1
TRIBUNAL GENERAL DE LA UNIÓN EUROPEA DEMANDA POR LA QUE SE FORMULA RECURSO DIRECTO DE ANULACIÓN FRENTE A LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA JUNTA ÚNICA DE RESOLUCIÓN RESPECTO DEL BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. EL DÍA 7 DE JUNIO DE 2017 (JUR/EES/2017/08) DEMANDANTES:
REPRESENTANTES DE LOS DEMANDANTES : José Luis de Castro Martín, Abogado, Alcalá 89, 28009 Madrid Miguel Azpitarte Sánchez, Abogado, Alcalá 89, 28009 Madrid Jordi Ruiz de Villa Jubany, Abogado, Passeig de Gràcia 103, 08008 Barcelona
DEMANDADO: JUNTA ÚNICA DE RESOLUCIÓN, Treurenberg 22, B-1049 Bruselas
MODO DE NOTIFICACIÓN ELEGIDO : Mediante el sistema de notificación electrónica e-Curia, designándose designándose al usuario número R332941 (
[email protected] [email protected] ). Se acepta también el fax (+34915777696) como medio de notificación adicional
FECHA DE LA DEMANDA: 8 de agosto de 2017
2
ÍNDICE DEL ESCRITO DE DEMANDA PRELIMINAR (carátula del escrito)…………………………………………………………………
1)
1
Tribunal 1
competente………………………………………………………………………….
2)
Denominación
del 1
escrito…………………………………………………………………….
3)
Designación
de
los 1
demandantes……………………………………………….…………….
4)
Designación
de
los
representantes
de
los 4
demandantes………………………….…………..
5)
Designación
del 4
demandado……………………………………………………….…………
6)
Identificación
del
modo
de
notificación 4
requerido………………………………….………..
7)
Fecha
de
la 4
demanda…………………………………………………………………………
I. INFORMACIÓN BÁSICA DEL RECURSO ……………………………………….…………...
7
A) Decisión impugnada………………………………………………………………………...
7
B) Demandantes……………………………………………………………………………......
8
3
C) Representación de los demandantes ……………………………………………………….
9
D) Demandado……………………………………………………………………….................
9
E) Pretensiones…………………………………………………………………… …………………………………………………………………………............ ……............
9
II. OBJETO DEL LITIGIO …………………………………………………………………………
10
A) Tipo de recurso .......................................................................................................................
10
B) Fundamento del recurso…………………………………………………………………....
10
C) Breve exposición de los hechos ………………………………………….............................
12
D) Breve exposición del marco jurídico ………………………………………………………
14
i) El Reglamento 806/2014 y el procedimiento de resolución…………………………….
14
ii) El Reglamento 806/2014 y la publicación de las decisiones de la JUR………………..
18
iii) Disciplina relativa a la confidencialidad de las decisiones de la JUR. ………………..
20
iv) La Carta de los Derechos Fundamentales y otras normas 23 relevantes…………………
4
III. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ……………………………………………………………...
24
A) Argumentos relativos a la admisibilidad .............................................................................
25
i)
Acto
jurídico 25
impugnado………………………………………………..........................
ii)
Legitimación 26
activa…………………………………………………………………….
iii)
29
Plazo…………………………………………………………………………… ……...
iv)
Competencia
del
Tribunal 30
General…………………………………………………….
B) Argumentos relativos al fondo……………….....................................................................
i) Defectos de motivación de JUR ……………………………………. …………………………………….
a.
Las
graves
la
Decisión
dificultades
de
de
15
la 25
la 16
entidad……………………………………………...
b. La ineficacia de otras medidas alternativas del sector privado 17 para impedir la inviabilidad de la entidad en un tiempo razonable……….. ………………………...
c. La necesidad de la medida de resolución para el interés 18 público…………………
5
ii) Consecuencias de la motivación…………………………………………….
falta
iii) Motivos recurso…………………………………………………………………...
de ¿??
del 22
a. Vulneración del artículo 296 TFUE
36
b. Vulneración del derecho fundamental a una buena 22 administración (artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales)……………………………………………
c. Vulneración del derecho fundamental a la propiedad (artículo 17 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales)…………………………………………………… …..
d. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva 28 (artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales)……………………………………………
IV. PRETENSIONES………………………………………………………………………………..
33
V. FIRMA DE LOS REPRESENTANTES ......................................................................................
35
VI. RELACIÓN DE ANEXOS …………………………………………………………………...…
D.1 Designación de los demandantes: nombre, apellidos y DNI; denominación social y CIF; código ISIN de los instrumentos de capital; valor nominal a 6 de junio de 2017. .. …………………………
1-4
D.2 (D.2-1 a D.2-144) Poderes de representación otorgados por los demandantes………………..
5-950
6
acciones e instrumentos de 951-1800 D.3 (D.3-1 a D.3-144) Documentos acreditativos de la titularidad de acciones capital adicional de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A………..………………………………...
D.4 (D.4-1 a D.4-60) Documentos acreditativos de la existencia de las sociedades demandantes …..
1800-2700
D.5 (D.5-1 a D.5-3) Certificaciones de las facultades de los Abogados………………………………
2701-2703
D.6 Decisión de la JUR cuya anulación se solicita (JUR/ESS/2017/08).……………………………..
2704-2745
AL SECRETARIO DEL TRIBUNAL GENERAL DE LA UNIÓN EUROPEA
I. INFORMACIÓN BÁSICA SOBRE EL RECURSO A) Decisión impugnada 1. El presente recurso directo de anulación tiene por objeto la Decisión adoptada por la Junta única de Resolución (en adelante, JUR) en su sesión ejecutiva del día 7 de junio de 2017, con el número de referencia JUR/EES/2017/08 (en inglés SRB/EES/2017/08) por la que se acuerda un dispositivo de resolución respecto al BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (en adelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL o BANCO POPULAR). 2. La referida Decisión de la JUR aparece basada en la aplicación del artículo 18 del Reglamento (UE) 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión
7
en el marco de un Mecanismo único de Resolución y Fondo único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº. 1093/20101. 3. De la adopción de dicha Decisión se publicó un anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea el día 11 de julio de 2017 2, que remitía a la página o sitio web de la JUR, en la que ese mismo día se publicó el texto de la Decisión, si bien en versión incompleta o censurada (non-confidential ( non-confidential ). ). Con anterioridad a esta publicación, la misma página web de la JUR había anunciado la adopción de la Decisión sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL a través de una mera reseña informativa. Como Anexo a la Demanda D.6 se adjunta copia de la versión no confidencial de la Decisión de la JUR de 7 de junio de 2017, publicada el día 11 de julio de 2017. 4. Mediante Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2017, se acordó adoptar las medidas necesarias para la ejecutar la Decisión de la JUR. Dicha Resolución fue publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el día 30 de junio j unio de 2017.
B) Demandantes 5. Los demandantes son antiguos accionistas o titulares de otros instrumentos de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL, afectados directamente por el dispositivo de resolución, en cuanto que la ejecución de la Decisión de la JUR ha determinado la amortización (previa conversión de los instrumentos distintos de las acciones) y pérdida absoluta de su valor, o la venta forzosa por precio total de un euro (en el caso de los instrumentos de capital adicional de nivel 2), de las participaciones de las eran titulares en el capital de la l a entidad bancaria resuelta. 6. En el Anexo a la Demanda D.1 se designan dichos demandantes, indicándose su nombre y apellidos y el número de su Documento Nacional de Identidad cuando se trata de personas físicas, y su denominación social y Código de Identificación Fiscal cuando se trata de personas jurídicas. En el mismo cuadro se identifican, mediante la referencia al código ISIN ( International ( International Securities Identification Number ) los valores de BANCO POPULAR ESPAÑOL de los que los demandantes eran propietarios en la fecha inmediatamente anterior a la de la ejecución de la Decisión de resolución (8 de junio de 2017), señalándose además el valor nominal en esa fecha de los distintos instrumentos de capital.
C) Representación de los demandantes
1
DO L 225, de 30.7.2014, pp.1 a 90. DO C 222/05, de 11.7.2017, p.3.
2
8
7. En el Anexo a la Demanda D.2 se incluyen, sub-numerados como Anexos D.2-1 a D.2-145, los documentos acreditativos de los poderes de representación otorgados por los demandantes. El Anexo a la Demanda D.3 comprende, subenumerados como Anexos D.3-1 a D.3-145 , los documentos acreditativos de la titularidad de los demandantes respecto de las acciones e instrumentos de capital adicional de BANCO POPULAR POPULAR ESPAÑOL. ESPAÑOL. En relación a los demandantes demandantes que tienen la condición de personas jurídicas, el Anexo a la Demanda D.4 incluye, subnumerados como Anexos D.4-1 a D.4-50 , medios de prueba recientes de la existencia jurídica de tales demandantes. 8. En el Anexo a la Demanda D.5 se recogen, sub-enumerados como Anexos D.5-1 a D.5-3, las certificaciones de los Colegios de Abogados de Madrid, Granada y Barcelona mediante las que se acreditan las facultades de los abogados designados por los demandantes para ejercer ante los órganos jurisdiccionales del Reino de España.
D) Demandado 9. El organismo de la Unión contra el que se dirige la presente demanda es la Junta Única de Resolución. Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento 806/2014, la Junta es una agencia de la Unión con una estructura específica en consonancia consonancia con sus funciones, f unciones, que tiene personalidad jurídica, y goza de la más amplia capacidad jurídica que las legislaciones nacionales reconocen a las personas jurídicas. El artículo 44 del mismo Reglamento establece que la Junta actuará de conformidad con el Derecho de la Unión, en particular con las decisiones del Consejo y de la Comisión. El artículo 86 del Reglamento faculta a cualquier persona física o jurídica para, de conformidad con el artículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), interponer recurso contra las decisiones de la Junta ante el Tribunal de Justicia.
E) Pretensiones 10. A través de esta demanda se formulan ante el Tribunal General de la Unión Europea las pretensiones siguientes: 1ª) Que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 263 TFUE, se declare la nulidad de la Decisión impugnada (JUR/EES/2017/08); 2ª) Que, conforme a lo previsto en el artículo 340.2 TFUE y en el artículo 41.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se declare la responsabilidad extracontractual de la Unión por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la Decisión de la JUR y se condene al organismo demandado a pagar a los demandantes, demandantes, con cargo al Fondo Único de Resolución establecido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Reglamento 806/2014, el valor de mercado de los instrumentos de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL en la fecha inmediatamente anterior a la ejecución del dispositivo de resolución (6 de junio de
9
2017); subsidiariamente, para el caso en que por el tribunal no se estimase esta primera pretensión resarcitoria, se solicita la condena del mencionado organismo de la Unión al pago, también con cargo cargo al Fondo Único de Resolución, de la diferencia diferencia entre lo que las demandantes han recibido como compensación por sus créditos como consecuencia de la ejecución de la Decisión de la JUR y lo que habrían recibido con arreglo a un procedimiento de insolvencia ordinario, diferencia que habrá de establecerse en la valoración hecha por persona independiente a que se refiere el apartado 16 del artículo 20 del citado Reglamento 806/2014; y 3ª) Que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 133 y 134 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, se condene a la JUR al pago de las costas de este proceso.
II. OBJETO DEL LITIGIO A) Tipo de recurso 11. Mediante la presente demanda se formula RECURSO DIRECTO DE ANULACIÓN frente a la DECISIÓN DE LA JUNTA ÚNICA DE RESOLUCIÓN ADOPTADA EN SU SESIÓN EJECUTIVA DEL DÍA 7 DE JUNIO DE 2017 (JUR/EES/2017/08).
B) Fundamento 12. La Decisión de la JUR establece un dispositivo de resolución de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL que supone la conversión, amortización y venta forzosa (y la consiguiente pérdida absoluta del valor) de los instrumentos de capital de los que eran titulares los demandantes. demandantes. 13. La Decisión de la JUR no ha sido adecuadamente justificada o motivada : ni se explican las graves dificultades que afectaban a la entidad, ni la falta de perspectivas razonables de éxito de otras medidas alternativas a la resolución, ni la necesidad para el interés público de la adopción del dispositivo de resolución. En particular, el texto de la Decisión no ha hecho públicos los resultados de la valoración económica de la entidad hecha por experto independiente, lo que impide conocer las razones por las que la JUR ha considerado que la entidad es inviable, que procede su resolución, y que son adecuadas las medidas de amortización y conversión de los instrumentos de capital y de venta del negocio al Banco de Santander, S.A. por precio de 1 euro. 14. La exigencia de motivación es una garantía jurídica esencial frente a la arbitrariedad de los poderes públicos . Al ocultar los datos económicos incluidos en la valoración del experto independiente, la Decisión de la JUR no ha podido explicitar
10
tampoco la concurrencia de los presupuestos legales previstos en el artículo 18.1 del Reglamento 806/2014 3: situación de grave dificultad de la entidad; ineficiencia de otras medidas alternativas del sector privado; necesidad para el interés público. La Decisión no expresa pues los elementos fácticos de cuya consideración objetiva resultan sus conclusiones: que el BANCO POPULAR ESPAÑOL era efectivamente una entidad inviable, que ninguna otra medida distinta de las adoptadas podría impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable, y que el interés público reclamaba necesariamente la resolución de la entidad y la aplicación de las referidas medidas de amortización y conversión de sus instrumentos de capital. 15. La ausencia de motivación supone el incumplimiento de la obligación referida en el artículo 41.2.c) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 4 , y la consiguiente vulneración del derecho fundamental a una buena administración establecido en el artículo 41.1: puesto que no han podido conocer las razones que sustentan la Decisión impugnada, los antiguos titulares de instrumentos de capital del BANCO POPULAR ESPAÑOL no están siquiera en situación de comprobar si la JUR ha tratado sus tratado sus asuntos imparcial y equitativamente. equitativamente. 16. La falta de motivación impide también la verificación de la concurrencia de una causa de utilidad pública que justifique la privación a los demandantes de los instrumentos de capital de los que eran titulares, lo que implica la vulneración del derecho fundamental a la propiedad reconocido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales Fundamentales de la Unión Europea . 17. Conforme a los criterios elaborados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (que sigue en este punto los anteriormente establecidos por la jurisprudencia j urisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), incluso si se llegara a considerar que la Decisión de la JUR no ha afectado a la esencia del derecho de propiedad de los inversores porque la intervención del organismo de la Unión se ha limitado al ajuste del valor real de los referidos instrumentos de capital, resulta necesario comprobar si tal balance), de modo que intervención se ha producido respetando un justo equilibrio ( fair ( fair balance), no suponga para los inversores una carga especial y exorbitante, exorbitante, desproporcionada en relación con el interés público. La constatación de esta ponderación del justo equilibrio entre los intereses particulares sacrificados y el interés público perseguido exige, cuando menos, que la intervención de los poderes públicos no carezca manifiestamente de un fundamento razonable.
