Demanda en Referimiento
El Referimiento es un trámite rápido y sencillo tendente a obtener del presidente del tribunal civil o de comercio una ordenanza que resuelva provisionalmente un incidente, sin decidir sobre el fondo del asunto, y en caso urgente o de dificultad en la ejecución forzada de un título ejecutivo. REFERIMIENTO CONCEPTO
En la obra obra “Voc “Vocab abul ular ario io Jurí Jurídi dico co”” de Henr Henrii Capi Capita tant nt,, se lee, lee, textualmente, que el “referimiento” es un “trámite rápido y sencillo tendente a obtener del presidente del tribunal civil o de comercio una ordenanza que resuelva provisionalmente una incidencia, sin decidir sobre el fondo del asunto, y en caso urgente o de dificultad en la ejecución forzada de un título ejecutivo”. El profesor Artagnán Pérez Méndez, ha definido el “referimiento” diciendo que es “un procedimiento excepcional, al cual se acude en caso caso de urge urgenc ncia ia y para para las las difi dificu cultltad ades es de ejec ejecuc ució ión n de una una sentencia o de un título ejecutorio”, agregando más adelante este ilustre jurisconsulto, que “también se puede acudir al juez de los referimientos para que éste prescriba una medida conservatoria para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita” (su obra sobre Procedimiento Civil, tomo 1, edición de 1989, página 207). Jacinto Bienvenido Valdéz, en su libro Las Vías de Recursos, 1999, página 60, citando a M. Perrot, ha indicado que este maestro francés adujo, respecto al “referimiento”, que se trataba de “un procedimiento que tiende a obtener rápidamente del Tribunal una decisión que tiene un carácter provisional...”, y que presenta “...tres caracteres específicos: Rapidez, juez único, carácter provisional”. p rovisional”. Héctor A. Cordero Frías, en “Competencia del Juez en Atribuciones de Referimiento”, 1981, página 7, opina que dicha institución es “... una vía de acción que permite obtener ligeramente una justicia inmediata en todos los casos urgentes y para todas las dificultades de títu título loss ejec ejecut utor orio ios” s”,, agre agrega gand ndo o que que “es “es un proc proced edim imie ient nto o abreviado”.
ORIGENES
La palabra “referimiento” proviene de la voz francesa “référé”. Esta, a su vez, viene del latín “référé”, que significa precisamente “referir”. Pero es harto conocido el hecho de que el “referimiento” como institución jurídica no es de origen romano, sino de origen francés. Lo único que ella ha tomado de Roma es el vocablo, la palabra, puesto que la lengua francesa proviene o deriva del latín vulgar hablado antiguamente en ésta. El refe referi rimi mien ento to fue fue regl reglam amen enta tado do en Fran Franci cia a por por vez vez prim primer era a mediante edicto real del 22 de enero de 1685, aunque ya existía en París rís mucho antes de esa fecha. Luego quedó edó plasmado estructuralmente en el Código de Procedimiento Civil napoleónico de 1804, desde el artículo 806 al artículo 811, los cuales, entre nosotros, fueron después derogados y sustituídos por los artículos 101 a 112, y 136, 137, 140 y 141, de la Ley No. 834, del 15 de Julio de 1978, aún vigentes. APLICACIÓN
El artículo 109 de la Ley 834, de 1978, establece textualmente que “en “en todos todos los los casos casos de urge urgenci ncia, a, el pres presid ident ente e del del tribu tribuna nall de primera instancia puede ordenar en referimiento todas las medidas que no colidan con ninguna contestación seria o que justifique la existencia de un diferendo”. De ese artículo resulta que hay lugar a la apertura del referimiento en todos los casos de urgencia. Esta es pues una de sus condiciones más necesarias e imprescindibles. La urgencia es una cuestión de hecho que se deja a la soberana apreciación del juez, quien siempre deberá hacerla constar en su orde ordena nanz nza, a, pref prefer erib ibllemen ementte de mane manera ra expr expres esa, a, aun aun cuan cuando do pudiere inferirse o deducirse implícitamente de ésta. Es pues, ues, como como tal, al, inher nheren ente te al refer eferim imie ient nto o, mas, as, sien siendo do precisamente asunto de hecho, escapa al control de casación. Se podría decir, no obstante, que ella, la urgencia, existe cuando se requiera tomar una medida provisional, apremiante e inmediata, destinada destinada a evitar un daño irreparable, irreparable, sin perjudicar perjudicar o tocar nunca el aspecto principal. Incluso, ha sido estimado que desde que existe la urgencia, la comp compet eten enci cia a del del juez juez de los los refe referi rimi mien ento to resul resulta ta ser ser de orde orden n público. Sin embargo, no procede el referimiento, pese a la urgencia, si con él se pretende dilucidar el fondo de los derechos invocados, o bien cuando éstos son seriamente contradichos.
La palabra “referimiento” proviene de la voz francesa “référé”. Esta, a su vez, viene del latín “référé”, que significa precisamente “referir”. Pero es harto conocido el hecho de que el “referimiento” como institución jurídica no es de origen romano, sino de origen francés. Lo único que ella ha tomado de Roma es el vocablo, la palabra, puesto que la lengua francesa proviene o deriva del latín vulgar hablado antiguamente en ésta. El refe referi rimi mien ento to fue fue regl reglam amen enta tado do en Fran Franci cia a por por vez vez prim primer era a mediante edicto real del 22 de enero de 1685, aunque ya existía en París rís mucho antes de esa fecha. Luego quedó edó plasmado estructuralmente en el Código de Procedimiento Civil napoleónico de 1804, desde el artículo 806 al artículo 811, los cuales, entre nosotros, fueron después derogados y sustituídos por los artículos 101 a 112, y 136, 137, 140 y 141, de la Ley No. 834, del 15 de Julio de 1978, aún vigentes. APLICACIÓN
El artículo 109 de la Ley 834, de 1978, establece textualmente que “en “en todos todos los los casos casos de urge urgenci ncia, a, el pres presid ident ente e del del tribu tribuna nall de primera instancia puede ordenar en referimiento todas las medidas que no colidan con ninguna contestación seria o que justifique la existencia de un diferendo”. De ese artículo resulta que hay lugar a la apertura del referimiento en todos los casos de urgencia. Esta es pues una de sus condiciones más necesarias e imprescindibles. La urgencia es una cuestión de hecho que se deja a la soberana apreciación del juez, quien siempre deberá hacerla constar en su orde ordena nanz nza, a, pref prefer erib ibllemen ementte de mane manera ra expr expres esa, a, aun aun cuan cuando do pudiere inferirse o deducirse implícitamente de ésta. Es pues, ues, como como tal, al, inher nheren ente te al refer eferim imie ient nto o, mas, as, sien siendo do precisamente asunto de hecho, escapa al control de casación. Se podría decir, no obstante, que ella, la urgencia, existe cuando se requiera tomar una medida provisional, apremiante e inmediata, destinada destinada a evitar un daño irreparable, irreparable, sin perjudicar perjudicar o tocar nunca el aspecto principal. Incluso, ha sido estimado que desde que existe la urgencia, la comp compet eten enci cia a del del juez juez de los los refe referi rimi mien ento to resul resulta ta ser ser de orde orden n público. Sin embargo, no procede el referimiento, pese a la urgencia, si con él se pretende dilucidar el fondo de los derechos invocados, o bien cuando éstos son seriamente contradichos.
Sencillamente, no es posible plantear al juez de los referimientos una situación jurídica que es perfectamente invocable y sostenible ante los jueces del fondo. Asimismo, la existencia previa o concomitante de un diferendo, de una confrontación, justifica el referimiento, una vez fuere comprobada y advertida la urgencia. Esto es, en el transcurso de una instancia principal. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando se requiere el nombramiento de un secuestrario judicial con motivo de una demanda en partición de bienes sucesorales. De su lado, el artículo 110 de la Ley 834, previamente citada, disp dispon one e que que “el pres presid ident ente e puede puede pres prescri cribi birr en refe referi rimi mient ento o las las medidas conservatorias que se impongan, sea para prevenir un daño inminente, sea para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita. En los casos en que la existencia de la obligación no es seriamente discutible, puede acordar una garantía al acreedor”. Así, se puede apoderar en referimiento desde el instante mismo en que se advierta que se podría ocasionar al interesado un daño cualquiera, a fines precisamente de evitarlo. Como Como tamb tambiién en los caso casoss en que que se ha prod produc ucid ido o algu alguna na turbación ilícita y actual, mediante vías de hecho. En ambas hipótesis, la urgencia, condición indispensable para la procedencia del referimiento, está sobreentendida y no se requiere su demostración. Parece imponerse el criterio de que, además, en tales casos o circu rcunstancias, “tampoco sería ría obstáculo para la medi edida conservatoria la existencia de una contestación seria” (F. Taváres, Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, sexta edición, volumen II, página 87, revisada por Froilán J.R. Taváres y Margarita A. Taváres). “La “La urge urgenc ncia ia no debe debe conf confun undi dirse rse con con la cele celeri rida dad. d. Un asunt asunto o requiere celeridad desde que exige una solución más expedita que aquella que se podría obtener siguiendo los plazos ordinarios del procedimiento... El asunto no es urgente más que cuando hay peligro inminente en la demora, es decir, cuando el demandante no pued puede e espe espera rar, r, sin sin comp compro rome mete terr grav gravem emen ente te sus inte interes reses es,, la expiración del plazo de una demanda aún a breve término, en el caso, según las expresiones del tribuno Favard, estaríamos sin justicia, si la decisión no es rendida en el instante mismo en que la dificultad se pres resenta nta” (Améric rico Moret reta Castillo, Revista Jurisciencia, volumen 1, No. 6, enero a mayo de 1987, página No. 25, 25, cita citand ndo o a Bioc Bioche he,, M., M., Dict Dictio ionn nnai aire re de Proc Procéd édur ure e Civi Civile le et Comérciale, tome V, Paris: Durand, 1867, página 699, p. 16).
