado, la Administración Pública no solo está compuesta por entidades estatales. De hecho existen entes no estatales dentro de ella pero que desempeñan función administrativa. En este caso no existe consideración alguna respecto al presupuesto público que pueda tomarse en cuenta. Es el caso de los colegios profesionales, por ejemplo(1666), los cuales no se encuentran sustentados por el presupuesto público. En este supuesto es claro que carece de sentido limitar la condena de costas y costos en el caso de

(1666) Constitución de 1993: Artículo 20.- Colegios Profesionales Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de Derecho Público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.

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un colegio profesional que haya sido demandado y que la demanda haya sido declarada fundada. 5. LOS COSTOS GENERADOS POR EL CONTROL ELECTORESTADO Un tema fundamental a tomar en cuenta para que sea posible el traslado de ciertas decisiones políticas o administrativas al electorado es el de determinar cuáles son los costos en los que incurriría, por un lado el Estado (costos administrativos o de organización) y, por otro lado, los particulares –costos de transacción–, teniendo en cuenta además que el costo del Estado es finalmente asumido por los particulares a través del sistema tributario. En consecuencia, es necesario señalar que los sistemas de participación del electorado en las decisiones públicas se justifican siempre y cuando los costos resultantes de efectuar el correspondiente traslado sean menores que los costos en que se incurriría si la decisión fuese tomada por la autoridad política. El umbral que existe entre que decisiones políticas son tomadas por el Estado y cuales se trasladan, o debieran trasladarse, al electorado, se define entonces en términos de utilidad inmediata. 5.1. El Teorema de Coase El Teorema de Coase vuelve a convertirse en una útil herramienta para entender cómo definir el umbral que existe entre aquellas decisiones de la autoridad de deben trasladarse al electorado y aquellas decisiones que debe tomarse sin intervención de la ciudadanía. Por un lado, porque permite al legislador discriminar entre hacer que el Estado asuma el costo social de sus decisiones o crear las condiciones que permitan que este sea asumido por los particulares –en este caso, el electorado– con el menor costo posible. Por otro lado, sin embargo, el Teorema de Coase nos permite justificar, desde el punto de vista del mercado político, la asignación de derechos de participación y control mediante el uso de las propias normas constitucionales y legales a fin de corregir las dificultades que tiene dicho mercado para garantizar plenamente el ejercicio de las libertades públicas por parte del elector. Es decir, únicamente cuando los costos son muy elevados se justifica la existencia de una solución legal que permita la eficiencia social. Por ello, y como lo hemos señalado de manera reiterada, la intervención estatal debe restringirse únicamente a la asignación de derechos a través de la norma legal. En este orden de ideas, y considerando que el concepto de costo social debe entenderse como el más amplio posible es necesario un

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análisis cuidadoso a fin de determinar si el costo administrativo de tomar decisiones políticas, comparado con los costos de transacción que tengan que asumir los particulares justifica o no el traslado de las citadas decisiones. Siguiendo con el mismo razonamiento, y de acuerdo al Teorema de Coase, si los costos de transacción tienden a cero no interesa la solución legal adoptada, pues siempre se llegará a la solución más eficiente. Por otro lado, si los costos son altos, será necesario implementar una solución legal que los conjure los mismos. Como indicáramos líneas arriba, la razón de ser de la democracia representativa estriba en que el costo de que los particulares tomen por sí mismos todas las decisiones políticas resulta prohibitivo, razón por la cual es necesario que una parte importante de estas decisiones sean tomadas por sus representantes, elegidos para el efecto. Cabe precisar que, desde el punto de vista constitucional, el costo social se encuentra cifrado también en conceptos como gobernabilidad, Estado de Derecho, estabilidad política y otros más que podemos encontrar en las constituciones de naciones democráticas. En consecuencia, el costo de la toma de decisiones implica la necesidad de tomar en cuenta dichos conceptos al momento de realizar la correspondiente evaluación. Asimismo, los costos de ponerse de acuerdo impiden, en general, la elaboración de reglas de toma de decisiones distintas a las que se derivan del voto directo, en las cuales la decisión se toma en forma inmediata puesto que las alternativas de elección se encuentran predeterminadas. El voto directo, sumado a la ausencia de debate, reduce plausiblemente los costos de transacción en los que incurriría el electorado para tomar la decisión política respectiva. Por otro lado, no todas las decisiones políticas pueden trasladarse. En un primer término, es poco probable que el Estado inicie algún proceso de participación política por propia iniciativa, sino más bien a través del accionar del propio electorado mediante los mecanismos que la Ley establece. Ello, a menos que la propia Constitución obligue a la iniciación del proceso ante un supuesto determinado. Esto último reduciría los costos en los que incurre el electorado al tomar la iniciativa para activar los mecanismos establecidos. En segundo término, las constituciones establecen ciertas limitaciones para aquellos temas que pueden resultar siendo materia de decisión del electorado. Ello, fundamentalmente por el temor a que la opinión pública pueda ser manipulada de alguna forma por el propio Estado u otros entes interesados en el resultado del proceso.