3
Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes unifor mes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo único de Resolución y un u n Fondo único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº. 1093/2010 (DO L 225 de 30.7.2014, p.1). 4
DO C 202 de 7.6.2016, pp. 389-405.
11
18. En el presente caso, los defectos de la motivación de la Decisión de resolución del BANCO POPULAR ESPAÑOL privan a los inversores de la posibilidad misma de verificar el fair el fair balance efectuado por la JUR: la falta de motivación equivale aquí a la carencia manifiesta de un fundamento razonable que permita justificar la injerencia del organismo público en la esfera jurídica de quienes habían adquirido legítimamente la titularidad de las acciones y otros instrumentos de capital de la entidad declarada resuelta. 19. La falta de motivación de la Decisión de la JUR que aprueba la resolución del BANCO POPULAR ESPAÑOL supone también la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . 20. La tutela judicial efectiva que garantiza la Carta exige que el interesado pueda conocer los motivos de la resolución que le afecta, lo que en este caso no ocurre porque el organismo público de la Unión ha declarado confidencial confidencial la parte más sustancial de la justificación de su decisión. De este modo, queda cercenado el derecho a la defensa de los perjudicados, sin que tal limitación satisfaga las exigencias establecidas en el artículo 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , en particular, las derivadas del respeto del principio de proporcionalidad , que impone que las limitaciones legales de los derechos fundamentales sólo pueden establecerse cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.
C) Breve exposición de los hechos . 21. El día 7 de junio de 2017 fue adoptada la Decisión de la JUR de emprender una medida de resolución respecto del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , con fundamento en lo previsto en el artículo 18 del Reglamento 806/2014. Los principales elementos de la referida Decisión fueron publicados, como ya se ha dicho, en el Diario Oficial de la Unión Europea el día 11 de julio de 2017 5. Ese mismo día el Diario Oficial Ofici al publicó también la Decisión (UE) 2017/1246 de la Comisión de 7 de junio de 2017, por la que se aprueba el régimen de resolución del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.6 22. Conforme a los términos de la primera de las publicaciones oficiales anteriormente indicadas, la JUR decidió adoptar un dispositivo de resolución respecto del BANCO POPULAR ESPAÑOL. Tal dispositivo comprendía la aplicación de las competencias de amortización y conversión de los instrumentos de capital y la
5
DO C 222/05 de 11.7.2017, p.3. DO L 178/15 de 11.7.2017, p.15.
6
12
adopción, en cuanto que instrumento de resolución, del instrumento de venta del negocio al Banco de Santander, S.A. 23. De acuerdo con el contenido de la segunda publicación oficial, la Comisión aprueba el régimen de resolución presentado por la JUR, con fundamento en los siguientes considerandos: considerandos: (1) La JUR transmitió a la Comisión el régimen de resolución el día 7 de junio de 2017, a las 05:13 horas; (2) La JUR declara que se cumplen todas las condiciones para la resolución establecidas en el artículo 18, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento Reglamento 806/2014 en relación relación con el BANCO POP POPULAR ULAR ESPAÑOL y evalúa por qué es necesaria una acción de resolución en aras del interés general; (3) el régimen de resolución determina la aplicación del instrumento de venta del negocio a la institución sometida a resolución y proporciona las razones de la idoneidad de todos sus elementos; (4) La Comisión está de acuerdo con las razones aducidas por la JUR en cuanto a la necesidad de la resolución de la entidad en aras del interés general 7. 24. La Decisión de la JUR tiene como destinatario al FROB, Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, organismo del Estado español al que corresponde la condición de Autoridad Nacional de Resolución. El mismo día 7 de junio de 2017, la Comisión Rectora del FROB acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR por la que se aprobó el dispositivo de resolución sobre la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento 806/2014. 25. El dispositivo de resolución adoptado por la JUR establece que el instrumento de resolución a aplicar al BANCO POPULAR ESPAÑOL es la venta del negocio, de conformidad con el artículo 24 del Reglamento 806/2014. Previamente a la aplicación del citado instrumento de resolución, la JUR impuso también la medida, a aplicar inmediatamente antes, de amortización y conversión de los instrumentos de capital adicional en los términos previstos en el artículo 21 de ese mismo Reglamento. 26. Para justificar la aplicación aplicación de este este excepcional dispositivo dispositivo de resolución resolución -que implica nada menos que privar de todo valor a todas las acciones emitidas por la entidad bancaria hasta ese momento (4.196.858.092 acciones de la misma clase y serie, de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas, lo que representa un capital social que alcanza un valor nominal de 2.098.429.046 euros); que asimismo supone privar de todo valor a todos los instrumentos de capital adicional de la clase 1, a los que se convierte primero 7
En el texto en lengua española de la Decisión de la Comisión publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DO L 178 de 11.7.2017, p.15) se afirma que las razones por las que se ha considerado necesaria en aras del interés general la resolución del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. fueron aducidas por la SAREB de conformidad con el artículo 5 del Reglamento (UE) nº 806/2014. Es evidente que el precepto mencionado no se refiere a la SAREB, acrónimo de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Restructuración Bancaria, que es una sociedad anónima española encargada de la gestión de los activos transferidos por las entidades financieras nacionalizadas o en proceso de reestructuración o resolución. El manifiesto error cometido por el Diario Oficial en la publicación en lengua española ( SR SR B se ha traducido erróneamente como SAR SA R E B ) queda salvado si se tiene en cuenta que el texto de la Decisión de la Comisión en lengua inglesa es el único auténtico.
13
en acciones que luego son amortizadas (instrumentos que alcanzaban un valor nominal de 1.346.542.000 euros); y que además determina que todos los instrumentos de capital adicional de la clase 2 (que tenían un valor nominal en conjunto de 684.024.000 euros), tras su conversión en acciones, sean forzosamente vendidos por 1 euro a un tercero, el Banco de Santander, Santander, S.A.- el texto de la Decisión se limita a afirmar, sin el sustento de acreditación o argumentación de ninguna clase, que estas medidas de privación del valor de los instrumentos de capital de los que, entre otros, eran titulares los ahora demandantes, son las más adecuadas (apropiadas, necesarias y proporcionadas) para lograr los objetivos referidos en el artículo 14.2 del Reglamento, manifestando asimismo, también sin justificación alguna, que tales medidas de privación son preferibles al resto de las previstas en el artículo 22.2 del Reglamento (entidad puente, segregación de activos, recapitalización interna), cuya adopción podría suponer que no se alcanzaran en la misma medida los mencionados objetivos. La Decisión de la JUR tampoco explica, en absoluto, las razones del fracaso de las medidas de supervisión, incluidas las medidas de actuación temprana, que la propia JUR reconoce (aunque sin revelar su carácter carácter y su alcance) alcance) que fueron emprendidas en en relación con el BANCO BANCO POPULAR ESPAÑOL durante los meses anteriores. 27. Ejecutando la Decisión de la JUR, el FROB, en cuanto que Autoridad Nacional de Resolución, llevó a cabo las siguientes actuaciones: a) reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones entonces en circulación (4.196.858.092 acciones de 50 céntimos de euro de valor nominal cada una, representadas mediante anotaciones en cuenta, totalmente desembolsadas), con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible; b) simultáneo aumento del capital social para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de 1.346.542.000 euros, dividido en acciones de un euro de valor nominal; c) reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones suscritas por la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible; d) simultáneo aumento de capital para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de 1 euro de valor nominal cada una por un importe total de 684.024.000 euros; e) transmisión de la totalidad de las acciones del capital social del BANCO POPULAR ESPAÑOL a la entidad Banco de Santander, S.A., recibiendo en contraprestación por las mismas un euro, que deberá distribuirse con el siguiente orden y con la siguiente forma: en primer lugar, al pago de todo gasto razonable en que hayan incurrido tanto la JUR como el FROB en relación con la preparación del dispositivo de resolución y la transferencia de las acciones; en segundo lugar, a los titulares de los instrumentos de capital de nivel 2. 28. La Decisión de la JUR se publicó en su página web el día 11 de julio de 2017. ”. A lo largo del La versión publicada se califica expresamente como “non-confidential ”. texto se encuentran múltiples corchetes ([…]) que aluden a la l a existencia de información que se considera confidencial. El carácter confidencial afecta a todos los elementos esenciales de la Decisión: situación de la entidad, interés público en la resolución, inadecuación de medidas alternativas y valoración de los activos y pasivos que determinó la elección elección del dispositivo de resolución resolución consistente en la venta del del negocio
14
por precio de un euro y en la adopción de las medidas de amortización y conversión de los instrumentos de capital de la l a entidad. 29. La Resolución del FROB se publicó en el Boletín Oficial del Estado español el día 30 de junio de 2017 8. Dicha resolución trasladaba sin más al ordenamiento jurídico interno el dispositivo de resolución establecido por la JUR. En esa implementación no ejerció ningún margen de discrecionalidad, en tanto que la JUR había identificado las acciones y los instrumentos de capital que habían de ser amortizados, el adquirente de la entidad resuelta y el precio de adquisición.
D) Breve exposición del marco jurídico 30. La entidad bancaria resuelta estaba considerada una entidad bancaria significativa de conformidad con Reglamento 1024/2013 9.
i) El Reglamento 806/2014 y el procedimiento de resolución 31. La resolución de las entidades significativas se ordena por el Reglamento 806/2014, regulación que se complementa con la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo 10. 32. El artículo 18 del Reglamento 806/2014 establece el régimen jurídico del procedimiento de resolución en los siguientes siguientes términos: a) En su apartado 1 define las condiciones que cumulativamente han de concurrir para que pueda adoptarse un dispositivo de resolución: que la entidad financiera esté en graves dificultades o probablemente vaya a estarlo; que no existan perspectivas favorables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un tiempo razonable; y que la resolución sea necesaria para el interés público. b) En su apartado 4 determina las circunstancias en razón de las cuales se ha de considerar que una entidad tiene graves dificultades o que probablemente va a tenerlas: i) que haya incumplido o existan elementos objetivos que indiquen que incumplirá, en 8
BOE (Boletín Oficial del Estado) número 155, de 30 de junio de 2017, p.55470. Reglamento (UE) Nº 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito (DO L 287 de 29.10.2013, pp.63 a 89). 89) . 10 Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifica la Directivas 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/21/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº. 1093/2010 y (UE) nº. 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 173/190 de 12.6.2014, pp.190-348). 9
15
un futuro cercano, los requisitos necesarios para conservar su autorización, de forma tal que resulte justificada su retirada por parte del Banco Central Europeo, incluso, pero sin limitarse a ello, por haber incurrido el ente, o ser probable que incurra, en pérdidas que agoten o mermen significativamente sus fondos propios; ii) que el activo del ente sea inferior a su pasivo, o existan elementos objetivos que indiquen que lo será en un futuro f uturo cercano; iii) que no pueda hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá en un futuro cercano; iv) que necesite ayuda financiera pública extraordinaria. c) En su apartado 5 fija las condiciones para considerar que la medida de resolución es necesaria para el interés público: 1) si la medida es necesaria para alcanzar, de forma proporcionada, uno o varios de los objetivos expuestos en el artículo 14 del Reglamento (garantizar la continuidad de las funciones esenciales de la entidad, evitar repercusiones negativas importantes sobre la estabilidad financiera previniendo el contagio, proteger los fondos públicos minimizando la dependencia respecto de ayudas financieras públicas extraordinarias, proteger a los depositantes y a los inversores, proteger los fondos y activos de los clientes); y 2) si esos objetivos no se alcanzarían en la misma medida a través de una liquidación de la entidad a través de los procedimientos ordinarios ordinarios de insolvencia. insolvencia. 33. El artículo 21 del Reglamento 806/2014 atribuye a la JUR la competencia de amortización y conversión de instrumentos de capital. En su apartado 8 se establece que la JUR “ garantizará que, antes de que las autoridades nacionales de resolución ejerzan eje rzan la competencia de amortización o conversión de los instrumentos de capital pertinentes, se lleve a cabo una valoración de los activos y pasivos”, que “constituirá la base de cálculo de la amortización que haya de aplicarse a los instrumentos de capital pertinentes para absorber las pérdidas y del nivel de conversión que haya de aplicarse ”. a los instrumentos de capital pertinentes para recapitalizar ”.
34. El régimen jurídico de la valoración previa a la adopción de una medida de resolución o de una medida relativa al ejercicio de la competencia de amortización o conversión viene establecido en el artículo 20 del Reglamento: la valoración razonable, prudente y realista r ealista del activo y pasivo de la entidad debe ser realizada por una persona independiente (apartado 1); la valoración tiene la finalidad de informar la determinación de si se cumplen las condiciones para la resolución o las condiciones para la amortización o conversión de instrumentos de capital, de informar sobre la medida de resolución oportuna, de informar la decisión sobre el alcance de la cancelación o reajuste a la baja de instrumentos de propiedad y el alcance de la amortización o conversión de instrumentos de capital, y de informar la decisión sobre los activos, derechos, pasivos o instrumentos de propiedad que habrán de transmitirse (apartado 5); la valoración previa forma parte integrante de la decisión de la JUR, no pudiéndose formular recurso específico contra ella, pero sí recurso conjunto contra la valoración y la decisión de la Junta (apartado 15).
16
35. El artículo 20 se refiere también a una valoración posterior a la ejecución de las medidas de resolución , valoración que es distinta de la valoración previa que ha informado y determinado la decisión de la JUR, y que está destinada a evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento ordinario de insolvencia (apartado 16). Esta segunda valoración deberá establecer el tratamiento que para accionistas y acreedores hubiese resultado en el procedimiento de insolvencia, el tratamiento que efectivamente han recibido por la adopción de la medida de resolución, y si existe alguna diferencia entre uno y otro tratamiento (apartado 17).
36. El Considerando 63 del propio Reglamento 806/2014 explica el sentido de esta valoración posterior: “debe llevarse a cabo, una vez aplicados los instrumentos de resolución, una compa comparr ación ación a poste posterr i ori ori entre entre el el trato tr ato que se ha dad dado o a los accionistas y acreedores y el trato que estos habrían recibido con arreglo a un proc proce edimien imientto de insolv insolve encia ncia or di na nari ri o. Si se determina que los accionistas y los acree acreedo dorr es han recibido, como pago de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a un procedimiento de insolvencia ordinario, deben tener derecho al pago de la diferencia , en los casos en que así lo exija el presente Reglamento. De haberla , dicha dicha di di fer encia nci a de debe abona abonarr la el el F ondo ondo establecido de conformidad con el presente
Reglamento”.
