1 EL REFERIMIENTO
DEFINICIONES Y CONCEPTOS Las definiciones y los conceptos son peligros, porque ellos tienden solamente a descubrir el objeto ya sea por su fisonomía, función, efectos o aun mas por la ausencia de características, por tanto toda definición es aproxima aproximativa tiva y defectuosa defectuosa,, sin embargo embargo a las cosas cosas hay que darle darle algún nombre y como todo nombre evoca una idea es importante definir la idea aun y con los riesgos que se corran sean los ya mencionados. Para Henri Capitant “el referimiento es un tramite sencillo y rápido tendente tendente a obtener obtener del president presidente e del Tribunal Tribunal Civil o de Comercio Comercio una ordenanza que resuelva provisionalmente provisionalmente una incidencia sin decidir decidir sobre el fondo del asunto, y en caso o de dificultad en la ejecución forzada de un título ejecutivo” 1. Jean Viatte nos dice “se trata de un procedimiento que es confiado a un juez distinto al de lo principal y de una jurisdicción distinta a la de la sentencia.2 Para Para el prof profes esor or Arta Artagn gnan an Pére Pérez z Ménd Méndez ez “es “es un proc proced edim imie ient nto o excepcional al que se acude en caso de urgencia y para las dificultades de ejecución de una sentencia o de un titulo ejecutorio o para que se prescriba una medida conservatoria para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita3. Para el profesor Frorian Tavarez hijo “la ordenanza de referimiento son son decisi decisione ones s provis provision ionale ales s dictad dictadas as en form forma a contr contrad adicto ictoria ria,, que en principio, no prejuzgan lo principal, no tienen autoridad de cosa juzgada sobre sobre lo princi principal pal.. El refer referimi imient ento o es una forma forma de proces proceso o que la ley autoriza para obtener instantáneamente del juez una decisión puramente provisional sobre una cuestión cuestión urgente”. urgente”.4 Para Para el Magistrado Magistrado Luciano Luciano Pichardo Pichardo “es la solución solución de cuestiones cuestiones urgent urgentes es que no puede puede reso resolve lverr el tribun tribunal al apoder apoderado ado del fondo fondo,, que procede en los casos: en caso de urgencia y cuando hay dificultad en la ejecución de un título o de una sentencia”.5 Para nosotros el referimiento es una forma de proceso urgente por el cual se procura una decisión no definitiva pero si ejecutoria inmediatamente con la finali finalidad dad de hacer hacer cesar cesar una turbac turbación ión manif manifies iestam tament ente e ilícita ilícita,, prevenir un daño eminente o resolver cualquier conflicto que se suscite en el caso de una ejecución todo de forma provisional. provisional. 1
Capitant Henri, Vocabulario Jurídico; ediciones de Palma, Pag. 469 Blanc, Enmanuel Et Seau Vialle, Noveau Code de Procedure Civile T. II pag. 334 3 Pérez Méndez Artagnan; Procedimiento Civil T. I pag. 207 4 Tavarez hijo, Florian,; Elementos de Derecho Procesal Civil, 8va. 8va. Edición V. II p.p. 86 y 99 5 Conferencia dictada por el Dr- Luciano Pichardo, Septiembre 10, 2004 en la ciudad de la vega 2
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ORÍGENES HISTÓRICOS Diferentes son las fuentes de donde se afirma se origino esta figura. Algunos sostienen que esta institución nos llega de dos figuras del Derecho Romano. La primera se refiere a la operisnova nuptiato de donde también se dice que evoluciono la demanda de obra nueva, que es uno de los tipos de s interdictos posesorios de nuestro derecho. La segunda apunta a señalar la “obortto Collor” que significa tomar por el cuello (Ver ley de las XII tablas) Otro Otros s enti entien ende den n que que esta esta figur figura a se orig origin ino o en una una usa usanza nza o costum costumbre bre exist existent ente e en la parte parte norma normanda nda de Franc Francia ia denom denomina inada da “el clamor de aro” que consistía en lo siguiente: una parte señalaba a la otra y exclamaba aro, aro, aro, lo que que la comprometía comprometía a presentarse presentarse inmediatamente ante el magistrado para resolver un conflicto urgente. Sin Sin emba embarg rgo o no cabe cabe la meno menorr duda duda de que que el ante antece ceso sorr más más reciente del referimiento lo encontramos en Francia, pues en Roma no se conoció la figura del referimiento. referimiento. Si bien ha existido alguna confusión con con relación al al vocablo “refere” que ciertamente es una palabra derivada del latín no cabe la menor duda de que esta institución es netamente netamente francesa. francesa. Lo único que ella ha tomado de Roma es el vocablo, la palabra, puesto que la lengua francesa proviene o deriva del latín vulgar hablado antiguamente en ésta. El referimiento fue reglamentado en Francia por primera vez mediante edicto real del 22 de enero del año 1685, aunque aunque ya existía en París París mucho antes de esa esa fecha pue pues s la juris jurispr prud uden enci cia a fran france cesa sa de ante antes s de esa esa époc época a aplic aplicab aba a esta esta institución. En el centro de Paris existe una edificación que desde mediados del siglo XVII venía sirviendo de alojamiento a los tribunales de esa ciudad, que se le denominaba denominaba el chaletet de Paris que fue donde se se comenzó a aplicar aplicar el edicto real del 22 de enero del 1685, mediante el cual se organizaba por primera vez el procedimiento del referimiento. Es por ese motivo que hasta que el Código de Procedimiento Procedimiento Civil lo adoptara en 1806, al referimiento se le conocía como “el procedimiento del chatelet”, el cual, después de la pro promu mulg lgac ació ión n del del códi código go pasó pasó a regi regirr en toda toda Fran Franci cia. a. Ya ante antes s la orde ordena nanz nza a de Colb Colber ertt de 1667 1667 que que reco recogí gía a una una gran gran part parte e de las las inst instit ituc ucio ione nes s del del proc proced edim imie ient nto o civi civill y que que sirv sirvió ió de inspi inspira raci ción ón a los los redactores del Código de Procedimiento Civil y que sirvió de inspiración a los redactores del código en 1806, contenía los principios esenciales del referimiento y que fueron desarrollados con las características con que hoy se le conoce, a saber su sumaridad, su rapidez y provisionalidad sobre cuestiones litigiosas litigiosas que sin perjuicio de lo principal debían ser resueltas. resueltas.
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Moderna Modernament mente e el avance avance mas importan importante te que legislativ legislativamen amente te ha recibido esta figura se experimento con la primera reforma realizada al Código de Procedimiento Civil Francés del 5 diciembre del año 1975, y que fuera puesto en vigor el 1 de enero del año 1976, en el cual se incluyeron los decretos de diciembre del año 1971, de agosto del año 1972 y de diciembre del año 1973. Part Parte e de esas esas refo reform rmas as fran france cesa sas s fuer fueron on inje injert rtad adas as en nues nuestr tro o derecho derecho Procesa Procesall Civil Francés Francés a través través de la ley 834 del del 15 de julio de 1978.
COMPETENCIA La enciclopedia jurídica de Dalloz nos trae una regla de oro para determinar cual es el tribunal competente en materia de referimiento “el jue juez z comp compet eten ente te en mate materi ria a de refer referim imie ient nto o es el mism mismo o juez juez que 6 resultaría competente para estatuir sobre el fondo del litigio. Estar regla no deja de tener ciertos inconvenientes entre nosotros pue pues s la estr estruc uctu tura ra de los los trib tribun una ales les de “gra “gran n inst insta ance” nce” que que es el equivalente a nuestro tribunal de primera instancia es colegiado, mientras que el nuestro es unipersonal. Este principio extraído de los abrogados, artículos 806 al 811 del Códi Código go de Procedi cedim mient iento o Civil ivil y de la prá práctica tica ha sido ido objet bjeto o de cuestionamiento cuestionamiento como resultado de la innegable confusión que ha originado la redacción del artículo 101 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, al señalar que la ordenanza en referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiera un juez que no está apoderado de lo principal, el poder de ordenar inmediatamente inmediatamente las medidas necesarias. necesarias.
CRITERIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Nuestro mas alto tribunal en armonía con el contenido del artículo 101 de la ley 834 de 1978, sostiene el principio que hemos señalado al seña señala larr que que en nues nuestr tro o orde ordena nami mien ento to jurí jurídi dico co proc proces esal al el juez juez de los los referimientos competente es el de la jurisdicción que es competente para estatuir sobre el fondo del litigio, y por tanto es el juez de primera instancia que conoce en materia civil o comercial el fondo de la contestación el que tien tiene e apti aptitu tud d para para reso resolv lver er como como juez juez de los los refe referi rimi mien ento tos, s, sobr sobre e las las medidas necesarias o urgentes que le sean requeridas en efecto por una deci decisi sión ón del del 14 de marz marzo o del del año 2001 2001,, deci decidi dió ó que que “… es crit criter erio io sustentado por la Suprema Corte de Justicia, a propósito de la interpretación interpretación del artículo 101 de la ley No.834 de 1978,que nuestro ordenamiento jurídico 6
Dalloz, Enciplopedie, 2000 Repertoire de Procedure Procedure Civile et Comérciale T II, Surenchere N. 43 P.1980
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procesal, al juez de los los referimiento competente es el de la jurisdicción que es competente para estatuir sobre el fondo del litigio, y por tanto es el juez de primera instancia que conoce en materia civil o comercial el fondo de la cont contes esta taci ción ón el que que tien tiene e apti aptitu tud d para para reso resolv lver er,, como como juez juez de los los refe referi rimi mien ento tos, s, sobr sobre e las las medid medidas as nece necesa sari rias as o urge urgent ntes es que que le sean sean requeridas que en la especie , como era la Cámara Civil y Comercial de la Quin Quinta ta Circ Circun unsc scri ripc pció ión n del del Juzg Juzgad ado o de Prim Primer era a Inst Instan anci cia a del del Dist Distri rito to Nacional, el tribunal apoderado de la demanda en daños y perjuicios y en validez del embargo retentivo u oposición incoadas por la actual recurrente contra contra José Miguel Miguel Beato Morillo, Morillo, era el president presidente e de esta jurisdicció jurisdicción n el comp compet eten ente tes s y no el de la Cáma Cámara ra Civil Civil y Come Comerc rcia iall de la Terc Tercer era a Circunscripción del Juzgado de Primera Primera Instancia Instancia del Distrito Nacional, Nacional, para estat estatuir uir en refer referimi imient ento o sobre sobre la solici solicitud tud de suspen suspensió sión n del embar embargo go retentivo u oposición que le formulara el embargado, que al hacer merito a esta petición, este ultimo tribunal se excedió en sus poderes disponiendo una una medi medida da que que sola solame ment nte e el juez juez apod apoder erad ado o de lo prin princi cipa pal, l, en ese ese momento momento podía podía ordenar ordenar , por lo que el pago realizado realizado por la Compañía Compañía Nacional de Seguros, C. por A., en su calidad de tercero embargado a favor de su acre acreed edor or asign asignad ado o José José Migu Miguel el Beat Beato o Mori Morill llo, o, en viol violac ació ión n del del embargo retentivo u oposición hecho en sus manos por Argentina Veleyrois no le es oponible oponible a esta por no ser valido…” valido…” ; que aun en al hipótesis hipótesis de que la decisión que ordenó la suspensión del embargo retentivo retentivo u oposición hubiere sido detectada por juez competente, el tercero embargado actuó con ligereza censurable al realizar realizar un pago que estaba suspendido, no solo con respecto de la embargante u oponente, sino también, con respecto del asegu asegura rado do acree acreedor dor del tercer tercer embar embarga gado, do, quien quien debió debió esper esperar ar,, para para obtener descargo, la suerte de la demanda en validez, como lo señala la propia ordenanza de referimiento que dispuso la suspensión hasta tanto esto ocurriera…; (casa) 7 Nos dice Guinchard que la instancia en referimiento es distinta a la del fondo, la incompetencia del juez apoderado de lo principal, puede ser propuesta aun cuando la del juez de los referimientos no lo haya sido, no se puede invocar en referimiento una cláusula atributiva de competencia. 8 Para aclarar la confusión creada por el artículo 101 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, que no se aviene en toda su extensión a nuestra organ organiza izació ción n judici judicial, al, puest puesto o que fue toma tomada da de la legisla legislació ción n franc frances esa a (artículo 484 del nuevo Código de Procedimiento Civil) donde los tribunales de prim primer era a inst instan anci cia a tien tienen en una una form formac ació ión n cole colegi gial al,, dist distin inta ta a la unipersonal que rige entre nosotros como ya hemos explicado. Debo señalar que algunas dificultades pueden ocurrir resultante de lo establecido en la ley 50-00 del año 2000 que crea la división en saldas de las cámaras civiles y comerciales del Distrito Judicial de Santo Domingo y Santiago.
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Suprema Corte de Justicia Cas. Civ. 14 de marzo del año 2001, B.J. 1084 pag. 86-98 Guinchard, Serge; Mega Nouveu Code Procedure Civile, N.9, Pag. 512
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Esta Esta ley crea crea la figur figura a del del pres presid iden ente te de cáma cámara ra a quie quien n atribuye la facultad o derecho de estatuir en referimiento. referimiento.
se le
Conforme al criterio del profesor Florian Tavarez “la ley no distingue entre asuntos civiles y comerciales por otra parte en virtud del principio de la unid unida ad de jur jurisd isdicc icción, ión, el jue juez de prim primer era a ins instancia ncia cono conoce ce indist indistint intam ament ente e de los unos unos y de los otro otros, s, media mediante nte el proced procedimi imient ento o particular de cada uno, porque puede ser sometida ante el juzgado de primera instancia en la forma del referimiento, toda pretensión tiende a obtener una medida provisional, aunque sena comerciales las relaciones que existan entre las partes los títulos cuya ejecución presente dificultades. El referimiento no es posible ante un tribunal de excepción, como lo es el juzgado de paz, puesto que la l a ley contrariamente a como sucede en Francia con los tribu tribunal nales es de excep excepció ción, n, no les recon reconoc oce e la facult facultad ad de dictar dictar ordenanzas en referimiento. Se ha afirmado que un referimiento ante este tribunal es de poca utilidad, dado que el procedimiento ante los tribunales de excepción es tan rápido como el referimiento, pero no puede dejarse de tenor que puede ser útil el uso del referimiento ante esta jurisdicción a fin de obtener medidas urgentes de carácter provisional” provisional” 9 En ese mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia nacional al afirmar que “… en la organización judicial dominica, cuyos juzgados de primera primera instancia instancia son unipersona unipersonales, les, los jueces administr administran an justicia justicia civil como lo comercial, no existiendo mas deferencias que el procedimiento que deba seguirse en su apoderamiento, en una y otra materia; que por lo tanto, el juez de los referimientos en materia civil, es forzosamente y por necesidad de las cosas, el mismo que de actuar en materia comercial.” comercial.” 10 Se ha propuesto que el referimiento no solo se aplique en materia civil, comercial o laboral, sino también en l o penal, creando, lo que se llama ll ama en Francia el “refere provision” para resolver algunos conflictos de manera provisional, así por ejemplo cuando se interpone una demanda accesoria a la penal, el nuevo juez de los referimientos pueda tomar algunos medios provisorios como ordena el secuestro de algún bien, entre otras cosas.
LE PETIT RÉFÉRÉ ¿Qué es “Le Petit Référé”? los dominicanos somos muy especiales y parece ser que un buen día un abogado falto de argumentos en el curso de una litis se invento invento esta figura figura a modalidad modalidad del referimiento. referimiento. Esta Esta “fig “figur ura” a” cons consis iste te en susp suspen ende derr los los efec efecto tos s de un títu título lo ejecutorio “provisionalmente” en el curso de una demanda en referimiento hasta tanto el referimiento sea decidido.
