1 L’esigenza di regolazione della crisi dell’impresa
Le procedure concorsuali sono strumenti di regolazione della crisi dell‟impresa. La crisi dell‟impresa è ordinariamente legata aduna perdita di capacità reddituale: Tuttavia, anche quando si viene a determinare una situazione di squilibrio non momentaneo fra costi e ricavi,
l‟imprenditore può essere egualmente in grado di far fronte alle proprie obbligazioni: con il ricorso, ad esempio, a risorse extra aziendali o – se se ad esercitare l‟impresa sia una società reperendo i necessari mezzi finanziari finanzia ri con apporti dei soci od operazioni di aumento di capitale: Non vi è la necessità di regolare la crisi in procedura concorsuale. Questa necessità insorge, invece, quando la crisi esplode all‟e sterno, sfociando in una carenza dei mezzi necessari a far fronte alle obbligazioni, cioè in uno stato di insolvenza. La prosecuzione
incontrollata dell‟attività da parte dell‟imprenditore si ripercuote su color che hanno instaurato o possono instaurare rapporti con lui: determinando un aggravamento aggravamento del dissesto con un crescente coinvolgimento di altri soggetti. Perciò al debitore può essere imposta la regolazione della crisi – ad iniziativa dei creditori o. nel nostro ordinamento, anche ad iniziativa pubblica – attraverso attraverso una procedura concorsuale liquidativi, ferma restando la possibilità per il debitore di prevenirla prevenirla
attraverso un accordo con i creditori . Prima di sfociare nell‟insolvenza vera e propria la crisi si estrinseca però in un rischio di insolv enza, situazione nella quali si trova l‟imprenditore l‟i mprenditore quando, pur essendo in grado di adempiere le obbligazioni scadute, è prevedibile che non sarà in grado di adempiere le obbligazioni di prossima scadenza. La denuncia tempestiva della crisi può favorirne una migliore regolazione, ma questa regolazione preventiva non può essere imposta al debitore, che vi si può soltanto sottoporre spontaneamente. Un accordo con i creditori può quindi essere ricercato anche quando non sussistono ancora i presupposti per l‟a pertura della procedura concorsuale liquidativi di fallimento. 2 I percorsi per la regolazione della crisi
Le alternative per la regolazione della crisi sono sostanzialmente, due: l‟accordo con i creditori o una procedura che può essere imposta al debitore dai creditori o ad iniziativa pubblica.
Quando la crisi investe imprese di dimensioni significative, solitamente articolati articolati in “gruppi”, l‟accordo con i creditori viene spesso ricercato stragiudizialmente: stragiudizialmente: La preferenza per la soluzione privatistica è legata da un lato agli elevati costi del ricorso alla via pubblica e alla maggior perdita di
credibilità dell‟impresa dall‟altro e soprattutto alla maggiore snellezza snellezza di un iter affidato esclusivamente all‟imprenditore all‟imprenditore ed ai suoi naturali i nterlocutori. Tuttavia essendo la regolazione completamente rimessa all‟autonomia privata e quindi vincolante unicamente per i creditoriche via aderiscono. a) vi è la necessità di una massiccia adesione di creditori, assai superiore a quella richiesta in caso di ricorso alla via pubblica b) la mancanza di una struttura pubblica di controllo e la correlativa mancanza di protezione contro iniziative individuali (costituzione di ipoteche giudiziali ) impone di fronteggiare le azioni dei free riders, per lo più reperendo con immediatezza le risorse per il loro soddisfacimento integrale.
All‟esigenza di favorire le composizioni composizioni stragiudiziali risponde ora la previsione dell‟esenzione dell‟esenzione da revocatoria di atti, pagamenti e garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione di un piano
che appaia idoneo a consentire il risanamento risanamento della esposizione debitoria dell‟impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria, la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili .
Nell‟esperienza statunitense statunitense è stata stata escogitata una una via ibrida tra la via via privatista e quella quella pubblica, rappresentata dalla ristrutturazione del passivo negoziata con i creditori , via preferenziale per l‟accesso alla procedura di re organisation ed ai vantaggi che essa offre (protezione contro le azioni
esecutive,. A questa esperienza si ricollega in qualche misura l‟accordo di ristrutturazione ri strutturazione dei debiti (art.182 bis, 1 fall.) prenegoziato con creditori rappresentanti una maggioranza di rilievo. L‟accordo che può essere depositato nelle forme e con la documentazione prevista per la domanda di
ammissione a concordato preventivo è soggetto ad omologazione del tribunale. Se l‟accordo con la maggioranza - che deve essere di almeno il 60% dei crediti- si forma stragiudizialmente, il percorso
successivo successivo segue la via pubblica della sottoposizione al tribunale, chiamato a valutare l‟opportunità
di proteggere per un breve periodo il patrimonio del debitore da azioni dei terzi estranei all‟accor do ad emanare quel provvedimento provvedimento di omologazione, omologazione, cui è subordinata l‟esenzione da revocatoria di atti, pagamenti e garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione esecuzione dell‟accordo. La via (interamente) pubblica della regolazione della crisi attraverso un accordo con i creditori è rappresentata dal concordato preventivo. La regolazione della crisi è destinata a realizzarsi
conl‟accettazione da parte dei creditori, a maggioranza, di sacrifici. La valorizzazione valorizzazione dell‟autonomia privata con la attribuzione ai soli creditori della valutazione , a maggioranza, della convenienza della proposta del debitore e della fattibilità del piano di regolazione della crisi ad essi sottoposto, implica un ridimensionamento del ruolo degli organi della procedura, chiamati ad un
controllo di mera legittimità, salva l‟esigenza di una valutazione anche di merito quando risulti una disparità di valutazione fra la maggioranza delle classi di creditori e classi di creditori dissenzienti. Nella legge fallimentare del 1942 era preveduta la procedura di amministrazione controllata – ora ora abolita con il d.lgs. 9 gennaio 200, n.5- alla scadenza della quale il debitore doveva essere in gradi di adempiere regolarmente le obbligazioni corrispondendo addirittura anche li interessi maturati nel corso della procedura medesima. Quando un accordo con i creditori- stragiudiziale o giudiziale – non non viene ricercato o non si raggiunge o non viene eseguito, la regolazione della crisi può essere i mposta ad debitore (od anche da lui richiesta) in una procedura di fallimento, che pure nel nuovo sistema conserva la struttura di
procedimento esecutivo. esecutivo. E‟ ordinariamente ordinariamente affidata all‟autorità giudiziaria, giudiziaria, nel nostro nostro ordinamento, tuttavia, la gestione della crisi è non di rado rimessa all‟autorità amministrati va. Ciò avviene: a) per le imprese soggette a controllo pubblico (banche, assicurazioni, S.I.M), che sono assoggettabili a liquidazione coatta amministrativa: procedura modellata su quella di fallimento b) per le imprese di dimensioni di un certo rilievo, in particolare per il numero dei dipendenti: dipendenti: per queste imprese il fallimento non è aprioristicamente escluso, ma può essere dichiarato soltanto dopo
un periodo di osservazione osservazione sotto il controllo dell‟autorità giudiziaria, diretto a verificare se sussistono concrete prospettive di recupero dell‟equilibrio economico delle attività imprenditoriali, in presenza delle quai viene aperta non una procedura giudiziaria di fallimento, ma una procedura amministrativa di amministrazione straordinaria, volta alla conservazione del patrimonio produttivo, nella quale la gestione della crisi è affidata al Ministero delle attività produttive.