37. La valoración posterior a la ejecución del dispositivo de resolución del posteriori entre lo BANCO POPULAR ESPAÑOL y consiguiente comparación a posteriori percibido por los accionistas y titulares de otros instrumentos de capital en el procedimiento de resolución y lo que habrían obtenido en un procedimiento de insolvencia, no ha sido realizada todavía por la JUR. Dado que nada han recibido en el procedimiento de resolución, cuando se efectúe la valoración posterior (el apartado 16 del artículo 20 del Reglamento establece que debe realizarse “lo antes posible”), los demandantes tendrán derecho al resarcimiento, con cargo al Fondo Único de Resolución, de lo que en dicha valoración se determine que habrían obtenido si se hubiese aplicado a la entidad bancaria, en la fecha en que se adoptó la decisión de resolución, un procedimiento de insolvencia ordinario.
ii) El Reglamento 806/2014 y la publicación de las decisiones de la JUR 38. El apartado 1 del artículo 42 del Reglamento 806/2014 dispone, como se indicó, que la “ Junta será una agencia de la Unión con una estructura específica en consonancia con sus funciones. Tendrá personalidad jurídica". jurídica ". Por su parte, el artículo 44 del mismo Reglamento declara, como no puede ser de otro modo, que “la Junta actuará de conformidad con el Derecho de la Unión ”.
17
39. La JUR se manifiesta a través de decisiones, tal y como se induce i nduce del conjunto del Reglamento 806/2014 y más concretamente de su artículo 52.
40. El apartado 5 del artículo 29 dispone que: “ La Junta publicará en su sitio web oficial una copia del dispositivo de resolución o un anuncio en el que se resuman los efectos de la medida de resolución, y en particular los efectos sobre los clientes minoristas. Las autoridades nacionales de resolución cumplirán las obligaciones de ”. procedimiento aplicables contempladas en el artículo 83 de la Directiva Directiva 2014/59/UE ”.
iii) Disciplina relativa a la confidencialidad de las decisiones de la JUR 41. El Considerando (16) del Reglamento 806/2014 aborda la cuestión de la confidencialidad en los siguientes términos: “ Las medidas de resolución deben notificarse oportunamente y, salvo en las contadas excepciones previstas en el presente Reglamento, hacerse públicas (…) Sin embargo, dado que es probable que la información obtenida por la Junta, las autoridades nacionales de resolución y sus asesores profesionales durante el procedimiento de resolución sea sensible, esta información debe estar sujeta a los requisitos del secreto profesional antes de que se (…)”. haga pública la decisión sobre la resolución (…)”. 42. El artículo 40 del Reglamento 806/2014 establece la única excepción cuando dispone que: “ Los derechos de defensa de las personas físicas o jurídicas objeto del procedimiento se respetarán plenamente en el curso del procedimiento. Tendrán derecho a acceder al expediente de la Junta, sin perjuicio del interés legítimo de otras personas en la protección de sus secretos comerciales. El derecho de acceso al expediente no se extenderá a la información confidencial ni a los documentos preparatorios internos de la Junta”. 43. El artículo 88 del referido Reglamento regula el secreto profesional como garantía de la confidencialidad en el intercambio de información cooperativa entre los Estados miembros y las instituciones de la l a Unión.
44. El apartado 4 del artículo 90 del mismo Reglamento estipula que: “ Las personas sujetas a las decisiones de la Junta tendrán derecho a acceder a su expediente, a reserva del interés legítimo de terceros en la protección de sus secretos comerciales. El derecho de acceso al expediente no se extenderá a la información confidencial ni a los documentos preparatorios internos de la Junta ”.
18
45. La Decisión de la JUR adoptada en sesión ejecutiva el 9 de febrero de 2017, que regula el acceso público a los documentos de la Junta 11, dispone específicamente, en el apartado 3 de su artículo 4, lo l o siguiente:
“ Access
to a document drawn up or received by the SRB for internal use as part of deliberations and preliminary consultations within the SRB, or for exchanges of views between the SRB and NRAs, the Commission, the ECB or NCAs, shall refuses even after the decision has been taken, unless there is an overriding public interest in disclosure. Access to documents reflecting exchanges of views between the SRB and relevant authorities and bodies other than the ones referred to in the previous subparagraph shall be refused even after the decision has been taken, if disclosure of the document would seriously undermine the SRB’s decision-making process, unless there is an overriding public interest in disclosure ”.
iv) La Carta de los Derechos Fundamentales y otras normas relevantes 46. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho fundamental a una buena administración en su artículo 41, derecho fundamental que comprende la obligación de motivación de las decisiones de los organismos de la Unión. En el apartado 3 de este mismo artículo 41 se establece el derecho de toda persona a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales generales comunes a los Derechos de los los Estados miembros. miembros. La Carta protege también el derecho fundamental a la propiedad en su artículo 17, estableciendo que “nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida ”. En el artículo 47 de la misma Carta de Derecho Fundamentales Fundamentales queda reconocido el derecho fundamental a la tutela t utela judicial efectiva. El artículo 52 de la propia Carta exige que la limitación del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales deberá ser establecida por ley y respetar el contenido esencial, así como el principio de proporcionalidad, de modo que sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.
47. En el inciso inicial del párrafo segundo del artículo 296 del Tratado Fundacional de la Unión Europea (TFUE) se establece que “los actos jurídicos [adoptados por las instituciones de la Unión] deberán estar motivados”. 11
Decision of the Executive Session of the Board of 9 February 2017 on public access to Single Resolution Board documents (SRB/EES/2017/01).
19
II. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA A)ARGUMENTOS RELATIVOS A LA ADMISIBILIDAD i) Acto jurídico impugnado 48. El primer párrafo del artículo 263 TFUE estipula los actos que son objeto del control de legalidad. Entre ellos se encuentran “los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros ”.
49. Ya se ha dicho que la JUR es una agencia de la Unión con personalidad jurídica propia de acuerdo con el artículo 42.1 del Reglamento 806/2014, agencia que ha de actuar, como señala el artículo 44 del Reglamento, “de conformidad con el Derecho de la Unión”.
50. El artículo 86, apartado 2 del Reglamento habilita el control del Tribunal de Justicia en los términos previstos en el artículo 263 TFUE.
51. La Decisión impugnada (JUR/EES/2017/08) es un acto de un organismo de la Unión Europea destinado a producir un efecto jurídico frente a los titulares de los instrumentos de capital de la entidad bancaria a la que se aplica el dispositivo de resolución: sobre los accionistas y titulares de otros instrumentos de capital adicional del BANCO POPULAR ESPAÑOL, entre los que se encuentran los demandantes, ha recaído el efecto jurídico de pérdida total del valor de su propiedad, derivado de la adopción de las medidas de conversión y amortización de los instrumentos de capital y de venta forzosa del negocio por el precio de 1 euro.
ii) Legitimación activa 52. El Tribunal General al que nos dirigimos ha participado intensamente en la definición de la adecuada interpretación del artículo 263 TFUE, tras la modificación introducida por el Tratado de Lisboa. Sus posiciones, en gran medida, han sido
20
confirmadas por el Tribunal de Justicia, que ha fijado definitivamente el sentido del precepto en lo relativo a la legitimación activa activa de los las personas personas físicas y jurídicas 12.
53. Conforme a esta doctrina jurisprudencial, de la lectura conjunta de los párrafos primero y cuarto del artículo 263 TFUE se deduce una regla principal: todos los actos de las instituciones, órganos u organismos de la Unión, de carácter general o individual, son recurribles por los particulares cuando sean destinatarios o les afecten directa e individualmente. Sin embargo, la locución final del párrafo cuarto establece una modulación o especificación de dicha regla principal: en el caso de un acto general no legislativo (“acto reglamentario”), el particular podrá recurrirlo si le afecta directamente y no incluye medidas de ejecución.
54. Antes de nada, por tanto, es imprescindible distinguir la naturaleza de la Decisión de la JUR que se impugna. En ningún caso podría calificarse de acto legislativo, pues no nace del procedimiento legislativo ordinario, o de otro procedimiento legislativo especial. Y tampoco se trata de un acto general, ya que expresamente reconoce como único destinatario al FROB (en el encabezado, y en el artículo 9), es decir, tiene un destinatario singular. En definitiva, nos encontramos ante una Decisión que, para un caso concreto, el del BANCO POPULAR ESPAÑOL, ejecuta el Reglamento 806/2014.
55. La Decisión de la JUR impugnada es un acto singular. En consecuencia, de acuerdo con el párrafo cuarto del artículo 263 TFUE, puede ser impugnado por su destinatario, el FROB, y por las personas físicas o jurídicas a las que afecte directa e individualmente. Corresponde entonces valorar si la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR afecta directamente y afecta individualmente a los accionistas y titulares de instrumentos de capital adicional que presentan esta demanda. Aunque, con carácter previo y siguiendo doctrina consolidada, es preciso constatar si los recurrentes ostentan un interés legítimo para pretender la l a anulación de la Decisión.
56. El núcleo de la Decisión se recoge en su artículo 5.1: ordena primero la conversión y amortización de los instrumentos de capital del BANCO POPULAR, y ordena luego la venta forzosa de las acciones resultantes de las sucesivas operaciones de conversión y amortización por el precio de 1 euro a un comprador determinado. En el artículo 6 se detalla específicamente (mediante la indicación de su número de identificación ó ISIN) las acciones que han de amortizarse, los instrumentos de capital 12
Sentencia de 3 de octubre de 2013, Inuit, C-583/11P, EU: C: 2013: 625, apdo. 56 y ss.
21
de clase 1 que deben convertirse primero en acciones y después amortizarse, y los instrumentos de capital de clase 2 que deben convertirse en acciones de determinado valor nominal y después venderse obligatoriamente al Banco de Santander por el precio de un euro. En definitiva, ambos artículos definen un efecto jurídico preciso para los accionistas y otros tenedores de instrumentos de capital: dejan desprovistos de todo valor los instrumentos de capital de los que eran propietarios.
57. A partir de esta sintética exposición de la Decisión de la JUR, podemos apreciar claramente que los demandantes ostentan un interés para recurrirla. En jurisprudencia constante, constante, el Tribunal General indica que existe tal interés si si la hipotética 13 estimación del recurso produce un beneficio a los demandantes . Es obvio que en el presente caso la resolución del Tribunal que declarase la nulidad de la Decisión de la JUR determinaría en los accionistas y demandantes la recuperación de los instrumentos de capital de los que eran propietarios, restableciéndose el valor nominal de los mismos en la fecha (6 de junio de 2017) inmediatamente anterior a la ejecución del dispositivo de resolución. Del mismo modo, la resolución judicial declarativa de la nulidad de la Decisión de la JUR significaría el cese de los efectos lesivos provocados por la total ausencia de motivación de dicha Decisión en los derechos fundamentales afectados (a la buena administración, administración, a la propiedad, propiedad, a la tutela judicial efectiva). efectiva).
58. Este mismo Tribunal General ha exigido, sin embargo, que el interés de los accionistas y otros tenedores de capital sea distinto al de la entidad bancaria objeto de la intervención. No hay duda de que ese interés distinto se da. Primero, porque la entidad de cuyos instrumentos de capital eran titulares, BANCO POPULAR ESPAÑOL, ha perdido su autonomía, convirtiéndose en una participada al 100% que se integra en el grupo de sociedades encabezado por la entidad adquirente. Segundo, porque el propio Tribunal General ha reconocido que el accionista posee un interés propio cuando se le obliga a vender sus acciones a un tercero, puesto que ha de renunciar a su propiedad 14. Y, tercero, porque en este caso se imponen también de manera forzosa la conversión y la amortización, medidas que asimismo implican una grave injerencia en las facultades dominicales de los accionistas y de los titulares de otros instrumentos de capital 15.
13
Como ejemplo de la jurisprudencia en este sentido basta la cita de la Sentencia del Tribunal General de 24 de septiembre de 2015, TV2/Danmark A/S, T-674/11, EU:T: 2015: 684, apdo. 34 . 14
Sentencia del Tribunal General de 12 de noviembre de 2015, HSH Invest Holdings, T-499/12, EU:T: 2015:840, apdo. 50; con cita expresa de laa Sentencia del Tribunal General de 17 de julio de 2014, Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband, T-457/09, EU:T:2014:683, apdo. 116. 15
En el mismo sentido, Conclusiones del Abogado General de 18 de febrero de 2016, Tadej Kotnik y otros, C-526/14, EU: C: 2016:102, apdo. 77.
22
59. Sentada la existencia de un interés legítimo de los demandantes para recurrir la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL, debemos acreditar ahora que los demandantes se han visto afectados de manera individual por la Decisión impugnada. A este respecto, la doctrina Plaumann sigue Plaumann sigue siendo cita obligada: “quienes no sean destinatarios de una Decisión sólo pueden alegar que ésta les afecta individualmente cuando dicha Decisión les atañe debido a ciertas cualidades que les son propias o a una situación de hecho que les caracteriza en relación con cualesquiera otras personas y, por ello, les individualiza de una manera análoga a la del destinatario”16. Ahora bien, el Tribunal General ha recordado asimismo que “no obstante, cuando un recurso de anulación se interpone por una parte demandante no privilegiada contra un acto del que no es destinataria, la exigencia de que los efectos jurídicos obligatorios de la medida impugnada deban poder afectar a los intereses de la parte demandante, modificando de forma manifiesta su situación jurídica, coincide en parte con las condiciones del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto ”17.
60. Efectivamente, una vez justificada la existencia de un interés porque la Decisión impugnada incide sobre la esfera de situaciones jurídicas de los demandantes, constatar la afectación individual es inevitablemente redundante. Nos vale así mucho de lo dicho al determinar la existencia de un interés singular de accionistas y tenedores de otros instrumentos de capital: la Decisión de la JUR ordena la pérdida absoluta de su valor; es la Decisión de la JUR la que estipula que la propiedad de los demandantes ha dejado de tener valor alguno y debe ser amortizada. En fin, no hace falta un gran esfuerzo argumentativo para concluir que la Decisión de resolver una entidad bancaria, forzando su venta a otra al precio de un euro, por mucho que tenga como destinatario específico al FROB, afecta con intensidad cualificada a los accionistas y a los titulares de otros instrumentos de capital de la entidad resuelta, pues precisamente la titularidad de las acciones y los instrumentos de capital respecto de los que se impone su amortización o su venta por un precio tan reducido los dota de una cualidad específica, que los singulariza respecto a cualquier otro sujeto de derecho.
61. Hemos de acreditar finalmente que la Decisión de la JUR afecta de manera directa a los demandantes. En este punto también la jurisprudencia es constante: “(…) de conformidad con el artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, segunda parte de frase, las recurrentes deben estar afectadas no sólo individualmente, sino también directamente por el acto cuya anulación pretenden, en el sentido de que este último produzca directamente efectos sobre su situación jurídica y no otorgue ningún margen de 16
Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1963, Plauman & Co., C-25/62, EU:C: 1963:17, p. 414. 17
Por todas, Sentencia del Tribunal General de 16 de octubre de 2014, Alro/Comisión, T-517/12, EU:T: 2014:890, apdo. 25).