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Tavares hijo, Froilan Froilan Op Cit. Pag. Pag. 93, Suprema Corte de Justicia, 2 de agosto de 1974, B.J. 765, Pag. 2135
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Debo apuntar que esta figura no existe ni en nuestra legislación ni en la legislación francesa. francesa. De esta “figura” (Petit référé) se ha abusado tanto que fue necesario que la Suprema Corte de Justicia por sentencia estableciere que su “figura” no existe en nuestro derecho, en efecto por una decisión del 17 de abril del año 2002, nuestro máximo tribunal sentenció que “…contrariamente a lo afirmado por depositaria internacional, S.A., se impone advertir que en el actual ordenamiento jurídico procesal dominicano no existe la institución deno denomi mina nada da “pet “petit it réfé référé ré” ” con con la espe especi cial alid ida ad que que se le ha venid enido o confiriendo en el sentido de que el juez de los referimientos puede disponer inmediatamente inmediatamente medidas urgentes y provisionales y luego revisarlas en una nueva audiencia que se ha dado en designar “el fondo del referimiento”, ya que, en primer término, el referimiento, desde su origen en el país de su cre creació ción, se caracte cteriza iza por por la rapi rapid dez de su pro procedim edimiient ento y la provisionalidad de sus decisiones, conociéndose, según la terminología por la práctica, las variedades siguientes: le référé classique en la d’ugence ( el referimiento clásico en caso de urgencia), la référé de remise en etat (el referimiento para prescribir medidas conservatorias para prevenir un daño inmine inminente nte o para para hacer hacer cesar cesar una turbac turbación ión manif manifies iesta tamen mente te ilícita ilícita)) le réfé référé ré prev preven enir ir ( el refe referi rimi mien ento to prev preven enti tivo vo,, medi median ante te el cual cual puede puede autorizarse autorizarse la conservación conservación de una prueba, antes de todo proceso), le référé prov provisió isión n ( el refer referimi imient ento o para para acor acordar dar una provis provision ion al acree acreedo dor) r) y le réfé référé ré injo injonc ncti tio on ( el refe referi rim mient iento o para para orde ordena narr la ejecu jecuci ción ón de las las obligaciones de hacer) y en segundo segundo término, porque porque el único “referimiento “referimiento al fondo” designado como tal para la doctrina y la práctica, es el de las instan instancia cias s perseg perseguid uidas as en la form forma a de refer referimi imient ento o pero pero que tiende tienden n a obtene obtenerr una decisi decisión ón sobre sobre lo princi principal pal,, distin distinta ta a aquell aquellas as que tiene tienen n carácter provisional, de todo lo cual resulta que cuando el juez de los referimientos adopta una decisión sur le champ provisional en condiciones de rapidez, acogiendo o rechazando la medida solicitada, esa decisión, que no tiene autoridad de cosa juzgada en cuanto a lo principal, no puede ya, como lo expresa el artículo 104 de la ley No.834 de 1978, ser modificada no renovada por el mismo juez, mas que en caso de nuevas circunstancias; que en la especie, la ordenanza del 3 de septiembre del 2000, que ordenó prov provisio isional nalme mente nte el levant levantam amien iento to del embar embargo go reten retentiv tivo o u oposic oposición ión,, anul anulad ada a por por la cort corte e a-qu a-qua, a, es una una deci decisi sión ón defi defini niti tiva va que que reso resolv lvió ió la demanda en referimiento incoada por la actual recurrente ante el primer juez, sujeta únicamente a los recursos sustituidos por la ley, y no a una nueva discusión ante ese juez para conocer del “fondo”, por lo que carece de fundamento ese aspecto del medio propuesto y debe, por tanto ser desestimado. Casa. 11 Repetimos que en el ordenamiento jurídico procesal dominicano no existe el denominado “petit référé” utilizado en ocasiones por el juez de los refer referimi imient entos os como como decisi decisión ón urgent urgente e y provis provision ional, al, sujeta sujeta a revisi revisión, ón, a despecho de lo que dispone el artículo 104 de la ley 834 de 1978, en el sentido de que cuando el juez de los referimientos adopta una decisión, sus lech lecham amp p (sob (sobre re la marc marcha ha)) prov provis isio iona nall y en cond condic icio ione nes s de rapid rapidez ez,, 11
Suprema Corte de Justicia 17 de abril del año 2002
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acogiendo o rechazando la medida solicitada, no puede ya modificarla ni revocarla revocarla mas que en caso de nueva circunstancia. Es necesario distinguir la competencia y los poderes del juez de los referimientos. referimientos. La competencia reside en la aptitud del juez para conocer del asun asunto to con con rela relaci ción ón a los los otro otros s juec jueces es y part partic icul ular arme ment nte e a las las otra otras s jurisdicciones de referimiento existentes. Esta aptitud esta ligada tanto ala naturaleza del asunto (competencia de atribución) como al lugar o asiento del juez (competencia territorial). Los poderes del juez de referimiento es otra cosa vinculada a las medidas que esta autorizado a ordenar dentro de las esfera esferas s de sus atrib atribuci ucione ones, s, estan estando do el ejerci ejercicio cio de estos estos poder poderes es subordinado a la comprobación de la existencia de ciertas condiciones de fond fondo o del del refe referi rimi mien ento to (tal (tales es como como la urge urgenc ncia ia,, la ause ausenc ncia ia de una una contestación contestación seria, etc.,) de esto resulta que puede suceder que el juez aun sien siendo do comp compet eten ente te deba deba rehu rehusa sarr a pron pronun unci ciar arse se sobr sobre e una una medid medida a solicitada, si las condiciones medidas para ello no se encuentran presentes, caso en el cual debe hablarse no de incompetencia sino de falta de poder.12
PROCEDIMIENTO La esencia misma del procedimiento a seguir para las demandas en referimiento se encuentran contenidas en los artículos 101, 102 y 103 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, y estos a su vez fueron copiados casi textualmente de los artículos 484 y 485 del nuevo Código de Procedimiento Procedimiento Civil Francés. Estos artículos copiado a la letra dicen así: 484 “la ordenanza de referimiento es una resolución provisional, provisional, dictada a instancia de una de las partes, previa previa comparecencia comparecencia de la otra o citada, en aquellos aquellos casos en en que la ley otorga a un juez distinto del competente para conocer del fondo la pot potes esta tad d de orde ordena narr de mane manera ra inme inmedi diat ata a las las medid medidas as resu resulta ltant ntes es necesarias”. Artículo 485: “la demanda será presentada por medio de asignación, en la que se citara al demandado a una audiencia que habrá de celebrarse en el día y hora hora habitu habituale ales s para para los referim referimien iento tos s en caso caso de que el asunt asunto o requiera ser resuelto con celeridad, el juez encargado de conocer de los referimientos podrá permitir que la citación se efectúe, a la hora que se indique, incluso días festivos o inhábiles, ya sea sea en la sede del tribunal tribunal o bien en su domicilio, a puertas cerradas”.
TABLA DE CONTENIDO CONTENIDO DEL PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO DE DE REFERIMIENTO Enfocaremos: a) Apod Apoder eram amie ient nto o 12
Luciano Pichardo, Rafael, El referimiento; Gaceta Judicial, año 2003, 1 al 17 de enero, año No.6, revista No.149, pag. 20
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b) Citación Citación a la audiencia, audiencia, plazo c) Comp Compar arec ecen enci cia a d) Audien Audiencia cia e intu intuició ición n
APODERAMIENTO De conformidad conformidad con las disposiciones disposiciones del artículo 102 102 de la ley 834 de 1978: “La demanda es llevada por vía de citación a una audiencia que se celebrará a este efecto el día y hora habituales de los referimientos. Sin embargo, el caso requiere celeridad, el juez de los referimientos puede permitir citar a hora fija aun en los días feriados o de descanso, sea en la audiencia, sea en su domicilio con las puertas abiertas”. Dos reglas comunes comunes de procedimi procedimiento ento son necesaria necesarias s observa observarr la primera se refiere a las condiciones condiciones de ejercicio ejercicio de la acción acción y la segunda al carácter contradictorio. Las reglas según las cuales para introducir validamente la acción en justicia es necesario tener capacidad, calidad e interés, son aplicables en materia de referimiento, sin embargo, las mismas son atenuadas en razón del carácter de urgencia inherente i nherente a este procedimiento13 La segund segunda a regla regla común común se refiere refiere al al carácte carácterr contrad contradictor ictorio io del del refer referimi imient ento, o, en efecto efecto ello ello implic implica a que el demand demandado ado,, en la demand demanda a introductiva, sea advertido advertido del procedimiento iniciado contra él, a fin de que pueda pueda prepar preparar ar su defen defensa sa y compar comparece ecerr ante ante el juez, juez, es impor importa tante nte asegurarse de la regularidad de la notificación contentiva de la citación, sobre todo cuando el demandado no ha comparecido, comparecido, a fin de que se pueda verificar si éste ha tenido tiempo para preparar su defensa considerándose en este aspecto que un plazo de tres días es el plazo mínimo salvo los casos de referimiento a hora fija de lo contrario una reasignación puede ser ordenada por el juez.
APODERAMIENTO El apoderamiento puede ser introducido de cuatro maneras:
a) Por Por cita citaci ción ón a la audie audienc ncia ia que se cele celebr bra a los los días días y hora horas s habituales de los referimientos ( artículo 102 de la ley 834 de referimiento sobre placet; 1978): se habla aquí del referimiento b) En virtud de un permiso especial del juez si el caso requiere celeridad, a hora fija aun en los días feriados o de descanso, sea en la audiencia, sean en su domicilio con las puertas abiertas: este es conocido en la práctica práctica como “referimiento “referimiento de hora a hora”; c) Por comparecencia voluntaria de las partes sin ningún procedimiento ni formalidad judicial, como ocurre ante el Juzgado de paz; 13
Dalloz Encyclopédie, 2000. Repeitorie de Procedure Civiles Et Comérciale, T II, Surenchére W. 60, pag. 1980
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d) Por citación de las partes por un oficial público o ministerial que se enfrenta a una dificultad en ocasión de la ejecución de un acto o de un título título en cuyo cuyo caso caso adopta adopta el apela apelativ tivo o de refer referimi imient ento o sobre sobre proces proceso o verbal.
CITACIÓN A LA AUDIENCIA QUE SE CELEBRA LOS DÍAS Y HORAS HABITUALES DE LOS REFERIMIENTOS De conformidad con las disposiciones del párrafo primero del artículo 102 de la ley 834 de 1978: “la demanda es llevada por vía recitación a un audiencia que se celebrará a éste efecto el día y hora habituales de los referimientos…” Para hacer efectivo el mandado de esta disposición en la práctica los jueces de primera instancia deben dictar un acto fijando uno o varios días a la semana como días habituales o habituales de los referimientos. Así la par parte te inte intere resa sada da solo solo tien tiene e que que cita citarr a la otra otra part parte e para para esta esta fech fecha a previamente fijada sin que medie solicitud previa de fijación. El auto auto que que se dict dicte e para para tale tales s efec efecto tos s debe deberá rá real realiz izar arse se en los los pri prime mero ros s días días del del mes mes de ener enero o y debe deberá rá publ public icar arse se en la puer puerta ta del del tribunal. Este mandato no esta contemplado en la ley, por tanto se considera una medida de orden interior del tribunal. Si el tribunal no dictare el auto en el tiempo y la forma que se ha indicado indicado entonces entonces el día habitual habitual para para conocer conocer referimie referimientos ntos lo seguirá seguirá siendo el día habitual del año anterior.