La parte in fine del artículo 110 de la Ley No. 834, de 1978, permite expresamente al juez de los referimientos acordar una garantía a todo acreedor que sostenga frente a su deudor una obligación que no sea seriamente discutible, sin que pueda, bajo ninguna circunstancia, adentrarse en el examen del fondo. Es posible también acudir en referimiento a fines de hacer retractar o modificar una ordenanza sobre requerimiento, conforme con los artículos 48 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 845, del año de 1978, a propósito del embargo conservatorio general y de la hipoteca judicial provisional. Así pues el artículo 48 de la Ley 845 establece al final que “la parte interesada podrá recurrir en referimiento ante el mismo juez que dictó el auto”. Y el 50 dice que se podría levantar el embargo conservatorio “por instancia dirigida al juez de los referimientos mediante la consignación en manos del secuestrario que éste tenga a bien designar de las sumas necesarias para garantizar las causas del embargo, en principal, intereses y costas”. Agregando en su parte in fine que “el juez apoderado del litigio o el juez de los referimientos podrá ordenar la cancelación, reducción o limitación del embargo, en cualquier estado de los procedimientos, cuando hubiere motivos serios y legítimos”. El artículo 56, que trata sobre la hipoteca judicial provisional, determina que el artículo 50, que se refiere, como se ha dicho, al embargo conservatorio general, le es aplicable íntegramente también a ella. No es admisible, sin embargo, la demanda en referimiento en estos casos, si ya ha sido lanzada previamente la demanda en validez de embargo retentivo. Y en torno al embargo conservatorio general y la hipoteca judicial provisional, parece mantenerse el criterio externado por la Suprema Corte de Justicia mediante sentencia del 12 de diciembre de 1984, B.J. 889, página 3291, y del 22 de febrero de 1985, B.J. 891, página 423, en el sentido de que para estas medidas precautorias está abierta la vía del referimiento siempre y cuando la misma sea iniciada antes que la demanda en validez o sobre el fondo, salvo los casos de sustitución del embargo conservatorio por otra garantía. Para salvar este escollo, se admite que es posible entonces entablar una demanda a breve término, en atención a las disposiciones del párrafo II del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, “... en la cual se podrá pedir de manera principal y si hubiere fundamento, la nulidad del embargo retentivo y hasta indemnizaciones por los danos y perjuicios que el referido
embargo haya causad. Esto último no se hubiera podido pedir, si se hubiere apoderado al tribunal por la vía de los referimientos” (Américo Moreta Castillo, Revista Jurisciencia, volumen 1, No. 6, enero a mayo de 1987, página 21). Por demás, Rafael Luciano Pichardo, en su libro DE LAS ASTREINTES Y OTROS ESCRITOS, 1996, de la página 191 a la página 200, ha sostenido, con indudable acierto, que cuando la ordenanza en referimiento dispone el levantamiento de alguna medida precautoria o conservatoria acordada por autorización del juez y en ausencia de título ejecutorio, es oponible e inmediatamente ejecutable respecto a los terceros, en virtud de que esa especial decisión es ejecutoria provisionalmente por mandato expreso de la ley. El referimiento está abierto además en todos aquellos casos en que se pretenda facilitar o suspender la ejecución de una sentencia u otro título ejecutorio cualquiera, de conformidad con los términos generales del artículo 112 de la Ley 834 de 1978. En este tipo especial de referimiento la urgencia siempre se presume, y el texto legal mencionado no la condiciona o subordina a la ausencia de contestación seria. En República Dominicana es posible utilizar esta vía expedita y especial para los asuntos comerciales. La ley, ciertamente, no ha establecido distinción alguna al respecto. Incluso, el artículo 111 de la Ley 834 dice que “los poderes del presidente del tribunal de primera instancia previstos en los artículos precedentes, se extienden a todas las materias cuando no exista procedimiento particular de referimiento”. Esta institución, sin embargo, no ha sido prevista para los tribunales de excepción, como el Juzgado de Paz, a deducción de las disposiciones sobre la materia de la Ley 834 de 1978. Tampoco es aplicable en derechos inmobiliarios registrados ni en proceso de saneamiento, según el artículo 9 de la Ley de Registro de Tierras No. 1542, como tampoco es aplicable en materia administrativa, en virtud del acápite f del artículo 7 de la Ley 1494, del 2 de Agosto de 1947, ni en las materias de que conoce el Tribunal Contencioso Tributario ni en ninguna otra área del Derecho Público (ver su sentencia de fecha 17 de julio de 1996). Mediante Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2000, la Cámara Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia ha indicado que el referimiento no se puede utilizar con la finalidad de obtenerse el sobreseimiento en las persecuciones de embargo inmobiliario, por contener, esta vía de ejecución, una estructura legal propia y que se basta a sí misma. Aunque en dicha Sentencia se habla de
incompetencia, aparentemente debió hablar de sustitución o nulidad de procedimientos, por aplicación del principio de plenitud de jurisdicción que resulta del artículo 43 de la Ley 821 sobre Organización Judicial. El referimiento procede de manera especial cuando se producen dificultades con motivo de un proceso verbal de fijación de sellos (artículo 921 CPC), o de formación de inventario a causa de partición (artículo 944 CPC), lo mismo que con motivo de las previsiones de los artículos 607, 843 y 844 del aludido Código de Procedimiento Civil. PROCEDIMIENTO La demanda en referimiento se introduce mediante citación. Dicha citación se puede realizar para el “día habitual de los referimientos”, que es el día que, por Auto colocado a principios de cada año en la puerta principal del tribunal, el Juez de Primera Instancia, en tales atribuciones, reserva para esos fines. Así no hay que obtener, obviamente, su previa autorización para demandar en referimiento. Pero en los distritos judiciales donde no existe establecido ese día habitual, se impone solicitar al Juez de Primera Instancia autorización para citar en referimiento. Asimismo, en aquellos asuntos especiales que requieren de extrema celeridad (párrafo 2 del artículo 102 de la Ley 834, de 1978), el juez de los referimientos puede permitir citar, a hora fija, aun los días feriados o de descanso, sea en el local de las audiencias o en su propia morada pero con las puertas abiertas. Se ha indicado que el legislador quiso decir aquí extrema urgencia en vez de extrema celeridad, por las circunstancias explicadas más arriba, pues el concepto de celeridad se ha reservado especialmente para las demandas a breve término u otros procedimientos afines. En ocasiones el procedimiento empieza por acta levantada por Oficial Público competente, cuando en cumplimiento de sus funciones, encuentra algún obstáculo serio, remitiendo a las partes por ante el Juez de los Referimientos con miras a solucionarlo, como acontece en los casos previstos por los artículos 607, 843, 844, 921 y 944 del Código de Procedimiento Civil. A esto es que tradicionalmente se le llama “referimiento sobre acta”. La ley no ha establecido plazo alguno entre la citación y la audiencia. El artículo 103 de la Ley 834 de 1978 se ha limitado a decir que el juez se debe de asegurar que entre un hecho y otro la parte demandada haya podido preparar sus medios de defensa. Así él podría suplir de oficio este aspecto, remitiendo el asunto para otra fecha a tales fines.
En materia de referimiento, las partes tienen que estar representadas por Abogados, tras la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1983, que creó el Colegio Dominicano de Abogados. La audiencia se celebra como cualquier otra, en el local del Juzgado de Primera Instancia, o en los casos de extrema urgencia, en la morada misma del juez. Esa audiencia es pública, a menos que se trate de un asunto que la ley manda que se conozca a puertas cerradas. Los debates son esencialmente orales. Pero las partes pueden depositar conclusiones escritas si ambas están presentes o representadas, y sin que nada desnaturalice la rapidez que ha de caracterizar a este tipo especial de procedimiento. Los incidentes de la instancia de derecho común podrían perfectamente suscitarse también en materia de referimiento (excepciones de procedimiento, medios de inadmisión, demandas en intervención, demandas adicionales, demandas reconvencionales, etc.) El juez puede ordenar, asimismo, a solicitud de parte, cualquier medida de instrucción (informativo, comparecencia personal, comunicación de piezas, peritaje, etc.) El asunto queda en estado de fallo tan pronto terminan los debates. Ese fallo debe ser dictado lo más rápido posible, en virtud de las características que el mismo reviste. Los jueces acostumbran, en la práctica, a otorgar plazos breves, que oscilan entre dos y cinco días, para que las partes depositen escritos justificativos de sus conclusiones. ORDENANZA Las decisiones adoptadas en materia de referimiento, aunque constituyen, en realidad, verdaderas y auténticas sentencias, son denominadas por la ley como “ordenanzas” (artículos 101 y siguientes de la Ley No. 834, de 1978). Esas ordenanzas han de ser leídas en audiencia pública. No es necesario dictámen alguno del Fiscal. El artículo 108 de la Ley 834 de 1978 establece que “las minutas de las ordenanzas de referimiento son conservadas en la secretaría de la jurisdicción”. Para los fines de ejecución, cuanto se hace es expedir, pura y simplemente, las necesarias copias de la minuta correspondiente. No obstante, si es preciso, el juez puede perfectamente disponer que la ejecución proceda a la vista de la minuta (párrafo 2 del artículo 105 de la Ley 834, de 1978). Las ordenanzas en referimiento no tienen, “en cuanto a lo principal, autoridad de cosa juzgada”, como lo dice expresamente el artículo
104 de la Ley 834 de 1978. La provisionalidad es precisamente uno de sus elementos esenciales y característicos, por lo que, con ellas, no se debe nunca prejuzgar el fondo del asunto. Ese mismo texto indica, sin embargo, en su segundo párrafo, que estas decisiones no pueden ser modificadas ni renovadas, a no ser que surjan nuevos factores, elementos o circunstancias. Dice al respecto Sergio Germán Medrano, en la revista Estudios Jurídicos, volumen VI, número 1, enero a abril de 1996, páginas Nos. 118 y 119, que “en la Gaceta Oficial No. 9478, de fecha 12 de Agosto de 1978, donde fue publicada la Ley No. 834, y en la edición oficial del Código de Procedimiento Civil, se cometió el error de colocar la palabra “renovada” en vez de la palabra “revocada”, que es la que corresponde al texto del artículo 488 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés adoptado por dicha Ley como su artículo 104”. Igualmente, las ordenanzas en referimiento son ejecutorias provisionalmente, sin necesidad de prestación de fianza (párrafo 1 del artículo 105 de la Ley 834 de 1978). Pero el juez puede ordenar que se preste una, si lo estima necesario, como lo expresa ese mismo texto. El único recurso posible contra ellas es el recurso ordinario de apelación, nunca el de oposición. El plazo para apelar es de quince días a contar de la notificación de la ordenanza (artículo 106 de la Ley No. 834, de 1978). El juez de los referimientos puede, en fin, de conformidad con las disposiciones del artículo 108 de la Ley de que se trata, pronunciar condenaciones a astreintes, liquidándolas a título provisional. Pero la Suprema Corte de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de Mayo de 1989, B.J. 942, página 713, ha dicho que ello sólo es posible para los casos en que se trata de obtener el cumplimiento de obligaciones de hacer, mas no para los casos en que lo que se pretende es el pago de determinadas sumas de dinero. También está facultado, dicho juez, para estatuir respecto a las costas procesales, como se hace en la forma común. COMPETENCIA En razón de la materia, para el referimiento ordinario que prevén los artículos 101 al 112 de la Ley No. 834, de 1978, es el Juzgado de Primera Instancia la jurisdicción competente. No sólo porque dicha jurisdicción es de derecho común, y, por ende, con aptitud para conocer de todo asunto no atribuido expresamente por la ley a un tribunal de excepción, sino también porque incluso así resulta textualmente del artículo 109 de la ley ya indicada.
