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LA IDENTIFICACiÓN

DEL IMPUTADO Rueda, fotos, ADN ••• De los métodos basados en la percepción a la prueba científica

tirant lo blanch «abogacía práctica»

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La identificación del imputado: Rueda, fotos, ADN ... De los métodos basados en la percepción a la prueba científica

La identificación del imputado: Rueda, fotos, ADN ... De los métodos basados en la percepción a la prueba científica

Helena Soleto Muñoz Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Carlos III de Madrid

tlrant lo blllanch Valencia, 2009

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© HELENA SOLETO MUÑOZ

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A mi amigo Juan José López Ortega, por su apoyo, sabiduría y haber inspirado este trabajo

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Indice Prefacio ..................................................................................................

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Capítulo introductorio............................................ ...............................

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A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA PERCEPCIÓN

El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia... A. 1. La rueda de reconocimiento ...................................................... a) Regulación.. ....... ....... ....... ....... ................... .......... ................. b) Naturaleza............................................................................ c) Práctica................................................................................. c)1. El número de distractores............................................ c)2. La semejanza................................................................ c)3. Condición de imputado y presencia de abogado ......... c)4. Forma de practicar la rueda ......... ............................... c)5. La no cooperación del imputado en la rueda .............. A.H. La identificación por diligencias no reguladas......................... a) La identificación por fotografias.......................................... a)1. La identificación por fotos: las bases de datos ............ a)2. Accesibilidad y rectificación de las bases de datos ..... a)3. La contaminación de la prueba de testigos por la previa identificación en la instrucción.... ........... ..................... b) La rueda de reconocimiento policiaL.................................. c) Exhibición del imputado por la policía................................ A.IH. El error en la identificación...................................... ................. Factores que influyen en la prueba de reconocimiento............ a) Factores que influyen en la memoria.................................. a) Fase de adquisición ....................................................... a)1. Factores del suceso................................................ a)1.1. Condiciones de iluminación....................... a)1.2. Duración del suceso ................................... a)1.3. Tipo de hecho.............................................. a)1.4. Violencia del suceso.................................... a)2. Factores del testigo ... ... ... ..... ...... ...... ..................... a)2.1. El estrés ........ ..... ............... ............ .............. a)2.2. Expectativas o prejuicios ........... ................ a)2.3. Edad............................................................ a)2.4. Género.... ..... ........ ..... ............... ......... ... ....... a)2.5. Entrenamiento ...........................................

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ÍNDICE

a)2.6. Raza ......... ............ .................. ..................... b) Fase de retención ..................................... ,. ........ ..... ........ b)1. El olvido ................................................................. b)2. Información post-suceso........................................ b)3. Otros factores......................................................... c) La fase de recuperación.. ................ ................................ c)1. Método de interrogatorio....................................... c)2. La forma de las preguntas .............. ........... ....... .... c)3. La confianza del testigo......................................... b) Factores que influyen en la diligencia de investigación..... b)1. Fase descriptiva ........................................................... b)2. Fase de búsqueda......................................................... b)3. Fase de identificación................................................... b)3.1. Causas del error en la identificación por rueda b)4. Los factores que dan garantías a la rueda de reconoci. miento...........................................................................

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B. DILIGENCIAS BASADAS EN MÉTODOS TECNOLÓGICOS B.l.

La identificación por huellas dactilares.................................... a) La recogida de huellas .................. ................ ........... ............ b) Las bases de datos lofoscópicas........................................... B.n. Identificación a través de otras huellas o restos ..................... B.lIl. Identificación por restos de ADN ............................................. a) Forma de analizar el ADN ................................................... an. Estandarización y cooperación internacional.. ....... .... b) Las diligencias de comparación de restos de ADN ............. c) La fuente del ADN ............................................................... cll. La toma de muestras en el lugar del crimen ... :.......... c)2. Toma de muestras de la víctima.................................. c)3. La toma de muestras del sospechoso .......................... c)3.1. La toma de muestras del sospechoso: derechos fundamentales limitados .................................. c)3.2. La roma de muestras entregadas voluntariamente................................................................. c)3.3. La toma de muestras del sospechoso de fonna directa ................................................... ,............ c)3.4. La toma de muestras del sospechoso de forma indirecta ............................................................ c)3.5. La obtención de muestras de terceros .. ...... ..... d) El procesamiento de la muestra.......................................... d)1. Competencia para realizar el análisis.........................

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ÍNDICE

d)2. La cadena de custodia.................................................. e) Las bases de datos de ADN.................................................. e)lo Situación preexistente a la LO 1/2007........................ e)2. Contenido codificante o no codificante ........................ e)3. Los perfiles inscribibles ............................................... e)4. Accesibilidad a las bases.............................................. e)4.lo Accesibilidad de las autoridades a las bases ... e)4.2. Las búsquedas "flexibles" en las bases de datos: la ampliación a familiares.... ...... ............. ......... e)4.3. Acceso del ciudadano a la base......................... e)5. Cooperación internacional........................................... B. IV. Identificación por fotos o grabaciones de los hechos ....... .........

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C. LA REFUTACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE

IDENTIFICACIÓN C.1.

Valor probatorio ........................ ............................. .... ..... ........... a) Valor de las diligencias sumariales ............................. ........ a)lo La confirmación en el juicio oral.................................. a)2. La imposible reproducción en el juicio oral................ a)2.1. La imposibilidad de la práctica de la prueba en el juicio oral. ...... ....... ...... ....... ....... ............. ........ a)2.2. La incongruencia entre la identificación en la instrucción y en el juicio oral.... ........ ............... a)2.3. La prueba preconstituida: requisitos............... a)2.4. El testimonio de referencia .............................. b) La identificación del testigo como prueba de cargo............ b)lo La mínima actividad probatoria y la identificación ... C.II. Las condenas erróneas. ..... ............................ ... ... ...... ....... ......... a) El error judicial.............. ............................. ......................... b) Las condenas erróneas basadas en la identificación.......... c) La anulación de las condenas erróneas .............................. C.III. La identificación y el proceso debido........................... .............. a) Regulación de la rueda y tratamiento jurisprudencial en EEUU ................................................................................... b) La rueda y el proceso debido en España ............................. c) Instrumentos para disminuir el error: el informe del experto, las instrucciones al jurado, el interrogatorio cruzado, los informes................................................................................ c)1. El informe del experto (pericial) sobre la identificación............................................................................. c)2. Las instrucciones al jurado.......................................... c)3. El interrogatorio cruzado y las conclusiones ..............

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ÍNDICE

d) El infonne pericial sobre eIADN, las huellas o la voz .......

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D. CUADRO DE CONCLUSIONES ................................................

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BIBLIOGRAFÍA.................. ..................................................................

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PREFACIO* Cuando leemos en el periódico que alguien ha sido condenado por un suceso violento, los ciudadanos pensamos que ha existido suficiente prueba de cargo para que el Juez o Tribunal haya decidido que la persona acusada es culpable. La condena reafirma nuestro sentimiento de seguridad y de que el sistema funciona. Sin embargo, cuando el ciudadano se acerca a la justicia penal, ya sea como víctima, testigo o acusado, se ve sorprendido por la falta de rigor y de certeza que impera en el proceso penal en lo que afecta a la identificación del sujeto pasivo, del imputado o acusado. . Cada año, noto entre mis alumnos de Derecho Procesal Penal la sorpresa al enfrentarse a una regulación caótica, impregnada por distintos principios opuestos en ocasiones, y que se toma casi en indignación cuando conocen la jurisprudencia y la práctica policial y judicial en tomo a las identificaciones. Por otra parte, se encuentran en general contaminados por las series televisivas estadounidenses, en las que se pinta una realidad que poco tiene que ver con el sistema norteamericano, y menos aún con el español. Las series como CSI, Bones, etc., dibujan una realidad de ciencia ficción, y no en cuanto a los tipos de investigación que pueden llevarse a cabo, sino sobre todo respecto a los medios con los que se cuenta en el propio Estados U nidos, donde por ejemplo se han llevado a cabo políticas en los últimos años para intentar reducir el grandísimo atasco existente en cuanto a análisis de ADN, que suponía que no se analizaran decenas de miles de muestras procedentes de violaciones, entre otras circunstancias. El sistema procesal español se encuentra en una época de cambio: diseñado para la sociedad del siglo XIX, diametralmente

Investigación desarrollada en el marco del proyecto financiado por el MEC Las privaciones de libertad en los procesos por terrorismo, der 2008-06178/ JURI, dirigido por Víctor Moreno Catena. Mi agradecimiento al comisario Miguel Angel Santano por la revisión de parte de este trabajo y a la profesora Margarita Diges por compartir sus conocimientos.

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HELENA SOLETO MUÑOZ

distinta a la actual: una sociedad rural, en la que los movimientos de población no son importantes, y los ciudadanos se suelen conocer, frente a una sociedad del siglo XXI, urbana, en la que la inmigración, los transportes, la tecnología y las comunicaciones han cambiado la forma de vida y las necesidades frente al proceso penal. El funcionamiento y los resultados del proceso penal son poco satisfactorios para los ciudadanos en general, mucho menos para los justiciables, tanto de la parte acusada como acusadora. Los cambios sociales producidos, tanto culturales como económicos, exponen a una sociedad parcialmente moderna a anticuados métodos procesales; por otra parte, el sistema procesal se resiste a la introducción de nuevas tecnologías en su funcionamiento, que algunos abrazan sin dudar y que otros temen, por la posible limitación de la libertad de los ciudadanos, que puede no ser evidente en la actualidad, dado el continuo desarrollo de la ciencia. En este libro se abordan métodos tradicionales para identificar al imputado, basados en la percepción, como la rueda de reconocimiento o las fotos, y, por otra parte, métodos de investigación de carácter científico. Al igual que hacen mis alumnos, apoyo la potenciación de los métodos científicos, en detrimento de los métodos basados en la percepción, de escasa fiabilidad, e intentaré en este trabajo apuntar las formas de cuestionarlos y favorecer finalmente la aproximación del trabajo judicial a la verdad, siempre salvaguardando los derechos fundamentales. HELENA SOLETO

helena. [email protected]

Madrid, diciembre de 2008

CAPÍTULO INTRODUCTORIO 1. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO PENAL Y LA INCORPORACIÓN DE AVANCES TECNOLÓGICOS El proceso penal se encuentra en la actualidad en adaptación a las necesidades de la sociedad del siglo XXI. Una vez regulado unjuicio con todas las garantías, en el que el principio acusatorio rige, y en el que la contradicción y el derecho de defensa imperan, una vez regulado -eso sí, de forma todavía insuficienteun sistema de recursos, todavía subsiste un periodo del proceso penal en el que el justiciable se encuentra sometido a prácticas no reguladas, y cuyas consecuencias en el posterior juicio serán rotundas. Dicho periodo es, evidentemente, la instrucción penal, que sucesivas modificaciones legislativas han ido arrancando de los brazos de las fuerzas de seguridad y dotando de garantías, bajo la supervisión del Juez de Instrucción. El sistema procesal penal español, inspirado en el siglo XIX en el garantista inglés, ha quedado realmente desfasado en su finalidad de resolver los conflictos de relevancia penal, restaurando la paz social. Por una parte, los cambios sociales producidos desde la segunda mitad del siglo XX, aumento de la población, movilidad de los ciudadanos, altas tasas de inmigración y de turismo, delincuencia organizada, terrorismo nacional, terrorismo internacional y fundamentalismo, nuevas tecnologías en la delincuencia, armas de destrucción masiva, el anonimato en las grandes ciudades, el aumento de los delitos, la alta judicialización de los conflictos, entre otros, descubren un proceso penal incapaz de cumplir sus mínimos objetivos de castigo de los delitos más graves. Por otra parte, la falta de recursos policiales, en la fiscalía y en los tribunales, añadido a la falta de adecuación del proceso, la falta de coordinación entre las autoridades, y de los propios tribunales, entre otros, apuntan a la incompetencia del sistema.

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Pues bien, este sistema penal decimonónico, sigue basado en la identificación del sospechoso por el testigo o víctima para su condena; sigue basado en la percepción de personas, falibles, influenciables, y con una capacidad para recordar limitada. La circunstancia de que personas inocentes hayan sido condenadas y encarceladas basándose en la percepción de otras, supone el fracaso absoluto del proceso debido, en el que la presunción de inocencia no ha operado o ha habido un grave error de fondo: limitar la base de de la condena a la percepción. La incorporación de los avances científicos al proceso penal se va realizando con dificultad, sobre todo en la fase de instrucción y de investigación policial. Probablemente las dificultades en la implantación de un sistema de análisis de ADN y de almacenaje de parámetros, no conseguido hasta noviembre de 2007, sean una manifestación de los obstáculos al cambio en el proceso penal en el siglo XXI, frente a la comprensión del proceso desde el punto de vista del proceso debido, revestido de garantías, y el temor a un sistema de control social a través del ADN, con límites desconocidos, ha dificultado la incorporación de avances tecnológicos como la comparación de parámetros de ADN como una forma de acercamiento a la verdad formal. Un modelo de proceso penal anticuado colisiona con circunstancias actuales de desarrollo de la ciencia y tecnología, que permiten, a través del análisis de muestras, probar la relación de una persona y un hecho delictivo. La sociedad, en su necesidad de protección, exige a las autoridades el uso de los medios científicos a su alcance, garantizando al mismo tiempo los derechos fundamentales de las personas relacionadas con el proceso. En este trabajo analizaremos las diferentes diligencias para identificar al imputado, subrayando las deficiencias de la identificación basada en la percepción y apoyando el uso de medios tecnológicos o científicos que reducen o anulan el grado de incertidumbre en la identificación, susceptibles incluso de utilizarse para anular condenas erróneas. De acuerdo con la distinción entre identificación material y formal del delincuente; siendo la identificación material la enca-

LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

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minada a determinar qué persona ha cometido el hecho delictivo, y la identificación formal establecer "los datos o circunstancias

personales del presunto delincuente"l, este estudio se centra en las diligencias de identificación material del delincuente.

11. MOMENTO DE lA ATRIBUCIÓN DEL ESTATUS

DE IMPUTADO La determinación del imputado es trascendente en el proceso penal, y ha de realizarse durante la fase de instrucción, desde que de los autos recaigan sospechas sobre alguna persona, lo que supone que una de las primeras actividades que han de llevarse a cabo en la instrucción es la atribución de la condición de imputado al sospechos02 • Las consecuencias de la atribución de la condición de imputado a una persona son, por una parte, el inicio del ejercicio de su derecho de defensa y la delimitación del objeto de la instrucción por otra, impidiendo investigaciones generalizadas sobre la conducta de la persona3 . La atribución de la condición de imputado se realiza en nuestro sistema de manera formal y expresa a través del auto de procesamiento en el juicio ordinario o a través de la audiencia ex profeso en el juicio por jurado, o, de una forma menos formalista pero expresamente en el ámbito del procedimiento abreviado en

RIFÁ SOLER, José María y VALLS GOMBAU, José Francisco; Derecho procesal penal, Madrid: 2000, pág. 187 Y 188, que apuntan además que la identificación formal se efectúa consignando la filiación, edad, conducta, antecedentes penales y estado mental. MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal (con CORTÉS DOMÍNGUEZ), Valencia: 2008, pág. 203 Y ss., se refiere a la inexcusable determinación del imputado en la instrucción, dado que "no puede pasarse a la fase intermedia ni al juicio oral si no existe una persona determinada como presunto responsable de los hechos". CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal (con MORENO CATENA), Valencia: 2008, pág. 141.

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la citación para ser oído. También se realiza imputación cuando la persona es objeto de una medida cautelar (art. 118 Lecrim.). En cuanto a la situación de la persona en contra de la que se admite querella o denuncia, doctrina y jurisprudencia apuntan a su encuadre en el estatus de imputado4, posición reforzada legalmente tras la reforma del artículo 767 de la Lecrim. a través de la Ley 38/2002 5, dentro de los actos de imputación iniciales, anteriores a los actos de imputación finales, que se producirían en la fase intermedia, cuando el juez de instrucción considera que existen elementos suficientes para la imputación y pasar a la fase de juicio ora16 . A diferencia de la asunción de la detención u otra medida cautelar como acto de imputación, la existencia de ésta con la admisión de la denuncia o la querella no ha sido expresamente regulada; del artículo 118 Lecrim se infiere la necesidad de comu-

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RIFÁ SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho Procesal Penal, Madrid: 2000, pág. 107 Y 108, se refieren a la detención, prisión provisional, libertad provisional y actos de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias como a actos de imputación. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 144, apunta que el órgano judicial reconoce la acusación y, por lo tanto, imputa, cuando admite a trámite la querella, cuando tras la denuncia procede a la comprobación del hecho denunciado, cuando acuerda una medida cautelar, además de cuando lo hace formalmente. VEGAS TORRES, Derecho Procesal Penal (con DE LA OLIVA SANTOS, ARAGONESES MARTÍNEZ et allii); Madrid: 2004, pág. 157, se refiere a la citación, detención, prisión provisional y admisión a trámite de denuncia o querella. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 141. MORENO CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pág. 149, recalca igualmente la trascendencia de las modificaciones de la ley 38/2002 a la Lecrim, ya que con la situación anterior se garantizaba el derecho a la asistencia de abogado a todo imputado, así como desde que fuera detenido, consiguiéndose con la nueva ley la declaración del derecho desde que resultare la imputación contra persona determinada en el artículo 767. La trascendencia de la nueva dicción del precepto es enorme, según el mismo autor, ya que "garantiza e impone el derecho de defensa por medio de un abogado también en las diligencias policiales y en las que se lleven a efecto por el Ministerio Fiscal". Señala REVILLA GONZÁLEZ, José Alberto; El interrogatorio del imputado; Valencia: 2000, pág. 25, que el derecho a la defensa, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, también lo ostenta el imputado no procesado. CORTÉS DOMÍNGUEZ; Derecho Procesal Penal, cit., pág. 136.


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nicar a la parte pasiva la imputación de forma inmediata, por lo que existe imputación. En este sentido, la STC 118/2001 afirma la obligación del Juez de comunicar la imputación una vez admitida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona por determinado delito a fin de que pueda ejercitar su derecho de defensa 7. El estatus de la persona que se somete a una diligencia de investigación se encuentra en una nebulosa jurídica en la actualidad: no se exige por la jurisprudencia la necesidad de defensa letrada en muchas ocasiones, y, por otra parte, normas como la Ley Orgánica 10/2007 permiten la toma de muestras de la persona calificada como "sospechoso", lo que supone que nos estemos enfrentando a un nuevo concepto jurídicamente regulado muy próximo al imputado pero sin el adecuado revestimiento de garantías, como veremos.

111. DILIGENCIAS PARA LA IDENTIFICACIÓN Fuera de los casos en que la identidad del presunto autor de los hechos delictivos estuviera determinada (agresor conocido con anterioridad, flagrancia), la identificación material del autor de los hechos delictivos será controvertida, habiendo de realizarse necesariamente en la fase de instrucción, a través de diversas diligencias llevadas a cabo por el Juez de Instrucción, la policía o el Ministerio Fiscal, entre las que se encuentra regulada principalmente la "diligencia de reconocimiento", o rueda de reconocimiento de los artículos 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además de la realización de actos de imputación como denuncia, querella o adopción de medida cautelar, en la práctica se realizan otras diligencias que se podría considerar que no involucran

SSTC 128/1993, 129/1993, 152/1993, 273/1993 Ó 135/1989. Se proscribe así la investigación sumarial a espaldas del imputado (SSTC 277/1994 y 14911997).

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en princIpIo a imputado alguno, pero que finalizan en muchas ocasiones con base suficiente para hacer una imputación. Como veremos, en la práctica se llevan a cabo otras diligencias por parte de la policía, en el marco de sus competencias investigadoras, con el fin de fijar la identidad del imputado. Estas actividades investigadoras pueden circunscribirse a la averiguación de la identidad del imputado o a conocer detalles del hecho delictivo en aquellos casos en los que la identidad del presunto delincuen te no es un hecho a debatir. Así, realizan por su cuenta y sin supervisión judicial ruedas fotográficas y ruedas de reconocimiento, diligencias no reguladas yen las que habitualmente no participa el abogado del sospechoso, que no llega a ser imputado hasta la identificación positiva de alguno de los testigos B• En estas actividades de investigación la asistencia de abogado no está garantizada, ya que en el artículo 767 se obliga a la policía a proporcionar asistencia letrada "desde que de las actuaciones resultare la imputación". La valoración del momento en que resulte la imputación queda en manos de la policía, en principio, si bien será susceptible de consideración por parte del Juez en momentos posteriores. Huelga decir que, en principio, las diligencias sumariales no suponen actividad probatoria, principio que tiene importantes excepciones, en relación con la prueba preconstituida, por una parte, y, por otra parte, en el plano práctico, en relación con la identificación por el testigo, por la cadena de identificaciones en el mismo sentido que, basadas en la identificación en la fase de instrucción, llegan al juicio oral.

CLIMENT DURÁN, Carlos; La prueba penal, Valencia: 2005, pág. 2079, se refiere a las diligencias de investigación de identificación del imputado como necesarias para posteriormente formalizar la acusación, siendo muy variadas: reconocimiento en rueda, identificación del acusado mediante reconocimiento casual, reconocimiento fotográfico, declaración testifical y confesión.


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IV. DILIGENCIAS TECNOLÓGICAS Por otra parte, el sospechoso también es objeto de otras formas de investigación, al compararse sus huellas con las encontradas en el lugar del crimen, o incluso al estudiarse los marcadores de su ADN con el mismo fin comparativo, que podrán suponer la imputación formal, diligencia esta última regulada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal y por la LO 10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. Las pruebas basadas en el estudio de huellas dactilares y de marcadores de ADN han revolucionado el proceso penal, provocando la condena o absolución basadas en la certeza absoluta en muchas ocasiones. En este campo, la problemática puede surgir por falta de concreción legal de algunos factores relativos a los presupuestos, práctica, límites y eficacia de las diligencias. Además de las diligencias de investigación relativas a ADN, también son habituales otras como la identificación por huellas, o a través de grabaciones visuales o sonoras. Todas ellas pueden ser englobadas bajo el concepto de diligencias tecnológicas 9 , por contraposición a las tradicionales, basadas en la percepción humana. Entendemos que la tradicional "prueba reina" del proceso penal lO , la prueba testifical, debe ser desbancada de esta posición en lo que respecta a la identificación del imputado. Este proceso se está produciendo en la actualidad por dos factores; por una parte, se considera cada vez de forma más generalizada que se trata de una prueba muy sensible a la sugestión, y, por otra parte, la confianza creciente en diligencias como las relacionadas con el ADN apoyan una transición en la formación de la convicción del Juez o Tribunal.

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Tecnología: Conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento científico. Diccionario RAE. Una vez superado el sistema inquisitivo, en el que la confesión ocupaba tal lugar. Vid. REVILLA GONZÁLEZ, El interrogatorio del imputado ... , cit., pág. 15.-

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En general, la identificación del imputado dependerá, en última instancia, bien de la percepción de un testigo o de la policía, o bien de los resultados de los análisis de restos, que apunten a la vinculación de una persona con el hecho delictivo. Este trabajo está dirigido a estudiar la regulación de las diligencias encaminadas a la identificación del imputado, la práctica de dichas diligencias, su valoración, los factores que afectan a la subjetividad, los errores judiciales provocados por identificaciones incorrectas y las maneras de paliarlos e impugnarlos.

A. DILIGENCIAS BASADAS EN LA PERCEPCIÓN La identificación del imputado se realiza en la fase de instrucción, y es así conceptuada por el Juez de Instrucción, al adjudicar a determinada persona el estatus de imputado. La actividad de identificación corresponde habitualmente a la Policía Judicial, fuera de aquellos casos en los que el imputado esté perfectamente identificado a través de querella o denuncia, iniciando la policía la investigación con los elementos que ofrezcan los testimonios o la denuncia correspondiente. Hemos distinguido, a la hora de analizar la identificación del imputado, entre fuentes de la identificación del imputado y las propias diligencias de investigación de la identidad, a través de las cuales el testigo o la policía ofrecen su identificaciónl l . Así, vamos a analizar cuáles son los elementos encaminados a lograr la convicción en fase instructora de la identidad del imputado, para ver posteriormente a través de qué diligencias se materializan en la instrucción.

El concepto de testigo como persona que participa en la diligencia En relación con la calificación de la persona que realiza la identificación como "víctima" o "persona que realiza la identificación", o, como establece la ley, "el que deba practicar el reconocimiento" (art.369 Lecrim.), "los que hubieren de reconocer a una persona" 11

Las fuentes de la investigación guardarían un paralelismo con las fuentes de prueba, elementos que existen antes del proceso, frente a las propias diligencias, medios de investigación, paralelos a los medios de prueba, actuaciones judiciales con las que la fuente se incorpora al proceso. Esta distinción, apunta MORENO CATENA, La prueba de testigos, cit., pág. 25 Y 26, adoptada por SENTÍS MELENDO, siguiendo a CARNELUTTI, y también utilizada por GUASP, resulta clarificadora para distinguir que "el testigo es la fuente de la prueba y el testimonio el medio probatorio".

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hemos preferido calificarlo como "testigo", de forma simplificado~ ra, aunque tal nomenclatura depende de la relación de la persona con el proceso, tal como puntualiza MORENO CATENA, que se produce "por la llamada judicial, que se traduce en la citación con las formalidades escritas"12. La calificación de la persona que identifica como "testigo" es acorde con la actividad que realiza, que no es otra cosa que emitir una declaración de conocimiento, lo que no supone que cuando emite esta declaración en la instrucción se esté desarrollando una "prueba de testigos". Más bien podremos hablar de una "diligencia de investigación con una declaración testifical". Entendemos que la distinción en~ tre fuente y medio de prueba trae aquí sus consecuencias más útiles: el testigo es fuente de prueba, y preexiste al proceso; el medio de prueba es la prueba testifical. En el ámbito de la instrucción, tenemos la fuente de prueba, el testigo, que no desarrolla una actividad probatoria, sino que participa en una diligencia de investigación, ya sea el reconoci~ miento de fotos, la rueda de reconocimiento o la diligencia de que se trate. Además, la persona que participa en una diligencia de reco~ nocimiento no "identifica" a una persona, sino que emite una de~ claración en la que afirma que tal persona es la que cometió el hecho delictivo. Este cambio de nomenclatura podría aproximarnos a la idea de tomar dichas declaraciones con la debida distancia a la hora de enfrentarse con la prueba en el juicio oral, entre la que, de una forma u otra, acabarán teniendo efecto las diligencias de investi~ gación relativas a la identidad. 12

MORENO CATENA, Víctor; El secreto en la prueba de testigos del proceso penal; Madrid: 1980, pág. 35, puntualiza que "el testigo será tal testigo en relación siempre con un proceso, porque sólo entonces adquirirá esa persona trascendencia jurídico-procesal". Así, la persona que puede declarar en relación con el hecho delictivo tiene el carácter de testigo desde que el Juez de Instrucción le cita para declarar (art. 410 y ss. Lecrim.) o desde que la policía le cita ante el Juez de Instrucción, en el caso de los juicios rápidos (art. 796.4 Lecrim.).


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El testigo, al intentar atribuir a la imagen que se le ofrece la misma identidad que el infractor con el que tuvo contacto, suele utilizar como referencia las características externas (sexo, rostro, cabello, señal corporal, altura, complexión, raza) o internas (voz), características que compara con la imagen que cree retener el testigo en su memoria. También es posible la comparación de rasgos externos o internos con los recogidos en soportes de audio o video, esto es, grabaciones sonoras o visuales. Uno de los elementos más habituales para la identificación será el rostro del agresor, o la existencia de una señal corporal no susceptible de cambio, como puede ser una cicatriz, cojera, falta de algún miembro, herida, defecto o, incluso, susceptible de cambio pero conservada en el caso concreto13 • La identificación a través de la voz se puede dar en relación con delitos cometidos a través de medios de comunicación, o, en general, en los delitos en los que el agresor hable y se pretenda que el testigo identifique su voz.

A.1. LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO

a) Regulación En el Libro II de la Lecrim., dedicado a la fase de instrucción -titulado "del sumario"- se encuentra el título V "De la comprobación del delito y averiguación del delincuente", donde, en el capítulo III, titulado "la identidad del delincuente y sus circunstancias personales", se regula la diligencia de reconocimiento. En el artículo 368 se apunta la posibilidad de realizar esta diligencia si la identidad del imputado fuera una cuestión debatida14 , al disponerse que para llegar al resultado de que no se

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Como el caso del rasurado en el violador de la Universidad de Barcelona, STS 28 de enero de 2005, (Tol648741). En el sistema norteamericano se hace referencia a que la identificación sea un "issue", es decir, una cuestión debatida.

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HELENA SOLETO MUNOZ

ofrezca duda sobre quién es la persona a la que se refieren los que le dirijan cargo, el Juez instructor, los acusadores o el propio inculpado pueden conceptuar fundadamente precisa la diligencia 15. Estamos de acuerdo con lo señalado por VELASCO NÚÑEZ: la diligencia de reconocimiento es contingente; ya que "no es necesaria la práctica del reconocimiento del presunto autor del hecho criminal si nadie duda de la misma"16. Pese a la dicción del artículo, es evidente que la decisión sobre la fundada necesidad partirá del Juez Instructor, y no del acusador o el inculpado, que podrán solicitar al Juez la práctica de la diligencia. Será evidentemente innecesaria la práctica de ésta cuando la identidad del imputado no sea una cuestión debatida, caso en el que lo será la existencia del hecho delictivo, la comisión por dicha persona, la existencia de una causa de justificación, etc. También puede entenderse que la identidad no es una cuestión debatida cuando el presunto delincuente halla sido sorprendido "in fraganti", sin embargo, quizá las garantías del proceso penal deban incluir la práctica de esta diligencia si la defensa lo solicita. Así, en la STS de 3 de octubre de 2003, (Tal 322269), relativa a un caso en el que la policía detiene al imputado "in fraganti" se afirma que no existe derecho a la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda: "En principio el acusado no tiene derecho a que se practiquen unas determinadas diligencias probatorias. Su derecho a la presunción de inocencia sólo exige que haya

1ti

En la práctica se hace habitual que el imputado solicite la práctica de la diligencia con otra persona que se le parezca. Este es el caso de la S1'S 18 de diciembre de 1990, (Tol 457842), en el que la solicitud de realización de la rueda con un preso el Tribunal fue permitida, arrojando resultados negativos, mientras que en la S1'S de 15 de diciembre de 2000, (ToI117455), se deniega por el juzgador de instancia, sentenciando el1'libunal Supremo que en este caso debió protestarse por los cauces procesales adecuados previamente a la casación. VELASCO NÚÑEZ; El reconocimiento ... , cit., pág. 4.


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pruebas de cargo, lícitamente obtenidas y aportadas al proceso, y razonablemente suficientes. Respecto del reconocimiento en rueda, del propio texto del arto 368 se deduce que no se trata de una prueba de práctica obligatoria para el juez, que sólo habrá de realizarla si hay alguna duda sobre quién fuera la persona autora del hecho delicllvo. La identificación directa que habían hecho ya los policías en el atestado en principio no ofrecía dudas sobre que fuera Jose Manuel quien hubiera vendido la papelina de heroína. Nadie solicitó en esos momentos iniciales del procedimiento nada sobre este extremo, tampoco el letrado que entonces asistió al detenido ".

De la misma forma, se rechaza en la STS de 26 de abril de 2004, (Tal 4:34:322), la necesidad de la rueda, dado que la identidad del sujeto no era un hecho controvertido: "no es prueba necesaria, el propio arto 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la supedita a que el Juez, acusadores o inculpado la estimen precisa para identificar al inculpado. En el presente tal necesidad no ha sido precisa para nadie -tampoco para el imputado- durante toda la instrucción, y su irrelevancia es clara si se tiene en cuenta que el recurrente compartió el mismo domicilio que la víctima cuando aquél vino a España, por lo que ninguna duda sobre la identidad existió al respecto".

Según la jurisprudencia, aunque la identidad sea una cuestión debatida, no es necesario que la diligencia deba practicarse en todo caso; así, la STS de 1 de diciembre de 2000, (Tal 117:302): "La ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconocido como autor por la víctima en su declaración testifical del Juicio Oral. Esta Sala viene diciendo reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que sólo resulta obligada cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado (Sentencias de 2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996), y que la Sala juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificación realizada a su presencia señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho. Identificación cuya fuerza probatoria depende de la libre valoración del órgano juzgador (Sentencia de 1 de octubre de 1996). En igual sentido las Sentencias de 22 de enero de 1993, 21 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997"11.

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En el caso de la citada Sentencia, el acusado, cazador furtivo, encañona a la víctima, guarda forestal, y dispara la carabina, sin munición, por lo que se le condena por un delito de homicidio, así como por uno de lesiones. La víctima identifica al agresor en fotografías, en sede policial (Guardia Civill y posteriormente, en juicio.

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En la STS de 28 de Noviembre de 2003, (Tol352424J se apunta que aunque los testigos no hayan acudido a la lueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción, y después de haber identificado por fotos a los imputados, es válida la prueba de identificación realizada en el juicio oral: "lo que ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e in idónea (S.T.S. 1531/99), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. .. "1B

En todo caso, las exigencias relativas a identificación son extensivas al ámbito de los juicios de faltas, al cúal alude la STC 7/1999: "tajante afirmación de la plena aplicabilidad y vigencia en el juicio de faltas de los principios y garantías constitucionales correspondientes al penal mente imputado y, muy en particular, del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 54/1985, 150/1989, 319/1994 y, úlflmamente, 131/1997, entre otras). Sin que la relativa irrelevancia de la condena impuesta en juicios como el presente pueda justificar cualquier tipo de atenuación en el contenido de dichas garantías".

Por otra parte, la identificación en juicio no viene supeditada a una necesaria identificación en rueda; tal como se apunta en la STS de 1 de diciembre de 2000, (Tol 117302). "En este caso la identificación del acusado por la víctima en el Juicio Oral, en declaración prestada bajo los principios de inmediación y contradicción, y con observancia de las normas que condicionan su validez y su licitud es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Ni la diligencia identificativa en rueda es excluyente de este medio de prueba identificativa, ni su valor se reduce por la previa identificación fotográfica policial -cuyas deficiencias resultan irrelevantes al no ser éste el fundamento probatorio de la condena-... ".

lB

La citada Sentencia se refiere a una identificación en rueda que no se produjo al no acudir los testigos, dadas las numerosas y graves amenazas que habían sufrido para que no hicieran la identificación. Posteriormente, acuden al juicio oral y el Tribunal condena.


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La denegación de la diligencia ha de fundamentarse, tal como ha indicado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de diciembre de 2000, (Tol117455Jl9. El momento de la práctica de esta diligencia ha de ser siempre anterior a la apertura del juicio oral, ya que el imputado ha de quedar identificado durante la fase sumarial. Señala MORENO CATENA que "por su propio carácter y naturaleza, es inidónea y atípica para ser practicada en el juicio oral, de manera que, de proponerse como medio de prueba en los escritos de acusación o defensa, ha de ser tachada de impertinente"2o. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de abril de 2004, (Tol434322J, apunta que el reconocimiento en rueda "no es prueba propia del Plenario, sino de la instrucción, por lo que la nega-

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En dicha Sentencia se rechaza el motivo por razones formales, ya que, pese a que la denegación no fue justificada, no se preparó por la correspondiente protesta. En este caso, en el que el imputado era conocido por la víctima, aunque no por su nombre, no se realizó rueda de reconocimiento, aunque sí identificación por fotografías: "En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del arto 850 LECr, se alega "denegación de diligencias de prueba interesadas en el escrito de defensa, en especial de un reconocimiento en rueda en el que se incluyera al individuo que el recurrente señalaba como autor del tirón". Es cierto que tal prueba fue propuesta en el trámite adecuado, junto con una pericial, así como que ambas fueron rechazadas en el auto correspondiente de 8.7.98 y, añadimos nosotros, sin la motivación necesaria, pues en tal resolución sólo se dice 'que "no ha lugar por improcedentes", cuando era deber del Tribunal de instancia haber razonado sobre el porqué de tal improcedencia. Pero con posterioridad a dicho auto nada aparece sobre esta cuestión en el procedimiento, hasta que es preparado y luego formulado el presente recurso de casación. El arto 658 LECr para el procedimiento ordinario permite recurso de casación cuando se deniega una prueba propuesta para el juicio oral, pero únicamente "si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta". Apunta CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido, Comelltarios a la ley de ellJuiciamiento criminal y otras leyes del proceso penal, con MARTÍN PALLÍN, José Antonio, GONZÁLEZ CAMPOS, Eleuterio, et allí; Valencia: 2005, pág. 1474, que la práctica se presenta como imperativa si es solicitada por el propio imputado. MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 206, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

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HELEl'íA SOLETO MUÑOZ

tiva a su práctica en dicho acto no genera ninguna indefensión de alcance constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria". Entendemos que, pese a no ser lo racional ni habitual, si la diligencia fuera pedida con posterioridad a la apertura de juicio oral, y si el imputado no hubiera sido identificado por el testigo con anterioridad, siendo un hecho controvertido dicha identidad, podrá realizarse la prueba, si el Tribunal así lo estima conveniente, en virtud del ejercicio de la legítima defensa y del debido proceso, y siempre que se practicara la diligencia de forma garantista: así, el testigo nI) debería haber visto al sujeto a identificar en dependencias policiales ni judiciales, ni debería haber visto fotografías del sujeto anteriormente 21 .

b) Naturaleza La naturaleza de la diligencia de reconocimiento del imputado a través de rueda es la de una diligencia de investigación, y no de una prueba, en la que participa el testigo 22 .

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En este sentido, es necesario señalar la falta de rigor en las identificaciones del Juicio del 11-M: en la mayoría de los casos, las fotos de los detenidos fueron difundidas por la prensa antes de realizarse las ruedas, y, por otra parte, se realizaron identificaciones en la sala con "ruedas de fotos sui géneris", en las que una de las fotos portaba la firma del testigo, que señalaba que el testigo identificó la fotografía. El Tribunal Supremo, pese a ello, confirma su doctrina de la "no contaminación" ni por la publicación de las fotografías ni por la previa identificación de las fotografías: además, no adjudica el valor de rueda a la diligencia sui géneris realizada en la vista ante la Audiencia Nacional, si no de identificación en la vista. Vid. STS de 17 de julio de 2008, (Tol 1371325). Por otra parte, VELASeO NÚÑEZ, El reconocimiento ... , cit., pág. 6, distingue dos enfoques; por una parte, una naturaleza "mixta" entre prueba testifical y fuente de prueba del propio imputado, y por otra parte, como prueba en el momento del juicio, puede tener naturaleza testifical o documental. VILA MUNTAL, La diligencia de reconocimiento en rueda, en La prueba en el proceso penal, Madl'id: 2001, pág. :307, considera que se trata de una prueba testifical.


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Sin embargo, el TS (S de 31 de enero de 1991, n Q• de recurso 3805/1989) ha llegado a decir que se trata de una prueba testifical, en la que se precisa ratificación en juicio: "Dicha diligencia judicial tiene la naturaleza propia de la declaración testifical y por ello, para que pueda servir como medio de prueba apto para destruir la presunción de inocencia, la persona que reconoció ha de acudir al juicio oral donde podrá ser sometida a las preguntas de las partes, cumpliéndose así lo exigido en los arts. 6,3 d) del Convenio de Roma de 1,950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14,3 e) del Pacto de Nueva York de 1,966 sobre Derechos Civiles y Políticos, a no ser que se hubiera practicado como prueba anticipada con las garantías y en los supuestos del art, 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STC, 80/1,986, de 17 de junio y STS, 11-3-88 y 17-9-88), A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no ha podido ser detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda, y es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, procedimiento válido desde luego, pero sólo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de investigación que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores, En otras ocasiones por la propia policía, incorrectamente porque había posibilidades de realizar una identificación conforme a los arts, 368 y ss, antes referidos, se realizan reconocimientos, con rueda o sin rueda, que por sí mismos carecen de validez como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, y que sólo pueden servir como complemento de la declaración que el testigo que reconoció de este modo ha de prestar en el juicio oral, la cual por prestarse en tal acto solemne con todas las garantías que le son propias tiene la consideración de verdadera prueba, La mencionada incorrección de la diligencia policial,ní puede viciar la declaración que el testigo pueda hacer después en el juicio oral ní tampoco puede condicionar la libertad de criterio del Tribunal para apreciar el valor de la que ante él se ha practicado (art, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)".

Evidentemente, el razonamiento del TS va encaminado a dar valor al testimonio dado en el juicio oral, sin preocuparse por el vicio de ese testimonio, el "envenenamiento" de la prueba producido por las diligencias policiales ilegales, "incorrectas", según el TS. Entendemos que esta interpretación del TS no es acertada, ya que la identificación ilegal en el sumario produce efectos de transmisión de la antijuridicidad, ya que el que identifique a una persona en dicha fase, normalmente lo hará en el juicio oral, teniendo como referencia la imagen del identificado en la instrucción, y la seguridad de que es la misma persona que identificó en

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la instrucción porque el "sistema" policial o judicial así lo aseguran. La diligencia de reconocimiento o rueda, además de otras actividades de investigación que realiza la policía judicial son un grupo de actos de investigación, y no de prueba, tal como apunta MIRANDA ESTRAMPES23. La distinción entre estos actos radica en su destinatario, según el mismo autor; el destinatario de la prueba procesal es el juez, y los actos de investigación no están destinados a ningún órgano jurisdiccional. GIMENO se refiere a los requisitos de la jurisdiccionalidad y de la contradicción, que habitualmente no están presentes 24 . Ante la cuestión de si podemos ubicar este tipo de diligencia entre las pruebas preconstituidas o anticipada, es posible entender que se trata de una prueba anticipada, que se desarrolla con anterioridad al juicio oral por necesidad, y, a cuya práctica han de concurrir el Tribunal y los abogados de las partes 25 • Sin embargo, a diferencia de las pruebas anticipadas, la identificación en la fase de instrucción no es válida, por sí misma, como prueba en la fase de juicio oral. El testigo habrá de identificar al imputado en la fase de juicio oral, y únicamente, cuando ello sea imposible, se podrán leer en el juicio los autos referidos a la identificación. Dicha imposibilidad se dará cuando el testigo no identifique al imputado, así como cuando el testigo no acuda o no pueda acudir al juicio oral. En cuanto a la primera posibilidad, aun en el caso de que el testigo no reconozca al imputado, es poco probable que deje de confirmar la identificación realizada en la instrucción, por coherencia con su identificación "yo ya no me acuerdo, pero si identifiqué a éste, será que es él", o por no sentirse responsable de la

:¿1

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mínima actividad probatoria en el proceso penal; Barcelona: 1997, pág. 99. GIMENO, Derecho Procesal Penal, pág. 80-81. CLIMENT DURÁN, La prueba penal, cit., pág. 2080 considera que se trata de una prueba preconstituida, por la imposibilidad de desarrollar la diligencia en la vista.


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ineficacia del juicio, o por la idea de "yo no estoy seguro, pero si lo tienen aquí, será que hay más pruebas contra él". La identificación realizada por un testigo que no acude al juicio oral ha de ser rechazada si la ausencia se debe a su voluntad; por el contrario, si se tratara de una ausencia de imposible solución, como el caso de muerte del testigo, entendemos que la identificación podrá tener la eficacia de un indicio, pero no el valor de prueba de cargo suficiente. Por lo tanto, la identificación del imputado a través de rueda no tiene la naturaleza de prueba anticipada, sino de diligencia de investigación, y por lo tanto, su valor. Es precisamente la fase de instrucción la que menos se adapta al proceso debido constitucional; la garantía relativa a la producción de pruebas es vulnerada en muchas ocasiones, al no existir la transparencia y dualidad necesaria. La diligencia de reconocimiento en rueda es preparatoria y complementaria de la identificación en la vista, mas no es una diligencia necesaria o que vincule la posterior identificación. En este sentido, en la STS de 15 de febrero de 2005, (Tol 603627), se otorga validez a la identificación en el juicio oral del testigo que no acudió a realizar la identificación en la instrucción por miedo a represalias, y la STS de 17 de julio de 2008, (Tal 1371326), relativa a los hechos de los atentados del 11 de marzo, confirma su doctrina sobre no contaminación e independencia: "Eri este sentido, como ya se indicó con anterioridad, esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar dB ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el arto 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que ma-

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nifiesta que todo acusado tiene, entre sus minimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el arto 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor."

e) Práctica La práctica de la diligencia o "rueda" de reconocimiento ha de seguir las pautas de los artículos 369 y 370, que únicamente recogen como exigencia que la persona que haya de ser reconocida sea puesta a la vista de la persona que pretenda realizar la identificación junto con otras "de circunstancias exteriores semejantes" y que la diligencia se haga separadamente para diferentes testigos. Por lo tanto, existen dos únicas exigencias; que la rueda la compongan personas de parecidas características exteriores y que no se practique simultáneamente por los testigos. En la STC 164/1998 no se considera infracción procesal la práctica de una rueda con la especialidad de contener dos hermanos supuestamente agresores ni tampoco por no contener al tercer supuesto agresor, entonces de viaje 26 . Considera el Tribunal además que no es preciso realizar las ruedas para distintos testigos el mismo día o momento: "En segundo lugar, las diligencias se practicaron conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite hacer el reconocimiento en su solo acto cuando fueren varios los imputados que hubieren de ser determinados (art. 370, párrafo segundo), y no obliga a practicar las diligencias de reconocimiento el mismo día cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona, sino que se practique separadamente con cada uno de ellos sin que puedan comunicarse entre si hasta que

"En primer lugar, ninguna infracción procesal se aprecia en el hecho de que el Juez Instructor ordenase la práctica de las diligencias de reconocimiento para los hoy recurrentes de amparo prescindiendo del tercer implicado, no tanto por tratarse de un menor de edad penal no susceptible de ser imputado en la causa, sino porque -como razona el Ministerio Fiscal- el Juez Instructor disponía de plena autonomía procesal para ordenar la práctica del reconocimiento con los dos únicos inculpados, y ello a fin de no retrasar la investigación y evitar los riesgos que la demora en los reconocimientos pudiera tener en orden a la certidumbre de los mismos (el tercero menor de edad se encontraba en Australia por razones de estudios y su regreso no estaba previsto hasta un mes después).".

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LA lDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

se haya efectuado el último reconocimiento (art. 370, párrafo primero). En este sentido, la alegación de los recurrentes de que era eVidente la posibilidad de comunicación entre los testigos que realizaron la rueda el primer día (los lesionados) y el segundo (los testigos presenciales de la agresión) no deja de ser una mera suposición, sin base probatona aJguna Que Jo acredite, Que en todo caso Jos recurrentes debieron advenir y denunCiar ante el Jue2 Instructor a fin de que éste adoptase las medidas precisas para evitar la comunicación entre los distintos testigos".

c)l, El número de distractores Como apunta ALONSO PÉREZ, de acuerdo con la dicción de la Lecrim. bastaría con que el sospechoso fuera acompañado de otras dos personas, puesto que la ley Se refiere a "otras", siendo válida por lo tanto la rueda formada por tres personas 27 . En este sentido, las SSTS de 28 de marzo de 1998, (Tol228706J y de 5 de febrero de 1992, (Tol399346J, estimaron válida la rueda formada por el procesado y otros dos, y la STS de 31 de diciembre de 2001, (Tol129126): "No cabe considerar invalida la diligencia de reconocimiento porque solo integrasen la rueda cuatro personas, ya que, según reconoce la sentencia de esta Sala de 28398. el art. 369 de la lecnm, no exige número determinado de componentes de la rueda, y el único requIsito que establece es que tengan circunstancias exteriores semejantes todos ellos"

y la Sentencia de 18 de septiembre de 2002, (Tol 222621) y de 2 de abril de 2004, (Tol 392864), admiten la formada por cuatro personas.

Hay que tener en cuenta que el resultado de la rueda en principio no tiene trascendencia, puesto que ha de ser ratificado en juicio. Sin embargo, la práctica con todas las garantías de esta diligencia trae una gran relevancia: la diligencia podrá tener su eficacia en caso de no poder ser reproducido el testimonio en el juicio oral, por un lado, pero, por otro, hay que tener en cuenta que una rueda de este tamaño puede ser altamente sugestiva, con las consecuencias correspondientes, es decir, que si el testigo presencia una rueda formada por el imputado y otros dos, ~7

ALONSO PÉREZ, FranclscQ; Medios de inve8tigac:ión Madrid: 2003, pág. 143.

('/1

el proceso pella/:

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es altamente probable que identifique al imputado, y que dicha identificación se repita con posterioridad. El sistema procesal militar es más garantista en este sentido, al exigir que formen parte de la rueda al menos 5 personas, además de las que deban ser reconocidas, según el artículo 155 de la ley Procesal Militar de 13 de abril de 198928 • c)2. La semejanza

Como sabemos, el artículo 369 de la Lecrim. exige que la persona que vaya a ser reconocida (el sospechoso) ha de ser mostrado junto con "otras de circunstancias exteriores semejantes". Pues bien, esta semejanza se ha interpretado tradicionalmente con semejanza entre con el sospechoso 29 . Sin embargo, como veremos, dicha semejanza se ha de cumplir respecto de la descripción inicial dada por el testigo del agresor. En general, la jurisprudencia exige la semejanza entre sospechoso y demás miembros de la rueda, considerándose que no ha de ser absoluta; tal como se señala en la STS de 7 de diciembre de 2000, (Tol117353J, y que no habrá semejanza cuando la diferencia sea "extrema", como en el caso de diferencias de sexo, color de piel o muy diferente estatura o condiciones físicas, entre otras: "La diligencia sumarial realizada para reconocer a las personas sospechosas de estar implicadas en un delito es de extrema importancia porque no es posible repetirla en el acto del juicio. De ahí que deba revestir una serie de condiciones su validez, como lo es la asistencia letrada a la persona cuyo reconocimiento se pretenda. Y también ha de cumplirse la exigencia de semejanza entre las personas que sean incluidas entre las que se presentan, junto con el sospechoso, y este mismo. Sin embargo una extremada semejanza, aparte de imposible de lograr, seria también ineficaz para los fines que se

2b

PASCUAL SARRIÁ, Francisco Luís; Breve referencia a la pnleba de reconocimiento en rueda en la jurisdicción militar, en Cuestiones penales y procesales militares, Cuadernos de Derecho Judicial, 5, 1995, pág. 576 Y SS., apunta la parquedad de la regulación, aunque sea algo superior a la de la Lecrim. . GIMENO SENDRA, Vicente; Comentarios a la Ley de enjuiciamiento criminal, con formularios y jurispnldencia (con CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido y GARBERÍ LLOBREGAT); 2000, pág. 504, se refiere a los rasgos similares del imputado.


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pretenden, pues dificultaría en extremo a las personas encargadas de designar a una entre otras, el reconocimiento de la buscada. Por eso esta Sala que ha reconocido la virtualidad de las diligencias en dependencias policiales, a presencia de Letrado, luego ratificada ante el juzgado y en el juicio oral para desvirtuar la presul'lclI)n de inocencia, también ha señalado que la no semejanza el'llre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la eXigencia del artículo 369 de la Ley de EnjUIciamiento Criminal Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes. Además, en el caso, el grado de semejanza ha sido racionalmente estudiado por el tribul'lal en su sentencia, no dio lugar a protesta alguna por parte del letrado del recurrente, l'Ii, IniCialmente, por este mismo"

Es cuanto menos curiosa la referencia a la dificultad en la identificación si los miembros de la rueda se parecen "demasiado", Ante la falta de semejanza, la prueba que fundamente el recurso habrá de ser la grabación de la diligencia, que debería hacerse en todo caso, o la descripción exhaustiva acompañada de fotografía de cada uno de los miembros, ya que, en otro caso, la falta de semejanza no será susceptible de revisión alguna. En la STS de 10 de octubre de 2001, (Tal 66762), se hace referencia a la percepción del instructor: "Pretendía el procesado que fueran al JUICIO oral a declarar como testigos las personas que formaron parte de la rueda de reconocimiento (arts. 368 y ss. Lecrim.) en la que Amanda identificó a su agresor al que antes ya había designado en una diligencia policial de exhibición de fotografías. En la diligencia sumarial correspondiente (folio 91) la letrada que defel'ldia al imputado quiso hacer constar su observación de que entendia que no había suficiente semejanza entre las diversas personas que formaban parte de la rueda, ante lo cual en el propio texto de la diligencia se dice que "las cinco personas en rueda son semejantes en altura, contextura física del cuerpo y otras características, como edad". Ahora en casación nosotros, igual que ocurrió con el Juzgado de Instrucción y luego ratificó la Audiencia Provil'lcial en apelación, el'llendemos que esa triple Similitud de altura, COntextura física y edad, apreciadas por el secretario judicial a presenCia del juez en la wác~/ca de la actuación referida, y que por la autoridad de daClón de fe que corresponde al secretario no cabe ahora discutir, son suficientes para el cumplimiento de lo mandado en el arto 369 Lecrim. respecto de las "circunstancias exteriores semejantes" que tal norma procesal requiere."