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5.2. El problema de los costos administrativos Los costos administrativos elevados pueden generar dificultades para elaborar mecanismos adecuados de participación política. Los costos que son asumidos el Estado consisten principalmente en el gasto realizado al organizar el proceso a través del cual se hace efectivo el mecanismo de participación. En el caso, por ejemplo, de la iniciativa legislativa, no hay problemas mayores puesto que quien realiza el proceso es el Parlamento, el cual tramita el proyecto de ley ciudadano como cualquier otro proyecto sometido a su consideración por parte de cualquiera de los entes o personas legitimadas para presentarlo. Sin embargo, si nos referimos a los mecanismos que requieren del voto directo de los ciudadanos, la organización es prácticamente la misma que la de un proceso electoral, con el consiguiente gasto en términos presupuestarios. Por otro lado, el tema de los costos administrativos adquiere especial relevancia cuando notamos que el Estado es financiado principalmente a través del sistema impositivo, el mismo que se encuentra dirigido hacia la sociedad en su conjunto. En la práctica, el propio electorado solventa los mecanismos de participación a través de la canalización que realiza el Estado de los recursos que recibe. Esto se convierte en un límite plausible, máxime si nos encontramos en un contexto de sufragio obligatorio, conforme a la norma constitucional. Finalmente, el análisis a fin de determinar la conveniencia del traslado de decisiones políticas es implica conceptos de diversa naturaleza, en términos de costo y beneficio, en los cuales debe tomarse en cuenta factores que serían distintos entre los mismos. Inicialmente, y por lo menos en el nivel de costos administrativos, pareciera que el análisis involucra comparar conceptos políticos con conceptos meramente patrimoniales. En cierta medida, la Teoría de la Elección Pública nos muestra que en la realidad se va a dar la necesidad de la comparación antes citada. En suma, las decisiones que se toma debe maximizar la utilidad del resultado, con el menor costo social posible, en el sentido más amplio del término. 6. CONCLUSIONES Como resultado del análisis precedente, debemos concluir que el análisis económico es consistente con la existencia de los mecanismos de control estatal por parte de los particulares. Como resultado de ello, se concluye que no basta el principio de separación de poderes (o el de control entre órganos del Estado) para asegurar la libertad política.

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Deberá ser posible, en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones, trasladar las decisiones políticas o el control de estas al electorado. Para ello se han establecido mecanismos de participación política, mecanismos de modificación de la estructura del gobierno a través del traslado de disputas del Estado al electorado y mecanismos de control de actos del Estado y la Administración Pública. Sin embargo, el límite de los traslados anteriormente citados deberá estar determinado, en primer lugar, por los costos de transacción que debe asumir el electorado a fin de tomar la decisión política determinada. Asimismo debemos tener en cuenta los costos administrativos que puedan generar los mecanismos puestos en práctica constitucionalmente, teniendo en cuenta el hecho que los costos son asumidos por el propio electorado a través del sistema impositivo.

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854

Índice general INTRODUCCIÓN 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Generalidades. El postulado de eficiencia........................................... Los costos de transacción. El Teorema de Coase................................ La ley de la oferta y la ley de la demanda........................................... Equilibrio en el mercado..................................................................... Las reglas de juego y su importancia en el Derecho Constitucional..... Sobre la finalidad del presente trabajo................................................

5 7 8 11 12 13

CAPÍTULO I LA CONSTITUCIÓN: REGULACIÓN EFICIENTE DEL PODER POLÍTICO 1. 2. 3. 4.

5. 6.

Introducción........................................................................................ 1.1. Las reglas de juego.................................................................... La Constitución como fuente de Derecho........................................... Función articuladora de la Constitución............................................. Interpretación constitucional e interpretación conforme a la Constitución...................................................................................................... 4.1. El problema de la previsión de consecuencias.......................... 4.2. Interpretación conforme a la Constitución................................ El poder constituyente......................................................................... La supremacía constitucional y el control de constitucionalidad.......... 6.1. La reforma constitucional.......................................................... 6.2. El control de constitucionalidad................................................ 6.3. El proceso de inconstitucionalidad............................................ 6.4. El proceso de acción popular..................................................... 6.5. Otros mecanismos para sustentar la supremacía de la Constitución............................................................................................

855

19 21 22 23 25 26 27 28 29 30 36 45 52 58


7.

6.6. El régimen de excepción........................................................... Tipología de las Constituciones.......................................................... 7.1. La clasificación ontológica de las Constituciones.....................

59 61 61

CAPÍTULO II LA JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL DE LA DEMOCRACIA Y EL ESTADO DE DERECHO 1.

2.

3.