Aunque ese artículo habla del “Presidente del Tribunal de Primera Instancia”, hay que admitir que se trata de una misma realidad que resulta del carácter unipersonal que tiene en República Dominicana ese órgano jurisdiccional del Estado. En razón del territorio, por aplicación de la regla general actor sequitur forum rei, que resulta de la primera parte del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana, el Juzgado de Primera Instancia competente para conocer de la demanda en referimiento es aquél donde tiene ubicado su domicilio real la parte demandada. Si no tiene, por ante el de su residencia. Refieren Salvador Jorge Blanco y Orlando Jorge Mera, en la página No. 350 de la revista Estudios Jurídicos, volumen IV, número 3, septiembre a diciembre de 1994, que, “sin embargo, esa competencia queda excluida en determinados casos en los cuales textos especiales determinan una competencia territorial distinta, tal como en materia de embargo en reivindicación (artículo 829 CPC), o del lugar donde está el mobiliario en caso de inventario o venta de los muebles de una sucesión (artículos 944 y 948 CPC), o del juez del Juzgado de Primera Instancia donde se efectúa la fijación de sellos (artículo 921 CPC). De igual manera, el Juzgado de Primera Instancia competente es el del lugar donde la medida debe ser aplicada. Se entiende que esta competencia es concurrente con la del domicilio del demandado”. En la pág. 348 de la revista mencionada, indican, esos renombrados jurisconsultos, que “es necesario recordar que en materia de referimiento existe una regla de oro que permite explicar la competencia en términos generales. El Juez de los Referimientos competente es aquél de la jurisdicción que es o sería competente para estatuir sobre el fondo del litigio conforme a los principios propios que señalan la competencia de cada tribunal”. Esa regla viene a aclarar las confusiones que trajo consigo el artículo 101 de la Ley 834 de 1978, cuando ésta fue puesta en vigencia, pues se entendía que no era posible apoderar como Juez de los Referimientos al mismo juez que ya estaba apoderado del fondo del litigio, encontrando esta tesis fuertes correligionarios. Luego de levantarse contra dicha confusión la doctrina mejor acabada del país (Rafael Luciano Pichardo, página 7 del Listín Dario de fecha 26 de enero de 1988; Juan Manuel Pellerano Gómez, página 6 del Listín Diario de fecha 6 de febrero de 1990; Emigdio Valenzuela, página 7 del Listín Diario de fecha 8 de abril de 1991; Emigdio Valenzuela, página 7 del mismo periódico de fecha 20 de mayo de 1992; Salvador Jorge Blanco y Orlando Jorge Mera, revista Estudios Jurídicos, volumen IV, número 3, septiembre a
diciembre de 1994, páginas 339 y siguientes), la Cámara Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia, mediante decisión de fecha 1ro. de octubre de 1997, Boletín Judicial No. 1043, página 38, ha considerado al respecto lo siguiente: “Considerando, que si bien es cierto que el artículo 101 de la Ley No. 834, de 1978, que sustituyó determinadas disposiciones en materia de procedimiento civil, expresa que «La ordenanza de referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiere a un juez que no está apoderado de lo principal, el poder de ordenar inmediatamente las medidas necesarias», no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el Juez de los Referimientos competente es el de la jurisdicción que es competente para estatuir sobre el fondo del litigio, y, por tanto, es el Juez de Primera Instancia que conoce en materia civil o comercial el fondo de la contestación el competente para resolver, como juez de los referimientos, sobre las medidas necesarias o urgentes que le sean requeridas; que este criterio se corresponde con nuestro sistema judicial en que el Juzgado de Primera Instancia, esté o no dividido en cámaras, constituye una unidad de jurisdicción con plenitud para conocer, conforme el procedimiento de cada uno de ellos, de los asuntos que les atribuyen los códigos, según el artículo 49 de la Ley de Organización Judicial; que la circunstancia de que el artículo 101 de la Ley No.834, exprese que la ordenanza de referimiento debe ser rendida por un juez que no está apoderado de lo principal, no debe interpretarse en el sentido de que debe ser un juez distinto al que conoce del fondo el que estatuya en referimiento, no solo por razones de la organización y composición de nuestros tribunales de primera instancia apuntadas, sino porque es la propia Ley No.834, en su artículo 109, la que ratifica la tradición jurídica en esta materia que había consagrado el sustituido artículo 807 del Código de Procedimiento Civil, cuando expresa: «En todos los casos de urgencia, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia puede ordenar en referimiento todas las medidas que no colindan con ninguna contestación seria o que justifique la existencia de un diferendo». Esa decisión, sin embargo, en términos de nuestra práctica judicial, no parece haber roto aún el criterio previamente externado por la misma Suprema Corte de Justicia mediante sus Sentencias de fechas 12 de diciembre de 1984, B.J. 889, página 3291, y 22 de febrero de 1985, B.J. 891, página 423, en el sentido de que no es posible acudir al Juez de los Referimientos a fines de obtenerse el levantamiento de las medidas conservatorias después de radicada
o lanzada la demanda en validez o sobre el fondo, salvo los casos de sustitución de dichas medidas por otras garantías. La Ley No. 50-00, de fecha 12 de Julio de 2000, que vino a modificar a la Ley No. 248, de fecha 17 de enero de 1981, la cual modificó a su vez a la Ley de Organización Judicial No. 821, de fecha 21 de noviembre de 1927, introdujo ciertos cambios significativos dentro del ámbito jurisdiccional de lo que aún se entiende como “Distrito Nacional”, así como dentro del ámbito jurisdiccional del distrito judicial de Santiago de los Caballeros. Dicha ley, en efecto, suprimió las antiguas circunscripciones que existían en esas demarcaciones territoriales, estableciendo en el ordinal A de su artículo 1 que “en el Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional habrá una Cámara Civil y Comercial...”, que “estará compuesta por seis (6) y hasta doce (12) jueces...”, así como, en el Ordinal B de dicho artículo, que “en el Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago de los Caballeros habrá una Cámara Civil y Comercial...” que “estará compuesta por cuatro (4) y hasta ocho (8) jueces...” En su artículo 2, la Ley citada dispone que “la Suprema Corte de Justicia designará, de entre los jueces de cada una de las cámaras Civiles y Comerciales supraindicadas, un Juez Presidente, un Primer Sustituto y un Segundo Sustituto de Presidente para cada una de ellas, teniendo el Juez Presidente, entre otras funciones, la de encargarse de la distribución y asignación, entre dichos jueces, mediante un sistema aleatorio computarizado, de los casos que deba conocer las mencionadas cámaras de lo Civil y Comercial, y del manejo administrativo de las mismas”. Corresponde también a los presidentes de las Cámaras Civiles y Comerciales de los Juzgados de Primera Instancia del Distrito Nacional y de Santiago de los Caballeros, dentro de sus respectivos territorios, conocer acerca de las demandas en referimiento que por ante ellas se introduzcan, de conformidad con las disposiciones contenidas en el párrafo XV de ese mismo artículo 2 de la Ley No. 50-00. Dichos Presidentes pueden, sin embargo, delegar estas facultades al Primer o al Segundo Sustituto, o bien a cualquier otro juez que forme parte de la misma Cámara, siempre y cuando éste “no haya sido apoderado de lo principal” (parte in fine del citado párrafo XV del artículo 2 de la Ley No. 50-00, de fecha 12 de Julio del año 2000). De lo anterior se desprende que en las Cámaras Civiles y Comerciales de los juzgados de Primera Instancia del Distrito Nacional y de Santiago de los Caballeros, el juez al que le haya sido
asignado el expediente del fondo, nunca puede conocer de la demanda en referimiento que se interponga en relación con el mismo, aspecto éste que viene a conjurar, definitivamente, en esas demarcaciones territoriales, la aparatosa confusión que trajo consigo el artículo 101 de la Ley 834, de 1978, en adición a la decisión de principio adoptada por la Suprema Corte de Justicia, en fecha 1ro. de octubre de 1997, Boletín Judicial No. 1043, página 38, precedentemente comentada. LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACION En la obra Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano de F. Taváres hijo, revisada por F.R. Taváres y Margarita A. Taváres, sexta edición, volumen II, páginas 92 y 93, se lee lo siguiente: “De acuerdo con el antiguo derecho, el referimiento no existía en grado de apelación. Los asuntos urgentes que debían ser decididos en referimiento, eran llevados ante el Juez de Primera Instancia, obligado en este caso a conocer en referimiento cuestiones que, por el efecto devolutivo de la apelación, debían ser conocidas por la Corte. Por otro lado, cualquier dificultad surgida con motivo de la ejecución provisional de una ordenanza debía forzosamente ser conocida por la Corte de Apelación en pleno, de acuerdo con el procedimiento propio de esta jurisdicción”. “Los poderes atribuídos al presidente en la instancia de la Corte de Apelación restringidos sin lugar a dudas a determinados casos expresamente previstos por la ley, ha venido a llenar una necesidad en la práctica judicial”. Esos poderes del Presidente de la Corte están claramente previstos y regulados en los artículos 136, 137, 138, 139, 140 y 141 de la Ley 834 de 1978, los cuales constituyen, entre nosotros, una verdadera novedad legislativa. Se trata, en sí, de un tipo especial de referimiento reservado exclusivamente al Presidente de la Corte en el curso de la instancia de apelación, el cual, aun cuando coincide en muchos aspectos con el denominado referimiento ordinario que se produce ante el Juez de Primera Instancia, tiene, no obstante, su propia naturaleza y sus propios principios. De hecho, la Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia, por la citada sentencia de fecha 1ro. de Octubre de 1997, Boletín Judicial No. 1043, se ha referido a las diferencias ostensibles que separan al referimiento del Juez de Primera Instancia, regulado por los artículos 101 a 112 de la Ley No. 834, de 1978, y al referimiento ante el Presidente de la Corte de Apelación, en el decurso de dicha