Per le imprese i mprese di dimensioni ancor maggiori l‟amministrazione straordinaria può, pi, essere richiesta dal debitore direttamente al Ministero senza passare per la fase di osservazione, Ne consegue che la procedura di fallimento rimane per lo più riservata alle imprese che, da un punto punto di vista economico, devono essere considerate piccole o medio piccole 3) la regolazione della crisi fra liquidazione e conservazione del patrimonio produttivo
Qualunque si ail percorso seguito, gli esiti della regolazione della crisi dell‟impresa, sono, in alternativa, il risanamento, la cessione dell‟azienda o dei complessi aziendali, la liquidazione atomistica del patrimonio del debitore. La liquidazione atomistica costituisce costituisce l‟alternativa peggiore . L „estrema difficoltà ese non la assoluta impossibilità di monetizza, nell‟ambito di una liquidazione l iquidazione atomistica, i valori immateriali dell‟impresa , da nno ragione della affermazione, corrente da temp immemorabile, secondo la quale il fallimento rappresenta uno strumento di distruzione di ricchessa
e si traduce t raduce nello scaricare sui creditori le perdite subite dall‟insolvente. dall‟insolvente. La cessione dell‟azienda costi tuisce un modo alternativo di liquidazione che con la conservazione dell‟organismo produttivo, consente nel contempo un più fruttuoso realizzo del patrimonio dell‟insolvente e la tutela anche di altri interessi coinvolti nel dissesto: quello dei dipendenti alla conservazione del posto di lavoro, quello dei fornitori alla prosecuzione dei rapporti di fornitura, ecc.
Perché si possa addivenire alla cessione dell‟azienda devono sussistere ovviamente gli imprescindibili presupposti economici: occorre cioè che, passando in altre mani, il complesso aziendale possa riacquistare la capacità di produrre reddito .
L‟alternativa del risanamento è quella la cui realizzazione presenta le maggiori e non di rado insormontabili difficoltà: non solo n risanamento che non comporti sacrifici per i creditori ma anche
quello che passi attraverso sacrifici concordati con i creditori. Infatti, nonostante i ripetuti incitamenti ad una tempestiva denuncia della crisi, assai spesso
l‟imprenditore tende ad occultare la situazione. 4) Imprenditore e impresa nella regolazione della crisi
A questo punto occorre chiedersi qual è la sorte dell‟imprenditore, In proposito va tenuta distinta di stinta la nozione di imprenditore in senso giuridico formale e di imprenditore in senso economico. Al di là del caso, del tutto marginale, dell‟impresa individuale, la qualifica di imprenditore i mprenditore in senso giuridico-formale spetta alla società in nome della quale vengono compiuti gli atti di impresa, Ma in
senso economico imprenditore imprenditore è il “socio di riferimento” rif erimento” o il “gruppo di soci” che controlla la società e ne influenza i nfluenza gli indirizzi o, ancora, nelle società di modeste dimensioni, anche l‟intera compagine sociale.
Orbene il risanamen ri sanamento to dell‟imprenditore in senso giuridico -formale(la società)passa, spesso, attraverso quello che nel d.lgs. 8 luglio l uglio 1999, n.270 sull‟amministrazione straordinaria, viene chiamato il “mutamento degli assetti imprenditoriali”, cioè la sostituzione di un nuovo imprenditore a quello coinvolto nella crisi. La regolazione della crisi si attua, quindi, spesso con
l‟espulsione dal mercato dell‟imprenditore anche quando dal mercato conviene espulsa espulsa l‟impresa. Fenomeno speculare è quello che viene denominato della “sindrome della Fenice” quello cioè del risorgere dalle sue ceneri del vecchio imprenditore ( in senso economico); fenomeno che si verifica
quando la società che assume un concordato o che acquista l‟azienda o rami d‟azienda nella liquidazione fallimentare, è costituita, in tutto o in parte, dai vecchi soci. La regolazione della c risi si attua, in tal caso, non con l‟espulsione dell‟imprenditore dal mercato,
ma con l‟espulsione dall‟impresa dei debiti. 5) Il soddisfacimento dei creditori il ruolo del giudici ed il declino della par condicio Secondo una affermazione ormai tralaticia il fallimento e le altre procedure concorsuali sono dirette ad assicurare il soddisfacimento dei creditori e per soddisfacimento si intende tradizionalmente un pagamento almeno parziale. In realtà la funzione delle procedure concorsuali è essenzialmente quella di regolare la crisi dell‟impresa e questa regolazione passa anche attraverso il riconoscimento
ai creditori di un qualche soddisfacimento. La La soluzione tradizionale dell‟attribuzione ai creditori, secondo le regole della cosiddetta par condicio, c ondicio, di una somma di denaro correlata al ric avato della
liquidazione del patrimonio del debitore o nella misura dell‟offerta fatta nell‟ambito di un accordo concordatario è però in parte superata. Nelle soluzioni concordatarie, giudiziali e pure in quelle inserite in un procedimento di amministrazione straordinaria è dato di proporre ai creditori forme di
soddisfacimento fra le più varie: dalla cessione di beni all‟attribuzione di azioni, quote, obbligazioni. Certo la disponibilità dei creditori ad a d accettare anche proposte di soddisfacimento che, sono in realtà soltanto aspettative di soddisfacimento, è spesso influenzata dalla preoccupazione ingenerata
dal timore o dalla consapevolezza dell‟assenza dell‟assenza di valide alternative. Si è scelto di riservare ai creditori soltanto la valutazione dei propri interessi, senza che il tribunale
possa sovrapporre sovrapporre d‟ufficio una propria propria valutazione a quella quella espressa espressa dalla maggioranza. maggioranza. il ruolo del giudici si sta, dunque, riducendo a quello di garante della legalità.
L‟ampia valorizzazione dell‟autonomia privata implica poi un ridimensionamento del principio della par condicio creditorum.
Per la verità l‟espressione par condicio è impropria. L‟espressione , infatti, è colta a descrivere il principio, sancito dall‟art.2741, dall‟art.2741, 1°comma, c.c., per il quale “i “i creditori hanno uguale uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore”. Tuttavia la riserva (“salve le cause legittime di prelazione”) vale ad evidenziare che il principio della par condicio creditorum ha, in realtà, valore residuale: si
applica cioè all‟interno di ciascuna categoria omogenea di creditori (creditori privilegiati aventi lo stesso grado, creditori chirografari). Nel rapporto fra le varie categorie di creditori, per contro, vige quello di preferenza: così il creditore pignoratizio è preferito ai creditori aventi privilegio speciale sui beni mobili dati in pegno.
Nel soddisfacimento dei creditori, quindi, vanno vanno rispettate le regole sulla graduazione dei crediti e solo in via residuale il principio della par condicio.
L‟ambito di applicazione del principio della par condicio, finisce con il caratterizzare essenzialmente la sola procedura di fallimento e quella di liquidazione coatta amministrativa.