Introducción........................................................................................ 1.1. El axioma del “hombre económico” y el axioma del “hombre político”..................................................................................... 1.2. El sustento de la democracia..................................................... 1.3. El papel del Derecho Constitucional......................................... La justificación económica de la democracia...................................... 2.1. Costos de organización.............................................................. 2.2. La justificación económica de la democracia representativa.... 2.3. La justificación desde el punto de vista del comportamiento racional...................................................................................... 2.4. La inconsistencia de las dictaduras............................................ 2.5. La ineficiencia de las dictaduras................................................ 2.6. Democracia y crecimiento económico...................................... 2.7. La intervención del Estado en el manejo y asignación de recursos frente a la corrupción estatal............................................... A modo de conclusión.........................................................................

65 65 67 68 70 71 75 77 79 80 84 85 87

CA PÍTULO III EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. 2.

3.

Introducción........................................................................................ 91 1.1. Situaciones activas de los particulares...................................... 91 1.2. El principio de preferencia por los derechos fundamentales..... 93 Origen del principio............................................................................ 93 2.1. El contractualismo..................................................................... 94 2.2. El imperativo kantiano.............................................................. 95 2.3. El individualismo liberal........................................................... 97 2.4. La teoría de las titularidades...................................................... 98 Naturaleza del principio materia de análisis....................................... 101 3.1. Conceptos que se imputan susceptibles de desplazar derechos fundamentales............................................................................ 102

856


4.

5.

3.2. ¿Encontramos verdaderas excepciones a la regla general esbozada en el presente capítulo?..................................................... La consagración constitucional del principio de preferencia por los derechos fundamentales...................................................................... 4.1. El caso de las resoluciones inimpugnables establecidas en la Constitución............................................................................... Conclusiones.......................................................................................

109 120 122 127

CA PÍTULO IV LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL INTRODUCCIÓN A UN ANÁLISIS FUNCIONAL 1. 2.

3.

4.

5. 6.

Introducción........................................................................................ 1.1. Atributos de los derechos fundamentales.................................. 1.2. Las dimensiones de los derechos fundamentales...................... Límites a los derechos fundamentales................................................. 2.1. El Estado Social y sus problemas.............................................. 2.2. Lo señalado por el Tribunal Constitucional............................... 2.3. El Teorema de la Imposibilidad de Arrow................................. 2.4. Derechos absolutos y aquellos que no lo son............................ 2.5. La limitación de derechos fundamentales por parte de la Administración Pública...................................................................... 2.6. Limitaciones al derecho de propiedad. El dominio público. El caso de los bienes que constituyen patrimonio cultural............ 2.7. El acceso a la información pública............................................ 2.8. Secreto de las comunicaciones.................................................. El caso del desplazamiento de los derechos fundamentales............... 3.1. El derecho a la vida y cuándo el mismo puede ser desplazado. La eutanasia. El aborto.............................................................. 3.2. La igualdad ante la ley y el mandato de no discriminación...... 3.3. El caso de las libertades informativas....................................... 3.4. El caso de la libertad de conciencia........................................... ¿Son infinitos los derechos fundamentales?........................................ 4.1. Los derechos no enumerados..................................................... 4.2. La perspectiva funcional............................................................ 4.3. El efecto de los derechos fundamentales en el comportamiento de los particulares...................................................................... 4.4. El caso del derecho al agua potable........................................... Derechos sociales y sus problemas. El caso de la seguridad social....... A modo de conclusión.........................................................................

857

131 131 132 134 134 135 136 137 145 149 162 166 167 168 173 177 181 182 184 185 187 187 192 196


CAP ÍTULO V UN ANÁLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR DERECHOS FUNDAMENTALES 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7. 8.

Generalidades...................................................................................... El proceso de amparo.......................................................................... El proceso de hábeas corpus............................................................... 3.1. Las modalidades de hábeas corpus............................................ El hábeas data...................................................................................... 4.1. El derecho a la protección de datos personales......................... 4.2. Tipos de hábeas data.................................................................. El proceso de cumplimiento................................................................ 5.1. Los parámetros aplicables al proceso de cumplimiento............ El principio de subsidiaridad y sus dificultades.................................. 6.1. Una importante distinción......................................................... 6.2. Su aplicación en materia pensionaria........................................ 6.3. La carga procesal....................................................................... Las dificultades de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales..................................................................................................... A modo de conclusión.........................................................................

201 203 204 205 208 209 211 214 215 217 217 219 220 221 222

CA PÍTULO VI EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU CONTENIDO ESENCIAL SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO 1. 2.

3.

4.

Introducción........................................................................................ El derecho a la educación y su contenido........................................... 2.1. La sentencia del caso Ormeño Cabrera..................................... 2.2. Lo dispuesto por los instrumentos internacionales.................... 2.3. Los principios establecidos por el Tribunal en ambas sentencias. 2.4. El acceso a la educación en sentido estricto.............................. 2.5. Calidad de la educación............................................................. 2.6. El fundamento del Tribunal Constitucional en la sentencia Feliciano Contreras.......................................................................... 2.7. La aclaración del Tribunal y el acceso a la educación............... La educación básica como servicio público y la necesidad de asegurar su calidad....................................................................................... 3.1. La necesidad de privatizar la educación pública....................... 3.2. La necesidad de la inversión estatal.......................................... 3.3. El problema de la educación universitaria................................. A manera de conclusión......................................................................

