EL RECURSO DE CASACIÓN POR APARTAMIENTO DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES Y LOS PRECEDENTES JUDICIALES LABORALES

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SECTOR PRIVADO

EL RECURSO DE CASACIÓN POR APARTAMIENTO DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES Y LOS PRECEDENTES JUDICIALES LABORALES Elmer HUAMÁN HUAMÁN ESTRADA ESTRADA(*)

N O E V I T M U U S C E E R J E

En la presente investigación, el autor analiza una de las causales de procedencia del recurso de casación según la nueva regulación que nos pre senta la Ley N° N ° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. En este análisis se estudia tanto el precedente constitucional como el precedente judicial, y se pretenden resolver algunas cuestiones confusas que puedan surgir al momento de interpretar dichas figuras.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT en adelante) trae, entre varias novedades, una distinta regulación del recurso de casación en el proceso laboral peruano. Para ser más específicos, diseña una nueva regulación de las causales de procedencia de este recurso, tal como puede verse si se revisa el artículo 34 de esta nueva norma procesal, que establece que:

L A R O B A L L A S E C O R P

“El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República”. De la lectura de este dispositivo, podemos ver que el recurso de casación procederá, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 29497, cuando: a) exista una infracción normativa; y, b) cuando exista exista un apartamiento de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (TC en adelante), y los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la República.

A continuación, procederemos a analizar la segunda de estas causales, que es la más vinculada con la temática constitucional que, en esta ocasión, queremos examinar a través de la ela boración de este artículo. Asimismo, distinguiremos los dos precedentes de los que habla esta causal de procedencia del recurso de casación, y, en ese análisis, precisaremos algunas situaciones confusas que pueden presentarse cuando se pretenda interpretar dichas figuras. I. El apartamient apartamiento o de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional

La segunda causal para la procedencia del recurso de casación en la NLPT es, como hemos podido determinar de la lectura del artículo 34 de la NLPT, que la sentencia impugnada haya contravenido un precedente del TC o uno de la Corte Suprema de Justicia de la República. Debido a que estos precedentes son figuras distintas, procederemos a analizarlos, a continuación, por separado.

(*) Abogado por la Universidad de Piura. Abogado del Estudio Isabel Herrera Abogados.

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1. Aspectos generales del precedente del Tribunal Constitucional

Una de las novedades que trajo consigo el Código Procesal Constitucional (CPConst.) es la instauración en nuestro ordenamiento jurídico de la figura del precedente constitucional vinculante. Así, en el artículo VII del Título Preliminar de esta norma se ha establecido que: “[l]as sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”(1). Bajo esta previsión normativa, cabe preguntarnos, ¿qué debe entenderse por precedente constitucional vinculante? El Tribunal Constitucional ha definido esta figura de la siguiente manera: “aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”(2). Nuestra doctrina ha realizado profusos estudios doctrinales respecto a la figura del precedente constitucional vinculante(3). Adrián Coripuna, por ejemplo, señala que por precedente vinculante del TC debe entenderse a “aquella regla jurídica contenida

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en una decisión judicial del Tribunal Constitucional que soluciona un caso concreto y que debe ser de observancia obligatoria para el propio Tribunal Constitucional (precedente vinculante horizontal), así como para todos los jueces y tribunales inferiores (precedente vinculante vertical), en todos aquellos casos que sean sustancialmente iguales(4). César Landa señala, respecto al precedente, que “está referido a un caso concreto, que por su trascendencia servirá para establecer reglas jurídicas abstractas y generales que serán de aplicación obligatoria para casos iguales en el futuro. De ahí que la vinculación establecida por el precedente alcance no solo a los demás poderes del Estado sino también a los particulares, pues lo que se establece en el caso que se sienta precedente deberá aplicarse para casos idénticos”(5). Donayre Montesinos lo define de la siguiente manera: “la regla jurídica, es decir, la norma jurídica que se des prende o se crea, a propósito de la resolución de un caso por un tribunal, como consecuencia de la interpretación o integración del ordenamiento jurídico que él ha efectuado a fin de dar respuesta a lo solicitado por el (o los) justiciable (s)”(6). Castillo Córdova nos dice que “a través del precedente vinculante