PARTE PRIMA IL FALLIMENTO SEZIONE I 1) origine storica e ragioni della limitazione del fallimento agli imprenditori commerciali
L‟art. 1 l.fll. statuisce che “sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un‟attività commerciale”; Ne sono , quindi, esclusi gli imprenditori agricoli c oloro che esercitano professioni intellettuali ed ogni altro debitore.
Ciò risponde alla nostra tradizione tr adizione storica. L‟origine del fallimento va, infatti, individuata nelle legislazioni del Basso Medioevo, nelle quali il fallimento fu istituto applicabile essenzialmente ai mercanti. Anche se nelle legislazioni più tarde non mancano esempi di assoggettabilità anche di chi non esercitava la mercatura. Nel passaggi alle moderne codificazioni la legislazione italiana, si è ispirata però in via immediata alla legislazione napoleonica, che disciplinava il fallimento nel code de commerce del 1807 e ne
limitava l‟applicazione ai commercianti: Così, sia nel codice di commercio del 1865, che in quello, di pco successivo, del 1882, entrambi modellati sul code de commerce, il fallimento viene disciplinato come istituto applicabile solo ai commercianti. Si procede , nel 1942, alla unificazione, concentrando in n unico testo normativo - per l‟appunto il codice civile - sia la materia civile che quella commerciale. La legge fallimentare del 1942 statuiva che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli
imprenditori che esercitano un‟attività commerciale e nella Relazione del Guardasigilli si r icordava che “sono fin troppo t roppo note, le ragioni che hanno determinato i l sorgere del fallimento come istituto proprio dei commercianti: conviene solo ricordare che in questo questo senso è sempre stata la tradizione italiana. La riforma del 2006 ha lasciato immutata la limitazione, che si giustifica ove si consideri che il falliment o attivabile anche ad iniziativa pubblica, risponde all‟esigenza di regolazione della crisi
delle imprese per quelle “ripercussioni che il dissesto produce nell‟economia generale”, esigenza esigenza non ravvisabile invece quando a non essere in grado di far fronte ai proprio impegni sia il debitore civile.
La limitazione, si giustifica anche per l‟inadeguatezza l‟inadeguatezza delle nostre strutture giudiziarie. 2. L’imprenditore e l’impresa Nel nostro ordinamento il fallimento si applica, dunque, dunque, solo agli imprenditori commerciali;
Occorre chiedersi innanzitutto chi è imprenditore. L‟imprenditore, secondo quanto dispone l‟art.2082 c.c., è colui che esercita professionalmente un‟attività un‟attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di di servizi. Ci si chiede, allora, cosa si debba intendere per
attività di produzione o scambio di beni o di servizi ; se il carattere economico dell‟attività dell‟attività implichi il perseguimento di un fine di lucro o sia sufficiente l‟astratta economicità, cioè l‟astratta idoneità a coprire i costi con i ricavi; se il requisito della professionalità sia configurabile nel caso del compimento di un solo affare .
A questo punto occorre però considerare che ad essere assoggettabile assoggettabile a fallimento è l‟imprenditore l‟i mprenditore in senso giuridico formale, non l ‟imprenditore in senso economico. In origine ori gine questa distinzione non era configurabile. Il soggetto giuridico che esercitava esercitava professionalmente l‟attività economica si identificava nella persona fisica del mercante, ed anche quando la mercatura veniva esercitata da
compagnie di mercanti, l‟attività veniva riferita alle persone fisiche. Solo più tardi, quando emerge la necessita di disporre di ingenti capitali, fa la sua comparsa il modello della società caratterizzata dalla limitazione della responsabilità dei soci, il cui prototipo viene individuato nella Compagnia Olandese delle Indie Orientali, costituita nel 1602. Il soggetto cui viene riferita l‟attività economica e che risponde delle obbligazioni assunte per la
realizzazione dell‟impresa, cessa di essere una persona o una pluralità di persone fisiche fi siche e diventa la persona giuridica società.
L‟identificazione dell‟imprenditore nella persona giuridica società, rimane tu ttavia a lungo una eccezione. Ad un certo momento, però, la limitazione di responsabilità cessa di essere un beneficio accordato sulla base di una valutazione di merito e viene riconosciuta in base alla semplice verifica della ricorrenza delle condizioni stabilite dalla legge per la legale costituzione della società di capitali. nel nostro ordinamento ciò avviene con il codice di commercio del 1882. A questo punto la società di capitali, imprenditore in senso giuridico formale diventa lo strumento per limitare la responsabilità da parte di coloro che sono gli imprenditori in senso economico. economico. Si assiste, così, al fenomeno della corsa alla limitazione della responsabilità attraverso la costituzione di una società di capitali per un determinato affare seguita dallo scioglimento della società ad affare
concluso e dalla costituzione di un‟altra società di capitali per un nuovo affare delle stesso tipo. Di recente movendo dal convincimento della idoneità della limitazione di responsabilità a favorire lo sviluppo de lle iniziative economiche, è stata preveduta l‟ammissibilità di società unipersonali a responsabilità limitata. La distinzione tra imprenditore in senso giuridico formale e imprenditore in senso economico si manifesta, anche qui . Il fallimento investe non l‟imprenditore, ma l‟impresa, attraverso la finzione dell‟attribuzione della personalità giuridica ad una struttura appartenente nella sua interezza ad una persona fisica. Una responsabilità illimitata per i debiti della società e l‟assoggettabilità a fal limento è stata invece prospettata a carico di quello che è stato significativamente denominato il socio tiranno, tiranno, di colui cioè che no rispetta le regole del giuoco e si serve della società come cosa propria, La tesi dell‟assoggettabilità a fallimento del socio tiranno, emersa in Francia nella giurisprudenza degli
anni ‟30 del secolo scorso e successivamente successivamente ivi recepita legislativamente e mai accolta dalla nostra giurisprudenza è stata rispolverata nel corso dei lavori della Commissione ministeriale per la
riforma delle procedure concorsuali concorsuali costituita con d.m. 28 novembre 2001: e mentre nell‟articolato approvato dalla maggioranza era stata prevista prevista l‟estensione della procedura anche a chi ancorché socio limitatamente responsabile, avesse fraudolentemente disposto della società come cosa propria
ovvero, nell‟interesse proprio o di terzi, avesse dolorosamente dolorosamente attuato una gestione idonea a determinare l‟insolvenza, nell‟articolato predisposto dalla minoranza l‟estensione della procedura non era stata preveduta, osservandosi tanto il problema del socio tiranno debbano essere affrontati in termini di accertamento di responsabilità e di risarcimento danni che ne conseguono . on la riforma del 2006 la proposta formulata dalla maggioranza della Commissione non è stata accolta.