858

225 227 227 229 230 231 232 233 234 234 235 236 238 241


CA PÍTULO VII LA UTILIZACIÓN DE LOS PROCESOS LABORALES Y SU JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA 1. 2. 3.

4.

5.

6.

Introducción........................................................................................ Análisis jurisprudencial....................................................................... Los derechos laborales como derechos fundamentales....................... 3.1. La naturaleza de los derechos laborales.................................... 3.2. La consistencia económica de los derechos laborales. En especial la estabilidad laboral........................................................... 3.3. Protección de los derechos laborales por vía constitucional. El ejemplo de la doctrina comparada........................................ El uso de la acción de amparo como mecanismo de protección de derechos laborales y sus limitaciones en el ámbito peruano............... 4.1. Uso del proceso de amparo para la protección de la estabilidad laboral y el derecho al trabajo................................................... 4.2. Las sentencias emitidas contra Telefónica del Perú.................. 4.3. Existencia de la vía ordinaria idónea. La vía ordinaria laboral. 4.4. El recurso al debido proceso como supuesto alterno para la protección de derechos laborales. En especial, el caso de la estabilidad laboral...................................................................... 4.5. El debido proceso formal........................................................... 4.6. El recurso al derecho a la libertad de trabajo............................ El estado actual de la jurisprudencia y de la protección de los derechos laborales en el Perú..................................................................... 5.1. La residualidad del proceso de amparo..................................... 5.2. El interesante caso del régimen laboral público........................ 5.3. El criterio del Tribunal Constitucional sobre el particular. La estabilidad laboral de los servidores públicos...................... 5.4. El caso del Contrato Administrativo de Servicios. La errónea perspectiva jurisprudencial........................................................ 5.5. La pertinencia de este régimen. Lo señalado por el Poder Judicial. 5.6. Lo establecido por el Tribunal Constitucional........................... 5.7. La Ley del Servicio Civil.......................................................... 5.8. Lo señalado por el Tribunal Constitucional en este punto........ 5.9. La relación entre la protección constitucional a los derechos laborales y el desempleo............................................................ 5.10. Desempleo y oferta de la mano de obra..................................... 5.11. La rigidez del mercado laboral................................................... Conclusiones.......................................................................................

859

245 246 247 247 250 251 252 252 254 257 258 260 262 263 263 265 266 268 268 269 271 272 274 274 277 279


CA PÍTULO VIII ARGUMENTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS A FAVOR DE LA INSTAURACIÓN DEL VOTO VOLUNTARIO 1. 2.

3.

4.

5. 6.

Introducción........................................................................................ La consistencia con el sistema democrático y el Estado de Derecho. Los derechos que son a la vez deberes jurídicos................................. 2.1. La inexistencia de derechos que a la vez constituyen deberes jurídicos y el principio de preferencia por los derechos fundamentales..................................................................................... 2.2. ¿Existen derechos jurídicamente obligatorios?......................... La naturaleza facultativa del derecho al voto y la justificación de la abstención............................................................................................ 3.1. Los costos de transacción y la democracia representativa........... 3.2. ¿Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para asegurar esta representación?................................................................... 3.3. La justificación de la abstención................................................ La viabilidad jurídica de la implementación del voto obligatorio a través de la imposición de sanciones.................................................. 4.1. Limitación a los derechos fundamentales.................................. 4.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales afectados por la muerte civil...................................................................... 4.3. Razonabilidad............................................................................ 4.4. Proporcionalidad y los criterios que conforman la misma.......... 4.5. El criterio de necesidad............................................................. 4.6. El criterio de ponderación......................................................... El Derecho comparado........................................................................ 5.1. En América Latina..................................................................... Conclusiones.......................................................................................

285 286 286 288 290 290 292 292 294 295 296 297 298 298 298 299 300 301

C APÍTULO IX L OS DENOMINADOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y SU EFICIENCIA SOCIAL 1. 2. 3. 4.