referido a una norma iusfundamental, el Tribunal Constitucional formula una determinación o concreción del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, de modo que el juez se vincula al precedente como si se vinculase a la Constitución misma”(7). Pues bien, parece ser, así, que el precedente constitucional vinculante sería aquella regla jurídica creada por nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la solución de un caso concreto, y que conforma parte de la Constitución al interpretarla, razón por la cual obliga a todos los operadores jurídicos, tanto los que forman parte del poder público como tam bién a los particulares. Pues bien, expuestas estas definiciones del precedente constitucional vinculante, ahora la pregunta es, ¿cuál es la naturaleza jurídica del precedente constitucionalmente vinculante en nuestro ordenamiento jurídico? 2. La naturaleza jurídica del precedente vinculante

Una pregunta que surge inmediatamente cuando uno se adentra a estudiar al precedente constitucional vinculante está dirigida a analizar su naturaleza jurídica. Es decir, determinar si es una sentencia, una norma jurídica, manifestación de la doctrina, etc.

(1) El resaltado es nuestro. (2) STC. Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, publicada el 31/10/2005, primera consideración previa. (3) Por ejemplo, pueden consultarse: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional vinculante. Primera edición, Palestra editores, Lima 2007; el especial denominado “La fuerza vinculante del precedente constitucional y de la jurisprudencia constitucional”. En: Jus Constitucional. Grijley, Nº 1, Lima, enero de 2008, pp. 25-126; el especial “El precedente constitucional”. En: Justicia constitucional. Palestra editores, Nº 5, Lima 2009, pp. 29-122; y, finalmente, el especial “El precedente constitucional y su dinámica en la juris prudencia. Establecimiento, modificación y vigencia de los precedentes”. En:Gaceta Constitucional. Gaceta Jurídica, Nº 17, Lima, Mayo 2009, pp. 17-60. (4) ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como límite al principio de independencia judicial”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional vinculante.Primera edición, Palestra editores, Lima 2007, p. 121. (5) LANDA ARROYO, César. “Los precedentes constitucionales”. En: Justicia constitucional. Palestra editores, Nº 5, Lima 2009, p. 53. (6) DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Precedente constitucional vinculante a la peruana. Algunas observaciones a la regulación del precedente constitucional vinculante en el Código Procesal Constitucional”. En: Justicia constitucional. Palestra editores, Nº 5, Lima 2009, pp. 104-105. (7) CASTILLO CORDOVA, Luis. “Configuración jurídica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano”. En: Jus Constitucional. Grijley, Nº 1, Lima, enero de 2008, p. 63.

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Castillo Córdova es el autor que realiza el estudio en nuestro país más completo sobre la naturaleza jurídica del precedente constitucional vinculante y, en general, de toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico(8). Para este autor, actualmente nos encontramos en un modelo jurídico neoconstitucional. En este modelo, la Constitución es entendida como una norma jurídica fundamental abierta a valores, razón por la cual los contenidos de la Constitución se expanden y transmiten hacia todo el ordenamiento jurídico. Una consecuencia de esta concepción es que la Constitución debe ser concretada y determinada en sus mandatos abiertos y generales a fin de permitir su eficacia en los casos concretos. Pues bien, esta labor de concreción y determinación se lleva a cabo a través de la interpretación de los dispositivos constitucionales, en particular, de aquellos que reconocen derechos fundamentales.

que: “la producción normativa no se agota con la ‘configuración dispositiva’, pues con posterioridad a ella el órgano de aplicación debe asignar un significado a la disposición, adscribiéndole una ‘norma’ que será finalmente la que resuelva el caso. Dicho de otra manera, el procedimiento de producción normativa solo queda agotado cuando, vía interpretación o integración, se adscribe al ordenamiento dispositivo la norma que será aplicada en el caso y no antes” (12).