23
apreciación a las autoridades encargadas de su aplicación, por tener ésta un carácter meramente automático y derivarse únicamente de la normativa de la Unión sin aplicación de otras normas intermedias ”18. La clave, por tanto, no es la inexistencia de actos estatales interpuestos, sino evaluar si con ellos el Estado miembro ejerce algún margen de apreciación.
62. Como ya se ha dicho, la Decisión de la JUR impugnada tiene como destinatario al FROB, autoridad nacional encargada de su ejecución. Pero es obvio que dicha Decisión no deja margen alguno de apreciación: identifica las acciones que han de ser amortizadas, identifica los instrumentos de capital que han de ser objeto de conversión, escoge la entidad que adquirirá la totalidad de las acciones del BANCO POPULAR y fija el precio de la adquisición. ¿Puede el FROB introducir nuevas variables que le lleven a una decisión con algún elemento distinto – no no amortizar algunas acciones, no convertir todo el capital, elevar el precio, venderlo a otra entidad? ¿Le marca la JUR horquillas entre las cuales el FROB puede decidir amortizar más o menos capital, fijar un precio de venta según las circunstancias o elegir entre varios candidatos? Todas estas son preguntas retóricas. No en vano, los seis primeros puntos de la Resolución del FROB, así como su fundamento jurídico 3, son una traslación casi mimética de los artículos 5 y 6 de la Decisión de la JUR. En verdad, es la Decisión de la JUR y no la Resolución del FROB la que ha determinado directamente el efecto de despojar de todo su valor a los instrumentos de capital de los que eran propietarios los demandantes.
iii) Plazo 63. El último párrafo del artículo 263 TFUE dispone que “los recursos previstos en el presente artículo deberán interponerse en el plazo de dos meses a partir, según los casos, de la publicación del acto, de su notificación al recurrente o, a falta de ello, desde el día en que éste haya tenido conocimiento del mismo mis mo”.
64. La Decisión que se impugna está fechada el día 7 de junio de 2017, publicándose ese mismo día una reseña meramente informativa en la página web de la JUR. No fue hasta el día 11 de julio de 2007 que tuvo lugar la publicación oficial del acto, apareciendo en esa misma página web el texto de la Decisión, si bien en una versión censurada respecto a los datos económicos esenciales relativos a la situación de vers ion”). El Diario Oficial de la Unión la entidad bancaria resuelta (“ Non-confidential version 18
Los ejemplos de resoluciones que establecen esta orientación son innumerables; es suficiente contrastar la Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de febrero de 2014, Stichting Woonlinie, C-133/12 P, EU:C: 2014:105, apdo. 55.
24
Europea publicó el mismo día un breve anuncio sobre la Decisión, remitiendo a la página web de la JUR 19.
65. La Resolución del FROB se publicó, como ya se ha indicado, en el Boletín Oficial del Estado español del día 30 de junio de 2017. En su pie de información sobre recursos, la Resolución establece un plazo de dos meses desde tal publicación: “ De conformidad con el artículo 86 del Reglamento UE n.º 806/2014, contra el dispositivo de resolución aprobado por la Junta Única de Resolución al que se refiere el antecedente de hecho tercero de la presente Resolución cabrá interponer un recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el plazo de dos meses a partir de la publicación de la presente Resolución”.
66. Entendemos que esta indicación es equivocada, siendo la fecha de inicio del cómputo del plazo de dos meses establecido en el artículo 263 TFUE la de la publicación del anuncio relativo a la Decisión impugnada en el Diario Oficial de la Unión Europea, esto es, la del 11 de julio de 2017.
67. Dentro del referido plazo de dos meses desde la publicación oficial del anuncio del acto impugnado (11 de julio de 2017), y teniendo en cuenta las prescripciones establecidas en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal General 20, procedemos procedemos a la l a interposición del presente recurso directo de anulación, acumulando a dicha pretensión de nulidad la pretensión de reparación de los daños causados a los demandantes por la Decisión de la JUR, daños cuya cuantía se cifra en la diferencia (a establecer por la JUR en la valoración posterior a que se refiere el artículo 20.16 del Reglamento 806/2014) entre lo que los demandantes han percibido como consecuencia 19 20
DO C 222/05 de 11.7.2017, p.3.
Reglamento de Procedimiento del Tribunal General de 4 de marzo de 2015 (DO L 105, p.1), modificado el 13 de julio de 2016 (DO, L 217, pp.71, 72 y 73). En particular, corresponde tomar en consideración lo dispuesto en los siguientes preceptos: artículo 58.a): “Si un plazo expresado en días, semanas, meses o años hubiera de contarse a partir del momento en que acontezca un suceso o se efectúe dicho acto no se incluirá dentro del plazo”; artículo 58.b): “Un plazo expresado en semanas, meses o años finalizará al expirar el día que, en la última semana, en el último mes o en el último año, tenga la misma denominación o la misma cifra que el día en que aconteció el suceso o se efectuó del acto a partir del cual haya de computarse el plazo ”; artículo 58.d): “ Los plazos comprenderán los sábados, domingos y días feriados legales”; artículo 58.e): “ El cómputo de los plazos no se suspenderá durante las vacaciones judiciales ”; artículo 59: “Cuando el plazo de interposición de un recurso contra un acto de una institución empiece a correr a partir de la publicación de ese acto en el Diario Oficial de la Unión Europea, dicho plazo deberá contarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 1, letra a), a partir del final del decimocuarto día siguiente a la fecha de publicación”; y artículo 60: “ Los plazos procesales se ampliarán, por razón de la distancia, en un plazo único de diez días ”.
25
de la aplicación del dispositivo de resolución y lo que habrían recibido si la entidad bancaria se hubiese sometido, en la fecha en que se adoptó la decisión, a un procedimiento de insolvencia ordinario.
iv) Competencia del Tribunal General 68. El primer párrafo del apartado primero del artículo 256 TFUE establece que “el Tribunal General será competente para conocer en primera instancia de los recursos contemplados en los artículos 263, 265, 268, 270 y 272, con excepción de los que se atribuyan a un tribunal especializado creado en virtud del artículo 257 y de los que el Estatuto reserve al Tribunal de Justicia. El Estatuto podrá establecer que el Tribunal General sea competente en otras categorías de recursos ”.
69. El Estatuto del Tribunal de Justicia 21 dispone, en su artículo 51, las excepciones de competencia del Tribunal General. Primero, cuando el demandante sea un Estado miembro y el objeto sea un acto o abstención del Parlamento Europeo o del Consejo en materia de ayudas de Estado, en política comercial o en actos de ejecución dictados por el Consejo; o un acto o abstención de la Comisión en relación con la cooperación reforzada. En segundo lugar, se exceptúa la competencia del Tribunal General cuando el demandante es una institución de la Unión, y el demandado sea el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión o el Banco Central Europeo.
70. En la medida en que las pretensiones formuladas en la presente demanda no encajan en ninguna de las excepciones previstas en el artículo 51 del Estatuto, corresponde conocer conocer de ellas al Tribunal General.
B) ARGUMENTOS RELATIVOS AL FONDO i) Defectos de motivación de la Decisión de la JUR 71. El artículo 18 del Reglamento 806/2014 atribuye a la JUR la competencia para la adopción de tres decisiones: 1ª) la de resolver una entidad bancaria; 2ª) la de elegir el dispositivo de resolución; y 3ª) en su caso, como ocurrió en la resolución del BANCO 21
Protocolo (nº 3) sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, anejo a los Tratados, modificado por el Reglamento (UE, Euratom) nº 741/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de agosto de 2012 (DO L 228, p.1) y por el artículo 9 del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República de Croacia y a las adaptaciones del Tratado de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Tratado T ratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DO L 112, p.21).
26
POPULAR, la de amortizar y convertir los instrumentos de capital de la entidad bancaria, como como parte integrante del del dispositivo de resolución. resolución.
72. En las páginas que siguen, en atención a los requisitos que el Reglamento 806/2014 impone para tomar decisiones de resolución de una entidad bancaria, se hace notar cómo la Decisión de la JUR relativa al BANCO POPULAR ESPAÑOL carece de motivación, puesto que no han sido objeto de publicación partes esenciales del razonamiento que habría de justificarla.
73. Respecto a las graves dificultades de la entidad, condición necesaria para la aplicación de un dispositivo de resolución, la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL considera confidenciales los datos referidos a los pasivos pendientes, la huida de depósitos y las ayudas de emergencia recibidas. La Decisión carece así de una mínima explicación que permita conocer por qué ha considerado la JUR que la entidad bancaria se encontraba en graves dificultades.
74. En lo atinente a la inexistencia de medidas alternativas del sector privado que hubiesen impedido la inviabilidad de la entidad bancaria, la confidencialidad de los datos determina también la ausencia de motivación. De las cuatro razones aludidas, dos son secretas. Y se da carácter confidencial al marco temporal en el que no ha sido posible la venta privada del banco, a la inoperatividad de medidas preventivas, o la previsión razonable razonable de una amortización amortización independiente. independiente.
75. La Decisión de la JUR quiere sostener el interés público que se persigue con la adopción del dispositivo de resolución explicando que el BANCO POPULAR desenvolvía funciones esenciales en el sistema bancario cuya continuidad se ha considerado necesario garantizar. Pero ni el cumplimiento de este objetivo de garantía de continuidad, ni el cumplimiento del resto de los objetivos propios de la resolución (que son los que taxativamente se identifican en el artículo 14.2 del Reglamento) son explicitados en el texto de la Decisión: no se argumenta sobre las razones por las cuales la resolución del BANCO POPULAR evitaría repercusiones negativas importantes sobre la estabilidad del conjunto del sistema financiero; no hay razonamiento alguno sobre la protección específica de los clientes consumidores (depositantes cubiertos por la Directiva 2014/49/UE e inversores cubiertos por la Directiva 97/9/CE); no se explica tampoco, en general, porqué la resolución de la l a entidad supone una mejor protección de los fondos y los activos de los clientes.
27
76. Y lo peor es que tales explicaciones han quedado cercenadas como consecuencia de la voluntad de mantener la confidencialidad respecto a los datos económicos esenciales de la entidad bancaria intervenida. De este modo, la explicación acerca de la satisfacción de los objetivos de la resolución legalmente establecidos en el artículo 14.2 del Reglamento resulta imposible justamente porque se consideran confidenciales los datos sobre el volumen de negocio o sobre el volumen de créditos. No pudiendo pronunciarse, pronunciarse, por entenderlos confidenciales, confidenciales, sobre los datos de hecho hecho que podrían justificar el cumplimiento de los fines legales de la resolución, el texto de la motivación de la Decisión que impugnamos queda forzosamente limitado a la transcripción de los preceptos del Reglamento 806/2014 y a la formulación, inevitablemente parcial e inconexa, de una serie de conclusiones meramente apodícticas.
77. En la medida en que ordena la amortización de las acciones y de otros instrumentos de capital (previa su conversión en acciones) del BANCO POPULAR ESPAÑOL, la Decisión de la JUR supone privar a sus propietarios de su participación en el capital de la entidad bancaria resuelta. El Reglamento 806/2014 exige que esta medida de privación de la propiedad o titularidad de los instrumentos de capital de una entidad bancaria se adopte una vez que una valoración independiente fije los activos y pasivos de la entidad, y determine si los accionistas y los bonistas hubieran tenido un mejor tratamiento a través de un procedimiento de insolvencia ordinario. Esta valoración es tan importante que el Reglamento la considera parte integrante de la Decisión. Pues bien, la Decisión impugnada afirma que dicha valoración ha sido efectuada, pero no expone los datos económicos resultantes de la misma, con lo que se viene a omitir toda explicación sobre la concurrencia de los presupuestos legales de la resolución.
78. El artículo 18 del Reglamento 806/2014 estipula las condiciones que habilitan la adopción por parte de la JUR de un dispositivo de resolución. Son tres: (i) que la entidad financiera esté en graves dificultades o vaya a estarlo; (ii) que no existan medidas alternativas del sector privado que puedan impedir su inviabilidad en un tiempo razonable; y (iii) que la medida de resolución sea razonable para el interés público. Las tres condiciones se exigen cumulativamente cumulativamente
a.Las graves dificultades de la entidad
28
79. El apartado 4 del mencionado artículo 18 establece las distintas circunstancias cuya concurrencia determina que se deba estimar que una entidad bancaria tiene graves dificultades: a) que haya incumplido o vaya a incumplir los términos para conservar la autorización bancaria (o incurra en pérdidas que agoten o mermen significativamente sus fondos propios); b) que el activo sea inferior al pasivo, o que existan elementos objetivos que indiquen que lo será en un futuro cercano; c) que no pueda hacer frente al pago de deudas o demás pasivos a su vencimiento, o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá en un futuro cercano; y d) que necesite ayuda financiera pública extraordinaria.
80. La Decisión de la JUR objeto de esta demanda, a la hora de motivar que el BANCO POPULAR se encontraba en graves dificultades o lo estaría en el futuro cercano, declaró lo siguiente: “2.1. In accordance with Article 18(1)(a) and (4)(c) of the SRMR and after consulting the
SRB, the ECB has assessed that the Institution is failing, or in any case likely to fail in the near future, and notified the SRB on 6 June 2017. In particular […] there are objective elements indicating that the Institution is likely in the near future to be unable to pay its debts or other liabilities as they fall due. […] 2.2. Following the ECB assessment, the SRB concludes that the condition specified in Article 18(1) (a) of the SRMR is satisfied in respect of the Institution ”.
81. Como se ve, dentro de las distintas posibilidades que ofrece el artículo 18.4 del Reglamento, la Decisión opta por la prevista en la letra c): “que el ente no pueda hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá en un futuro cercano ”.
82. Ahora bien, la Decisión se limita a afirmar que se cumple este requisito, sin exteriorizar ninguna razón que lo justifique. Los corchetes -es decir, la parte confidencial de la Decisión- hacen imposible conocer cuáles son los motivos por los que el BCE y la JUR han llegado a esta conclusión sobre la insolvencia de la entidad. Se ignora de manera absoluta el importe de las deudas y los plazos de vencimiento, lo que hace por completo imposible valorar la razonabilidad de dicha conclusión.