Introducción........................................................................................ Los objetivos de la participación política directa................................ 2.1. El principio de participación administrativa.............................. La iniciativa legislativa....................................................................... 3.1. Limitaciones del mecanismo..................................................... La consulta popular............................................................................. 4.1. Limitaciones del mecanismo, generadas por su propia naturaleza. 4.2. Limitaciones al mecanismo, generadas por la Constitución y las leyes.................................................................................. 860

305 307 309 310 311 312 313 313


4.3. El caso Fonavi........................................................................... 4.4. Limitaciones de índole fáctica que afectan al referéndum.......... 5. La revocatoria de autoridades............................................................. 5.1. Limitaciones del mecanismo materia de análisis...................... 5.2. Pertinencia y efectos de la revocatoria...................................... 5.3. Remoción de autoridades.......................................................... 6. Rendición de cuentas........................................................................... 6.1. Responsabilidad y respondabilidad........................................... 6.2. La respondabilidad como mecanismo de control...................... 7. La democracia interna en las organizaciones políticas....................... 7.1. La perspectiva comparada......................................................... 7.2. Argumentos en contra y a favor de la democracia interna en los partidos políticos....................................................................... 7.3. Consideraciones prácticas......................................................... 7.4. El mecanismo de elección......................................................... 7.5. El órgano electoral..................................................................... 7.6. El rol de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.............. 7.7. Elección de candidatos.............................................................. 7.8. Los mecanismos de elección..................................................... 7.9. Ventajas y desventajas del voto preferencial............................. 7.10. La cuota de género y el problema del mandato de posición...... 7.11. La cuota de género como acción afirmativa............................... 7.12. La cuota y la democracia interna............................................... 8. El sustento racional de la aparición de los mecanismos de participación política......................................................................................... 8.1. El incentivo político.................................................................. 9. El problema de la titularidad............................................................... 9.1. La caracterización como derechos fundamentales de los mecanismos de participación política................................................ 9.2. La definición de los titulares de los derechos............................ 9.3. La determinación de la regla de titularidad............................... 10. Conclusiones.......................................................................................

315 316 317 318 320 321 322 323 324 325 327 328 329 330 331 331 332 333 334 335 335 336 337 339 341 341 343 343 345

C APÍTULO X UNA INTRODUCCIÓN A LAS JUSTIFICACIONES ECONÓMICAS DEL DERECHO AMBIENTAL 1. 2.

Introducción........................................................................................ Derechos fundamentales y costos de transacción............................... 2.1. Teorema de Coase...................................................................... 2.2. Derechos fundamentales, eficiencia económica y Derecho ambiental...................................................................................

861

349 350 350 351


3. 4. 5. 6.

2.3. La asignación del derecho......................................................... Externalidades y Derecho ambiental................................................... 3.1. Responsabilidad por daño ambiental......................................... ¿Cuál es el nivel adecuado de protección?.......................................... 4.1. La tutela posterior...................................................................... 4.2. El uso de mecanismos de mercado............................................ La regulación de los recursos naturales.............................................. 5.1. La concesión de recursos naturales y otros títulos habilitantes. 5.2. El caso de los recursos mineros e hidrocarburíferos................. Conclusiones.......................................................................................

352 353 354 355 356 358 359 361 362 364

C APÍTULO XI U N ANÁLISIS FUNCIONAL DEL RÉGIMEN ECONÓMICO CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993 1. 2. 3.

4.

5.

6.

Introducción........................................................................................ El tema de las reglas de juego............................................................. El problema de la economía social de mercado.................................. 3.1. La utilidad del término en cuestión........................................... 3.2. Las áreas de actuación del Estado............................................. 3.3. La crisis del Estado de Bienestar............................................... La libertad de empresa........................................................................ 4.1. Concepto.................................................................................... 4.2. Razón de ser de la libertad de empresa..................................... 4.3. Contenido.................................................................................. 4.4. Los límites a las libertades empresariales................................. 4.5. El caso de la Calle de las Pizzas................................................ 4.6. El caso del cabotaje................................................................... 4.7. En general, la regulación económica y la libertad de empresa.... 4.8. Los monopolios naturales.......................................................... 4.9. El exceso de competencia y la regulación de los servicios públicos...................................................................................... 4.10. La existencia de sobreganancias................................................ 4.11. Las dificultades de la regulación económica............................. 4.12. La captura del regulador............................................................ 4.13. La alternativa existente.............................................................. Pluralismo y subsidiaridad empresarial.............................................. 5.1. El Principio de subsidiaridad..................................................... 5.2. ¿Existe algún mecanismo de control?....................................... 5.3. ¿Por qué debe limitarse la existencia de empresas públicas?.... 5.4. Privatización de empresas públicas........................................... Libre competencia............................................................................... 862

367 368 370 371 372 375 376 377 378 379 380 382 383 386 387 389 390 391 391 392 392 393 394 395 398 400


6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7. 6.8.

El Derecho de la competencia................................................... Represión de las prácticas anticompetitivas.............................. Las prácticas colusorias............................................................. Prácticas abusivas...................................................................... Represión de la competencia desleal......................................... Libertad de expresión empresarial............................................. Los límites................................................................................. La protección a la libertad de expresión en el ámbito de los medios de comunicación........................................................... 7. Las libertades contractuales................................................................ 7.1. El problema de la modificación de contratos por parte del Estado. 7.2. Los contratos-ley....................................................................... 8. Inversión y comercio........................................................................... 8.1. Igualdad jurídica........................................................................ 8.2. Discriminación y medidas temporales. El caso de las bonificaciones en la contratación administrativa.................................... 8.3. La proporcionalidad de la medida adoptada.............................. 8.4. La transitoriedad de la medida.................................................. 8.5. La referencia expresa al artículo 63 de la Constitución............ 8.6. Libertad de producción y comercio........................................... 8.7. El tratamiento de la contratación con empresas extranjeras...... 9. Libre tenencia y disposición de moneda extranjera............................ 10. Defensa de consumidores y usuarios.................................................. 10.1. La información asimétrica......................................................... 10.2. El problema del servicio universal............................................ 10.3. El concepto de servicio público................................................. 10.4. La necesidad de la regulación....................................................