Agrega este autor que existe una pluralidad de agentes que interpretan la Constitución y de todos ellos “hay que reconocer que el principal papel de concreción se encuentra asignado tanto al Tribunal Constitucional – en los ordenamientos jurídicos en los que se encuentre previsto– como a los jueces del Poder Judicial” (9). Siguiendo a García de Enterría, Castillo Córdova señala que dentro de los distintos intérpretes de la Constitución, será el TC el que ostente una posición superior como Supremo Intérprete de la Constitución(10).

Del mismo modo, Abad Yupanqui nos señala, y con base en lo que el propio TC señala en la sentencia al

Debido a esta superioridad, y al carácter abierto de los dispositivos constitucionales que exigen que a través de la interpretación constitucional se concretice su contenido, es que se considera que los precedentes constitucionales son normas constitucionales adscriptas (11). Roger Rodríguez coincide con Castillo Córdova en defender la naturaleza normativa del precedente constitucional vinculante. Señala este autor

Grández Castro, respecto al precedente constitucional vinculante, que “[s]e trata de una verdadera potestad creador de normas de nivel constitucional”(13). Y agrega este autor que una de las funciones básicas que corresponde hoy en día a los Tribunales Constitucionales es señalar la política constitucional a través de pautas de concreción de la constitución abierta, propia de una sociedad plural, función que se atiende a través del precedente “normativo” (14).

Expediente N° 0024-2003-AI/TC, que el precedente tiene carácter normativo(15) . En esta sentencia, el TC estableció que el precedente: “(…) tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla perceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”. García Toma nos dice que: “[e]l precedente constitucional es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. (…) El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la pauta general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”(16).

(8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra Editores, Primera Edición, Lima, 2008, pp. 89-148. (9) Ibídem, p. 94. (10) Ibídem, p. 95. En otra investigación, Castillo Córdova defiende la calidad del TC de órgano supremo de interpretación constitucional debido a que “la Constitución llama expresamente controlador de la Constitución solo al Tribunal Constitucional”. Ver en: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Tercera edición, Palestra editores, Lima 2008, p. 212. (11) La definición de norma constitucional adscripta nos la da Alexy: “una norma adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripción a una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posibl e dar una fundamentación iusfundamental correcta”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y…Ob.cit., p. 136. (12) RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder de la historia y la razón de los hechos”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. 1ª edición, Palestra editores, Lima 2007, p. 55. (13) GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Las “peculiaridades” del precedente constitucional en el Perú”. En: GRÁNDEZ, Pedro y CARPIO, Marcos (coordinadores). Estudios al precedente constitucional . 1ª Edición, Palestra editores, Lima, 2007, p. 96. (14) Cfr. Ibídem, p. 96. En otro trabajo, este autor se reafirma en este criterio y señala que “[e]s claro que, a estas alturas, el precedente constitucional forma parte de las funciones normativas del Tribunal Constitucional a través de sus sentencias (…)”. Ver: GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Los precedentes del Tribunal Constitucional. Notas sobre su funcionamiento en nuestro sistema jurídico”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (2007-2008). Primera edición, Palestra editores, Lima 2008, p. 6. (15) ABAD YUPANQUI, Samuel. “El precedente en el Derecho Procesal Constitucional peruano. Una indispensable fuente del Derecho”. En: Jus Constitucional . Grijley, N° 1, Lima, enero de 2008, p. 48. (16) GARCÍA TOMA, Víctor. “La sentencia constit ucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 100, Lima, enero, 2007, p. 17.