CITACIÓN CON PERMISO ESPECIAL DEL JUEZ De conformidad con el párrafo II del artículo 102 de la ley 834 de 1978 1978:: “…Sí “…Sí,, sin sin emba embarg rgo, o, el caso caso requ requie iere re cele celeri rida dad d el juez juez de los los referimientos puede permitir citar a hora fija aun los días feriados o de descanso, sea en la audiencia, sea en su domicilio con las puertas abiertas”. La citaci citación ón al tribunal tribunal con permis permiso o del juez juez obede obedece ce al control control cuidadoso que debe tener el juzgador, cuando el demandado ha sido citado al tribunal un día diferente al que ha sido fijado como habitual para los referimientos. Ese control obedece a la preservación de dos derechos: a) El de audi audien enci cia, a, y b) Al de defe defens nsa a Nuestras Suprema Corte de Justicia ha establecido que: “En una materia como el referimiento, donde la ley no fijado el plazo de la comparecencia, sino sino que que se ha limit limitad ado o a exig exigir ir que que éste éste sea sea sufi sufici cien ente te para para que que el
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demandado pueda preparar preparar sus defensas, circunstancias que abandona a l a apreciación soberana de los jueces del fondo, estos pueden determinar la suficiencia del mismo por la actividad desplegada por el demandado frente al término que se ha concedido para comparecer, no hay lesión al derecho de defensa si, no obstante la brevedad del plazo, la parte comparece y formula conclusiones sobre el fondo, es obvio que pudo defenderse tanto en la forma forma como en el fondo, fondo, por lo cual el plazo que se le otorgó otorgó resultó resultó suficiente para preparar sus medios de defensa y por lo tanto, no se le infringió ningún agravio a su derecho de defensa, defensa, requisito indispensable indispensable para que se pronunciara la nulidad de un acto del procedimiento” 14 Nos dice Serge Guinchard que “ la citación para comparecer a hora fija fija,, libr librad ada a sin sin auto autori riza zaci ción ón del del juez juez no pued puede e ser ser decl declar arad ad nula nula sin sin autorización del juez, no puede ser declarada nula si el vicio de forma no ha causa causado do perjui perjuicio cio alguno alguno al demand demandado ado que ha compa compare recid cido o y que ha tenido los medios para asegurar su defensa. El juez de referimiento que auto autori riza za una una cita citaci ció ón a hora hora fija fija,, debe debe apre apreci ciar ar si el plaz plazo o para para la comparecencia es suficiente para que el demandado prepare su defensa. Una demanda en referimiento es irrecibible, cuando el demandado no ha tenido conocimiento de la citación citación antes del día y la hora hora de la audiencia.15
COMPARECENCIA COMPARECENCIA VOLUNTARIA DE LAS LAS PARTES Conforme a las disposiciones del artículo 101 de la ley 834 de1978, según el cual “La ordenanza de referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiere a un juez que no está apoderado de lo principal el poder de ordenar inmediatamente las medidas necesarias” una de las formas de apoderar al juez de los referimientos es por la comparecencia personal de las partes ante el juez sin necesidad de que medie demanda escrita previa tal y como ocurre en los procedimientos llevados por ante el Juez de Paz. Cuan Cuando do las las part partes es comp compar arec ecen en volu volunt ntar aria iame ment nte e ante ante el juez juez y les les expresan su intención de que bajo los poderes del juez de los referimientos les resuelvan un conflicto determinado por la urgencia y el peligro esto no puede rehusar su juzgamiento pretextando la falta de demanda escrita, por el contrario debe ordenar a la secretaria que recoja en un acta que debe levantarse a ese efecto cuales son los puntos sobre los que quiere que se pronu pronunci ncie e el tribun tribunal al y cuales cuales son son los motiv motivos os,, esta esta acta acta deberá deberá estar estar firmada por las partes como expresión de su comparecencia voluntaria. Sin embargo alguno problemas podrían surgir pues de conformidad con las disposiciones de la ley 91 de 1983 que crea el Colegio Dominicano 14
Suprema Corte de Justicia,, 31 agosto de 1983, B.J. 873 Pag. 2505; 31 agosto 1983; 16 de septiembre de 1983, B.J. 874 Pag. 2663 15 Guinchard, Serge, Mega Nouveau Code de Procedure Civiles, año 2001; N.1, Pag. 513
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de Abog Abogad ados os abogados.
hace hace obli obliga gato tori rio o que que las las part partes es comp compar arez ezca can n con con sus sus
El profesor Froilan Tavarez, nos dice que “ de acuerdo con las normas legales legales vigentes vigentes antes de la puesta en vigor de la ley NO.91 de 1983, 1983, que creó el Colegio Dominicano de Abogados, no se requería el ministerio de abogado en este procedimiento, por lo cual las partes podían comparecer volun voluntar tariam iament ente e o ser ser repre represen senta tadas das por un apoder apoderado ado cualqu cualquier iera. a. La cita citada da ley ley hace hace obli obliga gato tori rio o el mini minist ster erio io de abog abogad ado o en mate materi ria a de 16 referimiento.
CITACIÓN DE LAS PARTES POR UN OFICIAL PÚBLICO Como hemos visto, generalmente el referimiento se inicia mediante citación diligenciada a requerimiento del demandante, para una audiencia que será celebrada el día y hora habituales de los referimientos, también ocurre otra forma que esta delineada por la celeridad pues en los casos de extrema urgencia, el juez puede autorizar que se cite a hora fija, aun en los días días feriado feriados s o de descan descanso so,, sea sea en el local local de las audie audienci ncias as o en su domicilio con las puertas abiertas por comparecencia personal de las partes acompañadas de sus abogados. Revisamos a continuación una cuarta forma de apoderamiento del juez de los referimientos. Esta ocurre por parte de ciertos oficiales públicos en efecto de conformidad con las disposiciones del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el alguacil de un caso de embargo ejecutivo puede citar a las partes partes ante el juez de los referimie referimientos ntos,, el texto dice: “se seguirá seguirá el procedimiento a pesar de las reclamaciones de las partes embargadas, las que serán juzgadas en referimiento”. Pueden ordenar citación el Juez de Paz, en caso de fijación de sellos, tal y como lo dispone el artículo 921 del Código de Procedimiento Civil según el cual “si las puertas puertas estuviesen estuviesen cerradas, cerradas, hubiese obstáculo para para la fija fijaci ción ón de los los sello sellos, s, si ante antes s de llen llenar ar esa esa form formal alida idad d o dura durant nte e ella ella surg surgie iere ren n difi dificu cult ltad ades es,, el Juez Juez de Paz Paz dict dictar ará á ento entonc nces es,, con con cará caráct cter er pro provi visi sion onal al lo que que fuer fuere e proc proced eden ente te y dará dará cuen cuenta ta inme inmedia diata ta con con su disposición al presidente del tribunal de primera instancia de su distrito, para que resuelva conforme al derecho”. El juez queda apoderado del conocimiento de la dificultad por el envío del del acta acta en que que el ofic oficia iall públi público co la ha cons consign ignad ado o y sin sin nece necesi sida dad d de citación a requerimiento de parte. De lo anteriormente dicho el profesor Froilan Tavarez considera que “las disposiciones legales citadas podrían considerarse vigentes, si se tiene en cuenta la disposición del artículo 112 de la ley 834 que permite al
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Tavarez, Froilan, Op, Cit. Pag. 98-99
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presidente del tribunal estatuir en referimiento sobre las dificultades de ejecución de una sentencia o de otro titulo ejecutorio” 17
INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA Una vez lle llegado gado el día día par para la fija fijac ción ión de causa usa las las par partes tes comparecerán al tribunal acompañado de sus abogados, dado a que como se ha explicado, la ley exige el ministerio de abogado en esa materia. La audiencia es celebrada en el local local del tribunal y en las las formas formas del derecho común; pero en los casos de extrema celeridad, el artículo 102 permite celebrarla como se ha expresado en la morada del juez. El debate es puramente oral, pero nada impide que las partes depositen conclusiones escritas en la audiencia, audiencia, si todas están presentes presentes o representadas. representadas. En esta materia pueden ocurrir ocurrir los mismos incidentes de procedimiento procedimiento que en los demás, demás, asuntos asuntos excepciones excepciones de nulidad nulidad de incompet incompetencia encia,, etc. por otra parte, el juez puede ordenar las medidas de instrucción que fueren útiles para el esclarecimiento de la causa: un informativo testimonial, inspección de lugares, comunicación de documentos comparecencia comparecencia personal, etc.