En la STS de 13 de diciembre de 2004, (Tal 550553), se hace referencia a la poca similitud entre 10s miembros de 1a rueda, y

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a la oportuna protesta, mas ante la falta de prueba de dicha disfunción, no puede declararse su nulidad: "Se incide otra vez en la ilegalidad de la diligencia de reconocimiento en rueda debido, sobre todo, a que las personas que participaron en ella no presentaban caracteris\icas semeian\es. la verdad es, sin embargo, que lal disfunción en la práctica de esa diligencia, no obstante haberse hecho la correspondiente protesta, no aparece demostrada de manera alguna, por lo que en este trámite casacional no puede declararse su nulidad, debiendo tenerse en cuenta como una prueba más de carácter inculpatorio.".

Por último, es de destacar el criterio del juzgador de instancia recogido en la STC 95/2004, que anula la condena de la Audiencia Provincial en segunda instancia que valoró positivamente la identificación y otorgó el valor de prueba de cargo a dicha identificación junto con el testimonio de la víctima. Por el contrario, el Juzgado de lo Penal absolvió por entender que la descripción del agresor por parte de la víctima no se correspondía con las características del acusado.

c)3. Condición de imputado y presencia de abogado En cuanto a la condición de imputado del

Q'lt'

forma la rueda

y la consecuente exigencia de la presencia del abogado, en la

STS de 19 de febrero de 2001, (Tol31449J, se plantea la falta de condición de imputado por el solo hecho de someterse a una rueda de reconocimiento. "pues bien, así las cosas, se hace patente que el hecho de ser sometido a una rueda de Identificación en virtud de una simple sospecha aún no depurada, y con el único objeto de verificar si se dan los presupuestos minimos para abrir una via de investigación, no constituye todavia en el status de Imputado. Y las exigencias de garantía de los derechos del afectado por esa situación se satisfacen mediante la intervención judicial, la presencia del secretario y la asistencia de letrado a la práctica de la diligencia, siempre, claro está, que la rueda se forme con personas idóneas por sus características fisicas, para garantizar la calidad del eventual reconOCimiento (asi, al respecto, la sentencia de esta sala de 15 de febrero de 1994 y muchas otras)".

Como consecuencia de ello, y de acuerdo con la jurisprudencia, el sospechoso sometido a la rueda de reconocimiento no gozará de los derechos del artículo 118 Lecrim., como son la información de la imputación y el nombramiento de abogado:


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"En conclusión y por lo que se refiere a este motivo del recurso, la decisión judicial de someter a Jesús María a rueda de identificación, con el fin que se ha hecho constar, no le convirtió en imputado, ni fue presupuesto hábil para producir los efectos del arto 118 Lecrim. De ahí que no quepa hablar de vulneración de los correspondientes derechos, sin contar con que entre los del imputado no existe uno, y menos fundamental, a negarse a ser sometido a rueda de identificación como sospechoso, del que aquél hubiera podido verse privado." (STS de 19 de febrero de 2001, (To/31449).

No podemos estar de acuerdo con esta línea jurisprudencial, sobre todo tras la reforma del artículo 767 de la Lecrim., en el que se afirma la obligatoriedad de abogado desde que de las actuaciones resultara la imputación. DE DIEGO apunta que esta modificación legal de 2002 impide la realización de ruedas sin presencia del abogado, incluso si el sospechoso renunciara a ella o si estuviera preso por otro hecho delictiv0 30 •

c)4. Forma de practicar la rueda En cuanto a la forma de practicarla, en la regulación de la Lecrim. sólo se hace referencia a que el que deba intentar la identificación ha de manifestar si se encuentra la persona en el grupo, y, en caso positivo, designar claramente cuál es, lo que supone que el Juez ha de ilustrar a la persona que intenta la identificación sobre la posibilidad de que el imputado no esté en la rueda, y que, en caso de estar, señale cuál es de forma clara. En lo que toca a la disposición del grupo o rueda, se otorga libertad al Juez para que haga exhibirse al grupo de la manera más conveniente, bien de forma que el identificador no sea visto por el grupo, o bien directamente; en el artículo 369 Lecrim. se apunta que el testigo intentará la identificación "a presencia de todas ellas -las personas de circunstancias exteriores semejantes-, o desde un punto en que no pudiere ser visto, según al juez pareciere más conveniente". La tendencia general es a proteger

30

DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo; Identificación fotográfica y reconocimiento en rueda del inculpado; Barcelona: 2003, pág. 134. Este autor apunta que esta limitación sólo se dará en el procedimiento abreviado, y que en el ordinario la renuncia es posible de acuerdo con el artículo 118 Lecrim., posición que no compartimos.

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al testigo, de forma que no sea visto por el grupo, sin embargo, de acuerdo con nuestra legislación, no es un derecho del testigo el ocultamiento de su identidad. La falta de ocultamiento del testigo puede derivar en un desarrollo ineficaz de la diligencia, por miedo o falta de tranquilidad para realizar la identificación. En este sentido, DE DIEGO apunta la conveniencia del ocultamiento, que en la práctica es habitua)31.

c)5. La no cooperación del imputado en la rueda Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni el imputado ni el sometido a la rueda que no sea imputado ostentan un derecho instrumental a no ser sometido a dicha rueda (STS de 19 de febrero de 2001, (Tal 31449). La justificación a esta afirmación radica, de acuerdo con la misma Sentencia, en la mínima lesión de las libertades del miembro de la rueda: "Actuación ésta con menor contenido de gravamen del que pudiera representar para quien se encuentra en libertad el sometimiento a un cacheo de los que el Tribunal Constitucional considera no asimilables a una detención en el sentido de los arts. 490 y siguientes de la lecrim. (entre otras, sentencia de 7 de ivlio de 1995)".

Sin embargo, a nadie escapan los graves efectos que puede tener la identificación, por comparación al cacheo: lo que se encuentre en el cacheo será producto de una circunstancia objetiva, que la persona llevaba tales enseres. Por el contrario, el sometimiento de una persona a una rueda supone someterla a la percepción subjetiva del testigo o la víctima, que pueden distar mucho de ser la realidad. Es evidente que el sometido a la rueda ha de gozar del estatus de imputado, y por lo tanto su abogado podrá participar en la rueda, pudiendo hacer las consideraciones que encuentre convenientes. Llegados al momento de someter a un sospechoso a una rueda, su falta de colaboración hará la rueda inservible (por ejemplo, al

:ll

DE mEGO DÍEZ, Identificación fotográfica .. , cit., pág. 155 Y 156.


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ponerse de espaldas, taparse la cara, etc.). Ante la falta de cooperación entonces se pueden plantear soluciones alternativas, como el uso de secuencias grabadas con el imputado y con otros, así como instrumentos que provoquen la cooperación, como la información al imputado de que su negativa supondrá que se le acuse de un delito de desobediencia, o incluso, la utilización de la fuerza (que, como decimos, en esta diligencia no será conducente). Estamos de acuerdo con HUERTAS MARTÍN, que considera que el imputado puede negarse a cooperar por su derecho a no autoincriminarse, y que una obligación de cooperación sería desproporcionado, si bien la falta de cooperación podría interpretarse como un indicio contra el sospechoso, como ocurre en la práctica, por lo que es aconsejable una mejor y más amplia regulación 32. En la misma línea entiende PICATOSTE que la falta de cooperación habrá de ser respetada, acudiéndose a otros medios como un reconocimiento fotográfico con las garantías reguladas, es decir, presencia judicial y del abogado defensor, pluralidad de fotos y separación de los testigos para el reconocimient0 33 .

A.II. lA IDENTIFICACIÓN POR DILIGENCIAS NO REGUlADAS Además de la diligencia de reconocimiento en rueda, se dan en la práctica otras diligencias de investigación no reguladas encaminadas a identificar al imputado.

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33

HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal, cit., pág. 278 Y 279. PICATOSTE BOBILLO, Notas sobre la práctica del reconocimiento en rueda, en La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal; Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, 1993, pág. 371.

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a) La identificación por fotografías La búsqueda de la identidad del delincuente es una ardua labor que, en muchas ocasiones es iniciada por la policía a través de la exhibición al testigo de colecciones de fotos de personas34 • Nuestra Lecrim. no contempla esta actividad como diligencia de investigación, sin embargo, esta técnica policial, e's considerada como tap5, y también el Tribunal Supremo se ha manifestado en ese sentid036 : en la STS de 6 de junio de 2000, (Tol 273004), se indica que "el reconocimiento del acusado mediante exhibicíón de fotografías, ... en principio es solo un medio de investigación criminal (como tiene declarado esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 17 de septiembre de 1992 y 5 de diciembre de 1995)". Diligencia por lo tanto accesoria que no puede tener valor por sí misma, tal como se afirma en la STS de 7 de julio de 2000, (Tol 272213), donde se afirma la vinculación de la diligencia fotográfica, que se admite como tal, a la identificación en rueda: "si bien es cierto que reiterada doctrina de esta Sala estima que el reconocimiento fotográfico forma parte de los métodos legales existentes para llegar a la identificación del imputado no lo es menos que también viene afirmando que su pertinencia y eficacia probatoria ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio, ya que la verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los arts. 368 y ss de la LECRIM."

Ante la identificación realizada a través de fotos en sede policial, y sin posterior ratificación a través de la diligencia de reco-

:I.S

ALONSO PÉREZ, Francisco; La llamada "diligencia de reconocimiento fotográfico", en Diario La Ley nº. 5663, 26 de noviembre de 2002, pág. 1967 se refiere a que es una técnica inicial de investigación útil para tomar una decisión tan grave como la detención. Apunta RIFÁ SOLER, El proceso penal práctico, cit., pág. 531, que se trata de un acto de investigación admitido jurisprudencialmente que facilita una posterior diligencia de reconocimiento en rueda. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal y otras leyes del proceso penal, cit., pág. 1466, se manifiesta a favor de su regulación en la Lecrim. En este sentido, MONTÓN REDONDO, El proceso preliminar (la instrucción), en Derecho Jurisdiccional III: Proceso Penal ... , cit., pág. 201.


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nacimiento, solicitada por el Fiscal, pero que el juez no tuvo en consideración, el Tribunal casa la Sentencia por infracción de la presunción de inocencia: "Consagrada la Presunción de Inocencia en el art, 24 de la C,E, como derecho fundamental, el reconocimiento fotográfico de los acusados en sede policial sin posterior ratificación ante la autoridad judicial en iguales términos y en diligencia realizada a los efectos pretendidos, carece de eficacia, máxime cuando su posible homologación no alcanzó cotas de certeza capaces de subsanar tan deficitaria probanza al manifestarse el testigo en los términos transcritos, En su consecuencia, ha de mantenerse el ámbito amparador del referido principio constitucional, lo que supone el acogimiento del motivo .. ,",

De acuerdo con el Tribunal Constitucional, estas diligencias pueden servir de base para prueba de cargo, siempre que el desarrollo de la identificación fotográfica no sea sugestiva: "El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigaCión en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investig'ación y no de medio de prueba (STC 80/1986) no se ha cuestionado a todo lo largo del proceso, pues la actora sólo discute su valor probatorio, y en este punto ha de dársele la razón al Ministerio Fiscal. Si se acepta esta premisa, puede admitirse la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción, Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incrimina torio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia",

En la citada STC 36/1995 se anula la condena basada en un reconocimiento en fotos basado en una previa identificación "por el pasillo" de una mujer que habían detenido por utilizar la misma técnica de robo, información que dieron a la testigo en el pasillo. La identificación por fotos fue posterior. Evidentemente, hubo una gran sugestión en la prueba de identificación que hace imposible la condena basada en ella. En este caso, en el juicio oral la testigo dijo no identificar a la acusada, pero que sí la identificó en

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comisaría. Entendemos que el resultado hubiera sido el mismo de haber identificado en el juicio oral de forma indubitada, pues la identificación sugestiva habría "envenenado" la memoria de la testigo, resultando una identificación ineficaz. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la diligencia de identificación por fotografías la exigencia de la presencia del abogado no es predicable, tal como se establece en la STS de 15 de diciembre de 2000, (Tol117455J, "Se dice que no asistió letrado al reconocimiento fotográfico y que este trámite no aparece documentado en el atestado, lo que no constituye infracción alguna. Se trataba de una actuación preprocesal, imprescindible para concretar la persona denunciada, que la víctima del robo decía conocer como vecina del pueblo, aunque no podía precisar su nombre y apellidos, actuación que sólo tuvo trascendencia a estos efectos previos a la verdadera y propia identificación del imputado, que se produjo luego en la posterior denuncia de la víctima ante la Guardia Civil (folio 1) Yen su declaración judicial (folio 8) donde precisó la forma en que había podido concretar la identidad del autor del robo, siendo luego en el reconocimiento en rueda (folio 9) cuando asistió letrado en defensa del imputado, tal y como exige el arto 520, c). La expresión "todo reconocimiento de identidad de que sea objeto", que utiliza esta última disposición procesal, no puede alcanzar a ese reconocimiento fotográfico, pues entonces aún no se conocía de modo preciso su identidad y para alcanzar esa precisión lo realizó la Guardia Civil. Sólo cuando es conocido con los datos necesarios puede ser asistido de letrado, no antes".

Lo mismo ocurre en la Sentencia de 10 de mayo de 1999, (Tol 272270), así como en la STS de 8 de marzo de 2005, (Tol 622934): "Pero, siendo ello cierto, cabe preguntarse si la necesidad de Letrado se predica únicamente del reconocimiento en rueda o también se extiende al reconocimiento fotográfico, y la Sala considera que la exigencia legal parece referirse únicamente al primero de los citados, no sólo porque es el que requiere una participación personal del detenido, sino porque al emplear el legislador el término "reconocimiento" y 1'10 "identificación" u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención de Abogado garantiza la observancia y cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido. En todo caso, y aun cuando se admitiese que la presencia de Letrado es exigible también para esta clase de reconocimientos, la falta de intervención de aquél en la diligencia ocasionaría la nulidad de ésta, que carecería de validez y eficacia, de tal manera que si el reconocimiento fotográfico hubiese sido la única prueba de la participación del detenido en el hecho delictivo, carecería de efectos probatorios a tal fin, aunque hubiese sido ratificada en el plenario. Sin embargo, las consecuencias negativas ter-


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minarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales, pues, en tal caso, estas últimas no quedarían contaminadas por el vicio que invalidaba aquella otra anterior, máxime cuando dicho vicio es de carácter procedimental y que no sugiere siquiera un reconocimiento inducido que pudiera proyectar sus secuelas a las subsiguientes diligencias; hipótesis que debe descartarse en el caso presente al haberse constatado que los reconocimientos fotográficos practicados en dependencias policiales se efectuaron no sobre la exhibición de una sola fotografía del acusado -que pudiera determinar la inducción mencionada- sino de treinta fotografías de otras tantas personas. Esa ausencia de contaminación de las diligencias posteriores está reconocida por múltiples precedentes jurisprudencia les de este Tribunal Supremo, de los que son exponentes las SS.T.S. de 31 de enero de 1.991 y 18 de diciembre de 1.992 al sostener que una eventual irregularidad en las diligencias previas de investigación "no puede viciar la declaración que el testigo verifique en el Juicio Oral, ni puede tampoco condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al Tribunal el arto 741 L.E.Gr.".

Sin embargo, entendemos que la presencia de un abogado, una vez exista un sospechoso, sería exigible y ofrecería garantías en la identificación, como también señala ALONSO PÉREZ37. Consideramos, tal como apunta MARTÍN PALLÍN, que ha de excluirse de la práctica policial la llamada "rueda de fotografías", en la que se exhibiría la del imputado junto con otras pocas38 , si bien la jurisprudencia la haya admitido; así, en la STS de 31 de diciembre de 2001, (Tal 129126) se cita que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido un baremo mínimo de fotos que han de mostrarse al testigo, siendo cinco fotografías el número mínimo, si bien ha excluido valor probatorio a las identificaciones basadas en una sola fotografía, pues se excluiría la neutralidad de la investigación, como Se apunta en la STS de 1 de diciembre de 1995, (Tal 405037): "En efecto, cuando -como sucede en este caso-la prueba practicada en el juicio no tiene un contenido incriminatorio propio, pues el co-imputado no identifica a la acusada como realizadora de la acción típica objeto de enjuiciamiento sino como la persona previamente identificada por él en una fotografía en las dependencias policiales, cabe la posibilidad de que el resultado de dicho reconocimiento fotográfico -ordinariamente un simple medio de investigación y no probatorio-, sea incorporado al juicio a través

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.38

ALONSO PÉREZ, La llamada "diligencia de reconocimiento fotográfico ... , cit., pá~. 1970. , MARTIN PALLIN, Identificación del delincuente ... , cit., pág. 3.

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de la referida declaración y valorado a efectos probatorios una vez sometido a los principios de inmediación y contradicción. Pero para la validez de esta posibilidad excepcional (que el reconocimiento inicialmente practicado como medio de investigación pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia al incorporarse al proceso a través de otros medios de prueba), constituye una condición inexcusable la absoluta neutralidad del investigador (S.T.C 36/95, de 6 de Febrero), neutralidad que se encuentra ausente cuando, como sucede en el caso actual, consta que a los ca-imputados detenidos no les fue mostrado un álbum o colección de fotografías para efectuar el reconocimiento sino una sola que fue precisamente la de la acusada. Esta circunstancia pudo tener una eventual influencia sobre I? identificación, e impide que reúna los requisitos de fiabilidad necesarios para su valoración en estas condiciones como prueba de cargo. El motivo, por todo ello, debe ser estimado, casando la sentencia impugnada y dictando otra en que se declare la inocencia de la acusada, no desvirtuada en forma constitucionalmente válida".

a)l. La identificación por fotos: las bases de datos Habitualmente, el reconocimiento por fotos se hace en general, a través de álbumes de la policía en el que las fotos están clasificadas por el tipo de antecedentes policiales, lo que posiblemente, si es conocido por el testigo, servirá como punto de partida para realizar una identificación. La STS de 10 de octubre de 2001, (Tol 66762), se hace eco de dicha práctica, considerándose incluso que la presencia de la fotografía del acusado en el álbum de los agresores sexuales confirma la corrección de la identificación: "En el caso presente la víctima reconoció a su agresor en la policía mediante una fotografía después de haberle exhibido muchas otras (más de mil, dijo un testigo), encontrándose la perteneciente al acusado entre las de un grupo de personas que tenían antecedentes policiales por agresiones sexuales semejantes al hecho que ahora nos ocupa. Tras varias incidencias, pues el juzgado de Valladolid se resistía a acordar la prisión provisional, por fin se pudo hacer el reconocimiento en rueda antes mencionado (folio 91), que se practicó con todas las exigencias legales y con la intervención de quienes tenían un aspecto exterior similar al de Carlos Ramón, como ya se ha dicho, diligencia en la que Amanda señaló al imputado como el autor de la agresión manifestando expresamente no tener duda alguna al respecto. Finalmente en el juicio oral, encarada la joven a quien allí se encontraba como acusado, afirmó, nuevamente de modo taxativo, su reconocimiento al respecto".

Esta práctica, como apunta MARTÍN PALLÍN plantea inconvenientes, ya que la persona a identificar se encuentra preclasi-


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ficada en atención a sus antecedentes delictivos 39 , sin embargo los Tribunales aún permiten su práctica por la policía, señalando que se trata de una diligencia necesaria en ocasiones para iniciar investigaciones (vid. la citada STS de 25 de febrero de 2008, (Tal 1273811), por la que se absuelve a un presunto miembro de los GRAPO de asesinato). Es también por otra parte criticable la exhibición de fotografías en álbumes de forma que se pueda adivinar cuál es el sujeto sospechoso: en la Sentencia relativa al 11 M se apunta por la defensa que la fotografía del sospechoso, que era susceptible de conocerse a través de los medíos de comunicación, se encontraba casualmente en la primera página de los álbumes y además tenía unas características que diferenciaban la foto del sospechoso de las demás 40 . En la actualidad se está pendiente de concluir el cambio del sistema de fotografía analógico al sistema digital, y al desarrollo de una base de datos nacional de policía científica, BINCIPOL, que permitiría la comunicación de la información entre las distintas unidades41 . Una cuestión de gran relevancia es la de la utilización por parte de la policía de la base de datos del DNI con fines de identificación del imputado. Esta práctica está muy extendida, sin embargo, habría que plantearse su legitimidad, puesto que entre sus fines no se encuentra el de la investigación penal, cuestión extensible a las huellas dactilares.

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MARTtN PALLIN, Identificación del delincuente ... , cit., CGPJ, 29/1993, , pág. 3. Vid. STS 17 de julio de 2008, (ToI1371325). Nota de prensa del Ministerio del Interior, julio 2005, www.mir.es. Otras bases de datos policiales son PERPOL-BDSN, Base de datos de señalamientos nacionales, que recoge personas con orden de búsqueda, detenidos y condenados; Fichero de Inteligencia, sobre personas físicas y jurídicas que atentan contra la seguridad pública, BDRA, Base de datos de voces, o LOCUPOL, de análisis de voces, ADEXTRA, base de datos de extranjeros, PEPOL, de datos sobre terrorismo, SAlB, Sistema automatizado de identificación balística, HIPEST, hechos de interés policial y estadístico, SRI-Senda, sistema de registro de investigaciones en materia de drogas. RODRtGUEZ, Jorge A.; El País, 2 de octubre de 2003.

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Entendemos que, dado que no se encuentra regulada norma tivamente la diligencia de identificación por fotos, debería limitarse su práctica, pudiendo añadirse ciertas garantías a su práctica para los casos de necesidad, como podría ser la presencia judicial o la presencia de un abogado .

..

a)2. Accesibilidad y rectificación de las bases de datos La LORTAD, Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, de 2000, regula las características, procedimiento, contenido y formas de acceso y rectificación de las bases de datos. En relación con las bases de datos creadas y utilizadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, existen ciertas especialidades, como la limitación en el acceso a su contenido. El acceso a la información de las distintas bases de datos está limitado a los agentes en razón de su rango y puesto de trabaj 0 42, siendo inminente la unificación de las distintas bases de datos para los diferentes Cuerpos de seguridad, adaptándose a través del Comité del Mando único (CEMU)43.

a)3. La contaminación de la prueba de testigos por la previa identificación en la instrucción Una identificación realizada en el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, es una identificación válida a efectos de prueba. Sin embargo, entendemos que cuando la identificación en juicio ha sido precedida de una identificación irregular, en todo caso la identificación en juicio ha de ser excluida por estar contaminada por la ilegalidad de la primera identificación.

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El anterior ordenador BERTA ha sido sustituido por CLARA, de mayor capacidad. Europa Press, 5 de diciembre de 2004.


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En el caso de haberse precedido de una identificación por fotografías, entendemos que existe un alto riesgo de sugestión o de error, y que, por lo tanto, también ha de impedirse que la identificación en fase de juicio oral surta efectos probatorios44 • Apunta LASKER que la visión de fotos o de otras personas tiende a confundir la memoria del testigo, y que existe una sugestión de culpabilidad al mostrar las fotos o las personas -"El testigo sólo está protegido de la sugestión en el estrado"-. Una vez que identifique al sospechoso, correctamente o no, tiende a repetir la identificación en el juici0 45 • En el mismo sentido, la investigación realizada por BRIGRAM Y CAIRNS confirmó el efecto contaminante de la visualización por fotos; en su estudio, la capacidad de reconocer correctamente era superior entre los sujetos que previamente no habían visto fotos. Por otra parte, comprobaron la existencia del "efecto compromiso" para el testigo: una vez realizada identificación por fotos, la habilidad del testigo se encuentra comprometida en la posterior rueda de reconocimient0 46 • Además, confirmaron que la percepción del propio testigo respecto de su seguridad al identificar disminuía a medida que se realizan más intentos de identificación 47 . La sugestión en la identificación por fotos no tiene que ser necesariamente voluntaria, es decir, de mala fe por parte de la

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LASKER, Edgard; Possible procedural safeguards against mistaken identification by eyewitnesses, en VeLA Law Reuiew, n Q • 2, 1954-1955, pág. 554 apunta que cuando la víctima identifica al acusado en una rueda y en el estrado, probablemente está identificando a la persona t¡ue vio antes en fotografía, y no al verdadero autor del crimen. LASKER; Posible procedural..., cit., pág. 554. Al mismo efecto, el "commitment effect", se refieren GORESTEIN y ELLSWORTH; Effect of choosing an incorrect photograph on a later identification by an eyewitness, en Journal of Applied Psychology 1980, vol. 65, n Q • 5, págs. 620 y ss: una vez el participante ha escogido una cara incorrectamente, tiende a elegir esa misma cara incorrecta en futuras diligencias. BRIGHAM, John C. y CAIRNS, Donna L.; The effect of mugshot inspections on eyewitness identification accuracy, en Journal of Applied Social Psychology, 1988, 18, págs. 1394 a 1410.

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policía; la presión social es relevante, y los antecedentes del sospechoso, pueden, sin que el investigador sea consciente, favorecer una identificación48 • Por otra parte, CERES MONTES llama la atención sobre la victimización secundaria derivada de las relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal; sus actuaciones son normalmente denunciar el hecho, comparecer a la rueda policial, rueda judicial con nueva declaración en fase de instrucción, identificación en juicio oral y preocupación de que el acusado la localice, etc. 49 Reduciendo el número de ocasiones en que la víctima se tiene que confrontar con la posibilidad de identificar al agresor, se reducirá dicha victimización secundaria. Posiblemente existen mayores garantías de no sugestión cuando la identificación es presenciada por el juez instructor. En el Auto del Tribunal Constitucional 8/2002 se hace referencia a esta característica de la diligencia, entendiendo que no existe influencia negativa en el reconocimiento en rueda: "respecto de la tacha de irregularidad fundamentada en el inicial reconocimiento fotográfico, basta señalar que tal identificación fotográfica se practicó a presencia del Juez de Instrucción y que no hay base o dato alguno sobre el que fundamentar que esta previa actuación pueda hacer irregular la rueda de reconocimiento, igualmente practicada con intervención del Juez Instructor".

Como es sabido, la identificación por rueda es habitualmente precedida de la identificación fotográfica, por lo que entendemos que se encuentra contaminada; las más de las veces el testigo buscará a la persona de la fotografía entre el grupo, o al que más se parezca. Sin embargo, la doctrina emanada por el Tribunal Supremo rechaza dicha contaminación: "El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del

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LASKER; Posible proceduraJ..., cit., pág. 554. CERES MONTES, José Francisco; Lugar que desempeña la víctima en particular en la fase de instrucción: nuevas tendencias, en Revista del Poder Judicial nO. 38, junio de 1995, pág. 12.


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testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990; 12 de septiembre de 1991; 22 de enero de 1993; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997; 11 de noviembre de 1998)." (STS de 1 de diciembre de 2000, (To/117302).

En jurisprudencia posterior el Tribunal Supremo se muestra más sensible a dicha "contaminación" de diligencias posteriores, como la identificación en rueda o enjuicio, por el testigo al que se le mostraran las fotografías; apunta que se puede producir, pero que, ante la necesidad de utilizar un sistema para identificar al culpable, se puede realizar la exhibición de fotografía, como en la STS de 10 de octubre de 2001, (Tol66762): "Conviene precisar aquí que la policía actuó correctamente cuando utilizó el procedimiento de exhibición de fotografías como medio inicial de investigación al no existir ningún otro que pudiera conducir a la identificación del culpable, aunque ello pudiera infiuir después en una menor fiabilidad del reconocimiento en rueda. En el caso era totalmente necesario el uso del mencionado procedimiento de identificación por fotografía.".

En análogo sentido, la STS de 4 de abril de 2001, (Tol27251): "Repetidamente se ha expresado en la jurisprudencia de esta Sala que la finalidad y veracidad del reconocimiento de personas acusadas no se desvirtúan porque los testigos que reconocen a esas personas hubieran reconocido previamente a las mismas en fotografías que a tal fín les hubieran sido exhibidas, diligencia realizada normalmente por la policía con finalidad meramente de contar con un punto de partida imprescindible para sus investigaciones, pero que, aun no constituyendo prueba de cargo, no es un inicío viciado de la búsqueda de prueba, sí al realizarse el reconocimiento fotográfico no se ha ejercido inducción alguna sobre las personas que lo efectúan para la designación de la que deben reconocer, sino que se les ha mostrado una serie de fotografías sin hacerles indicación alguna. También hay que recordar que la verdadera prueba la constituye el reconocimiento en la forma que establecen los artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si se estimara precisa y, desde luego, que ese reconocimiento de la persona imputada se haga o se confirme mediante la comparecencia en juicio oral del testigo reconocedor del acusado (sentencias de 3 de Enero y 7 de Marzo de 1.997 y 11 de Marzo de 1.998", así como la STS de 28 de Noviembre de 2003, (To/ 352424):"hemos señalado con reiteración que los reconocimientos por medio de fotografías llevados a cabo mediante exhibición a los testigos por parte de la policía de diversos álbumes, constituyen un medio de investigación que puede ser instrumento válido para la iniciación de las pesquisas, pero que evidentemente carecen de valor como medio de prueba con aptitud para destruir la presunción de inocencia, si sus resultados no son llevados a juicio oral, sin que contamine los reconocimientos posteriores", asi como la STS de 5 de mayo de 2004, (To/443444): "los posibles reconoci-

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mientas fotográficos en sede policial constituyen una actuación que debe considerarse una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legalmente previstos. Por su parte, en esta línea, las STS 349/98 de 11 de marzo y nO 1280/02 de 4 de julio, precisan que el examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del arto 368 y 369 L.E. Criminal, lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos".

La jurisprudencia española, hasta el momento, no parece permeable a la teoría de la contaminación 50 • En el mismo sentido, MARTÍN PALLÍN apunta que las identificaciones posteriores a las fotos son más complejas, y que pueden desvanecer la primera impresión 51 . Desde la psicología del testimonio señala SOBRAL que jueces y jurados se ven afectados por la "recencia" y la "positividad" (atribuyen más valor a las identificaciones más recientes y positivas), y que combinan sus efectos en las identificaciones precedidas por errores, resultando una identificación considerada creíble por el juzgador, ajeno a las identificaciones erróneas anteriores 52 • Por todo ello entendemos que las identificaciones en rueda precedidas de identificaciones bajo sugestión han de ser rechazadas. En este sentido DIGES y MIRA defienden la exclusión del valor de la identificación en rueda producida después de contemplar fotografías 53 , posición que compartimos.

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Vid. en apartado correspondiente a la naturaleza de la diligencia de reconocimiento las reflexiones recogidas en la STS de 31 de enero de 1991, (Tol 457133) en las que se rechaza la transmisión de la "irregularidad" de la identificación en fase de instrucción. ALONSO PÉREZ, La llamada diligencia ... , cit., pág. 5 y ss. hace referencia a una multiplicidad de Sentencias del Tribunal Supremo en las que se rechaza la contaminación; así, las de 11 de noviembre de 1988, de 20 de mayo de 1997, 10 de febrero de 1998,3 y 14 de 1993, 5 de mayo de 1988 o 26 de noviembre de 1988. MARÍN PALLÍN, La identificación ... , cit., pág. 4. SOBRAL FERNÁNDEZ; Jorge; La toma de decisionesjudicíales: el impacto de los testigos, en La criminología aplicada, CGPJ 15/1997, pág. 8. DIGES y MIRA; La identificación de personas por parte de testigos y víctimas: medidas de imparcialidad, en Justicia 88, nº. In, pág. 661 y ss.


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b) La rueda de reconocimiento policial En principio, el único método de reconocimiento del imputado en el proceso penal es el regulado en la Lecrim. y conocido como rueda. Dicha rueda, como es sabido, ha de realizarse ante el Juez de Instrucción y con las garantías que establece la propia Lecrim. Sin embargo, en la práctica es frecuente la realización de tal diligencia por la policía -AGUILERA LUNA se refiera a que esta operación se produce de forma sistemática, calificándola como de corrupción de la legalidad 54- , que, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es admisible. De esta manera, de acuerdo con dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, la policía puede realizar ruedas de reconocimiento, si bien ello no tendrá valor de prueba, a diferencia de lo que ocurre con la rueda ante el Juez de Instrucción; así, en la STS de 29 de septiembre de 2000, (Tol10873), se indica que, "por otra parte, como señala la S.T.S. de 28/3/98, del artículo 520.4 Lecrim. se desprende que la rueda de reconocimiento puede hacerse "por los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre el detenido", siempre que concurran también las garantías previstas en el artículo 369 Lecrim citado igualmente más arriba. Lo que no puede constituir dicho reconocimiento es prueba anticipada o preconstituida, pues para que así fuese sería necesaria su celebración ante el Juez de Instrucción bajo la fe del Secretario, además de la concurrencia de las garantías previstas. Precisamente por ello en el presente caso es necesaria la presencia de los testigos en el Plenario, como así se llevó a efecto y ello constituye prueba directa suficiente para enervar el derecho fundamental que se dice conculcado en el recurso. Los indicios recogidos a continuación por la Sala Provincial son complementarios de la anterior y refuerzan la convicción alcanzada".

DE DIEGO se manifiesta a favor de la práctica de la rueda por parte de policía o fiscalía, apuntando que si se respetan en lo esencial las garantías de los artículo 368 y siguientes de la Le-

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AGUILERA LUNA, Fernando; La identificación del delincuente en rueda de reconocimiento y por exhibición fotográfica; Sevilla: 1998, pág. 134.

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crim. dichas actuaciones servirán legítimamente a los fines de la investigación, aunque otra cosa será su eficacia probatoria55 . QUERALT y JIMÉNEZ defienden la competencia de la policía judicial para realizar este tipo de diligencias en base a la regulación legal del atestado en los artículos 292 y siguientes de la Lecrim. y a la propia función de la Policía Judicia1 56 . Han de destacarse, en la línea protectora de los derechos del imputado, las directrices dadas a la policía judicial en los Criterios para la práctica de diligencias por la policía judicial, editada por la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial. Entre éstos se encuentran los relativos a la rueda de reconocimiento; en ellos se expone la conveniencia de respetar las garantías contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la diligencia de reconocimiento ante el Juez de Instrucción, esto es, la presencia de abogado y la forma de practicarla con varios distractores, preferiblemente, en número no inferior a cinco con el sospechoso, o, en el caso de incluirse varios sospechosos, en número doble a éstos al menos y, además, la conveniencia de que el testigo no sea visto y de que se realice grabación de la rueda. Además, se destaca la directriz de que los investigadores han de sopesar su viabilidad y la conveniencia de practicarla preferiblemente en sede judicial, con el fin de no restar validez a la identificación 57 • BARONA se refiere a la posibilidad de que este tipo de rueda sea dirigida o realizada por el Ministerio Fiscal, a raíz de la introducción del procedimiento abreviad0 58 , posibilidad que

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DE DIEGO DÍEZ, Identificación fotográfica y reconocimiento ... , cit., pág. 76. QUERALT, Joan Josep, y JIMÉNEZ QUINTANA, Elena; Manual de Poli· da Judicial; Madrid: 1989, pág. 101 Y 102. Criterios para la práctica de diligencias por la policía judicial; Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial, Ministerio del Interior, 2000, pág. 25 a 27. BARONA VILAR, Silvia; Valor probatorio de la diligencia de reconocimiento en rueda: doctrina constitucional, en Revista del Poder Judicial, nO. 38, junio de 1995, pág. 3.


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en la actualidad puede estar más cercana a su realización, al plantearse ampliar las competencias instructorias del Ministerio Fiscal. Como hemos argumentado anteriormente, entendemos que cuantos menos intentos de identificación del imputado, mayores garantías para el justiciable habrá, dado el efecto contaminante o de compromiso de las previas identificaciones respecto de las posteriores, que habrán de ser, lógicamente, las realizadas ante el Juez de Instrucción o en el juicio oral. Esta posición impediría que se efectuaran ruedas policiales. Posiblemente ésta es una alternativa poco práctica, pero conforme a los derechos fundamentales, concretamente al proceso debido o proceso con todas las garantías. De entender el legislador que las ruedas policiales han de existir, para el buen fin de las investigaciones policiales, habrán de regularse por ley, recogiendo al menos las garantías establecidas para la rueda ante el Juez de Instrucción, en la línea establecida en los Criterios de la Comisión Nacional de la Policía Judicial, y ello aunque no deje de tener el valor de una diligencia de investigación, y únicamente para preservar los derechos del sospechoso.

e) Exhibición del imputado por la policía En la práctica se han dado formas de identificación diferentes a la de la rueda o a la identificación por fotos; en ocasiones, el imputado ha sido mostrado a los testigos sin presentarlo junto con otras personas o distractores. El desarrollo de la diligencia fuera de los tradicionales calabozos y habitáculos específicos para el reconocimiento, puede tener efectos aún más perniciosos que la propia identificación por rueda clásica, dependiendo de la forma de su práctica. En la actualidad, y en España, en el reciente caso del condenado por abusos sexuales a un menor y revocada la sentencia por el Tribunal Supremo, el menor fue llevado por la policía al lugar de trabajo del sospechoso, confirmando el menor su identidad, tras ver fotografías.

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También existen otras formas de identificación del imputado, como puede ser la rueda videográfica, caso en el que se impide el contacto visual real. Consideramos que otras formas de identificación del imputado que la rueda ante el Juez de Instrucción, como sobre todo la exposición del mismo a la víctima o testigo, han de ser desechadas por sugestivas y contrarias al proceso debido, al provocar el efecto "contaminador" que puede tener la diligencia de reconocimiento ilegal en el reconocimiento posterior. En este sentido, en la STC 36/1995: "Pues bien, no puede considerarse que tales condiciones se hayan reunido en este caso cuando la propia testigo reconoce que ya antes del reconocimiento fotográfico, tuvo ocasión de ver a la actora, y que fue informada por los funcionarios de policía de que ésta había sido detenida por la comisión de actos muy semejantes a los que se cometieron en relación con ella, extremos éstos que introducen una tacha de irregularidad por indebida influencia en el reconocimiento que, por fuerza, ha de extenderse a la prueba testifical cuyo único contenido es de remisión a éste. Como consecuencia, ha de concluirse que han vulnerado el arto 24.2 C.E. las resoluciones judiciales que, con fundamento en ella, condenaron a la actora."

Sin embargo, en la STS de 31 de enero de 1991, (Tol457133), se hace referencia a una identificación sumarial ilegal y se ignora dicho efecto: "El único procedimiento que aparece regulado en nuestras Leyes Procesales para comprobación de la identidad del delincuente cuando hay duda sobre este extremo, es el llamado reconocimiento en rueda al que se refieren los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo oportuno resaltar ahora, por lo que interesa a las cuestiones planteadas en este recurso, dos requisitos fundamentales en relación a dicho procedimiento. 1°Tal diligencia ha de realizarse por el Juez asistido del Secretario que dará fe del acto. Por ello ha de repetirse una vez más por esta Sala el deber de los jueces de evitar que estos reconocimientos se hagan ante la Policía como es frecuente (Sentencia de 12-9-86, Colección Oficial nO 1.089). 2° Ha de practicarse con asistencia del Letrado que nombrará el detenido o, en su defecto, será designado de oficio, por exigirlo así expresamente con carácter general para todo reconocimiento de identidad el arto 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal exigencia tiene rango constitucional por lo dispuesto en el arto 17.3 de nuestra Ley Fundamental. Dicha diligencia judicial tiene la naturaleza propia de la declaración testifical y por ello, para que pueda servir como medio de prueba apto para destruir la presunción


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de inocencia, la persona que reconoció ha de acudir al juicio oral donde podrá ser sometida a las preguntas de las partes, cumpliéndose así lo exigido en los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.966 sobre Derechos Civiles y Políticos, a no ser que se hubiera practicado como prueba anticipada con las garantías y en los supuestos del arto 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STC 80/1986, de 17 de junio y STS 11-3-88 y 17-9-88). A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no ha podido ser detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda, y es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, procedimiento válido desde luego, pero sólo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de investigación que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores. En otras ocasiones por la propia policía, incorrectamente porque había posibilidades de realizar una identificación conforme a los arts. 368 y ss. antes referidos, se realizan reconocimientos, con rueda o sin rueda, que por sí mismos carecen de validez como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, y que sólo pueden servir como complemento de la declaración que el testigo que reconoció de este modo ha de prestar en el juicio oral, la cual por prestarse en tal acto solemne con todas las garantías que le son propias tiene la consideración de verdadera prueba. La mencionada incorrección de la diligencia policial, ni puede viciar la declaración que el testigo pueda hacer después en el juicio oral ni tampoco puede condicionar la libertad de criterio del Tribunal para apreciar el valor de la que ante él se ha practicado (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ... Ambas declararon ante la Guardia Civil, sin Letrado y sin rueda como ha puesto de manifiesto al recurrente, reconociendo las dos a quien ahora recurre como el autor de tales dos hechos, y una de ellas, Mercedes, acudió al juicio oral donde identificó al procesado sin duda alguna dando detalles de lo ocurrido, mientras que la otra, indudablemente por su corta edad, no fue testigo en dicho juicio habiendo declarado como talla madre de ella que fue quien denunció el hecho y la acompañó en el cuartel de la Guardia Civil cuando identificó al ladrón. Por tanto, ha de distinguirse uno y otro hecho a los efectos de valorar sobre la validez de la prueba practicada en cada uno de ellos. Con relación al hecho primero en que fue ofendida Mercedes, señora que declaró como testigo en el juicio oral, conforme a la doctrina antes explicada es claro que no fue infringida la presunción de inocencia porque tal prueba fue practicada en dicho acto solemne con todas las garantías propias del mismo, que el Tribunal "a qua" valoró como suficiente para acreditar la autoría que constantemente negó el procesado, tal y como lo razona la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2° en cumplimiento del deber de motivación que impone el arto 120.3 de la Constitución Española. La irregularidad que existió en el reconocimiento inicial practicado ante la policía se queda allí donde se produjo y no puede afectar a un acto posterior plenamente válido ..... Como antes se ha explicado, la Guardia Civil tenía que haber puesto al detenido a disposición del Juzgado, para que allí se realizara la identificación mediante la llamada

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rueda de presos conforme a lo dispuesto en los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en todo caso con asistencia de Letrado. Ninguna de tales exigencias se cumplió. Puede plantear dudas la validez de tal diligencia de reconocimiento en cuanto a que se hizo sin las formalidades de los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando era posible haber acudido al procedimiento regulado en estos artículos, pero lo que no cabe discutir es la nulidad radical que, en todo caso, se deriva de la práctica de tal diligencia sin la asistencia de Letrado, porque, como ya se ha dicho, este requisito del arto 520.2.c) de la Ley de Enjuiciamiento Crimínal tiene rango constitucional por lo dispuesto en el arto 17.3 de nuestra Ley fundamental, y su omisión produce la nulidad del acto en base al arto 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Derecho fundamental es la asistencia de Letrado al detenido en los términos establecidos por la Ley y, por tanto, su violación determina la nulidad de la diligencia en que se omitió. y tal nulidad, sin duda alguna, ha de producir la invalidez como prueba, a los efectos de servir para desvirtuar la presunción de inocencia, del testimonio de referencia que prestó la madre en el juicio, pues no cabe conceder mayor valor al testigo de referencia que a la diligencia a que se refiere y, si ésta es nula, nula habrá de ser aquélla. Tiene aplicación aquí el mencionado arto 11.1 cuando declara la invalidez también de las pruebas obtenidas indirectamente violentando un derecho o libertad fundamental. La expresión "indirectamente" que tal norma utiliza es un argumento más para estimar que la declaración de la madre de Eugenia no vale para construir sobre ella la prueba de la identificación del autor del delito. Tal declaración podría haber servido a tal fin como testimonio de referencia (era justificado no llevar a la niña a juicio oral en consideración a su edad), siempre que la diligencia sobre la que tal declaración se apoyó hubiera sido válida. En conclusión, es evidente que la Sala de instancia no podía conceder a la declaración de la madre como testigo en el juicio oral mayor valor que el que correspondia a la diligencia que le sirvió de punto de referencia. Por tanto, nula fue tal declaración de la madre que la propia sentencia recurrida dice haber utilizado como medio de prueba para acreditar la intervención del procesado en el hecho en el que Eugenia resultó ofend'lda, y no hay nada más en la causa que pudiera acreditar este extremo. Así pues, hay prueba de la intervención de quien ahora recurre respecto del hecho 1°,pero no con relación al 2°,en el que ha de entenderse que se violó el derecho fundamental a la presunción de inocencia y por ello procede estimar parcialmente este recurso casando la sentencia recurrida y dictando otra condenatoria por un delito de robo y absolutoria por el otro".


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A.lII. EL ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN Factores que influyen en la prueba de reconocimiento a) Factores que influyen en la memoria Existen ciertos factores que influyen en la correCClOn de la identificación de una persona; el procedimiento de asimilación en la memoria de un hecho pasa por diversas fases; comprensión, almacenaje y reproducción. En estos diversos momentos, puede existir lugar para el error. En primer lugar, no todos entendemos lo mismo ante un hecho. La percepción de cada uno se verá afectada por su personalidad, experiencia, capacidad visual, concentración ... En segundo lugar, el almacenaje del hecho, concretamente, de las características de la persona que cometió el hecho delictivo, también va a variar de una persona a otra. Por último, en cuanto a la "reproducción" del hecho, algunos no recordarán nada, otros sí, otros creerán que recuerdan perfectamente, otros tendrán dudas ... Existe un campo de la psicología que estudia la percepción y la memoria, concretamente de los testigos. La psicología del testimonio es una materia de consolidado estudio sobre la que existe consenso entre los investigadores en determinados puntos. Los primeros trabajos sobre la psicología del testigo datan de finales del siglo XIX y principios del XX59 •

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Así, Contribuciones a la psicología del testigo, de STERN, en 1903, La sugestibilidad de BINET, en 1900, o En el estrado del testigo de MÜNSTERBERG, de 1908. WHIPPLE realiza en 1909 un estudio sobre la psicología del testimonio: The observer as reporter: a survey of the psychology of testimony, en Psychological bulletin, 1909, nº. 5, págs. 153 a 170. Señala SAIZ ROCA, Dolors; Memoria y percepción en la psicología del testimonio, en Manual de psicología penal forense, Barcelona: 2002, págs. 474 y ss., que estos trabajos tenían ya la intención de contribuir a la corrección de los procesos policiales y judiciales con las aportaciones de la psicología, demostrando los errores perceptivos y de memoria. En España, el "Manual de psicología jurídica" de MIRA, de 1932, se considera un clásico. La per-

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La principal idea que pretende transmitir esta ciencia es la evitación del prejuicio de que la memoria es similar a una cámara de vídeo o de grabación de sonido donde el testigo hace lo propio con lo que está sucediendo, y se centra en dos grandes vectores; por una parte, la exactitud de las declaraciones o las identificaciones, y, por otra, en la credibilidad del testigo y su testimoni0 60 . Apunta DIGES que la psicología del testimonio considera como su objeto de estudio la memoria del testigo honesto, es decir, aquél que intenta decir la verdad, aportando conocimientos que pueden ayudar a valorar la información que se presenta en los tribunales 61 . Tal como señala SOBRAL, los estudios sobre testigos honestos arrojan un porcentaje de identificación correcta que varía del 34,2% al 44,2%, con lo que se puede afirmar que la metáfora de la memoria como una cámara fotográfica es inadecuada; si fuera correcta, en el revelado posterior no aparecerían elementos que nunca existieron, ni faltarían los que sí estuvieron, prefiriendo como metáfora más adecuada a la memoria aquella en la que

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meabilidad a los conocimientos de este campo ha sido muy escasa hasta los años 70, en los que en los sistemas anglosajones se preocuparon de detectar el origen del error judicial. 80BRAL FERNÁNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, Ángel; Psicología y ley: un examen de las decisiones judiciales; Madrid: 1994, págs. 5 a 8, describen los años 30 y 40 del siglo XX como de psicologismo jurídico, comenzando la relación entre abogados y psicólogos. En los 50 y 60 dicen profesionalizarse la psicología, la década de los 60 marca la eclosión de los estudios sobre el jurado, y en los 70 comienza la "edad de oro" de la psicología jurídica, con un importante incremento de las publicaciones sobre el tema. 8AIZ ROCA; Memoria y percepción ... , cit., pág. 479 y 480. DIGES, Margarita; El psicólogo forense experimental y el testigo honrado, en Manual de psicología jurídica, pág. 119. ROMERO COLOMA, Aurelía Mª.; La valoración judicial de la prueba testifical y la psicología del testimonio, en Actualidad Penal, nO. 39, 26 de octubre al 1 de noviembre de 1998, pág. 805 considera que la ciencia de la psicología del testimonio ofrece unos datos de gran importancia a tener en cuenta por el órgano judicial competente para la valoración en la búsqueda de la verdad real.


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fuéramos más que fotógrafos, guionistas y directores de nuestra propia película sobre la realidad62 • MORENO CATENA se refiere, en relación con el testimonio, a tres espacios de tiempo de relevancia: el momento de aprehensión del hecho, al lapso de retención en la memoria y, por último, a la declaración o manifestación de la percepción sensorial que se aprehendió 63 . En estas tres fases, estudiadas por los psicólogos especialistas en memoria, existen factores que influyen en la precisión y características del relato del testigo presencia1 64 . La doctrina de la psicología del testimonio distingue en dichas fases los siguientes factores 65 :

a} Fase de adquisición En esta fase, el testigo percibe por sus sentidos el suceso que posteriormente se tenderá a reconstruir, a efectos de declarar probada su existencia o no. Dentro de esta reconstrucción juega un papel esencial el "protagonista", es decir, el autor, imputado desde su identificación. LOFTUS, GREENE y DOYLE distinguen entre los factores relativos al suceso y los factores relativos al testigo.

a}1. Factores del suceso Entre los factores relativos al suceso se encuentran las condiciones de iluminación, la duración del suceso, el tipo de hecho y la violencia del suceso.

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SOBRAL FERNÁNDEZ, La toma de decisiones judiciales ... , cit., pág. 4. MORENO CATENA; La prueba ... cit., pág. 54 Y 55. LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, en Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales; Bilbao: 1994, pág. 23. LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 23 Y ss.

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a) 1. 1. Condiciones de íluminación Las condiciones de iluminación del lugar donde se cometió el hecho delictivo tienen relevancia en cuanto permiten objetivamente a una persona ver el rostro u otras características corporales del infractor. Consecuentemente, en un lugar iluminado será más fácil observar al agresor que en otro oscuro, durante la noche o en un garaje, por ejemplo. LOFTUS, GREENE y DOYLE apuntan que en los estudios realizados los testigos identificaban con mucha menos agudeza a los agresores si el suceso ocurría por la noche, y que, incluso en estos casos, consideraban que su identificación era altamente correcta66 . Tiene importancia también la circunstancia de que en los momentos previos a la agresión o durante ésta se de un cambio en la iluminación que pueda impedir la correcta visión, en tanto se acostumbre al cambio, que, de acuerdo con LOFTUS puede llegar a durar 30 minutos, de la luz a la oscuridad, y hasta 15 segundos, de la oscuridad a la luz67 •

a)1.2. Duración del suceso Como norma de sentido común, parece que cuanto más tiempo estemos expuestos a un suceso, mejor lo recordaremos. Sin embargo, según apunta LOFTUS, el tiempo de duración del suceso suele ser sobreestimado por el testigo, por lo que la estimación del tiempo por los testigos ha de ser tomado con cautela 68 .

a)1.3. Tipo de hecho El tipo de hecho guarda una importante relación con la atención que presta el testigo a éste.

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LOFTUS, GREENE Y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 24. Ibidem, pág. 24 Y 25. Ibidem, pág. 25.


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La estimación de la velocidad y la distancia son difíciles, según LOFTUS, así, la percepción del movimiento de objetos grandes suele ser incorrecta en cuanto que se percibe que se mueven más lentamenté9 , los colores no se perciben igual por todo el mundo, más aún a partir de los 50 años, momento en el que el envejecimiento normal produce cambios en las lentes del ojo.

a)1.4. Violencia del suceso Aunque se pueda considerar que es más fácil retener correctamente un suceso violento, los estudios de CLIFFORD y HOLLIN demuestran que la precisión del testimonio es peor en una situación violenta que en una no violenta 70 (esto no tiene nada que ver con que aspectos de una situación violenta queden más marcados en la memoria que los de la no violenta, pues en nuestra naturaleza está la característica de que recordemos los sucesos emotivos, eliminando los detalles periféricos, que no solemos repetir 71 ). Además, la falta de concreción de la narración en el caso del suceso violento, en los estudios de LOFTUS y BURNS, se extendía incluso a los minutos anteriores al suceso violento, lo que se puede explicar porque el shock mental altera el procesamiento de los datos 72 .

a)2. Factores del testigo Entre los factores relativos al testigo en particular se encuentran los de estrés y miedo, expectativas, edad, género y entrenamiento.

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Señala al efecto el estudio de LEIBOWITZ, en el que se apunta que los objetos grandes parecen moverse más despacio que los pequeños, lo que podría explicar por qué muchos coches cruzan las vías del tren de forma arriesgada. LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 25. LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 27. De acuerdo con un estudio de CHRISTIANSON y LOFTUS; LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 29. Ibidem, pág. 28.

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a)2.1. El estrés El Estrés del testigo tiene efecto diverso según las personas; para algunos, incrementará el rendimiento, para otros lo disminuirá, si bien se puede considerar que existe un nivel óptimo de estrés en cuanto a rendimiento (Ley de Yerkes-Dodson), que puede ser diferente según las diferentes tareas. Un efecto del estrés es que se focaliza en determinados detalles, prestándose menos atención a otros. Un ejemplo claro de ello es la concurrencia de un arma: cuando en el suceso aparece un arma, la atención del testigo se centra en ésta y se pierden otros detalles, como las características del agresor 73 • El estrés crónico también puede tener como efecto una menor atención del testigo respecto de detalles 74 .

a)2.2. Expectativas o prejuicios Las expectativas del testigo o prejuicios anteriores al suceso influyen sobre la percepción, tanto los temporales (como por ejemplo, explicación al testigo de la causa de lo que va a ver) como los culturales 75 .

a)2.3. Edad Como criterio general, los niños y las personas mayores son . peores testigos que los adultosjóvenes 76 • Se han desarrollado múltiples estudios en relación con el testimonio de los niños, su sugestionabilidad, que varía según la edad, y las técnicas de interrogatorio más adecuadas, de gran relevancia en los delitos de agresión sexual.