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Puede verse, entonces, que para la doctrina constitucional nacional es indiscutible la naturaleza normativa del precedente constitucional vinculante regulado en nuestro CPConst. Sin embargo, también hay posiciones contrarias a reconocer la naturaleza normativa del precedente constitucional vinculante. Por ejemplo, es interesante detenernos a analizar la posición de Eugenia Ariano respecto al artículo VII del Título Preliminar del CPConst.: “[p]or lo que atañe al artículo VII del Título Preliminar del CPConst. no hay que olvidar que ello es puro ‘invento’ de los autores del anteproyecto, los que, de buenas a primeras, decidieron establecer que el Tribunal Constitucional fuera el único que podía establecer ‘precedentes vinculantes’ y el único que podía ‘variarlos’”(17). Agrega que: “[p]or los efectos que ha producido este artículo en el concreto operar del tribunal, parecería que fuera más constitucional que la pro pia Constitución, a tal grado que se ha dicho que gracias a él el tribunal se ha transformado en un ‘tribunal de precedentes’, es decir, habría variado su posición institucional-constitucional: de ser juez último en la tutela de los derechos constitucionales (inc. 2 del artículo 202 Const.) y juez único para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (inc. 1 del artículo 202 Const.) así como sobre los conflictos de competencia y atribuciones entre órganos constitucionales (inc. 3 del artículo 202 Const.) se habría transformado en un juez normador, en cuanto ‘creador’ (bajo el nombre de ‘precedente vinculante’) de ‘reglas preceptivas comunes’ a las cuales todos estaríamos indefectiblemente vinculados (cosa que ni ocurre en los países-patria de los ‘precedentes’), incluso retroactivamente”(18). Concluye la autora sobre este punto de la siguiente manera: “[d]e allí que, a estar a que nuestro Estado de Derecho es un Estado en que cada órgano

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constitucional tiene las competencias que la propia Constitución le asigna, es francamente inaceptable, menos que nunca por obra de una sim ple ley (por más que sea ley orgánica, como lo es el CPConst.), que se haya (rectius, que se pretenda que se haya) cambiado de esa forma el perfil institucional-constitucional del Tribunal Constitucional”(19). Otro autor que está en contra de esta concepción es Juan Antonio García Amado, profesor español, quién, analizando la sentencia al Expediente N° 03741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarleque), señala que: “[el TC peruano] está haciendo algo aún mas que suplantar al legislador ordinario; está ocupando el lugar del mismísimo legislador constituyente. Si dicho mecanismo no existía en el sistema peruano, habrá que pensar, necesariamente, que es porque quien pudo crearlo y tenía legitimidad y com petencia para introducirlo no quiso hacerlo”(20). Monroy Galvéz expresa su opinión sobre este punto de la siguiente manera: “[a]dmitir que las sentencias del TC son fuentes del Derecho, sin reparar que solo son producto de una fuente, la jurisprudencia, significaría no solo confundir la fuente con su producto sino, como bien sabemos, importaría no advertir que las fuentes, sobre todo las indirectas, no siempre ni necesariamente producen normas jurídicas, todo lo cual convierte a la afirmación en severamente discutible”(21). De la lectura de lo planteado por estos autores, puede constatarse que,

en nuestro país, existen autores que afirman que la naturaleza jurídica del precedente constitucional vinculante es la de ser una norma jurídica constitucional. Para otro grupo, en cam bio, el TC, a través del precedente, se adjudica funciones que no le corres ponde, pues la producción normativa solo le corresponde al legislador. Consideramos que optar por una u otra forma de entender la naturaleza jurídica del precedente constitucional vinculante dependerá, en gran medida, del entendimiento del papel que asume hoy en día la justicia constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Para algunos, la Constitución requiere ser interpretada debido a la ampulosidad de sus dispositivos. Tal interpretación puede ser llevada a cabo por todos los operadores jurídicos; no obstante, se requiere de la existencia de un intérprete supremo, que esté por encima de todos ellos con la finalidad de evitar la multi plicidad de interpretaciones y lo que ello puede provocar (inseguridad jurídica y desconocimiento de la igualdad en el tratamiento de los justicia bles). Este intérprete en nuestro país lo es el TC, el que, al interpretar los dispositivos constitucionales de contenido difuso, en realidad completa la Constitución y, así, diseña normas constitucionales que deben ser respetadas por todos los operadores jurídicos. Para el otro grupo de opinión, la división de poderes es un principio básico en un Estado Constitucional. Por ello, las funciones de elaborar normas de orden constitucional solo le corresponden a la asamblea