instancia, regulado, a su vez, por los artículos 137, 140 y 141 de esa misma Ley. No obstante, en este referimiento del Presidente de la Corte, la urgencia es también condición esencial e imprescindible. Se trata pues de la misma urgencia que se requiere para el referimiento ordinario de que conoce el Juez de Primera Instancia. Su admisibilidad está subordinada a la previa existencia de un recurso de apelación por ante el pleno de la Corte correspondiente. Entonces, procede primero el recurso, y luego procede la demanda. Lo inverso hace que ésta resulte irrecibible. Se estima y se considera que la instancia de apelación se abre con la sola notificación del acto contentivo del recurso. Pero es necesario además que la Corte de Apelación aún esté apoderada de dicho recurso, pues si ésta ya ha fallado se desapodera, y cesan así también las facultades del Presidente para estatuir o decidir en referimiento. Es por ello que el legislador precisa con claridad que las atribuciones del Presidente de la Corte, en referimiento, están limitadas o reservadas a la instancia de apelación. En sujeción a las disposiciones que resultan del artículo 140 de la Ley 834, en todos los casos de urgencia, el presidente podrá ordenar en referimiento, en el curso de la instancia de apelación, todas las medidas que no colidan con ninguna contestación seria o que justifique la existencia de un diferendo. Ese artículo 140 de la Ley 834 de 1978, repite el contenido del artículo 109 de la misma ley, que se refiere a los poderes, en referimiento, del Juez de Primera Instancia. En éstos se advierte el factor urgencia como un factor determinante o sine aqua non. Y, como ya consta, la urgencia ante el Presidente de la Corte es idéntica a la urgencia ante el Presidente del Juzgado de Primera Instancia. Del artículo 140 de la Ley 834, de 1978, se desprende con claridad que el Presidente de la Corte, en atribuciones de referimiento y en el curso de la instancia de apelación, no puede tampoco perjudicar lo principal, no puede prejuzgar. Como consta en la obra de F. Taváres, Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, vol. 11, página 95, éste “no podría pues ordenar en referimiento una medida que, aunque urgente, fuera susceptible de darle una solución a la litis”. Dice, al respecto, Artagnán Pérez Méndez (Revista Estudios Jurídicos, volumen V, número 3, septiembre a diciembre de 1995, página 425), que “la contestación seria equivale, según algunos maestros, a un derecho manifiestamente indiscutible. La medida
provisional ordenada por el Presidente de la Corte, en referimiento, no debería ni aniquilar ni entorpecer ese derecho manifiestamente indiscutible”. Se ha indicado así que “...desde que exista incertidumbre, por débil que ésta sea, sobre lo que decidiría el juez del fondo, no se podría hablar de contestación seria” (ver página 426 de la revista mencionada en el párrafo anterior). Más adelante, en la página 427 de dicha revista, Pérez Méndez afirma: “Al Presidente, en referimiento, le está prohibido dictar medidas que choquen con una contestación seria y también que esas medidas justifiquen la existencia de un diferendo, porque de ser así..., el conocimiento del fondo no tendría razón de ser”. Asimismo, el artículo 141 de la Ley 834, de 1978, establece que “el Presidente podrá igualmente, en el curso de la instancia de apelación, suspender la ejecución de las sentencias impropiamente calificadas en última instancia, o ejercer los poderes que le son conferidos en materia de ejecución provisional”. Este texto legal contiene pues dos partes bien diferenciadas que ameritan sus respectivos análisis por separado. En cuanto a la primera parte, se puede decir que el Presidente de la Corte de Apelación, en el transcurso de esa instancia, “tiene un poder de control sobre la calificación de las sentencias impropiamente calificadas en última instancia, y en caso de que ésta sea errada, puede suspender la ejecución de la sentencia, hasta que la admisibilidad del recurso sea apreciada por la Corte de Apelación” (F. Taváres, Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, volumen 11, página número 95). Obviamente que aun en esta circunstancia también se impone, antes que nada, la interposición del correspondiente recurso de apelación, para luego apoderarse al Presidente de la Corte, en el curso de dicha instancia. En cuanto a la segunda parte, que se refiere a los poderes conferidos al Presidente de la Corte en materia de ejecución provisional, se impone tomar en consideración, primero, las tres situaciones que resultan de las disposiciones de los artículos 137, 138 y 139 de la Ley 834, y segundo, la situación especial que prevé el artículo 136 de la ley mencionada. a) En efecto, el artículo 137 de la Ley 834 de 1978 especifica que “cuando la ejecución provisional ha sido ordenada, no puede ser detenida, en caso de apelación, más que por el presidente estatuyendo en referimiento y en los casos siguientes: 1ro) Si está prohibida por la ley; y 2do) Si hay riesgo de que entrañe consecuencias manifiestamente excesivas; en este último caso, el juez
apoderado podrá también tomar las medidas previstas en los artículos 130 a 135”. Constituye un acontecimiento de suma importancia para nuestro sistema jurídico procesal, la inclusión del referido texto, pues mediante éste se permite acudir por ante el Presidente de la Corte de Apelación, en referimiento y en el curso de dicha instancia, a fines de que éste disponga la suspensión de la ejecución provisional de una sentencia cuando tal beneficio o facultad está prohibida por la ley. Cuanto tiene que hacer dicho Magistrado es cerciorarse en el sentido de determinar si la ejecución provisional de la sentencia apelada está o no está prohibida por la ley, y en caso de que así sea, debe él disponer su inmediata suspensión. La prohibición de la ejecución provisional de una sentencia puede resultar de expreso mandato de la ley, o bien pudiere resultar tácitamente, cuando ello entre en contradicción con la lógica aplicación de algún texto legal. Asimismo, dicha prohibición podría afectar a toda una sentencia o sola una parte de ella, como acontece, por ejemplo, en el caso especialmente previsto por la parte in fine del artículo 128 de la Ley 834, de 1978, que expresa que la ejecución provisional nunca se puede ordenar por los costos, o la especie tratada en forma indirecta en sus artículos 8 y 9. En la obra LA EJECUCIÓN PROVISIONAL de Alfredo Pina Martínez, 1997, San Francisco de Macorís, página 18, consta que este beneficio especial está particular y expresamente prohibido “en materia de orden (artículo 765 C.P.C.), o cuando la rapidez del procedimiento la hacen poco necesaria; en materia de publicidad inmobiliaria, la decisión que estatuye rechazando el depósito o la desestimación de formalidad proveniente del conservador de hipoteca no es susceptible de ejecución provisional; en materia comercial en los asuntos tratados en el ordinal 7º del 2.1.” Para Sergio Germán Medrano (Revista Estudios Jurídicos, enero a abril de 1996, volumen VI, número 1, página No. 111), el artículo 130 de la Ley 834 de 1978 “es un texto legal imperativo. Pone a cargo del juez una obligación positiva, no una obligación negativa, puesto que no establece prohibiciones. No prohíbe la ejecución provisional, sino que le impone al juez la obligación de ordenar la constitución de una garantía cada vez que beneficia su sentencia con ella. Por argumento a contrario no pueden existir dudas entonces en el sentido de que cuando el juez la ordena y simultáneamente no establece la garantía que deberá prestar el
beneficiario, la ejecución provisional deberá ser suspendida por violación del citado artículo”. En nuestro vigente sistema judicial no es posible que un tribunal represivo pronuncie u ordene la ejecución provisional del aspecto civil de su sentencia, cuando este aspecto es llevado accesoriamente a la acción pública. Primero, porque la ejecución provisional es una institución enteramente de derecho civil, no contemplada, por ende, para los asuntos penales, a no ser en los casos limitativamente previstos en algunos textos especiales (artículo 206 del Código de Procedimiento Criminal; artículo 1 de la Ley 3723 de 1953; artículo 2 de la Ley 322 de 1964). Y, segundo, porque en los casos en que la acción civil es llevada accesoriamente a la acción penal, esa acción civil está enteramente subordinada a todas las reglas que gobiernan a aquélla (la acción penal), para la que, latu sensu, no está prevista la ejecución provisional. Como bien lo ha dicho Reynaldo Ramos Morel (Estudios Jurídicos, volumen V, número 2, mayo a agosto de 1995, página 276), “no puede entonces ejecutarse primeramente el aspecto civil, cuando todavía no se ha resuelto el penal, que es el principal”. Agregando éste más adelante que “el carácter suspensivo absoluto del recurso de apelación en materia penal, se aplica a todo el contenido de la sentencia rendida, lo que incluye necesariamente la condenación civil”. El efecto suspensivo del recurso de apelación es de orden público, sobretodo si se trata de la materia penal, como una necesaria y lógica consecuencia de la protección al sagrado derecho de defensa previsto en el artículo 8 ordinal J de la Constitución de la República. Cuando acontece que un juez represivo dispone la ejecución provisional del aspecto civil de su sentencia, se está entonces frente al caso en que dicha ejecución no está permitida por la ley, lo que abre la posibilidad de acudir por ante el Presidente de la Corte de Apelación, en referimiento, en el curso de dicha instancia, para detener esa ejecución provisional, en sujeción al ordinal 1ro. del artículo 137 de la Ley 834 de 1978. El Dr. Rafael Tulio Pérez de León, actuando como Presidente de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de Santo Domingo, llegó a librar sendas Ordenanzas en fechas 18 de Julio de 1994 y 21 de marzo de 1995, en las que sentó el criterio de que: “Las condenaciones civiles obtenidas en materia penal tendentes a reparar los danos morales causados como consecuencia de la
comisión de un crimen, un delito, o un cuasidelito, pueden llevarse accesoria y conjuntamente con la acción pública, pero, para su ejecución, deben agotarse todas las instancias a que puede estar sujeto el juicio penal, ya que como demanda accesoria está subordinada y sujeta al procedimiento penal y a sus reglas determinantes. Por tanto, como en materia penal el recurso de apelación es absoluto, es decir, es suspensivo por sí mismo en todas las condenaciones impuestas, las penas accesorias como lo son en este caso las condenaciones civiles, corren la misma suerte de las penas principales y están sujetas a las reglas de aquéllas, inclusive y muy principalmente a las consecuencias que se derivan del recurso de apelación ejercido contra la sentencia condenatoria”. Adujo éste, por dichas Ordenanzas, que “el Presidente de la Corte es el único funcionario judicial competente para suspender la ejecución provisional de las sentencias, todo en virtud de las disposiciones de la Ley 834 del 15 de julio de 1978, pero para ello es necesario que esté en curso, un recurso de apelación, del cual esté apoderada la Corte en pleno. No habiendo un recurso ordinario de apelación por ante la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación, no están reunidas las condiciones exigidas por la mencionada ley para el apoderamiento regular del Presidente de la Corte en sus atribuciones de Juez de los Referimientos, por lo que procede declarar la demanda en suspensión inadmisible, no siendo necesario solicitar la suspensión de la ejecución provisional a ningún otro tribunal de la República, porque dicha sentencia está suspendida en su generalidad mediante el recurso de apelación que ha sido ejercido”. Si bien es cierto que el recurso de apelación es absolutamente suspensivo, sobretodo en materia penal, y que ello abraza a sus aspectos accesorios, entre los que se encuentran las condenaciones civiles, no menos cierto es, sin embargo, que de alguna manera habría que detener una ejecución provisional así dispuesta en desmedro de la ley, puesto que no bastaría para ello dicho efecto suspensivo cuando la sentencia recurrida ha sido beneficiada, aunque impropiamente, con la fuerza devastadora de esa fórmula especial. Y la única manera prevista en la ley, para detener la ejecución provisional de una sentencia cuando ello no esté permitido por la misma, es acudiendo por ante el Presidente de la Corte, en el curso de la instancia de apelación, como Juez de los Referimientos. En aquellas Cortes de Apelación divididas en Cámaras, dicha facultad descansa en manos del Presidente de la Cámara Civil y