L‟unico strumento di possibile coinvolgimento nel fallimento di persone fisiche cui possa essere riconosciuta la veste di imprenditore in senso economico è allora quella della configurazione di una impresa o di una società collaterale di finanziamento, quando una persona fisica o un gruppo di persone gestisca partecipazioni di un pluralià di società di capitali ad esse facente capo. 3) Imprenditore, lavoratore autonomo, professionista intellettuale Nel capitolo II del codice civile, intitolato “Del lavoro nell‟impresa”, è contenuta la disciplina
dell‟imprenditore. Nel successivo titolo III è disciplinato il lavoro autonomo. Si disputa se al lavoratore autonomo possa essere attribuita la qualifica di imprenditore. Trattasi peraltro di questione che non assume rilievo: Il lavoratore a utonomo, infatti, in ragione delle dimensioni
dell‟attività non sarebbe comunque assoggettabile assoggettabile a fallimento. A differenza del lavoratore autonomo il professionista intellettuale si avvale spesso di una struttura
organizzativa, per lo più di modeste dimensioni, ma che può anche assumere dimensioni tutt‟altro che trascurabili. In nessun caso, tuttavia, l‟esercizio di una professine intellettuale implica l‟applicazione delle norme sull‟imp resa. L0inapplicabilità delle norme sul fallimento si giustifica obiettivamente sotto n duplice profilo:
quello della prevalenza, da un punto di vista qualitativo, dell‟attività personale del professionista; e
quello del minor allarme sociale della insolvenza del professionista rispetto a quella
dell‟imprenditore. L‟art.2238, 1° comma, c.c., in forza del quale “se l‟esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d‟impresa, si applicano anche le disposizioni del rtitolo II” ed il professionista intellettuale diventa, quindi , imprenditore. Si fanno, comunemente, gli esempi del
medico che gestisce la casa di cura nella quale presta la propria opera professionale, dell‟insegnan dell‟insegnan te che gestisce una scuola privata. In questi casi l‟insolvenza del professionista intellettuale imprenditore può destare allarme sociale in misura non diversa quella riscontrabile in presenza
del‟esercizio di una qualsivoglia altra attività d‟impresa. 4) L’esenzione dal fallimento dell’imprenditore agricolo
L‟esenzione dal fallimento dell‟imprenditore agricolo viene da tempo messa in discussione; I massicci investimenti e l‟ampiezza del ricorso al credito, che caratterizzano la moderna economia agricola e riducono sensibilmente la differenza rispetto all‟attività commerciale non giustificano più la limitazione del fallimento ai soli imprenditori commerciali. La nozione nozione di imprenditore
agricolo risultante dalla orma dell‟art. 2135 c.c. nella formulazione vigente sino all‟entrata in vigore del d.lgs. 18 maggio 2001, n. 228, poteva giustificare l‟esenzione dal fallimento dell‟imprenditore agricolo: Lo stretto collegamento con lo sfruttamento del fondo, la limitazione della attività agricole per connessine a quelle di trasformazione o alienazione dei prodotti agricoli poteva giustificare giustificare
l‟affermazione che il pericolo di dilatazione dell‟insolvenza dell‟insolvenza e del coinvolgimento coinvolgimento di un numero crescente di soggetti, che caratterizza la crisi dell‟impresa commerciale, era avv ertibile in misura assai minore nella crisi delle imprese agricole.
L‟art. 2135 c.c. è stato però radicalmente riscritto ed è stato superato il criterio della limitazione delle attività connesse a quelle di alienazione e trasformazione dei prodotti del fondo. A fronte di
questo ampliamento della nozione di imprenditore agricolo l‟esenzione dal fallimento non sembra allora più giustificata. 5 L’esenzione dal fallimento in ragione delle dimensioni dell’impresa
In ragione delle dimensioni dell‟impresa la legge fallimentare del 1942 prevedeva l‟esenzione dal fallimento del piccolo imprenditore. Per l‟individuazione del piccolo imprenditore, non assoggettabile assoggettabile a fallimento, l‟art.1, 2° comma, prevedeva in origine due criteri, di immediata applicazione: quello del reddito accertato, che, essendo riferito alla allora vigente imposta di ricchezza mobile, era divenuto inutilizzabile a seguito della sostituzione di detta imposta con quella, oggi vigente, sul reddito delle persone fisiche (IRPEF); e quello de l capitale investito, che essendo riferito ad un importo determinato (lire 900.000), era divenuto palesemente inadeguato ed aveva indotto il giudice delle leggi ad una pronuncia di incostituzionalità. Nel traciare le linee direttive per un intervento legis lativo si era allora precisato che “i limiti devono essere stabiliti in relazione
all‟attività svolta, all‟organizzazione dei mezzi impiegati, all‟entità dell‟impresa ed alle ripercussioni che il dissesto produce nell‟economia nell‟economia generale” La sopravvenuta inapplicabilità dei criteri originaria mente preveduti nel 1942 aveva comportato la
necessità di utilizzare il criterio generale fissato dall‟art. 2083 c.c. relativo alla prevalenza del lavoro dell‟imprenditore e dei componenti la sua famiglia sugli altri fatt ori della produzine: criterio certamente non “ assolutamente idoneo e sicuro”, come auspicato dalla corte costituzionale: Occorre, poi, aggiungere che l‟art. 1,2° comma statuiva che in i n nessun altro caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali.
Con la riforma, per l‟identificazione del piccolo imprenditore si sono adottati criteri riferiti a parametri numerici - applicabili alle imprese individuali ed alle società, sia commerciali che artigianali – apparsi – apparsi “certi e sicuri”, come suggerit o dal giudice delle leggi: parametri che, salvo che
per l‟entità degli importi, rappresentano rappresentano una una sorta di ritorno al passato, passato, essendo essendo costituiti dagli dagli investimenti e dal risultato dell‟attività d‟impresa, anche se quest‟ultimo non più riferito al reddito imponibile, ma ricavato lordi.
Ne è derivato una restrizione restrizione dell‟area di di fallibilità forse superiore superiore a quella preventivata preventivata ed è emersa così la tentazione dei rispolverare la norma dell‟art. 2083 c.c. per assoggettare assoggettare a fallimento
le imprese che avessero effettuato investimenti nell‟azienda ed avessero realizzato ricavi lordi in misura inferiore a quella preveduta dal novellato art. 1,2° comma, ma nelle quali fosse ravvisabile una prevalenza del capitale investito sugli alti fattori della produzione. Perciò con il decreto
correttivo del 2007 si è abbandonata nell‟art. 1 (ri) l‟etichetta di “piccolo imprenditore” per i soggetti esentati dal fallimento e si è incentrata la previsione dell‟esenzione esclusivamente esclusivamente sulle dimensioni dell‟impresa. In forza della nuova formulazione dell‟art. 1,2° comma, l‟esenzione da fallimento è prevista quando non venga superato nessuno dei seguenti parametri :
1 Attivo patrimoniale superiore ad € 300.000 . Si era però osservato che nel corso del tempo le dimensioni dell‟impresa possono mutare e, occorreva porre dei limiti alla retroattività dell‟indagine; si era perciò prospettata la possibilità , in via interpretativa, di considerare per questo parametro lo stesso arco temporale espressamente preveduto preveduto per l‟altr l ‟altr o parametro, quello dei ricavi lordi. Si è
statuito doversi tener conto dell‟ammontare complessivo annuo dell‟attivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti.
“ Ricavi lordi superiori ad € 200.000 Nella precedente formulazione della norma si faceva riferimento ai ricavi lordi “calcolati sulla
media degli ultimi tre anni” . Con il decreto correttivo il riferimento è stato fatto espressamente ai tre esercizi precedenti. E‟ stato però escluso il computo sulla media…”, statuendosi che anche il superamento in un o solo dei tre esercizi precedenti della soglia degli €200.000 vale a consentire l‟assoggettamento a fallimento, Strumento di verifica dei ricavi sono ordinariamente i bilanci di esercizio o le dichiarazioni dei redditi. r edditi. Tuttavia “per evitare qualsiasi tip o di interferenza tra l‟accertamento de ricavi compiuto in sede fallimentare e quello eventualmente compiuto in sede tributaria, si è reso necessario necessario precisare che tale presupposto può risultare in qualunque modo”. Si è così inteso valorizzare le “informative richieste di prassi alla Guardia di finanza”con finanza”con la prospettiva che si possa rendere necessario, per la decisione sull‟istanza di fallimento, verificare i rilievi ril ievi della Guardia di finanza.