83. Y en nada ayuda a este propósito lo que se dice en el considerando 2.3 del texto de la Decisión, que se refiere precisamente a las dificultades de la entidad bancaria. En su parágrafo 23, donde se alude a la evaluación efectuada por el BCE, las partes suprimidas mediante corchetes impiden de nuevo conocer los datos económicos determinantes de la situación de dificultad del BANCO POPULAR. Más aún, en el parágrafo 25, al llegar a un punto esencial como es la huida de depósitos, otra vez se
29
escamotea la información en virtud de su carácter confidencial. E igual ocurre si lo que se quiere es conocer las medidas que se adoptaron antes de la resolución. En el considerando 2.4 también queda fuera del conocimiento una cuestión tan relevante como los importes de las ayudas de liquidez de emergencia recibidas por la entidad (parágrafo 26.c)). Y la ignorancia se extiende a cualquier otra medida adoptada en relación a la entidad, pues la letra d) de ese mismo parágrafo 26, referida expresamente a los instrumentos adoptados para combatir los problemas de liquidez que presentaba la entidad, es también confidencial.
84. En definitiva, las lagunas del texto de la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR, que se corresponden con la información confidencial encerrada dentro de los corchetes, impiden a los demandantes hacerse una idea, siquiera aproximada, de las razones que fundamentan la aplicación del dispositivo de resolución.
b.La ineficacia de otras medidas alternativas del sector privado para impedir la inviabilidad de la entidad en un tiempo razonable
85. A diferencia de lo que sucede respecto del anterior, el Reglamento 806/2014 no desarrolla específicamente las circunstancias que determinan la concurrencia de este segundo requisito, pero sí indica, en el artículo 18.1 b), que el organismo de la Unión competente para la adopción de la decisión de resolución debe constatar la inexistencia de “ perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado, incluidas las medidas por parte del SIP, o de supervisión emprendidas en relación con el ente, incluidas las medidas de actuación temprana o la amortización o conversión de los instrumentos de capital de conformidad con el artículo 21, puedan impedir su viabilidad en un plazo de tiempo razonable ”. Aunque sea aquí muy amplio el ámbito de la discrecionalidad de la autoridad administrativa al efectuar esta constatación, es evidente que la JUR sobrepasa los límites impuestos a su facultad de apreciación, vulnerando los derechos de los afectados, cuando (como ha ocurrido en el caso de la resolución del BANCO POPULAR) se considera eximida de la obligación de explicar las razones por las que ha estimado ineficaz la adopción de medidas alternativas.
86. La Decisión que se impugna dedica su artículo 3 a intentar justificar su conclusión sobre este punto. En el apartado 3.2 indica que la falta de medidas alternativas en el sector privado se infiere de cuatro razones. Dos de ellas, las enumeradas como c) y d) se declaran confidenciales. La a) remite a la carta que la propia entidad bancaria envió al BCE indicando que incurría o podía incurrir en graves
30
dificultades. La b) señala que el proceso de venta no ha dado lugar a un resultado positivo que permitiera permitiera que la entidad pagase pagase sus deudas deudas y otros pasivos. pasivos.
87. Respecto a la afirmación contenida en el apartado 3.2.a), ha de negarse que la referencia a la carta enviada por la propia entidad intervenida constituya una verdadera motivación. El procedimiento de resolución bancaria se inicia a solicitud de la entidad bancaria, pero esto no puede equivaler a sostener que el contenido de esa solicitud exime a la autoridad administrativa del deber de motivar acerca de la oportunidad de adoptar un determinado dispositivo de resolución. En realidad, el artículo 18 del Reglamento establece precisamente el procedimiento detallado al que se ha de someter la evaluación por parte de la JUR de la solicitud formulada por la entidad bancaria. La necesidad de un procedimiento de evaluación responde, entre otras muchas razones, a la la necesaria protección de los intereses de los accionistas y de los titulares de otros instrumentos de capital, puesto que la presentación de la solicitud se decide por los directivos de la entidad al margen de la voluntad de sus propietarios. Si la mera solicitud justificase la resolución, quedaría en manos de los directivos nada menos que el acuerdo de resolver una entidad bancaria. Es, por el contrario, indudable que la decisión de resolución corresponde a la JUR, que está obligada a actuar en persecución de los objetivos de interés general, entre los que se incluye la protección de los accionistas y los acreedores de la entidad, establecidos en el Reglamento.
88. La afirmación contenida en el apartado 3.2.b) tampoco es una motivación en tanto que no se han puesto de manifiesto, como ya se ha señalado, las deudas y demás pasivos de la entidad, ni los términos de su vencimiento. Pero además, en este apartado se hace mención a la falta de un resultado positivo de la venta privada en un determinado marco temporal. Sin embargo, ni siquiera se indica cuál ha sido ese marco temporal.
89. Nada aporta el apartado 3.3 del artículo 3 del Reglamento. En él se anuncia que no hay previsión de un resultado razonable mediante la adopción de medidas preventivas. Sin Si n embargo, a esta afirmación siguen tres corchetes en los que hay que suponer que se hace referencia a esas medidas preventivas inoperativas.
90. De especial relevancia es el apartado 3.4. En él se afirma que no hay h ay previsión razonable de que el ejercicio independiente de la amortización y conversión de los instrumentos de capital prevista en el artículo 21 del Reglamento evite la insolvencia de la entidad. De nuevo el carácter confidencial nos impide conocer la razón por la cual se estimó que era preferible la adopción de un dispositivo de resolución que es más
31
gravoso para los accionistas y titulares de instrumentos de capital adicional, pero que también incluye la adopción de tales medidas de amortización y conversión.
91. En definitiva, no consta en la Decisión de la JUR explicación alguna sobre la insuficiencia de las medidas de supervisión o de actuación temprana ya emprendidas en relación con el BANCO POPULAR ESPAÑOL. Tampoco se justifica la inadecuación de otras medidas alternativas del sector privado previstas en el Reglamento cuya adopción habría podido evitar la resolución de la entidad y el consiguiente despojo de sus accionistas y de los titulares ti tulares de instrumentos de capital adicional.
c. La necesidad de la medida de resolución para el interés público
92. El apartado 1 del artículo 18 del Reglamento reenvía al apartado 5 del mismo artículo para la determinación de la concurrencia del requisito relativo a la necesidad para el interés int erés público de la medida de resolución. De acuerdo con la previsión legal el requisito concurre: 1) si se cumple alguno de los objetivos expuestos en el artículo 14; y 2) si esos objetivos no se alcanzarían en la misma medida a través de la liquidación de la entidad en un procedimiento de insolvencia ordinario.
93. El apartado 2 del artículo 14 recoge hasta cinco objetivos. La Decisión de la JUR impugnada funda su decisión en dos de ellos, el a) y el b).
94. El objetivo a), que justificaría en este caso la necesidad de la medida de resolución para el interés público, consiste en “ garantizar la continuidad de las funciones esenciales” desarrolladas por la entidad bancaria. La Decisión de la JUR trata de justificar la persecución de este objetivo en el artículo 4, apartado 4.4.1: la entidad bancaria que es objeto de resolución presta una serie de actividades cuya suspensión provocaría la alteración de servicios servicios que son esenciales para la economía economía real en España y causaría también la alteración de la l a estabilidad financiera en España.
95. La primera afirmación que dice sostener esta conclusión es, según el texto de la Decisión de la JUR, el hecho de que los depósitos potencialmente afectados procedan mayoritariamente de hogares y corporaciones no financieras. Sin embargo, no hay modo alguno de constatar la veracidad de dicha información. La tabla 2 que se incluye en el
32
texto de la Decisión (p.12), relativa al volumen de depósitos, es íntegramente confidencial, estando todas las cifras entre corchetes.
96. Sobre esta (inexistente) base, la Decisión construye la conclusión (letra c) de la misma p.12) según la cual la función desenvuelta por el BANCO POPULAR ESPAÑOL no puede ser reemplazada aceptablemente en un tiempo razonable sin causar problemas sistémicos a la economía real y a los mercados financieros. La conclusión, que es meramente apodíctica como consecuencia de la ocultación de los datos que podrían servirle de fundamento, va seguida de un nuevo corchete, lo que definitivamente impide conocer los motivos por los que se considera que las funciones bancarias cumplidas por el BANCO POPULAR no podían ser sustituidas sin causar el colapso de la economía real española y de los mercados financieros españoles.
97. La segunda afirmación que se expresa para apoyar la conclusión relativa a la necesidad de la resolución del BANCO POPULAR para la estabilidad general de la economía y los mercados españoles tiene que ver con la función crediticia desarrollada por la entidad bancaria resuelta. La interrupción inesperada de esta función de financiación de pequeñas y medianas empresas tendría un impacto negativo sobre las mismas, provocando el contagio o minando la confianza general de los participantes en el mercado, dada la relevancia sistémica de la función crediticia y la relevancia sistémica de la entidad en el desenvolvimiento de dicha función (p.13). Pero una vez más, cuando se quiere descender al detalle, e ir más allá de la formulación de afirmaciones grandilocuentes y vacías, nos topamos con la barrera del secreto. No se puede conocer ni el número de clientes ni el volumen de préstamos en tanto que las cifras de la tabla 3 y sus conclusiones son también confidenciales. confidenciales. Resulta así imposible saber porqué la función crediticia cumplida por el BANCO POPULAR es insustituible en un tiempo razonable sin crear problemas sistémicos.
98. Y la situación vuelve a repetirse cuando se atiende a la función relativa a la prestación de servicios de pago (p.14). Sin solución de continuidad se utiliza una retórica hueca según la cual la interrupción sorpresiva de la función tendría un impacto sobre terceros, generaría contagio y minaría la confianza en el mercado. Pero cuando se quiere verificar el número de clientes y el volumen de negocio, los datos son secretos (p. 14). Y el supuesto motivo de insustituibilidad de la función en tiempo razonable se mantiene confidencial, así como la falta de oportunidad de un procedimiento ordinario de insolvencia y la necesidad de vender el negocio para asegurar la continuidad de las funciones mencionadas.
33
99. El objetivo b), que daría cobertura a la necesidad de la medida de resolución para el interés público, se refiere a “evitar repercusiones negativas importantes sobre la estabilidad financiera, especialmente previniendo el contagio, incluidas las infraestructuras de mercado, y manteniendo la disciplina de mercado ”. Para explicar la subsunción de la realidad en este requisito, r equisito, la Decisión de la JUR comienza señalando la situación del BANCO POPULAR como sexta entidad en el mercado español y su calificación como institución sistémica. Sin embargo, lo que podría ser un principio de argumentación, vuelve a perecer en el detalle, puesto que la tabla destinada a presentar el valor de los depósitos se encuentra vacía, con todos los datos secretos (p.15). Y poco más se puede puede colegir de este apartado, apartado, ya que la referencia referencia la naturaleza del negocio negocio pronto se aborta aborta con otro corchete corchete que silencia los datos. datos.
100. Más grave aún es la situación respecto a “otros objetivos de resolución”, a que se refiere el apartado 4.4.3 de este artículo 4 (p.16). Se limita esta parte del texto de la Decisión a repetir los objetivos expresados en el Reglamento 806/2014 (minimizar el uso de fondos públicos, proteger los depósitos y proteger los fondos y bonos de los clientes). Se trata, por lo tanto, de una mera petición de principio, que tan sólo transcribe parte del artículo 14 del Reglamento. En este punto ya no se hace el más mínimo esfuerzo motivador, ni siquiera con referencia a datos confidenciales.
101. Desde esta premisa, las conclusiones apodícticas se suceden una tras otra: la liquidación por el procedimiento ordinario tendría más costes para los deudores por venderse la entidad bancaria a un valor menor (apartado 4.5); los beneficios de este tipo t ipo de resolución son mayores que los costes, porque aseguran las funciones esenciales ya descritas (apartado 4.6); y la venta a una entidad privada evitará cualquier impacto sobre su filial en Portugal (apartado 4.7). Las razones que llevan a estas conclusiones son imposibles de hallar. La Decisión de la JUR se limita al enunciado de las mismas sin mayor fundamento.
102. En definitiva, la Decisión de la JUR oculta toda la información numérica que podría motivarla, dejándola en una mera declaración de hechos consumados, sostenida únicamente por una repetición ritual de las prescripciones estipuladas en el Reglamento 806/2014.
ii) Consecuencias de la falta de motivación
34
103. La ausencia de motivación, por razones de confidencialidad, de la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL sitúa a dicho acto al margen del control de legalidad: el órgano jurisdiccional no puede comprobar si la actuación del organismo de la Unión se ha ajustado a las prescripciones establecidas en el Reglamento 806/2014, ni puede en consecuencia tampoco verificar si tal actuación se ha producido dentro de los límites legalmente impuestos a la facultad de apreciación de la JUR o si, por el contrario, se trata de una actuación actuación arbitraria.
104. En particular, la reserva sobre los datos económicos que constituyen el contenido de la valoración del experto independiente a que se refieren los apartados 1 a 15 del artículo 20 del Reglamento implica dejar sin efecto el derecho de los afectados a recurrir dicha valoración. La norma del mencionado apartado 15 dice “no se podrá ejercer un derecho de recurso específico contra la valoración propiamente dicha, pero sí cabr cabrá á r ecurso cur so conj conjunto unto contr contra a la valoraci valoración ón y la de decisi ci sión ón de de la Junta J unta”. Bien se comprende que si, como ha ocurrido en este caso (pues el considerando 4 del texto de la Decisión, p.7, remite a unos Anexos que no están incorporados a la misma), el contenido de la valoración se mantiene reservado, incluso después de la ejecución por parte de la autoridad nacional del dispositivo de resolución, no pueden encontrarse los afectados en condiciones de formular un recurso conjunto contra la valoración del experto independiente y la Decisión de la JUR. La tutela judicial de tales afectados frente a una posible arbitrariedad de los poderes públicos resulta así, necesariamente, inefectiva.
105. Especialmente significativo es el hecho de que el texto de la Decisión de la JUR no haya ofrecido la justificación económica relativa a la adopción de las medidas que más gravemente han afectado a los demandantes, accionistas y titulares de otros instrumentos de capital del BANCO POPULAR ESPAÑOL: las de conversión y amortización de tales instrumentos, medidas que provocan la eliminación del valor de los mismos. Donde antes había un determinado bien mueble, dotado de un valor nominal de referencia (que normalmente se corresponde con su precio de adquisición) y de un valor de mercado (puesto que los instrumentos cotizaban en Bolsa hasta el día anterior a la fecha de la Decisión), ahora ya no lo hay.
106. En relación a las l as medidas de conversión y amortización adoptadas adoptadas de manera independiente, independiente, el Reglamento (párrafo segundo del apartado 8 del artículo artí culo 21) establece que la Junta garantizará que “ se lleve a cabo una valoración de los activos y pasivos de un ente (…) de conformidad con el artículo 20, apartados 1 a 15. Esta valoración constituirá la base del cálculo de la amortización que haya de aplicarse a los instrumentos de capital pertinentes para absorber las pérdidas y del nivel de la conversión que haya de aplicarse a los instrumentos de capital pertinentes para recapitalizar el ente a que se refiere el artículo 2 o el grupo”.