ORDENANZA DE REFERIMIENTO Las ordenanzas de referimiento constituyen verdaderas sentencias y como estas están sujetas en principio a las mismas formas y redacción, salvo cuando por celeridad el proceso es conocido en ele domicilio del juez, o el apoderamiento se realiza en virtud de un proceso verbal. Deben por ello contener la formula del encabezamiento “en nombre de la Republica” la fecha y el lugar en que es rendida; la publicidad del procedimiento. Deberá contener las enunciaciones del artículo 141 del Código de Procedimiento Civil según el cual “la redacción de la sentencia contendrá los nombres de los jueces del fiscal y de los abogados de los nombres profe profesio siones nes y domici domicilio lios s de las partes partes;; sus concl conclusi usione ones s la expos exposici ición ón suma sumari ria a de los los punt puntos os de hech hecho o y de dere derech cho, o, los los fund fundam amen ento tos s y el dispositivo”. Sin embargo conforme a la ley 845 del 15 de julio de 1978, no se requiere el dictamen del ministerio público.
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Tavarez hijo, Froilan; Op. Cit. Pag. 98 y 99
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LA ORDENANZA DE REFERIMIENTO Una Una vez vez conc conclui luida da la inst instru rucc cció ión n de la caus causa a y las las part partes es habe haber r conc conclui luido do con con rela relaci ción ón a sus sus pret preten ensi sion ones es fina finale les, s, el liti litigi gio o qued quedo o en condiciones de recibir una solución jurisdiccional. Nos dice el profesor Tavarez que “la clausura de los debates pone la causa en estado de recibir fallo. La decisión dictada con la mayor brevedad, brevedad, si es posible en la misma audiencia; en esta materia no podría el juez, sin desnaturalizar desnaturalizar el procedimiento, procedimiento, usar los plazos autorizados en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la ley 845 del 1978. Si sobrevie sobreviene ne un cambio en la persona del juez, se aplica la distinción distinción hecha por la ley 684 de 1934. La decisión del juez de los referimientos es llamada gene genera ralm lmen ente te auto auto u orde ordena nanz nza, a, pero pero es una una verd verdad ader era a sent senten enci cia a o 18 decisión de carácter contencioso. contencioso. Visto Visto así así las orden ordenanz anzas as de refer referimi imient ento o const constitu ituyen yen verda verdader deras as sentencias y como estas, están sujetas en principio a la misma forma y redacción, salvo cuando por celeridad el proceso es conocido en el domicilio del juez o el apodera apoderamie miento nto se realiza realiza en virtud virtud de un proces proceso o verba verbal. l. Deben por ello contener la formula del encabezamiento “en el nombre de la repu republ blic ica” a”,, la fech fecha a y el luga lugarr en que que es rend rendid ida; a; la publ public icid idad ad del del procedimiento.
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Tavarez Froilan, Op. Cil. Pag. 100
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Dicha ordenanza esta firmada por el juez y por el secretario, siendo conservado conservado por este último, quien librará copia para su ejecución. La misma deberá contener: la Jurisdicción de la cual emana; el nombre del juez que la ha rendido, el nombre del secretario, la fecha, los nombres , profesiones y domicilio de las partes; los nombres de los abogados de las partes si los hay; y una exposición suscita de las pretensiones de las partes, los motivos y el dispositivo. Si bien es cierto que el juez no está obligado a estatuir el mismo día que se conoce el referimiento en audiencia, el uso que se sigue en el país de donde se ha tomado esta institución, hoy tan extendida y aceptada entre nosotros, es que el asunto, salvo incidentes, que de en estado y aplazar el pronunciamiento de la decisión para una fecha lo mas próxima posible. Siempre se ha afirmado que el juez j uez de los referimientos es una suerte de jurisdicción de derecho común de los provisional, cualidad que aparece netamente expresada expresada en la definición del artículo 101 de la ley 834, al decir que la orden ordenanz anza a es una decis decisión ión provis provision ional al “no obstante obstante luego luego de la entr entrad ada a en vigo igor de la come coment ntad ada a ley, ley, los los pode podere res s del del juez juez de los los referimientos aumentaron notablemente, pues el antiguo artículo 809 del Códig Código o de Proced Procedimi imient ento o Civil prohib prohibía ía a dicho dicho juez “perj “perjudi udica carr a los princ principa ipal” l” no siéndo siéndole le permit permitido ido entonc entonces es facul facultad tades es que actua actualme lmente nte tiene, como por ejemplo, acordar una provisión al acreedor. Sin embargo, el jue juez z de los los refe referi rimi mien ento tos, s, no podr podrá á toma tomarr nunc nunca a medid medida a algu alguna na que que conduzca a decir el derecho, es decir, resolver el fondo, bajo reserva de los matices que impone el referimiento – provisión o el referimiento – injoction, variedades de de la institución de escaso escaso uso entre nosotros, nosotros, pero pero posible, no pudiendo en consecuencia; condenar a una parte a pagar sumas de dinero y partic particula ularm rment ente e daños daños y perjui perjuicio cios; s; apreci apreciar ar e interp interpret retar ar los acto actos s y tít título ulos pro produc ducido idos por por las las par partes; tes; pro pronunc nuncia iarr la recil ecilia iac ción ión de un arrendamiento. De lo dicho anteriormente se desprenden que el carácter provisional de las ordenanzas en referimiento entraña que el juez solo puede actuar en tales atribuciones en los casos donde la medida que le ha sido requerida no es susceptible susceptible reproduc reproducir ir un perjuicio a lo principal. principal. Esto no significa significa que las mismas no puedan causar un perjuicio a una de las partes, sino que la solución contenida en la ordenanza no debe prejuzgar el fondo del litigio, es decir que al estatuir en en referimiento el juez no debe abordar abordar aspectos de lo principal sobre las cuales necesariamente se pronunciará la jurisdicción de fondo. Pero mucho cuidado con la interpretación que se de a lo anterior, pues ha sido juzgado por nuestro más alto tribunal que “el principio que prohíbe al juez de los referimientos conocer del fondo del asunto principal se ve atenuado, atenuado, primero, cuando el juez de los referimientos referimientos se le obliga a apreciar la magnitud de un daño o de una turbación ilícita, y segundo, por el nuevo principio consagrado consagrado en el artículo 104 de la ley l ey 834, según el cual la ordenanza de referimiento no tiene en cuanto lo principal, la autoridad de la cosa juzgada, juzgada, lo que no significa que el auto dictado dictado en el referimiento referimiento no pueda causar en hecho perjuicio a una de las partes sino que ese auto tiene
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una una cará caráct cter er pura purame ment nte e prov provis isio iona nal, l, que que no impi impide de al juez juez del del fond fondo o 19 proveer como fuere procedente. Ponderar cuestiones de fondo no es lo mismo que decidir sobre dichas cues cuestio tione nes s y no puede puede cens censur urar arse se que que los los juec jueces es en el proc proces eso o del del referimiento, se vean obligados a entrar en la ponderación prima facie, de esas cuestiones ya que en ocasiones se hace indispensable para poder apreciar si la medida que se solicita debía ser o no otorgada de manera provisional.20 La ordenanza en referimiento que constata la existencia de una cláusula resolutoria no tiene en lo principal, la autoridad de la cosa juzgada y no se impone al juez del fondo apoderado a los mismos fines. 21
IMPOSIBILIDAD DE MODIFICACIÓN O RENOVACIÓN DE LA ORDENANZA, SALVO NUEVA CIRCUNSTANCIA De conformidad con las disposiciones del artículo 104 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, dispone “la ordenanza de referimiento no tiene, en cuan cuanto to a lo prin princi cipa pall la auto autori rida dad d de la cosa cosa juzg juzgad ada. a. No pued puede e ser ser modi modifi fica cada da no reno renova vada da en refe referi rimi mien ento to mas mas que que en caso caso de nuev nueva a circunstancia”, circunstancia”, antes de comenzar comenzar el análisis al artículo artículo transcrito debemos debemos apuntar de que en el texto original Francés no aparece la palabra renovada sino sino revoc revocada ada,, en efecto efecto tal y como como se despre desprende nde de la gaceta gaceta oficial oficial No.9478, No.9478, donde fue publicada la ley No.834 y en la edición oficial del Código de Procedimiento Civil, se cometió el error de colocar la palabra “renovada” en ves de la palabra “revocada” que es la que corresponde al texto del artículo 488 del nuevo Código de Procedimiento Civil Francés adoptado por dicha ley. Por tanto es una “inelegantia jure” de la aparecida en el texto nacional. No se discute la facultad acordada al juez de los referimientos de poder revocar la decisión dada por el mismo, pero para ello será necesario la presentación de nuevos elementos. Por nuevos elementos debe entenderse aquellas circunstancias no discutidas en el primer juicio o aquellas que sobrevienen después de dada la ordenanza. La ordenanza dictada obliga al juez en atribuciones de referimiento quien no podrá reformarla a revocarla en ausencia de nuevos hechos o circunsta circunstancias ncias.. Repetimos Repetimos que no constituyen constituyen nuevos nuevos hechos hechos aquellos aquellos anteriores a la intervención de la ordenanza y que conocidos por una parte no han sido invocados por esta.