3 Esposizione debitoria superiore ad € 500.000 Questo ulteriore parametrom introdotto introdotto con il decreto correttivo, si giustifica giustifica alla luce dell‟esigenza dell‟esigenza di assoggettare a fallimento anche le imprese che, per investimenti e ricavi, risultino di dimensioni modeste e siano riuscite, tuttavia, ad accumulare una rilevante esp osizione debitoria. E‟ certamente vero che in tali casi la liquidazione concorsuale difficilmente può condurre a risultati apprezzabili: Ma ci si è ricordati che il dissesto non sempre è un incidente di percorso nel quale può incappare qualunque imprenditore e può essere anche opera di professionisti del dissesto, che possono essere perseguiti penalmente con la normativa fallimentare solo se il fallimento viene dichiarato: ed infatti
nella Relazione al decreto correttivo si scrive che “l‟eccessiva riduzione dell‟aerea di fallibilità” aveva “impedito di assoggettare al fallimento e alle conseguenti conseguenti sanzioni penali imprenditori di rilevanti dimensioni con elevati livelli di indebitamento.
Il parametro dell‟esposizione debitoria è riferito all‟ammontare complessivo dei debiti anche non scaduti.
Con il decreto correttivo è stato poi risolto il problema dell‟onere della prova delle dimensioni dimensioni dell‟impresa. Quando a richiedere la dichiarazione di fallimento è un creditore, mentre può senza eccessiva difficoltà provare la qualità di imprenditore commerciale del debitore e l‟esistenza di significativi indici di insolvenza, insolvenza, può trovarsi in difficoltà a dimostrare le dimensioni dell‟impresa, specie quando il debitore non si presenti all‟udienza prefa llimentare o addirittura risulti irreperibile: Si è q, quindi, fatta strada la tentazione di addossare addossare al debitore l‟onere di provare la sua non assoggettabilità a fallimento in ragione delle dimensioni della sua impresa. Con il decreto correttivo, statuendosi che “non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento…gli
imprenditori..i quali dimostrino il possesso possesso congiunto dei seguenti requisiti…”, è stato posta a carico del debitore l‟onere della prova dell‟ammontare dell‟attivo patrimoniale, dei ricavi lo rdi e dell‟esposizione debitoria. 6) Acquisto e perdita della qualità di imprenditore
Se ad esercitare l‟impresa è una persona fisica la qualità d‟imprenditore si acquista nel momento in cui inizia l‟attività di impresa. Ci si chiede, tuttavia, se l‟attività l‟impresa si posa considerare iniziata già con il compimento di atti preparatori, cioè di atti di organizzazione o se, invece, occorra
il compimento di atti esterni di gestione. E‟ certamente cert amente condivisibile condivisibile l‟affermazione che “la persona fisica diventa imprenditore commerciale se ed in quanto abbia intrapreso professionalmente
l‟esercizio effettivo di quella attività commerciale. Occorre, peraltro, considerare che alcuni atti di organizzazione (stipula di contratti di lavoro, allestimento dei locali, contati coni fornitori ) sono intrinsecamente uguali a quelli inerenti
l‟esercizio dell‟impresa trattandosi sostanzialmente sostanzialmente di atti di impresa par difficile contestare che la persona fisica che li compie non debba essere qualificata imprenditore.
Dopo la cessazione dell‟attività l‟imprenditore rimane assoggettabile a fallimento entro un anno. Il dies a quo viene presuntivamente fatto coincidere con quello della cancellazione dal registro delle imprese, ma secondo quanto dispone l‟art. 10,2° comma, novellato, è fatta salva la facoltà di
dimostrare il momento della effettiva cessazione dell‟attività. Con il decreto correttivo, tuttavia, questa facoltà è riconosciuta soltanto al creditore ed al pubblico ministero, sicchè il debitore che abbiam proseguito l‟attività dopo la cancellazione cancellazione può essere dichiarato fallito anche dopo il
decorso dell‟anno. Se ad esercitare l‟impresa è una società - un imprenditore collettivo - il termine di un anno decorre dalla cancellazione dal registro delle imprese, salva la facoltà per il creditore e il pubblico ministero di dimostrare la data di effettiva cessazione.
Per l‟acquisto della qualità di imprenditore e la conseguente assoggettabilità assoggettabilità a fallimento deve ritenersi rimarrà confermato l‟orientamento consolidatosi pri ma della riforma, secondo il quale le società costituite nelle forme previste dal codice civile ed aventi ad oggetto un‟attività commerciale acquistano la qualità di imprenditore dal momento della loro costituzione ed in relazione all‟oggetto sociale . L‟assoggetabilità a fallimento delle società di fatto o irregolari senza limiti di tempo. SEZIONE II L’INSOLVENZA E L’ENTITA’ DEGLI INADEMPIMENTI 1)L’emersione del presupposta oggettivo del fallimento. dalla fuga all’insolvenza. In origine il presupposto del fallimento veniva identificato in quella che, all‟epoca, era la più tipica manifestazione del dissesto: Nella legislazione statutaria medievale, infatti, poiché a quel tempo i mercanti usavano sfuggire ai creditori dandosi alla fuga, presupposto del fallimento veniva
considerato per l‟appunto la fuga. Era la fuga propter debita. Non di rado , poi si considerata fugitivus il mercante non solo quando non compariva, ma anche si comparuerit et non satisdederit de solvendo. Altre volte, poi, si faceva espresso r iferimento iferimento al cessare in solutione e quest‟ultima espressione compare ancora nel codice di commerci del 1882,. nel quale presupposto del fallimento veniva considerato la cessazione dei pagamenti. Nella legge fallimentare del 1942, il presupposto oggettivo del fallimento è stato direttamente indicato nello stato di insolvenza. 2) Insolvenza ed inadempimenti
L‟attenzione è rimasta incentrata sulle manifestazioni esteriori dello stato di insolenza, L‟art, 5,2° comma, statuisce infatti che lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori i quali si dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. L‟insolvenza, dunque, può manifestarsi anche con fatti f atti diversi da inadempiment i: ad esempio mediante la vendita di beni strumentali, che consenta di pagare i debiti esigibili, ma pregiudichi la
prosecuzione dell‟attività dell‟attività d‟impresa. Con la riforma, all‟ultimo comma dell‟art.15, “non si fa luogo alla dichiarazione di di fallimento se l‟ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell‟istruttoria prefallimetar è complessivamente complessivamente inferiore a 30.000” 3) Nozione di insolvenza
Lo stato di insolvenza, insolvenza, come si desume dall‟art. 5,2° comma, è la situazione patrimoniale del debitore che non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.