35
107. La valoración de los activos y pasivos de la entidad es pues la base esencial para el cálculo de la amortización que procede para absorber las pérdidas y de la conversión que se dirige a reequilibrar el capital. Es verdad que en el caso del BANCO POPULAR, en el que la JUR ha considerado que se cumplen las condiciones de resolución de conformidad con el artículo 18.1 del Reglamento, no era obligada la específica valoración de activos y pasivos contemplada en el artículo 21.8, párrafo segundo de ese mismo Reglamento, pero el énfasis de la exigencia de valoración establecida en este último precepto permite poner de manifiesto que la adopción de las excepcionalmente gravosas medidas de conversión y amortización de los instrumentos de capital debe producirse como consecuencia de una previa valoración de activos y pasivos de la que resulte una determinada base de cálculo, y que es, en consecuencia, consecuencia, imposible verificar la procedencia de la decisión de adoptar tales medidas si los afectados por ellas no pueden disponer de dicha valoración ni de dicha base de cálculo.
108. Téngase en cuenta además que la decisión de mantener secreto el contenido de la valoración independiente previa que se regula en los apartados 1 a 15 del artículo 20 del Reglamento -decisión que, como se ha visto, carece de apoyo normativo y que no ha sido tampoco objeto de motivación o justificación independiente por parte de la JUR 22 -, puede enervar la eficacia de la valoración independiente posterior a que se refiere el apartado 16 de ese mismo artículo. La valoración dirigida a “evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario ” es una valoración de contraste, destinada a establecer, como se indica en el apartado 17.c), “ si existe alguna diferencia entre” el tratamiento que los accionistas y acreedores habrían recibido si se hubiera aplicado a la entidad un procedimiento de insolvencia ordinario y 22
La obligación de motivación alcanza también al tratamiento confidencial de los elementos básicos de la Decisión de la JUR. Así lo ha establecido con c on toda claridad el Tribunal de Justicia, entre otras, en su Sentencia de 21 de julio de 2011 (asunto C-506/08P, Suecia y MyTravel Group contra Comisión, ECLI:EU:C:2011:496), en la que se afirma que “el derecho de acceso del púbico a los documentos de las instituciones está ligado al carácter democrático de éstas ”, y que si bien “es cierto que este derecho está sometido a la vez a determinados límites basados en razones de interés público o privado”, las excepciones que autorizan a las instituciones a denegar el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio, en la medida en que “invalidan el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto ”, de modo que “cuando la institución de que se trata decide denegar el acceso a un documento cuya comunicación se le solicitó, le corresponderá, en principio, explicar las razones por las que el acceso a dicho documento puede menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por una excepción prevista en el artículo 4 del Reglamento nº. 1049/ 2001… d icho menoscabo debe ser razonablemente previsible y 2001… Además, el riesgo de dicho no puramente hipotético ”. La Decisión de la JUR aquí impugnada no incluye referencia alguna a las razones por las que se ha declarado la confidencialidad de determinados datos. Por lo demás, del tenor de lo expresado en el considerando 116 del Reglamento 806/2014 se desprende que el mantenimiento de la confidencialidad de determinados aspectos de la decisión de resolución o de sus antecedentes sólo puede estar justificada antes de la adopción de la decisión (“antes de que se haga pública la decisión sobre la resolución”).
36
el tratamiento que efectivamente han recibido en virtud de la ejecución del dispositivo de resolución. Dicha valoración posterior de contraste, que servirá de fundamento de la pretensión de resarcimiento de daños formulada formulada acumuladamente en esta esta demanda, sólo puede ser efectiva si se dan a conocer a los afectados los datos económicos que constituyen el contenido de las dos valoraciones. De no ser así, de persistirse en la ocultación de los datos de hecho que podrían dar justificación a la adopción del dispositivo de resolución y a la preferencia de esta alternativa de actuación respecto al sometimiento de la entidad bancaria a un procedimiento de insolvencia ordinario, no solamente faltará la motivación, sino que se estará además impidiendo que los afectados por la Decisión de la JUR ejerzan su derecho al pago, como indemnización, de la diferencia entre lo percibido por la aplicación del dispositivo de resolución (nada) y lo que habrían obtenido obtenido con arreglo a un procedimiento de insolvencia insolvencia ordinario.
iii) Motivos del recurso 109. Los graves defectos de motivación que presenta la Decisión de la JUR ahora impugnada, defectos a los que acaba de hacerse cumplida referencia, suponen la infracción del Derecho de la Unión (artículo 296, párrafo segundo, TFUE), así como la vulneración de distintos derechos fundamentales reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales Fundamentales de la Unión Europea.
a. Vulneración del artículo 296 TFUE 110. El Derecho de la Unión reconoce explícitamente la obligación de motivación de los actos jurídicos como norma esencial de su ordenamiento en el párrafo segundo del artículo 296 TFUE. Una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera la obligación de motivación como principio básico del Derecho europeo. 111. El tenor de la norma del artículo 296 no puede ser más claro: “ Los actos jurídicos deberán estar motivados y se referirán a las propuestas, iniciativas, recomendaciones, peticiones o dictámenes previstos en los Tratados ”. 112. La doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia ha aclarado que el requisito de la motivación cumple una función esencial en el control judicial de los actos de la autoridad y en la verificación de su ajuste a derecho. Como resumen de dicha doctrina, puede citarse la Sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta ampliada) de 13 de diciembre de 2016 23: “44
Conforme a jurisprudencia reiterada, la obligación de motivación prevista en el artículo 296 TFUE, párrafo segundo, constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse 23
Asunto T-95/15, Printeos, S.A. y otros c. Comisión.
37
de la cuestión del fundamento de la motivación, pues ésta pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo. Desde esta perspectiva, la motivación exigida debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe debe mostr mostrar ar de maner manera a clara clar a e i nequívoca nequívoca el razo r azonami namiento ento de de la insti insti tución tuci ón de la que que ema emane ne el el acto, de manera manera que los inter i nteresad esados os pue pued dan cono conoce cerr las las razo razones nes de la me medida ad adoptada y el órga rg ano juri sdiccion sdicciona al com competente nte pue pued da ejerce jercerr su cont control rol. En particular, respecto a la motivación de las decisiones individuales,
el deber de motivarlas tiene la finalidad, además de permitir el control jurisdiccional, de proporcionar al interesado una indicación suficiente sobre si la decisión adolece eventualmente de algún vicio que permita impugnar su validez (véanse las sentencias de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, C ‑521/09 P, EU:C:2011:620, apartados 146 a 148 y
jurisprudencia citada; de 11 de julio de 2013, Ziegler/Comisión, C ‑439/11 P, EU:C:2013:513, apartados 114 y 115 y jurisprudencia citada, y de 5 de diciembre de 2013, Solvay/Comisión, C ‑455/11 P, no publicada, EU:C:2013:796, apartados 89 y 90 y jurisprudencia citada). 45 Además, la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las cir ci r cunstancias cunstanci as de cada cada caso, caso, en parti cular del del contenido del del acto, la la naturaleza de de los motivos motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones . No se exige que la
motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencias de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, C ‑521/09 P, EU:C:2011:620, apartado 150; de 11 de julio de 2013, Ziegler/Comisión, C ‑439/11 P, EU:C:2013:513, apartado 116, y de 5 de diciembre de 2013, Solvay/Comisión, C ‑455/11 P, no publicada, EU:C:2013:796, apartado 91).
46 La jurisprudencia ha precisado asimismo que, en principio, la motivación debe ser notificada al interesado al mismo tiempo que la decisión lesiva. L a falta de moti motivac vacii ón no pue pued de qued uedar sub subsana sanad da por el el hech hecho o de que el intere interesa sad do descub scubra ra los los motivos ivos de la decisión en el procedimiento ante las instancias de la Unión (sentencias de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, C ‑521/09 P, EU:C:2011:620, apartado 149, y de 19 de julio de 2012,
Alliance One International y Standard Commercial Tobacco/Comisión, C ‑628/10 P y C ‑14/11 P, EU:C:2012:479, apartado 74)”.
113. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia J usticia considera de manera constante que la obligación de motivación constituye una garantía esencial del ordenamiento jurídico de la Unión y que reviste una importancia tanto más fundamental cuando la normativa ha concedido al organismo competente amplias facultades de apreciación, porque sólo a través de la explicación clara y precisa del modo en que la autoridad ha hecho uso de tales facultades de apreciación puede quedar respetado el principio de igualdad de trato24.
24
En el sentido indicado, entre otras, Sentencia de 11 de julio de 2013, Ziegler c. Comisión, C439/11, P:EU:C:2013:513, apartado.60; Sentencia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C-269/90, EU:C:1991:438, apartado 14; y Sentencia de 12 de noviembre de 2104, Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión, C-580/12 P, EU:C:2014:2363, apartados 51 y 62.
38
114. Faltando la motivación, como sucede en el caso de la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL, es imposible establecer si la entidad bancaria se encontraba o no en una situación comparable a la de otras entidades de crédito a las que se ha aplicado un tratamiento diferente, y también si un eventual trato igual o desigual de las situaciones en las que recientemente se han encontrado distintas entidades bancarias de los Estados miembros puede considerarse o no objetivamente justificado.
b. Vulneración del derecho fundamental a una buena administración (artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales) Fundamentales) 115. La ausencia de motivación de la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL supone además la violación del artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, precepto que específicamente reconoce el derecho de los ciudadanos europeos a que la Administración motive sus decisiones (apartado 2.c), derecho que se considera englobado en el derecho fundamental que toda persona tiene a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente (apartado 1) 25. 116. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha recurrido en muchas ocasiones al artículo 41 de la Carta para fundamentar la necesidad de controlar la actividad administrativa de las instituciones, órganos y organismos de la Unión e impedir que su conducta sea arbitraria. Un reciente y significativo ejemplo se encuentra en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2015 26, en la que se incluye un resumen de la doctrina jurisprudencial establecida en la interpretación de este precepto: “81
Pues bien, el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales, que consagra el derecho a una buena administración, establece que toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. El artículo 41, apartado 2, de dicha Carta precisa que este derecho incluye, en particular, el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, y la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. 82 La expresión <
> empleada en esta última disposición indica que el derecho a una buena administración no se limita a las tres garantías citadas en el apartado anterior. Ello resulta igualmente de las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos 25
En el artículo 41 de la Carta se encuadran los derechos relacionados con el procedimiento administrativo (derecho a ser oído, derecho a acceder al expediente administrativo, derecho a la motivación), derechos que si la Comisión cumple con el requerimiento del Parlamento europeo estarán pronto codificados en una norma con rango de ley (Reglamento), aplicable en toda la Unión (Resolución del Parlamento Europeo de 9 de junio de 2016, y Propuesta de Reglamento para una administración de la Unión Europea abierta, eficiente e independiente). 26 Asunto Claire Staelen contra Defensor del Pueblo de la Unión Europea, T-217/11.
39
Fundamentales (DO 2007, C 303, 30 3, p. 17) que precisan p recisan que el artículo 41 se basa en la existencia de la Unión como una comunidad de Derecho, cuyas características ha desarrollado la jurisprudencia, que consagró, entre otras cosas, la buena administración como un principio general de Derecho. 83 Las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales se refieren, en particular, a la jurisprudencia jurispr udencia según la cual en los casos en los que una institución dispone de una amplia facultad de apreciación, reviste fundamental importancia el control del respeto de las garantías que el ordenamiento jurídico de la Unión establece para los procedimientos administrativos. Entre estas garantías, figura en particular el respeto del principio de diligencia, a saber, la obligación de la institución competente de examinar minuciosa e imparcialmente todos los elementos pertinentes del asunto de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C ‑269/90, Rec, EU:C:1991:438, apartado 14; de 6 de noviembre de 2008, Países Bajos/Comisión, C ‑405/07 P, Rec, EU:C:2008:613, apartado 56, y de 9 de septiembre de 2011, Dow AgroSciences y otros/Comisión, T ‑475/07, Rec, EU:T:2011:445, apartado 154). 84 A este respecto, procede subrayar que, la observancia del deber de una institución competente de reunir de manera diligente los hechos indispensables para el ejercicio de su amplia facultad de apreciación, así como su control por parte del juez de la Unión revisten aún mayor importancia cuando el ejercicio de dicha facultad de apreciación está únicamente sometido a un control judicial restringido en cuanto al fondo, limitado a la búsqueda de un error manifiesto. Por tanto, la obligación impuesta a la institución competente de examinar, minuciosa e imparcialmente, todos los elementos relevantes del asunto de que se trate, constituye un requisito indispensable para que el juez de la Unión pueda determinar si se reúnen los elementos de hecho y de Derecho de los que depende el ejercicio de esta amplia facultad de apreciación [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de octubre de 2009, Enviro Tech (Europe), C ‑425/08, Rec, EU:C:2009:635, apartados 47 y 62; de 11 de septiembre de 2002, Pfizer Animal Health/Consejo, T ‑13/99, Rec, EU:T:2002:209, apartados 166 y 171, y de 16 de septiembre de 2013, ATC y otros/Comisión, T ‑333/10, Rec, EU:T:2013:451, apartado 84].
117. Al no motivar su Decisión de resolución del BANCO POPULAR ESPAÑOL, la JUR ha privado a los ciudadanos directamente afectados por la misma, los accionistas y titulares de instrumentos de capital adicional de dicha entidad bancaria, de la posibilidad misma de comprobar si el organismo de la Unión ha tratado sus asuntos imparcial y equitativamente, resultando así vulnerado el derecho fundamental a la buena administración reconocido reconocido en el artículo 41 de la Carta.
118. La referida violación no puede quedar justificada apelando a la complejidad técnica de la situación de insolvencia de la entidad bancaria sometida a la evaluación de la JUR. La complejidad no exime del cumplimiento de las exigencias derivadas de los principios básicos de buena administración, y en particular de la exigencia de motivación, sino que, por el contrario, las refuerza, porque en los casos complejos es todavía más necesario que el organismo administrativo competente examine cuidadosa e imparcialmente todos los aspectos relevantes de la situación, satisfaciendo el derecho
40
de los afectados a conocer los fundamentos de la decisión adoptada y a disponer de una resolución adecuadamente razonada. Sólo de esta forma podrán los tribunales verificar si concurrieron efectivamente los fundamentos fácticos y jurídicos de los que depende el correcto ejercicio por parte de la Administración de sus facultades de evaluación de la situación compleja y de decisión sobre la misma 27.