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Ibidem, pág. 31 y 32. Ibidem, pág. 32. Ibidem, cit., pág. 32. LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 33 y 34.


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a)2.4. Género En cuanto al género, no hay estudios concluyentes sobre diferencias en cuanto a la percepción, aunque sí se sugiere que los hombres y mujeres prestan más atención a los sucesos que captan más su atención, por estar ligados a mujeres u hombres, y que, en estos casos, eran más precisos y menos sugestionables en los aspectos más ligados a su grupo.

a)2.5. Entrenamiento El entrenamiento de una persona en relación con los detalles de un suceso puede tener como efecto que preste atención a dichos detalles y trate de recordarlos expresamente. Resultados de estudios en este campo confirman que la información es más fácil de asimilar cuando se relaciona con un campo de conocimiento familiar al testigo 77.

a)2.6. Raza A la hora de identificar a otra persona, es más difícil para una persona de determinada raza distinguir a las de otra raza. De acuerdo con SOBRAL esto ocurriría como consecuencia de la relación entre grupos suelen existir "sesgos de sobrehomogeinización", que afecta a la percepción que se tiene de los individuos de otros grupoS78. En el estudio de HIGGINS y SKINNER79 sobre 40 casos de error basado en una identificación errónea, los factores que afectaron la adquisición de la memoria fueron clasificados de la forma siguiente:

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Ibidem, pág. 37. SOBRAL, La toma de decisiones ... , cit., pág. 5 HIGGINS, Edmund y SKINNER, Bruce S.; Establishing the relevance of expert testimony regarding eyewitness identification: comparing forty recent cases with the psychological studies, en Northern Kentucky Law Re· view, nO. 30, 2003, pág. 479.

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La corta duración de la exposición de la cara del agresor, un 30%. El miedo y estrés, el 98% Ctodos los casos eran de agresión sexual). Focalización en el arma, un 35%. Edad del testigo; menor de 12 años, 5%. Identificación inter-racial, 38% de los casos. b)

Fase de retención

Una vez que termina la fase de asimilación, en la que pueden influir estos factores relativos al suceso o a la persona, los datos quedan durante un tiempo en la memoria del testigo antes de ser recuperada, tiempo que puede ir de varios minutos a meses o años. Durante este lapso de tiempo otros factores pueden influir en el almacenamiento, como son el olvido, la información post-suceso y otros factores que afectan a la distorsión de la memoria.

b)l. El olvido En el siglo XIX EBBlNGHAUS desarrolló su teoría sobre las "curvas de olvido", que apuntaba que olvidamos una gran cantidad de información poco tiempo después de procesada, y que posteriormente olvidamos gradualmente. En todo caso, cada curva de olvido es diferente, depende del material a recordar y de otros factores RO • Entre las causas del olvido está la presencia de otros materiales: unos recuerdos interfieren con otros, a veces olvidamos deliberadamente. Según LOFTUS, parece que la gente puede seleccionar pedazos de experiencias para componer otras que nunca sucedieron81 . .

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LOFTUS, GREENE Y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 38 Y ss. Ibidem pág. 40.


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b)2. Información post-suceso De acuerdo con LOFTUS, se ha demostrado que experiencias posteriores al suceso pueden afectar a la memoria del suceso origina1 82 • Entre los factores probados relativos a la información postsuceso se encuentra que si se introducen en los primeros interrogatorios preguntas sobre hechos o detalles que no concurrían en el suceso, es probable que posteriormente el testigo integre dichos detalles en el suceso, complementando el recuerdo o transformándol0 83 • Esta puede ser la explicación al testimonio de la víctima en el caso Tommouhi, ésta describió el hidrocele del agresor (en la Sentencia de revisión STS 789/1997, de 24 de mayo, (Tol407171) ambos fueron absueltos por una violación que no cometieron, y ello basado en la prueba de ADN). Este caso supone que la policía, de forma involuntaria, proporciona información a la persona, testigo, en el caso Tommouhi, o sospechoso, como en el caso del joven que se confesó culpable del caso Pitchfork, primer caso de uso de perfiles deADN, y que conocía detalles no revelados del segundo asesinato. La policía acudió al profesor Jeffreys, descubridor de la exclusividad del perfil de ADN para cada persona, quien realizó análisis y determinó que correspondían a la misma persona pero no al sujeto que se declaró culpable.

b)3. Otros factores Entre otros factores que afectan a la distorsión de la memoria son el intervalo de tiempo (cuanto más tiempo, más posibilidad de distorsión), la forma de la información post-suceso, ya que, cuando la información incorrecta, distorsiona dota, se ofrece al testigo de forma que constituye el centro de la pregunta, recibe más atención directa y crítica, con lo que su rechazo aumenta.

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Ibidem, pág. 40. Ibidem, pág. 40 Y 41.

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Por el contrario, si la pregunta introduce la información incorrecta de forma lateral, la mala información se asimila accidentalmente por el testig084 . TRILLO apunta que con frecuencia se alteran los recuerdos al existir el fenómeno de la "conformidad con la opinión de la mayoría", por lo que es importante para el investigador policial saber si los testigos han hablado entre ellos tras ver el suces085 . De acuerdo con LOFTUS, los testigos pueden adquirir nueva información que contamine el recuerdo cuando hablan con otros testigos, cuando son interrogados por las autoridades, cuando leen el periódico o ven la televisión86 . En el estudio citado sobre condenas erróneas basadas en identificación errónea de HIGGINS y SKINNER87, se estudió el tiempo pasado entre el evento y la identificación, con lo.s siguientes resultados: Menos de un día, 20%. Varios días o una semana, 10%. Más de dos semanas, 30%. No consta, 40%.

e) La fase de recuperación Los psicólogos parecen estar de acuerdo en que los relatos de los testigos pueden estar distorsionados en la fase de recuperación, dependiendo de cómo se haga el interrogatorio. DIGES recalca el importante efecto de la información engañosa, que puede

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LOFTUS, GREENE Y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 40. Por ejemplo, si se pregunta al testigo ¿Y el agresor más alto tenía bigote rubio o moreno?, si éste no tenía bigote, el testigo va a identificar la información falsa más fácilmente que si se le pregunta ¿y el testigo alto, el que tenía bigote, qué dijo? TRILLO, M". Dolores; El testimonio en la práctica penal, en Manual de psicología penal forense, Barcelona: 2002, pág. 513. LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 41. HIGGINS y SKINNER; Establishing the relevance, cit., pág. 480.


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introducirse a través del interrogatorio, y considera que está mucho más determinado por las condiciones del interrogatorio que por las características de las personas engañadas 88 • De acuerdo con LOFTUS, GREENE y DOYLE podemos clasificar los factores de sugestión en los siguientes:

c)l. Método de interrogatorio Se ha demostrado que cuando se permite al testigo hacer una narración, en vez de preguntarle cuestiones, relatan el suceso de forma más exacta aunque incompleta89 , con lo que lo óptimo sería que el testigo diera su relato y que luego se le preguntaran cuestiones concretas.

c)2. La forma de las preguntas Las preguntas pueden resultar sesgadas según la forma en que se hagan: la pregunta ¿vio el arma? produce más errores que ¿vio algún arma?; también es más fiable la pregunta ¿vio el arma? que ¿había un arma? Un factor que influye en la asimilación de la información por el testigo es la asunción de que el interrogador conoce bien el crimen90 , o que, incluso, conoce detalles de otros crímenes relacionados con el que presenció el testigo, que apuntan la autoría de determinada persona. Las preguntas sugestivas o engañosas están excluidas en el interrogatorio de los testigos en el juicio oral, sin embargo, el control de dichas características no existe en la investigación policial, fase en la que la memoria del testigo puede verse modificada.

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DIGES, Margarita; Los falsos recuerdos: Sugestión y Memoria; Barcelona: 1997, pág. 1 Y ss. LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial, cit., pág. 44. Ibidem, pág. 45.

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c)3, La confianza del testigo Existe la creencia generaliuda de que cuanta más confianza tenga un testigo, más correcta será su narración del suceso, sin embargo, se ha demostrado que esto no es así, aunque, señala LOFTUS, que en relación con un mismo individuo (confianza/ precisión intra-individual), es algo más posible que sea correcto cuando tiene confianza que cuando expresa duda91 , En el estudio sobre errores de HIGGINS y SKINNER92, la relación de error en la identificación y método de establecimiento de la identidad se dio de la siguiente manera: show-up (exhibición del sospechoso), un 20% - álbumes de fotos, 5% exhibición de foto 53% rueda, 20% desconocido, 15%

b) Factores que influyen en la diligencia de investigación Siguiendo a CLIFFORD y DAVIES93 existen tres fases en las que el testigo y la policía interactúan o actúan en relación con la identificación,

b)l, Fase descriptiva En la fase descriptiva el testigo describe a la autoridad, normalmente policial, el hecho delictivo y las características de las personas que participaron en éste, de la forma más concreta posible.

Ibidem pág 46. HIGGlNS y SKINNER; Establlshing the relevance, cit., pág. 480. CUffORD y DAVIES, Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 55 Y ss., apuntan a estas tres fases respecto de la policía para obtener pruebas CI;minales. En principio, las pruebas no se obtienen en la fase instructora, sino que se preparan, y, además, participa el testigo de forma trascendente.


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La descripción será el punto de partida para los investigadores. La descripción, verbal habitualmente, se convertirá en una serie de catacterísticas narradas, aunque también puede derivar en la realización de un "retrato-robot". En el caso del violador en serie Imiela, en Reino Unido, una descripción de una víctima de 14 años sirvió para que fuera identificado por una llamada anónima al ser difundida su imagen en la televisión, coincidiendo su perfil de ADN con muestras en las víctimas, además de fibras y otros restos 94 En la descripción, el testigo es guiado habitualmente por el investigador. Como hemos señalado con anterioridad, es muy fácil que el testigo sea sugestionado por el interrogador, incluso de forma inconsciente por parte de éste, y que, lo más conveniente es que el testigo haga una narración libre de los hechos y descripción, y que, con posterioridad, se le pregunte sobre cuestiones concretas, mejor con preguntas que no recojan alternativas, sino abiertas 95 . Entre los rasgos que más recuerdan los testigos se encuentran los de la parte superior del rostro; así, recuerdan más fácilmente el pelo, edad y forma de la cara. En cuanto a la fiabilidad, debe darse más credibilidad a las declaraciones espontáneas e inmediatas de los testigos que a las obtenidas posteriormente 96 . En relación con los retratos realizados por la policía, se ha afirmado que hay una tasa de aciertos del 35%97.

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La investigación para localizar a este delincuente, condenado a cadena perpetua en 2004, costó unos 2 millones de libras a la policía de Reino Unido. El análisis de ADN sirvió para conectar violaciones muy diversas, de niñas de 10 años y mujeres de 30, con distintos modus operandi. http://www.forensi C.gov. ukJforensic_tlinside/news/list_ casefiles. php ?case=23 CLlFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 58. Así, es más conveniente preguntar ¿de qué color eran sus ojos? que ¿sus ojos eran azules o verdes? Ibidem, pág. 58. Ibidem, pág. 59.

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También existe el procedimiento del "retrato-robot", realizado con un sistema de kits manufacturados. En EEUU existe el Identikit y en Reino Unido el Photofit, que buscan una impresión realista; existen otros como el o el Field Identification System, que busca un tipo facial general; el Magnaface o el Videofit persiguen un mayor realismo, pero, en general, su eficacia aún no ha sido comprobada, según CLIFFORD y DAVIES98. b)2. Fase de búsqueda

Tras la obtención de la descripción, los investigadores se centran en la búsqueda de la persona que se corresponda con la de la descripción o retrato. Las bases de datos policiales ofrecen colecciones de fotografías de personas con antecedentes policiales, por una parte, y, por otra, también están integradas por la base de datos del D.N.l., que en principio contiene la fotografía de todos los ciudadanos españoles y extranjeros que hayan hecho alguna solicitud en cuanto a residencia o permiso de trabajo. CLIFFORD y DAVIES se hacen eco de diversos programas de ordenador para la localización de sospechosos, atribuyendo al programa FRAME de Reino Unido un interesante número de aciertos. Este programa está basado en la introducción de los datos fotográficos relacionados con los descriptores principales de una persona99 .

b)3. Fase de identificación Cuando la policía ha localizado a una persona que puede coincidir con la descripción del testigo, normalmente realiza una actividad con el fin de que el testigo pueda ver a dicha persona sospechosa o fotografías de ésta.

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Ibidem, pág. 564 Y 65. CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 67.


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Esta es una de las fases en las que mayor riesgo de sugestión y de identificación errónea existe. También ha de tenerse en cuenta que supone un error la no identificación del verdadero agresor.

b)3.1. Causas del error en la identificación por rueda Tal como señalan CLIFFORD y DAVIES, "Elegir es una conducta, y la precisión es un resultado de la elección". La elección por parte del testigo va a estar influida por la preocupación del testigo en cuanto a los efectos de su elección, y esta predisposición va a depender de la percepción que tenga de los conocimientos de la policía respecto del imputado: la creencia de que la policía sitúa en la rueda al imputado por algún dato más que los proporcionados por el testigo, es decir, que en la rueda participa un sospechoso de la policía, facilita la identificación de dicho sospechoso 100 . El estudio de HIGGINS y SKINNER10l apunta a que el factor que más incide en el error del testigo es la presentación de forma no secuencial de la rueda, es decir, que la presentación simultánea de sospechosos promueve las falsas identificaciones. Como apuntan CLIFFORD y DAVIES, la identificación en rueda es muy compleja, y que se trata de "un proceso de decisión que resulta de la interacción de la información en la memoria, la información disponible en la situación, y las creencias y valores del testigo respecto de los resultados de posibles conductas y las probabilidades y consecuencias de estos resultados". Las instrucciones que se dan en la rueda también pueden tener trascendencia en el resultado. En relación con el número de personas que forman la rueda, señalan CLIFFORD y DAVIES que afecta al nivel de riesgo al que se expone una persona inocente. Para establecer un nivel de riesgo aceptable ha de tenerse en cuenta no sólo el número de personas que forman la rueda, sino que además tengan un aspecto equivalente. A esta cuestión se le califica como "sesgo"

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CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 69. HIGGINS y SKINNER; Establishing the relevance, cit., pág. 482.

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en la rueda: si la rueda está formada por sólo dos personas como el imputado, la rueda está sesgada en contra del imputado, la rueda es funcionalmente menor que el número de personas que la forman, y la probabilidad de ser identificado es mayor que la que se presuponía 102 • Otro fenómeno probado en el ámbito de las identificaciones erróneas es el de la "transferencia inconsciente", que supone la identificación de una persona que resulta familiar pero que es inocente 103 • A él alude DE DIEGOlo4, y la American Bar Association 105 • Es famosa en este sentido la anécdota del psicólogo australiano Donald Thomsom, que fue identificado por una mujer de violación, y, al comprobarse su coartada -estaba participando en un programa televisivo-, se estableció que la víctima vio el rostro del psicólogo en la televisión mientras estaba siendo agredida 106 • De acuerdo con ROSS, CECI, DUNNING y TOGLIA, históricamente la transferencia inconsciente se conceptualizó como la identificación incorrecta por parte de un testigo de una persona

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CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 74. Para observar el sesgo en una rueda se utilizan "testigos falsos", personas a las que se le facilita la descripción del agresor. Si todos los testigos falsos identifican en la misma proporción a todos los miembros de la rueda, la rueda no está sesgada. Por el contrario, si identifican en su mayoría a alguno, estará sesgada en contra de éste. Vid. DAVIS, Deborah, VANUOS, Samuel y CUCCIARE, Michael; "Unconscious Transference" As An Instance of Change Blindness, http://www.sierratrialandopinion.com/papers/ChangeBlindnessPaper.rtf, presentado el 5 de enero de 2005 en la Univ. Victoria de Wellington por la Samac (society for applied research in memory and cognitionl, Nueva Zelanda, o el estudio sobre la relación de la edad y la transferencia inconsciente de ROSS, David, BENTON, Tanja, SHELTON, hill, et allii; Unconscious Transference and Bystander Misidentification Across the Lifespan. http://www.vuw. ac.nz/psydsarmac/programme/pa pero ph p?index= 134&date=6&time= 1550 DE DIEGO DÍEZ, Identificación fotográfica ... , cit., pág. 68. Report to the House of Delegates, American Bar Association; Criminal Justice section http://www.abanet.org/crimjustlpolicy/am04111c.doc LOFTUS, GREENE y DOYLE, La psicología del testimonio del testigo presencial..., cit., pág. 21.


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inocente en una rueda sin ser consciente de un previo conocimiento de la persona reconocida, y se trata de un fenómeno aceptado generalmente 107 . SOBRAL se hace eco de estudios realizados en Alemania, donde demostraron que era probable, incluso para los que no habían visto al imputado, identificarlo en la rueda. Ello era debido a que los distractores o colaboradores eran policías, y el comportamiento facial, gestual o postural de éstos demuestra una total relajación, todo lo contrario que el imputado que se sabe allí en condición de sospechoso10 8 • Ha de tenerse en cuenta, además, la dificultad de identificar a una persona una vez que cambian rasgos importantes como el corte o color de pelo, bigote, barba, peso, o la vestimenta, gorros o pañuelos ... El sospechoso puede mostrar en el momento del reconocimiento un aspecto muy diferente al del día de la comisión del delito; de hecho, pese a que la ley prevenga que las autoridades evitarán que el sospechoso cambie de aspecto (art. 371 y 372 Lecrim), lo habitual es que lo haga de forma radicapo9. CLIFFORD y DAVIES afirman la falta de correlación entre seguridad del testigo e identificación correcta llO , y, también echan por tierra la creencia de que a más tiempo de exposición, mayor fiabilidad en la identificación 11l , por lo que, de forma preventiva, proponen la utilización previa de ruedas en blanco para comprobar la fiabilidad del testigo (siendo la rueda en blanco aquella

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Señalan dichos autores que el fenómeno habría de ser estudiado en más profundidad, y consideran que está más aceptado de lo que debiera. ROSS, David; CECI, Stephen; DUNNING, David y TOGLIA, Michael; Unconscious transference and mistaken identity: when a witness misidentifies a familiar but innocent person, en Journal of Applied Psychology, 1994, vol. 79, nº. 6, pág. 929. SOBRAL, La toma de decisiones ... , cit., pág. 7. Así, por ejemplo, en El País, miércoles 15 de octubre de 2003 se hace referencia al cambio en el aspecto del sospechoso de incendiar una casa matando a su ex mujer y a dos de sus hijos el día de la rueda de reconocimiento: estaba mucho más delgado, se había rapado la cabeza y afeitado la barba y el bigote. CLIFFORD y DAVIES, Procedimientos para obtener ... , cit., pág. 79. Ibídem, 80.

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que no contiene al sospechoso de la policía), aunque, una vez que estuviera extendido el uso, y la población lo supiera, no serviría de nada. Como alternativa se apunta también la utilización de ruedas "secuenciales", en las que el testigo ve a una persona cada vez, con lo que se provoca la identificación respecto de la huella mnésica, y no por comparación 112 .

b)4. Los factores que dan garantías a la rueda de reconocimiento

Como se ha visto, existen pocas directrices en la ley para la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda; además, muchas veces ni se respetan los requerimientos legales. Como únicas referencias, además de las legales, en el sistema jurisprudencial español, en las sentencias se alude únicamente a la fase de observación por parte de la víctima, concretamente a la forma y duración de la exposición del agresor a la víctima en el momento de la agresión; en la STS de 19 de febrero de 2001, (Tol 31.449), se estima que "por lo directo del contacto inicial y por su duración se dieron las condiciones necesarias para una observación suficiente". Fuera de la necesidad de cumplir las exigencias legales de que el sospechoso esté acompañado por distractores de apariencia análoga, o de que los testigos identifiquen de forma individual al imputado, no existen más requisitos. En el sistema norteamericano diferentes autores y entidades han desarrollado un elenco de exigencias que deberían respetarse en cada reconocimiento. Así, para su adecuación a un sistema garantista LASKER113, en 1954, ofrecía los siguientes consejos para la práctica de la rueda:

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Ibidem, pág. 80. LASKER; Posible procedural..., cit., pág 556 Y 557.


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1. Que el sospechoso aparezca con al menos 4 personas más de similar altura, peso, color, y sin marcas físicas peculiares, en la luz y distancia aproximada a la de los hechos 2. N o mostrar fotos al testigo antes de la rueda. Si hay que enseñarlas, que sea dentro de una amplia serie de fotos, sin énfasis en ninguna, y de carácter similar (si son fotos de los archivos criminales, que todas lo sean). 3. No dar al testigo ninguna información sobre antecedentes criminales o policiales ni ninguna otra sobre sus circunstancias, lugar de arresto, nombre, etc. 4. Que cada testigo haga la identificación sin la presencia de los demás 5. Que el testigo no haya fallado otra vez en identificar al acusado, o que no haya identificado erróneamente a un cooperador de la rueda. Entre los autores contemporáneos más respetados se apuntan como factores a tener en cuenta para calificar una rueda de reconocimiento como adecuada de acuerdo con PENROD y CUTLER los siguientes 1l4 : 1. que la autoridad indique al testigo que el hombre que vio puede estar o no en el grupo, remarcando la posibilidad de que no se encuentre entre los éscogidos 2. que el tamaño de la rueda sea extenso; de 6 a 12 personas 3. que los sujetos sean similares. Un procedimiento adecuado es que el que prepare la rueda facilite a un policía no relacionado con el caso una descripción escrita del agresor, con el fin de que éste busque a las personas. 4. Que se dé un tiempo para ver la rueda no mayor que el que se tuvo para ver al agresor 5. Que los miembros de la rueda hablen, si en la agresión hablaron, y que ofrezcan el perfil.

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PENROD y CUTLER; Expert testimony ... , cit., pág. 57 Y SS., utilizan estos factores en su estudio sobre la identificación en rueda.

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También ha elaborado reglas sobre las identificaciones el Departamento de Justicia de Estados Unidos, a través de la publicación de la "Eyewitnesss evidence: a guide for law enforcement"115, que recoge en parte las recomendación de la APILS; y en las que ha basado su guía "Eyewitness evidence: a Trainer' s Manual for law enforcement" de 2003 116 . En estas guías se orienta al investigador en la forma de interrogar al testigo y de preparar el reconocimiento a través de fotos o de reconocimiento directo. La American PsychologylLaw society (APILS), creada en 1998, señala cuatro reglas principales en la práctica de ruedas de reconocimiento y reconocimiento fotográfico: 1. La persona que prepara el reconocimiento de personas o de fotos no debe saber qué miembro de la rueda o de las fotos es el sospechoso. 2. Debe decirse explícitamente al testigo que la persona en cuestión puede estar o no en la rueda o en las fotos, y que, por lo tanto, no se sienta presionado para hacer una identificación. También debe saber el testigo que la persona que administra la rueda o las fotografías no sabe cuál es el sospechoso. 3. El sospechoso no debe situarse destacar en la rueda o en las fotos por ser diferente de los "distractores" en lo que toca a la previa descripción por parte del testigo. 4. El testigo debe dar su testimonio claramente en el momento de la identificación y establecer cuál es su grado de seguridad. Consideramos que la aplicación de estas reglas sería muy positiva, ya que en principio no suponen una elevación de costes para el sistema judicial, y no producen una reducción de las posibilidades de identificar al culpable. Para dotar a la rueda de garantías DIGES señala la conveniencia de realizar controles de imparcialidad en las confecciones

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http://www.ncjrs.org/pdffilesl/nij/178240.pdf http://www.ncjrs.org/nij/eyewitness/188678.pdf


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de las ruedas; así, es conveniente desarrollar ruedas "en blanco" (sin sospechoso), además de la que contenga al sospechoso. Otra forma de controlar la calidad de la rueda es presentar la rueda a testigos "simulados", es decir, personas a las que se dé la descripción del agresor, concluyéndose que si eligen al sospechoso, la rueda está mal confeccionada 117 • Por otra parte, ya hicimos referencia al efecto contaminador de previos intentos de identificación; en este sentido DIGES y MIRA defienden la exclusión de la identificación en rueda realizada después de contemplar fotografías o ver al acusado en la comisaría, o, incluso, tras oír la declaración de algún otro testigol1s.

Como alternativa a la rueda de reconocimiento IDABE defiende la utilización de grabaciones, por disminuir el estrés del testigo, preferentemente a la rueda de personas o a las fotos 119, el aviso al testigo de que el imputado puede no estar en la rueda y la práctica de la rueda secuenciap20.

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DIGES, Margarita y ALONSO-QUECUTY, Mª. Luisa; Psicología forense experimental, Valencia: 1993, pág. 7 Y DIGES JUNCO y MIRA SOLVES, La identificación de personas por parte de testigos y víctimas ... , cit., pág. 661 y ss. DIGES y MIRA, La identificación de personas ... , cit., pág. 674. IDABE EROSTARBE, Izaskun; Psicología del testimonio, San Sebastián: 2000, pág. 80. IDABE; Psicología del testimonio, cit., págs 83 y ss.

B. DILIGENCIAS BASADAS EN MÉTODOS TECNOLÓGICOS B.f. LA IDENTIFICACIÓN POR HUELLAS DACTILARES La identificación lofoscópica trae su origen en el siglo XIX, en el que el antropólogo inglés GALTON idea un sistema de clasificación de los dibujos papilares aislados, confirmando de forma científica la perennidad e inmutabilidad de las crestas papilares, que se forman desde el sexto mes de la vida intrauterina, introduciéndose en España a principios del siglo XXl2l . El sometimiento del sospechoso o imputado a la obtención de sus huellas, a examen dactiloscópico, supone una inspección corporal, de acuerdo con la doctrina del Te, dado que no queda afectado en principio el derecho a la integridad física 122 , aunque, como señala HERRERO-TEJEDOR que en la práctica de esta diligencia no entra en juego la regla de la proporcionalidad de sacrificios, por no encontrarse afectado ni el derecho a la integridad física ni a la intimidad 123 . De acuerdo con CUETO, la identificación lofoscópica tiene cuatro especialidades: la Dactiloscopia, que estudia las crestas de la yema de los dedos, la Quiroscopia, que estudia las crestas de la palma de la mano, la Pelmatoscopia, las de las plantas de los pies, y la Poroscopia, que estudia los poros de las crestas papilares en cuanto a su número, situación y morfología 124.

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CUETO PERUYERO, Raúl; La identificación Lofoscópica, en Ciencia Poli· cial, nº. 74, 2004, pág. 32 Y 33. HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando; Intervenciones corporales: Jurisprudencia Constitucional, en Nuevas Técnicas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2004, pág. 1894. Ibidem, pág. 1909, argumentando al efecto la conocida STC 207/1996. CUETO PERUYERO, La identificación ... , cit., pág. 33.

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Las crestas papilares normalmente se presentan de forma paralela entre sí, hasta que se interrumpen o se unen a las crestas colindantes, formándose entonces los "puntos característicos"125. El proceso de identificación lofoscópica se realiza estudiando tres tipos de circunstancias de las huellas: los puntos característicos, los poros y la morfología general de la cresta, y, como resultado, ofrece conclusiones absolutas, según CUET0126. En INTERPOL, donde existe una Unidad deADN desde 1998, se favorece el uso de la tecnología AFIS para las huellas; compatible con el sistema norteamericano. Los AFIS (Automatic Finger Identification System, o SAID, Sistema Automático de Identificación Dactilar) son sistemas que permiten almacenar y comparar los parámetros de las impresiones digitales a través de datos alfanuméricos que los clasifican en función de crestas, surcos y puntos característicos. Interpol ha adoptado el sistema de identificación automático de huellas, además de unas normas que regulan el intercambio de la información entre los distintos países. A partir de los años 80 se elaboraron por organizaciones de Estados Unidos, Reino Unido y Canadá estándares para comunicar los datos sobre huellas, cicatrices o tatuajes que posibilitaran la identificación de sospechosos o condenados, cuya última versión es laANSIINIST-ITL 1-2000 127 , que fueron acogidas por Interpol y adaptadas con la aplicación de Interpol (INT-1) con el fin de que sirva de guía a los miembros de la Organización Internacional de Policía Criminal 128 .

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Ibidem, pág. 35. Ibidem, pág. 38. ANSI: American National Standards Institute www.ansi.org NIST: National Institute of Standards and Technology www.nist.gov NORMA ANSIINIST-ITL 1-2000 FORMATO DE LOS DATOS PARA EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN SOBRE HUELLAS DACTILARES, CARACTERES FACIALES E INFORMACIÓN SOBRE CICATRICES, MARCAS Y TATUAJES. APLICACIÓN EN INTERPOL, Documento elaborado por el Grupo de Expertos en SAID de Interpol Ikrsión n~. 4.22.b. 28 de octubre de 2005, pág. 10. http://www.interpol.intlPubliclForensic/fingerprints/RefDoc/implementation5es. pdf


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Los datos son de esta forma compatibles con los del sistema estadounidense, el IAFIS (Integrated Automated Fingerprint Identification System), sistema operacional desde julio de 1999, tras una reactivación de la eficacia de los sistemas anteriores no informatizados, mantenido por el FBI a través de su institución CJIS (Criminal Justice Information Servides)l29 y que contiene la base de datos nacional de huellas decadactílares y de antecedentes criminales. Una vez que se envía una solicitud electrónica de huellas, la respuesta se recibe en dos horas para asuntos criminales, o en 24 horas en los asuntos civiles, pues además de recogerse las huellas de sospechosos y condenados, también se ocupa de una base de datos de huellas a efectos civiles. La base de datos criminal contiene los datos de más de 55 millones de sujetos, y se nutre de huellas e historial relacionado enviada voluntariamente por los Estados y las fuerzas de seguridad locales y federales 130.

a) La recogida de huellas Como la mayoría de las diligencias de investigación tendentes a establecer la identidad del imputado, la dactiloscópica no se regula de forma expresa en la Lecrim. En general, las inspecciones e intervenciones corporales siguen sin encontrarse reguladas, con la excepción de las pruebas alcoholométricas y la toma de muestras para establecer el perfil de ADN. Este tipo de diligencia, considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como una inspección corporal, ya que no supone restricción alguna del derecho a la intimidad ni integridad física, supone una limitación mínima en los derechos del sospechoso; no se vulnera su derecho a la intimidad ni integridad, ni siquiera en su vertiente de autodeterminación informativa. De hecho, se establece la obligación de fijar la huella dactilar en los

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http://www.fbi.gov!hq/cjisd/cjis.htm http://www.fbi.gov/hq/cjisd/iafis.htm

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diversos documentos oficiales de identificación, si bien con un fin identificador 131 . Aparte la diligencia de recogida de huellas en el lugar del crimen, ya sea por la policía o los forenses, dirigidos por el Juez Instructor o previamente, por razones de urgencia, se presenta la cuestión de la toma de la huella indubitada al sospechoso (huella indubitada o huella abierta, como se denomina en el Convenio de Prüm). Es precisamente en este marco cuando puede surgir una colisión entre derechos, al solicitarse al individuo su colaboración para obtener sus huellas si no desea hacerlo. Habría que determinar en primer lugar si el sujeto sospechoso tiene obligación de prestarse a imprimir sus huellas, y si es así, en virtud de qué título. En segundo lugar, se plantea la posibilidad de obtener sus huellas de forma indirecta, bien a través de la impresión en objetos, bien por su preexistencia en bases de datos u otros medios de recogida. Como señala DE DIEGO DÍEZ, la previsión del artículo 374 Lecrim. es habilitación suficiente para obtener las huellas, ya que permite al Juez acordar la obtención compulsiva de las huellas digitales, recordando al efecto la doctrina de la STC 161/1997, que apunta que no existe un derecho a no soportar ninguna diligencia de indagación 132 • Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el citado precepto se refiere a la identificación del procesado como tal, para tener la seguridad de su identidad, pero no a efectos de imputación, ya que es procesado previamente, y, por lo tanto, la imputación ya se ha realizado. Se señala por algunos autores que algunos tipos de inspección, como los cacheos, se rigen por las normas de policía, y no precisan consentimiento previo del sujeto 133 . La Lecrim. apunta la compe-

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Reglamentariamente, puesto que el artículo 9 LOPSC se refiere a la fotografía, la firma y demás datos personales que se determinen reglamentariamente. DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo; La prueba dactiloscópica; Barcelona: 2003, pág. 108 Y 109. MONTERO LA RUBIA, Francisco Javier; Las intervenciones corporales tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal por Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, en Boletín de Información. Ministerio de Jus-


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tencia policial en cuanto a la toma de las huellas en su artículo 282, que permite a la policía "practicar las diligencias necesarias para ... descubrir a los delincuentes". Señala DE DIEGO DÍEZ que la diligencia policial habrá de ser racional y proporcional a la situación, y no fruto de la arbitrariedad 134 . Existe la obligación de prestarse a la toma de huellas digitales cuando la persona es detenida, ya que a efectos de su identificación es preciso realizar tal diligencia, y que las huellas obtenidas podrán compararse con las del sumario. En relación con otras personas, entendemos que sólo se podrá exigir a sospechosos, ya que la toma de huellas supone cierta limitación de la libertad que tiene que justificarse en un fin superior, y con autorización judicial, por el paralelismo con la regulación existente para el ADN. El problema mayor que se encuentra es establecer si se puede imponer por la fuerza la obligación de realizar las marcas digitales, ya que ante la negativa y la práctica obligada nos encontramos con que la diligencia puede vulnerar la prohibición del trato inhumano o degradante. Antes de acudir a la fuerza, existen otras posibilidades; DE DIEGO DÍEZ señala que las huellas podrán recogerse de objetos, o de la base del DNI o fichas de las Administraciones, apuntando que la Jurisprudencia acepta su validez 135 . En cuanto al uso de la fuerza, y ante la falta de regulación expresa, se manifiesta, una vez más, la necesidad de acudir a las directrices del principio de proporcionalidad, estableciéndose por resolución judiciaP36.

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ticia, nº. 1970, pág. 10. IGLESIAS CANLE, Inés; Investigación penal sobre el cuerpo humano y prueba científica; Madrid: 2003, pág. 27, considera que toda's las medidas encaminadas a investigar hechos delictivos y determinar la participación y que recaigan sobre el cuerpo del imputado o terceros deben tener la consideración de intervenciones corporales, categoría de la que se excluye la toma de fotografías o de huellas dactilares. DE DIEGO DÍEZ, La prueba dactiloscópica ... , cit., pág. 111. DE DIEGO DÍEZ, La prueba dactiloscópica ... , cit., pág. 97. GARZÓN REAL, Baltasar; Análisis específico de la doctrina constitucional respecto a determinadas diligencias sumariales. Ruedas de reconocimiento. Toma de huellas. Toma de fotografías; Actualidad Penal, nº. 24, 1989, pág. 1363, apunta que no es posible el uso de la fuerza en las intervenciones corporales, si bien habría que determinar si ello es aplicable a la toma de huellas, fotografías y participación en rueda.

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En Estados Unidos las huellas se recogen a partir del arresto de una persona por la autoridad policial competente: local, Condado, Estado o nivel federal, procesándose en el lugar del arresto y enviándose al Estado o a otra fuerza de seguridad para que sean procesadas, y enviadas entonces electrónicamente, incluso por email, al sistema IAFIS del FBI para su procesamiento 137 .

b) Las bases de datos lofoscópicas En la actualidad, la identificación del sospechoso a través de las huellas dactilares sigue siendo la forma más generalizada para obtener dicho conocimiento; según CUETO, se han obtenido las reseñas decadactilares de entre el 5 y el 15% de la población mundial, es decir, de entre 300 y 900 millones de personas, almacenadas, la mayoría de ellas, en soporte informático. El cotejo informático de las huellas se realiza en los sistemas modernos a más de 30 millones de cotejos por segundo, y sus resultados refuerzan a diario la absoluta especialidad de las huellas de cada persona, al no presentarse nunca dos huellas idénticas pertenecientes a distintas personas 138 . El sistema informático escogido por España para la identificación automática es el NEC-AFIS, implantado a partir de 1986 139 , creándose el SAID, "Sistema Automático de Identificación Dactilar", que desarrolla sus funciones de forma eficaz 140, al que se in-

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http://www.fbi.gov/hq/cjisdJiafis.htm CUETO, La identificación ... , cit., pág. 34. Señala además que los gemelos o clones no tienen las mismas huellas, ya que en su desarrollo influyen las condiciones ambientales que nunca son iguales. CUETO, La identificación ... , cit., pág. 39. En julio de 2005 el Ministerio del Interior apuntaba que el porcentaje de dactilogramas identificados a través de este sistema había aumentado un 38% respecto al año anterior, y que se han identificado por huellas más de 3000 autores de hechos delictivos. www.mir.es CUETO se refiere a las identificaciones de 2003, señalando que del total de informes periciales emitidos por las unidades de Policía Científica, un 39,4% lo fueron de identificaciones lofoscópicas. CUETO, La identificación ... , cit., pág. 39.


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corporó la Guardia Civil a partir de 1990 141 estando en estos momentos en desarrollo su implantación en todas las comisarías142 . En el SAID se incluyen únicamente huellas de detenidos, por una parte, y huellas de "latentes", de personas sin identificar recogidas en el lugar de comisión de un hecho delictivo. En 2004 la base de datos almacena una cifra cercana a 1.563.000 reseñas decadactilares y unas 235.000 huellas anónimas 143 • La comparación de huellas en el sistema SAID se realiza de forma diferente según la huella a comparar con la base sea de persona detenida, de un fallecido o de una persona indocumentada. La gran interrogante que nos planteamos hacia el futuro, y, sobre todo, a partir de la generalización del terrorismo internacional, es si la comparación de huellas se acabará extendiendo a toda la sociedad, a partir de bases de datos como las del DNI, de forma análoga a como ocurre en ocasiones con la imagen fotográfica de la base del DNI. Ha de tenerse en cuenta que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia S. y Marper contra Reino Unido (4 de diciembre de 2008) se ha manifestado contra el almacenaje indiscriminado e ilimitado en el tiempo de huellas de personas no condenadas, puesto que ello afecta a su derecho a la intimidad. En el ámbito de la Unión Europea, el Convenio de Prüm, ratificado por España, y ya parte del tercer pilar, establece un ámbito reforzado de cooperación entre los Estados en el que el acceso a las bases de datos de huellas de los otros Estados se ha de garantizar.

141 142

143

CUETO, La identificación ... , cit., pág. 40 Nota de prensa del Ministerio del Interior, 21 de julio de 2005, www.mir. es. Por otra parte, ya se desarrolla en algunos países el sistema AFIS móvil, desarrollado por Motorota, que permite la comparación de huellas fuera del laboratorio tradicional. CUETO, La identificación ... , cit., pág. 41.

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En Estados Unidos, donde el principio de búsqueda de la seguridad justifica múltiples medidas limitativas de derechos, se ha iniciado la identificación de las personas que e~tran en su territorio de forma digital, tomándose muestras de las huellas de la mano y fotografías. En Estados Unidos, el FBI ha desarrollado programas de información con bases de datos de sospechosos; así, el IAFIS, Integrated Automated Fingerprint Identification System, el LEO, Law Enforcement Online, el NICS, N ational Instant Criminal Background Check System, o el NCIC, National Crime Information Center. El NCIC, centro nacional de información sobre crimen, ofrece varios servicios de información disponibles también en coche patrulla que permiten buscar sobre: nombres, huellas del dedo índice derecho sobre la base de personas buscadas y personas perdidas, personas condenadas o en vigilancia tras su libertad, personas condenadas por abusos sexuales, personas encarceladas y permite introducir datos de personas como huella, firma y otras imágenes como tatuajes o cicatrices, así como imágenes de coche, vehículos, artículos ... 144

B.II. IDENTIFICACIÓN A TRAVÉS DE OTRAS HUELlAS O RESTOS La identificación de una persona a través de huellas de sus pertenencias (zapatos ... ) o de restos no biológicos en su vestimenta o propiedades es una posibilidad que escapa al objeto de este estudio. La presencia entre los bienes del sospechoso de restos de, por ejemplo, tejido de algodón, que se correspondiese en color y textura con los del lugar del crimen, sería un indicio más, que se aportaría en el juicio a través del informe pericial pertinente, y que tiene cada vez más relevancia en el proceso, en tanto los medios policiales permiten la recogida, el análisis y la comparación.

144

http://www.fbi.govlhq/cjisd/ncic.htm


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8.111. IDENTIFICACIÓN POR RESTOS DE ADN Además de las diligencias de rueda de reconocimiento y demás diligencias no reguladas en la Lecrim. pero realizadas y admitidas en la práctica, tiene gran relevancia a efectos de identificación la diligencia de recogida de muestras de huellas o de tejidos corporales para la determinación del perfil genético de los individuos. En el caso de coincidencia de huellas dactilares o del perfil de ADN del sospechoso con las recogidas en el lugar del crimen, ello bastará para identificar al imputado, por una parte. Por otra parte, la relevancia de la coincidencia de las huellas y muestras tendrá su trascendencia en el juicio oral, ya que el informe pericial realizado por los servicios correspondientes de la Policía o de los laboratorios forenses se basará en las muestras o perfiles obtenidos en la fase de instrucción. En la comparación de muestras y huellas la existencia de previas bases de datos permite un gran avance en la investigación, al no tener que partirse de un sospechoso determinado. Entre las bases de datos existentes destacan las lofoscópicas, bases que contienen las reseñas dactilares de la mayoría de la población; por otra parte, las bases de datos de perfiles de ADN son una realidad en la mayoría de los países desarrollados, y en nuestro país recientemente de forma general a través de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN Ha de tenerse en cuenta que la comparación de la muestra encontrada en el lugar de los hechos o en la víctima con la muestra indubitada del sospechoso arrojará distintos grados de convicción, dependiendo del grado de vinculación lógico de la muestra con el delito 145 .

145

RIFÁ SOLER, El proceso penal práctico, ... cit., pág. 540.

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a} Forma de analizar el ADN Las tecnologías para analizar el ADN han evolucionado enormemente en los últimos tiempos. Los primeros análisis de ADN datan de los años 80, generalizándose su práctica en los 90. En 1983, a raíz de que una niña de 15 años fuera violada y asesinada en un pueblo de Inglaterra, N arborough, en Leistercershire, se inició una investigación en la que el análisis de ADN tuvo por primera vez relevancia. Se encontró semen que correspondía a una persona con sangre del grupo A, como la del 10% de la población de Leistercershire. Dos años más tarde lo mismo ocurrió con otra niña de la misma edad. Se encontró un sospechoso, que conocía detalles no revelados de la muerte de la segunda víctima, y que se declaró culpable del asesinato de ésta, pero no de la primera. Los forenses se pusieron en contacto con el profesor de la Universidad de Leicester Dr. J effreys para que comparara las muestras, cuyo resultado fue que pertenecían al mismo hombre, pero que no era el sospechoso. Así, este primer análisis relacionado con la investigación de un crimen sirvió para exonerar al sospechoso que se declaró culpable. Posteriormente, se realizó una recolección de muestras entre los hombres de la zona, llegándose al culpable, que había pedido a un compañero que diera una muestra por ép46. Las primeras aplicaciones del análisis de ADN se hacían a través del RFLP, (Restriction fragment length polymorphism). Esta tecnología ha sido abandonada, pues requiere cantidades relativamente grandes de ADN, por lo que en muchas ocasiones el test no era satisfactorio 147 . Los posteriores tipos de análisis son el PCR, el STR y el mtDNA. El PCR, (Polymerase Caín reaction), permite el análisis de muestras muy pequeñas, sin, además, afectar la partícula original. El problema de este tipo de análisis es la contaminación;

146

147

Caso Pitchfork. http://www.forensic.gov.uk/forensic_Uinside/news/list_casefiles. php?case= 1 Using DNA to Salve cold cases, Nacional Institute of Justice, EEUU, 2002, pág. 5.


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analiza elementos tan pequeños que es posible que se encuentren contaminados con otros, si se recogieron incorrectamente 148 . El mtDNA, ADN mitocondrial, es el utilizado cuando la célula no tiene un núcleo analizable, bien porque está estropeada, o bien, porque no lo tiene, como en el caso del pelo sin bulbo o raíz (si el pelo es arrancado, es válido para el análisis de PCR149), hueso o diente. El ADN mitocondrial es muy útil para las bases de datos de desaparecidos, ya que los familiares por vía materna tienen el mismo ADN mitocondrial, y dichas bases de datos de desaparecidos se nutren de las muestras de los familiares. También es de utilidad para confirmar indicios contra determinado sospechoso desaparecido, al tomarse la muestra de su madre, puesto que este tipo de análisis sirve para determinar linajes maternos. Su variabilidad genética es menor que la observada a través del ADN repetitivo, por lo que el poder de discriminación es más limitado 150 . También se realiza el análisis del cromosoma Y, que sirve para trazar relaciones familiares, y, en relación con la búsqueda del delincuente, para analizar el ADN de un agresor o varios, de sexo masculino, en una muestra de múltiples contribuciones, si bien no sirve para diferenciar genéticamente a los miembros de una familia que compartan la misma línea paterna 151 . El sistema mejor acogido por las autoridades en el mundo es el STR, Short tandem repeat, basado en la búsqueda de información en específicas regiones, llamadas loci, lo que intensifica la discriminación entre los distintos perfiles de ADN. El perfil genético utilizado en los análisis forenses deADN se basa en el patrón de los fragmentos cortos de ADN ordenados por su tamaño, y es muy fácil de almacenar, manejar y comparar.

148 149

150

151

Using DNA to Solve ... , cit., pág. 6 Y ss. ANDRADAS, Análisis ... , cit., pág. 20. ALONSO ALONSO, Conceptos básicos de ADN forense, en Nuevas Técnicas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2004, pág. 1863. Ibidem, pág. 1865.

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La mayoría de los análisis de ADN se basan en el estudio simultáneo de 10 a 15 de las regiones cortas llamadas regiones microsatélite. El sistema CODIS utiliza 13 marcadores, y el sistema común europeo 7, si bien habitualmente se utilizan los 10 del sistema comercial SGM PIUS 152 • Se trata de pequeñas regiones con un ADN repetitivo en tandem compuestas por una secuencia que se repite en tandem n veces. Es el número de veces que se repite el que presenta una gran variabilidad entre los individuos de una población153. Los análisis de la cadena de ADN a efectos de identificación se restringen al estudio de los marcadores del ADN polimórfico (frente al ADN codificante, prácticamente idéntico en todos los humanos 15 4, existen zonas de ADN no codificante, que admite mucha variabilidad, llamado polimórfico, y que son las que habitualmente se estudian). Los loci son los fragmentos de ADN variable, siendo los alelas las diferentes variantes posibles 155 . El poder identificativo del ADN forense supone que, de coincidir dos muestras como correspondientes a la misma persona, la probabilidad de error, es decir, que se tratara de muestras de dos personas diferentes, sería de 1 en un billón, que lo hace teóricamente imposible, en una población mundial de aproximadamente 6000 millones de personas 156 • Así, se observa que el perfil de ADN que se obtiene y se almacena consiste en una serie de números de los que no se puede descubrir ningún dato relativo al contenido genético de la persona: los genes son segmentos de ADN que contienen información para la síntesis de una proteína; de los genes humanos, sólo se conoce la función de aproximadamente la mitad, y los genes solo 152

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155 156

ALONSO ALONSO, Las bases de datos de ADN en el ámbito forense, CEJ, pág. 4018. ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1863. El ADN codificante puede ofrecer importantes informaciones respecto de la persona: color de pelo, ojos ... , que pueden ser útiles en el campo de la criminalística, pero también otras que pueden afectar gravemente al derecho a la autodeterminación informativa, como las que apunten a la propensión a enfermedades, etc. ANDRADAS, Análisis ... , cit., pág. 21. ALONSO ALONSO, Conceptos básicos, .. , cit., pág. 1866.


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representan una pequeña fracción del ADN total de una célula (un 2_3%)157. La información susceptible de conocerse a partir del ADN relativa, por ejemplo, al aspecto físico de la persona, su propensión a sufrir enfermedades, etc., no forma en ningún caso parte del perfil de ADN. ALONSO ALONSO destaca el carácter de "código anónimo" del perfil de ADN, que carece de valor en tanto no es comparada con otro perfil 158 . Por lo tanto, se puede decir que los perfiles de ADN tienen la misma naturaleza que las huellas dactilares l59 , lo que no supone que estemos ante el mismo objeto de estudio; el uso del ADN de forma diversa a la ya tradicional del establecimiento de perfiles genéticos podría suponer una intromisión en la intimidad personal de las personas. Así, podría averiguarse el origen étnico o geográfico de un individuo, o información genética de una persona o sus descendientes y ascendientes ... 16o . La Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN restringe la forma de analizar el ADN, en el sentido de que no se almacena información sobre marcadores del ADN no codificante para las muestras indubitadas (las de las personas identificadas, o huella cerrada, como se denominan en el Convenio de Prüm) , ya que únicamente puede almacenarse información relativa al sexo de la persona (art. 4). En Reino Unido también se recoge información sobre apariencia étnica del sujeto en la base de datos de ADN, sin embargo esta referencia no obedece al contenido codificante del análisis, si no a una percepción del policía que recoge los datos. Parece que la limitación de la Ley española se refiere a toda inscripción, excluyéndose por lo tanto la inclusión en la base de datos relativos al estudio genético de muestras abandonadas en el lugar del crimen, es decir, de muestras dubitadas.

157 158 159

160

ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1863. Ibidem, pág. 1867. PRIETO SOLLA, Aplicaciones ... , cit., pág. 1872, destaca la rapidez en la identificación por huellas, que posiblemente se alcanzará en relación con los perfiles de ADN. Ibidem, pág. 1868.

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Sin embargo, nada impide que, en el marco de una investigación concreta, se pueda realizar un estudio genético más completo, si bien los marcadores resultantes no serían susceptibles de incorporación a la base de datos. Esta ampliación del estudio respecto de los componentes genéticos sería conveniente para el buen desarrollo de la investigación, pues podría ofrecer mayor cantidad de información; por ejemplo, que el donante era pelirrojo, su estatura estaría entre x e y, etc., si bien este tipo de informaciones habrían de ser eliminadas una vez localizado al sujeto. Los factores codificantes sobre los que el análisis puede dar información son cada día mayores.

a)l. Estandarización y cooperación internacional El sistema STR es utilizado de forma generalizada en el mundo; es el escogido por el FEI para su base de datos CODIS, que ha determinado 13 zonas específicas Ooci) como estándares para su base de datos, asegurando que todos los laboratorios forenses realicen sus bases de datos de forma uniforme, con el fin de compartir su información forense 161 , y también es el sistema utilizado por la policía española 162 y en general por las europeas. Así, en INTERPOL, se favorece el uso de la misma tecnología y almacenamiento CODIS para el ADN, sirviendo como punto de conexión en la comparación del ADN entre las autoridades policiales de los distintos Estados, que, a la vez se organizan en 5 regiones. INTERPOL ha desarrollado una base de datos y permite acceso directo online (DNA Gateway), para permitir comparar los perfiles desarrollados en la UE y en Estados Unidos. El sistema es compatible con los de los países firmantes del Convenio de Prüm y con el CODIS del FE!. Para conservar la protección de los datos los perfiles son anónimos y los Estados miembros retienen y controlan cómo los datos son usados de acuerdo con sus propias leyes internas.

161 162

Using DNA to solve ... , cit., pág. 9. ANDRADAS, Análisis ... , cit., pág. 22.


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En cuanto a las organizaciones regionales, en el ámbito del Consejo de Europa, la unificación se produjo a partir de la Recomendación R (92)1 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa sobre "Uso del análisis del ácido desoxirribonucleico dentro del marco del sistema judicial penal". En el ámbito de la Unión Europea, además de los esfuerzos concretos realizados a través de Europol, la Resolución del Consejo de 9 de junio de 1997 reguló el intercambio de resultados de ADN, y, posteriormente, la Resolución del Consejo de 25 de Junio de 2001 sobre intercambio de resultados de análisis de ADN (Boletín Oficial C 187,03.07.2001), determinó las definiciones de conceptos básicos como "marcador de ADN", "resultado de análisis de ADN", "grupo de estándares europeo (ESS)", "ESS marcador" y "ESS resultado de análisis". Los resultados de los análisis siguiendo los estándares europeos se grabarán siguiendo técnicas científicas basadas en los estudios llevados a cabo por la Red Europea de Institutos de Ciencia Forense (ENFSI). La Resolución, además, incluye como anexos una lista de los marcadores de ADN que han de usar los Estados miembros para los análisis con fines legales y el formulario a utilizar en los intercambios de resultados entre Estados Miembros. En todo caso, esta resolución permite la aplicación de los acuerdos bilaterales sobre uso de marcadores específicos de ADN entre Estados miembros 163 . La estandarización a nivel internacional tiene como objeto principal la cooperación en la persecución de los delitos a través de la cooperación entre responsables de bases de datos, creación de bases de datos a nivel internacional o incluso el acceso a bases de datos de otros países (vid. apartado correspondiente a bases de datos y cooperación).