Già nella Relazione del Guardasigilli alla legge fallimentare del 1942 si specificava che “l‟avverbio regolarmente indica non solo alle debite scadenze, ma anche con mezzi normali in relazione
all‟ordinario esercizio dell‟impresa”. Nella successiva interpretazione dottrinale e giurisprudenziale la formula è divenuta tralaticia: il debitore è insolvente – si si afferma comunemente- quando “non è in grado di adempiere regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni obbligazioni alle scadenze pattuite”. Sotto il profilo della
tempestività dell‟adempimento si distingue fra difficoltà momentanea e difficoltà temporanea: Sussiste difficoltà meramente momentanea quando l0imprenditore comunque in grado di reperire “ in un ragionevole lasso di tempo” quei “mezzi normali di pagamento” In tal caso non è ravvisabile uno stato di insolvenza. Quando la difficoltà è temporanea, nel senso che il debitore è in grado di reperire i mezzi necessari a far fr onte onte alle proprie obbligazioni, non in un “lasso ragionevole ragionevole di
tempo” egli è insolvente. i nsolvente. La La reversibilità della crisi non esclude dunque la configurabilità dell‟insolvenza. Talora il debitore, non essendo in grado di adempiere alle scadenze pattuite, chiede ed ottiene dai propri creditori la concessione di dilazioni di pagamento. la giurisprudenza giurisprudenza ha avuto occasione di affrontare ripetutamente i problema della idoneità ad escludere lo stato di insolvenza, del pactum de
non petendo intervenuto con la generalità dei creditori: ed ha affermato che va scusa l‟insolvenza, quando all‟accordo, aderisce la totalità dei creditori, od anche la maggior parte di essi, sicchè il debitore venga a disporre dei mezzi liquidi necessari a far fronte alle obbligazioni verso i creditori
non aderenti all‟accordo. Con la riforma ri forma del marzo 2005 questi accordi possono essere omologati dal tribunale ricevendo un riconoscimento formale che consente di escludere la revocabilità di atti,
pagamenti e garanzie garanzie concesse concesse sul patrimonio del debitore debitore in esecuzione esecuzione dell‟accordo. dell‟accordo. Il debitore è, altresì, insolvente se non è in grado di soddisfare i propri creditori con mezzi normali: Così, ad esempio, il debitore che restituisce al fornitore la merce che non è in grado di pagare o che estingue i debiti pecuniari cedendo crediti, può non essere inadempiente e , tuttavia , è insolvente. Anche quando estingue con danaro o con mezzi normali di pagamento i propri debiti pec uniari, egli
può essere egualmente egualmente considerato considerato insolvente, insolvente, con riferimento all‟anormalità all‟anormalità non dei mezzi mezzi di pagamento, ma del del modi procurarseli. procurarseli. alienando beni strumentali necessari necessari all‟esercizio all‟esercizio dell‟impresa. Il pactum de non petendo è la pattuizione con la quale il creditore si obbliga nei confronti del
debitore a non richiedere l‟adempimento. Non determina l‟estinzione del debito e costituisce una semplice rinunzia all‟azione, La rinunzia può essere anche solo temporanea e finalizzata alla dilazione del pagamento 4 ) Insolvenza, stato patrimoniale, conto economico
Movendo dalla premessa che l‟insolvenza è l‟incapacita di far fronte fr onte regolarmente alle obbligazioni e si sostanzia quindi nella iill liquidità, risulta coerente l‟affermazione che non vale ad es cludere l‟insolvenza l‟eccedenza l‟eccedenza del‟attivo sul passivo. L‟insolvenza, in altre parlo, non implica necessariamente uno sbilancio patrimoniale, Se si prendono in esame le norme sul contenuto del bilancio e, in particolare quelle relative allo stato patrimoniale , si può agevolmente agevolmente constatare che il
patrimonio netto risulta anche anche dal computo computo di cespiti dell‟attivo dell‟attivo (come li immobili, gli gli impianti e macchinari) che costituiscono immobilizzazioni e non consentono in via immediata, di trarre liquidità.
Correlativamente un‟eccedenza del passivo sull‟attivo non implica automaticamente insolvenza. Il problema del rapporto fra attivo e passivo viene di regola considerato con riguardo allo stato patrimoniale. Ma, a ben vedere, analoghe considerazioni possono possono essere fatte anche anc he con riguardo al conto economico (o conto profitti e perdite) che fotografa i risultati di esercizio. Il conto economico
può, infatti, chiudersi con con una perdita senza senza che ciò ciò implichi necessariamente necessariamente che l‟imprenditore non isponga di liquidità o credito per soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni; Correlativamente può chiudersi con un utile, anche in più esercizi successivi, senza che ciò implichi
necessariamente la disponibilità di mezzi liquidi per far fronte regolarmente ai propri debiti. I ricavi
che influenzano i risultati di esercizio sono, infatti, costituiti, tra l‟altro, dalle variazioni delle rimanenze di prodotti in corso di lavorazione, semilavorati e finiti, dalla difficoltà di collocare i prodotti sul mercato. 5) Manif estazioni estazioni dell’insolvenza
Manifestazioni tipiche dell‟insolvenza sono gli inadempimenti. Gli inadempienti possono risultare da protesti di titoli che incorporano un‟obbligazione (assegni (assegni bancari, dalla pendenza pendenza di procedimenti esecutivi (che possono essere promossi da chi disponga di un titolo esecutivo),
dall‟iscrizione di ipoteche giudiziali (che il creditore può conseguire quando abbia ottenuto un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo), esecutivo), dall‟iscrizione di ipoteche giudiziali ( che il creditore può conseguire quando abbia ottenuto un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo), da sequestri conservanti (che possono essere accordati dopo una valutazione sommaria delle pretese creditorie e del periculum in mora). Gli inadempimenti non sempre costi tuiscono manifestazioni manifestazioni dell‟insolvenza,. Il debitore può, infatti, essere inadempiente, perché ritiene che determinate pretese creditore siano infondate: anche in presenza di protesti, di esecuzioni, di ipoteche giudiziali, la pretesa creditoria può non essere definitivamente accertata, pendendo, ad esempio appello contro una sentenza di primo grado che costituisce titolo esecutivo, opposizione ad ingiunzione; in presenza di sequestri conservativi, poi, la
pretesa creditoria risulta risulta accertata solo sommariamente, sommariamente, sino sino all‟esito del giudizio giudizio di merito. Il debitore può anche essere insolvente senza essere inadempiente, potendo l‟insolvenza manifestarsi con altri fatti esteriori, vendite di beni non strategici ma a prezzo inferiore a quello giusto possono anche consentire di far fronte ai crediti esigibili,ma costituiscono egualmente manifestazioni dello stato di insolvenza . 6) Insolvenza e gruppo di imprese Non sempre le imprese – e, e, in particolare, le società di capitali – sono sono isole felice: Più spesso fanno
parte di “ gruppo “, nel quale assumono, assumono, di volta volta in volta, il ruolo di controllante controllante , di controllata di di collegata, ecc.