Comercial, porque el referimiento, según se ha dicho, es una institución jurídica enteramente propia del derecho privado. Poco importa, para ello, que sea la Cámara Penal de dicha jurisdicción de segundo grado la que se encuentre apoderada del correspondiente recurso de apelación, pues “resulta que conforme al artículo 43 de la Ley de Organización Judicial No. 821-27, nuestros juzgados de Primera Instancia tienen plenitud de jurisdicción, y podrán estar divididos en Cámaras.La Corte de Apelación es el tribunal de segundo grado con competencia para conocer de las apelaciones de las sentencias del Juzgado de Primera Instancia, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 71-1 de la Constitución. De esa manera también las cortes de Apelación gozan de plenitud de jurisdicción”; circunstancia que lleva invariablemente a la conclusión de que “no es válido pretender que por el hecho de que el recurso de apelación se ha interpuesto en la forma de los asuntos penales, el Presidente de la Cámara Civil de una Corte de apelación no tenga competencia para ejercer los poderes que le confieren los artículos 140, 141 y 137 de la Ley 834-78, al no existir recurso ordinario de apelación ante dicha Cámara, pues sólo hay una Corte, y la misma ha sido apoderada por un recurso de apelación” (Reynaldo Ramos Morel, revista Estudios Jurídicos, volumen V, número 2, mayo a agosto de 1995, páginas 273, 274 y 275). Se estila, primero, que en todos los casos precedentemente tratados, bien sea cuando la ejecución provisional esté prohibida por la ley, o bien sea cuando entonces sencillamente no esté permitida, o cuando, en fin, haya sido ordenada no siendo de derecho sin la constitución de la garantía que refiere el artículo 130 de la Ley 834 de 1978, es posible requerir al Presidente de la Corte, en la instancia de apelación y en atribuciones de referimiento, la inmediata suspensión de esa ejecución provisional, al amparo del primer párrafo del artículo 137 de dicha ley; y, segundo, que la urgencia queda sobreentendida. Por otra parte, si la ejecución provisional ha sido dispuesta por el Juez de Primera Instancia (en sentido lato, juez de primer grado), dentro de las facultades que le confiere el artículo 128 de la Ley 834 de 1978, sin haber sopesado cuidadosamente la medida, aun cuando ella no esté prohibida por la ley, es obvio que se podrían derivar o generar, de dicha ejecución, riesgos o efectos de consecuencias manifiestamente excesivas. Es así como se puede acudir por ante el Presidente de la Corte, en referimiento, en el curso de la instancia de apelación, a fines de que éste disponga la suspensión de la ejecución provisional ordenada bajo tales circunstancias.
Dicho magistrado habrá de sopesar si las consecuencias de la ejecución provisional de la sentencia apelada serían mucho más perniciosas que no permitir la misma. En la obra de F. Taváres más arriba indicada, página 96, se lee al respecto lo siguiente: “La jurisprudencia francesa ha considerado que la ejecución provisional de una sentencia puede suspenderse cuando la decisión del primer grado ha intervenido en condiciones que hace dudar de la regularidad del procedimiento, especialmente en los casos de violación del derecho de la defensa; cuando el deudor se encuentra actualmente en una situación económica sana y el embargo y la venta del material de la explotación correría el riesgo de paralizar o hacer desaparecer la empresa”. Se asume entonces que hay riesgos de consecuencias manifiestamente excesivas en una sentencia cuya ejecución provisional ha sido dispuesta sobre la base de un grosero desconocimiento del legítimo derecho de defensa. También cuando dicha medida no ha sido suficiente y adecuadamente motivada por el juez que la ordenó. Refiere sobre el particular Sergio Germán Medrano, en la revista Estudios Jurídicos, Enero a Abril de 1996, volumen VI, número 1, página No. 105, que “como muy sabiamente lo exponen Vicent y Guinchard: Gracias a la ejecución provisional, el garante puede luchar eficazmente contra las maniobras dilatorias del perdiente que ejerza las vías de recursos para retardar la ejecución. Pero, a la inversa, la ejecución inmediata puede ser peligrosa para un perdiente honesto. Suponiendo, por ejemplo, que en apelación la sentencia será revocada, el perdiente corre el riesgo de sufrir un peligro irreparable”. En los casos en que el Presidente de la Corte de Apelación, estatuyendo en referimiento, en el curso de dicha instancia, resuelve disponer la suspensión de la ejecución provisional de la sentencia recurrida de conformidad con las previsiones del segundo ordinal del artículo 137 de la Ley 834 de 1978, podría, además, a su opción, otorgar o no las medidas de que hablan los artículos 130 a 135 de la Ley en cuestión. A esas medidas también se refiere el artículo 136 de dicha ley, por lo que ello se habrá de abordar en un solo cuerpo más adelante. b) El artículo 138 de la Ley 834 de 1978 precisa y consagra que “cuando la ejecución provisional ha sido rehusada, no puede ser acordada, en caso de apelación, más que por el Presidente estatuyendo referimiento”. En este caso, sin embargo, parece exigirse la urgencia, como condición sine aqua non. “Un hecho nuevo susceptible de modificar
la situación de las partes ocurrido posteriormente a la sentencia del primer grado, o cuando el riesgo de insolvencia del deudor se manifiesta en el curso de la instancia de apelación, son cuestiones que facilitan la justificación de la urgencia” (F. Taváres, Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, volumen 11, página 97). c) De su lado, el artículo 139 de la Ley más arriba mencionada, establece lo siguiente: “Cuando la ejecución provisional no ha sido solicitada, o si, habiéndolo sido, el juez haya omitido estatuir, no podrá ser acordada en caso de apelación, más que por el Presidente estatuyendo en referimiento”. Se ha expresado al respecto que “en estos casos la urgencia no parece ser imprescindible o luce sobreentendida” (Dijon, 30 Nov. 1981, D. 1982, 323, note Ph. Gerbay; 4 Enero 1984, Caz. Pal. 1984.1.158 note Guinchard). Y también que la ejecución provisional ordenada por el Presidente de la Corte, en referimiento, en el curso de la instancia de apelación, bajo las circunstancias especialmente previstas por el citado artículo 139 de la Ley 834 de 1978, produce sus efectos jurídicos a partir de la fecha en que fue dictada la sentencia apelada por el juez de primer grado, y no a partir del momento en que es librada la ordenanza correspondiente disponiéndose dicha ejecución provisional (revista trimestral de Derecho Civil, 1973, p. 384, obs. de Hebreaud), agregando sobre el asunto Artagnán Pérez Méndez, que, según su criterio, “... tan pronto se solicita la ejecución, todo queda paralizado hasta que el Presidente decida sobre la petición” (Estudios Jurídicos, septiembre-diciembre 1995, volumen V, No. 3, pág. 419). LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE DERECHO La ejecución provisional de derecho es aquélla que resulta por expreso mandato de la ley. En ocasiones, ésta, la ley, otorga dicho beneficio de la ejecución provisional a algunas decisiones rendidas con motivo de procedimientos verdaderamente especiales, y en ese caso no es ni siquiera necesario que el juez así lo ordene de modo expreso en su sentencia, aunque sería lo más saludable en términos jurídicos a fines de evitar posibles confusiones. Tal es el caso, por ejemplo, de las propias ordenanzas en referimiento. Así lo dice el párrafo primero del artículo 105 de la Ley 834 de 1978, y lo reitera con mayor ahínco el párrafo segundo del artículo 127 de esa misma Ley, el cual otorga además dicho beneficio “a las decisiones que prescriben medidas provisionales
para el curso de la instancia así como las que ordenan medidas conservatorias”. Dice Sergio Germán Medrano, en la Revista Estudios Jurídicos, Enero a Abril de 1996, volumen VI, número 1, página Nos. 112 y 113, que “el principio dominante en la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa, a pesar de la resistencia demostrada por ciertas jurisdicciones, es la imposibilidad de suspender la ejecución provisional cuando es ordenada por la ley, es decir, la ejecución provisional legal o de pleno derecho (Blanc y Viatte, Opus Cit., Pág. 356; Juris-Classeur de Procedimiento Civil, Opus. Cit. Fascículo 561-4, Pág. 12, Nos. 76 y siguientes, especialmente No. 87; Couchez, Gérard, Procedimiento Civil, Pág. 313, No. 435, Nota (4), Sirey, París, 1992)”. En República Dominicana, nuestra Suprema Corte de Justicia ha observado una postura que ha ido variando en el curso del tiempo, hasta sentar las líneas generales que hoy mantiene al respecto, según se verá más adelante. En efecto, ese alto tribunal de justicia empezó indicando que “... el Presidente de la Corte de Apelación está facultado para suspender la ejecución provisional de pleno derecho de una sentencia, en el ejercicio de los poderes que le confieren los artículos 140 y 141 de la citada Ley No. 834”, sobre la base de que para esta jurisdicción, tanto las sentencias provistas de ejecución provisional por mandato de la ley, como las sentencias que gozan de este beneficio por disposición del juez (ejecución provisional facultativa), “... están sometidas al mismo procedimiento” (Sentencia de fecha 29 de mayo de 1985, Boletín Judicial No. 894, páginas 1240 y siguientes. Por otras decisiones posteriores, la Suprema Corte de Justicia mantuvo los conceptos esgrimidos en el párrafo anterior, tales como las dictadas en fechas 23 de abril de 1986, 1ro. de Julio de 1988 y 9 de junio de 1999. Sin embargo, dicho órgano jurisdiccional adoptó al respecto una nueva postura, bastante equilibrada, mediante sentencia del 31 de octubre de 1990, al indicar que el Presidente del tribunal de segundo grado, en referimiento y en el curso de la instancia de apelación, no está facultado por la ley para disponer “la suspensión de la ejecución provisional de una sentencia, cuando como ocurre en el presente caso, la fuerza ejecutoria provisional de la decisión es de pleno derecho porque está expresamente señalada por la ley” (aunque haya urgencia y peligro en dicha ejecución), excepto cuando “se compruebe que la decisión recurrida ha sido pronunciada en violación del derecho de defensa”.