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Suprema Corte de Justicia, 20 septiembre del año 2000, B.J. 1078, Pág. 143-153 Suprema Corte de Justicia 22 de diciembre del año 1971, B.J. 733, Págs. 3456-3458 21 Guichard, Serge, 2001, op.cit. pag. 514 20
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Guichard nos dice que “en ausencia de hechos nuevos, el juez de los referimientos no podrá desconocer la autoridad inherente a las ordenanzas anteriormente anteriormente rendidas entre las partes sin importar que dichas ordenanzas no hubier hubieren en sido sido notifi notifica cadas das.. En caso caso de nueva nuevas s circun circunsta stanci ncias, as, el juez juez puede modificar una decisión precedente. Estas circunstancias nuevas no puede pueden n result resultar ar de la modif modifica icació ción n de los texto textos s legale legales s aplica aplicable bles s a la 22 materia. Sin embargo debe tenerse mucho cuidado, pues para que el juez pueda volver sobre su propia decisión, debe ser nuevamente apoderado por una demand demanda a difer diferent ente e en sus motiv motivac acion iones es de aquell aquella a que provo provocó có la primera ordenanza pues recuérdese que en el actual ordenamiento jurídico procesal dominicano no le es permitido al juez de los referimientos disponer de forma inmediata medidas urgentes y provisionales para luego revisarlas en nueva nueva audien audiencia cia que se “ha “ha desig designad nado” o” el fondo fondo del del refer referimi imient ento, o, cuando el juez de los referimientos adopta una decisión sur Le Champ provisional en condiciones de rapidez acogiendo o rechazando la medida solicitada, esa decisión, que no tiene autoridad de cosa juzgada en cuanto a lo principal, no puede ya, como se ha dicho anteriormente ser modificada o revocada por el mismo juez.
EJECUCIÓN PROVISIONAL
Se deno denomi mina na ejec ejecuc ució ión n pro provisi vision ona al a la cond condic ició ión, n, cual cualid idad ad o beneficio beneficio que tiene una decisión decisión jurisprude jurisprudencia nciall de poder ser ejecutada ejecutada desp despué ués s de ser ser noti notifi fica cada da aun y cuna cunado do este este abie abiert rto o el pla plazo para para interponer un recurso o habiéndose este realizado. En nues uestra tra legi legis slaci lació ón se cono conoce cen n dos dos formas de provisional: las de pleno derecho y las autorizadas por el juez.
ejec jecució ución n
En efecto ha sido un criterio jurisdiccional sostenido que “el legislador a dist distin ingu guido ido entr entre e las las sent senten enci cias as que que está están n reve revest stid idas as de ejec ejecuc ució ión n pro provi visi sion onal al de plen pleno o dere derech cho, o, com como o las dicta dictada das, s, en en mate materi ria a de referimiento y aquellas otras cuya ejecución provisional debe ser ordenada por circunstancia de que las primeras tienen el carácter de ser ejecutoria provisionalmente aun cuando el juez no lo haya ordenado, mientras que en la segu segund nda a es prec precis iso o que que la ejec ejecuc ució ión n prov provis isio iona nall resu result lte e de una una 22
Guichard, Serge; op. Cit. NN 77, 8 y 10 pag. 514
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disposición del juez, pero desde el punto de vista de los medios que pueden ser emplea empleados dos para para obten obtener er la suspen suspensió sión n de la ejecuc ejecución ión provis provision ional, al, 23 ambos tipos de sentencia están sometidos al mismo procedimiento. Las decisiones dadas por el juez de los referimientos son ejecutorias de pleno derecho pues así lo indica el artículo 127 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, el cual dispone que “la ejecución provisional no puede ser perseguida sin haber haber sido ordenada ordenada excepto cuando cuando se trate trate de decisiones que sean ejecutorias provisionalmente provisionalmente de pleno derecho. Son particularmente ejecutorias de derecho a titulo provisional las orden ordenanz anzas as de refer referimi imient ento o y las decis decision iones es que prescr prescribe iben n medida medidas s prov provisio isional nales es para para el curso curso de la instan instancia cia,, así así como como las que orden ordenan an medidas conservatorias”. Art Artíc ículo ulo 128 de la mism misma a ley ley “fue “fuera ra de los los caso casos s en que que es de derech derecho, o, la ejecuc ejecución ión provis provision ional al puede puede ser orden ordenada ada a solic solicitu itud d de las partes o de oficio, cada vez que el juez lo estime necesario y compatible con la naturaleza del asunto, a condición de que ella no este prohibida por la ley. Puede ser ordenada para para toda o parte de la condenación. En ningún caso puede serlo por los costos”. Esto significa que cuando se trate de procesos llevados por ante el juez de los referimientos no será necesario solicitarle al juez que dote la decisión de formula ejecutoria, como tampoco será necesario que el juez provea la ordenanza de formula ejecutoria pues esta tiene ese beneficio por gracia del legislador. Se ha planteado la decisión de si la regla dispuesta por el artículo 548 del del Códig Código o de Proc Proced edim imie ient nto o Civi Civill por por la cual cual las las sent senten enci cias as solo solo son son ejecutorias respecto a los terceros sobre la producción de un certificado de no apelación, recibe aplicación cuando una ordenanza de referimiento ha ordenado a un tercero levantar un embargo trabado en sus manos en virtud de una autorización del juez conforme a las disposiciones del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil. Debo decir que he hurgado afanosamente los boletines boletines judiciales judiciales y no he encontra encontrado do una sola decisión decisión de nuestro nuestro mas alto tribunal a ese respecto, sin embargo no ocurre igual respecto a la corte corte de París París y de Borde Bordeax ax.. Las Las primer primeras as decisio decisiones nes dicta dictadas das por los tribunales franceses en torno al artículo 548 del Código de Procedimiento Civil, establecieron un primer sistema según el cual, el tercero esta obligado a ejecutar sin poder exigir que se le presente la justificación prescrita por dicho artículo, indicando que cuando los terceros embargados en virtud de una una orde ordena nanz nza a de refe referi rimi mien ento to ejec ejecut utor oria ia prov provis isio iona nalm lmen ente te,, haya hayan n entregad entregado o las sumas sumas embargad embargadas as ente sus manos, manos, quedan quedan validamen validamente te 24 liberados aunque sobre apelación este ordenanza haya sido anulada.
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Suprema Corte de Justicia, 29 de mayo de 1985, B.J. 894, págs. 1242-1244 en ese mismo sentido 23 de abril de 1986 B.J. 905 Págs.- 379-380; así mismo 22 de julio de 1991 24 París, 9 de octubre del 1812; Bordeux, 21 de octubre de 1839; Ronen 6 de mayo de 1829
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Mas Mas adel adelan ante te la juri jurisp spru rude denc ncia ia se orie orient ntó ó en sent sentid ido o cont contra rari rio, o, señalando que los terceros no pueden obedecer mas que a una sentencia en última instancia o pasada en fuerza de cosa juzgada, estableciendo que las disposiciones del artículo 548 relativas a las formalidades especiales par para a la ejec ejecuc ució ión n de las las sent senten enci cias as por por los los terc tercer eros os se apli aplica can n a la 25 ordenanza de referimiento. Nos dice el magistrado Luciano Pichardo que “conviene a nuestro juicio hacer algunas precisiones en cuanto a la situación especial que se origina cuando las ordenanzas de referimiento ordenan el levantamiento puro y simple de un embargo practicado mediante autorización del juez de primera instancia o cuando el levantamiento se produce por la retractación del permiso del embargo previamente concedido. Hoy día otro es el criterio de la corte de casación francesa la cual, después de haber permanecido adhe adheri rida da a la posi posici ción ón sost sosten enida ida por por el trib tribun unal al de gran gran insta instanc ncia ia de Mars Marsella ella,, durant durante e largo largo tiempo tiempo,, ha vuelto vuelto a la idea idea origi original nal del primer primer sistema en el sentido de que la ejecución de la ordenanza de referimiento no precisan del cumplimiento de las formalidades del artículo 548 cuando a un tercero se le ordena hacer alguna cosa (com. 12 Avr. 1956, Bull Civ. 1956.3.105; 1956.3.105; civ. 3 juiel 1964, 1964, gaz pal 1964.2.13 1964.2.135). 5). Este último criterio criterio fue el adoptado finalmente en el nuevo Código de Procedimiento Civil Francés, en sus artículos 504 y 506; toda otra interpretación que se quiera hacer del artículo 548 del Código de Procedimiento Civil, a nuestro entender, conspira contra la esencia y la finalidad del procedimiento retentivo, producto de una simple autorización del juez” 26 Aun Aunqu que e debo debo apun apunta tarr que que en nues nuestr tro o país país el artí artícu culo lo 548 548 fue fue derogado y sustituido por los artículo del 115 al 119, inclusive de la ley 834 del 15 de julio de 1978, que son una copia de los artículo 504 y 506 del nuevo Código ( que ya no es tan nuevo) de Procedimiento Civil Francés. En efec efecto to bajo bajo el titu titulo lo “con “condic dicio ione nes s gene genera rale les s en ejec ejecuc ució ión” n” aparecen los artículo 115, 116, 117, 118 y 119 inclusive de la ley 834 de 1978 1978,, los los cual cuales es copi copiad ado os a letr letra a dice dicen n así así “ Artículo Artículo 115: Ninguna sent senten enci cia, a, ning ningún ún acto acto,, pued puede e ser ser pues puesto to en ejec ejecuc ució ión n mas mas que que a prese presenta ntació ción n de una copia copia certif certifica icada, da, a menos menos que la ley dispon disponga ga lo contrario; Artículo 116: Las sentencias sentencias no pueden pueden ser ejecutadas contra aquello aquellos s a quiene quienes s se les oponen oponen mas mas que después después de haberl haberles es sido notificadas, a menos que la ejecución sobre minuta, la presentación presentación de ésta vale notificación; Artículo 117: La prueba del carácter ejecutorio resulta de la sentencia o cuando ella no es susceptible de ningún recurso suspensivo o cuando se beneficia de la ejecución provisional; en los demás casos esta prueba resulta: ya de la aquiescencia de la parte condenada: ya que la notificación de la decisión y de un certificado que permita establece, por cote coteja jami mien ento to con con esta esta noti notifi fica caci ción ón la ause ausenc ncia ia,, en el plaz plazo, o, de una una oposición, de una apelación o de un recurso en casación cuando el recurso 25