119. Tampoco puede admitirse que la violación del derecho fundamental a una buena administración (que comporta, como acaba de verse, la imposibilidad de contrastar que el organismo de la Unión ha actuado de manera imparcial y equitativa, y la consiguiente exclusión del control judicial de la legalidad de la actuación administrativa) intente ser justificado por la conveniencia de mantener la confidencialidad de los datos relativos a la situación de la entidad bancaria. Por muchas razones. En primer lugar, porque el Reglamento 806/2014 no contempla la confidencialidad más que excepcionalmente y en todo caso con carácter previo al momento en que se hace pública la decisión sobre la resolución (artículos 40, 88 y 90.4 y considerando 16 del Preámbulo). En segundo lugar, porque tampoco la Decisión de la JUR de 9 de febrero de 2017, relativa al acceso público a los documentos de este organismo (SRB/ESS/2017/01), habilita para mantener la confidencialidad de los datos fácticos que fundamentan la decisión de resolución e impedir de esta forma que los afectados cuenten con un acto administrativo adecuadamente motivado y que los tribunales controlen su regularidad, puesto que es evidente que la publicidad de la motivación realizada con posterioridad a haberse hecha pública la resolución de la entidad bancaria no compromete el proceso de toma de la decisión en el ámbito interno de la JUR, y puesto que sucede además en este caso que hay un interés público primordial en que sean conocidas las razones que determinaron a la JUR a adoptar un dispositivo de resolución hasta ahora inédito y distinto del aplicado en situaciones similares, sin que el organismo de la Unión haya podido revelar (en virtud de su propio acuerdo de mantener la confidencialidad de los elementos esenciales de la motivación de su decisión) la justificación objetiva de esta desigualdad de trato. Y en tercer lugar, porque la JUR no ha explicado tampoco las razones de interés público o de interés privado que sustentan la ocultación de la valoración realizada realizada por persona persona independiente a que se refieren los apartados 1 a 15 del artículo 20 del Reglamento 806/2014, por lo que hurta también al conocimiento de los afectados y al control de los tribunales la singular ponderación o valoración de intereses en conflicto que le ha llevado a preferir que el tercer adquirente de la entidad bancaria resuelta quede protegido frente al riesgo de un menoscabo comercial puramente hipotético, en detrimento de la efectividad de los derechos fundamentales fundamentales (a una buena administración, a la l a propiedad, a la tutela judicial) de los accionistas y los titulares de instrumentos de capital adicional del BANCO POPULAR ESPAÑOL.
27
En este sentido, muy claramente, Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C-260/90, EU:C:199:438, apartado 14.
41
120. El propio artículo 41 de la Carta, que consagra el derecho fundamental a una buena administración, reconoce también en su apartado tercero que “toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados Miembros ”.
121. Con fundamento en dicha norma, y en la del artículo 340 TFUE (que establece la obligación de reparación de la Unión en materia de responsabilidad extracontractual exactamente en los mismos términos), los demandantes acumulan a la acción de nulidad de la Decisión de la JUR, la pretensión del resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia de referida Decisión de resolución r esolución del BANCO POPULAR ESPAÑOL.
122. Se cumplen en el presente caso todos y cada uno de los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para que se genere la responsabilidad extracontractual extracontractual de la Unión: 1º) el comportamiento que se imputa a la JUR es ilegal, habiéndose producido producido una violación suficientemente caracterizada de normas jurídicas que tienen por objeto conferir derechos a los particulares (en concreto, una violación suficientemente caracterizada de las normas que garantizan el derecho a la buena administración, el derecho a la propiedad y el derecho a la tutela judicial efectiva), puesto que, dada la ausencia de motivación de su Decisión sobre el BANCO POPULAR, no resulta posible contrastar si dicho organismo de la Unión ha traspasado o no, de manera manifiesta y grave, los límites impuestos a la facultad de apreciación que el Reglamento 806/2014 le atribuye respecto de la evaluación de la situación de dificultad (insolvencia o mera iliquidez) en que se encontraba la entidad bancaria y de la conveniencia de adoptar un dispositivo de resolución o simples medidas de recapitalización; 2º) el perjuicio padecido por los demandantes es un perjuicio real y efectivo, determinado por la pérdida absoluta de valor de los distintos instrumentos de capital de los que, hasta la ejecución de la Decisión de resolución, eran propietarios; y 3º) existe una relación de causalidad directa, sin interferencia causal alguna de otros factores, entre el comportamiento ilegal del organismo de la Unión y el perjuicio cuya reparación se pretende28.
28
Sobre el modo en que se ha de valorar la concurrencia de estos requisitos, y en particular sobre los criterios para considerar que la violación que se imputa al organismo de la Unión está suficientemente caracterizada, son muy esclarecedoras la Sentencia del Tribunal General (Sala Sexta), de 29 de octubre de 2015, Vanbreda Risk & Benefits, T-199/14, EU:T:2015:820; la Sentencia del Tribunal General (Sala Octava) de 17 de marzo de 2016, Zoofachhandel Züpke GmbH, T-817/14, EU:T:2016:157; EU:T :2016:157; y la Sentencia del Tribunal General (Sala Sexta), de 12 de mayo de 2016, Holistic Innovation Institute, S.L.U., T468/14, EU:T:2016:296, de cuya doctrina resulta que corresponde entender como violación suficientemente caracterizada la vulneración de los derechos fundamentales.
42
c. Vulneración del derecho fundamental a la propiedad (artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales) 123. En los apartados que siguen se alega que la Decisión de la JUR J UR objeto de este recurso vulnera el derecho de propiedad de los accionistas y otros tenedores de instrumentos de capital. No hay duda de que la decisión de imponer la amortización de acciones es una grave interferencia sobre el derecho de propiedad, que sólo estaría justificada si se hiciese mediante acto legislativo, en virtud de un interés público y en respeto de un justo equilibrio. Entendemos que en este caso no se cumplen las dos últimas condiciones.
124. Dado el carácter confidencial de gran parte de la Decisión de la JUR se ignora cuál es el interés público que la sostiene. Además, esa misma confidencialidad impide verificar si la restricción del derecho de propiedad se ha realizado con una fundamentación fundamentación mínimamente mí nimamente razonable.
125. El artículo 17 de la Carta reconoce el derecho fundamental de propiedad. Bien sabe el Tribunal General al que nos dirigimos que el desarrollo d esarrollo jurisprudencial que el Tribunal de Justicia ha realizado de este derecho, ya antes de su reconocimiento en la Carta, ha estado guiado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, el de Justicia, siguiendo la línea marcada por el anterior, evalúa la interferencia sobre el derecho de propiedad a través de tres criterios: que se encuentre prevista en la ley; que persiga un interés público o general; y que se desarrolle de acuerdo con un justo equilibrio (“ fair balance”)29.
126. Antes de aplicar el esquema citado, en lo que interesa a esta demanda, la primera cuestión a dilucidar es si la titularidad de acciones y otros instrumentos de capital constituye una “ propiedad ” en los términos del artículo 17 de la Carta, de acuerdo con el 33 del Convenio. No parece que exista duda alguna a este respecto. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido reiteradamente que el concepto de “ posesión” de la primera regla r egla del artículo 1 del Protocolo 1 va más allá de los bienes 30 materiales . Más aún, en el asunto Grainger v. United Kingdom, Application no. 34940/10, de 10 de julio de 2012, se aceptó sin ambages que la amortización de 29
Por todas, con amplia referencia jurisprudencial, Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2016, C-8/15 P y C-10/15 P, Ledra Advertising Ltd, EU:C:2016:701, apartado 69-70; o Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de enero de 2013, Jozef Križan, C-416/10, EU:C:2013:8, apartado 113. 30 Recientemente, Béláné Hagy v. Hungary, (GC) (Application no. 53080/13), 13 de diciembre de 2016, apartado 73 y jurisprudencia allí citada.
43
acciones es una interferencia sobre la propiedad en el sentido del artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio.
127. En esta senda, son muy contundentes las palabras del Abogado General Sr. Wahl cuando en el asunto Tadej Kotnik y otros declaró: “ Desde mi punto de vista, este es te enfoque adquiere aún mayor relevancia en lo que atañe al derecho de propiedad de los inversores de los bancos controvertidos. En efecto, es indiscutible que medidas de reparto de cargas como las previstas en los puntos 40 a 46 de la Comunicación bancaria [se refiere a la recomendación de amortizar acciones], cuando se adoptan contra la voluntad de los accionistas y acreedores de los bancos que han de recapitalizarse, pueden afectar gravemente a su derecho de propiedad ”31.
128. La amortización y conversión forzosa de acciones y otros instrumentos de capital es pues una interferencia sobre el derecho fundamental de propiedad. Corresponde ahora constatar si tal interferencia ha respetado o no los requisitos que impone el Tribunal de Justicia, en la senda dibujada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
129. El primer requisito exige que la restricción del derecho de propiedad se realice de acuerdo con la ley. En este sentido es evidente que la Decisión de la JUR se dicta en virtud de la habilitación que le dan los artículos 18 y 21 del Reglamento 806/2014.
130. El segundo requisito radica en el interés general o interés público al que ha de responder la medida. Es bien cierto que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal de Justicia, en aquellas ocasiones en las que han conocido medidas de intervención bancaria, han reconocido un amplio margen de actuación a los Estados en la valoración de ese interés público. En concreto, se ha admitido que forma parte del interés público la estabilidad del sistema financiero, evitar un gasto público excesivo y minimizar la distorsión de la competencia 32.
31
Conclusiones del Abogado General de 18 de febrero de 2016, Tadej Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:102, apartado 77. 32 Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 2016, Tadej Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apdo. 69; y Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos Grainger v. United Kingdom, Application no. 34940/10, de 10 de julio de 2012, apartado 39.
44
131. Debe recordarse que al comienzo de esta argumentación jurídica sostuvimos que no es posible hallar fundamentación bastante respecto al interés público que sustenta la Decisión de la JUR. Aceptamos que la JUR cuente con un amplio margen de actuación, pero resulta imposible, dada su falta de motivación, enjuiciar si ese margen de actuación se ha ejercido de manera legítima. Entendemos, entonces, que no se cumple la segunda condición para validar la interferencia interf erencia sobre el derecho de propiedad.
132. No obstante, sin solución de continuidad, el foco debe centrarse en el tercer requisito, relativo al justo equilibrio (“ fair balance”). Tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la del Tribunal de Justicia consideran que este justo equilibrio se rompe cuando a una persona se le impone una carga especial y exorbitante, desproporcionada en relación con el objetivo de interés público perseguido. Es especialmente importante analizar cómo evalúan ambos Tribunales el requisito del justo equilibro cuando se trata t rata de intervenciones bancarias.
133. En Grainger v. United Kingdom, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos inadmitió la demanda formulada por los accionistas de Northern Rock. Pero esta decisión permite conocer cómo aplica el citado Tribunal la regla del justo equilibrio en los supuestos de amortización de acciones. En primer lugar, define una norma general, cuando en su apartado 36 declara: “ Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature’s policy choice unless it is “manifestly without reasonable foundation ”. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos deja un amplísimo margen de actuación a la autoridad pública, pero le fija un límite infranqueable: que su decisión no carezca de modo manifiesto de un fundamento razonable.
134. La cuestión clave es determinar cómo se constata si la autoridad que ordena la amortización y conversión de acciones ha actuado con una mínima fundamentación razonable. Entendemos que las Conclusiones del Abogado General Sr. Wahl en el Asunto Tadej Kotnik y otros ofrecen un camino fértil para hallar un criterio seguro.
135. Comienza el Abogado General, en el apartado 89, fijando los principios que han de delimitar toda amortización forzosa de capital: “ En cuanto a si las medidas impugnadas constituyen una intervención intolerable que afecta a la propia esencia de los derechos de propiedad de los inversores, me remito de nuevo a los principios establecidos en los puntos 20 y 46 de la Comunicación bancaria: aproximación al mercado y evitación de perjuicios suplementarios para los acreedores ”.
45
136. Según el Abogado General, el juego recíproco de estos principios permitirá constatar si la amortización conlleva una privación de la propiedad, o, por el contrario, un ajuste del valor nominal de conformidad con el valor real. Dice en el apartado 90: “Tales principios entrañan que, de ejecutarse correctamente, la intervención del Estado únicamente reduce el valor nominal del capital y de los instrumentos de deuda afectados, dado que dicho valor ya no se corresponde con su valor real. Por lo tanto, la depreciación de esos instrumentos es meramente formal. Desde un punto de vista económico, la posición de los inversores en general, no cambia: en el peor de los casos en general no estarán mucho peor de lo que habrían estado en caso de que el Estado no hubiera intervenido. En mi opinión, ello supone que la propia esencia del derecho de propiedad de los inversores no se ha visto afectada”.
137. Tenemos ya, por tanto, una regla clara que nos permite distinguir en qué circunstancias la amortización y conversión ordenada por la Decisión de la JUR posee un mínimo fundamento razonable: lo tendrá si en su valoración se han tenido en cuenta los dos principios citados, a saber, valor de mercado y exclusión de perjuicios adicionales a los que dicta el mercado.
138. Pero el Abogado General Sr. Wahl todavía ofrece más herramientas al indicar cómo ha de verificarse la aplicación de esos principios por parte de la autoridad que ordena la amortización. En referencia al juez nacional, en el apartado 91, marca las pautas que deben seguirse para establecer si la decisión de amortización y conversión tiene un mínimo fundamento razonable. Primera: “ En concreto, dicho órgano jurisdiccional puede tener que apreciar, por un lado, la necesidad de que las autoridades nacionales actúen de un modo particularmente rápido, los riesgos a los que se habría enfrentado el sistema financiero de Eslovenia en caso de que no se hubieran adoptado medidas, y la necesidad de evitar repercusiones excesivas en los presupuestos.” Y, segunda, lo que es crucial para este asunto: “ Por otra parte, cabe que dicho órgano jurisdiccional deba comprobar si las evaluaciones económicas llevadas a cabo por las autoridades públicas (por ejemplo, del déficit de capital del banco y el valor económico real de las inversiones antes y después de la intervención estatal) eran, pese a la urgencia con la que fueron realizadas, razonables y basadas en datos fiables”.
139. Parece así obvio que del derecho fundamental de propiedad se infiere una regla clara: las autoridades públicas que ordenan la amortización de acciones y la conversión de otros instrumentos de capital, sólo actúan con un fundamento mínimo razonable cuando utilizan (y se puede verificar que es así) evaluaciones económicas razonables y basadas en datos fiables.