Un poco más tarde cambió drásticamente de enfoque, al considerar, por decisión de fecha 22 de julio de 1991, que “la suspensión contemplada por dicho texto legal (refiriéndose al artículo 137 de la Ley 834) sólo podría recaer sobre la sentencia cuya ejecución provisional ha sido ordenada por el juez; que es de principio que la sentencia ejecutoria provisionalmente de pleno derecho, no está sujeta a dicha suspensión...” Por un controvertida sentencia rendida por la Suprema Corte de Justicia, en fecha 19 de febrero de 1993, publicada (debido a las dificultades existentes en la época con los boletines judiciales) en la Revista de Ciencias Jurídicas, P.U.C.M.M., julio a agosto de 1993, páginas 15 y siguientes, ésta manifestó que “las ordenanzas en referimiento son ejecutorias provisionalmente de pleno derecho y no pueden ser suspendidas por el Presidente de la Corte de Apelación, cuando han sido dictadas regularmente”. La doctrina mejor acabada del país ha dicho que con esa sentencia nuestro más alto tribunal de justicia quiso manifestar que era posible que el Presidente de la Corte de Apelación, en referimiento, en el curso de esa instancia, dispusiese la suspensión de la ejecución provisional de derecho, si la decisión recurrida se había obtenido en violación al derecho de defensa, tal y como lo hizo constar en su sentencia de fecha 31 de octubre de 1990. Realmente, el criterio jurisprudencial que predomina al respecto en la actualidad en República Dominicana, ha sido ya constantemente reiterado por la Cámara Civil y Comercial de la actual Suprema Corte de Justicia a través de múltiples decisiones. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia dictada por ella en fecha 22 de abril del año de 1998, Boletín Judicial No. 1049, páginas 83 y siguientes, donde se exponen y exteriorizan estas razones o motivaciones:- “Considerando, que efectivamente, los artículos 127 a 141 de la Ley No. 834, de 1978, relativos a la ejecución provisional de la sentencia, distinguen entre las sentencias que están revestidas de tal carácter de pleno derecho, como las dictadas en materia de referimiento, y aquéllas otras cuya ejecución provisional resulta de una disposición del juez, pero está distinción está circunscrita a la circunstancia de que las primeras son ejecutorias provisionalmente aún cuando el juez no haya dispuesto nada al respecto, mientras que en las segundas tal ejecutoriedad debe ser ordenada por el juez, pero, desde el punto de vista de los medios que pueden ser empleados para obtener la suspensión de la ejecución provisional, ambos tipos de sentencias están sometidas al mismo procedimiento; que, consecuentemente, el Presidente de la Corte de Apelación está facultado, en ejercicio de los poderes
que le confieren los artículos 140 y 141 de la citada Ley No. 834 para suspender la ejecución provisional de pleno derecho de una sentencia, pero, en este caso, sólo cuando advierta o compruebe que la decisión recurrida está afectada de una nulidad evidente, o si ha sido producto de un error grosero o pronunciada en violación del derecho de defensa de la parte que demanda la suspensión”. Por otra sentencia de fecha 24 de Junio de 1998, Boletín Judicial No. 1051, páginas 125 y siguientes, la Primera Cámara de nuestro más alto tribunal de justicia, decidió sobre el asunto en el orden siguiente:- “Considerando, que si bien, como alega el recurrente, el artículo 137 de la Ley 834 de 1978, sólo permite al Presidente de la Corte, estatuyendo en referimiento y en caso de apelación, suspender la ejecución provisional: 1ro.) si está prohibida por la ley, y 2do.) si hay riesgo de que entrañe consecuencias manifiestamente excesivas, los poderes de que está investido el presidente, en virtud de los artículos 140 y 141 de la misma ley, le han sido conferidos para evitar la comisión de daños irreparables, proteger el derecho, mantener la lealtad en los debates y evitar la violación a la ley; que es por ello que excepcionalmente, aún cuando se trate de una sentencia cuya ejecución provisional es de pleno derecho, como las ordenanzas de referimiento, el Presidente de la Corte puede, en el curso de la instancia de apelación ordenar la suspensión, si la decisión obtenida en primera instancia lo ha sido por violación flagrante de la ley, por un error manifiesto de derecho o cuando el juez ha excedido los poderes que le son atribuidos por la ley”. A través de esas decisiones, la Suprema Corte de Justicia ha establecido en la actualidad un criterio general en relación con la ejecución provisional de derecho, en el orden de que el Presidente de la Corte de Apelación, en referimiento y en el decurso de dicha instancia, puede, perfectamente, disponer la suspensión de este tipo de ejecución provisional, pero a condición de que compruebe que la sentencia impugnada está afectada de una nulidad palpable y manifiesta, o cuando ella ha sido resultado de un error grosero, o bien cuando la misma es el fruto de una violación flagrante de la ley o de un claro exceso de poder de parte del juez que la libró, o, sencillamente, cuando el fallo recurrido ha sido evacuado en violación del derecho de defensa, dada la naturaleza constitucional o sustantiva de éste. SENTENCIAS DICTADAS POR EL JUZGA DO DE PAZ La Ley No. 834 de 1978 habla todo el tiempo del Presidente de la Corte de Apelación, en el curso de esa instancia, para los poderes o atribuciones especiales de referimiento que le son conferidos por ella.
Está claro entonces que ese concepto es legal y lógicamente aplicable a las decisiones rendidas por los juzgados de Primera Instancia, en tanto que es la Corte de Apelación su jurisdicción de segundo grado, conforme con nuestra organización judicial. Pero surge entonces la siguiente interrogante: Qué se haría en el caso de que la sentencia impugnada haya sido rendida por el Juzgado de Paz? Se sabe que una Sentencia dictada por el Juzgado de Paz que se refiera a acciones personales o mobiliarias cuya cuantía sobrepase la suma de TRES MIL PESOS (RD$ 3,000.00), por aplicación del artículo 1 de la Ley No. 38-98, de fecha 6 de Febrero de 1988, es susceptible de apelación, y que, por nuestra organización judicial, la jurisdicción competente para conocer acerca de dicho recurso, lo es el Juzgado de Primera Instancia, que en ese caso especial fungiría como tribunal de segundo grado. Como los Poderes atribuidos por la Ley 834 de 1978 al Presidente de la Corte de Apelación, en referimiento, ponen como condición precisamente la previa apertura de la instancia de alzada, es obvio entonces que para las sentencias dictadas por el Juzgado de Paz, dicho Presidente no podría ejercer los poderes indicados, porque el tribunal competente para conocer del correspondiente recurso de apelación no es la Corte sino el Juzgado de Primera Instancia, estatuyendo como jurisdicción de alzada (en Francia es diferente porque de la apelación de las sentencias del Juzgado de Paz conoce la Corte). Es así como se ha dicho que para estas sentencias dictadas por el Juzgado de Paz, por sentido común, por analogía y como necesaria consecuencia de nuestra organización judicial, corresponde al Juez de Primera Instancia ejercer, en referimieno, los poderes especiales de que habla la Ley 834 de 1978, en sus artículos 137, 140 y 141. Hace tiempo que el ilustre jurisconsulto Juan Manuel Pellerano Gómez dijo al respecto que “es preciso reconocer al Juez de Primera Instancia cuando se encuentra en curso la apelación contra una sentencia del Juez de Paz, los mismos poderes que corresponden al segundo Juez de los Referimientos ya señalado” (Del Juez de los Referimientos, Constitución y Política, Listín Diario, 6 de febrero de 1990, página 6). Doctrinarios de la talla de Artagnán Pérez Méndez (ver páginas 427 y 428 de la revista Estudios Jurídicos, volumen V, número 3, Septiembre a Diciembre de 1995), se pronunciaron contra este enfoque de Juan Manuel Pellerano Gómez, aunque la práctica judicial, no obstante ciertas confusiones y contradicciones, apuntaba a lo inverso.
La Primera Cámara de la actual Suprema Corte de Justicia, mediante sentencia de Octubre de 1997, Boletín Judicial número 1043, ha venido a aclarar definitivamente el panorama, al proclamar que “las sentencias que ordenan la suspensión de la ejecución provisional, son siempre dictadas por un tribunal de segundo grado, actuando como tribunal de apelación; que ese criterio se reafirma después de la entrada en vigor de la Ley No.834 de 1978, cuyos artículos 137, 140 y 141, facultan al Presidente de la Corte de Apelación, estatuyendo en referimiento y en los casos previstos por el citado artículo 137, a ordenar la suspensión, en caso de apelación, de la ejecución provisional de las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia, son aplicables al Presidente de estos tribunales cuando actúan como jurisdicción de segundo grado respecto de las sentencias de los Juzgados de Paz”. NATURALEZA DE LAS SENTENCIAS QUE DAN ORIGEN, EN REFERIMIENTO, A LOS PODERES DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE SEGUNDO GRADO, EN EL CURSO DE LA INSTANCIA DE APELACION La condición que exigen los artículos 137, 140 y 141 de la Ley 834 de 1978 para que puedan ser ejercidos, en referimiento, los poderes del Presidente del tribunal de segundo grado en el curso de dicha instancia, es precisamente la previa interposición o introducción del correspondiente recurso de apelación. En consecuencia, están enmarcadas dentro de esta categoría todas las sentencias susceptibles de dicha vía ordinaria de recurso, tales como las sentencias contradictorias y las sentencias reputadas contradictorias, sin importar que fueren sentencias definitivas sobre el fondo, o que fueren sentencias definitivas sobre incidentes (si la que versa sobre el fondo es apelable, a excepción de algunas hipótesis, como la prevista en materia de competencia por el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil modificado por la Ley 834 de 1978), o bien que fueren sentencias interlocutorias, o bien que fueren sentencias provisionales (que se pueden apelar inmediatamente y sin necesidad de aguardar la sentencia definitiva). Inclusive, estos juicios son también aplicables a las sentencias dictadas en materia de incidentes de embargo inmobiliario, en los casos en que éstas son susceptibles de apelación, ya que ninguna disposición de carácter legal así lo prohíbe. El tratamiento para las sentencias preparatorias es diferente, porque éstas sólo se podrían apelar conjuntamente con la decisión definitiva, según lo establece la primera parte del artículo 451 del Código de Procedimiento Civil de República Dominicana.