(17) ARIANO DEHO, Eugenia. “Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los frenesíes de poder del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 96, Lima, setiembre, 2006, p. 87. (18) Ibídem, pp. 87-88. (19) Ibídem, p. 88. (20) GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Controles desconcentrados y precedentes sin precedente. A propósit o de la sentencia al Tribunal Constitu cional de Perú en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC (cas o Salazar Yarleque)”. En: Jus Constitucional . Grijley, Nº 1, Lima, enero, 2008, p. 94. (21) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Poder Judicial vs Tribunal Constitucional”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo (coordinador). ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra Editores, Lima 2007, p. 41.


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constituyente (el legislador constitucional) y para nada se acepta que el TC asuma dicha función. Y, por otro lado, el principio de independencia judicial se vería claramente desconocido si se intenta atar a los jueces a las interpretaciones que el TC realiza so bre los dispositivos constitucionales. Nuestra posición se aúne a la primera concepción antes explicada, es decir, a aquella que reconoce que el precedente constitucional vinculante conforma parte de la Constitución. Ahora bien, eso no quiere decir que el TC pueda, de manera libre e ilimitada, elaborar normas constitucionales sin cánones que respetar. El principal límite lo constituye la Constitución(22) y, además, la exigencia de una adecuada argumentación al momento de emitir precedentes constitucionales vinculantes. 3. El precedente constitucional laboral

En materia laboral, el máximo inter prete de lo que vendríamos a denominar la Constitución laboral es el TC, es decir, será este órgano supremo de interpretación constitucional el que diseñará las normas constitucionales adscritas que complementan el texto constitucional. Frente a esto, todos los que interactúan en las relaciones laborales, y los que como parte del poder público velan por el respeto de los derechos laborales, estarán ligados a los precedentes vinculantes del TC en materia laboral. El juez laboral es, como es evidente, uno de los operadores jurídicos vinculados al precedente vinculante al momento de resolver los conflictos laborales que se le presenten. Parece que de esto se ha percatado el actual legislador laboral, al señalar en la NLPT, en el artículo IV de su Título Preliminar, lo siguiente: “Los jueces laborales, bajo responsa bilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de Derechos Humanos y la ley. Interpretan

y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República”. Por otra parte, el artículo que nos encontramos comentando, esto es, el artículo 34 de la NLPT, establece que procede el recurso de casación cuando hay un apartamiento de los precedentes del TC. Así, parece ser que el legislador laboral ha intentando darle un realce y mayor notoriedad al precedente constitucional vinculante en la solución de los juicios laborales. Sin embargo, somos de la idea de que aun si no se hubiera señalado la vinculatoriedad de los jueces laborales al precedente constitucional, igual se hubiera podido predicar su eficacia en el proceso laboral, como hasta ahora se ha venido haciendo. La razón es sim ple. Al ser la Constitución la máxima norma del entero ordenamiento jurídico, las interpretaciones que de ella haga el TC vincularán a todos los operadores jurídicos(23). El precedente constitucional, como lo hemos dicho, es parte de la Constitución, y, por tal razón, no puede ser desconocido por el juez laboral. De esta manera, la infracción a los precedentes del TC acarreará la invalidez de la sentencia y, por ello, el recurso de casación se ha habilitado ante esta infracción a fin de mantener la supremacía de la Constitución y las interpretaciones que realice el TC sobre sus dispositivos.