46
140. El efecto de esta conclusión en el supuesto planteado en esta demanda es inmediato: en tanto que es confidencial la valoración con la que supuestamente se ha determinado la oportunidad de las medidas de amortización y conversión y de la aplicación del instrumento de venta del negocio por precio de 1 euro, se ha de afirmar que la Decisión de la JUR carece de un mínimo de fundamentación razonable. La ausencia de ese mínimo de fundamentación razonable conlleva, en definitiva, una vulneración del derecho de propiedad, en los términos en que ese derecho fundamental queda garantizado en la Carta y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
d. Vulneración del del derecho fundamental fundamental a la tutela judicial efectiva efectiva (artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales) 141. En los apartados que siguen se alega que la Decisión de la JUR vulnera la tutela judicial efectiva de los demandantes, dada la cantidad de elementos confidenciales que contiene. Esta práctica choca con la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la debida motivación de los actos jurídicos y la tutela judicial. En concreto, defendemos que la Decisión de la JUR carece de una habilitación legislativa para mantener la confidencialidad una vez aprobada la Decisión de resolución del BANCO POPULAR. En cualquier caso, la Decisión “on the public access to the Single Resolution Board documents” (SRB/ES2017/01) no sería suficiente para mantener secreta, una vez aprobada, la mayor parte de la Decisión de la JUR objeto de esta impugnación, impugnación, y en especial la valoración del apartado 15 del artículo 20 del Reglamento 806/2014. Y, por último, la Decisión de la JUR objeto de esta demanda no respeta el principio de proporcionalidad. proporcionalidad.
142. El Tribunal de Justicia sostiene en jurisprudencia constante que el derecho de los ciudadanos a que las decisiones de los organismos de la Unión se encuentren adecuadamente adecuadamente motivadas se ve satisfecho cuando la Administración europea aporta los elementos esenciales de la motivación. Por lo demás, también es jurisprudencia consolidada que la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 47 de la Carta exige que el interesado pueda conocer los motivos de la resolución adoptada con respecto a él, bien mediante la lectura de la propia resolución, bien mediante la notificación de la motivación de ésta efectuada a petición del interesado. Todo ello, sin perjuicio de la facultad del juez competente de exigir a la autoridad de que se trate que comunique tal motivación, a fin de permitir que el interesado defienda sus derechos en las mejores condiciones posibles y decida con pleno conocimiento de causa sobre la conveniencia
47
de someter el asunto al juez competente, así como para poner a este último en condiciones de ejercer plenamente el control de la legalidad 33.
143. En el apartado preliminar que antecede a los motivos de esta demanda se ha sostenido que la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL contiene tantos elementos confidenciales que carece de motivación. Ausente la motivación, impide a los demandantes, cuyas acciones han quedado sin valor, articular una defensa jurídica conforme a las exigencias del del artículo 47 de la Carta. Carta.
144. Los demandantes son conscientes de que la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto y está abierto a limitaciones. Pero toda restricción de la tutela judicial mediante actos sin motivación debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 52 de la Carta: que esté prevista en acto legislativo; que la restricción responda efectivamente a objetivos de interés general o a la necesidad de proteger derechos y libertades de los demás; que respete el principio de proporcionalidad y el contenido esencial. La Decisión de la JUR no atiende a estos criterios.
145. El considerando 116 del Preámbulo del Reglamento 806/2014 marca claramente, como ha sido ya puesto de manifiesto, el sentido y la finalidad de la confidencialidad. La idea es afirmada también por el considerando 86 de la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 34 y se 33
La anterior doctrina está expuesta de manera excelente, con amplia referencia jurisprudencial, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2013, ZZ, C-300/11, EU:C:2013:363, apartados 53 y siguientes. 34 Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo. El mencionado considerando 86 remacha la idea de que la confidencialidad tiene sentido durante el procedimiento, pero no tras la toma de la decisión. Su texto es el siguiente: “ El marco de resolución debe incluir requisitos de procedimiento para que las medidas de resolución sean notificadas y, con sujeción a las excepciones limitadas recogidas en la presente Directiva , publicadas debidamente. Sin embargo, dado que es probable que la información obtenida por las autoridades de resolución y sus asesores profesionales durante el proceso de resolución sea reservada, esta información debe someterse a un régimen de confidencialidad eficaz antes de hacer pública la decisión sobre la resolución . Se ha de tener en cuenta que la información sobre los contenidos y detalles de los planes de reestructuración y resolución y los resultados de cualquier evaluación de estos planes podría tener efectos de gran alcance, en particular para la empresa interesada. Toda información facilitada sobre una decisión antes de que se tome , ya sea sobre si se cumplen las condiciones de la resolución, sobre el uso de un instrumento específico o cualquier acción durante los procedimientos, puede tener presuntamente efectos en los intereses públicos y privados a los que afecte la acción. No obstante, la información de que la autoridad
48
ratifica cuando se considera el texto de los artículos 40.2, 88 y 90.4 del indicado Reglamento.
146. El Reglamento 806/2014 no reconoce en favor de JUR una suerte de potestad general de confidencialidad de sus decisiones (sino la limitada posibilidad excepcional de no dar publicidad a ciertos documentos preparatorios antes de adoptar una decisión de resolución), aunque tampoco podría hacerlo puesto que la motivación reservada es incompatible con las exigencias esenciales del Estado de Derecho.
147. Es preciso recordar en este punto que el artículo 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea impide que un acto no legislativo limite derechos fundamentales. Pues bien, el apartado 3 del artículo 4 de la Decisión “on the public access to the Single Resolution Board documents” (SRB/ES2017/01), que, obviamente no es un acto legislativo, amplía más allá de lo previsto en el Reglamento 806/2014 la potestad de confidencialidad y, por ende, restringe con mayor intensidad i ntensidad el derecho a conocer la motivación de los actos jurídicos y las posibilidades de tutela frente a ellos. Estamos ante una limitación de un derecho fundamental no realizada por un acto legislativo.
148. Es claramente ilícita la aplicación que se ha hecho de esta habilitación respecto a la Decisión de la JUR objeto de esta demanda. En primer lugar, la Decisión de la JUR, toda ella, es un continuo de vacíos confidenciales que hace imposible colegir su motivación. Este sinfín de secretos nos impide conocer con un mínimo detalle cuantitativo: la dimensión del pasivo del Banco y la proximidad de los vencimientos que justificarían las graves dificultades de la entidad. Tampoco podemos saber las razones cuantitativas que condujeron al fracaso las medidas privadas alternativas; no sabemos cuáles fueron esas medidas, si es que las hubo; desconocemos si se barajaron en términos reales opciones distintas a la resolución; no sabemos tampoco cómo se justifica el interés público de la resolución, porque en el desarrollo de esta cuestión hay también innumerables huecos de confidencialidad.
149. En segundo lugar, la Decisión de la JUR toma por confidencial el documento esencial, elaborado por un experto independiente, que ha de fijar las razones de la de resolución está examinando a una entidad específica puede ser suficiente para que existan efectos negativos para dicha entidad. Por consiguiente, se ha de velar por que existan los mecanismos adecuados para mantener la confidencialidad de esta información, por ejemplo el contenido y los detalles de los planes de reestructuración y los resultados de cualquier evaluación llevada a cabo en ese contexto”.
49
amortización de capital y por qué no hay lugar a indemnizar a los accionistas. Es imposible considerar esta valoración económica como un documento preliminar o un intercambio de opiniones subsumible en el apartado 3 del artículo 4 de la Decisión de la JUR “on the public access to the Single Resolution Board documents ”. El Reglamento 806/2014 es taxativo cuando en el apartado 15 del artículo 20 señala que la citada valoración es parte integrante de la Decisión de Resolución.
150. En definitiva, la Decisión de la JUR vulnera la tutela judicial efectiva porque carece de motivación; la mayoría de sus elementos, y en especial la valoración económica regulada en los apartados 1 a 15 del artículo 20 del Reglamento, se consideran confidenciales. Es evidente que la previa Decisión de la propia JUR relativa al acceso público a sus documentos no permite la confidencialidad de ese conjunto de elementos esenciales. Pero, incluso si se tomara lo dispuesto en esa Decisión anterior como una habilitación bastante, la misma no habría respetado la reserva de ley prevista en el artículo 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
151. La publicidad de la motivación de las decisiones de los poderes públicos es un antídoto imprescindible contra la arbitrariedad. Como se ha indicado a lo largo de este escrito, todos los aspectos relevantes de la Decisión sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL (las dificultades de la entidad, la inadecuación de las medidas de supervisión y de las medidas privadas alternativas, el interés público perseguido, y la valoración económica que determinó la adopción del más gravoso de los dispositivos de resolución) están agujereados por silencios que remiten a datos confidenciales. De este modo, no pueden llegar a ser despejadas las sospechas de parcialidad, subjetividad y ligereza o precipitación en la actuación de la JUR, sospechas que resultan de incontestables datos de hecho 35. 35
Es notorio que el BANCO POPULAR ESPAÑOL había superado a lo largo del año 2016 los test de estrés o resistencia realizados por la Autoridad Bancaria Europea (http://www.eba.europa.eu/documents/10180/1532819/2016-EU-wide-stress-test-Results.pdf , visitada en julio de 2017). Es también conocido que el Gobernador del Banco de España declaró en el Parlamento español que el Banco Popular cumplía, a 5 de junio de 2017, los ratios de solvencia exigidos a las entidades bancarias (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones de Investigación, XII Legislatura, sesión de 12 de julio de 2017, número 9, p.16). Asimismo, es conocido e irrefutable el hecho de que las acciones del BANCO POPULAR cotizaban en el mercado de valores a 0,317 euros el día anterior a la ejecución de la Decisión de resolución (6 de junio de 2017), lo que suponía una capitalización de la entidad bancaria bancaria de 1.330 millones de euros. Es igualmente no controvertido que hasta el día 31 de mayo de 2017, fecha en la que la Presidenta de la JUR admitió, en declaraciones públicas (https://www.bloomberg.com/news/videos/2017-05-23/single-resoltion-eu-shouldn-t-be-bailing banks-video,, visitado en julio de 2017, minuto banks-video minuto 5 y siguientes) que el BANCO BANCO POPULAR estaba estaba siendo vigilado por dicho organismo, las acciones de dicha entidad cotizaban a 0,65 euros, lo que significa que su capitalización era superior a 2.600 millones de euros. Es también un hecho notorio que la adquisición del BANCO POPULAR por el Banco de Santander, S.A. S. A. no afectó negativamente al valor de las acciones de esta entidad, sino todo lo contrario, pues a 9 de junio de 2017, la acción del Santander experimentó un
50
152. La ausencia de motivación, la ocultación de las razones determinantes de la decisión de la autoridad, incrementa y consolida también el riesgo de arbitrariedad en la medida en que facilita que el organismo administrativo actúe caprichosa o interesadamente, al margen de los límites impuestos por la normativa aplicable y por la doctrina jurisprudencial que la interpreta y desarrolla. En el caso de la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL todavía no sabemos si lo que se pretendía era el tratamiento de una verdadera situación de insolvencia o de una situación de mera iliquidez, y, desde luego, no cabe tampoco afirmar que, como sucedió en supuestos anteriores de intervenciones de entidades bancarias que fueron luego sometidos a control jurisdiccional, el poder público se haya limitado en el caso del BANCO POPULAR a llevar a cabo la depreciación meramente formal de sus instrumentos de capital, mediante el ajuste de su valor nominal al valor real establecido por el mercado, sino que por el contrario ha ordenado medidas de amortización y de venta forzosa que conllevan una privación de la propiedad, sin explicitar además los motivos objetivos que podrían justificar la desigualdad del trato recibido por los titulares de instrumentos de capital de otras entidades bancarias.
153. El capricho, la inconsecuencia, la incoherencia creadora de desigualdad, la falta de proporción entre los medios empleados y el fin perseguido, el sacrificio excesivo e innecesario de los derechos fundamentales, fundamentales, el trato desigual manifiestamente injustificado, solamente pueden ser corregidos a través de la publicidad de la motivación. La confidencialidad, por el contrario, propicia y abona estas arbitrariedades, desmanes, impide el control judicial y disuelve, en consecuencia, los principios esenciales esenciales del Estado de Derecho.
alza de 0,32 céntimos de euro, lo que representa un incremento de valor de 4.634 millones de euros, incremento que es sin duda imputable a las expectativas de obtención de beneficios por la explotación del negocio adquirido del BANCO POPULAR. Es imposible soslayar por último, desde la óptica de la sospecha de la falta de independencia, que la firma de auditoría que ha elaborado el informe de valoración que permanece secreto es la misma que hasta el año 2016 lo había sido del Banco de Santander, S.A., entidad adquirente del negocio del BANCO POPULAR (así resulta de informaciones de prensa, no desmentidas: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/06/13/mercados/1497371612_866910.html,, https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/06/13/mercados/1497371612_866910.html visitado en julio de 2017).
51
III. PRETENSIONES 154. Se solicita del Tribunal General de la Unión Europea que: 1º) Con fundamento en lo dispuesto en el artículo art ículo 263 TFUE, se declare la nulidad de la Decisión de la JUR sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL (JUR/EES/2017/08); 2º) Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 340.2 TFUE y 41.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se condene a la JUR a pagar a los demandantes, con cargo al Fondo Único de Resolución establecido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Reglamento 806/2014, una indemnización por los daños causados a los demandantes como consecuencia directa de la Decisión sobre el BANCO POPULAR ESPAÑOL, daños cuyo importe coincide con el valor de mercado de los instrumentos de capital de la entidad bancaria el día anterior (6 de junio de 2017) a la ejecución del dispositivo de resolución; con carácter subsidiario, para el supuesto de que por el tribunal no se estime la anterior pretensión resarcitoria, se solicita la condena de la JUR a pagar a los demandantes una indemnización por el importe de la diferencia, que se fijará en la valoración de persona independiente prevista prevista en el apartado 16 del artículo 20 del Reglamento 806/2014, entre lo que dichos demandante han recibido como pago de sus créditos por la aplicación de dicha Decisión y lo que habrían recibido con arreglo a un procedimiento de insolvencia ordinario; y 3º) Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 133 y 134 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, que se condene a la JUR al pago de las costas de este procedimiento.
IV. FIRMA DE LOS REPRESENTANTES 155. Dado que este escrito de demanda se presenta a través de la aplicación informática e-Curia, no es necesario que lleve firma manuscrita de los Abogados representantes representantes de los demandantes.
52
V. RELACIÓN DE ANEXOS D.1 Designación de los demandantes: nombre, apellidos y DNI; denominación social y CIF; código ISIN de los instrumentos de capital; valor nominal a 6 de junio de 2017 (se menciona en la página 8, apartado 6, del escrito de demanda). D.2 (D.2-1 a D.2-144) Poderes de representación otorgados por los demandantes (se menciona en la página 8, apartado 7, del escrito de demanda). D.3 (D.3-1 a D.3-144) Documentos acreditativos de la titularidad de acciones e instrumentos de capital adicional de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A . (se menciona en la página 8, apartado 7, del escrito de demanda). D.4 (D.4-1 a D.4-60) Documentos acreditativos de la existencia de las sociedades demandantes (se menciona en la página 8, apartado 7, del escrito de demanda). D.5 (D.5-1 a D.5-3) Certificaciones de las facultades de los Abogados (se menciona en la página 8, apartado 8, del escrito de demanda). D.6 Decisión de la JUR cuya anulación se solicita (JUR/ESS/2017/08) (se menciona en la página 7, apartado 3, del escrito de demanda).