De ahí se ha partido para que algunos tratadistas hayan señalado que, en principio, el Presidente del tribunal de segundo grado carece de facultad legal para ejercer los poderes que le son otorgados en referimiento por los textos indicados, en el curso de la instancia de apelación, cuando la sentencia intervenida no es susceptible de ser impugnada a través de esta vía ordinaria de recurso. Creemos, sin embargo, que no se podría invocar la inadmisibilidad o irrecibilidad de la demanda en referimiento por ante el Presidente del tribunal de segundo grado sobre el fundamento de que el recurso de apelación también lo es, al estar dirigido contra una decisión no susceptible del mismo. Primero, porque de la admisibilidad o no de ese recurso ha de decidir el tribunal de alzada o de segundo grado, que es la jurisdicción que se supone ha sido apoderada para ello, y, por tanto, la jurisdicción competente ratione materiae. Y, segundo, porque tal postura colocaría a dicho Presidente en la posición de prejuzgar o de tocar lo principal, que es lo que precisamente no le permite el artículo 140 de la Ley 834. En consecuencia, aún en la hipótesis de que la sentencia impugnada no sea susceptible de apelación, el Presidente del tribunal de segundo grado puede ejercer, con la prudencia debida y por los efectos indirectos de la denominada teoría de la apariencia, los poderes que le confieren los artículos 137, 140 y 141 de la Ley 834 de 1978, en caso de que haya sido apoderado para tales fines, en el curso de dicha instancia, independientemente de que el referido recurso sea, como se ha dicho, inadmisible, o bien nulo o infundado, aspectos éstos de los que habrá de decidir en su oportunidad ese tribunal de alzada. Cuando se trata de una sentencia en defecto que ha sido recurrida en oposición, el legislador dominicano no ha previsto los poderes o facultades en referimiento de que hablan los textos legales citados en el párrafo anterior, especialmente si esa sentencia goza de ejecución provisional. Procede el recurso de oposición cuando se trata de sentencias en defecto por falta de comparecer contra la parte demandada, rendidas en única o última instancia, siempre que dicha parte no haya sido citada en persona o en manos de su representante legal. En el tribunal con que mayor frecuencia podría esto acontecer es ante el Juzgado de Paz, el cual conoce en instancia única sobre “todas las acciones puramente personales o mobiliarias..., tanto en materia civil como comercial, hasta concurrencia de la suma de tres mil pesos, y con cargo de apelación hasta el valor de veinte mil
pesos” (artículo 1 de la Ley No. 38-98, G. O. No. 9974, de fecha 6 de Febrero de 1988). Ante la Corte de Apelación podría ello suscitarse (aunque con menor posibilidad que ante el Juzgado de Paz), porque precisamente la Corte es una jurisdicción de segundo grado que está sujeta, como regla general, a estatuir en última instancia, y, muy excepcionalmente, en instancia única. Ante el Juzgado de Primera Instancia todo ello es más difícil, porque “son muy escasos los asuntos que se ventilan sin posibilidad de apelación, recurso éste que es excluyente del de oposición” (Reynaldo Ramos Morel, revista Estudios Jurídicos, volumen V, número 3, septiembre a diciembre 1995, pág. 431). Dice, al respecto, ese prestante jurisconsulto, en la misma página de la revista mencionada, que “cabe descartar de plano la intervención del Presidente de la Corte en aplicación de los artículos 141 y 137 antes transcritos, pues no estamos en el curso de una instancia de apelación, sino en el curso de un recurso de oposición”. Más abajo, refiere éste que “en Francia, varios meses después de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil, el legislador intervino, para llenar la laguna del nuevo Código sobre el aspecto que comentamos. Al artículo 534 (137 L. 834-78), se le agregó un párrafo que dice así:- “El mismo poder pertenece, en caso de oposición, al juez que ha rendido la decisión”. Pero, como ya se ha indicado, nuestra legislación nada ha dicho sobre el asunto, teniendo que hacerlo, sin embargo, la Suprema Corte de Justicia, a través de una muy comentada sentencia que rindiera en fecha 14 de noviembre de 1994, en la que, a pesar de todo, la situación para el Juzgado de Paz no fue tampoco prevista, limitándose la misma a abordar las situaciones especiales de la Corte de Apelación y del Juzgado de Primera Instancia. En torno a la Corte de Apelación, constan en la sentencia comentada, las siguientes puntualizaciones:- “Considerando, que las sentencias contradictorias dictadas en única o en última instancia en grado de apelación son siempre ejecutorias de manera inmediata, a menos que se interponga contra las mismas un recurso de casación que sea suspensivo de pleno derecho, como en materia de divorcio, de separación de bienes, de nulidad de matrimonio, de cancelación de hipoteca, de inscripción en falsedad o de una ejecución suspendida por la Suprema Corte de Justicia, a solicitud del recurrente en casación, todo en virtud de lo que dispone el artículo 12 de la Ley sobre Procedimiento de Casación; que cuando la sentencia de apelación es en defecto, el recurso de oposición es suspensivo de la ejecución de la sentencia, independientemente de que dicho recurso sea inadmisible, nulo o
infundado; que el Presidente de la Corte de Apelación no está facultado para suspender la ejecución de dicha sentencia, por no tratarse de la hipótesis prevista por el artículo 137 de la Ley 834 de 1978, que exige que se trate de una sentencia de primer grado, cuya ejecución provisional haya sido ordenada, contra la cual se hubiera interpuesto un recurso de apelación y que la ejecución provisional de dicha sentencia esté prohibida por la ley o haya riesgos de que entrane consecuencias manifiestamente excesivas”. Es cierto, como lo sostiene nuestro más alto tribunal de justicia, que el plazo y el recurso mismo de oposición (como vía ordinaria que es), surten un inmediato efecto suspensivo con relación al fallo impugnado, y que, igualmente, ninguna jurisdicción de segundo grado podría disponer la ejecución provisional de su propia sentencia, en razón de que ese beneficio sólo ha sido previsto para las decisiones rendidas por las jurisdicciones de primer grado (las sentencias susceptibles de casación, como regla general y salvo las excepciones de ley, son de ejecución inmediata, a menos que se demande su suspensión, luego de interpuesto dicho recurso, en base al artículo 12 de la Ley de Casación). Pero, y si lo hace (tal cual sucede a cada rato), cómo se detendría la ejecución provisional de una sentencia rendida en defecto por un tribunal de segundo grado y que ha sido objeto de un recurso de oposición? Tenemos el firme convencimiento de que, en la práctica, aquella parte que haya sido beneficiada con una sentencia en defecto provista de la fórmula de la ejecutoriedad provisional, por una jurisdicción de segundo grado, pese al efecto suspensivo del recurso de oposición, tratará siempre de ejecutar esa sentencia bajo cualquier circunstancia. Y es ahí donde el sentido común indica que de alguna manera se tendría que detener una ejecución provisional de semejantes características y obviamente ordenada en inobservancia de la ley, tal y como se ha dicho para los casos en que se haya dispuesto ese beneficio especial para el aspecto civil de sentencias rendidas por tribunales represivos. De lo contrario, se estaría a merced de la intención y de la comprensión de la parte aprovechada con una decisión de esta índole. En consecuencia, entendemos que cuando una jurisdicción de segundo grado ha dictado una sentencia en defecto con el beneficio de la ejecución provisional, y esa sentencia ha sido impugnada mediante el recurso ordinario de oposición, es posible atribuir al Presidente de dicha jurisdicción de segundo grado, los mismos
poderes y facultades que le otorgan los artículos 137, 140 y 141 de la Ley 834 de 1978, para el curso de la instancia de apelación. Este criterio ha sido incluso admitido por la Suprema Corte de Justicia para el Juzgado de Primera Instancia, actuando en sus atribuciones normales de primer grado, a través de la misma sentencia analizada, al exponer que:- “Considerando, que es evidente que el referido artículo (el 155 del Código de Procedimiento Civil) se refiere a las sentencias en defecto dictadas en primera instancia susceptibles de oposición o de apelación, según sean o no reputadas contradictorias; que son esas sentencias las que pueden ser ejecutorias provisionalmente, ya sea de pleno derecho o por haber sido ordenado por el juez, caso en el cual el recurso de oposición o de apelación no es suspensivo de la ejecución de la sentencia; que cuando se trata de una sentencia en defecto cuya ejecución provisional ha sido ordenada, dictada por un tribunal de primer grado, es el juez de ese mismo tribunal, estatuyendo en referimiento, el único que tiene competencia para conocer de la demanda en suspensión de la ejecución de dicha sentencia, en la misma forma y condiciones que el artículo 137 de la Ley 834 del ano 1978, faculta al Presidente de la Corte de Apelación, en el caso de apelación”. Pese a que la sentencia comentada sólo habla de la ejecución provisional, preciso es admitir, entonces, en tales casos, todos los poderes y facultades que son otorgados, en referimiento, por la Ley No. 834 de 1978, no sólo en su artículo 137, como lo refiere dicha sentencia, sino también en sus artículos 138, 139, 140 y 141. En el Juzgado de Paz la situación es un poco más confusa porque ante el mismo no existe la institución jurídica del referimiento, dada su naturaleza especialmente celérica y expedita. En consecuencia, si ese tribunal dicta una sentencia en defecto, susceptible del recurso de oposición y con el beneficio de la ejecución provisional, para detener dicha ejecución se podría intentar, conjuntamente con dicho recurso, o luego de interpuesto e intentado éste, una demanda provisional a tales fines, que podría generar a su vez una sentencia provisional revestida de ejecución provisional de derecho, conforme con el segundo párrafo del artículo 127 de la Ley 834 de 1978 (ver obra de F. Taváres titulada Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, volumen II, sexta edición, páginas 303 y 304). De otro lado, ha sido admitido que “todo el que se sienta perjudicado por una sentencia, aún cuando no haya sido parte en el litigio, tiene derecho de acudir al Juez de los Referimientos y solicitar la modificación de medidas ordenadas por él o de un fallo