L‟articolazione in “gruppo” risponde ad una strategia imprenditoriale, volta alla limi tazione del rischio di impresa. Possono appartenere allo stesso gruppo la società che produce le componenti di
un prodotto e quella che procede all‟assemblaggio; all‟assemblaggio; oppure la società che produce e quella che commercializza i prodotti; oppure società che svolgono lo stesso tipo di attività ma in differenti aree geografiche; società che operano in comparti completamente differenti. I rapporti fra le società del gruppo sono di regola tali che la crisi di una di esser spesso di ripercuote sulle altre. Accade spesso che una o più società del gruppo finanziano le altre e, a fronte della crisi di una società, altre società del gruppo possono avere rilevanti crediti per finanziamenti che la crisi dell‟impresa finanziata rende praticamente inesigibili; e di frequente il sistema bancario,
nell‟accordare credito ad alcune società del gruppo, chiede garanzie alle altre e considera comunque il gruppo come un “unico esponente economico”. Qualunque sia la strategia seguita non sempre si riesce ad evitare che la crisi coinvolga le altre o alcune delle altre società del gruppo e – spesso spesso - la crisi le investe contemporaneamente tutte.
Al fine dell‟assoggettamento a fallimento ( o ad amministrazione straordinaria) l‟accertamento dello stato di insolvenza va condotto, ovviamente, considerando la situazione economica e finanziaria di
ogni singola società ”anche quando sia inserita in un gruppo di società collegate o controllate, considerato che ciascun ente conserva distinta personalità ed autonoma qualità di imprenditore, rispondendo con il proprio patrimonio soltanto dei propri debiti”
Affrontando il problema sotto il i l diverso profili e non dell‟accertamento dell‟accertamento dell‟insolvenza, bensì della conoscenza dello stato di insolvenza si è però osservato che l‟ l ‟ insolvenza di una o di una consistente parte del gruppo costituisce un indizio, indizio, sia pure di per sé sé sufficiente, dell‟insolvenza dell‟insolvenza delle altre società del gruppo. 7) l’entità degli inadempimenti
Con la riforma si è statuito che non si fa luogo alla dichiarazi one di fallimento se
“l‟ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell‟istruttoria prefallimentare è complessivamente complessivamente inferiore ad euro 30.000” CAPITOLO SECONDO L’APERTURA DEL PROCEDIMENTO FALLIMENTARE SEZIONE I 1) legittimazione a richiedere il fallimento
Nei differenti sistemi giuridici giuridici l‟iniziativa per l‟apertura della della procedura concorsuale concorsuale sul sul patrimonio del debitore, da noi denominata fallimento, è rimessa esclusivamente all‟iniziativa all‟iniziativa privata o da anche ad iniziativa pubblica. Nel nostro ordinamento – che che nelle sue origini è di derivazione francese – accanto – accanto all‟iniziativa privata è preveduta anche un‟iniziativa pubblica, rimanendo in tal modo sottolineato che il fallimento falli mento è strumento di tutela dell‟interesse generale . L‟iniziativa privata è attribuita innanzitutto ai creditori. Essi sono legittimati a richiedere il fallimento del loro debitore anche se il credito non è scaduto. La sopravvenuta insolvenza del debitore, infatti, determina la decadenza dal beneficio del termine(art. 116 c.c.) e, quindi.
l‟immediata esigibilità del credito. In ogni caso, poi, il fallimento assolve non solo ad una funzione esecutiva, ma anche ad una funzione cautelare: si deve, quindi, riconoscere la legittimazione a richiedere il fallimento a tutela t utela di un credito sottoposto a condizione sospensiva.
E‟ poi attribuita al debitore: Dalla lettura della norma dell‟art. 6 non emerge con chiarezza se il debitore abbia una semplice facoltà od un vero e proprio obbligo di richiedere il proprio fallimento: Occorre, peraltro, ricordar che l‟art. 217, 1° comma, n. 4 , prevede come fattispecie delittuosa
(bancarotta semplice) il comportamento del debitore che “ha aggravato iil proprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento” Nell a legislazione del 1942 l‟iniziativa pubblica poteva estrinsecarsi nella richiesta del pubblico ministero o, in deroga al principio ne procedat procedat iudez de officio, officio, nella dichiarazione dichiarazione d‟ufficio del fallimento. fallimento. I dubbi sulla legittimità costituzionale dell‟ iniziativa officiosa per contrasto con il principio di tersietà del giudice hanno indotto il legislatore del 2006 ad escludere la dichiarazione di fallimento d‟ufficio, limitando l‟iniziativa pubblica a quella del pubblico ministero. La richiesta di fallim ento del pubblico ministero può essere presentata quando l‟insolvenza l‟insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale. L‟art. 7 novellato, al 2° comma, prevede altresì l‟iniziativa del pubblico ministero quando l‟insolvenza risulti dalla segnalazione del giudice che l‟abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. La segnalazione può prevenire in un procedimento monitorio nel quale venga emanato un decreto ingiuntivo in un procedimento per sequestro conservativo, in un procedimento esecutivo. Anche nel caso di incidenti di percorso in un procedimento volto a regolare la crisi attraverso un
accordo con i creditori, si è preveduto con il decreto correttivo che il fallimento va dichiarato “su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero”: così i n caso di declaratoria di inammissibilità della proposta di concordato preventivo in caso di diniego di omologazione. La dizione dell‟art. 7 novellato sembra limitare l‟iniziativa del pubblico ministero – al di fuori del alle segnalazione che gli caso in cui l‟insolvenza risulti ne l corso di un procedimento penale – alle pervenga da giudice civile.
L‟art. 7 sembra poi vincolare l‟iniziativa del pubblico ministero anche sotto altro profilo, quello, della sua doverosità; quando, invece dovrebbe essere subordinata ad una valutazione, da parte
dell‟organo cui è attribuita dall‟allarme sociale. 2) Competenza e giurisdizione
Competente a dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo dove l‟imprenditore ha la sede principale dell‟impresa: Trattasi di competenza competenza funz ionale, prevedutaq non solo e non tanto per la pronuncia ( dichiarazione di fallimento ), quanto per il procedimento procedimento che con essa si apre . Il carattere funzione della competenza implica che essa ha carattere esclusivo ed inderogabile e che
l‟incompetenza può essere rilevata d‟ufficio. La sede legale dell‟impresa risulta dal registro delle imprese e si presume coincidere con quella effettiva. Può, tuttavia, accadere che la sede legale sia fissata in un determinato luogo , ma la sede
effettiva sia altrove. In caso di divergenza tra sede legale e sede effettiva, la competenza va
determinata con riguardo a quast‟ultima. Per sede dell‟impresa si intende quella in cui si svolge l‟attività amministrativa e direttiva e non rileva invece, il luogo in cui si trovano gli stabilimenti e, in genere, ove viene esercitata l‟attività produttiva: Il riferimento alla sede amministrativa si giustifica perché il curatore subentra al fallito nell‟amministrazione del suo patrimonio e deve esercitare quindi le sue funzioni nel luogo in cui sin‟allora l‟imprenditore provvedeva all‟amministrazione. Se però vengono esercitate dallo stesso soggetto più attività imprenditoriali autonome, aventi ciascuna la propria sede amministrativa, non è più possibile individuare una sede