400 401 402 403 404 405 406 406 407 408 409 409 410 411 412 414 414 414 415 416 417 418 421 422 424

CA PÍTULO XII LOS SISTEMAS FINANCIEROS 1. 2.

3. 4.

Introducción........................................................................................ 1.1. Los sistemas financieros............................................................ Las disposiciones en materia presupuestal.......................................... 2.1. Equilibrio presupuestal.............................................................. 2.2. Controles tributarios.................................................................. 2.3. Deuda pública............................................................................ 2.4. La dinámica operativa de la aprobación del presupuesto.......... 2.5. El Sistema Nacional de Presupuesto......................................... 2.6. Presupuesto por resultados........................................................ El Sistema Nacional de Tesorería........................................................ El Sistema Nacional de Contabilidad.................................................. 863

429 430 432 433 434 435 436 438 440 441 443


5. 6.

El Sistema Nacional de Endeudamiento............................................. 445 Importancia del control financiero...................................................... 448

CA PÍTULO XIII EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES 1.

2.

3.

4. 5.

Introducción........................................................................................ 1.1. Los tres poderes del Estado....................................................... 1.2. Poder Ejecutivo......................................................................... 1.3. Los ministros............................................................................. 1.4. Estructura general de los ministerios......................................... 1.5. Los organismos públicos........................................................... 1.6. Programas y proyectos.............................................................. 1.7. El Poder Legislativo.................................................................. 1.8. Las funciones del Parlamento.................................................... 1.9. Los parlamentarios.................................................................... 1.10. El Poder Judicial........................................................................ 1.11. Las tres funciones y la función administrativa.......................... 1.12. El punto de vista orgánico o estructural.................................... 1.13. El punto de vista material o sustancial...................................... 1.14. Características diferenciales de la función administrativa desde el punto de vista funcional......................................................... 1.15. El ámbito de la función administrativa...................................... 1.16. El principio de legalidad............................................................ 1.17. El control administrativo........................................................... El razonamiento de John Locke.......................................................... 2.1. El pacto social............................................................................ 2.2. La división entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo................ 2.3. El Poder Legislativo como máximo poder................................ 2.4. El problema del Poder Ejecutivo delegado............................... 2.5. El contrapeso a nivel del Poder Ejecutivo................................. 2.6. Los límites del Poder Legislativo.............................................. 2.7. El Poder Judicial........................................................................ El aporte de Montesquieu.................................................................... 3.1. El Poder Legislativo.................................................................. 3.2. El Poder Ejecutivo..................................................................... 3.3. Las distancias con el parlamentarismo puro.............................. 3.4. El Poder Judicial........................................................................ El liberalismo político en ambos autores............................................ Las concepciones modernas respecto al principio de separación o división de poderes.............................................................................. 5.1. Separación de funciones............................................................ 864

453 454 454 455 456 457 458 458 459 462 463 464 466 467 468 469 469 470 470 471 472 472 474 475 476 477 477 478 479 480 482 482 484 485


6. 7.

5.2. La eficiencia del Estado............................................................. 5.3. La actividad organizativa.......................................................... La separación de poderes en el ámbito electoral................................. 6.1. El sistema electoral.................................................................... 6.2. La separación funcional............................................................. Conclusiones.......................................................................................

486 487 489 490 491 493

CAPÍTULO XIV ¿ES ENTONCES EL PARLAMENTARISMO UN RÉGIMEN DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE? 1.

2.

3. 4.

5.

Introducción........................................................................................ 1.1. Características............................................................................ 1.2. Clasificación.............................................................................. 1.3. El criterio de eficiencia.............................................................. Los partidos políticos.......................................................................... 2.1. Bipartidismo versus multipartidismo........................................ 2.2. La disciplina partidaria.............................................................. 2.3. Sistema electoral proporcional versus sistema electoral mayoritario............................................................................................ Teoría de las legitimidades parciales................................................... 3.1. Regímenes de Gabinete............................................................. 3.2. Los regímenes de asamblea....................................................... Los mecanismos de corrección del parlamentarismo o régimen parlamentario............................................................................................... 4.1. Los requerimientos mínimos del funcionamiento del régimen parlamentario............................................................................. 4.2. El caso italiano.......................................................................... 4.2. La racionalización de los mecanismos de control político directo. 4.3. El voto de investidura................................................................ 4.4. El voto de censura constructivo................................................. 4.5. La atribución de ciertas facultades efectivas al jefe de Estado. 4.6. Las facultades legislativas del Poder Ejecutivo......................... Conclusiones.......................................................................................