que le haya causado agravios; que en esa virtud, la demanda en referimiento de..., era admisible por el Presidente de..., en funciones de Juez de los Referimientos, y, por tanto, competente para ordenar la suspensión de la sentencia impugnada, de conformidad con lo que establecen los artículos 137, 140 y 141 de la Ley No. 834 de 1978...” (Suprema Corte de Justicia, 3 de febrero de 1988, Boletín Judicial 927, pág. 118). Pero esta decisión ha sido severamente criticada en razón de que choca de frente con el criterio tradicional de que sólo la parte que ha sucumbido y contra la cual la ejecución provisional ha sido pronunciada puede, en caso de apelación de su parte, actuar sobre el fundamento del artículo 137 de la Ley 834 de 1978, resultando que, para la interposición de esta demanda, la condición de parte apelante es una condición sine qua non (ver en ese sentido a Sergio Germán Medrano, Revista Estudios Jurídicos, volumen VI, número 1, enero a abril de 1996, páginas números 138 y 139). Asimismo, “cuando se ha interpuesto un recurso de tercería y la Corte queda nuevamente apoderada, el Presidente se puede apoderar nuevamente en referimiento” (Artagnán Pérez Méndez, Revista Estudios Jurídicos, volumen V, número 3, septiembre a diciembre de 1995, página 424). Este ilustre jurisconsulto agrega más adelante que “no hemos encontrado decisión en cuanto al recurso de revisión civil y particularmente no veo razón para quitarle los poderes al Presidente, en este caso, aunque reconozco que el asunto es delicado y puede presentar dificultades”. EL ASUNTO DE LAS GARANTIAS Dos artículos de la Ley No. 834 de 1978, que son los artículos 136 y 137 (ordinal 2), facultan al Presidente de la Corte (entiéndase Presidente del tribunal de segundo grado), en el curso de la instancia de apelación, para la aplicación de las disposiciones previstas entre los artículos 130 y 135 de esa misma ley. El 136 dice de la siguiente manera:- “Las solicitudes relativas a la aplicación de los artículos 130 al 135 no pueden ser llevadas, en caso de apelación, más que ante el Presidente estatuyendo en referimiento”. Y el 137 dispone que:- “Cuando la ejecución provisional ha sido ordenada, no puede ser detenida, en caso de apelación, más que por el presidente estatuyendo en referimiento y en los casos siguientes: “1ro. Si está prohibida por la ley;
“2do. Si hay riesgo de que entrane consecuencias manifiestamente excesivas; en este último caso, el juez apoderado podrá también tomar las medidas previstas en los artículos 130 a 135”. Para la primera hipótesis es preciso apuntar que la denominada ejecución provisional facultativa, que es la que ordena el juez a solicitud de parte o de oficio, siempre que la ley no la prohíba, conforme con el artículo 128 de la Ley 834 de 1978, está condicionada o subordinada a la constitución de un garantía real, personal o de dinero efectivo, como lo proclama el artículo 130 de la misma ley, con las excepciones que éste prevé. Si el juez de primer grado dicta una sentencia con ejecución provisional facultativa y sin la constitución de la garantía a que se refiere el citado artículo 130 de la Ley 834 de 1978, o si habiéndolo hecho, no han sido, sin embargo, satisfechas de algún modo las disposiciones de los artículos subsiguientes (131, 132, 133, 134 y 135 de la ley en cuestión), se podría solicitar al Presidente del tribunal de segundo grado, en referimiento, en el curso de la instancia de apelación, la necesaria e inmediata aplicación de dichos textos legales, conforme con lo que dispone al respecto el indicado artículo 136 de la Ley 834 de 1978. Dicho Magistrado podría también, en tales hipótesis, dada la amplitud de los poderes que le confiere la ley tocada, simplemente suspender la ejecución provisional de la sentencia recurrida sin la constitución de garantía alguna, especialmente cuando esa sentencia, a su vez, haya sido provista de tal beneficio sin la garantía de que habla el artículo 130. Los artículos 138 y 139 de la Ley 834 de 1978 también prevén casos de ejecución provisional facultativa, pero ante el Presidente de la Corte, en referimiento, en la instancia de apelación, de donde resulta que en los mismos es menester observar las disposiciones de los artículos 130 al 135 de dicha ley. Para la segunda hipótesis es preciso indicar que del artículo 137, ordinal 2, de la Ley 834 de 1978, resulta que el Presidente de la Corte puede, en referimiento, en la instancia de apelación, si entiende que de la ejecución provisional de la sentencia impugnada podrían derivarse “consecuencias manifiestamente excesivas”, o disponer la simple suspensión de esa ejecución, o condicionarla a las medidas de que hablan sus artículos 130 al 135. Sostiene con indudable acierto Sergio F. Germán Medrano, en la revista Estudios Jurídicos, volumen VI, número 1, Enero a Abril de 1996, página 132, que ese texto legal sólo se refiere a la ejecución provisional facultativa, porque empieza diciendo “cuando la ejecución provisional ha sido ordenada”, y que, en consecuencia, él no es
aplicable a la denominada ejecución provisional de derecho, puesto que, según lo proclama dicho Letrado, “la ejecución provisional legal no puede ser sometida a modalidades”. Cabe señalar, por otro lado, que cuando la ejecución provisional está prohibida por la ley, conforme resulta del primer ordinal del artículo 137 de la Ley 834 de 1978, la misma tiene que ser detenida por el Presidente de la Corte, en referimiento, en el curso de la instancia de apelación, es decir, que él no puede permitir o autorizar la ejecución provisional prohibida por la ley, ni siquiera a cambio de que se constituyan las garantías ni se adopten las medidas de que tratan los artículos 130 al 135 de la ley en cuestión. Parece necesario admitir estas soluciones en los casos en que es posible apoderar, en referimiento, al Presidente del tribunal que ha rendido una sentencia en defecto provista de ejecución provisional, en el curso de la instancia de oposición. PROCEDIMIENTO Y ORDENANZA La primera condición que se exige para el apoderamiento del Presidente del tribunal de segundo grado, en referimiento, en el curso de la instancia de alzada, es la previa interposición del correspondiente recurso de apelación. La instancia de apelación queda abierta con la sola notificación del acto de emplazamiento contentivo de dicha vía ordinaria de recurso. Resultaría inadmisible la demanda en referimiento ante el Presidente del tribunal de segundo grado que se introduzca a tales fines sin que haya sido abierta con anterioridad la instancia de apelación. Pero es necesario además que el tribunal de segundo grado aún esté apoderado del recurso de apelación, pues si éste ya ha fallado se desapodera, y cesan así también las facultades del Presidente para estatuir o decidir en referimiento, en el curso de la instancia de alzada. Es por ello que el legislador precisa con claridad, en los artículos 137, 140 y 141 de la Ley No. 834, de 1978, que las atribuciones del Presidente del tribunal de segundo grado, en referimiento, están limitadas o reservadas a la instancia de apelación. Esta misma forma de proceder sería la aplicable en los casos en que es posible apoderar, en referimiento, al Presidente del tribunal que ha rendido una sentencia en defecto provista de ejecución provisional, en el curso de la instancia de oposición. En todo caso, la demanda en referimiento, en el curso de la instancia de apelación, o si así procediere, en el curso de la instancia de oposición, se introduce mediante citación.
Como acontece con el referimiento ordinario, es posible, para ello, establecer “un día habitual”, no siendo necesario, en esos casos, obtener previa autorización para la demanda. Pero, de no existir “un día habitual” para conocer de estas atribuciones de referimiento, se impone solicitar entonces la autorización correspondiente. En términos objetivos se puede decir que las reglas procesales del referimiento ordinario, también son aplicables al referimiento en el curso de la instancia de apelación o de oposición, según corresponda conforme con la naturaleza de la sentencia impugnada. Las decisiones adoptadas en este tipo de referimiento son también verdaderas ordenanzas. Todo lo que se ha dicho respecto de las ordenanzas emanadas del Presidente del Juzgado de Primera Instancia, se puede sostener en cuanto a las ordenanzas libradas en el curso de la instancia de apelación o de oposición, conforme corresponda. Pero hay una diferencia notable que las separa, y es que las ordenanzas del Presidente del Juzgado de Primera Instancia están sujetas al doble grado de jurisdicción (artículo 106 de la Ley 834), puesto que son apelables, mientras que las ordenanzas en el curso de la instancia de apelación o de oposición, según sea, son dictadas en instancia única, y, en consecuencia, la vía de recurso que se podría introducir en su contra es sólo la vía extraordinaria de la casación (sentencia de la Suprema Corte de Justicia de fecha 18 de diciembre de 1985, Boletín Judicial número 901, página número 3155). Algunos entendidos han criticado severamente la práctica ya arraigada en nuestro país, de que en el curso de la instancia de apelación o de oposición, se suspenda “provisionalmente” y sobre la barra, es decir, en audiencia, la ejecución provisional de la sentencia atacada, hasta que fuese decidido de manera definitiva el fondo de la demanda en suspensión. Entre éstos se destaca, como nadie, Sergio Germán Medrano, quien en las págs. 118 y 119 de la revista Estudios Jurídicos, volumen VI, número 1, Enero a Abril 1996, argumenta que dicha práctica, denominada comúnmente como “petit référé”, no está autorizada por la Ley 834 de 1978, en razón de que es preciso para ello tener que dictar una verdadera ordenanza en referimiento, y éstas sólo se pueden modificar o revocar si surgen nuevas circunstancias, las cuales, “no pueden ser anteriores..., sino posteriores” a dicha ordenanza, de donde resulta, según él lo afirma, que “la suspensión de la ejecución provisional ordenada en el denominado petit référé, de hecho es definitiva y no provisional”.