163

http://europa.eu.intlscadplus/leg/enllvb/l33097.htm

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b) Las diligencias de comparación de restos de ADN A partir de los años 90 se ha ido generalizando en los sistemas con medios materiales la identificación del imputado a través de comparación de parámetros de ADN. El análisis de ADN a efectos procesales se circunscribe a muestras humanas, sin embargo, en los últimos tiempos se ha extendido su estudio a muestras animales e incluso vegetales, dado que su análisis puede añadir elementos trascendentes en una investigación. La utilidad en la prueba deADN reside en la altísima probabilidad de pertenencia a la persona a la que se toma la muestra de los restos encontrados en la víctima o en el lugar del delito, muy lejana ya a la anterior práctica basada en los grupos sanguíneos. La garantía de la pertenencia de las muestras a la misma persona se basa en las características de universalidad, diversidad y estabilidad del genoma humano 164 En el marco del proceso penal la utilidad del análisis de muestras de ADN radica en que permite la comparación entre muestras con el fin de comprobar la participación o presencia de una persona en un crimen. La comparación de los marcadores se realiza a partir de muestras dubitadas, las recogidas en el lugar del delito, y de muestras indubitadas, pertenecientes a una persona concreta 165. El proceso de comparación se estructura en varios estadios; la recogida del lugar del crimen o del cuerpo de la víctima en primer lugar, el análisis de dicha muestra y su almacenamiento 166 , en

164

165

166

ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1861 Y ss., expone que el principio de universalidad supone que todos los tejidos de una persona contienen el mismo perfil genético; el principio de diversidad supone que el código genético presenta variaciones en los distintos individuos del mundo (con excepción de gemelos idénticos), y que el principio de estabilidad apunta a la estabilidad de la molécula de ADN incluso tras la muerte. PRIETO SOLLA, Lourdes; Aplicaciones forenses del ADN, en Nuevas Técnicas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2004, pág. 1875. ANDRADAS, Análisis de AND en la Investigación Criminal, en Ciencia Policial, 2004, pág. 18 Y 19, apunta que el análisis de muestras biológicas por parte de la policía se realiza en tres estadios:


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segundo lugar, la recogida de muestras indubitadas (de una persona determinada), en tercer lugar, su análisis, en cuarto lugar, y su comparación en quinto y último lugar, base para el informe pericial sobre la pertenencia al sujeto sospechoso de los restos debitados. En cada uno de estos estadios se produce una cierta afectación de diversos derechos fundamentales, como pueden ser principalmente la intimidad e integridad física, sobre todo a partir del momento en que se pretende el análisis de una muestra indubitada. El ordenamiento español no ha ofrecido, hasta fechas recientes, regulación alguna sobre el uso del ADN en el proceso penal, por lo que hasta la reforma operada por la LO 15/2003, de modificación del Código Penal, el recurso a la comparación de parámetros de ADN se producía en la práctica, dada su gran utilidad, si bien en una situación de inseguridad jurídica. Hasta la reforma citada, en la situación de "anomia"167, la limitación de derechos fundamentales se legitimó siguiendo las directrices del Tribunal Constitucional, que empezó a pronunciarse sobre los métodos alcoholométricos y desarrollando su doctrina sobre las inspecciones e intervenciones corporales, entre las que se ha enmarcado la toma de muestras para el análisis de ADN, afirmándose que estas inspecciones o intervenciones corporales no inciden sobre el derecho a la integridad física ni intimidad 168. De dicha jurisprudencia se deduce que toda limitación de los derechos fundamen-

167

168

El primero, el diagnóstico genérico, cuya finalidad es conocer la naturaleza de la muestra. Así, a través de reacciones orientativas se averigua si la muestra en concreto es de sangre, esperma, pintura, etc. En segundo lugar, se realiza un diagnóstico específico, para obtener la certeza del origen humano de la muestra. Por último, a través del diagnóstico de individualización se determinan las características individualizadoras para atribuir la muestra una persona, a través del análisis de ADN. MORENO VERDEJO, Adn y proceso penal en Nuevas Técnicas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2004, pág. 1805. Ver apartado posterior Parte II 2.b). En la STS de 4 de junio de 2003, (Tal 294363), se admite la toma de saliva del imputado para la prueba de ADN, que la facilitó tras advertirle de que incurriría en un delito de desobedien-

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tales ha de respetar el principio de proporcionalidad 169 . Sin embargo, como señala PEDRAZ PENALVA, no debe ser el principio de proporcionalidad la vía de suplir las deficiencias ocasionadas por el Poder Legislativo o el Ejecutivo 170 . Pues bien, la tan esperada reforma sobre el uso del ADN quedó en la modificación de dos artículos de la Lecrim. y el añadido de una Disposición Adicional a ésta, relativa a la Comisión Nacional sobre el uso forense del ADN, dejando un importante número de cuestiones sin resolver, pero regulando, al menos, la diligencia de la toma de muestra para el análisis, del sospechoso y con autorización judicial, no siendo hasta octubre de 2007 cuando se ha regulado la base de datos policial y se ha aclarado y régulado más ampliamente la recogida, análisis y almacenaje de los perfiles y las muestras. La citada modificación de los artículos 326 y 363 Lecrim. se limita a regular las dos fuentes del ADN en el proceso penal, encaminándose, por una parte, a establecer la dirección del Juez de Instrucción respecto de policía y forenses en cuanto a la garantía en la cadena de custodia de las huellas o vestigios susceptibles de análisis biológico, y, por otra, a legitimar la intervención o inspección corporal para obtener del sospechoso una muestra de ADN171.

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170

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cia, y ello por no suponer una intromisión en la integridad física ni en la intimidad. Vid. DUART ALBIOL, Juan José; La deficiente regulación de las investigaciones corporales en el proceso penal, en Revista del Poder Judicial, 2004, nO. 73, pág. 164 Y ss., que se refiere a la aplicación de tal principio para las medidas de investigación corporal, dada la insuficiencia legislativa. PEDRAZ PENALVA, Ernesto; Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Principios de Derecho Procesal Penal; Madrid: 2000, pág. 135 a 156, se refiere a este principio como de rango constitucional. Este principio "aparece como criterio ponderativo aplicable al ámbito de todos los derechos fundamentales", elemento consustancial al Estado de Derecho, y que, en muchas ocasiones, funciona como un "instrumento remediador de las carencias del Estado de derecho". Como señala MORENO VERDEJO, Adn y proceso penal, cit., pág. 1811, paradójicamente, la reforma legislativa parece impedir tomas de muestras encaminadas a obtener otra información distinta de la determinación del perfil de ADN. Apunta MONTÓN REDONDO, Alberto; El proceso preli-


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En esta ley de 2003 se regulaba de esta forma por primera vez la diligencia de obtención de muestras, posponiéndose y delegándos e una regulación pormenorizada del uso forense del ADN a la futura Comisión nacional, sin embargo, al hacerse patente la necesidad de una normativa más amplia y específica, que respetara los parámetros constitucionales y legales relativos a la protección de datos, se promulgó la citada LO 10/2007, creando la esencial base de datos nacional y regulando específicamente la recogida, análisis y almacenaje de las muestras y perfiles. Con fecha de 28 de noviembre de 2008, se aprobó por Consejo de Ministros la composición de la Comisión, presidida por el Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, y cuyos vicepresidentes serán el Director del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses y el representante de la Secretaría de Estado de Seguridad que designe su titular. También forman parte de la Comisión representantes de los distintos laboratorios, un magistrado, un fiscal, un médico forense expertos en ciencias de la sal ud.

e) La fuente del ADN En relación con la comparación de restos que pll(;cian ser susceptibles de análisis y comparación de parámccl"os de ADN, se plantean múltiples cuestiones, entre las que destacan dos, ya que, para la consecución de la identificación se presenta como necesaria la comparación entre dos muestras. Así, estas cuestiones son la recogida de la información en primer lugar, tanto del

minar (la instrucción), en Derecho Jurisdiccional lII: Proceso Penal, (con MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER y BARONA VILAR), Valencia: 2004, pág. 205 que, en el caso de interpretarse esta modificación legislativa como excluyente de la obtención de muestras biológicas para otros fines distintos del establecimiento del perfil genético (por ejemplo determinar el grado de adicción a las drogas o de alcohol en sangre), las medidas habrán de ser adoptadas siguiendo la doctrina constitucional asentada desde la STC 207/1996. DUART ALBIOL, La deficiente regulación de las investigaciones ... , cit., pág. 139 y ss., señala que los nuevos párrafos de los artículos 363 y 326 son prácticamente idénticos a lo recogido en el Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN.

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lugar del crimen, víctima o sospechoso, y la formación de la base de datos, en segundo lugar. En principio, para realizar una comparación de análisis de ADN se precisan al menos dos muestras; una, vinculada a la vÍCtima o a la escena del crimen, y otra, tomada de la persona sospechosa. La identidad de los parámetros supondría la consecución de la base para una prueba de cargo, de gran peso en este caso, el informe pericial. Se van a plantear en relación con este tema varias cuestiones; por una parte, la legalidad y la fiabilidad de la toma de muestras en el lugar del crimen, y, por otra, la posibilidad de obtener de muestras de la persona sospechosa contra su voluntad, o incluso de familiares del sospechoso, así como de otras personas no sospechosas.

c)l. La toma de muestras en el lugar del crimen La toma de muestras del lugar del crimen es una actividad habitual policial, avalada por el artículo 282 Lecrim., en el que se establece que la Policía Judicial tiene como obligación "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial". Redacción análoga tiene el artículo 770.3 Q• respecto del procedimiento abreviado. Por otra parte, al regularse la inspección ocular, se dispone en el artículo 326 Lecrim., apartado III, añadido por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica el Código Penal, que "Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282"172.

172

ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; Derecho Procesal Penal (con DE LA OLIVA SANTOS, HINOJOSA SEGOVIA, MUERZA ESPARZA y TOMÉ


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Pero es sobre todo en la recientemente regulada Disposición Adicional Tercera de la LO 10/2007 donde se establece claramente la facultad de la policía judicial sin necesidad de autorización judicial para la "toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito". El lugar del crimen es susceptible de análisis sin previa autorización judicial, de acuerdo con la DA 3ª de la LO 10/2007 , incluso cuando se trate de un domicilio o de lugar protegido jurídicamente. El hecho de haberse cometido un delito grave justifica el derecho del Estado a la investigación, subordinándose entonces a éste otros derechos como el de la inviolabilidad del domicilio. En el caso de existir elementos relacionados con el delito en lugares protegidos por el derecho a la intimidad, y que no constituyen la escena o lugar del crimen (por ejemplo, se ocul tan armas usadas en el delito, ropa con restos, etc., en un domicilio), entendemos que la entrada en el lugar y el análisis de los objetos o restos habrá de ser autorizado judicialmente, como consecuencia de la aplicación del principio de proporcionalidad. U na vez que la escena del crimen es susceptible de análisis, consideramos que pueden recogerse muestras de cualquier fuente existente, siempre que la recogida tenga relación con el objeto principal de la investigación. Así, se podrán recoger muestras de pelo o saliva de objetos como peines, colillas de cigarrillo, vasos, etc., con el fin de comparar los análisis con los de la víctima o el agresor. c)2. Toma de muestras de la víctima

La toma de muestras del cuerpo de la víctima, corresponderá a los médicos forenses o peritos en el marco de la autopsia o del reconocimiento de la víctima, autorizados por la dicción del artículo 778.3, donde se apunta la posibilidad de tomar muestras

PAULE); Madrid: 2004, pág. 334, indica que la práctica de la diligencia de inspección ocular atraviesa las fases de protección del lugar, observación, fijación, recogida de indicios y entrega a peritos y valoración.

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o vestigios cuyo análisis facilitara una mejor calificación de los hechos. Es evidente que si la víctima está viva, la torna de muestras puede dañar su derecho a la intimidad y a la integridad corporal para evitar la torna de las muestras; imaginemos, una violación reciente en la que la víctima no desea que se tornen muestras, o una violación con resultado de embarazo. ¿Puede la policía tornar muestras contra la voluntad de la víctima?: sería cuestionable, siendo la víctima, el derecho del Estado a obtener una muestra de forma coactiva, en virtud de la aplicación del principio de proporcionalidad, dado que la ley admite la torna de muestras contra la voluntad de una persona sospechosa por autorización judicial razonada (DA3ª LO 10/2007), no haciéndose referencia a otras personas. Es evidente que la policía no podrá tornar muestras contra la voluntad de la víctima, salvo que exista autorización judicial, con base en el artículo 778.3, por razones muy justificadas en la necesidad y proporcionalidad de la medida.

c)3. La toma de muestras del sospechoso c)3.1. La toma de muestras del sospechoso: derechos fundamentales limitados El principal escollo que se presenta en cuanto se pretende analizar el ADN de los restos dejados en la escena de un crimen es la obtención de material para la comparación perteneciente a un sospechoso o imputado. En principio, la obtención de muestras para analizar ADN se podía entender dentro del ámbito de las inspecciones corporales o el de las intervenciones corporales, dependiendo del grado de invasión corporal que la torna supusiera. Los derechos fundamentales en pugna con la investigación penal para la realización de esta diligencia podrían ser, en abstracto, el derecho a la no autoinculpación, el derecho a la integridad física y moral, el derecho a un trato no degradante y el derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa.


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Es de destacar que al regularse el sometimiento a análisis relativos a la medición del alcohol por parte de los conductores se planteó el derecho a la no autoinculpación y por lo tanto al no sometimiento a la prueba. Nuestra jurisprudencia dejó sentado que no existe relación entre el derecho a la no autoinculpación y el derecho al no sometimiento a la prueba, señalando que estos análisis no pueden considerarse ni son equiparables a una declaración, por lo que no sólo no existe un derecho a no someterse a ellas, sino que además, existe obligación de someterse a ellas 173 • Se refiere el Tribunal Constitucional a la evidente legitimidad genérica de este tipo de actuaciones de los poderes públicos de indagación de la policía judicial para la detección de la comisión de delitos 174 , que entendemos es más evidente en el estudio delADN del sospechoso de cometer un delito grave. Hasta recientemente, ante la cuasi-inexistencia de regulación, el estudio de marcadores de ADN se realizaba respecto de delitos de carácter grave, respetando el principio de proporcionalidad tantas veces argumentado por el Tribunal Constitucionap75, línea seguida por el legislador de 2007, aunque veremos que de forma flexible, pues es p()sible

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SSTC 103/1985, 107/1985,195/1987,76/1990,161/1997. Vid. LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, Jacobo; El derecho a guardar silencio y a no incriminarse, en Derechos procesales fundamentales, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Manuales de Formación Continua, nO. 22, 2005, págs. 617 y ss. Apunta HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Intervenciones corporales: Jurisprudencia Constitucional..., cit., pág. 1899, que, a partir de la STC 37/1989 se introduce la regla de la proporcionalidad de sacrificios necesarios para llevar a cabo un derecho fundamental. La conocida STC 207/1996 supuso un plus de exigencia en dicha doctrina en relación con las inspecciones e intervenciones corporales, ya que se excluía la obligatoriedad del corte de cabellos de la axila del procesado para saber si había consumido droga -el sujeto era Guardia Civil-, por no tratarse de ninguna medida regulada legalmente y además por ser contraria al principio de proporcionalidad. Señala MORENO VERDEJO, Adn y proceso penal, cit., pág. 1807, que a raíz de dicha Sentencia se cuestionó la validez del análisis de ADN en el proceso penal, mas que, el propio TS asumió las pruebas derivadas de éste como válidas (STS de 18 de diciembre de 2001, (Tal 130079): "se trata de una diligencia de investigación que, practicada correctamente, puede convertirse en medio válido de prueba").

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que en el futuro, de existir medios materiales, muchos delitos de carácter leve se investiguen a través de análisis de ADN. En cuanto al derecho a la integridad física, evidentemente no queda afectado por la toma de muestras de saliva, las más habituales en la actualidad, a diferencia de otras formas de intervención corporal. Sólo estarían afectados, por lo tanto, por la toma de muestras de ADN, como destaca ETXEBERRÍA GURIDI, el derecho a la intimidad y los consecuentes derechos a la autodeterminación informativa y a la identidad genética 176 . El derecho a la intimidad es un derecho susceptible de limitación, es decir, no es un derecho absoluto como el derecho a la vida o a no sufrir torturas; y, cuando concurre con un interés público como es la persecución de los delitos, su ámbito puede ser restringido. La restricción habrá de realizarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, respetando el principio de proporcionalidad. El legislador de 2007 ha querido salvar las exigencias constitucionales que no cumplía la normativa tras la reforma de 2003 con una regulación expresa y proporcional de las medidas restrictivas de derechos; en el último párrafo de la primera parte del preámbulo de la Ley Orgánica 10/2007, se hace referencia a la citada Sentencia 207/1996 del Tribunal Constitucional, que consideró falto de proporcionalidad la medida de toma de muestras de pelo de la axila de un Guardia Civil con fines sancionatorios1 77 . Precisamente una garantía que incluye la Ley de 2007 es la necesidad de informar al sujeto de que se almacenará su perfil

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ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco; Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal; Granada: 2000, pág. 190 Y 61, se refiere al derecho a la autodeterminación informativa y a la identidad genética, derivados del derecho a la intimidad o a la vida privada. En el mismo sentido, MORENO VERDEJO, ADN Y proceso pena!..., cit., pág. 1803. Señala NARVÁEZ RODRÍGUEZ, La prueba deADN: su nueva normativa procesal, en Jueces para la democracia, 2004, nº. 51, pág. 72, se refiere a la insuficiencia de la legislación de 2003 para paliar la falta de previsión legislativa de la medida restrictiva de derechos fundamentales, exigencia expresada en la jurisprudencia del Te y del TEDH.


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y sus derechos de acceso a la base de datos: "La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento" Así, esta información ha de hacerse por escrito y conservarse en los autos del proceso. Si el sujeto no firma el documento, los policías presentes firmarán dando testimonio de que la información se dio de acuerdo con la ley. De obtenerse perfiles no recogidos directamente del sujeto, entendemos que la comunicación habrá de hacerse, con el fin de que sea susceptible de inscribirse el perfil (vid. apartado correspondiente). Probablemente las dificultades en la implantación de un sistema de análisis de ADN y de almacenaje de parámetros sean una manifestación del cambio del proceso penal en el siglo XXI: asistimos a la crisis del proceso penal tal como era entendido en el siglo !XX, q.n proceso en el que predominaba la falta de participación del acusado en el proceso, subsanada posteriormente dicha participación se ha ido incrementando para su mejor defensa. La comprensión del proceso desde el punto de vista del proceso debido, revestido de garantías, y el temor a un nuevo control social a través del ADN178, con límites desconocidos, ha dificultado la incorporación de avances tecnológicos comO la comparación de parámetros de ADN como una forma de acercamiento a la verdad formal. Un modelo de proceso penal anticuado colisiona con circunstancias actuales de desarrollo de la ciencia y tecnología, que permiten, a través del análisis de muestras, probar la relación de una persona y un hecho delictivo. La sociedad, en su necesidad de

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PRIETO RAMÍREZ, Luisa; La Ley Orgánica reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, en Actualidad Jurídica Aranzadi, marzo de 2008, nO. 747, pág. 6, se refiere a un retraso de más de quince años en la regulación de la base de datos por prejuicios ideológicos en la aproximación al concepto de ADN.

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protección, exige a las autoridades el uso de los medios científicos a su alcance, garantizando al mismo tiempo los derechos fundamentales de las personas relacionadas con el proceso 179 • El equilibrio entre intereses públicos (persecución del delito) y privados (intimidad personal o familiar) se produce siempre que se respete el principio de proporcionalidad, lo que no ocurre cuando se recogen y almacenan muestras de ADN indiscriminadamente y de forma ilimitada en el tiempo (Vid. Sentencia del TEDH de 4 de diciembre de 2008, S. y Marper contra el Reino Unido).

c)3.2. La toma de muestras entregadas voluntariamente Se refiere la Disposición Adicional tercera de la LO 10/2007 a la facultad de la policía: "la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado ... La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado ... " De acuerdo con esta disposición, la policía tiene facultad de tomar muestras y fluidos de la persona sospechosa, detenida o imputada, y ello sin requerir la voluntad de dicha persona, que será informada de su derecho de acceso a la base de datos para la cancelación de los datos, etc. Por supuesto que, con el concurso de la voluntad del sospechoso, es posible, sin autorización judicial, la toma de muestras para su posterior análisis, de su persona o sus pertenencias, siendo necesaria autorización judicial si se niega a aportarlos. Ya con anterioridad a esta disposición, la toma de muestras de ADN sin autorización judicial si el sospechoso o imputado lo consintiera era posible, al igual que si permite la entrada en su domicilio sin autorización judicial la diligencia es legal, según el artículo 551 Lecrim.

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Vid. Exposición de motivos de la LO 10/2007.


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A partir de la Ley Orgánica 10/2007 es incluso posible el almacenaje de los parámetros obtenidos del análisis en la base de datos nacional, de acuerdo con lo regulado en el artículo 3.2: "Igualmente, podrán inscribirse los datos indentificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento". A través de este apartado, se establece la posibilidad de análisis y almacenaje de perfiles de ADN de personas no relacionada con los hechos que constituyen delito enumerados en el apartado 1 del mismo artículo, es decir, que cuando la muestra sea dada voluntariamente, se puede almacenar el perfil, incluso si el delito en cuyo marco de investigación no fuera de los del artículo 3.1. La dicción de dicho apartado también puede suponer la apertura de la posibilidad de análisis y almacenaje de los perfiles respecto de personas no sospechosas, detenidas o imputadas, pues se hace referencia a "el afectado", que será cualquier persona a la que se requiera para que entregue una muestra, o incluso cualquier persona que acuda voluntariamente a entregar una muestra, imaginemos que a efectos exculpatorios. Nos podemos plantear así que la posibilidad de realizar análisis en masa, a los que nos referiremos posteriormente, resulta admisible de acuerdo con la legislación española, siempre que las muestras sean entregadas voluntariamente. Es de destacar la trascendencia del apartado segundo del artículo 3 de la LO 10/2007, que no sólo admite el análisis de los restos entregados, si no incluso su almacenaje, impidiendo en principio el acceso para la cancelación de la persona no imputada durante el tiempo establecido en el artículo 9 de la misma ley, que se refiere a la prescripción del delito para el sospechoso no imputado. Entendemos que los perfiles extraídos de muestras entregadas por personas no sospechosas con fines exculpatorios no deberían acceder a la base, pues ello supondría su presencia prolongada en la base sin justificación, para el caso de que no fueran sospechosas, pues supondría una vulneración de la proporcionalidad en la limitación del derecho a la intimidad.

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c)3.3. La toma de muestras del sospechoso de forma directa El artículo 363 de la Lecrim., a partir de la adición dada por la LO 15/2003, introdujo por primera vez de forma expresa la posibilidad de que el Juez autorice la toma de muestras: "Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de lop actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". Esta autorización expresa del Juez era excesivamente constrictora, y no otorgaba facultades a la policía para la toma de la muestra y el análisis, como ya era habitual en la mayoría de los países del entorno 180 , por otra parte, la Comisión de la DA final no se ponía en marcha, y, en resumen, la situación normativa fue muy criticada por su insuficiencia, tanto desde la policía como desde la judicatura y la doctrina 181, La Disposición Adicional tercera de la LO 10/2007, ley dedicada en principio a la regulación de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, se ocupa finalmente de dar una nueva estabilidad a la función policial de obtención de los perfiles de ADN, al establecer la facultad policial de obtener muestras de ADN: "Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras

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FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 221 Y SS., se refiere también a la competencia de la policía. ANDRADAS, Análisis de ADN ... , cit., pág. 25, MORENO VERDEJO, ADN Y proceso penal, cit., pág. 1808, HERRERO-TEJEDOR, Intervenciones corporales ... , cit., pág. 1892, GUILLÉN VÁZQUEZ, Margarita; Bases de datos de ADN con fines de investigación penal. Especial referencia al Derecho comparado, en Nuevas Técnicas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, 2004, pág. 1993, NARVÁEZ RODRÍGUEZ, La prueba deADN ... , cit., pág. 72, GIMENO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal Penal, Madrid: 2004, pág. 380


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que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal"

De esta dicción se pueden analizar las siguientes cuestiones: La facultad policial La persona afectada Los delitos que facultan a la toma de la muestra Los efectos de la negativa: la autorización judicial El uso de la violencia en la toma de la muestra

1. La facultad policial Con la normativa de 2007 se vuelve a otorgar a la policía la facultad de obtener las muestras de ADN y su análisis, cuestionada a partir de la criticada normativa de 2003. La policía se ocupaba de la toma de la muestra y del análisis anteriormente en un marco de falta de regulación que se resolvía acudiendo al artículo 282, 770 ó 778.3 y siguiendo en lo posible las exigencias del Tribunal Constitucional sobre proporcionalidad en la limitación de los derechos fundamentales, a través de autorización judicial concreta en casos graves para garantizar la eficacia de la prueba, si bien dicha autorización en muchas ocasiones era precedida por un análisis policial, sin efecto procesal. El escollo principal para la policía era la falta de seguridad respecto de los perfiles almacenados de personas conocidas, de muestras indubitadas, pues no se regulaba convenientemente. La normativa de 2003 no sólo no vino a solucionar la cuestión, si no que limitaba aún más las facultades policiales. La prudencia del legislador de 2003, al establecer la necesaria autorización judicial, entorpecía evidentemente el trabajo policial, y se podía achacar, como señalábamos, a una confusión en cuanto a los principios fundamentales involucrados ya una rígida comprensión del proceso penal. La normativa de 2007 ha venido a reparar esta situación, que es mejorable en ciertos puntos. La atribución a la policía de la

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facultad de recoger y procesar las muestras de ADN es natural en el marco de un proceso en el que la policía tiene la facultad de investigar los delitos. Dada la poca incidencia del almacenaje del perfil de ADN en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas afectadas, no se justifica la necesidad de autorización judicial, que sí exige el legislador para el caso de que el afectado se negara a consentir la toma de la muestra, ya que así se autoriza el uso de la fuerza, como veremos. Esta exigencia de autorización judicial puede ser incluso muy garantista; es fácil observarlo si lo comparamos con la toma de huellas dactilares. En general, no se cuestiona la necesidad de autorización judicial si un detenido se resiste a la toma de las huellas. Son tomadas por la fuerza. Como ya hemos puesto de manifiesto, el perfil de ADN no otorga más información que una huella, ni supone una intromisión física mayor182 • Como limitación para la inscripción de los perfiles en la base de datos policial nacional, en relación con la facultad de toma de la muestra y el procesamiento, en el artículo 3.1 a) se hace referencia al "marco de una investigación criminal", lo que impide el almacenaje de perfiles obtenidos fuera de la investigación criminal, como pudieran ser pertenecientes a bases de datos laborales, hospitalarias, etc. Entendemos que sería positiva una regulación más clara que permitiera a la policía la toma de la muestra en todo caso, incluso ante la negativa del sujeto, regulándose expresamente esta posibilidad y la consecuente facultad de uso proporcional de la fuerza por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

2. La persona afectada En la citada DA 3ª. se describe a la persona sujeta a la obligación de prestar la muestra como "sospechoso, detenido o imputa-

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En el mismo sentido, PRIETO RAMÍREZ, La ley ... , cit., pág. 8, apunta la situación de las huellas dactilares, cuya toma se realiza por la policía de forma automática para todo detenido, sin que hayan sido impugnadas.


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do"; esto supone ampliar y aclarar el ámbito de aplicación de la medida de toma de la muestra: la parte pasiva del proceso penal ha sido tradicionalmente sido el procesado, con anterioridad al inicio del juicio oral, o el acusado, a partir de entonces. Posteriormente, la categoría de "imputado" se atribuyó a aquel contra el que la instrucción se dirigía, otorgándole el derecho de defensa a partir de la imputación, más o menos formal. En el propio artículo 363, con redacción de 2003, se hace referencia al análisis de muestras del "sospechoso", que no dejaría de ser una suerte de persona que tiene probabilidades de ser imputada, de la misma manera que el imputado las tendría de ser acusado. Aunque, esta categoría no existe como tal en nuestro derecho, a diferencia de otros, como el portugués (recuérdese el caso de la niña Madeleine)183 es traída de la práctica a la ley, lo que supone la admisión legal del estatus de sospechoso, que en principio no tendría más contenido que el deber de someterse a la toma de la muestra y el derecho de negarse a prestar la muestra 184 . Como consecuencia de su negativa a prestar la muestra, la policía podrá solicitar al Juez un auto decretando la entrega de la muestra, para lo cual el sujeto pasivo será imputado o no, puesto que el artículo 363 sigue refiriéndose al "sospechoso"185.

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En el caso de la desaparición de la niña Madeleine en el Algarve, Portugal, los padres fueron declarados "arguidos", o sospechosos formalmente, teniendo derecho a guardar silencio y a asistencia letrada, y, por otra parte, pueden ser sujetos de medidas cautelares personales menos graves como la limitación de su libertad de ambulatoria en su modalidad de prohibición de salida de un territorio determinado, etc. MARTÍN PASTOR, José; Controversia jurisprudencial y avances legislativos sobre la prueba pericial de ADN en el proceso penal: en especial, la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, creada por la Ley Orgánica 10/2007, de 25 de noviembre, La Ley penal, nO. 46, 2008, pág. 48, señala que "sospechoso" es un concepto jurídico indeterminado, más amplio y flexible que los tradicionales imputado, acusado, etc., citando el Auto del TSJ de Madrid 1/2004, de 19 de mayo. CORTÉS BECHIARELLI, Muestras biológicas abandonadas por el sospechoso y validez de la prueba de ADN en el proceso penal: o sobre la competencia legislativa de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Revista Penal, nO. 18, 2006, pág. 53, considera que se ha de limitar la condición de sospechoso a los casos en los que existiera una indiciaria relación del sujeto con

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Esta dicción ha sido traída a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la práctica policial, justificándose en la necesidad procesal de otorgar una categoría a la persona que ha de soportar la medida, incluso aunque aún no haya sido imputada formalmente, pues ello ha de ser lo habitual si la medida se toma en la fase en la que los indicios contra dicha persona no son suficientes para realizar la imputación. En este sentido, en la STS de 18 de diciembre de 2001, (Tal 130079), se apunta que es razonable que el sospechoso no sea imputado hasta que se ha realizado el análisis: "No cabe la menor duda que los análisis deAON constituyen una prueba fiable que, en caso positivo, permite establecer la identidad del autor del delito con unos márgenes de error prácticamente despreciables en el estado actual de la técnica. Tampoco ha de caber duda alguna acerca de que se trata de una diligencia de investigación que, practicada correctamente, puede convertirse en un medio válido de prueba. Ello explica que no siempre se realice sobre la persona de los imputados, sino que es precisamente el resultado del análisis lo que puede dar lugar a esa imputación".

La condición de imputado otorga el derecho de defensa a la persona que soporta la investigación penal, que incluye el de asistencia letrada. El sospechoso no gozará de tal derecho, lo cual podría cuestionarse, sin embargo, entendemos que la poca relevancia de la toma de la muestra justifica la falta de necesidad de asistencia letrada. Otra cosa será el almacenaje del perfil de la persona no imputada, cuestionable pues se contempla en la LO 10/2007 hasta la prescripción del delito en el marco de cuya investigación se tomó la muestra, según el artículo 9 de la citada ley. La citada DA 3ª. también se refiere al esta tus de "detenido" de la persona que ha de soportar la toma de la muestra, caso en el que el derecho de defensa se encuentra garantizado. En el sistema de toma de muestras para análisis de ADN de Reino Unido, ha sido precisamente la cualidad de ser detenido la que facultaba a la policía para la toma de muestras, matizada posteriormente por la circunstancia de que el hecho delictivo fuera de carácter

los hechos que originaron las actuaciones, y que hubiera sido más acertado que la ley se refiriera al imputado.


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"grabable", es decir, que sea susceptible de grabarse en el ordenador policial de acuerdo con la normativa del momento. En la actualidad, casi todos los ilícitos penales tienen esta naturaleza. En el sistema español existe una doble exigencia: que el sujeto pasivo de la toma de la muestra sea al menos sospechoso de cometer un delito en el marco de una investigación y que el delito tenga suficiente entidad, sea "grave", lo que garantiza el principio de proporcionalidad en la limitación de los derechos de los ciudadanos. En relación con los sospechosos menores de edad, la ley no hace referencia a si se entienden incluidos o no, es decir, no se apunta si es posible la toma de muestras de menores de edad. Como señalábamos, en Reino U nido se trata de una práctica extendida, así como en muchos Estados de Estados Unidos, caso este último en el que habitualmente se realiza la toma de la muestra dependiendo de la gravedad del delito y casi siempre en relación con delitos sexuales. En Reino Unido la absoluta falta de limitación a las tomas de muestras y almacenamiento, incluso en el caso de ser absuelto el sujeto, ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 4 de Diciembre de 2008, S. y Marper contra Reino Unido, en la que S. era un menor al que se tomó la muestra con 11 años en el marco de una investigación por intento de robo, hechos por los que fue absuelto, manteniéndose sus muestras y sus perfiles en poder de la policía indefinidamente y contra su voluntad. Probablemente, en el caso de los menores de edad, la introducción de los perfiles de ADN en una base de datos y su conservación pueden suponer una intromisión en su vida personal más grave que en el caso de un adulto: el menor está en proceso de aprendizaje e integración en la sociedad, y posiblemente su "catalogación" pueda tener efectos adversos en su visión de sí mismo y la que puedan tener los demás (vid. STEDH S. y Marper contra RU). Entendemos que sí es posible realizar una toma de muestras de un menor sospechoso de la comisión de un hecho delictivo si éste y sus progenitores, tutores o defensa lo autorizan, o si existe autorización judicial, siempre en el marco de una investigación

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por un delito grave, sin embargo, estamos en contra de que sus perfiles, una vez finalizada la investigación en el marco de la cual se obtuvieron, sean almacenados en la base de datos nacional de la misma forma que los perfiles de los adultos, pues ello no se encuentra regulado expresamente y las peculiaridades de la diligencia pueden incidir en el desarrollo del menor. Probablemente, debería excluirse de forma automática el almacenaje de los perfiles cuando los menores no hubieran sido condenados, y recibir un tratamiento especial en caso contrario. Para el caso de los delitos sexuales, la utilidad del almacenamiento de los perfiles de menores condenados puede justificar la limitación de sus derechos de una forma más cla,ra. En este sentido, en la mayoría de los Estados de Estados Unidos se almacenan los perfiles de los menores condenados por delito sexual, y en algunos Estados también delitos menores. En caso de que la normativa futura permitiera su almacenaje, se debería tener especial cuidado en cuanto a derecho de acceso a la base y plazos de borrado de los datos con el fin de garantizar los derechos del menor.

3. Los delitos que facultan a la toma de la muestra A diferencia de otras normativas más amplias, en las que se establece la posibilidad de tomar la muestra en todo caso, por remisión de la Disposición Adicional tercera, en el artículo 3 de la LO 10/2007 se realiza una descripción de los delitos que facultan a la policía para la toma de la muestra y su procesamiento, probablemente con el fin de garantizar la proporcionalidad de la medida de toma de la muestra y procesamiento de ésta: "cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre quefuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados"


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Esta enumeración abierta posibilita la toma de muestras y posterior inscripción en la base de datos de personas en el marco de investigaciones criminales por numerosos delitos: en general, todo delito grave puede ser habilitador para la toma de muestras y procesamiento en el marco de su investigación. La primera limitación es que las faltas no son susceptibles de facultar la toma de muestras de ADN. "Delito grave" es un concepto jurídico indeterminado, a concretar en el contexto del enjuiciamiento criminal: se puede interpretar que -es el que lleva aparejada una pena superior a 9 años, enjuiciable por el procedimiento común por delitos graves 186 , o que delito grave es aquél castigado con una pena superior a tres años 187 , conforme a la antigua dicción del artículo 33 del Código Penal y al límite máximo de la conformidad premiada, o que sea la propia policía la que determine cuándo un delito es grave. Probablemente, la opción más garantista y razonable sea acudir a la definición recogida en el Código Penal: de acuerdo con en el Código Penal, artículo 13, se dispone que delito grave es aquel que lleva aparejada una pena grave, que, según el artículo 33.2, puede ser una pena de prisión superior a los 5 años o una pena distinta en los siguientes términos: a) La prisión superior a cinco años. b) La inhabilitación absoluta. c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años. d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años. e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años. f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años. g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.

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MARTÍN PASTOR, Controversiajurisprudencial..., cit., pág. 70. PRIETO RAMÍREZ, La Ley Orgánica reguladora ... , cit., pág. 9.

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h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. Además de la circunstancia de que el delito sea grave, la DA 3ª. Y el artículo 3.1 de la LO 10/2007 enuncian una serie de ilícitos genéricos a través de la enumeración de los bienes jurídicos protegidos que, aunque no sean graves de acuerdo con lo establecido en el Código Penal, facultan a la policía para la toma y procesamiento de la muestra en el marco de una investigación: delitos contra la vida delitos contra la libertad delitos contra la indemnidad y libertad sexual delitos contra la integridad de las personas delitos contra el patrimonio con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas delincuencia organizada del arto 282 bis, apartado 4. De esta enumeración se observa que lógicamente se recogen los delitos en los que la identidad del autor puede ser desconocida o debatida y existe suficiente reproche social como para justificar la medida, recogiéndose incluso los delitos contra el patrimonio con fuerza en las cosas, probablemente los más leves de los enumerados, junto con algunos de los recogidos en el arto 282 bis: contra los trabajadores, tráfico de flora y fauna ... , entre los que reside la circunstancia común y de tratarse de delincuencia organizada. Los delitos a los que se refiere el artículo 282 bis son los relacionados con la delincuencia organizada: A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: a) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal.


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b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código PenaL c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 Y 301 del Código Penal. d) Delitos relativos a la propiedad intelectual o industrial previstos en l¿s artículos 270 a 277 del Código Penal. (Párrafo añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal. f) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal. g) Delitos de tráfico de material nuclear y radiactivo previstos en el artículo 345 del Código Penal. h) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal. i) Delitos de falsificación de moneda previstos en el artículo 386 del Código PenaL j) Delitos de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previstos en los artículos 566 a 568 del Código Penal. k) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal. 1) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículos 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando. De todo ello podemos extraer la conclusión de que existe un abanico suficiente de hechos delictivos que facultan a la policía para la toma de la muestra y su procesamiento, y que será ampliable en el futuro cuando los operadores jurídicos comprueben la eficacia del sistema y el respeto a los derechos fundamentales, garantizable a través de una base de datos con acceso limitado a la investigación penaF88. En todo caso, parece que la normativa

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PRIETO RAMÍREZ, La Ley Orgánica ... , cit., pág. 9, considera que la enumeración del artículo 3 de la LO 10/2007 es imprecisa y poco clara.

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cumple con la exigencia del principio de proporcionalidad en la limitación de los derechos fundamentales, respetado en general por los países miembros del Consejo de Europa, lo que no ocurre con la de otros países como el Reino Unido (vid. la STEDH S. y Marper contra RU).

4. Los efedos de la negativa: la autorización judicial Ya señalábamos que la propia ley contempla la posibilidad de que el sujeto obligado de acuerdo con la DA3ª. de la LO 10/2007 se resista a la toma de la muestra: "La toma de muestras que requie· ran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal". La autorización judicial, conforme a la citada DA, se realizará por auto motivado conforme con lo establecido en la Lecrim, es decir, de acuerdo con lo recogido en el artículo 363, que establece que "Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". Se refiere el citado artículo 363 a las inspecciones, además de a actos de reconocimiento o intervenciones. La toma de muestras para el análisis de ADN se enmarca en el ámbito de las inspecciones, ya que diligencias como la toma de muestras de cabello o células epiteriales, o muestras de saliva, sistema este último, el más habitual, no menoscaban la integridad física del sospechoS0189.

189

ANDRADAS; Análisis de ADN ... , cit., pág. 20, se refiere a la obtención de muestras mediante frotis bucal, raspando con una torunda el interior de la boca.


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Cuando en el artículo 363 Lecrim. se hace referencia a actos de reconocimiento o intervención corporal, parece que se alude a aquellas intervenciones que puedan menoscabar la integridad física o moral de la persona objeto de la intervención, como puede ser el caso para las primeras, la extracción de sangre, o la de restos en cavidades corporales, para las segundas. El reconocimiento a efectos de determinar el perfil de ADN del sospechoso será accesorio a la inspección o a la intervención, ya que del simple reconocimiento no se adquiere información relativa al ADN, salvo en aquellos casos en los que una malformación de alguna clase supusiera una información genética (aunque dudosamente se podría clasificar como de ADN). Existen partes del cuerpo que no tienen núcleo genético, como son los cabellos, huesos o dientes, susceptibles de análisis mitocondrial, pero no del análisis habitual en el ámbito criminal, de gran utilidad en el caso de encontrarse restos secos, o para los desaparecidos, sin embargo, para determinar el perfil genético con la técnica generalizada no son suficientes, por lo que el perfil de ADN del sospechoso será realizado habitualmente a través de una muestra de saliva y menos habitualmente de sangre. Para el caso de la toma de muestras autorizada por el Juez es cuestionable si es presupuesto de la autorización la imputación del sujeto que ha de soportar la toma de la muestra. En principio, el artículo 363 se refiere a las "acreditadas razones que lo justifiquen" y al "sospechoso", y que el Juez realizará la autorización a través de resolución motivada, por lo que parece que el sujeto de la muestra habría de ser imputado previamente; sin embargo, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª. del Tribunal Supremo, en su reunión del día 13 de julio de 2005 arrojó otra interpretación, al establecer que se puede autorizar la toma de muestras de personas no imputadas 190 •

190

En dicho acuerdo se respondió a la cuestión "¿Es suficiente la autorización judicial para extraer muestras para un análisis de ADN a una persona detenida a la que no se informa de su derecho a no autoinc1l1parse y que carece de asistencia letrada?" con el Acuerdo: "El arto 778.3 Lecrim., constituye habilitación legal suficiente para la práctica de esta diligencia".

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En dicho acuerdo se estableció que el artículo 778.3 era habilitación legal suficiente para la toma de muestras autorizada judicialmente a personas detenidas sin asistencia letrada y no informadas de su derecho a no autoinculparse 191 . Esta interpretación del Tribunal Supremo es cuanto menos sorprendente; hace referencia al artículo 778.3, que se refiere a la "obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho", lo que apunta al análisis de sustancias que incida en la calificación del hecho, marco en el que no podría incluirse el análisis de muestras de ADN, ya que no inciden en la calificación del hecho, sino en la atribución a una persona determinada de la autoría, lo que supone una cuestión muy diferente, si bien ambos elementos forman parte del objeto del proceso penal, el elemento subjetivo y el elemento objetivo. Podría el Tribunal Supremo haber hecho referencia a otro artículo de la ley para que su interpretación hubiera sido correcta, como el 770, 282 o el 326. Con la normativa de 2007, la cuestión queda zanjada, y claramente la policía puede tomar muestras con los límites establecidos en la ley, entre los que están la negativa a soportar la extracción del sujeto pasivo, caso en el que se acudirá a la autorización judicial, habiendo probablemente de detener al sujeto en el tiempo en el que se obtiene la autorización, con la siguiente obtención del estatus de imputado y sus consecuentes derechos. Se plantea la cuestión de si el Juez habrá de basarse en las limitaciones establecidas en la LO 10/2007 para la autorización, es decir, que se trate de un delito grave o de los enumerados en la propia norma o en el artículo 282 bis, o bien podrá, autorizarlo cuando no se den las circunstancias del arto 3.1 de la LO 10/2007 pero sí "concurran razones que lo justifiquen". Entendemos que el juzgador podría autorizar análisis de sospechosos fuera de las circunstancias de la LO 10/2007, siempre

191

CORTÉS BECHIARELLI, Muestras biológicas abandonadas ... , cit., pág. 54, remarca la necesidad de revisar la validez de estos acuerdos, pues pudiera ser que el Pleno se estuviera arrogando potestades legislativas.


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que existan razones justificadas, que se reflejarán en el auto que decrete la medida, y se respete el principio de proporcionalidad.

5. El uso de la violencia en la toma de la muestra De acuerdo con la dicción de la DA 3ª., el sujeto a la medida de toma de la muestra tiene la posibilidad de no cooperar con la policía, la cual, ante su negativa, habrá de acudir al Juez para que autorice la toma de la muestra conforme a lo establecido en la Lecrim. Se plantea por lo tanto si el sujeto tiene derecho a no facilitar la muestra: En cuanto a la información que hay que dar al sospechoso, entiendo que simplemente se le ha de informar de que tiene obligación de entregar una muestra de su saliva para la determinación de su perfil de ADN, sin advertirle de que puede negarse a ello, pues no tiene esa posibilidad, ya que, de acuerdo con la dicción del artículo 363, que se refiere a "sospechoso", el sujeto quedará obligado a proporcionar la muestra, ya que se prevé la autorización de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados, por lo que se trata de una obligación procesal a la que el sospechoso ha de someterse 192 . En el mismo sentido, en la DA3ª. se confirma la obligatoriedad de la sumisión a la toma de la muestra, pues la falta de cooperación es suplida por la autorización judicial, salvando de esta

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LÓPEZ FRAGOSO ÁLVAREZ, Principios y límites de las pruebas ... , cit., pág. 13, Y antes de la reforma de 2003 ya se refiere a obligación procesal, para la que no se permite el uso de la vis compulsiva. Por el contrario, HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal..., cit., pág. 403, se refiere a una carga procesal, cuya no realización podría tener como resultado la valoración de la negativa como indicio en contra del imputado. Aclara que si bien en nuestra ley procesal no existen referencias a cargas en cuanto al imputado como objeto de actos de investigación, se puede considerar lo contrario de la penalización de la desobediencia a la autoridad. IGLESIAS CANLE, Investigación penaL., cit., pág. 115, apunta acertadamente que estamos ante una obligación procesal, y que no puede dejarse a la voluntad del sujeto pasivo el cumplimiento, por lo que la coerción física es admisible en última instancia.

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forma el respeto a los derechos fundamentales del sujeto a la medida en la limitación de éstos, posibilitando el uso de la fuerza. En la normativa anterior a 2003, el Tribunal Supremo se manifestó en contra del uso de la fuerza en lo que toca a la negativa del sospechoso a dejarse tomar la muestra: se apunta en la STS de 4 de febrero de 2003, (Tal 265525), que no es posible acudir al uso de la fuerza, y que el imputado tiene derecho a no cooperar, falta de cooperación que podrá ser tenida en cuenta por el juzgador como un indicio de la culpabilidad: "La sumisión a una prueba que supone una invasión de la integridad corporal del sospechoso, como la que supone la extracción de sangre o de cualquier otro tejido o sustancia corporal para realizar un análisis científico, puede ofrecer colisiones con el respeto a la integridad corporal y con el derecho que tiene todo acusado, a no colaborar con las autoridades encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que pudieran incriminarle. Esta posibilidad ha abierto un debate interesante, desde el punto de vista de la salvaguarda de los derechos de toda persona involucrada en un proceso penal y ha sido resuelto, de forma diferente, por los diversos sistemas procesales de nuestro común acervo jurídico y cultural. Desde nuestra perspectiva constitucional y jurisprudencial, se ha dicho por esta Sala, que la prueba del ADN no puede ser admitida como válida, cuando la decisión de la intervención no está amparada por una resolución judicial, debidamente razonada y escrupulosamente proporcional a la naturaleza del delito perseguido y a los medios disponibles para la investigación. Según la opinión mayoritaria de la doctrina, avalada por decisiones del Tribunal Constitucional (STC 29 de Noviembre de 1984 y 19 de Febrero de 1992) no es admisible la utilización de fuerza física o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la persona, para que ésta se preste a la práctica de la prueba, decidida por la autoridad judicial, debiendo respetarse la autonomía de la decisión por parte del afectado. Como señala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia 8 de Febrero de 1996, Caso Murray) y alguna referencia indirecta de la Sentencia del Tribual Constitucional 7/1989 mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador».

Sin embargo, una vez regulada legalmente la medida de intervención corporal para la toma de la muestra, entendemos que esta negativa del sospechoso o imputado a la toma de· la muestra


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de ADN incluso contra resolución judicial podría permitir el uso de la fuerza necesaria para ello, siempre que la fuerza utilizada y el fin al que va encaminada guarden una relación de proporcionalidad 193. Entendemos que no son aplicables a estos casos penales el respeto a la negativa del demandado en unjuicio civil de paternidad, puesto que los intereses enjuego, los derechos en lid, son muy diferentes. La finalidad del proceso penal es muy distinta, por una parte, y, por otra, el perjuicio del sometimiento a la prueba en el ámbito civil tiene otros caracteres extraños al proceso (cuestiones personales, indisponibilidad de personas "famosas", etc.), mientras que el sometimiento a la prueba en el proceso penal puede tener tanto fin exculpatorio como inculpa torio y no intervienen factores morales. El uso de la fuerza, a diferencia de la mayoría de los ordenamientos desarrollados respetuosos con el proceso debido 194 , no se encuentra regulado en nuestro sistema, permitiendo esta laguna legal una desprotección de los agentes que realizan de facto la actividad ya los ciudadanos que pueden ser objeto de ella De hecho, la falta de regulación se corresponde más con países menos desarrollados. Organizaciones no gubernamentales como Amnistía Internacional, Intermón Oxfam e IANSA expresamente hacen un llamamiento a todos los gobiernos del mundo para

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HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Intervenciones corporales: Jurisprudencia Constitucional..., cit., pág. 1915, se refiere a los límites de la interdicción del trato inhumano o degradante, la salud, la práctica de personal sanitario cuando lo requieran las circunstancias, y, por otra parte, a las alternativas ante la negativa como la conminación con la posibilidad de incurrir en responsabilidad criminal, o el indicio en contra del sospechoso por su negativa. CHOCLÁN MONTALVO, Las técnicas de ADN como método de identificación ... , 1994, pág. 819. MORA SÁNCHEZ, Juan Miguel; La prueba del ADN en el proceso penal, en Bioética y Derecho, Barcelona, 2004, pág. 195 se refiere a la regulación del uso de la fuerza para la toma de muestras en Dinamarca, algunos Estados de EEUU, Francia, Grecia, Holanda, Italia, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Reino Unido y Suiza, entre otros. Sigue señalando que la regulación en estos países hace referencia generalmente a la proporcionalidad, con lo que no están fijados nítidamente los límites de las intervenciones.

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apoyar y promover la incorporación tanto en la legislación como en la práctica de las Normas de Naciones Unidas sobre el Uso de la fuerza y de las Armas de Fuego por los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, refiriéndose en concreto a las policías españolas 195 . En la práctica, las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado utilizan la fuerza en numerosas situaciones (lanzamiento de viviendas, disolución de manifestaciones, etc.) donde los derechos que tienden a protegerse no tienen una mayor entidad que la búsqueda de la verdad en la persecución de un ilícito de carácter grave. ASENCIO MELLADO señalaba, con anterioridad a la regulación de 2003, que nada impide que se imponga al imputado el deber de soportar pasivamente intervenciones corporales cuando el comportamiento exigido fuera únicamente negativo (no se precisara colaboración del sospechoso), pues lo contrario sería llegar a absurdos que harían ineficaz el proceso penal (por ejemplo, si se negara a la toma de huellas dactilares, fotografías, negarse al registro domiciliario, etc.)196. El uso de la fuerza puede colisionar con el derecho a no sufrir trato inhumano o degradante, sin embargo, en las relaciones sociales existe el uso legítimo de la fuerza: la policía acude al uso de la fuerza en el ejercicio de sus funciones -como último recurso y de forma proporcionada- para realizar el lanzamiento de un habitante de una vivienda para proteger un derecho de carácter

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180

En este sentido, en el comunicado de Al de 23 de febrero de 2004, http:// www.es.amnesty.org/com/2004/com_23feb04.shtm" .... En el caso de Espaüa, dichas normas deberían aplicarse a todos los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado: policía nacional, guardia civil, policías autonómicas y policías locales". ASENCIO MELLADO, José María; Prueba prohibida y prueba preconstitl/ida, Madrid: 1989, pág. 151, seüala la poca eficacia de otorgar a la negativa el valor de una presunción, o considerar que constituye un delito de desobediencia, por su poca eficacia, apuntando la necesidad de regular expresamente las consecuencias de la negativa, estableciendo instrumentos procesales proporcionados a la gravedad del hecho imputado y el fin defendido.