497 497 499 500 501 501 510 512 518 518 523 526 527 528 531 531 533 536 537 540

CAPÍTULO XV ¿ES EL PRESIDENCIALISMO UN RÉGIMEN DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE? 1. 2.

La acumulación de poder.................................................................... 547 1.2. El punto de vista racional.......................................................... 549 La rigidez del régimen presidencial.................................................... 552

865


3. 4.

5. 6.

7. 8. 9.

2.1. El caso norteamericano.............................................................. 2.2. Los sistemas latinoamericanos.................................................. 2.3. La vacancia de la presidencia.................................................... 2.4. La disolución parlamentaria...................................................... 2.5. Las crisis de representatividad................................................... La legitimidad dual............................................................................. 3.1. Análisis funcional de la legitimidad dual.................................. The winner takes it all......................................................................... 4.1. Los juegos de suma-cero en el presidencialismo...................... 4.2. El equilibrio Nash...................................................................... 4.3. El juego presidencial................................................................. 4.4. La competencia política............................................................. 4.5. Las paradojas del voto............................................................... El problema de la elección presidencial.............................................. 5.1. Mecanismos de elección............................................................ 5.2. La reelección presidencial......................................................... Esbozando algunos mecanismos correctivos...................................... 6.1. Entregar la responsabilidad de la dirección de la Política General de Gobierno al Primer Ministro y al Gabinete..................... 6.2. El control político directo.......................................................... 6.3. La inclusión de la disolución parlamentaria.............................. 6.4. El caso de la renovación parcial del Parlamento....................... 6.5. Las limitaciones a las facultades legislativas delegadas............ Gobiernos unificados y gobiernos divididos....................................... Las limitaciones a los modelos descritos............................................ A modo de corolario............................................................................

554 555 556 557 558 560 562 563 564 565 566 567 568 570 570 571 575 576 583 586 588 589 592 594 595

CAPÍTULO XVI LOS REGÍMENES POLÍTICOS MIXTOS Y SUS DIFICULTADES. OTRAS ALTERNATIVAS APLICABLES 1. 2. 3.

4.

Introducción........................................................................................ El caso francés..................................................................................... 2.1. El asambleísmo francés............................................................. 2.2. La Constitución de la Quinta República Francesa.................... El caso de los demás regímenes semipresidenciales........................... 3.1. La República de Weimar........................................................... 3.2. El caso de Finlandia................................................................... 3.3. El caso de Portugal.................................................................... 3.4. El peculiar sistema ruso y el semipresidencialismo ambiguo... 3.5. Los semipresidencialismos aparentes........................................ La funcionalidad del semipresidencialismo........................................ 866

599 602 604 606 609 610 611 612 613 615 618


5. 6. 7. 8.

El particular caso de Israel.................................................................. El presidencialismo alternativo........................................................... El modelo consensual de democracia................................................. Conclusiones.......................................................................................

620 622 624 626

CAPÍTULO XVII LAS PECULIARIDADES DEL RÉGIMEN POLÍTICO PERUANO 1.

2.

3.

4.

5.

El peculiar sistema político peruano................................................... 1.1. La evolución constitucional peruana......................................... 1.2. La Constitución de 1993............................................................ 1.3. Las incongruencias del sistema peruano................................... Los necesarios ajustes al régimen político peruano............................ 2.1. Un Poder Ejecutivo dual............................................................ 2.2. El control político directo.......................................................... 2.3. El tema de la disolución parlamentaria en el contexto del régimen político peruano................................................................. 2.4. Posibles problemas de aplicación del modelo propuesto en el caso peruano.............................................................................. El papel del poder judicial y de los organismos constitucionales autónomos........................................................................................... 3.1. Los organismos constitucionales............................................... 3.2. El Ministerio Público................................................................. 3.3. La Contraloría General de la República.................................... 3.4. Los organismos que intervienen en el mercado........................ 3.5. Banco Central de Reserva......................................................... 3.6. La Defensoría del Pueblo.......................................................... 3.7. La organización electoral.......................................................... La necesaria reducción del aparato estatal.......................................... 4.1. El estatismo............................................................................... 4.2. Los diseños desconcentrados y descentralizados...................... 4.3. Criterios para el diseño y estructura de la Administración Pública....................................................................................... El presidencialismo y la tendencia autoritaria en el Perú...................

631 632 642 643 645 647 648 649 653 655 656 657 657 658 658 660 660 661 661 663 663 665

CAPÍTULO XVIII LA DISCUSIÓN RESPECTO A LA UNICAMERALIDAD O BICAMERALIDAD DEL PARLAMENTO. EL CASO PERUANO 1. 2.

Introducción........................................................................................ 671 Antecedentes....................................................................................... 672

867


3. 4. 5. 6.