II. El apartamiento de los precedentes del Poder Judicial 1. El precedente judicial laboral

Una de las novedades en el nuevo proceso judicial laboral es la creación de lo que llamaremos precedente judicial laboral. La anterior ley procesal no reguló, como sí lo hizo el Código Procesal Constitucional (para el caso del precedente constitucional vinculante), alguna especie de precedente laboral. Solo se pretendió dotar de uniformidad a los pronunciamientos de todo el aparato judicial jerárquicamente inferior a la Corte Suprema, tal como puede inferirse de la regulación del recurso de casación prevista en la NLPT. Supletoriamente era aplicable al proceso laboral –y a todo proceso judicial– el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala: “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho

(22) Al respecto, ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “ Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la jus tici a cons tit ucio nal” . E n: Actua lidad Jurí dica . Gaceta Jurídica, N° 149, Lima, abril 2006, pp. 133-139. (23) Al respecto, Castillo Córdova señala “(…) la interpretación que de la Constitución –y de las disposiciones infraconstitucionales constitucionalizadas– formule el TC, vincula a quienes en el ejercicio de la labor interpretativa están colocados en un nivel inferior al del Supremo Intérprete”. En CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós al precedente vinculante a favor del precedent e”. En: Gaceta Constitucional . Gaceta Jurídica, N° 17, mayo, 2009, p. 97.

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criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas pu blicaciones, también en el diario oficial El Peruano , en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”. Este último dispositivo legal era el baluarte normativo para hacer valer en los procesos judiciales laborales las sentencias en casación emitidas por la Corte Suprema que versen sobre tópicos del Derecho Laboral y que se autodenominaban como precedentes de observancia obligatoria. Téngase en cuenta que los jueces podían apartarse de estos precedentes, pero siempre que motiven adecuadamente su apartamiento y expresen, además, los fundamentos que servían de sustento para tal proceder. No obstante, en la práctica, son raros los casos en los que jueces laborales, conociendo sobre la existencia de un precedente de observancia obligatorio de aplicación al caso que resolverían, se distanciaban de este. La NLPT regula este instituto procesal en el artículo 40 de la siguiente manera: “La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces su premos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiera, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al

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pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la Re pública, hasta que sea modificada por otro precedente (…)”. Este dispositivo guarda gran similitud con el actual artículo 400 del Código Procesal Civil: “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la Re pública, hasta que sea modificada por otro precedente (…)”. Teniendo como basamento normativo este artículo, en materia civil se han emitido, hasta la fecha, dos precedentes judiciales. El primero(24), que estaba contenido en la Casación N° 1465-2007-Cajamarca, estableció que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal conforme a lo regulado en los artículos 446 inciso 10 y 453 inciso 4. El segundo(25), que culminó con el dictado de la Casación N° 2229-2008-Lambayeque, estableció que la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe permitir que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir. Las críticas que se hicieron sobre la aplicación del precedente judicial en materia civil –pensamos– se harán sentir, quizás en menor grado,

respecto al artículo 40 de la NLPT. Básicamente, estas críticas se condensan en señalar que el Pleno de los Vocales Supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social no es el órgano competente para resolver la controversia laboral, lo que afectaría el principio del juez natural. Y, como segunda crítica, se señala que se vulnera la independencia del juez laboral, quien solo está vinculado a la Constitución y la ley en su actuar jurídico. Sobre lo primero, cabe señalar que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 32 que la Corte Suprema conoce de los procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley respectiva, disponiendo también en la vigésima tercera disposición final y transitoria que las disposiciones de carácter procesal de la Ley Orgánica del Poder Judicial son de aplicación supletoria a las normas procesales específicas. Así, es la propia Ley Orgánica del Poder Judicial la que remite, en el caso del proceso laboral, a la NLPT lo relativo a la competencia para resolver los recursos de casación, lo que justamente se ha hecho en el artículo 40 de esta nueva ley. Respecto a la independencia judicial, consideramos que el precedente judicial no vulnera dicha garantía al constituir una limitación razonable a dicha independencia, puesto que el precedente vinculante tiene por finalidad proteger un derecho fundamental, que es la igualdad ante la ley de las personas, además de proporcionar seguridad y certeza, es decir, seguridad jurídica, por lo que no se vulnera la Constitución.