París, 14 Mais 1839; Grenoble, 8 fev. 1849 Pág.- 49.2.225; 9 junio 1858, D.P: 581.1.246, reg. 25 mai 1841; table 1966-1970; gaz pal refere No.130 26 Luciano Pichardo, Rafael; de las astreintes y otros escritos, 1era edición Págs.- 194-196
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es suspensivo; Artículo 118: Toda parte puede hacerse entregar por el secretario de la jurisdicción ante la cual el recurso podría ser formado un certif certifica icado do que atesti atestigue gue la ausenc ausencia ia de oposic oposición ión,, de apelac apelación ión o de recurso en casación o que indique la fecha del recurso si éste ha sido intentado; Artículo 119: Los levantamientos, radiaciones de seguridades, menciones, transcripciones o publicaciones que deben ser hechos en virtud de una sentencia son validamente hechos a la vista de la producción por todo interesado, de una copia certificada conforme de la sentencia o de un extracto de ella y si no es ejecutoria a titulo provisional, de la justificación de su carácter ejecutorio. Esta justificación puede resultar de un certificado expedido por el abogado. Aunque legalmente se reconocen diferencias en los fundamentos que dan origen origen a la ejecutorie ejecutoriedad dad provision provisional al de las sentencias sentencias,, es decir que son diferentes los motivos por lo que una sentencia es ejecutoria de pleno derecho y por otra por decisión del juez, solo existe un procedimiento para su suspensión. Para que el presidente de la corte de apelación pueda en caso de apelación detener la ejecución provisional de una decisión que es ejecutoria de pleno derecho, debe advertir o comprobar que la decisión recurrida está afectada de una nulidad evidente, como la ausencia total de motivación, o que ha sido producto producto de un error grosero; grosero; o cuando cuando el juez haya excedido en los poderes que le son atribuidos o cuando la sentencia recurrida haya sido dictada por un juez incompetente, en efecto nuestro mas alto tribunal ha sentenciado que “Considerando: Que efectivamente, efectivamente, en ese orden, los artículos 127 a 141 de la ley No.834 de 1978, relativos a la ejecución prov provisio isional nal de la senten sentencia cia,, distin distingue guen n entre entre las senten sentencia cias s que están están revestidas de tal carácter carácter de pleno derecho, derecho, como las dictadas en materia materia de referimiento y aquellas otras otras cuya ejecución provisional provisional depende de una disposición del juez, pero esta distinción se circunscribe a la circunstancia de que las primeras primeras son ejecutorias ejecutorias provision provisionalme almente nte aún cuando cuando el juez no la haya dispuesto, mientras que en las segundas, tal ejecutoriedad debe ser ordena ordenada da por el juez, aunque, aunque, desde desde el punto de vista vista de los medios que pueden ser empleados para obtener las suspensión de la ejecución pro provi visi sio onal, nal, ambo ambos s tipo tipos s de sent senten enci cia as está están n some someti tida das s al mism mismo o proce procedim dimien iento; to; que, consecu consecuent enteme emente nte el presid president ente e de la corte corte de apelación esta facultado, en ejercicio de los poderes que le confieren los artículos 140 y 141 de la citada ley No.834 para suspender la ejecución pro provi visi sion onal al de plen pleno o dere derech cho o de una una sent senten enci cia, a, pero pero en este este caso caso,, la posib posibilid ilidad ad de suspen suspensió sión n de la ejecuc ejecución ión provis provision ional al depend depende e de que advier advierta ta o compr comprueb uebe e que la decisi decisión ón recur recurrid rida a esta esta afect afectada ada de una nulidad evidente, como la ausencia total de motivación; o ha sido producto de un error grosero; o pronunciada en violación al derecho de defensa de la parte que demanda la suspensión; o ha sido obtenida en violación flagrante de la ley; o cuando el juez se haya excedido en los poderes que le son atribuidos; o cuando la sentencia recurrida haya sido dictada por un juez incompetente; que para desvirtuar el principio según el cual el presidente de la cort corte e de apel apelac ació ión n no pued puede, e, en caso caso de apela apelaci ción ón,, dete detene nerr la ejecución provisional de una decisión que es ejecutoria provisionalmente provisionalmente de
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ple pleno no dere derech cho, o, la part parte e recu recurr rren ente te debe debe apor aporta tarr la prue prueba ba de que que se encuentra en uno de los casos señalados anteriormente anteriormente en que si es posible detener la ejecución provisional de derecho; que como esa prueba no ha sido aportada, la ordenanza impugnada debe ser casada; sin necesidad de examinar los demás medios del recurso. Rechaza.” 27 Cuando la ejecución provisional de la sentencia es ordenada por el juez no puede ser detenida, en caso de apelación mas que por el presidente estatuyendo en referimiento en los casos indicados limitativamente en el artículo 137 de la ley No.834 de 1978, en efecto por una decisión reciente nuestras Suprema Corte Corte de Justicia ha decidido que “Considerando: Que la critica que le hace el juez a-quo a la sentencia de primera instancia, como se ha visto, caree, en buen derecho de sustentación jurídica, por lo que resulta improbable que la misma sirva de fundamento para determinar la reformación o anulación de la referida sentencia; que en estas condiciones, su ejecución ejecución provisional provisional no era de naturale naturaleza za a entraña entrañarr consecuen consecuencias cias manifiestamente excesivas, las cuales, de resultar de otras circunstancias, para justificar la suspensión, debieron haber sido precisadas por el juez aquo en su ordenanza, como era su deber y no lo hizo; Considerando: Que conforme a las disposiciones del artículo 130 de la ley No.834 de 1978, la ejecución provisional estará subordinada a la constitución de una garantía, real o personal y podrá consistir además en una suma de dinero suficiente para responder a todas las restituciones o reparaciones, excepto en los casos indicados taxativamente taxativamente en el referido texto legal, entre los cuales no se halla la condena en reparación de daños y perjuicios resultante de una responsabilidad civil derivada del hecho de la cosa inanimada, como es el caso de la especie, que en su memorial de defensa la recurrida, la Universal de Seguros, C. por A., compañía aseguradora del vehículo envuelto en el accidente que ocasiono la muerte del esposo de la recurrente, admite que la empresa Santo Domingo Motors, C. por A. propietaria de dicho vehículo, fue regularmente regularmente emplazada en la octava franca franca legal por ante ante la Cámara Cámara Civil Civil y Comer Comercia ciall de la Quinta Quinta Circuns Circunscr cripc ipción ión del Juzgad Juzgado o de Primera Primera Inst Instan anci cia a del del Dist Distri rito to Naci Nacion onal al,, al seña señala larr que que esto esto se hizo hizo el 10 de noviembre del 1995, y la audiencia tuvo lugar en ese tribunal el 21 de noviembre de 1995, donde se pronunció el defecto por falta de comparecer, es decir después de haberse agotado el plazo de la comparecencia, por lo que no puede afirmarse que la Santo Domingo Motors, C. por A., no tuvo opor oportu tuni nida dad d de cons consti titu tuir irse se prod produc ucir ir su defe defens nsa a y opon oponer erse se,, si así así lo entendía, a la aceptación de la garantía personal presentada al tribunal de pri prime mera ra inst instan anci cia a por por la actu actual al recu recurr rren ente te para para afia afianz nzar ar la ejec ejecuc ució ión n prov provisio isional nal de su sente sentenci ncia a una gara garantí ntía a perso personal nal,, el juez juez de prime primera ra instancia no hizo mas que cumplir con el voto de la ley y hacer uso de su poder discrecional al prescribir la garantía en su sentencia. Casa.” 28
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Suprema Corte de Justicia, 31 de octubre del año 2001, B.J. 1091 Págs.- 123-129 Suprema Corte de Justicia, 29 de octubre de 1997, B.J. 1043 Pág. 92-98
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Debo Apuntar que en nuestro país el artículo 548 fue derogado y sustituido por los artículos del 115 al 119 inclusive de la ley 834 del 15 de julio de 1978, que son una copia de los artículos 504 y 506 del nuevo Código ( que ya no es tan nuevo) de Procedimiento Civil Francés. En efec efecto to bajo bajo el titu titulo lo “Con “Condic dicio ione nes s Gene Genera rale les s de Ejec Ejecuc ució ión” n” aparecen los artículos 115, 116, 117, 118, 119 inclusive de la ley 834 de 1978, los cuales copiados textualmente dicen así: Artículo 115. Ninguna sentencia, ningún acto puede ser puesto en ejecución más más que que a pres presen enta taci ción ón de una una copia copia cert certif ific icad ada, a, a meno menos s que que la ley ley disponga lo contrario. contrario. Artículo 116.- Las sentencias no pueden ser ejecutadas contra aquellos a quienes se les opone más que después de haberles sido notificadas, a menos que la ejecución sea voluntaria. En caso de ejecución sobre minuta, la presentación de ésta vale notificación. Artíc Artículo ulo 117. 117.-- La prueb prueba a del cará carácte cterr ejecut ejecutor orio io result resulta a de la sente sentenci ncia a mism misma a cuan cuando do ella ella no es susc suscep eptib tible le de ning ningún ún recu recurs rso o susp suspen ensi sivo vo o cuando se beneficia de la ejecución provisional. En los demás casos, esta prueba resulta: -ya de la aquiescencia de la parte condenada. condenada. -ya -ya de la notif notific icac ació ión n de la deci decisi sión ón y de un cert certif ific icad ado o que que perm permita ita establecer, por cotejamiento con esta notificación, la ausencia, en el plazo, de una oposición, de una apelación o de un recurso en casación cuando el recurso es suspensivo. Artículo 118.- Toda parte puede hacerse entregar por el secretario de la jurisdicción ante la cual el recurso podía ser formado un certificado que atestigüe la ausencia de oposición, de apelación o de recurso en casación o que indique la fecha del recurso si éste ha sido intentado.