El caso de la Carta de 1933. La doble cámara política. El senado funcional.............................................................................................. La constitución de 1979. El bicameralismo imperfecto...................... El caso de la Constitución de 1993. El unicameralismo imperfecto... 5.1. Las funciones de la Comisión Permanente................................ 5.2. La eficiencia social del unicameralismo.................................... Conclusiones.......................................................................................

675 678 680 683 686 691

CAPÍTULO XIX ¿ES REALMENTE NECESARIO QUE EL GOBIERNO TAMBIÉN LEGISLE? 1. 2.

3.

4. 5.

Introducción........................................................................................ La legislación delegada....................................................................... 2.1. Los antecedentes........................................................................ 2.2. La Constitución de 1979............................................................ 2.3. La Constitución de 1993............................................................ 2.4. Análisis de la validez de la institución...................................... 2.5. El caso de los decretos legislativos emitidos al amparo de la Ley N° 29157............................................................................ La legislación de urgencia................................................................... 3.1. Antecedentes.............................................................................. 3.2. La Constitución de 1993............................................................ 3.3. La eficiencia de los decretos de urgencia.................................. Las facultades legislativas y los sistemas de gobierno........................ Conclusiones.......................................................................................

695 696 696 697 698 700 702 704 705 707 711 712 718

CAPÍTULO XX EL VOTO DE INVESTIDURA IMPROPIO EN EL CASO PERUANO 1. 2. 3.

4.

Introducción........................................................................................ 1.1. El rol del presidente del Consejo de Ministros.......................... Antecedentes del voto de investidura impropio.................................. 2.1. La Carta de 1860....................................................................... 2.2. La Constitución de 1920............................................................ El llamado voto de investidura con la Constitución de 1933.............. 3.1. La moción de confianza............................................................. 3.2. La presentación del programa del Gabinete.............................. 3.3. La aplicación durante la vigencia de la norma.......................... El caso de la Constitución de 1979..................................................... 4.1. La presentación del presidente del Consejo de Ministros.........

868

721 722 724 724 726 726 727 727 729 731 732


5. 6.

El estado de la cuestión hoy................................................................ 5.1. La regulación de la Carta de 1993............................................. 5.2. ¿Es consistente el voto de investidura impropio en el Perú?..... Conclusión...........................................................................................

733 733 735 736

CAPÍTULO XXI FORMAS DE ESTADO. LA ORGANIZACIÓN DESCENTRALIZADA 1. 2. 3. 4.

5.

6.

Introducción........................................................................................ Ventajas y desventajas de la descentralización................................... Las normas regionales y locales de alcance general........................... Los gobiernos regionales..................................................................... 4.1. Competencias constitucionales.................................................. 4.2. Conformación de regiones......................................................... 4.3. Organización.............................................................................. 4.4. Transferencia de competencias.................................................. 4.5. Revocatoria y vacancia.............................................................. 4.6. La intervención.......................................................................... 4.7. Algunas propuestas.................................................................... Los gobiernos locales.......................................................................... 5.1. Competencias constitucionales.................................................. 5.2. Organización.............................................................................. 5.3. Revocatoria y vacancia.............................................................. Conclusiones.......................................................................................

739 741 744 745 746 749 750 752 753 755 756 757 757 761 763 764

CAPÍTULO XXII LA TEORÍA DEL PUBLIC CHOICE Y UNA INTRODUCCIÓN A SU APLICACIÓN AL CONTROL DE LOS ACTOS ESTATALES 1. 2.

3.

Introducción........................................................................................ Mecanismos de control elector-Estado en las constituciones modernas. 2.1. El control de la autoridad y sus diversas formas....................... 2.2. La recurrencia a mecanismos de arbitraje electoral y el control político directo........................................................................... 2.3. El control jurisdiccional de los llamados “actos políticos”......... 2.4. Participación administrativa...................................................... El control de la Administración Pública.............................................. 3.1. Generalidades............................................................................ 3.2. El Sistema Nacional de Control................................................ 3.3. El control de la actividad discrecional de la Administración Pública.......................................................................................

869

769 771 772 776 781 783 788 789 791 795


4.

5. 6.

3.4. El principio de legalidad............................................................ El proceso contencioso-administrativo. Sus dificultades.................... 4.1. El principio de exclusividad y sus excepciones........................ 4.2. La pretensión indemnizatoria.................................................... 4.3. El agotamiento de la vía administrativa........................................ 4.4. Actuación probatoria..................................................................... 4.5. Condena de costas y costos........................................................... Los costos generados por el control elector-Estado............................ 5.1. El Teorema de Coase................................................................. 5.2. El problema de los costos administrativos................................ Conclusiones.......................................................................................

797 799 800 804 806 812 814 816 816 818 818

Bibliografía I. Libros y estudios................................................................................. 821 II. Artículos y trabajos en libros.............................................................. 829 Índice general................................................................................................ 855

870

Libro Guzman Napuri Constitucion

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