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real, o para realizar una detención o ingreso en prisión, imponer el orden público, etc. Dado que la medida de toma de la muestra para establecer el perfil genético se encuentra regulada desde 2003, y únicamente en el marco de una investigación penal, ante la negativa de colaboración para la toma de la muestra se podría acudir a la toma indirecta, pero también puede ser proporcionada la amenaza con el uso de la fuerza si se dispone de autorización judicial para la toma de la muestra, seguida del uso de la fuerza si la negativa persiste. Ha de tenerse en cuenta que la referencia a la proporcionalidad del artículo 363 se ha de aplicar también respecto de la ejecución de la medida, y que la policía podrá utilizar la fuerza necesaria para neutralizar la resistencia de que se trate. En todo caso, se tratará de una actividad que podrá valorar el Juez de Instrucción en cada caso 197 • Entendemos, en todo caso, que el recurso a la fuerza para obtener una muestra de saliva, forma más habitual de toma de muestra, habrá de respetar el principio de proporcionalidad, causando la mínima lesión posible a los bienes jurídicos del sospechoso 198 •

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PEDRAZ PENALVA, Derecho procesal penal, Tomo 1, cit., pág. 141 Y ss., se refiere al principio de proporcionalidad en sede administrativa, concretamente en la actividad policial, señalando que actúa como contrapeso necesario para que su actividad "esté en adecuada relación con el mal que trata de eludir". FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 162, cita la Sentencia de laAP de Pontevedra de 29 de diciembre de 2000, en la que la Sala rechaza la impugnación de la prueba resultante de la comparación del semen con la toma de saliva del imputado por ilicitud, tal rechazo basada en la nula trascendencia para la salud o integridad física del imputado de la toma de saliva y la absoluta proporcionalidad con el caso de violación investigado, por la gravedad, fundadas sospechas, la negativa de los abusos y la imprescindibilidad e idoneidad de la intervención. BELLO LANDROVE, Federico; ADN y relaciones jurídicas no penales: una panorámica, enNuevas Técnicas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerío de Justicia, 2004, pág. 1944, se manifiesta a favor de admitir la fuerza, siempre que no padezca la salud del implicado, así como MONTERO LA RUBIA, Las intervenciones corporales tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal...,

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De utilizarse la fuerza sin previa autorización judicial para la toma de la muestra, la toma ilícita puede tener consecuencias penales para el agente que realice la toma; la actividad podría encuadrarse como de trato degradante, lesiones, detención ilegal o coacciones, si bien, como señala FERNÁNDEZ GARCÍA es de poca prosperabilidad 199. La validez de la diligencia de comparación puede verse afectada si la toma no se realiza de acuerdo con las limitaciones legales; la ilicitud de la prueba impediría su eficacia en el juicio, pues estaría viciada de nulidad 20o • Entendemos que la nulidad de la eficacia en el proceso penal de la muestra tomada contra la voluntad del sujeto y sin autorización judicial sólo puede ser salvada por una autorización judicial que permita una nueva muestra y la consecuente comparación con el perfil obtenido de los restos dubitados. Otra opción ante la falta de cooperación del sujeto, incluso cuando no se disponga de autorización judicial, es la recogida de restos abandonados, como veremos.

c)3.4. La toma de muestras del sospechoso de forma indirecta La toma de muestras del sospechoso de forma indirecta era cuestionable con la normativa anterior a 2007, sin embargo, a partir de entonces, de acuerdo con lo contenido en la DA 3ª. de la LO 10/2007 Y del artículo 3.1 de la propia ley, es evidénte la posibilidad de la toma y procesamiento de la muestra válidamente: La DA tercera establece que la policía tiene facultad de recoger y procesar muestras del sospechoso, detenido o imputado, y que si ello requiere intervenciones corporales y el sujeto no consiente,

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cit., pág. 19, que señala que sí cabe la imposición ante la negativa, que habrá de ser valorada en cada caso con respeto al principio de interdicción de trato inhumano o degradante. En la regulación de Estados como el de Massachussets, se hace referencia al uso proporcionado de la fuerza, "fuerza razonable", para la toma de la muestra. Vid. http://www.mass.gov/legis/laws/mgV22e-4.htm FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 223, En el mismo sentido, MARTÍN PASTOR, Controversia ... , cit., pág. 49.


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se precisará autorización judicial. Por lo tanto, si no se requiere inspección, reconocimiento o intervención corporal, no será preciso ni consentimiento del sujeto, ni autorización judicial. Por otra parte, el artículo 3.1.a) se refiere a muestras o fluidos "hallados u obtenidos" que pertenezcan al sospechoso, detenido o imputado, y se distingue en el propio artículo 3, en el apartado 2, la entrega voluntaria de las muestras por parte del sujeto. La falta de resistencia en la toma de la muestra faculta a la policía a la toma de la muestra, y la negativa a colaborar permite bien recoger muestras abandonadas, bien solicitar autorización judicial para tomar la muestra de la persona directamente. Así, se admite claramente las muestras halladas, que no precisan de colaboración del sujeto. En el mismo sentido, en un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, el propio Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la toma de muestras abandonadas, señalando que la Policía no precisa de autorización judicial para recoger y analizar muestras abandonadas, en el Acuerdo de 31 de enero de 2006: . "La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

Otra cuestión será el grado de certeza de la pertenencia de la muestra o fluido hallado al sujeto pasivo que no participa en la toma de la muestra. Entendemos que, de no existir muestra tomada directamente, habrá de probarse en juicio la pertenencia al sujeto a través de testimonio de los policías que obtuvieron la muestra abandonada, y que la prueba es cuestionable a través de una nueva diligencia de toma de muestra y comparación a instancia de la defensa o incluso del Juez. Lo más garantista será analizar la muestra abandonada pero también solicitar la autorización judicial para tomar la muestra directamente, garantizando así la pertenencia de la muestra al sujeto. DE LUÍS TURÉGANO señalaba respecto de la legislación anterior a 2007 que en caso de negarse el imputado a la prueba de ADN la policía podía realizar varias actividades con el fin de

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conseguir la muestra sin recurrir a la fuerza; en primer lugar, puede advertirle de la posibilidad de incurrir en un delito de desobediencia, así como de la contrapartida de que un resultado negativo excluiría al sospechoso; en segundo lugar, se procuraría la muestra a través de otras fuentes indirectas, como pelos, sudor, saliva y orina201 . Una vez regulada expresamente la medida, consideramos que no es posible el procesamiento del sujeto que se niega a colaborar con la toma de la muestra 202 , pues se señala en la Disposición Adiciona13;!. de la LO 10/2007 que su falta de colaboración supondrá la necesidad de contar con autorización judicial, por lo tanto, se establece como un derecho del sospechoso, imputado o detenido que se niegue a colaborar en la extracción de la muestra. Entendemos que la toma de muestras en el entorno del imputado es factible, siempre que se respete el principio de proporcionalidad, y la entrada en el lugar de la investigación esté avalada por el Juez instructor, ya sea como entrada y registro domiciliario o registro del lugar de trabajo del imputado. En relación con la posibilidad de tomar muestras del lugar del trabajo, en principio no protegido por la inviolabilidad domiciliaria, nos planteamos la duda sobre la necesidad de autorización judicial para llevar a cabo la diligencia. Es evidente que el lugar de trabajo puede ser accesible para el empleador, los compañeros o los clientes, pero en principio no debería ser igualmente accesible para la policía para coger muestras en el marco de una investigación. Ante la falta de regulación, será conveniente la autorización judicial. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de febrero de 2001, (Tal 31565), apoya la posibilidad de recogida de restos y

201

202

DE LUÍS TURÉGANO, Juan Vicente; Las pruebas de ADN: La prueba penal y la práctica policial, en Bioética y Derecho, Barcelona: 2004, pág. 252,. Se refiere además a la posibilidad, en tercer lugar, de acudir a muestras clínicas ya entregadas por el sospechoso como esperma o sangre. En el mismo sentido, ARMENTEROS LEÓN, Miguel; Perspectiva actual del ADN como medio de investigación y prueba en el proceso penal, La ley: Revista Jurídica de doctrina, jurísprudencia y bibliografía, 2007, pág. 1894.


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objetos en el marco de la entrada y registro: se avala la recogida de las zapatillas del imputado, que tenían restos de sangre, en la entrada y registro de su domicilio, y ello porque no incide sobre su integridad ni intimidad corporaP03. En relación con muestras abandonadas, es evidente que la protección a los derechos fundamentales es diversa cuando dejamos elementos que nos pertenecen a su suerte: no existe la misma protección del derecho a la intimidad cuando abandonamos en la calle un diario, agenda ... , que cualquiera podrá leer lícitamente, que cuando tenemos esa documentación en nuestra casa y el Juez quiere conocer su contenido. De forma análoga, si se abandonan restos susceptibles de análisis éstos podrán realizarse, al no vulnerar se ningún derecho fundamental, siempre que dicho análisis se limite a la determinación de un perfil genético, sin contenido codificante. Así, podrán recogerse muestras dejadas por el sospechoso en bienes de deshecho o elementos no pertenecientes al sospechoso, como colillas, vasos en establecimientos públicos, recipientes en domicilios de terceros o dependencias públicas20 4, etc., puesto que su intimidad ni integridad física quedan vulneradas, y siempre, en todo caso, que la toma de muestras respete el principio de proporcionalidad, es decir, cuando la diligencia sea conducente y no existan otros medios menos gravosos para conseguir el resultado deseado. En lo atinente a la toma directa de muestras de estas fuentes indirectas, entendemos que, a partir de la regulación expresa de la medida de toma de muestras por la Lecrim., es evidente que los datos podrán ser recabados de una fuente indirecta con autorización judicial, es decir, si el Juez de instrucción puede auto-

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204

FERNÁNDEZ GARCÍA, Emilio; La elaboración de bases de datos de perfiles de ADN de delincuentes: aspectos procesales, en Bases de Datos de perfiles de ADN y criminalidad, ROMERO CASABONA (ed.); Granada: 2002, pág. 162 se refiere a la S de la AP de Navarra de 21 de marzo de 2001, que da valor al análisis de ADN realizado por los agentes con los restos de una colilla de un cigarrillo fumado en dependencias policiales y comparado con los restos dejados en el lugar del delito. FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 167.

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rizar la toma de una muestra de una persona, con mayor razón lo podrá hacer respecto de objetos, puesto que la vulneración a los derechos fundamentales enjuego es inexistente, pero que, en cuanto al valor de la toma de la muestra sin autorización judicial, entendemos que no queda disminuido, siempre que se guardara la proporcionalidad necesaria. La recogida de muestras sin autorización judicial podrá ser válida también, sin embargo, como señala NARVÁEz RODRÍGUEZ, subsiste el problema de la garantía de la autenticidad de la muestra, es decir, de la pertenencia al sospechoso de los restos 20 5 , por lo que habrán de ser en lo posible contrastadas con una muestra indubitada, ofreciendo al sospechoso la diligencia para su exculpación. El almacenamiento de los perfiles de muestras abandonadas ofrece varios problemas: por una parte, no existe en principio la certeza de la pertenencia de la muestra al sujeto, y el riesgo de inscripción en la base de un perfil equivocado existiría. Por otra parte, no parece que sea respetuoso con los criterios de la LO 10/2007 Y de la ley de protección de datos la inscripción sin conocimiento del afectado. En todo caso, para la inscripción del perfil obtenido del análisis de una muestra abandonada, debería haber siempre absoluta certeza de la pertenencia al sujeto, y en caso de no existir, no debería inscribirse en la base, y conservarse provisionalmente con la información oportuna en tanto no se contraste.

205

NARVÁEZ RODRÍGUEZ, La prueba de ADN ... , cit., pág. 75. En cuanto a la doctrina del TS, es curiosa la STS de 19 de abril de 2005, (Tol 646468), se anula la Sentencia que condenó teniendo como base la prueba de ADN sobre restos de saliva del imputado en el suelo de la celda y su posterior análisis, por no tener el carácter de muestra indubitada y, además, por no haber sido autorizada judicialmente. Por otra parte, la STS de 14 de octubre de 2005, (Tol 765946) acepta la misma prueba basada en la misma toma de muestras, por considerar que la expulsión de materia por el sujeto de investigación sin el uso de prácticas invasivas permite la su análisis sin autorización judicial. Estas dos sentencias se refieren a circunstancias conexas de kale borroka.


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En cuanto a la segunda cuestión, consideramos que será necesario al menos la comunicación de la inscripción a la persona afectada, dándole oportunidad de someterse a un análisis contradictorio, y que no será posible el almacenamiento sin dicha comunicación salvo en casos de imposibilidad de acceder al sujeto. Por otra parte, en relación con la inscripción en la base de perfiles obtenidos a través de muestras recogidas en Hospitales o instituciones análogas, la regulación sobre tratamiento de datos de carácter personal impide la transmisión de los datos salvo cuando por· razones de interés general así lo disponga una ley, o el afectado consienta, por lo que considera que, mientras una ley no autorice expresamente el uso de los datos, no se podrán utilizar 206 , y, en este sentido, la LO 10/2007 se refiere a los datos extraidos en el marco de una investigación criminal, excluyéndose los datos obtenidos de otra forma, tanto en el artículo 3 como en la Disposición Adicional Primera, sobre integración de ficheros y bases de datos. Otra cosa puede ser que la autoridad judicial, en el marco de una investigación por delito de los del artículo 3, determine por auto motivado la entrega de una muestra depositada en un Hospital o análogo, y que de ésta muestra se obtenga un perfil inscribible. De acuerdo con lo establecido en la DA 3". el Juez podrá autorizar la toma de la muestra cuando el sujeto no consienta, por lo que en principio será susceptible de hacerse si no existen otras formas menos lesivas de obtener la muestra, pues no se vulneran los derechos sobre los datos establecidos en la LPD. Si el juez puede autorizar una toma directa de una muestra respecto de una persona, con mayor razón lo podrá hacer respecto de una muestra que no se encuentre abandonada, pues se obtuvo con cierta colaboración del sujeto, pero sí que tenga independencia del cuerpo del sujeto.

206

CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio; Las técnicas de ADN como método de identificación del autor de delitos contra la libertad sexual, en Diario La Ley, 1994, pág. 822.

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En todo caso, el juzgador habrá de ponderar los intereses jurídicos en liza (por ejemplo, si existiera en una Clínica semen almacenado del sujeto a efectos reproductivos, se valoraría, ante la imposibilidad de acceder al sujeto y el fin reproductivo de la muestra, la proporcionalidad de la recogida de la muestra en relación con la investigación).

c)3.5. La obtención de muestras de terceros Otra cuestión que se plantea es la sujeción de terceros ajenos al delito cometido y vinculados familiarmente con el imputado o sospechoso a ceder muestras de ADN. La normativa actual sobre recogida y procesamiento de muestras de ADN se refiere de forma exclusiva al sujeto pasivo del proceso penal, sea imputado o se encuentre en un estadio de pseudoimputación como es ser "sospechoso", y que en ningún caso se refiere a muestras de terceros, con la excepción que pudiera ser la muestra dada voluntariamente a la que se refiere el apartado 2 del artículo 3 de la LO 10/2007. Sin embargo, a nadie escapa la importancia que puede tener la toma de muestras de terceros cuando el sujeto pasivo del proceso no se encuentra a disposición de las autoridades. Por ejemplo, en el caso de las tres niñas de AIcaser violadas y asesinadas, la comparación de las muestras encontradas en sus cuerpos con las de los sospechosos no se podría hacer en el caso de los fugados, salvo a partir de la comparación del perfil mitocondrial encontrado con el de la madre o hermanos del sospechoso. La Sentencia del TSJ de Valencia en autos contra la Jueza que ordenó la toma de muestras de saliva de la madre del sospechoso para la comparación con los restos consideró que el uso de la fuerza para la obtención de la muestra no supone actividad delictiva de la Jueza 207 , e indirectamente legitimó el uso de la fuerza.

207

FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 176, STSJ de Valencia de 29 de mayo de 2001.


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Sin embargo ha de tenerse en cuenta que la previsión legislativa del segundo apartado del artículo 363 de la Lecrim., introducido por la LO 15/2003, Y de la DA 3ª de la LO 10/2007 sólo se refieren a la autorización judicial para la toma de muestras del sospechoso, detenido o imputado. Además, es interesante el argumento de ETXEBERRÍA GURIDPo8 relativo al paralelismo con el derecho a no testificar por parte de los familiares: la doctrina alemana se ha planteado el derecho de familiares a no someterse a una inspección o intervención corporal encaminada a obtener una muestra con carga genética que pudiera relacionar a su familiar con un crimen, y ello basado en la dispensa que realiza el ordenamiento respecto del testimonio (así, nuestro artículo 416.1 º Lecrim.). Sin embargo, este argumento decae cuando tenemos en cuenta que ante la tesis de la no autoincriminación ante la obligación de someterse al test de alcoholemia el Te señaló que dichas pruebas no suponían una declaración. Entendemos que, dado que no existe regulación que permita la toma de muestras de no sospechosos, parece que ni tan siquiera se podrá establecer judicialmente la obligación de permitir la toma de la muestra. Para el caso de que se les solicite, los familiares tendrán derecho a excluir su participación en la investigación, incluso ante una orden judicial. En todo ,caso, y ante la falta de regulación, el principio de proporcionalidad regirá cada toma de muestras. Si se tiene en cuenta que la toma de muestras de un familiar se pretenderá por no tener posibilidad de tomar la muestra del sospechoso, parece que lo razonable será que no exista urgencia en cuanto a la toma, dado que el sospechoso no se encontrará disponible, por lo que no se puede entender que la medida resulte "imprescindible", como exige el artículo 363 Lecrim. En el caso de Reino Unido en el que unos chicos tiraron unos ladrillos a la autopista, provocando la muerte de un conductor,

208

ETXEBERRIA GURIDI, Los análisis de ADN. .. , cit., pág. 171.

134


fueron identificados a través del análisis mitocondrial de las muestras que se habían pedido a hombres de la zona, siendo uno de ellos hermano de uno de los agresores, Graig Harman 209 . Es posible que en el futuro se introduzcan también los perfiles de ADN mitocondrial en las bases, lo que puede suponer una nueva tensión entre seguridad y derecho a la intimidad. En lo que toca a terceros no familiares ni vinculados al crimen, supuesto no contemplado expresamente por el artículo 363 Lecrim. ni en la LO 10/2007, nos planteamos la posibilidad de tomar muestras para su posterior análisis de ADN. Entendemos que si se dan las circunstancias de que el crimen es de carácter grave, de que no existen otros medios menos gravosos para llegar al mismo fin, y de que la diligencia es conducente, la recogida de muestras será admisible, siempre que sea autorizada por el Juez de Instrucción. En esta línea, una de las novedades de los últimos años es la realización de tests masivos de ADN a poblaciones de "sospechosos", como el caso Pitchfork en Gran Bretaña, donde el imputado fue descubierto de forma casual, al provocar que otra persona le sustituyera en el test 210 . En otro caso en Gales de violación y asesinato de una niña de 15 años se obtuvo saliva de unos 2000 hombres de la vecindad, a través de la solicitud de la policía, puerta por puerta, invitando a la sumisión de las muestras, y dejando claro que la persona que rechazara dar la muestra sería objeto de una intensa investigación policial. Finalmente fue encontrado un joven de 19 años cuya muestra coincidió con la dejada en el cuerp021l. En otros países como Australia, se comienzan a hacer

209

210

211

http:// www.forensic.gov. uk/forens i c_ tli nside/news/I is t_ casefil es. php?case=24 Ésta fue la primera vez que se utilizó el reciente descubrimiento de que cada persona tiene un AND único y su aplicabilidad a la identificación con restos en las víctimas. Vid. httpJ/www.forensic.gov.uk/forensic_Uinside/ news/list_casefiles. php ?case= 1 CI;me-Solving by DNA Dragnet," The Washington Post (February 2, 1996): A21, cit. por CONNORS, Edward, LUNDREGAN, Thomas, M1LLER, Neal y MCEWEN, Tom; Convicted by Juries, Exonerated by Science: Case Studies in the Use of DNA Evidence to Establish 1nnocence After Trial, 1PT yo\. 10, 1998, http://www.ipt-forensics.com/journal/volumelO/jlO_3.htm.


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búsquedas masivas 212 , y en Francia también se han desarrollado, como en el caso de Caroline Dickinson, la niña inglesa violada y asesinada durante su viaje escolar, si bien en este caso no hubo resultados más que exculpatorios 213 . En España, señala MONTERO LA RUBIA, la referencia a "sospechoso" del 363 Lecrim. puede dar lugar a la admisión de este tipo de intervenciones corporales214 , pues se trata de un estatus no regulado que se podría entender predicable de cualquier persona contra la que hubiera un indicio, por mínimo que fuera, como puede ser ser un hombre y residir en cierta zona. En la práctica, se conoce una iniciativa de este tipo del Ayuntamiento

212

213

214

quienes destacan que en Reino Unido ha habido resultados positivos en varias búsquedas masivas de AND, procedimiento que consideran con poco futuro en su país -Estados Unidos- dada la protección de los derechos fundamentales que allí se da. En Reino Unido la obligación de facilitar la muestra se circunscribe a los detenidos y los sospechosos, sin embargo, dado el margen de libertad policial, ante la negativa a facilitarse una muestra de fonna voluntaria en un estudio de una población, la policía ha llegado a detener a la persona que se niega a colaborar, obteniendo de forma legal entonces su muestra. FORD, Richard y TENDLER, Stewart; Innocent men forced to give DNA samples, The times, 9 de julio de 2004, http://www.timesonline.co.uk/artic:le / 0,,21173029:00.html. En este sentido, se apunta el apoderamiento a la policía para llegar a "detenciones investigadoras", de poco probable admisión en Estados Unidos, ya que detener a personas sin una causa problable y sólo para obtener ADN iría contra la Cuarta enmienda, que protege contra violaciones contra búsquedas no razonables. Human Genome Project Information, http://www.ornl.gov / sci / techresources / Human_Genome / elsi / forensics.shtml. STRUTT, Michale, DNA Down Ander, Gene watch, vol. 16 nO. 1, enero de 2003 http://www.gene-watch.org / genewatch / articles / 16-2strutt.html, hace referencia al caso de la población de Wee Waa, en el que se buscaba al asesino de una anciana. En relación con las bases de datos apunta que las leyes Australianas permiten a la policía recoger muestras forenses de prácticamente cualquiera que haya tenido contacto con el sistema de justicia criminal: sospechosos, delincuentes menores, familiares de desaparecidos e incluso víctimas han sido animadas u obligadas a entregar muestras para las bases de datos policiales. Se analizaron las muestras de profesores y niños del hostal, así como de unos 400 hombres del entorno. MONTERO LA RUBIA, Las intervenciones corporales tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal por Ley Orgánica 14/2003 ... , cit., pág. 18.

136


de Algete, Madrid, que solicitó la colaboración de los ciudadanos, si bien na ha sido admitida por el Juzgad0 215 . Ha de tenerse en cuenta, como ya señalábamos, que en el apartado segundo del artículo 3 de la LO 10/2007 se apunta la posibilidad de incluir en la base los perfiles de los sujetos que entreguen sus muestras voluntariamente. Esta puede ser la vía para admitir el análisis y almacenamiento de los perfiles de terceros no vinculados en principio al delito. El artículo 9 de la LO 10(2007 señala que los perfiles de las personas no imputadas se cancelarán una vez transcurrido el plazo de prescripción del delito, lo cual es incongruente con la previsión del mismo artículo de que los perfiles de las personas absueltas se cancelarán una vez sea firme la sentencia. Entendemos que, aunque ello sea posible, no deberían almacenarse los perfiles de personas no relacionadas con el delito una vez que de la comparación no surge coincidencia, o, al menos, debería permitirse la cancelación del registro inmediatamente. Este tipo de análisis, por influencia del principio de proporcionalidad, no parece que pueda ser admisible de forma obligatoria 2lf" si bien el desarrollo de la tecnología, por un lado, y la exigencia social en la resolución de los delitos y la alarma social ante determinados hechos delictivos por otro, podrá provocar que en el futuro se regule la recogida de perfiles de ADN de forma análoga a la fotografía o huella en los documentos de identidad y su uso para búsquedas masivas. El país más cercano a esta realidad puede ser Reino Unido, en el que se almacenan los perfiles de cerca de un 5% de la población, sin embargo, ya han surgido resistencias a la pretensión inicial de almacenaje de toda la población.

115

:!16

El Pais 3 de noviembre de 1999 hace referencia al bando del alcalde pidiendo muestras voluntarias, y MORENO VERDEJO, ADN y proceso penal..., cit., pág. 1822, se refiere a las 2013 firmas de hombres dispuestos a realizar los análisis y a la inadmisión de la prueba por el Juez de Instrucción. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 217.


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d) El procesamiento de la muestra d)l. Competencia para realizar el análisis Dada la regulación de los artículos 282,770.3 Y 363.II Lecrim., se establece, de forma general, la competencia de la Policía Judicial y de los médicos forenses en la recogida y análisis de las muestras, cuando exista riesgo de desaparición, y tras la reforma de 2003 se podía sostener que la Policía no podría realizar por sí los análisis genéticos, sino limitarse a recoger los vestigios y ponerlos a disposición judiciaF17, sin embargo, esta interpretación literal iría contra toda lógica, restaurada con la LO 10/2007, en cuya DA 3ª se afirma la competencia de la policía judicial para la toma de muestras del lugar del delito sin autorización judicial. Ya nos hemos referido a las diligencias de inspección ocular y de recogida de las muestras anteriormente; los restos son recogidos por la policía o forenses, y posteriormente han de ser procesados para obtener el perfil de ADN, y a partir de entonces se podrá realizar la comparación de perfiles. Genéricamente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los laboratorios oficiales y los forenses pueden realizar análisis para obtener perfiles de ADN, y, a partir de la regulación de la base de datos de ADN de noviembre de 2007, se establece de una forma más flexible y a la vez garantista que el análisis lo podrán realizar los laboratorios que estén acreditados. Esto supone, como decíamos, introducir criterios de flexibilidad, al no estimarse necesario que sean únicamente los laboratorios oficiales los competentes para realizar el análisis, pudiéndose por lo tanto externalizar el servicio, tal como se hace en los países con sistemas más desarrollados, como Reino Unido y Estados Unidos.

217

ETXEBERRÍA GURIDI, José Francisco; Intervenciones corporales y perfiles de ADN tras la la LO 15/2003, de 25 de noviembre, Justicia 2004, pág. 163.

138


En Reino Unido, anteriormente el análisis de las muestras correspondía al Servicio Forense, sin embargo, como consecuencia del volumen de muestras procesadas se ha externalizado en muchas ocasiones el servicio. Su base de datos es la más amplia del mundo (es una de las prioridades del gobierno, se han invertido más de 300 millones de libras en los últimos cinco años), cubre a un 5% de la población, frente al 0,5% de Estados Unidos 218 , y la externalización ha producido que se cree un organismo coordinador y controlador, el Organismo Regulador de la Ciencia Forense219 • Cuando los análisis son externalizados, en Reino Unido el coste puede ser de cerca de 100 libras por un análisis abreviado y de 600 por un análisis completo, tomando el primero una hora de trabajo y el segundo 6. El análisis abreviado serviría para confirmar la coincidencia de la muestra con la de la base, y la segunda cuando las circunstancias del caso requirieran una evaluación completa; así, la policía británica utilizaría el análisis breve cuando no se cuestionara principalmente la identidad del sospechoso (por ejemplo, violación en la que la cuestión es el consentimiento), y el completo cuando se necesite para comprobar la identidad del sospechos0 220 En España, las previsiones de realizar 30000 análisis anuales por parte de la policía puede ser el primer paso para la externalización de los análisis que no alcancen a desarrollar. De procesarse todas las muestras relativas a los delitos cometidos en España y recogidos en la enumeración del artículo 3 de la ley de 2007, esta cifra quedaría corta; sólo con los robos con violencia en las cosas, el trabajo se multiplicaría, por lo que lo lógico es que los laboratoríos privados proliferen, como en los países señalados. 21"

219

http:// www.homeoffice.gol'.uklscience-researchl using-science 1dna-database 1 De acuerdo con el FBI, la base de datos de Estados Unidos, NDIS, National DNA Index, en octubre de 2008 la base estaba formada por 6384000 perfiles de ofensores y 241000 muestras forenses (dubitadasl. http://www.fbi. gov!hq/lab/codis/cIickmap.htm http://police.homeoffice.gov.ukloperational-policing/forensic-science-regulator/about-the-regulator/ DNA report 2005-2006, pág. 10.


139

Concretamente, en abril de 2008 la Guardia Civil ha abierto una licitación de asistencia técnica para informes periciales de análisis de ADN por dos años por más de tres millones de euros, y desde hace tiempo se convenia con Universidades para auxiliar en el análisis de ADN de restos cadavéricos. Esta posibilidad de externalización, por un lado, y, por otro, la necesidad de garantizar un procedimiento de análisis respetuoso con las exigencias de seguridad de la cadena de custodia y de confidencialidad y acceso a la información limitado a las personas facultadas para ello, ha llevado al legislador a exigir que todos los laboratorios, incluidos los oficiales, hallan de ser evaluados y acreditados como competentes. Se refiere el artículo 5 de la LO 10/2007 a la necesidad de la acreditación: "Sólo podrán realizar análisis del ADN para identificación genética en los casos contemplados en esta ley los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN que superen los controles periódicos de calidad a que deben someterse". Por otra parte, en la Disposición Transitoria Única, se establece que los laboratorios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que a la entrada en vigor de la norma no estuviesen debidamente acreditados de acuerdo con el artículo 5 dispondrán de un año para obtener dicha acreditación, con lo que se está atribuyendo esa acreditación provisionalmente hasta el 9 de noviembre de 2008, si bien desde 2003 se acreditan a través de la Entidad Nacional de Acreditación 221 . Los laboratorios del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se consideran automáticamente acreditados, tal como se establece en la Disposición Adicional Cuarta de la LO 10/2007. En tanto que la Comisión Nacional no desarrolle su actividad normativamente, las normas que rigen las acreditaciones de laboratorios han sido las de normalización ISO/lEC 17025 para

221

Los laboratorios de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado van siendo acreditados desde 2003 por la ENAC. Vid. http://www.guardiacivil.es/ prensalnotas/noticia.j sp ?idnoticia= 1425

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laboratorios de ensayo, y por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)222. La norma citada establece como criterios básicos un sistema de calidad implantado competencia técnica del personal equipamiento apropiado y mantenido correctamente métodos de ensayo validados trazabilidad de las muestras, los datos y los resultados obtenidos instalaciones adecuadas procedimientos que aseguren la calidad de los resultados confidencialidad del proceso La Comisión Nacional para el uso forense del ADN, organismo para el que las leyes de 2003 ni de 2007 han concretado su estructura, es competente para acreditar los laboratorios y establecer sistemas de control de calidad, de acuerdo con el artículo 5 de la LO 10/2007. Esta Comisión, debe, de acuerdo con la DA Tercera de la Lecrim, introducida por la ley de 2003, acreditar los laboratorios facultados para los análisis, establecer criterios de coordinación entre ellos, controles de calidad, y establecer los protocolos sobre obtención, conservación y análisis de las muestras y las medidas que garanticen la seguridad en la custodia y la confidencialidad de las muestras y los datos resultantes. Es de destacar también la importancia de, además de la estandarización, del control de calidad en los laboratorios de genética forense, cuestión que en principio, habrá de controlar la Comisión Nacional para el uso forense del ADN de acuerdo con el artículo 5 de la LO 10/2007223 • En lo relativo a la conservación de las muestras, la nueva ley de 2007 señala que será el Juez en cada caso el que determine

:222

223

COSPEDAL GARCÍA, Rosario; Laboratorios acreditados. Un aval de confianza en las pruebas periciales de ADN, en Diario La Ley, 6 de octubre de 2006, pág. 1750. Se refiere PRIETO SOLLA, Aplicaciones forenses ... , cit., pág. 1885 al Grupo Español y Portugués de la Sociedad Internacional de Genética Forense, que coordina controles de calidad desde 1992.


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qué hacer con las muestras relativas a personas conocidas, por lo que será posible su conservación, que siempre habrá de hacerse respecto de las muestras dubitadas, en las mejores condiciones que garanticen posibles futuros análisis que los avances de la ciencia posibiliten.

d)2. La cadena de custodia La toma de muestras es el inicio de un largo procedimiento que podrá terminar en la coincidencia de una muestra indubitada con otra u otras dubitadas, y puede ser la primera etapa de la pericia que se practique, por lo que tiene gran relevancia la fiabilidad de la recogida de los materiales y la custodia conveniente de éstos hasta su análisis, siguiendo las reglas establecidas Ministerialmente 224 • Es absolutamente básico poder demostrar de forma documentada la cadena de custodia de las muestras como garantía para la admisibilidad de la prueba de ADN225. La cadena de custodia no es regulada por la ley de 2003 ni por la de 2007; se hace referencia a ella en el artículo 326, y cuya responsabilidad se atribuye a la Policía Judicial o al médico forense, y que, en principio se presume cuando se siguen los protocolos establecidos. En otros países se encuentra protocolarizada expresamente para los restos encontrados en el lugar del delito la cadena de custodia; así, en Estados Unidos, la recogida de muestras la realiza la policía o el investigador de la escena del crimen, que fotografía y dibuja la organización de las pruebas en el lugar del crimen; y que recogen cada muestra en una bolsa que firma con sus iniciales.

224

22;;

LÓPEZ FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás; Principios y límites de las pruebas de ADN en el proceso penal, en Genética y Derecho, Estudios de Derecho Judicial, n 2 • 36,2001, pág. 15, se refiere a la Orden Ministerial de 8 de noviembre de 1996 para la recogida, almacenamiento y envío de las muestras a los laboratorios. ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1865.

142


Posteriormente, se documenta la llegada de la muestra al laboratorio de análisis, habitualmente externalizado en las localidades pequeñas, y de vuelta a la policía se documenta la entrega del resultado, y se inscribe éste en la base de datos. . En principio, la cadena de custodia debería reflejarse documentalmente con las firmas de las personas competentes en cada entrega de la muestra. En este sentido, será susceptible de cuestionarse por la defensa la cadena de custodia cuando no se hubieran respetado, arrojando la consecuente incertidumbre sobre la prueba pericial resultante. La norma ISO/lEC 17025 para laboratorios de ensayo, aplicable para los laboratorios que analizanADN, y de aplicación en España, establece normas que garantizan la cadena de custodia: cada muestra recibida debe estar perfectamente identificada y relacionada con el ensayo y los resultados obtenidos, y se anotan detalles correspondientes al análisis, como los lotes de reactivos utilizados, métodos y equipos empleados, fecha y firma de la persona que realiza el análisis y cualquier incidencia que haya acontecido durante el proces0226

e) Las bases de datos de ADN e)l. Situación preexistente a la Ley Orgánica 1/2007 La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, ha venido a integrar una laguna normativa del sistema español de investigación y persecución criminal. Hasta la entrada en vigor de dicha norma, las bases de datos existentes funcionaban en una especie de limbo jurídico, pues sólo recogían en principio los perfiles de muestras recogidas en el lugar del delito y otras muestras de personas conocidas y vinculadas con procesos penales.

221i

COSPEDAL GARCÍA, Laboratorios acreditados .... cit., pág. 1748


143

En España, varios cuerpos policiales eran titulares de bases de datos de ADN, que se unificarán en la base de datos policial nacional creada en octubre de 2007. Recientemente, la Policía gestionaba el fichero ADN-Veritas, con 4094 perfiles, y la Guardia Civil el fichero ADNIC, con 944 perfiles. Estos dos ficheros son de interés criminal, es decir, con el fin de localizar a las personas que dejaron los restos de ADN en el lugar del crimen. Por otra parte, ambas autoridades gestionan ficheros de fin humanitario, en cuanto que recogen muestras relacionadas con personas desaparecidas. Son el fichero FENIX de la Guardia civil y el ADN-HUMANITAS de la policía227 . A raíz de la política de mejora de la coordinación de los dos cuerpos policiales, se trabajó en la unificación de los ficheros y el uso compartido de éstos, a través del proyecto SUBA de unificación, a través de servicios web 228 , procurándose el aumento de las identificaciones (en el año 2005 se llevaron a cabo unos 1700 informes, identificándose a unas 180 personas 229 ). Las bases de datos preexistentes a la ley de 2007 se refieren únicamente a los datos relativos a restos encontrados en el lugar del crimen, y no, de forma expresa, a perfiles de personas condenadas o sospechosas, que también pueden encontrarse 230 • 227

228

229 230

Presentación en INTERPOL del Sr. Andradas. www.interpol.int / Public / Forensic / dna / conference /2001 / andradas.pdf La Orden del Ministerio del Interior de 21 de septiembre de 200 regula los ficheros automatizados para la identificación genética ubicados en la Dirección General de la Policía. En las bases Humanitas y Ve ritas se aplica el alto nivel de medidas de seguridad según lo establecido en el arto 4 del RD 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal. Respuesta del Gobierno a pregunta en el Congreso de los Diputados. www. congreso.es Nota de prensa de 21 de julio de 2005, www.mir.es. GUILLÉN VÁZQUEZ, Bases de datos de ADN ... , cit., pág. 2011, apunta a la poca claridad de la regulación de los ficheros españoles, en los que no se establecen claramente cuáles son las personas sobre las que se conservan los datos, remiten a las leyes reguladoras o a la autoridad competente o Judicial; no delimitan ni acotan los archivos por razón de personas, delitos ... ,

144


Ante la falta de regulación del almacenamiento de perfiles de ADN de sospechosos o condenados, Se planteaba la posibilidad de utilizar los perfiles de un sospechoso en un sumario para otro diferente: la STS de 18 de diciembre de 2001 «(ToI130079), anterior a la regulación de 2003 (por lo tanto, sin existir expresamente regulación sobre la autorización por parte del juez), admitió esta posibilidad: "Lo que siempre será exigible es que al prestar el consentimiento se conozca la finalidad de la actuación que se autoriza, No obstante, cabria plantearse si el resultado de un análisis de ADN obtenido en una causa puede ut'llizarse en otrá contra la misma persona aún sin su consentimiento para esta segunda utilización, y no habría razones para la respuesta negativa si la obtención fue inicialmente respetuosa con los derechos del acusado",

Una vez regulada la diligencia a raíz de la LO 15/2003, con mayor razón es posible utilizar el perfil genético obtenido en un proceso anterior o paralelo; el único obstáculo radicaba en la inexistencia de autorización legal para la conservación del perfil. En la LO 10/2007 se prevé la integración de ficheros y bases de datos preexistentes en la nueva base de datos (DA primera); las bases de datos del Ministerio del Interior se integrarán, y lo mismo podrá ocurrir respecto de otras bases de datos, ficheros, e incluso registros individuales, siempre que los datos hubieran sido creados con las mismas finalidades de investigación respecto de los delitos enumerados en el artículo 3, lo que permite la incorporación de datos no recogidos en las bases de datos anteriores, como pueden ser los perfiles de un sospechoso, imputado o condenado que no se almacenaron en su día, siempre que no haya transcurrido el plazo de cancelación del artículo 9. Es cuestionable que se puedan integrar en el fichero los perfiles de personas condenadas o más concretamente de presos, que se encuentran a disposición de las autoridades y de los cuales se puede obtener una muestra fácilmente. Por una parte, puede ser una me"pareciendo que se pudiese admitir el archivo de todos los supuestos si un Juez 10 autorizase", Por ello considera que en realidad las Órdenes Ministeriales que regulan estos ficheros intentan regularizar administrativamente la realidad de los laboratorios ante la no destrucción de los perfiles ni de las muestras, ya que "se ha configurado una base de datos de modo material",


145

di da policial muy útil, pues podría existir coincidencia de perfiles correspondientes a delitos preexistentes a su entrada en prisión, dada la habitualidad en la delincuencia de algunos de los presos. De acuerdo con la dicción del artículo 3, sólo se pueden almacenar datos relativos a una investigación, lo que supone la necesidad de que se encuentre abierta una investigación, excluyéndose así los procesos finalizados. En el mismo sentido, en la DA 3ª. se hace referencia a sospechosos, detenidos o imputados, y no condenados, y en la DA 1ª., sobre integración de bases de datos, sólo permite la incorporación de datos preexistentes sobre investigaciones de las enumeradas en el artículo 3. Así, en tanto no exista una norma que autorice la recogida genérica de muestras de poblaciones como la penitenciaria, entendemos que no puede obtenerse y almacenarse el perfil de los condenados salvo que existieran indicios para hacerlos sospechosos de determinado delito, caso a caso, circunstancia que sí permitiría la toma de una muestra, que se podrá obtener con su colaboración, a través de recogida de restos abandonados o por autorización judicial. También se podrán incluir las bases de datos de otras Policías, Autonómicas o de otros países, a través de la suscripción del oportuno convenio, como se señala en la citada Disposición, y que permite en primer lugar la cooperación de las policías españolas, y, en segundo lugar, el cumplimiento de los compromisos europeos contraídos con la firma del Convenio de Prüm.

e)2. Contenido codificante o no codificante La regulación de una base de datos análoga a la estadounidense o de Reino Unido, con perfiles de condenados o sospechosos, no existía en nuestro país hasta recientemente, lo que ha suscitó una protesta generalizada de los operadores policiales y jurídicos 231 • Su establecimiento, dada la Disposición Adicional a

231

DE LUÍS TURÉGANO, Las pruebas de ADN: La prueba penal..., cit., pág. 258.

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la Lecrim. añadida por la LO 15/2003, era inminente232 , y era defendida por las autoridades en la materia 233 , mas los prejuicios ante el desconocimiento de los límites de los perfiles y las bases y la resistencia de la Agencia de Protección de datos, basadas en la ley de protección de datos, han provocado una tardanza inexcusable. En la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal se establece en el artículo 22.4 que "Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento. A estos efectos, se considerará especialmente la edad del afectado y el carácter de los datos almacenados, la necesidad de mantener los datos hasta la conclusión

232

233

FERNÁNDEZ COBOS, Angel Luís; Utilización de material genético en criminalística y pruebas de paternidad: aspectos éticos, técnicos y legales, en La prueba en el proceso penal 11, 1996, Cuadernos de Derecho Judicial, pág. 619 consideraba conveniente que se habilitara el almacenamiento de datos relativos a convictos de delitos sexuales y otros delitos graves. En la Disposición Adicional Primera, Cuarto, se añadió a la Lecrim una nueva Disposición Adicional Tercera con el siguiente contenido: El Gobier· no, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Interi01; y previos los informes legalmente procedentes, regulará mediante real decreto la estructura, composición, organización y funcionamiento de la Comisión nacional sobre el uso forense del ADN, a la que corresponderá la acreditación de los laboratorios facultados para contrastar perfiles genéticos en la investigación y persecución de delitos y la identificación de cadáveres, el establecimiento de criterios de coordinación entre ellos, la elaboración de los protocolos técnicos oficiales sobre la obtención, conservación y análisis de las muestras, la determinación de las condiciones de seguridad en su custodia y la fijación de todas aquellas medidas que garanticen la estricta confidencialidad y reserva de las muestras, los análisis y los datos que se obtengan de los mismos, de conformidad con lo establecido en las leyes. Así, ALONSO ALONSO, Antonio; Una década de perfiles de ADN en la investigación penal y civil en España: la necesidad de una regulación legal, en Genética y Derecho, Estudios de Derecho Judicial, n". 36,2001, pág. 11, se refiere a un índice de perfiles de ADN obtenidos a partir de muestras biológicas de personas condenadas por delitos dolosos graves y reincidentes sin necesidad de su consentimiento. PRIETO SOLLA, Aplicaciones forenses ... , cit., pág. 1875 se refiere a la inexistencia de una base de datos de perfiles genéticos, a diferencia de la huella dactilar, sobre la que existe el fichero del DNI.


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de una investigación o procedimiento concreto, la resoluciónjudicial firme, en especial la absolutoria, el indulto, la rehabilitación y la prescripción de responsabilidad". Esta dicción impediría el almacenaje indefinido. Entendemos que el almacenaje de perfiles de ADN a efectos de investigación criminal no se correspondería con la limitación de este artículo, que tiende a proteger al ciudadano cuyos datos estuvieran en poder de las autoridades, como son los antecedentes penales o policiales. Los perfiles de ADN no ofrecen información personal, si no únicamente una serie de números, que no atentan contra el derecho a la intimidad. Pese a todo, la regulación de 2007 ha pretendido salvaguardar el derecho de acceso y cancelación de los datos del ciudadano conforme al citado artículo 22 de la ley de Protección de datos. La cuestión de la generalización de toma de muestras de los ciudadanos ha despertado grandes protestas y recelos de parte de la sociedad, sobre todo por la posibilidad del uso de los datos con fines distintos al de la persecución delictual, como pueden ser la venta de seguros médicos, contratos laborales, seguros de vida, adopción etc. y la consecuente exclusión de determinadas personas o colectivos de la contratación o de otros recursos 234 • Ante el panorama relativo al flujo de datos, HASSEMER apunta acertadamente que la limitación a la voracidad de datos de distintos operadores se ha de realizar a través de la "vinculación a una finalidad" de las bases de datos, evitando el uso para

234

FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 182. BELLO LANDROVE, ADN y relaciones jurídicas no penales ... , cit., pág. 1925 Y 1952, se refiere a iniciativas limitativas del uso del ADN de carácter intrusivo: el artículo 12 del Convenio de Oviedo, Convenio para la protecciónde los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 y firmado por los Estados miembros del Consejo de Europa, otros Estados y la Comunidad Europea aplicable en España desde enero de 2000, en el que se establece que, ni siquiera con el consentimiento del interesado, se permite realizar análisis genéticos predictivos (excepto con fines médicos y con el asesoramiento genético apropiado), así como a la Declaración internacional de la UNESCO sobre los datos genéticos humanos, aprobada por unanimidad el 16 de octubre de 2003 (no aplicable a los procesos penales).

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otros distintos al originario, y afirma que sólo cuando este principio se integre entre los del proceso penal se podrá conseguir la protección de datos en el proces0 235 . Así, si el análisis del ADN se limita al establecimiento de perfiles genéticos basados en los loci, de contenido no codificante, el almacenamiento de los datos no producirá intromisiones en el derecho a la intimidad personal, aunque sí en su vertiente de autodeterminación informativa, pero al mismo nivel que otras bases de datos como las lofoscópicas, cuya legitimidad no se discute. Esta ha sido la elección del legislador de 2007, al establecer que sólo se almacenarán los perfiles no codificantes, con la excepción del sexo, en el artículo 4: "Sólo podrán inscribirse en la base de datos policial regulada en esta Ley los identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación criminal, que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo".

En el ámbito de la Unión Europea, la Resolución del Consejo de 25 de junio de 2001, relativa al intercambio de resultados de análisis de datos, invita a los miembros a que utilicen un mínimo de marcadores que se recogen en la propia resolución, y se insta a los Estados a que no utilicen marcadores que incluyan factores de expresión de información genética, y que, finalmente, procuren realizar sus intercambios por vía electrónica 236 . Las limitaciones del contenido de las bases al sexo no se justifican nada más que por un excesivo celo a la hora de proteger los datos personales. Entiendo que no tiene ninguna utilidad incluir perfiles codificantes de personas conocidas, es decir, de muestras indubitadas, pues la persona ya está identificada. Todo lo contrario ocurre con las muestras dubitadas, es decir, aquellas que se recogen en el lugar del delito y que no sabemos a quién corresponden. 2:35

2:16

HASSEMER, Winfried; ¿Proceso penal sin protección de datos?, en La insostenible situación del Derecho Penal, ROMEO CASABONA (dir.), Granada, 2000, pág. 127. DOCE C 187 DE 03.07.2001


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En este caso, es más que conveniente, si la tecnología lo permite, el análisis de la carga genética que pueda ayudar a dar datos físicos externos de la persona, como el color de cabello o la raza, o altura probable, e incluso internos, y ello no supondría un obstáculo a la conformidad de la norma con la Constitución o la Ley de protección de datos.

e)3. Los perfiles inscribibles El artículo 3 de la LO 10/2007 regula los datos inscribibles de la misma forma que se regula la toma de muestras, a los que ya nos hemos referido cuando estudiábamos la facultad de toma de la muestra, por lo que remitimos al apartado correspondiente. En general, son inscribibles, además de los patrones identificativos tendentes a identificar restos cadavéricos o personas desaparecidas, los perfiles que se obtengan de muestras pertenecientes a personas conocidas (muestras indubitadas) y a personas desconocidas y que fueron encontradas en el lugar o cuerpo del delito. Como decíamos, la ley establece como primer límite la gravedad del hecho delictivo para justificar tanto la recogida de la muestra del lugar del delito como de una persona conocida, si bien también se incluyen hechos relacionados con delitos que en principio no revisten gravedad, pero sí tienen importante relevancia social, como el robo con violencia. Por otrá parte, se dispone que el sujeto conocido del que se tome la muestra podrá ser imputado, detenido, o incluso sospechoso (véase apartado correspondiente). La regulación española es amplia, y permite el almacenaje de los no sospechosos ni imputados, e incluso de las personas que voluntariamente entreguen su muestra. La mayoría de los países Europeos y, en general, del mundo, han desarrollado bases de datos con fines de investigación criminal con dos índices de búsqueda; uno, con índices de perfiles anónimos obtenidos de vestigios biológicos de la escena del delito, y otro con perfiles obtenidos de individuos sospechosos o condenados, según cada legislación, en un proceso penal. También

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es relevante la utilidad de bases de datos en conflictos bélicos o grandes catástrofes237 . Desde el año 1995 se han regulado las bases de datos deADN en la mayoría de los países europeos, de forma heterogénea: en algunos países como Reino Unido se permite realizar un análisis amplio de la población, en otros sólo se recogen muestras de los sospechosos o condenados, en general, o por determínados delitos, y en otros sólo se realiza la comparación de la muestra del sospechoso en el caso concreto; así, en RU se recogen muestras de todo detenido, en Holanda, de los condenados por delitos graves o por agresiones sexuales con pena superior a 8 años, en Alemania los condenados a más de un año de prisión, en Suecia a más de dos, en Noruega, por delito grave, en Francia, por delito contra la libertad sexuaF38. En cuanto a la situación personal del donante, admiten inclusión de sospechosos las bases de datos de RU, Austria, Croacia, Eslovenia y Suiza, para determinados delitos Alemania, Finlandia, Dinamarca y Hungría, y no admiten inclusión de imputados Holanda, N omega, Suecia y Bélgica. En cuanto a la eliminación, de los datos, se repite la heterogeneidad, ya que Alemania, Finlandia, Austria, Hungría o Suiza eliminan los datos de los absueltos, en Suiza, Alemania, Dinamarca, Holanda, Bélgica, Hungría, Suecia, Francia y Eslovenia eliminan los datos de los condenados entre 5 y 40 años después, y en Inglaterra nunca son eliminados ni los sospechosos, así como en Austria, Finlandia, Noruega y Croacia respecto de los condenados 239 . En el sistema de Reino Unido, la House of Lords aprobó la 2001 Criminal Justice and Police Act, que permitía el almacenamiento de los perfiles de ADN de forma indefinida, incluso en los casos en los que no se haya llevado a juicio al donante o no haya sido condenad0 240 , si bien no se regulaba legalmente la base de

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238

239 240

ALONSO ALONSO, Conceptos básicos ... , cit., pág. 1869 Y ss. Y en Las bases de datos de ADN en el ámbito forense, CEJ, pág. 4016. GUILLÉ N VÁZQUEZ, Bases de datos deADN ... , cit., pág. 1992 y ss. Ibidem ASPLEN, Christopher H.; The application of DNA Technology in England and Wales, 2004, pág. 6, en http://www.nc}rs.gov / pdffilesl / ni} / grants /203971.pdf.


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datos 241 . Esta amplitud en cuanto a la conservación de las muestras y perfiles ha sido revisado judicialmente hasta 2004, año en el que la Cámara de los Comunes consideró que eran proporcionadas y justas y que no vulneraban el Convenio de Derechos Humanos. Además, desde abril de 2004, la modificación de la ley reguladora de la policía (PACE) a través de la Criminal Justice Act permite a la policía tomar la muestra de toda persona arrestada por "ofensa grabable"242, independientemente del resultado del caso y que no era preciso destruir las muestras ni registros 243 La base de datos de Reino Unido tiene cerca de cuatro millones de perfiles de ADN en la actualidad 244, de los que un 2% corresponde a las muestras tomadas a grupos (mass screen sampIes), un 12% a muestras de los casos de investigación, un 14% a muestras de la escena del crimen y un 72% a muestras de detenidos y sospechosos 245 , incrementándose con unos 10.000 perfiles por arresto cada semana y unos 1200 perfiles con origen en la escena del crimen. Son incluso recogidas muestras de menores de edad, si bien no se pueden tomar muestras de menores de 10 años sin el consenti-

241

242

En Irlanda del Norte la facultad policial de recoger muestras se remonta a 1989, regulándose en 1995, y a partir de 2005 homogénea con el resto de RU, al igual que Escocia, si bien esta última regula más estrictamente la retención de datos de no condenados, y permite que se conserven únicamente tres años tras la finalización del proceso sin condena. DNA Report 2005-2006, Reino Unido, pág. 11. ASPLEN; The application of DNA Technology in England and Wales,cit., nota XIII en pág. 5. Los "recordable offence" son ilícitos recogidos en la regulación sobre ilícitos grabables (The National Police Records Regulations, que se modifica regularmente) que permiten a la policía guardar los datos de condenas, y son todos los hechos castigados con prisión además de muchos otros, como prostitución, acoso en comunicación, relacionados con armas, con licencias, estar bajo los efectos del alcohol, contra el orden público, mendigar ...

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DNA Report 2005-2006, Reino Unido, pág. 7 Y ss.

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http://www. homeoffice. gOY. ukl science-research/using-science/ dna -data base/ ASPLEN, Christopher H.; The application of DNA Technology in England and Wales, cit., pág. 14. Además, la base contiene 70000 muestras de los propios policías, para su descarte. Ibidem, pág. 24.