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Artículo 119.- Los levantamientos, radiaciones de seguridades, menciones, transcripciones o publicaciones que deben ser hechos en virtud de una sentencia son válidamente hechos a la vista de la producción, por todo inter interesa esado, do, de una copia copia certif certifica icada da confo conform rme e de la sente sentenci ncia a o de un extracto de ella y sí no es ejecutoria a título provisional, de la justificación de su carácter ejecutorio. Esta justificación puede resultar de un certificado expedido por el abogado.
DIFERENCIA ENTRE ORDENANZA DE REFERIMIENTO Y ORDENANZA SOBRE REFERIMIENTO En nuestr nuestro o orden ordenam amien iento to proces procesal al civil civil exist existen en tres tres figura figuras s que aunque su naturaleza es diferente tienen efectos parecidos, se trata de:
a) Las ordenanzas sobre instancia b) Las ordenanzas Sus Requête, y c) Las ordenanzas en referimiento Las Las ordena ordenanza nzas s sobre sobre instan instancia cia son aque quella llas en las las que que el interesado solicita a un juez que resuelva o corrija una situación personal del solicitante o de un representado suyo, se caracterizan por la ausencia de contestación entre partes. La decisión rendida tiene un mero carácter de acto administrativo aun y cuando revista l a forma de una sentencia. No son susceptibles de recurso de apelación y pueden impugnarse por vía de acción principal. Así por ejemplo cuando el juez ordena la corrección de un acta de naci nacim mient iento o se dice ice que ha actua ctuado do en jur jurisdi isdic cció ción gra gracio ciosa (sin (sin contestación) contestación) y su decisión recibe el nombre de ordenanza sobre instancia.
La ordenanza “sur Requête” también son decisiones que se dan sin contestación es decir sobre instancia pero a diferencia de las primeras (ordenanzas sobre instancia) estas llevan latente el litigio y pueden ser impugnadas a través de los recursos. Así por ejemplo cuando al juez se le solicita auto para tomar medidas conservatorias, si bien la petición se hace sin que no haya contestación el acreedor esta obligado en el plazo que indique el auto a demandar en validez y al fondo. Como ya he definido la ordenanza en referimiento pasó a explicar el próximo punto. En nuestro país se puede acudir a la ordenanza sobre requerimiento (sur Requête) así como a la ordenanza en referimiento para practicas la prueba en un proceso siempre que el tribunal no disponga de elementos suficie suficiente ntes s para para reso resolve lver. r. Para Para acudir acudir a cualqu cualquier iera a de estas estas vías vías será será necesario que la prueba que se pretenda recabar con su práctica:
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a) b) c) d)
Sea relevante Sea oportuna Sea decisiva Sea idónea e) Que no hayan otros elementos para resolver el conflicto En efecto de conformidad con las disposiciones de los artículos 144 y 145 del Nuevo Código de Procedimiento Civil “la práctica de pruebas podrá ser ordenada en cualquier momento del proceso siempre que el tribunal no disponga de elementos suficientes para resolver”. “Cuando “Cuando existier existieran an razones razones justifica justificadas das para asegurar asegurar o practica practicar r ante antes s del del proc proces eso o la prue prueba ba de aque aquello llos s hech hechos os de los los que que pudi pudier era a depender la solución de la controversia, se podrá ordenar la práctica de los medi medios os de prue prueba ba lega legalm lmen ente te admi admisi sibl bles es a soli solici citu tud d de cual cualqu quie ier r interesado, sea “sur requête” o en referimiento.” Como se aprecia el texto del artículo 145 del Código de Proce Procedim dimien iento to Civil Civil Francé Francés s prevé prevé que la medida medida proba probator toria ia puede puede ser ordenada por demanda de todo interesado, no solamente en referimiento sino también sobre requerimiento, cuando el juez es apoderado por un requerimiento, él debe verificar por si mismo que las cuatro condiciones exigidas para el referimiento sean cumplidas puesto que ellas son opuestas en el texto sin distinción del procedimiento adoptado. adoptado. La doctrina estaba originalmente divididas sobre el punto de saber si el dema demand nda ante nte podí podía a libr librem emen ente te opta optarr por por el refe referrimie imient nto o o por por el requer requerimi imient ento. o. Unos Unos se inclina inclinaban ban por la afirm afirmat ativa iva,, fundam fundament entánd ándos ose e sobre sobre la autonomía autonomía del procedimie procedimiento nto del artículo artículo 145, mientra mientras s otros otros consideraban que esto iría en desprecio de las reglas que gobiernan los domi dominio nios s resp respec ecti tivo vo de la orde ordena nanz nza a de refe referi rimi mien ento to y que que conv conven enía ía reservar el requerimiento a las medidas que exigen que la decisión no sea tomada contradictoriamente. Esta es la solución que finalmente adoptó la jurisprudencia29 En opini pinió ón del del Dr. Dr. Rafa Rafael el Luci Lucia ano Picha ichard rdo o la defi defini nici ció ón del del referimiento contenida en el artículo 101 de la ley 834 de 1978 permite delimitar delimitar los medios medios respectiv respectivos os de la ordenanza ordenanza sobre requerim requerimiento iento o inst instan anci cia a que que no es cont contra radi dict ctor oria ia,, mien mientr tras as que que la orde ordena nanz nza a en referimiento, referimiento, provisional o inmediata, si lo es.
DIFERENCIA ENTRE LA DEMANDA EN REFERIMIENTO Y LA DEMANDA DEMANDA A BREVE BREVE TÉRMINO. TÉRMINO. El procedimiento especial del referimiento es distinto de la demanda a breve breve término, término, diferencias diferencias que pueden pueden simplifica simplificarse rse en las siguientes siguientes enunciaciones:
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Les Pruebes A Conserver Et Les Mesurre Conservatories A Prendre, P.61
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1)
2) 3) 4)
5)
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La ordenanza de referimiento tiene un carácter provisional en cambio, la sentencia que se obtenga como consecuencia de una demanda a breve término puede abordar el fondo de un asunto y convertirse en definitiva. Ante Ante el juez juez de los refer referimi imient entos os no podría podrían n solic solicita itars rse e indemnizaciones por daños y perjuicios por el contrario en las demandas a breve término si. Las ordenanzas ordenanzas en referimi referimiento ento son ejecutor ejecutorias ias de pleno derecho, las sentencias obtenidas a consecuencia de una demanda a breve término. La jurisprudencia y las doctrinas han establecido diferencias entre los conceptos de urgencia (elementos típicos en los refer ferimie imient nto os salvo lvo en los los casos de refer ferimie imient nto os especiales) y la celeridad (elemento típico de la demanda a breve término). A breve breve términ término o siempr siempre e habrá habrá que solic solicita itarr audien audiencia cia 30 previamente, previamente, en referimiento no siempre.
Moreta Castillo Amrerico. La demanda a breve término; estudios críticos, año 1999; 26 de agosto N.3 revista No.64 pag. 5