(24) Sobre este llamado primer pleno casatorio, se puede consultar el especial AA.VV. “El primer pleno casatorio civil: problemática y efectos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 116, mayo, 2008, pp. 17-84. (25) Sobre este llamado segundo pleno casatorio, se puede consultar AA.VV. “¿Procede la usucapión de los cooposeedores? Segundo pleno casatorio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 132, setiembre, 2009, pp. 17-59.


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Aterrizando, ahora, en el análisis del artículo 40 de la NLPT, afirmamos que el precedente judicial laboral requiere del consenso de todos los jueces supremos (mayoría absoluta) que integran las Salas en materia Constitucional y Social de la Corte Suprema (la Sala Permanente y la Sala Transitoria). La decisión que se tome constituirá una regla jurídica a seguir por todos los jueces laborales nacionales. Tal vinculación cesará cuando el precedente sea modificado, caso en el cual los jueces estarán vinculados al nuevo precedente. Una diferencia sustancial presente en esta nueva regulación es la im posibilidad de los jueces laborales de apartarse del precedente judicial laboral. Así, no se regula la posibilidad de que los jueces laborales se aparten; por lo que, a contrario sensu, se deberá entender que los jueces laborales no cuentan con dicha facultad. Esto, al parecer, equi para la eficacia del precedente judicial laboral a la eficacia del precedente constitucional vinculante. Solo la propia Corte Suprema podría modificar su propio precedente. Para ello se requiere que se lleve a cabo el mismo procedimiento que se exige para instaurarlo: el voto de la mayoría absoluta de los jueces su premos que conforman las Salas en Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Lo que sí queda claro es que, a partir de la entrada en vigencia de la NLPT, los jueces de trabajo tienen que estar pendientes de los precedentes judiciales laborales al momento de resolver la litis laboral. De lo contrario, la sentencia adolecería de invalidez, y, por tal razón, sería revocable por la instancia judicial superior respectiva. Esto último se colige al notar que una de las causales para interponer el recurso de casación, que es la que estamos justamente analizando, es el apartamiento del juez de un precedente vinculante dictado por la Corte Suprema.

III. Algunos puntos confusos sobre la regulación del precedente judicial laboral 1. ¿Qué extremo de la sentencia casatoria constituye el precedente judicial laboral?

La regulación del precedente judicial laboral en la NLPT guarda ciertas cuestiones confusas que a sim ple vista quizás no se adviertan. Una, por ejemplo, es determinar qué forma va a tener este precedente. Al no existir en la nueva normativa un dis positivo como el existente en el artículo VII del CPConst., que imponía el deber al TC de expresar qué parte de su sentencia constituía el precedente constitucional, creemos que el precedente judicial laboral tendrá la misma forma que el precedente judicial civil. Así, de las Casaciones N° 1465-2007-Cajamarca y N° 22292008- Lambayeque, que son los dos únicos casos nacidos de la aplicación del artículo 400 del Código Procesal Civil, puede notarse que han sido los vocales en Pleno de la Suprema los que han señalado cuál es el precedente judicial. Pensamos que los vocales de las dos Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, al momento de resolver el caso en concreto que amerite emitir un precedente judicial laboral, señalarán cuál o cuáles extremos de la sentencia constituyen el precedente. De esta manera, la regla jurídica que vinculará a los jueces laborales será aquella que expresamente señale el Pleno de las Salas de Derecho Constitucional de la Corte Suprema cuando resuelva un caso que guarda harta complejidad y que se presta a más de una interpretación válida. 2. El juez laboral no es la boca muerta del precedente judicial laboral