245

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miento de sus padres o tutores, como se establece en el apartado 11.1 de la Criminal Police Act La eficacia del sistema es muy alta, y se extiende a la resolución tanto de casos graves contra las personas como a otros delitos como robo, daños, robo de coches y otras ofensas 246 . Desde 2001 se han encontrado coincidencias entre muestras abandonadas y perfiles en 182612 casos que involucraron a 165099 individuos. U n único sospechoso fue identificado en más de mil asuntos. La amplitud en cuanto a recogida de muestras, y almacenamiento no impide cierta resistencia social a la limitación de la intimidad, cristalizada en el Grupo de ética del ADN, organización independiente asesora del gobierno, que en julio de'2008 ha ofrecido su primer informe anual, en el que aconseja la eliminación de los datos y, sobre todo, de las muestras, de personas que voluntariamente ofrecieron su muestra y no han sido acusados ni condenados. Por otra parte, también se apunta que sería conveniente recoger únicamente referencias al ADN no codificante, al menos hasta que sea clara la situación, dadas las "impredictibIes consecuencias éticas de la investigación con datos codificantes"247 La policía de Reino Unido asegura que tendrá en cuenta las recomendaciones 248 , sin embargo, existe voluntad por parte de la policía de que se amplíe por el contrario la base con muestras de las personas que realicen ilícitos "no arrestables" como tirar basura o sobrepasar los límites de velocidad 249 .

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247

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ASPLEN; The application of DNA Technology in England and Wales, cit., pág. 3. Se apunta que las muestras y perfiles dados voluntariamente con fin exculpatorio deben tener un tratamiento específico, y que el perfil no debe almacenarse y todo debe destruirse cuando el asunto termine, y que la retención de los perfiles en general ha de justificarse de acuerdo con la ley de protección de datos. NDNAD Ethics Group Annual Report, mayo de 2008, pág. 4 Y ss., http://police.homeoffice.gov. ukJoperational-policing/forensicscience-regulator/about-the-regulator/ndnad-ethics-group/ http://www.acpo.police. ukJpressrelease. asp?PR_ GUID= (FD03133B. 2D594420-A7D7-3A1D58795FCCl PACE, Police and criminal evidence act


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Fruto de la resistencia a la voracidad de Reino Unido en el almacenamiento ha sido la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos S. y Marper contra Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008. En la Sentencia se condena a Reino Unido por haber vulnerado el artículo 8 de la Convención de Derechos Humanos, al no respetar el derecho a la intimidad familiar de los demandantes. El caso tiene su origen en la toma de huellas y muestras celulares para la obtención de perfiles de ADN de dos personas, S. y Marper. Marper fue detenido por maltrato a su pareja, siendo los cargos retirados, y S. fue detenido por intento de robo, a la edad de 11 años, siendo absuelto posteriormente. Ambos ciudadanos han intentado que la policía destruyera las muestras celulares y las huellas y perfiles de ADN sobre su persona, sin conseguirlo, dado que la norma de la sección 64 de la ley de 1984 permitía la retención de los datos después de su uso en la investigación y proceso judicial. La Corte considera que la toma de muestras celulares supone la posibilidad de obtener importante información sobre una persona, como puede ser su salud; por otra parte, los perfiles de ADN pueden permitir que se relacionen genéticamente determinadas personas, o establecer el origen étnico de éstas, lo que puede suponer una interferencia en la vida privada de las personas. Por otra parte, que la autoridad conserve las huellas dactilares de los ciudadanos en bases de utilidad de investigación criminal puede interferir también en la vida privada. La Corte examina el equilibrio entre intereses privados (intimidad personal y familiar) e intereses públicos (prevención del crimen, persecución del crimen ... ), intentando dilucidar si la retención de datos de personas no condenadas es necesaria en una sociedad democrática. Teniendo en cuenta la normativa emanada por el Consejo, como la Convención de 1981 sobre protección de datos, o las Recomendaciones del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, se observa que la mayoría de los Estados miembros respetan el marco establecido, conformando sistemas informados por el principio de proporcionalidad y limitando en el tiempo el almacenaje

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de los datos, mientras que Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte realizan una retención infinita y de forma indiscriminada. La Corte considera que las prácticas de estos territorios pueden producir una estigmatización de las personas inocentes, que son tratadas de la misma forma que las condenadas; este riesgo es especialmente elevado en el caso de los menores de edad, y pone en peligro su desarrollo en sociedad. Por todo ello, la Corte estima que no existe equilibrio entre intereses públicos y privados, y que existe una interferencia desproporcionada en el derecho a la vida privada, interferencia que no es necesaria en una sociedad democrática. En Estados Unidos, la unidad CODIS del FBI maneja la base de datos NDIS (N ational DNA Index System) basada en el sistema CODIS (Combined DNA Index System), que opera a nivel local, estatal y federal. Cada Estado tiene su regulación para la recolección del ADN en relación con el grupo de personas que determine. Entre las bases de CODIS se distinguen las de personas perdidas, a su vez divididas entre la base correspondiente a los materiales recuperados, y la correspondiente a los familiares de personas perdidas, y, la base de perfiles de ADN de convictos. La consulta de las bases de datos es limitada; la base local depende de la oficina del Sheriff, si desea comparar su muestra, ha de solicitarlo al laboratorio estatal, que elevará la consulta al nacional (federal) si es necesario. La principal barrera que encuentra el sistema estadounidense es la acumulación de material genético por procesar: el cambio en las legislaciones estatales de los últimos años pretendiendo que todo condenado entregue una muestra para formar parte de la base ha producido un incremento de muestras por analizar que los laboratorios no pueden asimilar. De hecho, un gran número de restos de hechos violentos no se analizan a causa de la saturación de los laboratorios, lo que supone que no se analicen aquellas en las que no existe sospechoso (el informe del Instituto N acional de Justicia se refiere a los 180000 casos de violación sin procesar en 1999 por no existir sospechoso), 10 que supone que el análisis no sea prioritario. A principios del siglo XXI sólo procesaban los restos de los delitos más graves, y aquellos en los que existía sospechoso, con lo que las bases de ·datos no se


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estaban utilizando para investigar, sino de forma accesoria para acusar 2fiO . En el año 1999 se promulgó la ley para la eliminación del atraso en el análisis de ADN, la DNA Backlog Elimination Act, para apoyar a las distintas autoridades, aprobándose una ayuda de 30 millones de dólares al añ0 251 . Posteriormente, otras normas han tendido a impedir la sobrecarga 252 . La DNAAnalysis Backlog Elimination Act de 2000 reguló la recogida y almacenaje de ADN, incluyendo la obligación de las autoridades penitenciarias de recoger y entregar al FBI las muestras de los reclusos condenados por determinados delitos. Los 50 Estados que forman Estados Unidos requieren que condenados por delitos sexuales entreguen muestras de ADN, y en general, 46 Estados requieren que todos los condenados entreguen muestras de ADN, y de ellos, doce Estados autorizan las tomas de muestras de detenidos (Alaska, Arizona, California, Kansas, Louisiana, Minnesota, Nuevo Méjico, Dakota del Norte, Dakota del Sur, Tennessee, Texas y Virginia)253. En general, la tendencia es ir ampliando los sujetos susceptibles de someterse a la toma de la muestra; empezando por todos los condenados por delito sexual de las legislaciones más exigentes y acabando por la normativa Californiana, aprobada por referendo en 2004, la California Proposition 69, que permite a partir de enero de 2009 tomar muestras de ADN a todo detenido, aunque lo sea en virtud de unos hechos calificados como menos graves 2!'i4. Por otra parte, el sistema federal también regula la recogida de muestras para ilícitos federales, ampliándose en el caso de terrorismo, según la USA Pa triot Act de 2001.

250

251 252 253 254

http://www.ncjrs.gou / pdffilesl / ni) / 194197.pdf Using DNA to Solve cold cases, Nacional Institute of Justice, EEUU, 2002, pág. 20. http://thomas.loc.gov/cgi-binlquerylz?cl06:H.R.+3087: http://www.ncjrs.gov/spotlightlforensic!legislation.html http://www.ncsl.org/programs/cj/dnadatabanks.htm http://ag. ca.gov!bfs/pdf/sec_sta te_ full_ version_prop69. pdf

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En esta misma línea inquisidora, incluso más agresiva, se encuentra el establecimiento en Reino Unido de la obligación de facilitar material genético por parte de todo detenid0 255 . En la actualidad están surgiendo protestas sociales por la posible intromisión de las autoridades en el derecho a la intimidad de los ciudadanos. En el caso de Estados Unidos, la ACLU, American Civil Liberties Union, denuncia la toma de muestras de detenidos inocentes 256 , y respecto a Reino Unido el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado como infracción la indiscriminación por el sistema de Reino Unido en la conservación de muestras y perfiles (vid. Sentencia S. y Marper contra Reino Unido de diciembre de 2008). En relación con la regulación española, entendemos que es proporcionada y cumple los estándares constitucionales y del Convenio Europeo de Derechos Humanos al limitar el almacenaje de los ilícitos más graves, lo que no impide que el legislador lo extienda a toda clase de delito público o incluso faltas; precisamente, en muchas ocasiones, el delincuente por un delito grave puede haber tenido contacto con el sistema policial o judicial por delitos menores o faltas, siempre que se regulen instrumentos de control en la toma, análisis, almacenaje y búsqueda que limiten los poderes policiales. Como en la mayoría de los países, sería positivo establecer la obligatoriedad de la toma de muestras y almacenaje de los condenados por delito o falta contra la libertad sexual, grupo criminológico en el que la reincidencia es muy alta, y cuyas acciones sobre menores de edad son altamente reprobadas por la sociedad.

255

2,Sfi

Cuando se reveló que el servicio forense de Reino Unido almacenaba los perfiles genéticos de miles de personas inocentes, y tras el rechazo de las muestras ilegales en un importante juicio, se modificó la normativa permitiéndose la legalización restrospectiva de las bases de datos de la policía, sin importar que el "contribuyente" hubiera sido acusado o condenado. STRUTT, DNA Down Ander. .. , cit. El poder de la policía para la entrega de muestras se circunscribe únicamente a las personas sospechosas, según el Home Office. FORD, Richard y TENDLER, Stewart; Innocent men forced ... , cit. http://www.aclu.org/privacy/biotech/29096res20070320.html


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e)4. Accesibilidad a las bases

e)4.1. Accesibilidad de las autoridades a las bases La LO 10/2007 establece que la base de datos policial depende del Ministerio del Interior, a través de la Secretaría de Estado de Seguridad (art. 2), y que los datos sólo podrán utilizarse por las Unidades de Policía Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, concretamente, las de la Policía y la Guardia Civil, si bien podrán cederse los datos a las autoridades de terceros países y también a las Policías Autonómicas y el Centro Nacional de Inteligencia (art. 7). La accesibilidad de la base a las policías autonómicas se limita a aquellas que tienen competencia estatal para la protección de personas y bienes y el mantenimiento de la seguridad pública, y se excluye por lo tanto a las policías locales. Además, sólo podrán consultar la base en el marco de la investigación de los delitos enumerados en el artículo 3, que fueron la base legal de la inscripción de los perfiles, garantizándose así el uso de la base únicamente a los fines para los que fue creada. La posibilidad de cesión de los datos de la base a autoridades extranjeras cumple sobradamente las disposiciones del Convenio de Prüm, firmado en 2005 en el marco de la Unión Europea, en el que se establece la accesibilidad automática para comparar parámetros desde puntos de acceso establecidos. En este Convenio se prevé que cuando exista coincidencia con la base, los datos personales correspondientes con el perfil identificado se comuniquen de acuerdo con la normativa interna del país afectado. Por otra parte, es posible la conexión de la base de datos de ADN con otras bases de datos: en principio, la base de datos policial de identificadores contiene únicamente identificadores anónimos y el sexo de la persona a la que pertenece el perfil. Cuando se consigue una coincidencia entre perfiles, ha de buscarse en otra base de datos en la que se empareja número de registro con los datos personales del sujeto al que pertenece el perfil de ADN. A este fin, la policía de Reino Unido administra una base de datos de cada persona arrestada por una ofensa de entidad que conectar con la base nacional de datos de ADN (NDNAD) y las

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huellas de la base nacional automática de huellas dactilares (IDENT1) para permitir a la policía localizar al individuo cuyos parámetros de adn hayan sido coincidentes257 •

e)4.2. Las búsquedas "flexibles" en las bases de datos: la ampliación a familiares Tal como apunta la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos S. y Marper contra Reino Unido, uno de los riesgos del almacenamiento de perfiles de ADN es que se puedan identificar a presuntos agresores familiares de la persona de la que se obtuvo la muestra originariamente y cuyo perfil se encuentra almacenado. De acuerdo con la Sentencia de diciembre de 2008, ello incidiría en el derecho a la intimidad familiar. Es lícito o moral el uso de una muestra para identificar a familiares de éste sujeto? ¿Tiene el sujeto de) que se obtiene la muestra derecho a proteger a sus familiares, solicitando la retirada de la muestra? En el Estado de Massachusetts se presentó en junio de 2008 una demanda de acción civil contra la fiscatía, la polida y la entidad forense de Cape Cod por varias personas (Amato y otros 100 aproximadamente) afectadas por lo que entienden un abuso policial: varios hombres entregaron muestras voluntariamente para ser descartados en una investigación por violación y asesinato de una mujer. Una vez excluidos, tras ser enjuiciado el autor, y contra las promesas realizadas por los forenses, no han sido devueltas ni destruidas las muestras ni los perfiles pertenecientes a estas personas. Los demandantes reclaman su derecho a la intimidad, y el derecho a no incriminar a familiares en otras investigaciones, pues, curiosamente, la ley del Estado de Massachusetts regula específicamente el "partial match" o coincidencia parcial, que permite considerar sospechosas a personas del entorno familiar de la persona cuyo perfil se encuentra en la base

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DNA report 2005-2006, pág.9.


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y que coincide parcialmente con el del lugar o cuerpo del delito (perfil forense o muestra dubitada)258. El Estado de Nueva York también permite la búsqueda "flexible" o poco rigurosa o limitada, también llamada "búsqueda familiar": aunque para la investigación se busque la coincidencia de al menos 10 loci o puntos de coincidencia, si se reducen los números de coincidencia, puede encontrarse coincidencia con alguna persona, pasando a ser sospechosas otras personas familiares de ésta. A menor número de loci en coincidencia buscados, mayor número de familiares sospechosos 259 . Una búsqueda poco rigurosa amplía los criterios de inclusión de los condenados en la base, de condenados a condenados y sus familiares cercanos. Si bien esta forma de comparar los datos puede ser una herramienta de ayuda, esta práctica puede incidir en la vida privada y familiar de personas inocentes, lo cual es señalado también en la STEDH S. y Marper contra Reino Unido, en la cual no se plantea la forma de la búsqueda, y se asume la posibilidad de búsqueda de familiares por parte de las autoridades. Por todo ello, probablemente se debería limitar la forma de la búsqueda en la base de datos, garantizando la búsqueda de al menos un número determinado de loci. Massachusetts y Nueva York exigen un número mínimo de 4 loci para la búsqueda, que permite reducir en el caso de Massachusetts en casos particulares cuando sea posible que familiares estén involucrados (Massachusetts Regulation Code 515.2.14), o en casos científicamente justificados en Nueva York. De acuerdo con los datos del departamento de Justicia de Estados Unidos, en 2002 un 46% de los presos tenía un familiar que había sido encarcelad0 260 . El FEI, que en un principio no utilizaba la información de coincidentes parciales, en julio de 2006

258 259

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http://www.aclum.org/legaVamato_v_okeefelcomplaint.pdf AXELRAD, 8eth; 8tate Regulations on Low 8tringencyIFamilial 8earches of DNA Databases. http://www.aslme.org/dna_04/reportslaxelrad1.pdf http://www.ndaa.org/publications/newsletters/sil ent_ witness_ vol ume_l 0_ number_2_2006.html

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desarrolló un plan para identificar las coincidencias parciales y acceder a la información personal de los individuos identificados a través de coincidencias parciales 261 . Se pueden distinguir dos clases de búsqueda que pueden afectar a terceros: la búsqueda de coincidencias de unos pocos loci, regulada en las citadas leyes americanas, y, por otra parte, la búsqueda de familiares. Esta clase de búsqueda, habitual en Reino Unido, supone la búsqueda de coincidencia en determinado loci que sea muy particular, y, a partir de dicha coincidencia, se realiza la investigación en el entorno familiar de la persona cuyo perfil almacenado coincida. Evidentemente, este tipo de búsquedas plantea nuevos interrogantes sobre el alcance del análisis de ADN, al suponer una intromisión superior y no contemplada previamente en la vida privada de las personas. Si de una coincidencia parcial, o incluso, de una "búsqueda familiar" los investigadores consideran sospechosos a una serie de hombres conectados familiarmente, ¿deberán éstos someterse a la toma de una muestra celular para cotejar su perfil deADN?, es decir, ¿es indicio suficiente la coincidencia parcial para considerar sospechoso al sujeto? La legislación española dista mucho de facilitar una respuesta a esta cuestión. En principio, entendemos que la coincidencia parcial puede ser un indicio que permita al Juez establecer la necesidad de la toma de la muestra, necesidad que se manifestará evidente si se acumulan otros indicios.

e}4.3. Acceso del ciudadano a la base En lo que toca el acceso a la base de las personas cuyos datos se encuentran registrados, el artículo 9 de la LO 10/2007 se ocupa de la cancelación, rectificación y acceso a los datos, disponiéndose que se podrán ejercer estos derechos de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección de Datos y su normativa de desarrollo. Así, el ciudadano podrá solicitar que se le informe de si existen datos sobre su persona en la base, y, en el caso de 261

http://www.ndaa.org/publications/newsletters/codis_bulletin_2006.pdf


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haber transcurrido los plazos establecidos en el artículo 9 de la LO 10/2007, podrá solicitar su cancelación. Por supuesto que los datos de personas desconocidas se almacenarán en tanto no mantenga el anonimato, mientras que para las personas identificadas, los plazos establecidos en dicho artículo variarán en razón de la situación procesal personal del sujeto, es decir, si ha sido imputado, absuelto, o condenado. Se contempla desde la cancelación inmediata hasta un plazo de 20 años a partir de la condena: si el sujeto es absuelto o se dicta sobreseimiento libre (siempre que no se basen en falta de imputabilidad o culpabilidad), la cancelación será inmediata a la firmeza de la sentencia o el auto si el sujeto no ha sido imputado, se cancelará el registro cuando prescriba el delito (de 20 años desde la comisión para delitos penados con más de 15 años a 3 años por delitos menos graves, de acuerdo con el arto 131 del Código Penal) si el sujeto ha sido condenado, cuando se cancelen los antecedentes, tras cinco años después del cumplimiento de la pena, según dispone el arto 136 CP. ASÍ, se observa cierta incongruencia en el sistema de cancelaciones, pues el sospechoso que no ha sido imputado puede tener que soportar un plazo de cancelación mucho mayor del imputado absuelto, y lo mismo puede ocurrir respecto de las personas que hayan prestado su muestra de forma voluntaria si no son imputadas. Para el caso de que el sujeto muriera, su perfil se retiraría de la base cuando el administrador tuviera conocimiento de ello. El régimen español es respetuoso con el derecho de autodeterminación informativa, si bien la circunstancia de que se mantengan los perfiles de los no imputados puede suponer una extralimitación de los derechos del ciudadano.

e)5. Cooperación internacional En lo que toca a bases de datos de carácter internacional, la cuestión aún está por desarrollar. En la actualidad, a través de

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Europol O INTERPOL se solicitan individualmente comparaciones de restos no identificados con los ficheros de otros países, pero no existen aún bases de datos compartidas. De hecho, como gran avance se anunció enjulio de 2004 el intercambio entre España, Alemania y Francia de antecedentes penales 262 • El SI S, Sistema de Información de Schengen, es una base de datos compartida por los Estados Schengen, en la que parece en un futuro próximo se incluirán información sobre huellas, ADN o incluso fotografías y datos biométricos de las personas controladas 263 . En en el ámbito la Unión Europea, además de los esfuerzos concretos realizados a través de Europol, la Resolución del Consejo de 9 de junio de 1997 reguló el intercambio de resultados de ADN, así como la posterior Resolución del Consejo de 25 de Junio de 2001 sobre intercambio de resultados de análisis deADN (Boletín Oficial C 187,03.07.2001) Casos como el de Rocío Banninkoff o el de Caroline Dickinson han hecho en los últimos años más evidente la necesidad de interconexión entre las policías de los países europeos a efectos de comparación de antecedentes y perfiles de ADN. En el primer caso, el agresor era un delincuente con antecedentes en Reino Unido, en el segundo caso, una niña inglesa de 13 años fue violada y asesinada durante un viaje escolar a Francia en 1996. Tras comprobarse que el primer sospechoso, que confesó el delito, no era el agresor, al no coincidir el perfil de ADN. El delincuente, un español, fue condenado en 2005, tras ser detenido en Florida por sucesos parecidos, y que un funcionario Estadounidense leyera en Reino Unido sobre el asunto, vinculándolos en modus operandi, y confirmándose posteriormente a través del ADN. Entre Francia y Bélgica un reciente caso de un asesino en serie francés

262 263

Agencia EFE, 20 de julio de 2004. VAN BUUREN, JeBe; Los tentáculos del acuerdo Schengen, en Le Monde diplomatique, marzo 2003 se hace eco del proyecto "Total Information Awareness", sobre información digitalizada de cada individuo en Estados Unidos, y del acuerdo entre Estados Unidos y europeos sobre interceptación de las comunicaciones.


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que trabajaba en Bélgica puso de manifiesto la necesidad de la cooperación. El Tratado de Prüm, impulsado desde los atentados de Madrid, firmado en mayo de 2005, llamado Schengen 111, que tenía a Austria, Belgica, Francia, Alemania, Luxemburgo, Países Bajos y España como firmantes originarios; otros firmantes se adhirieron, y finalmente es parte de la normativa europea como parte del tercer pilar desde junio de 2007, cuando fue adoptado por el Consejo, como la "Decisión de Prom", supone el compromiso en compartir perfiles de ADN vía acceso directo a las bases nacionales de otro Estado a través de un contacto nacional basado en un resultado de coincidencia/no coincidencia, y recoge el principio de disponibilidad entre autoridades 264 . El programa de la Haya de fortalecimiento de la justicia, seguridad y libertad en la VE ha establecido que con efecto de 1 de enero de 2008 el intercambio de información relativa a cumplimiento de la ley debe ser gobernado por el principio de disponibilidad, y que el oficial de un Estado que necesite información para realizar su trabajo en el marco de una investigación en su territorio debe poder obtenerla de otro Estado a través de sus organismos. Por otra parte, los Ministros del G8 han manifestado la importancia del uso de prueba basada en ADN en la investigación del terrorismo y otros crímenes, y urgieron a sus expertos a continuar a examinar opciones para mejorar el intercambio de esta clase de datos 265 .

264

265

ZILLER, Jacques, "El tratado de Prüm", http://www.ugr.es/-redce/ REDCE7pdf/02JacquesZILLER.pdf, se refiere a la forma de tramitación de este Tratado, señalando que parece que los Estados han querido hacer una cooperación reforzada evitando los trámites establecidos por la UE. DNA Report 2005-2006, Reino Unido, pág. 43.

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B.lV. IDENTIFICACIÓN POR FOTOS O GRABACIONES DE LOS HECHOS Cuando los hechos delictivos quedaran grabados en algún soporte como película de vídeo o formato digital, o bien lo que se grabara correspondiera a sujetos cuya autoría se sospecha, por la cercanía en tiempo y lugar al de de comisión de los hechos delictivos, la identificación del imputado será una cuestión controvertida que corresponderá realizar al acusador, de no existir testigos, una vez se le hayan presentado las grabaciones y los sujetos que pudieran ser los autores. Si hubiera testigos de los hechos, la identificación de los imputados habrá de seguir el procedimiento general, pudiendo aportarse además como prueba las grabaciones. Si, por el contrario, no existe la posibilidad de realizar la identificación a través de testigos, la grabación será aportada como prueba, pudiendo realizarse también un informe pericial sobre las características del sujeto de la grabación, puesta en comparación con las del imputado. La Ley procesal militar, a diferencia de la Lecrim. regula expresamente la diligencia en su artículo 159: "Además de las pruebas documentales determinadas en la Ley común, también podrán aportarse en el periodo de sumario con tal carácter las obtenidas a través de medios de audiovisión, consistentes en películas cinematográficas, vídeos, diapositivas, microfilmes, radiografías, grabaciones sonoras o visuales, o de cualquier otro medio que pueda proyectarse o reproducirse visual o fónicamente durante el sumario o en la vista ante el Tribunal"266 MARTÍN PALLÍN se refiere al caso de la STS de 8 de noviembre de 1990, (Tal 457053), en la que doce fotografías de un robo ~66

PASCUAL SARRIÁ, Francisco Luís; Breve referencia a la prueba de reconocimiento en rueda en la jurisdicción militar, en Cuestiones penales y procesales militares, Cuadernos de Derecho Judicial, 5, 1995, pág. 576, apunta que la jurisprudencia ha venido admitiendo el reconocimiento fotográfico y el reconocimiento de voz con documento fonográfico lícitamente obtenido y cita al efecto las SSTS de 16 de febrero de 1989 y de 5 de febrero de 1988 respectivamente.


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fueron prueba de cargo, y, por otra parte, a la identificación realizada a través de fotografías en un periódico o carteles. En este último caso, la identificación no tendrá más efecto que procurar un inicio a las investigaciones policiales 267 • SENÉS MOTILLA señala que las grabaciones son "piezas de convicción", de acuerdo con la amplia interpretación del Tribunal Supremo, "concepción eminentemente funcional", ya que engloba los elementos que sirvan para atestiguar la realidad de un hech0 268 • Así, las imágenes o fotografías que se pretendan fuente de prueba habrán de llevarse a juicio a través del cauce previsto en el arto 726 Lecrim., que establece que "el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". RIFÁ SOLER apunta que la jurisprudencia del TS admite la identificación del imputado a través de una filmación de la comisión de los hechos, ya que la Lecrim. no excluye la identificación a través de otros medios distintos de la rueda, y que el artículo 368 Lecrim. permite discrecionalidad al Juez para decidir si conceptúa precisa la diligencia 269 • SENÉS MOTILLA se refiere a las garantías que deben informar la incorporación de la filmación videográfica, cuya naturaleza de pieza de convicción, anudada a la consideración de documento de la filmación, supone que, en primer lugar, ha de incorporarse en la fase .de instrucción, con las garantías de depósito y conservación y con participación del secretario judicial. Además, la incorporación al juicio habrá de suponer, según indica la misma autora, el control judicial de la legitimidad de la filmación, la comunicación o puesta a disposición del material obtenido a la

267 268

269

MARTÍN PALLÍN; Identificación ... , cit., pág. 5. SENÉS MOTILLA, Carmen; Cámaras de control y filmación de las vías públicas, redadas y controles policiales, en Medidas restrictivas de derechos fundamentales, Cuadernos de Derecho Judicial, nº. 12, 1996, pág. 8 y 9. RIFÁ SOLER; El proceso penal práctico (con VALLS GOMBAU y RICHARD); Madrid: 2005, pág. 534.

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parte y control de la aportación de soportes originales de forma íntegra 27o • Entendemos que, aunque en la identificación no participe el imputado como miembro de una rueda personal, la necesidad de que participe su abogado en la diligencia si es considerado sospechoso es inexcusable. La presencia del abogado del imputado en cualquier identificación es exigida por la ley, por un lado, y, además, si por cualquier eventualidad el reconocimiento no pudiera ser reproducido en el juicio oral y se precisara hacer referencia al de la fase de instrucción, para que ello sea posible habrá de haber sido practicado con todas las garantías.

270

SENÉS MOTILLA, Cámaras de control y filmación de las vías públicas, cit, págs. 9 y 10.

C. lA REFUTACIÓN DE lAS DILIGENCIAS DE IDENTIFICACIÓN C.1. VALOR PROBATORIO a) Valor de las diligencias sumariales En el sistema español, el reconocimiento en fase instructora tiene o puede tener determinados efectos. Según se establece en la STC 36/1995, siguiendo a la 303/1993, 283/1994 Y 328/1994, las diligencias policiales no constituyen medios de prueba, aunque en circunstancias excepcionales puedan introducirse en el juicio resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba practicados conforme a las exigencias generales271 .

a)1. La confirmación en el juicio oral En principio, es necesaria la confirmación de la identificación en el juicio oral, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo constituye prueba lo desarrollado en la fase de juicio oral: "la reiterada doctrina de este Tribunal, consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de julio, según la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes" (STC 94/2002)",

271

"las diligencias policiales de investigación en sí mismas no constituyen medios válidos de prueba aunque, también en circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias que se han mencionado con anterioridad (SSTC 303/1993, 283/1994 ó 328/1994, entre otras)".

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y, en el mismo sentido, la STC 164/1998: "En efecto, el reconocimiento en rueda es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general, que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento (entre otras, SSTC 10/1992, 323/1993,283/1994,36/1995,103/1995,148/1996 Y17211997)."

Las diligencias sumariales conducentes a la averiguación de la identidad del delincuente, establece el Tribunal Constitucional que no constituyen por sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad es preparar el juicio oral: "Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 Lecrim), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

De acuerdo con ello, de confirmarse la identificación, la prueba surte todo su efecto, pudiendo incluso, de acuerdo con la Jurisprudencia, ser mínima actividad probatoria de cargo 272 , quedando su valoración dentro de las facultades del juzgador273 •

272

Así, MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, pág. 207, apunta que la doctrina del Tribunal Constitucional exige que la persona que realizó en su día el reconocimiento acuda al proceso como testigo, pues ésta es la única manera de someter a contradicción la identificación, y que la diligencia sin ratificación no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 10/1992, 282/1994, 283/1994, 103/1995 Y 14811996). La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue la misma línea: "La identificación en el juicio por testigos presenciales, sometidos al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorada por el tribunal sentenciador con inmediación, sí reúne las condiciones de una prueba de cargo idónea a los referidos efectos" STS 8 de noviembre de 1996 ((Tol 406602).

En la STS de 29 de septiembre de 2000, (Tol 10873), se indica que "Como señala la Jurisprudencia consolidada de esta Sala únicamente las pruebas practicadas en el acto del juicio oral pueden considerarse auténticas pruebas hábiles para poder desvirluar la presunción de inocencia, con la sola excepción de las diligencias sumariales practicadas con las debidas garantías procesales y constitucionales, debiendo ser sometidas posteriormente


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a)2. La imposible reproducción en el juicio oral La exclusión de las diligencias sumariales no es absoluta, pues existen excepciones, ya que, en determinados casos, podrán tener efecto bajo la forma de prueba anticipada y preconstituida, así como a través del testimonio de referencia.

273

a contradicción en el acto del juicio oral, las propiamente llamadas pruebas preconstituidas y anticipadas a que se refiere el artículo 730 LECrim y las diligencias y declaraciones obran tes en los atestados policiales siempre que sean ratificadas por los interesados o, en su caso, por los funcionarios policiales intervinientes (S.8.T.S. de 25/9/95 o 26/1/98, entre muchas). En el presente caso la prueba incriminatoria se alcanza correctamente puesto que los testigos acuden al acto del juicio oral y sometidos a los principios que lo rigen declaran y se ratifican en las diligencias policiales ya reseñadas, válidas en el contexto en que se producen y con el alcance que se deduce del mismo. También la Jurisprudencia ha reconocido la procedencia de la previa exhibición fotográfica como medio de investigación preliminar y necesario, siempre que se cumpla un núcleo de garantías esenciales, como la ausencia de inducción policial o que se trate de una pluralidad de documentos gráficos, y ello en modo alguno puede prejuzgar la validez y eficacia de reconocimientos posteriores ... ", y en la STS de 6 de junio de 2000, (Tal 273004), se apunta que "Ni el reconocimiento del acusado mediante exhibición de fotografías, que en principio es solo un medio de investigación criminal (como tiene declarado esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 17 de septiembre de 1992 y 5 de diciembre de 1995), ni siquiera el practicado en rueda con todas las garantías, en el que pueda desembocar aquel (artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina!), como ocurrió ante el Juez en el presente caso (F. 38) son suficientes, salvo excepciones, para desvirtuar la presunción de inocencia que exigirá, de ordinario, que se haga en el juicio oral (Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.121/98 de 28 de septiembre". En la STC 95/2004 se anula la condena de la Audiencia Provincial en segunda instancia que valoró positivamente la identificación y otorgó el valor de prueba de cargo a dicha identificación junto con el testimonio de la víctima. Por el contrario, el Juzgado de lo Penal absolvió por entender que la descripción del agresor por parte de la víctima no se correspondía con las características del acusado. El Tribunal Constitucional considera que la Audiencia Provincial no condenó en base a prueba de cargo, ya que ésta ha de desarrollarse en respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, ya que dictó su sentencia sin celebrar vista, con lo que se vulneró el derecho al proceso debido.

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a)2.1. La imposibilidad de la práctica de la prueba en el juicio oral Siguiendo la jurisprudencia Constitucional, en lo que toca a la identificación en el sumario en relación con la identificación en el juicio oral, en el caso de no confirmarse la identificación en el juicio oral, la eficacia de la identificación sumarial podrá tener efectos, si bien entendemos que en ningún caso constituirá mínima actividad probatoria. De acuerdo con la doctrina Constitucional, el criterio de la necesidad "material" en cuanto a la imposibilidad de práctica de la prueba en el juicio oral, ha de entenderse que la diligencia de reconocimiento no es per sé una diligencia no reproducible; es evidente que la rueda de reconocimiento de difícil reproducción en la vista, pero sí es factible la identificación en juicio del acusado, por lo que, en principio, habría de rechazarse el valor probatorio de las diligencias sumariales en relación con la identificación. Sin embargo, también se ha entendido por la jurisprudencia que la imposibilidad en la práctica de la prueba en el juicio se da también cuando el testigo no acude a la vista: en el caso de que la identificación en el juicio no se produzca por imposibilidad absoluta, esto es, por muerte o grave enfermedad del testigo, etc., la identificación sumarial ha de ser eficaz en juicio. Así, la STC 10/1992 apunta que "El hipotético recurso a la lectura del acta de la declaración sumarial del perjudicado como prueba anticipada y preconstituida, para ser hecha valer como prueba de cargo, debe ser, por tanto, muy excepcional y venir en su caso fundado en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo"

En esta línea, la STC 94/2002 rechaza la calificación de imposibilidad al hecho de que el testigo tenga su domicilio en el extranjero: «Procede asimismo recordar que este Tribunal tiene señalado que, si bien en principio la prueba testifical debe praelicarse en el juicio oral, pues de sus propias caraelerísticas no deriva ni su carácter irrepetible ni su imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada, si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral, así, por ejemplo, en los supuestos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento (SSTC 10/1992,


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de 10 de enero, FJ 4; 41/1991, de 25 de febrero; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4). Más concretamente este Tribunal ha declarado que, aun cuando la residencia fuera del territorio nacional constituye una dificultad para la comparecencia en el juicio, no puede ser equiparada con "la imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar directamente al proceso las declaraciones de la víctima del delito" (SSTC 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 5).274».

En el Auto del Tribunal Constitucional se entiende por imposibilidad el hecho de que se citaron múltiples veces a los testigos y no acudieron finalmente, por lo que se admite la prueba preconstituida: "el examen de las actuaciones demuestra inequívocamente que fueron de muy dificil práctica en la vista oral las declaraciones de los testigos, en efecto sólo fue posible tras numerosos señalamientos (16 indica la Sentencia del Tribunal Supremo) y si no comparecieron en ella los testigos, es también cierto que lo hicieron en ocasiones anteriores y en la última se reprodujo a petición del Fiscal la prueba documental mediante la lectura de las declaraciones incriminatorias, sometidas así a la posibilidad de contradicción y debate (cfr. SSTC 107/1989, 84/1990). Mas, a pesar de ello, como señalan las dos Sentencias impugnadas, el procesado fue reconocido en rueda ante la policía con asistencia de Letrado, ratificándose ese reconocimiento en la presencia judicial y reproducido de nuevo ante el Juez con todas las garantías procesales".

En este sentido, aunque con unos límites más amplios, en la STS de 5 de julio de 2000, (Tal 273002) se afirma la posibilidad de llevar a juicio oral la identificación realizada en la instrucción con todas las garantías por imposibilidad de que el testigo acuda, a través de la figura de la prueba documental de acuerdo con el artículo 730 Lecrim, admitiéndose la imposibilidad por encontrarse fuera de la jurisdicción o en paradero desconocido: "Reiteradamente ha declarado esta Sala que, en los casos en los que un testigo no haya sido hallado, sus declaraciones, prestadas ante el Juzgado de Instrucción, pueden ser tenidas en cuenta como prueba documental por medio del procedimiento

274

En la STC 94/2002 se anula el valor dado en instancias inferiores a la identificación ante el Juez de Instrucción y a la declaración de la víctima en fase de instrucción, diligencias ambas en las que no participó la defensa, por lo que no pueden ser llevadas como prueba anticipada al juicio oral, ante la ausencia de la víctima, residente en otro país. En todo caso, aunque el TC anula el valor de prueba de las diligencias (el TS ya había denegado valor al reconocimiento), mantiene la condena basándose en otras pruebas indiciarias.

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previsto en el arto 730 de la Lecrim., por cuanto el Tribunal sentenciador podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero; siempre que hayan sido prestadas de manera inobjetable (v. ss. de 5 de mayo de 1993,25 de septiembre de 1995, y 16 de febrero de 1998, entre otras)".

En la STS de 9 de julio de 2004, (ToI483643) se admite la "imposibilidad" basada en que no se pudo localizar a la testigo tras varios intentos infructuosos, y teniéndose en cuenta que ello no dependió de la voluntad de las partes 275 • Es evidente que la exigencia de que el testigo acuda en todo caso al juicio oral va a encontrar como obstáculo la propia conducta de los delincuentes y sus colaboradores, que pueden impedir dicha presencia, con lo que, a efectos de reproducción de declaraciones sumariales es razonable que se incluya como motivo de imposibilidad de la presencia en el juicio oral el miedo insuperable. Otra cuestión es el valor que se puede dar a esta identificación; a diferencia de la identificación ratificada en juicio, no puede formar por sí sola prueba de cargo suficiente para la condena. En la citada STS de 5 de julio de 2000, (ToI273002), ~a lectura en juicio oral de la declaración e identificación por parte de la víctima, tomada en consideración junto con otros elementos de prueba (informe del forense y "testimonios periféricos": testificales de personas que vieron a la víctima y acusado en momentos previos a la agresión y a la víctima con posterioridad), 276 forma prueba

275

276

La víctima ejercía la prostitución cuando fue agredida, y no fue posible localizarla para la vista. Sirvieron como indicios los testimonios de quienes la vieron junto con el agresor antes de ser agredida y de la persona que la ayudó tras la agresión, además de los informes forenses. En dicha Sentencia se apunta que, a diferencia del reconocimiento en rueda, "La prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado; esa reproducción es si cabe más acuciante en las ocasiones en que conforma la única prueba de cargo posible, y, si no se hiciera así -como acaba por señalar el Ministerio Fiscal- no es válida para enervar la presunción de


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de cargo, siendo por otro lado clara la posición constitucional que impide la condena basada únicamente en la identificación sumarial: en la STC 10/1992, la identificación sumarial no confirmada no es prueba de cargo por no concurrir con ninguna otra 277 .

277

inocencia, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta; un problema bien distinto, que no debe ser confundido con éste, es que las declaraciones sumariales, rectificadas en el juicio oral, puedan valorarse como prueba sin infracción alguna del principio de inmediación, cuando quien las ha prestado reconoce durante el juicio oral que tuvieron lugar (ATC 479/1986, entre otros)". En la STC 283/1994 la identificación sumarial no ratificada en el juicio oral no es susceptible de convertirse en prueba preconstituida por no concurrir una grave causa de carácter absoluto que impida la ratificación: "Por consiguiente, la declaración testifical prestada en el sumario por quienes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el acto del juicio oral, por no constituir la declaración de los testigos una prueba preconstituida de imposible reproducción en dicho acto, como reiteradamente ha declarado este Tribunal (SSTC 10/1992, 76/1993 y 93/1994). Y el eventual recurso a la lectura del acta de declaración sumarial como prueba preconstituida, para que pueda hacerse valer como prueba de cargo, tiene un carácter excepcional y sólo puede estar fundado «en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo», que impida la declaración personal del testigo. Pues de no existir tal justificación «habrá que acudir a los mecanismos de suspensión dispuestos en el art. 746.3 L.E.Crim., donde se ordena que procede la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo ofrecidos por las partes"» eSTC 10/1992, fundamento jurídico 4.)". En dicha Sentencia se apunta que, a diferencia del reconocimiento en rueda, "La prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado; esa reproducción es si cabe más acuciante en las ocasiones en que conforma la única prueba de cargo posible, y, si no se hiciera así -como acaba por señalar el Ministerio Fiscal- no es válida para enervar la presunción de inocencia, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta; un problema bien distinto, que no debe ser confundido con éste, es que las declaraciones sumariales, rectificadas en el juicio oral, puedan valorarse como prueba sin infracción alguna del principio de inmediación, cuando quien las ha prestado reconoce durante el juicio oral que tuvieron lugar (ATC 479/1986, entre otros)". En la STC 283/1994 la identificación sumarial no ratificada en el juicio oral no es susceptible de convertirse en prueba preconstituida por no concurrir una grave causa de carácter absoluto que impida la ratificación:

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En segundo lugar, si, por el contrario, la identificación no se puede realizar por incomparecencia voluntaria del testigo, entendemos que la identificación sumarial no podrá ser utilizada como tal prueba, por insuficiente278 , ya que 10 contrario conculcaría la doctrina Constituciona1 279 •

278

"Por consiguiente, la declaración testifical prestada en el sumario por quienes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el acto del juicio oral, por no constituir la declaración de los testigos una prueba preconstituida de imposible reproducción en dicho acto, corno reiteradamente ha declarado este Tribunal (SSTC 10/1992,76/1993 y 93/1994). Y el eventual recurso a la lectura del acta de declaración sumarial corno prueba preconstituida, para que pueda hacerse valer corno prueba de cargo, tiene un carácter excepcional y sólo puede estar fundado «en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo», que impida la declaración personal del testigo. Pues de no existir tal justificación «habrá que acudir a los mecanismos de suspensión dispuestos en el arto 746.3 L.E.Crim., donde se ordena que procede la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo ofrecidos por las partes"» (STC 10/1992, fundamento jurídico 4. )". La STS de 3 de abril de 1992, (Tol 400437), el Tribunal considera que la falta de identificación en el juicio oral por error en la comunicación a la testigo y la subsiguiente falta de contradicción en eljuicio oral no impide la condena basada únicamente en la identificación sumarial ante el juez instructor, que surte todos sus efectos corno prueba de cargo: "jurisprudencia del Tribunal Constitucional corno la de esta Sala, corno es bien sabido, han declarado reiteradamente que, en principio, los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción, siempre que en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa (v. sª T.C. de 17 de junio de 1.986). No obstante, en relación con determinados supuestos en los que no comparecieron en el acto del juicio los principales testigos de cargo, ha declarado el Tribunal Constitucional que, en tales casos, se trata de compaginar la seriedad de lo actuado sumarialmente, que no puede perder por tal condición todo valor, con el haz de garantías a que es acreedor el acusado de un hecho punible. De tal modo que la consideración corno prueba preconstituida realizada con las debidas garantías y traída al juico oral que ha hecho el órgano judicial de la identificación indubitada del recurrente corno quien intervino en el hecho criminoso no ha violado así su derecho a la presunción de inocencia (Y. s~ 124/1990); ya que un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, corno el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (v. ss. T.C.


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Concretamente, en la STC 103/1995 se establece que "El reconocimiento en rueda en el curso del atestado policial y su ratificación en la fase de la instrucción judicial no encajan por si mismas como prueba preconstituida o anticipada, salvo que fuera imposible materialmente la comparecencia del testigo en el juicio oral, donde no sólo puede ratificar o rectificar lo dicho antes sino, en el primer caso, dar la razón de ciencia de su testimonio, mediante el interrogatorio cruzado de acusación y defensa, haciéndolo más o menos consistente y persuasivo, con la posibilidad de la prueba complementaria del careo. Como advierte el Fiscal, no existía

279

107/85, 182/85, 182/89 Y 41/91). En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala (v. sª de 26 de septiembre de 1.991), afirmando que el no admitir la prueba preconstituida practicada con las debidas garantías, supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes, por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos (v. sª T.C. 154/1990). Desde otro punto de vista, tiene declarado esta Sala que ha de ponerse de relieve que la medida de reconocimiento en rueda, con las exigencias y formalidades que la caracteriza, constituye una medida identificadora propia del trámite sumarial e inidonea en el plenario, según ha precisado la jurisprudencia (v. ss. de 7 de diciembre de 1.984,21 de abril y 4 de octubre de 1.986, 11 de marzo y 14 de abril de 1.987), resaltando la sª de 20 de julio de 1.987 que, pese a ello, en el momento del juicio oral es permisible y procesalmente correcto que el interrogatorio de los testigos presenciales se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito (v. sª de 9 de febrero de 1.989). En el mismo sentido se ha expresado la sentencia de 6 de febrero de 1.990. TERCERO.- El Ministerio Fiscal pone el acento de su recurso en que la víctima del hecho, que reconoció en la fase sumarial al acusado, es un testigo que debe ser sometido a contradicción. Ciertamente, que, en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se reconoce el derecho de toda persona "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él..." (v. arto 6.3. d). E igualmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (v. arto 14.33). Ambos instrumentos internacionales han sido suscritos por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado (v. arto 10.2 y 96.1 de la Constitución). Mas, en el presente caso, es preciso tener en cuenta que la posibilidad real de contradicción existió, por cuanto la prueba de reconocimiento en rueda fue llevada a cabo por el Juzgado Instructor "a presencia de Letrado y con plenas garantías". Consiguientemente, al margen de la cita, hecha por el Tribunal de instancia, del arto 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preciso concluir que en la causa existe actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado .... " Vid. Requisitos de la prueba preconstituida o anticipada.

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ningún inconveniente conocido y, desde luego, ninguna razón insuperable para que el testigo dejara de comparecer". En consecuencia no resulta viable la transformación de lo que es testifical en documental, sin posibilidad de contradicción real o efectiva, sustrayendo, por otra parte, a la Sala sentenciadora la inmediac'lón de su práct'lca y, con ello, la posibilidad de ejercer con plenitud la crítica del testimon'lo para su valoración en el acervo probatorio. No haciéndolo así, el Juez y la Audiencia Provincial, privaron de su único soporte a la acusación, dado que el imputado la negó totalmente y quebraron la presunción de inocencia sin elementos de juicio consistentes, violando así una de las garantías más importantes de cuantas componen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin tacha de indefensión (art. 24 C.E.). "280.

En esta línea se ha manifestado la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2008, (Tol 1273811), que absolvió a un condenado por asesinato de un policía y por ser miembro de la banda terrorista GRAPO, y que ha provocado una considerable alarma social. En esta sentencia se declara que no es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la identificación a través de fotografías en sede policial sin posterior ratificación en el juicio oral, y que no es válida la lectura de la identificación en un proceso anterior por los mismos hechos, estando injustificada la ausencia de la testigo protegida en el juicio. Se señala en la Sentencia que la identificación por fotos ante la policía debió haber sido completada bien con una rueda de reconocimiento, bien con la declaración en el juicio oral, si bien, dado que había transcurrido un tiempo considerable desde los hechos, la rueda no hubiera tenido una alta fiabilidad y hubiera sido necesario igualmente la contradicción en el juici0 281 •

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En el caso de esta Sentencia, la única prueba de cargo era la testifical de la víctima, que no acudió al juicio oral, por razones desconocidas. A la petición de la defensa de suspensión del juicio, la Audiencia Nacional contestó denegándola, realizando la defensa la correspondiente protesta. La prueba de cargo consistía, según la Sentencia impugnada, en la lectura de las declaraciones de la testigo en el proceso anterior y de la identificación por fotos ante la policía, en las pruebas de balística que sustentaban la declaración de la testigo, en un informe de inteligencia y en las testificales de los policías que acudieron al lugar del asesinato e interrogaron a los testigos. De estas pruebas determina el Tribunal que sólo la testifical de la testigo puede ser prueba de cargo, sin embargo, en el juicio oral el Fiscal solicitó la lectura de las actas del juicio al que sí acudió la misma testigo en el que se condenó al coautor del asesinato. Señala la Sala que no es


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Evidentemente, como se señala en esta Sentencia, no es posible dar validez en un proceso a una identificación realizada en la vista de otro proceso, ya que la debida contradicción en el pleito posterior sería imposible: el abogado del segundo pleito se encontraría con la imposibilidad de realizar preguntas al testigo

a)2.2. La incongruencia entre la identificación en la instrucción y en el juicio oral Si el testigo, en el juicio oral, no puede identificar al imputado por los cambios físicos producidos en él, en principio, si consta que fue el mismo que identificó ante el juez instructor y ante el abogado de'la defensa, la identificación ante el juzgador habrá de ser entendida como positiva282 • Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 de noviembre de 1990, (Tol 456962) se planteó la circunstancia, señalando en el FD II que "el hecho de que la víctima del atraco no reconociera el acusado en el acto del juicio oral como uno de los asaltantes no es decisivo cuando consta la plena identificación del mismo ante el Instructor después del reconocimiento en rueda practicado en el atestado policial, y a estos elementos de prueba ha de añadirse, con extraordinaria fuerza de convicción, al hallazgo en poder del acusado al tiempo de ser detenido, poco tiempo después de cometido el hecho, del estilete o navaja utilizado, la cartera con la documentación del vehículo y el carnet de conducción del taxista asaltado, En definiti-

282

posible atribuir valor de prueba de cargo a una declaración en la que no se pudo producir contradicción con el actual acusado, ya que no era parte en el proceso al coautor, Finalmente, se añade que la falta de la testigo no es justificable, se trataba de una testigo protegida, y un cúmulo de mala praxis policial, fiscal y judicial impidió su presencia en el juicio, MORENO CATE NA, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 205, apunta que cuando el testigo no reconozca al acusado en el juicio oral, y ello por el tiempo transcurrido y los cambios que haya podido sufrir la persona del acusado, la diligencia sumarial desarrolla su eficacia, pudiendo ser valorada en la sentencia y servir como elemento que sustente la condena del acusado si la diligencia se practicó con todas las garantías procesales. En la STC 36/1995, por el contrario, ante la duda en la identificación en el juicio oral de la acusada, la testigo manifiesta que sí la identificó en la instrucción, lo que, en principio, posibilitaría la condena, sin embargo, en dicha sentencia se anula la condena porque las diligencias policiales a las que hace referencia la testigo fueron sugerentes.

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va, la falta de coincidencia en los dos reconocimientos, el practicado en el sumario y en el juicio oral, provoca un problema no de inexistencia de prueba, sino de valoración de la misma, que fue razonado amplia y correctamente en la sentencia de instancia, y que se reproduce en el recurso como una muestra más del uso u abuso que se hace de la aludida presunción constitucional".

En este caso, el Tribunal Supremo entiende que la imposibilidad de reconocer al sujeto ya reconocido en diligencias sumariales no impide la eficacia de la prueba de reconocimiento. El propio Tribunal no indica cómo una diligencia sumarial no confirmada pasa a ser una prueba, pero entendemos que no es que la diligencia sumarial sea prueba válida, sino que la garantía en la custodia del preso y su identidad permiten que la identificación en juicio oral sea tácitamente emitida, o bien, que el Tribunal en su libre valoración de la prueba considere la identificación sumarial correcta. En la STS de 28 de noviembre de 2003, (Tol 352424), se hace referencia a esta última posibilidad: "incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequivoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud".

En la STS de 2 de julio de 2004, (Tbl 483687), ante la incapacidad del testigo de reconocer a la acusada por el cambio operado en ella, se le muestran fotografías de ésta con su aspecto anterior, a la que así reconoce indubitadamente. En este caso, el Tribunal Supremo entiende que la identificación ha sido correcta: "El reconocimiento es claro y terminante, por lo que no es posible poner en duda la valoración realizada por la Sala. El Director de la entidad bancaria facilita una explicación de por qué no puede reconocerla en el momento del juicio oral y lo justifica por su cambio de aspecto fisico y de pelo. Sin embargo se le muestra la fotografia numero I y mantiene el reconocimiento entonces efectuado".

a)2.3. La prueba preconstituida: requisitos De acuerdo con el Te, podrán tener eficacia como prueba los actos de prueba anticipada y preconstituida que se hayan obtenido respetando los siguientes requisitos:


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a) material: en primer lugar, por su naturaleza, los hechos no pueden Ser reproducidos; b) subjetivo: que sean intervenidos por el Juez de Instrucción (o la policía en algunos casos) c) objetivo: que se permita en lo posible la presencia del abogado en la práctica de la diligencia, d) formal: que la práctica de la diligencia sea en la misma forma que en el juicio oral (por ejemplo, preguntando las partes directamente), y e) que la prueba sea sometida a una nueva contradicción en el juicio oral a partir de la lectura de los documentos 283 . Por lo tanto, y con carácter general, entendemos que la identificación sumarial sólo tendrá efectos como indicio en el caso de imposible ratificación en el juicio oral, y siempre que no fuera

283

"Ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Instrucción, sin peJjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo los correlativos actos de investigación en los que las preguntas a las partes han de formularse a través del Juez de Instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral eSSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4; 1212002, de 28 de enero, FJ 4)" eSTC 94/2002).

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sugestiva, debiendo ser excluida como prueba en el resto de los casos. a)2.4. El testimonio de referencia

Señala MORENO CATENA que la percepción de referencia "implica un conocimiento indirecto, adquirido a través de un tercero, de forma que la persona no "vivió" esa experiencia personalmente, no tuvo un contacto inmediato con el hecho o dato sobre el que versa su declaración". Como indica MORENO CATENA, en nuestro sistema penal se admiten expresamente los testimonios de referencia. Así, en el artículo 710 Lecrim. se establece que habrán de precisar el origen de la noticia y la persona que se la hubiere comunicado. Por el contrario, en otros sistemas procesales, como el angloamericano, rige como regla general la exclusión del testimonio de referencia (hearsay) como consecuencia de la regla de preferencia de la prueba directa 284 , si bien, teniendo en cuenta el grandísimo elenco de excepciones a la regla, se puede afirmar que en muchas ocasiones se admite el testimonio de referencia, como cuando el testimonio del testigo directo no se encuentra disponible, en relación con EEUU285. En 10 que afecta a Reino Unido, destaca

28,1

2H5

En el sistema anglosajón se consideraba que la prueba de referencia no es la "mejor prueba", sin embargo, como apunta ALLEN, en muchos casos puede ser la "mejor prueba disponible". Existen otros argumentos: es fácil de inventar, existen riesgos de error en la transmisión, el comportamiento de la fuente original se pierde, los testimonios no están bajo juramento (argumento principal antiguamente), no se puede realizar la cross-examination, o que la defensa pierde su derecho a la confrontación. En la actualidad, la doctl;na considera que no se justifica la regla. ALLEN, Practical quide to evidence; Londres: 2001, pág. 156. En relación con Estados Unidos, en el artículo VIII de las Federal Rule, rule 801, se define el testimonio de referencia: " Rule 801 (d): "Hearsay" is a statement, other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth ofthe matter asserted". En la regla 802 se establece la exclusion del testimonio de referencia: "Hearsay Rule: Hearsay is not admissible except as provided by these rules or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority or by Act of Congress". Las excepciones, tanto a lo que es o no es


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ALLEN28G que la exclusión sólo afecta cuando la finalidad del testimonio de referencia no es probar los hechos afirmados, sino el hecho de que se produjo la afirmación, y apunta a que esta regla puede tener los efectos más perniciosos cuando se aplica respecto de la prueba de descargo, y que, en la práctica, es frecuentemente ignorada. En la STC 7/1999 se entiende que puede ser prueba de cargo el testimonio de referencia de los policías que presencian la identificación, sin embargo, y, por sí sola, no será prueba de cargo suficiente: "en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que presenciaron la identificación fotográfica del hoy recurrente, tiene igualmente establecido este Tribunal que sólo será admisible en supuestos de "situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal" (STC 79/1994, fundamento juridico 4.), siendo medio de prueba "poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso" (STC 217/1989). Concl uyendo que "la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral" (STC 303/1993, fundamento jurídico 7.). En este punto, nos sigue diciendo la STC 35/1995, fundamento jurídico 3., y reitera la STC 131/1997, fundamento jurídico 2., este Tribunal sigue el canon hermenéutico proporcionado por el rE.D.H., que tiene declarado contrario al arto 6 del Convenio la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral, por cuanto, de un lado, priva al Tribunal sentenciador de

286

"hearsay" o a la inadmisión del "hearsay" son numerosas, y, entre ellas se encuentran la imposibilidad de que el testigo deponga, con excepciones a su vez. BULL KOVERA, Margaret, PARCK, Roger C. y PENROD, Steven; Juror's perceptions of eyewitness and hearsay evidence, en Minnesota Law Review, nO. 76,1991-1992, pág. 720 y ss. abogan por la modificación legal de la exclusión del testimonio de referencia, procurando demostrar la capacidad de los jurados para valorar la exactitud del testimonio de referencia. ALLEN, Practical guíde to Evidence, cit., pág. 133 y ss. Se refiere este autor a la íntima relación entre la definición de "hearsay" y el lenguaje: sólo cuando al añadir al testimonio de referencia "es verdadero que ... " el resultado sea una afirmación, será excluido el testimonio, mientras que en el resto de los casos no. La idea es que se excluye lo que dice otro, en tanto sea repetición de lo que dijo como afirmación, mientras que, si dice algo de forma que "cambian las forma en que las cosas estaban en el mundo" como efecto, no es hearsay, es testimonio directo.

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formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto al no poder confrontarlo con el directo y, de otro, y sobre todo, vulnera el derecho del acusado de interrogar y contestar a los testigos directos (Sentencias de 19 de diciembre de 1990, Caso Delta, 19 de febrero de 1991, Caso Isgró, y 26 de abril de 1991, Caso Asch, entre otras)."28l Por el contrario, en la STS de 31 de enero de 1991, (To/457133) se considera que no es prueba válida el testimonio de referencia de la madre de una menor, que presenció la identificación directa por parte de su hija, precisamente por la ilegalidad de la identificación.

b) La identificación del testigo como prueba de cargo Tradicionalmente, la identificación ha sido prueba suficiente para obtener la condena por sí sola, sin más actividad probatoria, sin embargo, los estudios realizados desde principios del siglo XX no dejan de hacer evidente el alto factor de error en las identificaciones, provocando el consecuente error judicial. En Estados Unidos la identificación es prueba suficiente para llegar a una condena, sin embargo, ante la sensibilización de sus Tribunales ante el error judicial, existen mecanismos para atenuar dicha posibilidad: por una parte, la ya citada cross-examination, encaminada a destruir la credibilidad del testigo, y, por otra, las prevenciones judiciales a la hora de excluir la prueba de identificación sugestiva288 • En este punto precisamente falla nuestro sistema, ya que se encuentra mal diseñada la admisibilidad de la prueba, circunscrita a su cumplimiento de las exigencias de pertinencia y licitud.

287

En la STC 7/1999 se anula la condena en juicio de faltas que se basó en el testimonio de la policía tanto en relación con la identificación del imputado, a través de fotos de la base del d.n.i., como en cuanto a.la rotura de la cámara de fotos que la víctima decía le había roto el acusado. Vid. Apartados anteriores, en relación con la jurisprudencia norteamericana. La regal403 de las Reglas Federales de Prueba establece la posibilidad de excluir una prueba que pueda producir efectos nocivos: "Rule 403. Exclusion of Relevant Evidence on Grounds of Prejudice, Confusion, or Waste of Time: Although relevant, evidence may be excluded if its probative value is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue del ay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence".


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No se ofrece un trámite en el que se realice un juicio de admisibilidad de la prueba basada en su fiabilidad y suficiencia, además de en su licitud, siendo conveniente la introducción de un verdadero incidente de admisión.

b)l. La mínima actividad probatoria y la identificación En el sistema español, se han pronunciado los Tribunales Supremo y Constitucional sobre la necesidad de realizar una mínima actividad probatoria que derogue la presunción de inocencia del acusado. Tal como señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 283/1994 289 , «para poder integrar una prueba de cargo ha de tenerse en cuenta su objeto y finalidad. Tal prueba, en efecto, trata de "precisar con exactitud la persona frente a la que se realizan determinadas imputaciones", de manera que su fin no es otro que "permitir la determinación del inculpado, siendo éste un mero objeto de la percepción visual de su observador' (ATC 494/1983)>>, como se ha dicho en la STC 10/1992, fundamento jurídico 4. De donde se desprende, a la luz de la doctrina expuesta sobre las auténticas pruebas de cargo, que la diligencia de reconocimiento practicada en la instrucción, por si sola, no puede desvirtuar la presunción de inocencia si no va acompañada de la aportación de otros medios de prueba en el juicio oral sobre la imputación del hecho delictivo, con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en el plenario", y ello en base a que la prueba de identificación del imputado, de acuerdo con su objeto y finalidad, "permitir la determinación del inculpado, siendo éste un mero objeto de la percepción visual de su observador' (ATC 494/1983, STC 10/1992, STC 283/1994)", no es suficiente, "pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia" (STC 10/1992, STC 283/1994).

Además, según la misma Sentencia 283/1994, son dos cuestiones las que han de quedar probadas para condenar al acusado: por una parte, la identidad del agresor, y, por otra parte, los hechos delictivos: «si la presunción de inocencia queda desvirtuada en el proceso penal cuando ha existido una suficiente actividad probatoria de cargo (SSTC 36/1983, 62/1985, 5/1989 Y 138/1990, entre otras muchas), para ello es necesario que la prueba practicada evi-

289

En la STC 283/1994 se anula la condena basada en la identificación sumarial sin ratificación en el juicio oral y en la tenencia del acusado de una pistola simulada que podría ser la que utilizó en el robo.

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dencie no sólo la comisión de un hecho punible sino también "todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado" (STC 118/1991, fundamento jurídico 2., y, en igual sentido, STC 150/1989). Pues es la conexión entre ambos elementos la que fundamenta la acusación contra una persona y, lógicamente uno y otro han de ser objeto de una prueba directa».

Y, en el mismo sentido, la STC 10/1992: "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ... hubo, sin duda, en el juicio oral una constatación de la identidad de la persona a quien se había hecho referencia en la declaración de la perjudicada, pero, en cambio, no se produjo una ratificación del contenido de dicha declaración testifical de una forma en la cual los hechos que la acusación imputaba al acusado y que éste negaba, pudieran ser verdaderamente contrastados de manera contradictoria y con inmediacíón y oralidad, como las garantías constitucionales del proceso exigen"290

Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la identificación del imputado en la fase de instrucción no es por sí sola prueba de cargo suficiente; habrá de ratificarse en el juicio oral, habiendo de concurrir con otros elementos que evidencien la comisión del hecho punible, si bien también admite que en determinadas circunstancias sea llevada al Juicio oral.(SSTC 94/2002, 79/1994, 283/1994 YA 125/1994). El Tribunal Supremo se plantea la suficiencia como prueba de cargo del testimonio de la víctima, prueba directa en todo cas0291

290

291

STC 10/1992. En dicha Sentencia se anula la condena basada en la identificación sumarial sin ratificación en juicio oral, al que no acudió la víctima testigo, pero no por la falta de ratificación de la identificación -puesto que el Tribunal entiende que la prueba de la identificación del imputado es suficiente-, sino por insuficiencia de esta identificación como prueba de cargo. En la STS de 31 de enero de 1991, (7'ol457133) se rechaza el testimonio de la madre de la víctima del robo, de 4 años de edad, en el que confirmaba la identificación del acusado, por basarse en una identificación ilegal en la fase de instrucción. Entiende el TS que el testimonio de referencia no puede tener como referente una diligencia ilegal, y que por lo tanto, el testimonio en el juicio oral no es válido. Distingue dicha Sentencia entre prueba directa y prueba indiciaria, considerando que la prueba de testigos siempre es


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y la afirma, aunque ello pueda suponer una grave amenaza para

el derecho a la presunción de inocencia: "Como ha señalado reiteradamente esta Sala un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se incrementa si la víctima es quíen inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si se constituye en parte ejercitando la acusación particular, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa que identifica a su agresor en un caso de intento de violación, delitos, por otra parte, en los que habitualmente no concurren otras pruebas" (STS de 6 de abril de 2001, (To/27327).

En la STS de 10 de octubre de 2001, (Tal 66762), también se admite como prueba de cargo el testimonio de la víctima: "Asimismo consideramos que en este caso la declaración de la víctima ha de considerarse razonablemente suficiente para la condena que aquí se recurre. Hubo persistencia y coherencia en las diferentes declaraciones de la víctima, como bien dice la sentencia recurrida. Y lo que es decisivo al respecto: existió una importante corroboración: las lesiones que la víctima tenía en la cara y en el labio superior que coinciden con lo dicho por Amanda cuando afirmó que su agresor la había mordido.",

Así como en la STS de 28 de noviembre de 2003, (Tol 352424):

directa, y nunca indiciaria: "Cuando, pese a todo, llegada la hora del juicio no sea posible la declaración del testigo directo cabe acudir al de referencia cuya verosimilitud ha de apreciar el Tribunal de instancia con la libertad de criterio que la Ley le concede, debiendo advertirse en este punto que no se trata de un supuesto de prueba de indicios o indirecta, sino de prueba directa como lo es siempre la prueba testifical, por más que en este caso el valor no se encuentre en el propio testimonio de quien declara sino en la credibilidad de éste por la referencia que hace a aquel otro en el que se apoya. Se puede hablar de testimonio indirecto o de prueba de testigos indirecta, pero no de prueba de indicios". Así, prueba indiciaria (circumstantial evidencel es la que prueba un hecho que no es en sí mismo un hecho debatido, sino que es un hecho de cuya existencia o no existencia se puede inferir la existencia o inexistencia del hecho debatido (ALLEN, Practical guide to evidence, cit., pág. 22.). Como apunta GASCÓN INCHAUSTI, Prueba sobre prueba ... , cit., pág. 21, el objeto de la prueba en el proceso penal es más amplio que el del objeto del proceso.

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"... el reconocimiento por la víctima del acusado como única prueba de cargo, también ha sido admitida con reiteración con suficiente aptitud para enervar la presunción de inocencia, con independencia de los criterios funcionales o referencias que deben ser tenidas en cuenta en su apreciación ... "

Se indica en la STS de 6 de abril de 2001, (Tol27327), que en este tipo de delitos, donde en muchas ocasiones la única prueba consiste en la declaración de la víctima, el Tribunal ha de tener en cuenta determinadas circunstancias para justificar la condena: "En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1°) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2°) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3°) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2" del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 Y 15 de Abril de 1996, 23 de Marzo y 22 de abril de 1999, etc.)."

Así, el testimonio de la víctima podrá ser prueba de cargo de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo si se dan las tres notas de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Pese a que se haya confeccionado correctamente una rueda, existe una importante grado de probabilidad de que el identifi-


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cado no sea el agresor; la prueba de reconocimiento no es segura. Al igual que el Tribunal Constitucional nos previene sobre la declaración del coimputado o del testigo de referencia, debería hacer lo pr{)pio con la identificación del imputado previamente desconocido. Entendemos que la identificación, incluso en el caso de producirse la confirmación en el juicio oral de la identidad del acusado, no debe ser clasificada como prueba de cargo, es decir, que la prueba de identificación habrá de concurrir con otras para obtenerse la condena, y ello basado en la alta posibilidad de error en la identificación incluso en el caso de que el testigo sea honesto. Hemos enumerado factores que pueden influir en la capacidad de identificación del testigo, pero, además, en el caso de que el testigo tenga una buena memoria y las circunstancias no hayan empeorado sus capacidades, la posibilidad de que el sospechoso y el verdadero culpable se parezcan es una realidad que no podemos ignorar. No hay más que recordar el caso Tommouhi o el más reciente caso del abogado gallego José Manuel Rodríguez Díaz, que era acusado de robos a entidades bancarias y que optó por comparecer ante notario constantemente para acreditar que no era el delincuente 292 • En estos casos, sería conveniente un debate profundo sobre las circunstancias de la identificación y de las aportaciones de la psicología del testimonio, tal como propone RATTNER en el sistema norteamericano, con el fin de determinar el grado de adecuación, validez y confianza que pueda ofrecer el testimonio en concret0293 • Entendemos que para el caso de que la identidad del acusado fuera debatida, el testimonio identificándolo tiene el valor de un indicio, por 10 que para llegar a la condena será precisa la corroboración por otros indicios o pruebas.

292 293

Vid. reportaje sobre ambos casos en "El quinto por la izquierda" emitido por Documentos TV el 18 de junio de 2008 en www.rtve.es RATTNER, Arye; Convicted but innocent: wrongful conviction and the criminal justice system, en Law and Human Behavior nO. 12, 1988, pág. 292, se refiere a una sesión previa especial sobre toda la información relativa al testimonio para decidir la adecuación, validez y confianza que ofrece la identificación del testigo.

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C.II. LAS CONDENAS ERRÓNEAS Partiendo de que la condena errónea es el peor de los crímenes, pero que, en todo sistema se ha de producir -ya que, como indica RATTNER, es difícil eliminar las condenas de inocentes de forma completa; un sistema de derecho que nunca atrapara a un inocente en sus redes, sería probablemente tan ancho que cogería a pocos de los culpables 294- se hace preciso entender por qué el sistema permite el error y reducir entonces algunas de las causas, por un lado, y establecer mecanismos de corrección para los casos de probable error, por otro.

a) El error judicial La mayoría de los errores judiciales de nuestro tiempo se basan en una identificación errónea 295 ; los falsos recuerdos, la sugestión o la autosugestión son factores que influyen en el testigo de forma subrepticia, y que en muchas ocasiones no son valorados por el juzgador, ya sea profesional o 1eg0296 .

295

~96

RATTNER, Convicted but innocent ... , cit., pág. 292. MALKIN KOOSED, Margery; The proponed Innocence Protection Act won't- unless it al so curbs mistaken eyewitness identifications, en Ohio Sta te Law Journal, nO. 63, pág. 264, quien señala que este tipo de error se produce con una incidencia creciente. En los estudios del profesor GROSS, Loss of innocence: eyewitness identification and Prof. Of guilt, 16 J. Legal studies (1987), pág. 395, de 136 casos de identificación errónea, 97 fueron conducentes a una condena. En los de CONNORS, Edward, LUNDREGAN, Thomas, MILLER, N eal y MCEWEN, Tom; Convicted by Juries, Exonerated by Science: Case Studies in the Use of DNA Evidence to Establish Innocence After Trial, IPT vol. 10, 1998, http://www.ipt-forensics.com/journal/volume10/j10_3.ht de 28 casos de error, en 18 los testigos o víctimas hicieron una identificación errónea. De acuerdo con LASKER; Posible procedural.oo, cit., pág. 552, los jurados dan más valor a la identificación del acusado que a cualquier otra clase de prueba, lo que es resultado de la desconfianza general hacia la prueba indiciaria. Según el análisis que realiza RATTNER, Convicted but innocentoo., cit., pág. 291, el 52,3% de los errores fueron causados por una identificación errónea, excluidos los casos de perjurio, que supondrían un 11 '!n. BENTHAM, Jeremías; Tratado de las pruebas judiciales; Granada: 2001 (primera edición1827), pág. 41, se refería a los falsos recuerdos o a recuer-


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La psicología del testimonio, que se lleva desarrollando desde hace más de un siglo, estudia la incidencia de la propia percepción en la identificación de una persona, poniendo de manifiesto las falsas creencias extendidas socialmente sobre la memoria. En esta línea, DEFFENBACHER, al observar que el testimonio ofrecido de una forma indubitada es tratado por los Tribunales como ajustado y verdadero destruye la teoría de la optimización, basada en que se puede confiar en el testimonio emitido con confianza, expresada abiertamente, y que vendría influido por lo óptimas que fueran las condiciones en el procesamiento de la información, durante la codificación, almacenamiento y reproducción. ASÍ, este autor apunta que esta teoría no funciona en 38 de los 40 casos estudiados, y que, por lo tanto, el sistema judicial debe cesar y desistir de creer en la seguridad del testigo como en un índice de su corrección respecto de los hechos que declara 297 . PRIETO, en un estudio reciente, aporta pruebas de que los jurados tienden a relacionar seguridad del testigo con credibilidad; así, cuando los jurados tienen conocimiento de que el testigo cometió un error antes de identificar al acusado en el caso, perciben su testimonio como menos creíble, congruente y sincero298 . De acuerdo con RATTNER, cuanto más alto nivel alcanza el caso, menor es la oportunidad de descubrir y corregir un error, salvo que afecte a derechos constitucionales. Efectivamente, esta cuestión se da también en el sistema español; numerosos pronunciamientos de los altos Tribunales se refieren a posibles defectos en la identificación, como es el caso de la rueda con personas dispares, o la identificación "irregular" de un imputado, luego ratificada formalmente, que no alcanzan a detectarse de manera formal a efectos de subsanación.

297

298

dos supuestos como causas de inexactitud en el testimonio. De acuerdo con su experiencia, éstos recuerdos supuestos "son débiles e inconcretos, van acompañados de alguna duda ... ". DEFFENMACHER, Kenneth A., Eyewitness Accuracy and Confidence: can we infer anything about their relationship?, en Law and Human BehauiO/; vol. 4, n". 4, 1980, págs. 257 y 258. PRIETO, Angel y SOBRAL, Jorge; Persuasión y testimonio, en Manual de psicología jurídica, pág. 206.

190


El concepto de "ratificación del error" acuñado por PACKER permite usar la metáfora de una línea de fabricación sin control de calidad, en la que el 95% de los casos son movidos de un puesto a otro rutinariamente 299 • Como apunta RATTNER, se puede encontrar una correspondencia entre el clima de una comunidad donde crece el número de delitos y una demanda pública al sistema judicial para resolver el problema (se puede llegar a hablar de "guerra contra el crimen" como un fin culturaPOO), y que, en adición a las injusticias directamente atribuidas al sistema en sí, se puede sospechar que favoreciendo el miedo socialmente, la voluntad social de tolerar "falsos positivos" se incrementa301 . Las causas de las condenas injustas son, de acuerdo con el estudio de RATTNER, en primer lugar, la identificación errónea, con un 52,3% de incidencia, en segundo lugar, el perjurio, con un 11 % de incidencia, en tercer lugar, la negligencia de los oficiales (policías), con un 9,9% de incidencia, en cuarto lugar, el "error puro" (que no depende de ningún operador, inevitable), y, en quinto lugar, la confesión con coerción, dándose estas dos últimas causas con una incidencia de un 8,4%302. La causa principal de la identificación errónea es probablemente la sugestión, que "no sólo crea memorias artificiales de la nada, sino que también cambia las memorias existentes para cumplir sus propios fines"303. Todo ello, relacionado con la preferencia de los juzgadores de la prueba de testigos, considerada durante siglos la "reina de las pruebas"304, lleva al error judicial. La confesión, si la considera-

299

:lOO

:J01 302

303 :lOI

PACKER, H.L.; The limits of the criminal sanction; California, 1968, cit. por RATTNER, Convicted but ínnocent. .. , cit., pág. 292. LOFTON, Justice and the press, Bastan, 1966, y MERTON, R.K., Social theory and social structure, New York, 1957, cit por RATTNER, Convicted ... , cit. pág. 29l. RATTNER, Convicted but innocent ... , cit., pág. 291. RATTNER; Convicted but innocent ... , cit., pág. 291. LASKER, Possible procedural safeguards ... , cit., pág. 553. BORTEK, Daina; Pleas for DNA testing: why lawmakers should amend state post-conviction dna testíng statutes to apply to prisoners who pled


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mos incluida en éstas, es la preferida socialmente; mucha gente rechaza creer que una persona confesaría un crimen que no cometió 305 .

b) Las condenas erróneas basadas en la identificación Recientemente, el Tribunal Supremo ha anulado a través del recurso de revisión una condena por agresión sexual basada en la única prueba de cargo del testimonio de la víctima, de 9 años de edad' en la fecha de la agresión. Gracias a nuevas pruebas (el testimonio de dos testigos que estaban con la víctima en el momento de la agresión), el Tribunal entiende que no es posible que el condenado sea el culpable. En este caso, STS de 8 de junio de 2005, (Tal 697790) la condena se basó en la declaración de la víctima de abusos sexuales, de 9 años de edad, a la que la policía mostró 10 fotografías de posibles sospechosos. Posteriormente, cuando identificó a uno de ellos una policía llevó al niño al establecimiento del identificado, confirmando la identificación el menor. Evidentemente, la identificación fue incorrecta, y no por intención del menor, que se puede considerar un testigo honesto, sino por la dificultad en la identificación y la gran sugestión del procedimiento seguido por la policía. Posiblemente, el menor busca entre la selección de la policía a la persona que más se parezca al agresor, y, posteriormente, identifica a la persona que ha visto en las fotos. La actitud de la policía, probablemente buscando la protección del menor en la identificación del agresor, ha producido en este caso unos graves efectos irreparables tanto al agresor como a la víctima. Esta situación pone de manifiesto la fragilidad de las identificaciones y la poca confianza que deberían otorgar al juzgador. En este caso parece que el Juzgador prefirió el testimonio directo de un niño de 9 años que los testimonios de personas que corrobo-

305

guilty, en Cardozo Law Review, nº25, 2003-2004, pág. 1433. BORTEK; PIe as for DNA testing ... , cit., pág. 1433 se refiere a los manuales policiales, donde no existen referencias a la confesión falsa.

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raban la presencia del acusado en otro sitio. En este sentido, ha de tenerse en cuenta la preferencia en general de los juzgadores, por la prueba directa; de acuerdo con BULL KOVERA, PARCK y PENROD, el jurado presenta habitualmente una actitud escéptica frente al testimonio de referencia, prefiriendo creer a los testigos directos 306 . En el caso citado de la Sentencia de 8 de junio de 2005, (Tal 697790), se hace referencia a la "incorrecta identificación del acusado, que después se esclarece" entre las causas de estimación de los recursos de revisión. La incorrecta identificación se hace patente en el recurso de revisión cuando el condenado tiene una "coartada", ya sea por una nueva prueba testifical, o porque se encontraba preso, o cuando se prueba que un tercero fue el verdadero autor de los hechos delictivos 30 7 . Desgraciadamente, cuando no existen pruebas nuevas, pese a que importantes indicios apunten a la inocencia del condenado, la revisión no es posible. Este es el caso de Mohammed Toumouhi, aun en prisión por unos hechos que probablemente no cometió (ya fue absuelto por una de las cuatro violaciones por las que se le condenó, al compararse los restos de ADN). Otros casos documentados de error en la identificación en la fase de instrucción pero que no llegaron a una condena son el del "violador de Aluche" o el del "violador del ascensor"308, casos en los que los imputados son identificados de forma indubitada por la víctima, sufren prisión provisional, pero cuya falta de participación queda probada, ya sea a través del análisis de ADN o de otros medios, haciendo patente la fragilidad de la prueba testifical. 306

;J07

BULL KOVERA, PARCK y PENROD, Juror's perceptions of eyewitness ... , cit., pág. 703 Y ss. En dicha Sentencia se alude al caso resuelto por la Sentencia 975/1997, en la que la versión ofrecida por dos testigos, condujo a la anulación del fallo condenatorio que descansaba exclusivamente en la declaración de la víctima. DIGES se hace eco del primero en su obra El psicólogo forense experimental y el testigo honrado, en Manual de psicología jurídica, págs. 117 y ss., y al segundo en Psicología forense experimental, con ALONSO-QUECUTY, pág. 1.


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En Northumbria, Reino Unido se ha desarrollado la operación Phoenix para revisar asuntos contra la libertad sexual no resueltos entre los años 85 y 99, utilizando principalmente la importante base de datos de ADN policiapo9:

c) La anulación de las condenas erróneas En el sistema español la anulación de los efectos de una condena definitiva no puede ser realizada más que a través de dos vías: la revisión y el indulto. Para la primera de ellas, la revisión, es preciso que existan nuevas pruebas que arrojen tal resultado que sea imposible que el condenado haya sido el culpable del crimen del que es reo. Enumera la ley los motivos que apuntan a esta imposibilidad, como son que se declare culpable otra persona, que se haya condenado a otra persona, que el testimonio o documento en el que se basó la condena fuera falso, y declarado así por un tribunal, o que se conozcan nuevos hechos o nuevos elementos de prueba irrefutable, además del caso en que la víctima dada por muerta esté viva. Se podría cuestionar si el nuevo análisis de unADN ya conocido en el juicio supone "nuevos elementos de prueba", sin embargo, ello es unánimemente admitido. Dado que los análisis de ADN se han realizado de forma generalizada desde los años 90, la falta de eficacia de los análisis anteriores, limitados al tipo de sangre de los restos y del imputado, han de permitir la revisión de las sentencias condenatorias anteriores, en las que no se hubieran realizado análisis de ADN. En el sistema español esta posibilidad de revisión va a partir habitualmente de la iniciativa policial en revisar algún antiguo caso, si bien entendemos que también se podrá solicitar al Juez de Instrucción la apertura de diligencias con el fin de obtener una nueva muestra de ADN y realizar la comparación con los restos conservados por la policía. 309

http://www. foren sic. gov. uklforensic _ t/insid e/n ews/li s t_ ca sefil e s. php?case=18

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En el sistema norteamericano, donde se observa cierta preocupación por subsanar los errores que se hubiesen podido cometer en el enjuiciamiento penal, se está generalizando la solicitud de revisión de los asuntos ya terminados. Las vías en Estados Unidos para la revisión de la condena, una vez obtenida la nueva prueba, son el inicio de la investigación por parte del Fiscal, o bien por parte de los Tribunales, que a su vez pueden poner en marcha un proceso de revisión con un nuevo juicio, o bien un habeas corpus por violación de un derecho constitucional, concretamente el derecho a un proceso debido. U na vez instituido en cada Estado un estatuto sobre post-conviction, este procedimiento será el más simple3 10 • Al no existir este proceso de revisión, los diferentes Estados han desarrollado una normativa ad hoc que permite, en determinados casos, solicitar la reapertura de las diligencias de investigación, ya cerradas tras la condena, con el fin de realizar análisis de ADN al condenado y a los restos pertenecientes al lugar de los hechos 311 . En Estados Unidos ha surgido un problema en tanto que muchas de las normas estatales excluyen la revisión cuando el acusado se ha confesado culpable, y, dado, que el sistema favorece la confesión, ya que es el requisito previo para llegar a un acuerdo con la acusación, existen numerosos casos de personas que han accedido a confesarse culpables para llegar al acuerdo y que desearían someterse al examen de ADN pero que son excluidas por la legislación estatal. Ha de tenerse en cuenta, además, la gran incidencia del plea bargain, de un 90%, y la gran evidencia de que mucha gente inocente se confiesa culpable por no poder asumir la eventualidad de la grave condena que se podría producir, y que en algunos ca-

310 311

BORTEK; Pleas for DNA testing ... , cit., pág. 1455. A raíz del caso Goldschalk, que en fase instructora confesó, aunque luego se retractó, fue condenado, y solicitó se comparara el ADN con posterioridad, rechazándolo el Tribunal, y consiguiéndolo finalmente con resultado exculpatorio, Pennsylvania introdujo en 2002 un estatuto sobre post-conviction DNA para asegurar el derecho de acceso de los prisioneros a test de ADN. BORTEK; Pleas for DNA testing ... , cit., pág. 1438 Y ss.


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sos podría alcanzar la pena de muerte 312 . Señala BORTECK que cuando un sospechoso considera el acuerdo, normalmente mide el daño potencial de ir a juicio, la posible sentencia, y multiplica esto por la probabilidad de ser condenado. El resultado lo comparará con la oferta de la acusación. Esto podría llamarse una "ecuación del miedo"313. De esta forma, la pena de muerte sirve como mecanismo para provocar acuerdos de confesión314 . Así, dado que muchas de las normas estatales excluyen los casos en los que no hay juicio, o en los que hay confesión, una parte importante de los reos no pueden revisar sus condenas en base a una discordancia del ADN, por lo que BORTECK defiende la modificación de los estatutos Estatales y la elaboración de una norma a nivel federal que garantice el acces0 315 . En España las limitaciones del proceso de revisión son muy importantes, ya que, de nO existir una prueba concluyente para la no culpabilidad, la revisión no se producirá, con lo que la vía del indulto será la única posibilidad para los casos no apoyados por pruebas. El sistema de revisión español es muy poco flexible; no permite, para el caso de que exista un alto grado de duda de la culpabilidad, la revisión del proceso; únicamente se prevé la revisión cuando exista una nueva prueba o se demuestre que aquella en la que se basó era falsa, además del caso de que el delito no se hubiera cometido y de hechos nuevos (art. 954 Lecrim.). Para los casos en los que no se pueda probar la falta de comisión del delito, queda entonces la vía del indulto, en la que como requisito previo, la confesión es en principio necesaria. Existen ciertas vías de escape para dicha confesión, pues es posible que, ante la negativa del reo a confesarse culpable, pidan el indulto el Ministerio Fiscal o los familiares del reo.

312 313

314 315

BORTEK; Pie as for DNA testing ... , cit., pág. 1439. BORTEK; Pleas for DNA testing ... , cit., pág. 1441. Todo ello, además, sin tener en cuenta que cierta parte de la población, con limitación o defecto mental, puede ser propensa a declararse culpable, para complacer al interrogador, por ejemplo. BORTEK; Pleas for DNA testing... , cit., pág. 1455. BORTEK; Pleas for DNA testing... , cit., pág. 1463.

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Esta vía es posiblemente única que puede permitir la puesta en libertad del condenado cuando no se tienen pruebas sobre la no culpabilidad, pero existe cierta certeza de ella, como el caso Tommouhi.

C.III. LA IDENTIFICACiÓN Y EL PROCESO DEBIDO a) Regulación de la rueda y tratamiento jurisprudencial en EEUU En el sistema norteamericano se estableció jurisprudencialmente que el due process of law se veía vulnerado por procedimientos de identificación que produjeran una elevación del riesgo de error316 • Así, las interpretaciones iniciales favorecían una actividad judicial mayor en la prevención de estos abusos, sin embargo, en poco tiempo la jurisprudencia cambió, retrocediéndose en la prevención del error317 .

316

~1l7

Stovall v. Denno, 388 US 293 (1967). En este caso, el imputado fue identificado por la mujer de la víctima, que se encontraba en el hospital recuperándose de las lesiones que se le produjeron en la agresión. El alto Tribunal estableció que el reconocimiento, tal como se hizo, es rechazable: sin la presencia del abogado del imputado, se hizo el reconocimiento llevando al imputado a la habitación del hospital de la sra. Denno, y haciéndolos pasar uno por uno (show-up one on one). El Tribunal considera que dicha identificación "fue innecesariamente sugestiva y conducente a una identificación errónea irreparable que vulnera el derecho al proceso debido". MALKIN KOOSED, The proponed Innocence Protection Act ... , cit., pág. 313. A raíz de la sentencia Manson v. Brathwaite 432 US 98 (1977), la exclusión de las identificiaciones "sugerentes y conducentes a un error irreparable" se suavizó, por exigencias sociales, principalmente. La identificación "fuera de los tribunales", excluída según la doctrina de Stovall v. Denno, pasa a ser admisible. Se apunta en la Sentencia Neil v. Biggers que el proceso debido se vulnera por una identificación como la del caso Foster v. California: "The only case to date in which this Court has found identification procedures to be violative of due process is Foster v. California, 394 U.S. 440, 442 (1969). There, the witness failed to identify Foster the first time he confronted him, despite a suggestive lineup. The police then arranged a showup, at


197

Corno apunta MALKIN318, la diferente óptica recogida en la jurisprudencia radica en la decisión entre defender un modelo de control criminal que considere las garantías constitucionales simplemente corno un medio para reducir la posibilidad de que personas inocentes sean condenadas, o, por otro lado, defender otra visión, la del due process of law, un modelo que funcione para asegurar que las convicciones, incluso de culpabilidad, son obtenidas únicamente a través de las "fair procedures", procedimientos legales o más bien, "limpios". En la actualidad, ante la consciencia general de la gravedad e incidencia de los errores judiciales, se plantea una ley estatal estadounidense análoga a las de algunos estados en las que se posibilita la revisÍón de la condena basada en la comparación del ADN del condenado y los restos recogidos relacionados con el crimen319 . Sin embargo, en muchos de estos Estados se excluye la comparación del ADN cuando la condena se haya basado en la

318 319

which the witness could make only a tentative identification. Ultimately, at yet another confrontation, this time a lineup, the witness was able to muster a definite identification. We held al! of the identifications inadmissible, observing that the identifications were "all but inevitable" under the circumstances. Id., at 443. La limitación a las identificaciones sugerentes se basan, como señala el Tribunal Supremo, en impedir el abuso policial, tal como se refleja en la Sentencia Neil v. Biggers: "What is les s c1ear from our cases is whether, as intimated by the District Court, unnecessary suggestiveness [409 U.S. 188, 1991 alone requires the exclusion of evidence. 6 While we are inclined to agree with the courts below that the police did not exhaust all possibilíties in seekíng persons physically comparable to respondent, we do not think that the evidence must therefore be excluded. The purpose of a strict rule barring evidence of unnecessarily suggestive confrontations would be to de ter the poli ce from using a less reliable procedure where a more reliable one may be available, and would not be based on the assumption that in every instance the admission of evidence of such a confrontation offends due process. Clemons v. United States, 133 U.S. App. D.C. 27, 48, 408 F.2d 1230, 1251 (1968) (Leventhal, J., concurring); cf. Gilbert v. California, 388 U.S. 263, 273 (1967>; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961). MALKIN; The proponed ... , cit., pág. 295. Así, en la mayoría de los Estados: Arizona, California, Connecticut, Delaware, Culumbia, Florida, Idazo, Illinois, Indiana, Louisiana, Maine, Michitgan, Minnesota, Missouri, Nebraska? New Jersey, New Mexico, New

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confesión, lo cual es muy común en el sistema norteamericano, en el que la transacción judicial es habitual y precisa de una confesión 320 . Evidentemente, esta posibilidad es de utilidad en aquellos casos en los que el condenado lo fue con anterioridad a los años 90, y la comparación del ADN era prácticamente inexistente, y, además, subsistan restos analizables del crimen. Este sistema excluye por lo tanto aquellos casos en los que el ADN ha sido correctamente analizado, y, sobre todo, aquellos otros en los que no existan restos genéticos que comparar, por lo que la doctrina norteamericana exige otras medidas: que se modifique la legislación estatal y federal incluyendo previsiones que eviten las identificaciones erróneas, que se sigan las reglas de la asociación americana de Psicología y Derecho en relación con las ruedas 321 , y que, por último, se impida a los fiscales la petición de pena de muerte cuando se han producido identificaciones sugestivas322 .

b) La rueda y el proceso debido en España La mala confección de una rueda de reconocimiento incide directamente en el derecho al proceso debido o con todas las garantías, y así lo establece el Tribunal Supremo en su Auto de 11 de mayo de 1990 (Id Cendoj: 28079120011990201288), en el que se preparó una rueda con hombres y mujeres 323 • En este caso, la rueda estaba formada por cinco hombres y dos mujeres.

320 321

322 323

Cork, North Carolina, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Tennessee, Texas, UTA, Virgina. BORTECK, Pleas for DNA testing ... , pág. 1430. Ibidem. www.ap-ls.org. Esta organización defiende la difusión de sus reglas entre policías y fiscales, no pretendiendo, sin embargo, su conocimiento respecto de los jurados, con el fin de evitar la producción del efecto de "escepticismo" WELLS et allii, Eyewitness identification procedure: recommendations for lineups and photospreads, en Annual Review ofLaw and human behaviour, 1998, nº. 22, pág. 605. MALKlN; The proponed ... , cit., pág. 263. VILAMUNTAL, La diligencia de reconocimiento en rueda ... , cit., pág. 304. (Pero por no interrogar al respecto a los testigos, se impidió al Tribunal cuestionarse la efectividad del reconocimiento).


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Ninguna de las mujeres fue identificada, ni se tomaron medidas cautelares contra ellas, siendo una de ellas procesada y absuelta. Dado que no fueron identificadas, la vulneración de las garantías no produjo daño. Hay que tener en cuenta que la normativa exige la formación de la rueda con personas de características semejantes, lo que no se cumpliría al exponer al sospechoso con únicamente una persona más. En el caso del Auto de 11 de mayo, los otros cinco miembros de la rueda eran hombres, y entre ellos se encuentran los acusados, que son identificados positivamente. Que además de los hombres formaran parte de la rueda dos mujeres no lesiona en principio la práctica de la diligencia cara a los varones, pues hay un suficiente número de distractores de acuerdo con la ley, sin embargo, no tiene ningún sentido práctico ni jurídico realizar una rueda mixta, y probablemente contribuya a la confusión del testigo. Señala ÁLVAREZ ALARCÓN324 que el reconocimiento del imputado "habrá de practicarse siempre con sujeción a la forma dispuesta en el Capítulo 111, Título IV, Libro 11 de la Lecrim., con independencia del tipo de proceso que se siga". Esta afirmación, producida tras la reforma legislativa que eliminaba la identificación a través del "acta breve" del procedimiento de urgencia, sigue siendo vigente en la actualidad. La identificación del imputado ha de realizarse únicamente a través de la rueda judicial, preparada para dotar de garantías a la diligencia, y sin previa contaminación por otros intentos de identificación.

e) Instrumentos para disminuir el error: el informe del experto, las instrucciones al jurado, el interrogatorio cruzado, los informes Son varios los instrumentos para minimizar el error judicial originado en la incorrecta identificación.

324

ÁLVAREZ ALARCÓN, Arturo; El reconocimiento del imputado en la reforma del proceso penal, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Tomo 1, Octubre de 1989, cuaderno 4, pág. 1156.

200


U na vez realizada la identificación siguiendo unas garantías mínimas, a las que nos hemos referido, siguiendo un orden procedimental, se podrían utilizar en diversas fases ciertos mecanismos para intentar disminuir las posibilidades de error, introduciendo conocimientos relativos a la psicología del testimonio en general y en particular al cas0325 : En primer lugar, se puede introducir como prueba pericial un informe del psicólogo forense experimental. En segundo lugar, sería posible introducir en el interrogatorio del testigo preguntas sobre las circunstancias de la identificación, tanto relativas al momento de percepción como al de almacenaje o recuerdo. En tercer lugar, en la última fase de intervención de las partes, en los informes, se podrían realizar conclusiones relativas a la prueba, relacionándola con las teorías de la psicología del testimonio. En último lugar, y en el marco del juicio por jurado, sería posible introducir ciertas prevenciones generales relativas a la psicología del testimonio. El debate sobre la forma de introducir en el proceso los conocimientos propios de la psicología del testimonio se ha planteado desde cierto tiempo en Estados Unidos. Así, en el sistema estadounidense existen tres instrumentos principales; en primer lugar, la conocida "cross examination" tiene como finalidad el examen exhaustivo de la credibilidad del testigo; la primera ronda de preguntas, realizada por el proponente del testigo, va encaminada a obtener el testimonio; la segunda ronda, realizada por el oponente, va dirigida principalmente a destruir la credibilidad del testigo, pudiéndose realizar en esta

325

Nos seguimos refiriendo a los conocimientos sobre identificación, y no a informes sobre credibilidad. CALVO CABELLO, José Luís; La valoración de la prueba en el juicio oral, en La prueba en el proceso penal, II, Cuadernos de Derecho Judicial, 1996, pág. 443 se refiere a poca fiabilidad de informes psicológicos para la evaluación de la credibilidad del testimonio, que entendemos puede tener relevancia en cuanto al testimonio de niños, pero no de jóvenes ni adultos.


201

ronda preguntas relativas a los factores que influyen en la memoria en el caso concreto, o incluso en generaP26. La última ronda, del proponente, tiene como finalidad restaurar la credibilidad del testigo. En segundo lugar, se establecen límites jurisprudenciales, como el rechazo del valor de la identificación realizada sin la presencia del abogado, así como de las identificaciones sugestivas. El Tribunal Supremo estadounidense ha establecido además criterios de valoración de la identificación: los Neil vs. Biggers criteria. Los Neils vs. Biggers criteria327 son el tiempo de exposición del testigo al identificado, el grado de atención del testigo, la exactitud de la descripción previa realizada por el testigo, el nivel de seguridad del testigo en la identificación y el intervalo de retención, es decir, el tiempo transcurrido entre el crimen y la identificación. La valoración de estos criterios por la doctrina es que son parcialmente consistentes, y que, sobre todo, el tiempo de exposición y el intervalo de retención son los valores que han de tenerse en cuenta. Son rechazados por la doctrina los factores de la descripción del imputado y la confianza del testig0 328 . Por último, en algunos tribunales norteamericanos el Juez remite a los jurados unas instrucciones (judicial instructions) relativas al testimonio de los testigos, lo que debería tener el efecto de suplementar el trabajo de cross-examination, es la llamada

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328

Tal como señala PENROD y CUTLER; Eyewitness expert testimony and jury decisionmaking, en Law and Contemporary Problems, 52, 1989, pág. 43, es responsabilidad del abogado hacer conocer al jurado los factores que pueden influir en la correcta identificación. Neils vs. Biggers 409 U.S. 188, 199-200 (1972). Este caso estableció un derecho al proceso debido de los sospechosos criminales, consistente en estar libre de confrontaciones que, bajo todas las circunstancias, fueran innecesariamente sugestivas (voto particular del Juez Marshall a la sentencia Manson v. Brathwaite, en 1977 (432 US 98), que modificó la óptica en cuanto a la admisibilidad de identificaciones. PENROD y CUTLER, Eyewitness expert testimony ... , cit., pág.

202


"Telfare instruction", aunque en la práctica se considera por la doctrina que sus efectos sólo son mínimos329 . Por otra parte, y como señalan MONARAN y WALKER, es posible suministrar información al tribunal sobre la credibilidad del testimonio, los factores que influyen en las diversas fases de procesamiento de la información, etc., a través de informes escritos de forma análoga a como se informa de los antecedentes33o • Dado que en nuestro sistema no existe un incidente autónomo de admisibilidad de la prueba, difícilmente sería extrapolable este mecanismo, que, sin embargo, debiera existir.

c)1. El informe del experto (pericial) sobre la identificación En los últimos tiempos se ha admitido en el proceso penal el informe del psicólogo forense experimental en relación con la credibilidad del testigo respecto a su testimonio o identificación. DIGES distingue la intervención del psicólogo forense experimental de la de otros psicólogos que también intervienen en el ámbito forense, como el psicólogo clínico o el evolutivo: el psicólogo forense experimental intervendría para aclarar cuestiones relacionadas con su formación, centrada en el estudio de los procesos psicológicos (percepción, memoria, aprendizaje ... ) y en la experimentación sobre estos procesos, mientras que el psicólogo clínico o el evolutivo aportan información sobre rasgos psicológicos del imputado. Apunta esta autora que existen dos campos en los que el informe del psicólogo forense experimental tiene trascendencia: por un lado, en relación con la apreciación de la credibilidad de los testimonios de menores de edad, y, por otro, en relación con la

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:1;10

Señala PENROD, Eyewitness ... , cit., pág. 52, que las instrucciones sólo incluyen algunos factores, y que no explica el impacto que tienen en la memoria o en la seguridad en la identificación, y que algunos de los factores son de relevancia cuestionable, por ejemplo, la importancia de la "fuerza de la identificación" o la confianza del testigo. MONARAN, John y WALKER, Laurens; Social Science Research in Law, en Psychology and Law, American Psychologist, junio 1988, pág. 467.

LA lDENTIF1CACIÓN DEL lMPUTADO

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información sobre los procesos que pueden incidir en la memoria 331 . La utilización de este tipo de informes trae su origen en la práctica estadounidense, donde se ha generalizado la utilización del informe de un experto, normalmente psicólogo, que instruye a los jurados sobre los factores que influyen en la fiabilidad del testimonio en cuanto a la identificación del imputado, tanto en general como en el caso concreto. La naturaleza de esta intervención es debatida; mientras que en general se considera una prueba pericial, para otros se trata de una clase especial de instrucciones al jurado, análogas a las que realiza el Juez profesional·332 . Precisamente la naturaleza de este tipo de intervenciones es lo que causa su exclusión en muchas ocasiones, por entenderse que no se trata de un informe periciaP3.3. La finalidad de este tipo de informes es sensibilizar a los jurados en cuanto al hecho de que es posible que la identificación

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DIGES, El psicólogo forense experimental y el testigo honrado, en Manual de psicología jurídica, cit., pág. 119 .. En el sistema norteamericano, el expert psychiatric testimony, la pericial psiquiátrica, sirve para dar una opinión sobre el estado mental o la credibilidad de un testigo. El expert clinical testimony se encamina a que el experto discuta procesos básicos de la memoria (percepción, codificación, almacenamiento ... ) y los experimentos que se llevan a cabo en relación con la memoria. Además, discute los factores específicos de caso que pueden haber influido la memoria del testigo. Es por ello que PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 52, consideran que se parece más a las instrucciones judiciales que a la prueba pericial psiquiátrica. En cuanto al método utilizado por los expertos varía de unos a otros, sin embargo, se puede afirmar en general, de acuerdo con DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness identification: admissibility and alternatives, en Miami Law Review, nº. 55, 200-2001" cit., pág. 1068, que existe un cuerpo válido de investigación, suficientemente creíble y respetado científicamente como para ser asumido como base de una prueba pericial de acuerdo con las exigencias de Daubert. Considera asimismo HIGGINS y SKINNER, Establishing the relevante of expert testimony ... , cit., pág. 473, que, incluso tras las exigencies de Daubert, el informe de los expertos en testimonio sigue teniendo las características de un informe pericial. DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit., pág. 1060.

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sea errónea, y no por mala intención del testigo, sino a causa de factores de los que éste no es consciente. Las investigaciones realizadas apuntan que la actuación del experto en memoria supone en primer lugar un alargamiento del tiempo de deliberación (cuando exista jurado)334, y, en segundo lugar, reduce la confianza en el testigo, produciéndose menos convicciones de culpabilidad 335. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el conocimiento de la investigación en memoria y de los factores que la influyen no produce por existencia el efecto beneficioso que se le atribuye; como bien señalan PENROD y CUTLER336, la sensibilidad a la información que se recibe exige la concurrencia de dos fases; la primera, el conocimiento, y la segunda, la integración de la información. La doctrina norteamericana indica que la reducción de las condenas pueden verse debidas al escepticismo o a la mejor sensibilidad a los factores que pueden haber afectado a la capacidad del testigo en realizar una correcta identificación. El escepticismo es un efecto no buscado, sin embargo, como señala PENROD y CUTLER337, no es posible determinar qué cambios en la convicción son resultado de una u otra actitud. En cuanto a los efectos de esta prueba, la investigación realizada por PENROD apunta que, incluso cuando se haya instruido al jurado sobre los factores que influencian la memoria, en los casos en los que el testigo está seguro, el jurado confía en él, y, cuando está menos seguro, tiene en cuenta otros factores 338 . El efecto del informe o pericia del experto se produce en mayor o ninguna medida dependiendo del origen de la actuación: cuando el informe parte de la defensa, produce principalmente

PENROD y PENROD y PENROD y Ibidem PENROD y

CUTLER; Eyewitness experto .. , cit., pág. 66. CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 68. CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 54 CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 59.


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sensibilización, de la acusación, escepticismo, y si de ambos, ambos efectos339 . En todo caso, y como apunta DEFFENBACHER, la gran mayoría de los casos de error ni tan siquiera llegan a los tribunales, dado el sistema de reconocimiento de culpa para llegar a un acuerdo, con lo que en la práctica estos informes llegan a evitar pocas condenas erróneas 340 • En lo que toca a la fiabilidad de este tipo de informes, basados en investigaciones realizadas en casos reales y también en casos de laboratorio, existe división de opiniones, siendo la más acertada, entiendo, aquella que apoya la fiabilidad de las investigaciones y el efecto beneficioso en los jurados, en cuanto que los dota de unos conocimientos de los que carecían y ayudan a ser conscientes de las circunstancias que afectaron a la identificación 341 . Por último, en relación con su admisibilidad en juicio, en Estados U nidos no es homogénea la práctica; en principio dependerá de cada Juez la admisión de la prueba o no, aunque apunta DILLICKRATH que existen tres líneas jurisprudenciales en relación con la admisibilidad: en primer lugar, en la mayoría de Estados y circuitos se admite la discrecionalidad del juez; en segundo lugar, existen algunos Estados en los que se excluye por una norma excluyente. En tercer lugar, unas pocas jurisdicciones admiten el informe de forma limitada, al considerar un abuso de la discrecionalidad del juez de instancia la exclusión del informe

339 :140

341

PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 78. DEFFENMACHER, Kenneth A., Eyewitness Accuracy and ... , cit., pág. 258. PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 62, apuntan que los experimentos realizados en laboratorio dan unos resultados análogos a los de la realidad. DEFFENMACHER, Eyewitness Accuracy and ... , cit., pág. 258 apunta que en la mayoría de los casos, los Jueces Amerícanos inadmiten esta prueba, pese a permitírselo su discrecionalidad. Como alternativa a esta exclusión, y para conseguir el fin de que no confíen de forma absoluta en los testimonios, propone realizar campañas educativas sobre la relevancia de la psicología del testimonio.

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en los casos en los que no exista prueba sustancial que corrobore la vinculación del acusado al crimen342 . Los criterios en contra de la admisión de esta actuación son que corresponde al juzgador la valoración de la prueba, y que esta actividad iría encaminada a usurparle parte de ella343 , y, por otra parte, que el abogado ya dispone, a través de la cross-examination, de la posibilidad de plantear los interrogantes sobre la fiabilidad del testimonio, poniendo sobre aviso a los jurados sobre las circunstancias de la identificación y de la fiabilidad en generaP44. También se argumenta contra la admisión la posibilidad de realizar instrucciones a los jurados, y, en muchas jurisdicciones se requieren instrucciones para proteger al jurado de falsos conceptos345 . Por el contrario, los criterios a favor de la admisión de la prueba apuntan respecto al primer argumento que dado que el jurado carece de determinados conocimientos, es legítimo dotarle de ellos, y que la valoración de la prueba queda en todo caso en su margen de discrecionalidad. Respecto al segundo argumento, se apunta que las advertencias de los abogados en la cross-examination poca influencia tienen en los jurados a la hora de valorar las circunstancias de la identificación, ya que, entre otros moti-

343 :344

Así, de acuerdo con la Corte Suprema de Florida, que ha identificado estas tres líneas de tratamiento del informe, en los Estados de Oregon, Nebraska, Kansas, Louisiana y Tennessee, además de en elllº. Circuito Federal se excluye el informe de plano. Entre los que admiten limitadamente el informe se encuentran Massachussets y California, así como el 3º. Circuito Federal, restando la mayoría de Estados y Circuitos, en los que la discrecionalidad del Juez se acepta. DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit., pág. 1060. PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 53. PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 43, hacen referencia al caso Robertson v. Mccloskey, 676 F. Supp. 351,354 (D.D.C. 1988). DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit., pág. 1092 se refiere al caso United States v. Rincon, en el que el juez excluyó el informe del experto y dio a los jurados ciertas instrucciones (vid. En el apartado correspondiente a las instrucciones), así como a la Telfaire instruction.