Como ya hemos señalado supra, el juez laboral no puede dejar de aplicar

el precedente judicial obligatorio, incluso así encontrara “mejores” argumentos para solucionar el caso y que llevarían a que se emita un fallo distinto. Empero, esto no significa que el juez laboral pierda independencia judicial, al tener que aplicar a raja ta bla el precedente. Por el contrario, es preciso recordar que el juez laboral es juez de casos concretos. Es él y no la Corte Suprema quien analiza los hechos, asiste a las audiencias, analiza el material probatorio, etc. Por ello, su labor de solucionar los casos específicos se mantiene intacta, al ser él el responsable de determinar si el caso concreto se subsume en la regla jurídica que contiene el precedente laboral. Además, también manifiesta su independencia judicial al tener que examinar si los fundamentos que no constituyen precedente son ratio decidendi u obiter dicta, a efectos de vincularse a ellos o no. 3. Precedente constitucional vinculante vs. precedente judicial laboral

Un juez de trabajo tiene que solucionar un litigio sociolaboral. Al momento de acudir a la legislación laboral se entera que existe una sentencia del TC que, sobre este tópico, ha emitido un precedente constitucional vinculante. Parece, así, que la solución corre por aplicar dicho precedente. Sin embargo, también se entera que existe un precedente judicial laboral emitido por la Corte Suprema, que ofrece una solución distinta a la ofrecida por el precedente constitucional vinculante. Frente a este dilema, el juez se siente confundido y no sabe si debe aplicar uno u otro precedente. El planteamiento anterior, quizás, resulte extremadamente creativo y difícil de producirse. No obstante, sa bemos de ciertos casos que se han suscitado en el pasado y que han permitido advertir de una intensa pugna entre el TC y el Poder Judicial por situarse en uno u otro escalafón de autoridad sobre el resto de operadores

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jurídicos. Así, puede darse el caso de que sobre un mismo tópico del Derecho Laboral existan pronunciamientos disímiles sobre un mismo punto de la Constitución Laboral. En este caso, ¿cuál precedente debe aplicarse? Consideramos que, en este caso, el precedente constitucional vinculante sería el que se debe aplicar. Esto porque “el Tribunal Constitucional se constituye en el ‘órgano de control de la Constitución’, lo que denota claramente la opción del Poder Constituyente a favor de que este Tribunal se constituya en el órgano supremo de la constitucionalidad, pues para controlar las disposiciones constitucionales se hace necesaria la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, la que predomina, conforme se desprende del (…) artículo 201, respecto de todos aquellos también intérpretes de la Constitución, incluido obviamente el Poder Judicial”(26) . De esta manera, podemos concluir que entre el precedente constitucional vinculante y el precedente judicial laboral existe una relación de

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jerarquía. Cuando un juez laboral encuentre que existen ambos y que estos establecen una distinta interpretación de un mismo dispositivo de la Constitución Laboral, deberá inclinarse por resolver el caso de acuerdo a la regla jurídica contenida en el precedente constitucional vinculante. Reflexión final

La seguridad jurídica y la igualdad constituyen los dos fundamentos previos que informan la eficacia del precedente constitucional y el precedente judicial laboral en el nuevo proceso laboral, y, además, que estos institutos sean considerados como elementos de configuración de la segunda causal de procedencia del

(26) ADRIÁN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 124.


recurso de casación. Consideramos que este es uno de los aportes más valiosos que ha realizado el legislador laboral con la elaboración de esta nueva norma. Y es que el nuevo proceso laboral no podrá reformar la eficacia real de la justicia laboral solo acortando plazos, desformalizando actuaciones procesales, oralizando las audiencias, etc. No negamos que estos son invaluables aportes del nuevo proceso laboral. Pero estos, además, deben asociarse con mecanismos que busquen conseguir la uniformidad de los pronunciamientos judiciales, a fin de que las partes procesales conozcan, de antemano, cómo es que van a resolver un caso concreto los jueces de trabajo. Esto, sin dudas, acarreará la agilización del proceso laboral.

EL RECURSO DE CASACIÓN POR APARTAMIENTO DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES Y LOS PRECEDENTES JUDICIALES LABORALES

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