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vos, podrían excluir las cuestiones relativas a la memoria como "conjeturas"346. En la norma 702 de la Federal Rules of Evidence se establece que la prueba pericial se encamina a auxiliar al juzgador en la comprensión de la prueba o en la determinación de un hecho controvertid0 347 , lo que puede apoyar la admisibilidad de este tipo de pruebas, sobre todo si se tiene en cuenta que la credibilidad del testigo es uno de los elementos esenciales de la prueba, ya que en la regla 608 a) se apunta la posibilidad de hacer referencia a su reputación 348 , y en el 611 b) la forma de realizar la cross-examination, donde se hace referencia a que las preguntas del abogado pueden ser referentes a las cuestiones controvertidas así como a la credibilidad del testigo Ce incluso de forma excepcional a otras cuestiones, si lo autoriza el juez)349. Algún autor ha puesto de manifiesto que si se admite de forma generalizada este tipo de prueba, ¿se convertirá el tribunal en un foro de batalla de expertos en el testimonio?350.

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PENROD y CUTLER; Eyewitness expert..., cit., pág. 43. En respuesta al caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, de 1993, y al caso Kumbo Tire Co. V. Carmichael, la regla 702 fue modificada en el sentido de limitar el concepto de la prueba pericial, con las tres exigencias recogidas al final del artículo: Rule 702: Testimony by experts: "If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier offact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principIes and methods, and (3) the witness has applied the principIes and methods reliably to the facts of the case.". "The credibility of a witness may be attacked or supported by evidence in the form of opinion or reputation, but subject to these limitations ... " Vid. Apartado correspondiente a la cross-examination. DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness identification ... , cit., pág. 1097, se refiere al voto del juez Eastbrook en el caso United States v. Hall, caso en el que la Corte afirma la discrecionalidad del juez de instancia para excluir el informe del experto en el testimonio. El Juez Easterbrook realiza un análisis sarcástico sobre los límites de este tipo de informes (por.ejemplo, podrían servir para explicar al jurado y ponerlo en guardia contra los trucos de los abogados), considerando que los juicios podrían ser

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En nuestro sistema, ante la utilización de esta prueba, nos encontraríamos en análoga situación: la valoración del testimonio corresponde al juzgador, ya sea Juez, Tribunal o Jurados, y en principio, dada la naturaleza de la prueba pericial, se podría entender que al Tribunal no le faltan conocimientos para valorar el testimonio. Sin embargo, como señala PEDRAZ PENALVA351, el perito no aporta nuevos datos, sino que provee al Juez de reglas para la valoración. Como destaca CALVO CABELL0352, el Juez tiene que contribuir a que la ley sea más inteligente que el legislador, pero "no puede hacerlo sin referencias legítimas", como pueden ser, entendemos, los conocimientos relativos a la psicología del testimonio. Además, por otra parte, dado el diferente sistema de interrogatorio, no existe la posibilidad, en principio, de que el abogado realice las reflexiones y preguntas al testigo en relación con la fiabilidad del testimonio en general; es decir, el abogado puede preguntar al testigo sobre las circunstancias del hecho en concreto, pero en principio no podrá preguntar al sujeto sobre otras cuestiones que no sean lo que vio, ni ilustrarle sobre datos sobre memoria. Como elemento análogo al sistema de interrogatorio cruzado existe en nuestro sistema la previsión del artículo 729.3º, Lecrim., en el que se dispone que pueden practicarse las diligencias

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interminables, y que sería más adecuado que el propio Juez adquiriera los conocimientos sobre psicología del testimonio e ilustrara a los jurados. PENROD y CUTLER; Eyewitness expert ... , cit., pág. 78 hacen referencia a la exclusión de algunos jueces basados en que la admisión podría producir el efecto de "confusión" en los jurados, causa de exclusión de la prueba. PEDRAZ PENALVA, Ernesto; Apuntes sobre la prueba pericial en el proceso penal. Particular consideración de la pericia psiquiátrica, en Revista de Derecho Procesal, 1994, pág. 348, se refiere a la división doctrinal en la cuestión de la naturaleza jurídica de la pericia como medio de prueba o como auxiliar judicial, decantándose por esta última opción: "El técnico, con su saber especializado, no introduce en sentido estricto extremo alguno a utilizar por el juez para formar su convicción sino que se ciñe a proveerle de las reglas precisas para que pueda valorar alguno de los aportados o a ilustrarle con sus saber acerca de datos ya procesalmente existentes". CALVO CABELLO, La valoración de la prueba en el juicio oraL., cit., pág. 450.


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de prueba distintas de las solicitadas anteriormente que "en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles". Este precepto apoya la admisibilidad de la "prueba sobre prueba", estudiada por GASCÓN INCHAUSTI, que señala que su incorporación al proceso seguirá los cauces habituales, además del especial del 729.3ª., encaminado a cuestionar el testimonio depuesto en el acto del juici0353 . En el sistema español el informe del experto en testimonio comienza a ser conocido y apoyado por, además de los psicólogos -DIGES describe su actuación como psicólogo forense experimental en el caso del violador de Aluche 354- , parte de la doctrina y juzgadores 355 , así, apuntan VICENTE y DE LUÍS que en España los Jueces y Magistrados tienen en consideración los informes realizados por los psicólogos adscritos a los Juzgados 356 . Sin embargo, esta posición no es generalizada. En este sentido, en la STS de 10 de octubre de 2001, (Tal 66762), se apunta absoluta ajenidad de este tipo de informe a nuestro sistema:

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GASCÓN INCHAUSTI, Fernando; El control de la fiabilidad probatoria: "Prueba sobre la prueba" en el proceso penal; Valencia: 1999, pág. 147. En las págs. 17 y ss. estudia el objeto de la prueba en el proceso penal, en el que se engloban las máximas de la experiencia y los hechos Señala en este punto (pág. 21), que "hay más hechos y máximas de la experiencia que han de ser objeto de prueba que aquéllos que estrictamente integran el objeto del proceso penal", como corrobora la existencia de prueba sobre prueba. DIGES, Margarita; El psicólogo forense experimental y el testigo honrado ... , cit., pág. 117 y ss. PICATOSTE BOBILLO, Notas sobre la práctica del reconocimiento en rueda ... , cit., pág. 370, apunta que los estudios sobre la psicología del testimonio "contribuyen de modo notable al análisis e interpretación de la prueba testifical.: no es extraño que, por esa razón, se haya ido perfilando la figura del psicólogo forense como auxiliador del juez -e incluso del jurado- al proporcionar, con autoridad y fundamento científico, criterios de evaluación de la credibilidad y de la calidad de los testigos. La cuestión alcanza especial interés si tenemos en cuenta que creeencias y opiniones comúnmente sostenidas por personas legas, y entre ellas, profesionales del derecho, han resultado erróneas a la luz de las identificaciones científicas ... ". IBÁÑEZ, Vicente y DE LUÍS, Pilar; Psicología forense aplicada en España, en Manual de psicología jurídica, pág. 223.

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HELENA SOLETO MUÑOZ "En cuanto a la prueba nO 22, su contenido completo, que aparece a los folios 29 y 30, pone de manifiesto que, por los extremos a que habría de referirse y por la clase de peritos propuestos, se trata de una pericial extraña. Ciertamente esa clase de peritos ("peritos psicólogos especialistas en psicología criminal y forense y conocimiento sobre pruebas testificales"), que habrían de pronunciarse sobre determinados extremos relativos a la credibilidad de los testigos, no son conocidos en el ámbito de la administración de justicia. Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el arto 656, la parte que propone la prueba, ha de presentar listas de peritos y testigos, con sus nombres y apellidos, y apodo en su caso, lo que no hizo la representación del procesado. Fue también bien rechazada".

Entender, como apunta la Sentencia citada, que se trata de una prueba testifical, es posiblemente forzado. El testigo depone sobre hechos de los que tiene noticia directa o indirectamente; el informe de un experto sobre la fiabilidad de una declaración identificando al imputado encaja con dificultad en el concepto de testimonio. Consideramos que este tipo de informe de experto se podría enmarcar en el ámbito de la prueba pericial, y que debería ser admisible en nuestro sistema, en tanto el juzgador carezca de los conocimientos precisos, es decir, siempre en el caso del juicio por Jurados y en los demás si el Juez o Magistrado carece de los conocimientos relativos a la psicología del testimoni0357 .

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TORRES ROSELL, Nuria; Utilización procesal del los informes infográficos (con REBOLLO ALCÁRAZ, SICILIA MORALES, FERNÁNDEZ MORENO y RUDlLLA FERNÁNDEZ en el estudio técnico), Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 2, 1999, pág. 555, argumenta a favor de la admisibilidad de informes periciales que pueden no enmarcarse en la tradicional pericia, encaminada a ofrecer los conocimientos necesarios al Juez para apreciar una circunstancia importante del objeto del proceso. En este punto es de destacar que en los últimos años se ha desarrollado un importante esfuerzo de formación por el CGPJ al realizarse docencia sobre psicología del testimonio en la Escuela Judicial y cursos en el ámbito de la Formación continua de Jueces y Magistrados desde finales de los años 90, dirigidos por la profesora DlGES y la profesora ALONSO QUELCUTY. Se puede afirmar que en la actualidad cerca de la mitad de los Jueces y Magistrados ya tienen cierta formación en psicología del testimonio.


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c)2. Las instrucciones al jurado Ya nos hemos referido a uno de los instrumentos utilizados en la práctica norteamericana para minimizar las condenas basadas en una identificación incorrecta: las Telfare instructions, entre otras, utilizadas en algunos Tribunales, contienen las instrucciones a los jurados sobre valoración del testimonio: Las Telfaire instructions, derivadas del caso United States v. Telfaire, se refieren expresamente a la identificación, indicando que "El testimonio de identificación es una expresión de una creencia o impresión del testigo. Su valor depende de la oportunidad que tuvo el testigo de observar al agresor al tiempo de la ofensa y de que haga una identificación razonable más tarde ... ". Las instrucciones consisten en poner en consideración: 1.- Si el testigo tiene la capacidad y la oportunidad para la observación. 2.- La fuerza y circunstancias del recuerdo, incluyendo específicamente el lapso de tiempo entre el incidente y la identificación. 3.- Ocasiones en lasque el testigo falló al identificar al acusado. 4.- La credibilidad del testigo en general. Por otra parte, en las instrucciones de United States v. Rincón, aprobadas por el gQ. Circuito, y establecidos como modelo de instrucciones en muchas jurisdicciones, el Juez instruyó al jurado para que considerara: 1.- La capacidad y la adecuación de la oportunidad del testigo para observar al agresor basándose en la duración y condiciones de la observación. 2.- Si la identificación fue producto de la propia memoria del testigo o si surgió como consecuencia de sugestión. 3.- Si el testigo hizo identificaciones inconsistentes. 4.- Si el testimonio era creíble. 5.- La naturaleza de la rueda. 6.- El espacio de tiempo entre el crimen y la identificación del testigo.

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Estas instrucciones no contienen referencias sobre la dificultad añadida de identificación entre diferentes razas, por lo que, según DILLICKRATH, se permite que los Jueces ofrezcan alguna instrucción en este sentid0 358 . Parte de la doctrina apunta la débil eficacia de este tipo de instrucción en la valoración de la identificación por parte de los Jurados, si bien puede ser una medida preventiva la generalización de este tipo de instrucciones en los casos en los que la identificación sea un hecho controvertido, en los que RATTNER apunta podría ser una medida alternativa al informe de los expertos sobre el testimoni0 359 . En el mismo sentido, considera DILLICKRATH que el Juez es capaz de proveer de gran parte de la información disponible vía experto a través de las instrucciones, de forma que no se otorga a las directrices el nivel de autoridad que el informe del experto puede imponer a los jurados. En este sentido, se hace eco de la instrucción expresa que en caso State v. Small dio el Juez a los Jurados para atemperar el efecto del informe del Profesor Penrod 360 . La American Bar Association destaca que entre las instrucciones al jurado se incluyen a menudo referencias a la transferencia inconsciente, sin embargo no van acompañadas de explicaciones referentes al caso concret0 361 . En cuanto a la aplicabilidad de esta figura en el sistema español, no existe una instrucción que el Juez tenga que dar al Jurado en cuanto a la valoración de la prueba testifical o de la i den tificación.

Pág. 1092 Y ss. RATTNER; Convicted but innocent ... , cit., pág. 292. Así, dice que "el Jurado no debe abdicar ni rendirse en su deber que es determinar la credibilidad de los diversos testigos y el peso que ha de dar al testimonio de cada uno de ellos, ni debe abandonar su propio sentido común sopesando los testimonios". DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pág. 1094. Report to the House ofDelegates, American Bar Association; Criminal Justice section, cit., pág. 19.


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A diferencia del sistema que regía en el Juicio por jurado de la regulación de 1888, el legislador de 1995 excluye el resumen de las pruebas por parte del Magistrado-presidente, con el fin de evitar alusiones sobre su opinión del resultado probatori0 362 . El Magistrado Presidente indica en el objeto del veredicto los distintos hechos y circunstancias que deben dar por probados o no los jurados (art. 52) y les instruye sobre "el contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen en su deliberación y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto" (art. 54.1 LOTJ). En el apartado segundo del mismo artículo se hace referencia a las instrucciones sobre la naturaleza del hecho y circunstancias de responsabilidad, estableciéndose en el tercero la prohibición de aludir a opiniones personales sobre el resultado probatorio. LÓPEZ JIMÉNEZ considera que ésta es la única oportunidad que tiene el Magistrado-presidente para "controlar" al Jurado, y que la razón de introducir este trámite trae su origen en la necesidad de dibujar el objeto sobre el que los jurados han de pronunciarse363 . El contenido de tales instrucciones, como señala la autora, ha de ceñirse a ofrecer información referente a la no atendibilidad de las actividades probatorias excluidas, a la función atribuida a los miembros del jurado, a las reglas que rigen el proceso de deliberación y votación, a la forma de redactar el veredicto, a la naturaleza de los hechos y a las reglas de valoración de la prueba364 . Se podría entender que dentro de las instrucciones sobre "el contenido de la función que tienen conferida", o en las "reglas que rigen su deliberación" serían susceptibles de inclusión instrucciones relativas a la valoración de la prueba testifical, ámbito en el

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3(i3

:364

Vid. Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, así como HURTADO ADRIÁN, Angel Luís; Objeto del veredicto e instrucciones, en Juicio por Jurado; cuestiones teóricas y prácticas, Madrid: 2004, pág. 153 y ss. y LÓPEZ JIMÉNEZ, Raquel; La prueba en el juicio por jurados; Valencia: 2002, pág. 219 y ss. LÓPEZ JIMÉNEZ, La prueba en el juicio por jurados ... , cit., pág. 219. LÓPEZ JIMÉNEZ, La prueba ... , cit., pág. 239 y 244 y ss.

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que el saber popular se plaga de prejuicios y es parco en conocimientos objetivos. HURTADO ADRIÁN considera que las instrucciones sobre prueba deben tener un carácter general, sin referirse en concreto a determinada prueba, y que, la referencia a "bloques", con referencias o recomendaciones genéricas, válidas para cualquier asunto, producirá una garantía de imparcialidad por parte del Magistrado-presiden te 365 . LÓPEZ JIMÉNEZ entiende que en relación con las instrucciones puede el Magistrado-presidente incluir información sobre reglas de valoración de la prueba, y que sería conveniente ilustrar a los Jurados sobre la doctrina del TC sobre presunción de inocencia, proceso debido, la vigencia del in dubio pro reo (recogido expresamente en el artículo 54.3), la valoración libre de la prueba y la diferencia entre prueba directa e indirecta366 . Entendemos que en el marco de estas instrucciones sería posible incluir información sobre las prevenciones atinentes a la credibilidad de los testigos honestos que el Jurado debe tener en mente a la hora de valorar la prueba, y ello basado en que, si es posible que el Magistrado-presidente ofrezca información sobre las directrices de la jurisprudencia sobre valoración de indicios o la regla de duda a favor del reo, con más razón habrá de señalar la posible existencia de prejuicios en cuanto a la valoración de los testimonios de los testigos que son "honestos", es decir, que dicen la verdad, pero que existe la posibilidad de que su verdad no se corresponda con la realidad, por la influencia de numerosos factores, fenómeno acreditado por investigadores de la psicología del testimonio. Consideramos que el conocimiento que debe tener el Juez profesional de esta circunstancia no se da de forma generalizada entre los jueces legos, lo que justificaría una llamada de atención en el sentido expuesto. Por otra parte, y en relación con el conocimiento de los avances investigadores de la psicología del testimonio, sería conveniente

36, 366

HURTADO ADRIÁN, Objeto ... , cit. pág. 154. LÓPEZ JIMÉNEZ, La prueba ... , cit., pág. 244 a 255.


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la continuación de la labor educativa que el Consejo General del Poder Judicial ha ejercido en este tema en los últimos años entre los Jueces y Magistrados, fomentándose la difusión de los resultados de la investigación sobre el testimonio. c)3. El interrogatorio cruzado y las conclusiones

En Estados Unidos la exclusión de la prueba pericial relativa al testimonio ha sido rechazada en muchas ocasiones basándose en que el sistema ya tiene a la cross-examination para poner de manifiesto la falta de credibilidad de una identificación367 . La regulación de la forma de interrogar se encuentra en las Federal Rules of Evidence, concretamente en la reglas 611, y supone tres intervenciones de las partes al interrogar; la parte que lleva al testigo realiza la primera ronda de preguntas (direct examination), que, en principio, no pueden ser sugerentes 368 , la contraparte realiza la segunda, encaminada a mostrar la falta de credibilidad del testig0 369 , y por último, la primera parte realiza el último turno de preguntas para restaurar esta credibilidad. En este marco, las preguntas relativas a las capacidades del testigo son admisibles, así como las sugerentes, en la segunda ronda de preguntas, la cross-examination. Se ha llegado a decir que la cross-examination es "el mejor recurso legal nunca inventado para descubrir la verdad", sin embargo, tal como apunta DILLICKRATH, esta aproximación tiene sus debilidades: en primer lugar, el típico testigo está convencido sinceramente de su acierto; además, la forma de interrogatorio

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DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pág. 1094. 611.c: Leading questions should not be used on the direct examination of a witness except as may be necessary to develop the witness' testimony. Ordinarily leading questions should be permitted on cross-examination. When a party calls a hostile witness, an adverse party, or a witness identified with an adverse party, interrogation may be by leading questions. 6n.b: Cross-examination should be limited to the subject matter of the direct examination and matters affecting the credibility ofthe witness. The court may, in the exercise of discretion, permit inquiry into additional matters as if on direct examination.

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puede producir un efecto contrario, ya que el jurado se identifica más con la víctima o un tercero que con un abogado que presiona para hundir la credibilidad del testig0 370 • La mejor forma de hacer la cross-examination para poner de relieve la poca credibilidad, sería, de acuerdo con DILLlCKRATH, no preguntando simplemente, por ejemplo, si la testigo estaba estresada en el momento del robo, si el asaltante llevaba un arma, o si le pudo ver bien; de forma más apropiada se podría preguntar: P: Usted estaba sola en la tienda, ¿correcto? R: Sí P: ¿Y aquel joven le aterrorizó, no es así? R: Sí P: ¿Estaba gritando? R: Sí P: y la amenazó, ¿correcto? R: Sí, me amenazó con matarme P: y usted le creyó, ¿No? R: Completamente P: ¿Y no había nadie para ayudarla? R: N o, estaba sola y aterrorizada P: Y él estaba apuntando un arma contra usted, ¿correcto? R: Sí P: Y usted vio el arma, ¿no es así? R: Sí, no pude quitar los ojos de ella. Como señala DILLICHRATH, este último comentario sería el sueño de un abogado, pero, en todo caso, este tipo de interrogato:170

DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pág. 1095, apunta que si las cuestiones que el abogado dirije al testigo son relativas a la cuestión de la identificación cross-racial, corre el riesgo de convertir a un testigo no víctima en una víctima en cuanto a las simpatías del jurado. Entendemos que se refiere a que las preguntas sobre la capacidad de identificación de personas de otra raza al testigo despertaría la repulsa del jurado, produciendo una simpatía hacia el testigo.


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rio permite hacer énfasis en el estrés del momento. Este tipo de interrogatorio combinado con la argumentación final podría ser efectivo, según DILLICKRATH, para disminuir la confianza en el testimoni0 371 . A través del interrogatorio cruzado se pueden tocar los temas del estrés, la luz, el tiempo de exposición, el tiempo de retención o la identificación inter-racial (problemática por su incorrección política). Sin embargo, de acuerdo con DILLICKRATH, si el jurado posee poco conocimiento sobre cuestiones como la curva del olvido, el problema del foco en el arma o los efectos del estrés en la memoria, de poco servirá la cross-examination372 . En el sistema español, donde existe un interrogatorio cruzado, pero no una auténtica cross-examination, será aún más difícil poner de manifiesto las debilidades de la prueba testifical. En el artículo 709 de la Lecrim. se indica que el Juez rechazará las preguntas a los testigos que sean "capciosas, sugestivas o impertinentes". De acuerdo con MORENO CATENA, las preguntas capciosas son aquellas "que puedan producir por su formulación a engaño o error", las sugestivas las "que encierren en sí la contestación en un determinado sentido", y las impertinentes las "que no sean conducentes al esclarecimiento de los hechos que se enjuician"373. Corresponde al Juez la exclusión de las preguntas que considere se encuentran en una de las tres clases, pudiendo realizar al efecto la parte la protesta correspondiente, necesaria para fundamentar el posterior recurso (art. 709 Lecrim.). En este marco, las preguntas conducentes a conocer el ambiente de luz, el tiempo durante el que el testigo vio al agresor, o el plazo que transcurrió entre la agresión y la identificación, serán admisibles fácilmente.

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DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pág. 1095. DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pág. 1096. MORENO CATENA; Derecho Procesal Penal, cit., pág. 404.

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Por el contrario, las cuestiones relativas al estrés, focalizado en el arma o ídentificacíón interracial son susceptíbles de ser rechazadas por el tribunal. En este contexto, el interrogatorio por las mismas cuestiones de forma no capciosa o sugestiva ni impertinente, sería P: ¿Qué personas estaban en ese momento en la tienda? R: Estaba yo sola. P: y cuando llegó aquel joven, cómo se sintió usted? R: Me sentí aterrorizada. P: ¿Cómo le habló? R: Gritaba. P: ¿Y qué le díjo? R: Me dijo que me mataría si no hacía lo que me pedía P: ¿Y usted le creyó? R: Completamente. P: ¿Y no había nadie para ayudarla? R: No, estaba sola y aterrorizada. P: y él ¿llevaba un arma? R: Sí. P: ¿Y usted vio el arma? R: Sí, no pude quitar los ojos de ella. P: ¿y qué hacía con el arma? R: Apuntarme. P: ¿cuánto tiempo estuvo el ladrón en la tienda? R: unos 5 minutos. P: ¿comprobó el tiempo en algún reloj? R: no. P: ¿qué luz había en la tienda? R: P: ¿qué llevaba puesto el ladrón? R:


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P: ¿yen la cara, o en la cabeza? R: P: ¿cuánto tiempo pasó entre el suceso y el reconocimiento que hizo ante la policía? En el sistema español no serían admisibles preguntas sobre cuestiones que en principio no son relevantes, así, preguntas sobre cuántas personas de raza negra conoce, si cree distinguirlas fácilmente, o si distingue a chinos de japoneses. Tampoco se podría introducir en este momento consideración alguna sobre los avances de la psicología del testimonio y sus resultados. Señala GASCÓN INCHAUSTI que la prohibición de formular preguntas sugestivas o capciosas supone un límite para poner de manifiesto la poca fiabilidad del testimonio, muy útil sobre todo cuando se trate de jueces legos, y que sería conveniente que el legislador se replanteare la posibilidad de introducir un verdadero sistema de cross-examination, que permita depurar la veracidad del testimoni0 374 . Por el contrario, entendemos que en la fase final del juicio, en los informes que realizan las partes tras la calificación definitiva respecto de la valoración de la prueba es el momento adecuado para realizar las reflexiones pertinentes sobre la dificultad en la identificación inter-racial, la curva del olvido, los efectos del estrés en la memoria y otras cuestiones. Una dificultad para la admisión de este tipo de argumentaciones podría ser que la dicción del artículo 734 Lecrim. apunta a una. exposición oral detallada de los escritos de calificación definitiva, como indica CORTÉS DOMÍNGUEZ375. En el artículo 734 se dispone que las partes acusadoras, "En sus informes expondrán éstos los hechos que consideren probados en el juicio, su calificación legal, la participación que en ellos hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que ha-

374

375

GASCÓN INCHAUSTI, El control de la fiabilidad probatoria ... , cit., pág. 94 Y 95. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 415.

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yan contraído ... ", dándose la misma oportunidad a la defensa en el artículo 736 y 737, donde se indica que "Los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado ... ". . Así, los informes de la defensa se circunscribirán a las calificaciones definitivas de la acusación, es decir, al tipo delictivo y a la pena correspondiente, pero, además, entendemos que en estos informes, lógicamente, la defensa podrá realizar las argumentaciones que considere necesarias en relación con la prueba en general, y, si la identidad es un hecho controvertido, con la identificación, pudiendo indicar las causas de la falta de credibilidad de los testigos en la identificación376 .

d) El informe pericial sobre el ADN, las huellas o la voz

Entendemos que los informes realizados por los laboratorios policiales en relación con las huellas, ADN o voz tiene el carácter de prueba pericial. En este sentido, ASENCIO se refiere a la gran relevancia que estos informes tienen, denunciando la falta de regulación concreta en la que se desarrollan, si bien considera que "pueden ser calificados de auténticas pericias, que son practicadas por las unidades de Policía Científica y cuyo régimen excede al de los actos policiales de constancia llevados a efecto a prevención o en situaciones de urgencia"377. Por otra parte, y en cuanto a las pericias sobre la voz, ha de tenerse en cuenta que en la actualidad existen importantes avances tecnológicos que permiten atribuir la autoría de una grabación a la voz de determinada persona; MORENO CATENA destaca la precisión de los informes periciales sobre las grabaciones de

376

377

DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness ... , cit. pág. 1097 se refiere, en cuanto al Derecho estadounidense, a que en los "closing arguments" el abogado puede educar al jurado en cuanto a cómo algunos factores pueden afectar a la identificación, vinculándolos a las respuestas obtenidas en la cross-examination. ASENCIO MELLADO, José María; La intervención de la defensa en la fase de instrucción, en Revista de Derecho Procesal, 1997, nO. 1, pág. 41.


221

VOZ 378 ,

y, en el mismo sentido, MARTÍN PALLÍN se hace eco de sucesos tecnológicos que avalan la fiabilidad de los métodos de reconocimiento, al apuntar que algunas entidades financieras permiten la identificación de voz para operar por teléfon0 379 . Otra cuestión será la posibilidad de incorporar al proceso grabaciones y sus derivados informes periciales si no se hubieran respetado las garantías constitucionales y legales380 . En lo que toca a la identificación dactiloscópica, los informes que se realizan comparando crestas capilares, son de un elevadísimo grado de fiabilidad, según MORENO CATE NA, siempre que respeten los requerimientos jurisprudenciales sobre la concurrencia de ocho o diez puntos característicos comunes, que pueden complementarse entre varias huellas, y ello por la singularidad de cada huella y su invariabilidad381 . Apuntan RIF Á y VALLS GOMBAU que para que el informe despliegue su eficacia habrán de haberse respetado los protocolos de actuación policiales, recogiéndose en lo posible los objetos de donde se obtuvieron las huellas y conservándose hasta el juicio oral, y tomándose referencia del lugar donde fueron encontrados 382 . La elaboración de los informes bajo unas normas comunes garantiza la credibilidad de éstos; así, tal como apunta F ÁBREGA RUÍZ, la pertenencia de los laboratorios policiales al Grupo Español de la Sociedad Internacional de Homogenética Forense, existiendo unas "Normas para la aplicación de polimorfismos genéticos a las pericias médico-legales" de carácter internacional, garantizan la homogeneidad en la metodología y marcadores a estudiar383 .

378 ~179

:]80

.181

382 383

MORENO CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pág. 209. MARTÍN PALLÍN, Identificación ... , cit., pág. 1l. Vid. GÓMEZ AMIGO, Luís y BLANCO SANTOS, Gemma; Fuentes de prue· ba y nuevas formas de criminalidad, Almería: Universidad de Almería, 2001, pág. 76 Y ss. MORENO CATENA, Derecho Procesal penal, cit., pág. 209. RIFÁ SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho procesal penal, cit., pág. 198. F ÁBREGA RUÍZ, Cristóbal Francisco; Aspectos jurídicos de las nuevas , técnicas de investigación criminal, con especial referencia a la "huella genéti-

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En lo que toca a la especialidad de este tipo de informes respecto de los criterios generales sobre prueba pericial ha de destacarse que este tipo de pruebas puede realizarse por un solo perito, cuando se trata de los Laboratorios oficiales, como se apunta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Así, la STS de 14 de enero de 2003, (Tol 265576): "Debe señalarse -como en otras muchas ocasiones ha declarado esta Sala- que no toda irregularidad procesal supone automáticamente un quebranto de orden constitucional, y que en el concreto punto cuestionado por el recurrente, la exigencia de dos peritos se encuentra matizada por la misma Ley no sólo cuando en el propio precepto procesal se admite la excepción consignada en su segundo párrafo, sino cuando para el Procedimiento Abreviado se admite la práctica de la pericia por un solo perito (arts. 785.7° y 793.5.2°), lo que pone de manifiesto la relatividad de tal exigencia, relatividad que incluso para el procedimiento ordinario ha sido subrayada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casación al admitir en determinadas ocasiones los peritajes efectuados por un solo especialista perteneciente a Organismos Públicos y Centros Oficiales".

En el mismo sentido, la STS de 4 de diciembre de 2002, (Tol 240814), se refiere a la decisión del Pleno no Jurisdiccional; "El Pleno no Jurisdiccional de Sala del día 21 de Mayo de 1999 abordó el tema de la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si bien desde la perspectiva de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegándose a la conclusión de que tal duplicidad debe estimarse cumplida cuando el informe está prestado por un Laboratorio Oficial",

así como la STS de 25 de enero de 2005 ((Tol599016), en la que se apunta el criterio conforme de las SSTC de 127/1990 y 24/1991. En lo que toca a la segunda especialidad de este tipo de informes respecto de los periciales en general, destaca que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el análisis realizado por los laboratorios criminalísticos oficiales en la fase de instrucción tiene validez de prueba pericial incluso sin que en el juicio oral los peritos confirmen los resultados, si las partes no proponen prueba sobre los extremos sobre los que se pronuncie o no impug-

ca" y su valoración judicial, en Diario La Ley, 1999, ret". D-23, Tomo 1, pág. 6.


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na expresamente el análisis emitido, lo que puede posibilitar su calificación de "peritaje institucional"384. Esta solución también se ha dado cuando los informes provienen del extranjer0 385 . Es evidente que la cooperación policial y judicial va a centrarse e~ el futuro en la comunicación de información sobre personas fichadas, concretamente, el Convenio de Prüm al que nos hemos referido establece una cooperación reforzada a nivel de la Unión Europea. Por otra parte, la cooperación con otros países occidentales como Estados Unidos también se centra en esta cuestión; por ello, es cuestionable qué valor se otorgará al perfil de ADN ofrecido por una autoridad extranjera. Entendemos que es posible que el perito en España realice un dictamen basándose en el perfil elaborado por un laboratorio extranjero, siempre que sean conocidos los métodos científicos y los productos utilizados, así como el procedimiento de almacenaje, y que por lo tanto el origen extranjero del perfil no debería ofrecer problemas. Otra cosa será que se introduzcan informes periciales extranjeros y no se presenten a juicio los peritos autores. Entendemos que el informe será válido siempre que sea posible someter a contradicción dicho informe, posiblemente a través de la presencia en juicio de otros peritos que puedan defender el dictamen. Así, y aunque en principio se precise la ratificación en el plenario del perito, de acuerdo con la doctrina de los acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999 y 23 de Febrero de 2001,

384

38.5

PEDRAZ PENALVA, EITlesto; Valoración de los informes periciales. Reflexiones críticas sobre la jurisprudencia del TS y TC, en Actualidad Ju· rídica Aranzadi, nº. 126, 25 de noviembre de 1993, pág. 5, -que además critica la conversión de estos informes, desde la óptica jurisprudencial, como de prueba documental- yen el mismo sentido MORA SÁNCHEZ, Juan Miguel; Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del ADN, Granada: 2002, pág. 233, FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 136 Y DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo; Sobre la ratificación de los informes periciales dactiloscópicos: Una visión jurisprudiencial, Revista del Poder Judicial; nO. 61, 2001, págs 217 y ss. FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración ... , cit., pág. 136 Y 137, que cita las SSTS de 30 de mayo y 10 de septiembre de 1997 y STS de 8 de febrero de 1994 para el informe del extranjero.

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en la STS de 11 de junio de 2003, (Tol 294362), se distinguen los momentos y el alcance de la impugnación, apuntándose que sólo en el caso de que la impugnación se haga en la instrucción y por motivos concretos será precisa la actuación del perito en el juicio, mientras que en el resto de los casos, incluso aunque el informe sea impugnado, seguirá teniendo validez, incluso sin ratificación en juicio, si dicha impugnación no es más que un acto rutinario: "... En esta situación la impugnación del análisis aparece como meramente rutinaria sin revestir el mínimo de seriedad y motivación que le es exigible. La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999 y 23 de Febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el Plenario. La realidad y casuismo analizado nos permite verificar tres supuestos. Que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación, en tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de Junio de 2000, nO 996/2000 de 30 de Mayo, 1101/2000 de 23 de Junio y 1297/2000, entre otras. 2- Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior caso, estaría constituido cuando durante toda la instrucción del Sumario, se mantiene un silencio respecto del contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento, y luego, en el trámite de conclusiones provisionales, se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no puede sic et simp/iciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nO 652/2001 de 16 de Abril y 1521/2000 de 3 de Octubre. 3- El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales pero argumentado con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del Informe del Plenario con presencia del perito lo que debe de verificarse en cada caso analizado. Sólo de este modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la presencia del perito se degrade a una mera ratificación sin cuestionamiento concreto de ninguno de los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario en un formulismo que no salvaguarda ningún derecho fundamental del inculpado y que, además, resulta claramente perturbador para la propia actividad de laboratorio, no siendo infrecuente en la práctica que el impugnante genérico del informe, conocedor de la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal prueba lo que pone en evidencia el carácter meramente formal del alegato."


225

Esta forma de regulación vía jurisprudencial, de esta prueba pericial, puede ser conveniente en la práctica, sin embargo, como apuntaba PEDRAZ PENALVA, puede provocar indefensión386 , por lo que será preciso que el legislador vaya más allá de lo que ha ido en 2003 y regule específicamente este tipo de pericias. FERNÁNDEZ COBOS se refiere a la necesidad de adaptar este tipo de informes a los procesos por jurado, para facilitar la comprensión de los datos 387 . DE DIEGO DÍEZ apunta el valor indiciario del informe sobre las huellas -análogamente, también lo tendrá el informe sobre el análisis de ADN en la mayoría de las ocasiones-, ya que la huella dactilar hallada en la escena del crimen tiene un valor absoluto, ya que demuestra la presencia del individuo en el lugar, pero también tiene un valor relativo, al no probar la autoría388 . En todo caso, pese a tener un valor indiciario, puede ser prueba de cargo, al valorarse por el Tribunal Supremo como indicio de valor cualificado, de "singular potencia acreditativa" (STS de 29 de octubre de 2001, (Tal 67275). La identificación a través de la voz se puede dar en relación con delitos cometidos a través de medios de comunicación, o, en general, en los delitos en los que el agresor hable y se pretenda que el testigo identifique su voz Existen programas informáticos que permiten identificar la pertenencia de dos grabaciones de voz a la misma persona; el informe resultante de la comparación será llevado a juicio como un informe pericial.

386 387

388

PEDRAZ PENALVA; Valoración de los informes periciales ... , cit .. pág. 5. FERNÁNDEZ COBOS, Angel Luís; La policía científica y la prueba, en La prueba en el proceso penal n, 1996, Cuadernos de Derecho Judicial, pág. 601. DE DIEGO DÍEZ, Alfredo; El proceso penal (MORENO CATENA, Víctor (dir.), con COQUILLAT, JUANES PECES, DE LLERA); Valencia: 2000, pág. 1058. DE DIEGO DÍEZ, La prueba dactiloscópica ... , cit., pág. 168 Y ss., apunta que la Jurisprudencia en este sentido se justifica en razones utilitaristas: no colapsar los servicios de los organismos oficiales que emiten estos informes.

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La acústica forense es uno de los más complejos entornos de actuación de la Policía Científica, por el carácter multidisciplinar del análisis y la necesidad de que los expertos obtengan y mantengan un alto grado de formación 389 . La identificación de locutores se realiza por una parte, para conocer características de la persona que habla390 , y, por otra, para comparar muestras de voces e identificar así la pertenencia de ambas a la misma persona. En los últimos tiempos se debate a nivel internacional cuáles han de ser las técnicas de identificación de la voz, puesto que, a diferencia con lo que ocurre en el estudio de huellas o los marcadores deADN, la voz es un objeto de estudio que no es inmutable, y, por otra parte, la forma de análisis de la voz no arroja resultados absolutos. Los escollos para la identificación son la multitud de factores de variabilidad en el habla, algunos atribuibles al sujeto emisor (emociones, no cooperación ... ) y otros a circunstancias de emisión, transmisión y grabación391 • En la actualidad, el sistema generalizado es el combinado, que utiliza los de reconocimiento automático con los tradicionales lingüístico, acústico o fonético. En cuanto a la identificación de la voz por un testigo, puede ser relevante en el caso de personas con visión disminuida o nula, donde sea el medio de identificación del agresor. En estos casos será posible desarrollar una rueda de reconocimiento, si bien su práctica distará de la habitual, habiendo de realizarse en condiciones físicas análogas a las de la agresión, tanto en cuanto a espacio físico como a cercanía al testigo, para favorecer la misma

.190

:191

DELGADO ROMERO, Carlos; El estudio de registros de audio: técnicas de última generación, en Ciencia Policial nO. 74, 2004, pág. 44 . El "pasaporte vocal" es un estudio para establecer rasgos que pongan de manifiesto un perfil de identidad: edad, sexo, área geográfica de origen, estrato social o cultural, estado emocional, patológico o toxicológico. Este estudio precisa del de expertos en dialectología, fonética, psicología, psiquiatría y foniatría, entre otros. DELGADO ROMERO, El estudio .... , cit., pág. 44 Y ss. DELGADO ROMERO, El estudio .... , cit., pág. 47.


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expansión de la voz, debiendo tener los componentes de la rueda una voz parecida. VELASCO NÚÑEZ apunta que la rueda de voces es factible de forma análoga a la habitual de los artículos 369 y 370 Lecrim., y que ha sido admitida por las Sentencias de la AP de Bilbao de 6 de noviembre de 1985 y por las STS de 11 de abril de 1989 y 5 de febrero de 1988, siendo diversa del informe pericial sobre la grabación de una VOZ 392 . En el mismo sentido, LORCA NAVARRETE apunta que la diligencia de reconocimiento de voces se puede realizar como rueda o con la grabación de voces semejantes con la que se trata de identificar, y la posterior comparación cara al testigo, indicando la conveniencia de esta última práctica en aras a la reproducción en la vista 393 . HUERTAS MARTÍN apunta que ante la negativa del imputado a prestar una muestra de su voz no se podrá obligar al imputado a prestarla ni grabarla clan destinamen te 394 . Una práctica habitual en EEUU es que se haga hablar a los miembros de la rueda repitiendo las mismas palabras que dijo ante el testigo el día de la infracción. Posiblemente, si la identificación del rostro es engañosa, la de la voz pueda serlo aún más, por lo que no estamos a favor de su admisión. De acuerdo con CLIFFORD y DAVIES, parece que el grado de rendimiento de las identificaciones por la voz son inferiores que por el aspecto externo, ya que, de las investigaciones realizadas emergen dos conclusiones: en primer lugar, en el reconocimiento de voces no tiene relevancia la posibilidad de entrenamiento, y, en segundo lugar, se obtienen niveles extremadamente bajos de

392

393

394

VELASCO NÚÑEZ, Eloy; El reconocimiento o identificación del autor de una infracción delictiva, en Revista del Poder Judicial nO. 24, diciembre de 1991, pág. 12. LORCANAVARRETE, Antonio Mº.; La diligencia de reconocimiento de voz, en Diario La Ley, 1987, pág. 1161. HUERTAS MARTÍN, Mª. I.; El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba; Barcelona: 1999, pág. 254 Y 255.

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precisión en los estudios de identificación en los que se dan las mismas condiciones físicas 395 . La jurisprudencia española presenta cierta desconfianza, posiblemente acertadamente, a las grabaciones de la voz, considerando una grabación más fácilmente manipulable que otros documentos 396 . MORENO CATENA considera que el sentido del oído resulta menos fiable que el de la vista, excepto en el caso de los

395

~196

CLIFFORD, Brian R. y DAVIES, Graham; Procedimientos para obtener pruebas de identificación, en Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales, Bilbao 1994, pág. 55 Y ss. En la STS de 30 de noviembre de 1992, (Tal 398002), se hace referencia a la STS de 17 de abril de 1989, rechazando el valor de las grabaciones como prueba documental: "En efecto, las cintas magnetofónicas no son un medio de prueba dotado de aseidad pues, como señala la S. de esta Sala de 17 de abril de 1989, "La reproducción de la voz y aún de la imagen por medios mecánicos carece de perseidad probatoria, al ser dato de común experiencia de las habituales y cada día más perfeccionadas técnicas de mixtificación, tanto a partir de sustitución espúria (imitación, caracterización) como de intercambio de palabras o imágenes para lograr un conjw1to diferente al real (montaje). Como tal su esencia probatoria es no la de un medio probatorio propiamente dicho, sino la de, siéndolo como se dirá, de un medio probatorio que carece de eficacia por sí mismo. En definitiva, lo que es común a cualquier clase de documento, pues las cintas reproductivas lo son en el doble sentido de tratarse de instrumentos muebles y reproducir, más o menos fidedignamente, algo. En todo supuesto documental es necesario un plus de credibilidad, que en el documento escrito público viene dado por la autoridad de la fe pública; en el privado por el reconocimiento de los intervinientes y subsidiariamente por la adveracibn pericial de la suscripción y que, en los supuestos de reproducción mecánica puede operar en dos direcciones distintas: al Como objeto de prueba en cuanto pericialmente,se estime que la imagen o la voz corresponden de modo efectivo a la persona b) Como tal documento, cuando su reproducción de un hecho pasado ("vox mortua" o destinada a perdurar se dijo en ocasión inolvidable por la doctrina procesal italiana) sea adverada por distintos medios probatorios, cual el testifical. En aplicación de la anterior doctrina el motivo en cuanto basado en las grabaciones magnetofónicas no puede prosperar, por cuanto si bien es constitutivo de documento en sentido material, al haber negado el contenido de las cintas los menores no puede servir de fundamento para mostrar error de hecho en la apreciación de la prueba". En esta misma línea, en la STC 190/1992, de 16 de noviembre, se apunta a la precaución necesaria para otorgar valor a una grabación magnetofónica de un programa de radio:


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invidentes, por lo que tiene consideración jurisprudencial de un elemento subsidiario a la identificación por los rasgos corporales. Otra cosa, sigue diciendo el mismo autor, será la validez de una grabación de voz en un soporte físico, susceptible de ser cotejada por medios periciales con un elevado grado de precisión397 . Dado que la diligencia no está regulada expresamente, y las importantes dudas que surgen sobre su acierto, entendemos que es preciso excluir esta clase de diligencias, si bien se podrá admitir informes periciales sobre la voz.

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"Con carácter general, debe reconocerse que toda grabación magnetofónica presenta una posibilidad cierta de manipulación, trucaje y distorsión del contexto global en el que tuvieron lugar las manifestaciones reproducidas, siendo perfectamente concebible que en ella se imite la voz de una persona al objeto de atribuirle unas declaraciones de las que no fue autor y que, incluso, nunca se produjeron. Mas una cosa es que, para evitar la proliferación de «pruebas» artificiosamente conseguidas, se recomiende proceder con suma cautela a la hora de admitir como tales las manifestaciones contenidas en uno de estos soportes, y otra bien distinta es que deba negárseles radicalmente toda eficacia probatoria. Por el contrario, la misma existencia de intervenciones telefónicas legalmente autorizadas con fines de investigaciónjudicial avala la consideración como medio de prueba de las conversaciones así grabadas, pues, de otro modo, semejante procedimiento resultaría inútil a los pretendidos efectos. Partiendo, pues, del valor probatorio que, con las debidas precauciones, cabe otorgar al contenido de una cinta magnetofónica, deberá comprobarse a continuación si, en el caso de autos, dichas precauciones fueron observadas por los órganos judiciales." Frente a las desconfianzas jurisprudenciales, por el contrario, MARTÍN PALLIN, José Antonio; Identificación del delincuente, en La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, CGPJ, 29/1993, pág. 10, considera que puede ser una prueba fiable. MORENO CATENA,DerechoProcesal Penal, cit., pág. 209. ARAGONESES MARTÍNEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 357, también apunta sus dudas respecto a su fiabilidad, así como DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo; La voz como elemento identificador del delincuente, en Revista del Poder Judicial nO. 69, 2003, págs. 399 y ss. Vid. Apartado correspondiente al informe pericial sobre la voz.

D. CUADRO DE CONCLUSIONES Consideramos que la prueba de testigos, concretamente la identificación del imputado, ha de ser analizada de forma exhaustiva y desde el prisma de la psicología del testimonio, además de por la sana crítica, en el momento de la valoración. Entendemos que es preferible realizar los mínimos intentos posibles de identificación del imputado, sobre todo en fase policial, con el fin de evitar la contaminación de la identificación y el consecuente efecto compromiso. Han de evitarse en lo posible las identificaciones fotográficas previas a la rueda, por la contaminación que pueden producir, y la poca seguridad que ofrecen. Han de proscribirse las identificaciones fotográficas en base a unas pocas fotos (rueda de fotos) por su alto nivel sugestivo. Ha de proscribirse la identificación del imputado a través de la exhibición de éste al testigo. Las ruedas de reconocimiento han de hacerse ante la autoridad judicial, o, de modificarse la ley y establecerse las características de la diligencia policial, ante la policía o el Ministerio Fiscal y siempre ante el abogado defensor, documentándose gráficamente. Entendemos que las diligencias policiales de contenido sugestivo contaminan las posteriores identificaciones, por lo que dichas identificaciones, incluso las producidas en el juicio oral, han de eliminarse por ser prueba prohibida, al conculcar el derecho a un proceso con todas las garantías. Las ruedas de reconocimiento, para ser realizadas con todas las garantías, han de respetar, además de los requerimientos de la Lecrim., siendo inexcusable la presencia de letrado, otros requisitos, un número no inferior a cinco distractores, que éstos tengan similitud física con la descripción originana,

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que la prueba sea preparada por una persona que desconozca al sospechoso, y en base a la descripción por la víctima, que se realicen ruedas en blanco antes o después de la que contenga al sospechoso, o que, preferiblemente, la rueda sea secuencial, que el testigo sea avisado de que el imputado puede estar o no en la rueda, de que no es necesario que haga ninguna identificación y de que el imputado no puede verlo, que los distractores puedan ser aportados por la defensa, como es frecuente, que el testigo afirme su grado de certeza (si bien como hemos argumentado, este dato no tiene relación con la exactitud de la identificación), si el imputado no quiere participar en la rueda, se realizarán grabaciones o fotografías, haciéndose la rueda a partir de ellas, como forma alternativa y excepcional. Entendemos que los informes sobre fiabilidad del testimonio se pueden introducir como prueba pericial, dado que se aportan máximas de experiencia para interpretar hechos, de las que el juez o los jurados carecen, y, que, por otra parte, se realiza en ellos un estudio particular de la fiabilidad de la identificación. Sería conveniente, además, la introducción de mayores posibilidades de contradicción del testimonio, a través de la modificación legislativa que instaurara un verdadero sistema de interrogatorio cruzado. También es conveniente y admisible legalmente que el Juez introduzca en las instrucciones al Jurado información general sobre la psicología del testimonio. Entendemos que debería establecerse un trámite previo aljuicio de admisibilidad de la prueba basada en su legalidad, pertinencia y suficiencia. La identificación sugestiva o realizada sin garantías en la instrucción ha de ser calificada como ilegal, por vulnerar el derecho al proceso debido. Además, impediría una identificación en el juicio, por su efecto contaminante.


233

Las exigencias jurisprudenciales del Tribunal Supremo de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación son insuficientes, así como las del Tribunal Constitucional sobre la corroboración en el juicio oral y prueba del hecho punible. Entendemos que para el caso de que la identidad del acusado fu~ra debatida, el testimonio identificándolo no puede tener valor de prueba de cargo, por lo que para llegar a la condena será precisa la corroboración por otros elementos de prueba. El sistema de revisión español es muy poco flexible; no permite, para el caso de que exista un alto grado de duda de la culpabilidad, la revisión del proceso. Sería conveniente su flexibilización por el legislador y permitir la revisión ante la probabilidad de error en la sentencia. En lo que toca a los informes periciales sobre ADN, huellas voz, entendemos que es conveniente su regulación pormenorizada por la Ley, tanto en lo relativo al procedimiento de toma de muestras como de almacenamiento, estudio y comparación de éstas y los resultados. La rueda de voces ha de ser excluida, salvo en casos muyespeciales de personas especialmente sensibles y con capacidad probada. Por el contrario, el análisis de la voz a través de métodos científicos es más conveniente y fiable. Las bases de datos para la comparación, en el caso de ADN y huellas, deben ser reguladas exhaustivamente, en especial lo atinente a la conservación de perfiles de menores de edad, y la búsqueda de coincidencias para familiares. Para la toma de muestras de ADN autorizadas judicialmente del artículo 363 Lecrim., consideramos que eS posible el uso de la fuerza para el caso de la no cooperación del imputado, siempre siguiendo las directrices del citado artículo de proporcionalidad y razonabilidad, y como último recurso, si bien es conveniente y necesaria la regulación del recurso a la fuerza. Consideramos que es posible la toma de muestras de ADN del lugar del crimen, así como de restos abandonados, sin necesidad de autorización judicial, si bien, para garantizar su utilidad, en tanto no sea regulada esta diligencia, será conveniente la autorización judicial para el análisis y comparación de las muestras.

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Entendemos dudosa la posibilidad de que familiares de sospechosos o imputados puedan ser obligados a colaborar en la entrega de las muestras para el análisis de ADN por no existir previsión legislativa al efecto; la posibilidad de autorizar la toma de la muestra siguiendo los parámetros del principio de proporcionalidad hace de difícil admisión este tipo de tomas. Las tomas de muestras entre no imputados sólo pueden partir de su voluntad, siendo rechazable el tipo de prácticas del sistema anglosajón de recogida de muestras generalizado, y ello por la falta del carácter de sospechoso de los miembros del grupo y por la difícil compatibilización con las exigencias del principio de proporcionalidad. Se presenta como urgente la regulación de la forma de analizar el ADN, en el sentido de que se restrinja a los marcadores del ADN no codificante para las muestras indubitadas (las de las personas identificadas), mientras que no debiera establecerse limitación en cuanto al estudio genético de muestras abandonadas en el lugar del crimen, cuyo resultado (en su parte relativa al ADN codificante) habría de ser eliminado una vez localizado el sujeto.

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Este libro profundiza en los diferentes medios de identificación del imputado en el marco de la investigación y el proceso penal: la tradicional rueda de reconocimiento, la identificación a través de huellas, fotos, análisis de muestras ... Se pretende ofrecer un análisis profundo de tanto los métodos tradicionales basados en la percepción, como la rueda o la identificación por fotos, como de los nuevos medios basados en métodos científicos, entre los que destaca la comparación de perfiles de ADN. Los métodos no científicos de identificación tienen un gran peso en la práctica forense; en este trabajo se ofrece la forma de valorarlos y cuestionarlos ante el Tribunal; por otro lado también se estudia el alcance de la toma de muestras y comparación de perfiles de ADN y otros datos, y su relación con la defensa de los derechos fundamentales en el proceso penal. Este libro es de utilidad a abogados y operadores jurídicos en general en el proceso penal, policía, fiscalía y judicatura, así como a personas con interés en los mecanismos de identificación en la actualidad.

La colección «Abogacia práctica)) nace con la vocación de acercar al profesional materias de interés práctico, con profundidad, de forma exhaustiva y con todos los instrumentos necesarios que le permitan hacer frente a la problemática concreta que generan los temas jurídicos. Por ello se incluye, junto a la necesaria explicación doctrinal de los temas, una cuidada selección jurisprudencial. ISBN 978-84-9876-496-3

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