principale dell‟impresa. In In tal caso competente competente a dichiarare dichiarare il fallimento è il tribunale tribunale del luogo in cui viene esercitata ciascuna delle autonome attività imprenditoriali e trova applicazione il principio della prevenzione: la dichiarazione di fallimento da parte di uno dei tribunali competenti preclude la dichiarazione di fallimento da parte degli altri . Il trasferimento della sede influisce sulla competenza purchè sia effettivo e tempestivo. Il criterio per stabilire se il trasferimento è tempestivo era, prima della riforma, quello dell‟art.5 c.p.c. , secondo il quale la competenza si determina con riguardo alla situazione di fatto esistente alla data della domanda: sicchè il trasferimento si sarebbe dovuto considerare tempestivo se effettuata prima della presentazione del ricorso; Tuttavia, potendo il trasferimento preordinato a ritardare la dichiarazione di fallimento od a sfuggire ad un tribunale più rigoroso, la giurisprudenza considerava irrilevante il trasferimento di sede attuato all‟ imminenza del fallimento. Ne derivava una situazione di incertezza che determinava con una certa frequenza la sottoposizione al vaglio della Suprema Corte di ricorsi per regolamento di competenza. Con la riforma si è inteso ovviare a questo inconveniente statuendo che il trasferimento della sede intervenuto nell‟anno antecedente
all‟esercizio dell‟iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ri leva ai fini della competenza. Il criterio dell‟art. 5 c.p.c, trova applicazione per la giurisdizione, statuendo il 5° comma dell‟art. 9 che il trasferimento tr asferimento della sede all‟estero non esclude la giurisdizione italiana“ se è avvenuto dopo il deposito del ricorso o la presentazione della richiesta” La giurisdizione italiana sussiste anche a nche quando la sede principale dell‟impresa si trovi all‟estero, essendo peraltro necessaria secondo la giurisprudenza , la presenza in Italia di una sede secondaria e non sufficiente lo svolgimento dei una mera attività contrattuale. Sono fatte salve le concezioni
internazionali e la normativa dell‟Unione Europea: il Regolamento CE prevede la competenza dei giudici delle Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore, nonché la competenza dei giudici dello Stato membro nei quali il debitore possiede una dipendenza. 3) Il procedimento e l’istruttoria prefallimentare La domanda di fallimento va proposta nelle forme del ricorso. Preveduto che l'istante possa indicare nel ricorso il recapito di telefax o l'indirizzo di posta elettronica presso cui ricevere le comunicazioni e gli avvisi nel corso della procedura. Come in precedenza il tribunale deve provvedere in composizione collegiale ed in esito ad un procedimento camerale. L‟art. 15 novellato disciplina l'istruttoria prefall imentare Viene disposta la convocazione del debitore - nonché dei creditori e del pubblico ministero che abbiano presentato il ricorso per dichiarazione di fallimento - avanti al tribunale t ribunale in composizione collegiale oppure, ove vi sia delega avanti al giudice delegato all'istruttoria. Fra la data della notificazione del ricorso e del decreto di fissazione di udienza e la data dell'udienza deve intercorrere un termine non inferiore a 15 giorni, salva la facoltà di abbreviazione con decreto motivato ove sussistano particolari ragioni di urgenza. Nel sistema previgente, se sussistevano particolari ragioni d'urgenza era ritenuta idonea ad assicurare l'esercizio del diritto alla difesa anche la con- vocazione ad horas. Nel nuovo sistema al rischio di compimento di atti di disposizione si può in qualche misura ovviare con l'adozione dei provvedimenti cautelari o conservativi preveduti preveduti dall'8° comma dell'art. 15.
L‟abbreviazione L‟abbreviazione dei termini t ermini previsti per l‟esercizio da parte del debitore del diritto alla difesa, può essere disposta nella misura in cui le particolari ragioni d‟urgenza lo richiedano, ma una
convocazione ad horas non sembra più ammissibile:
I ritmi dell‟istruttoria dell ‟istruttoria prefallimentare sono poi scanditi dalla previsione previsione di un termine non inferiore a 7 giorni prima dell‟udienza – anche anche in tal caso salva abbreviazione ove sussistano particolari ragionidi urgenza – per per la presentazione di memorie, nonché per il deposito di documenti e relazioni tecniche. Trattasi di facoltà che può essere esercitata dal debitore per l‟esercizio del del diritto alla difesa, ma anche dal ricorente per l‟onere di provare l‟esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallineto. Il sistema previdente era interamente dominato dal principio inquisitorio: alla
convocazione convocazione del debitore avrebbe dovuto provvedere d‟ufficio il tribunale e parimenti d‟ufficio avrebbe dovuto provvedere all‟assunzione delle prove necessarie a verificare la sussistenza o meno dei presupposti del fallinento, giungendo sino alla dichiara zione d‟ufficio dello stesso fallimento. Con la riforma l'onere dell' istante di notificare al debitore il ricorso e il decreto i fissazione
dell‟udienza di comparizione è stato espressamente sancito in ordine all'accertamento dei presupposti del fallimento si è inteso valorizzare essenzialmente l'iniziativa del ricorrente, pur senza escludere il potere del tribunale di disporre d'ufficio mezzi istruttori. Infatti nel decreto di fissazione di udienza, il tribunale oltre a disporre il deposito da parte del debitore di una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata non è più preveduto preveduto che disponga "gli "gli
accertamenti necessari" ma soltanto che ossa "richiedere eventuali informazioni urgenti” La possibilità di adozione “provvedimenti cautelari o conservativi del patrimonio o dell‟impresa” Nell‟ambito del nuovo nuovo sistema è richiesta richiesta l‟istanza di parte, parte, nella quale dovranno dovranno essere essere esposte le le ragioni dell‟esigenza cautelare ed i mezzi istruttori proposti, ferma la facoltà del giudice di acquisire prove d‟ufficio in conformità, facoltà che deve intendersi riferita ad ogni provvedimento provvedimento richiesto dal ricorrente. I provvedimenti possono consistere in limitazione al potere di disposizione del debitore, ma anche in limitazioni dell‟esercizio di poteri dei cr editori non può nemmeno eludersi ,
nei casi più gravi, la nomina di un amministrazione di effetti del fallimento l‟esigenza di opponibilità ai terzi, si deve ritenere siano assoggettabili alla stessa pubblicità preveduta per la sentenza di fallimento. Le misure cautelari possono ridurre, ma non eliminare l‟urgenza di provvedere sulle istanze di fallimento. 4) La decisione La legge fallimentare prevede che in esito all'istruttoria prefallimentare venga dichiarato, con sentenza, il fallimento o rigettato, con decreto, il ricorso per la dichiarazione di fallimento.
L‟istruttoria si può peraltro concludere anche in a altro modo e cioè con un "decreto di archiviazione o con provvedimento che dichiara l'incompetenza. Il decreto di archiviazione - che costituisce il modo prevalente di chiusura dell‟istruttoria prefallimentare - viene emanato quando il creditore ricorrente, avendo ottenuto il soddisfacimento totale o parziale del proprio credito od essendo stato altrimenti convinto a non insistere, ritira il ricorso per dichiarazione di fallimento: con un atte che, nella prassi forense, viene denominato "istanza di desistenza". Ritirato il ricorso il tribunale, che non può più dichiarare d'ufficio il fallimento, può soltanto indirizzare una segnalazione al pubblico ministero, affinché assuma l‟iniziativa di richiedere il fallimento. Può farlo
se l‟istruttoria è stata già espletata o altrimenti risultino l'insolvenza e la qualità del debitore di soggetto fallibile L'istruttoria si può chiudere, poi, con un provvedimento che dichiara l'incompetenza. Prima di
scendere all‟esame del merito il giudice, in ogni procedimento deve verificare la propria competenza, su eccezione di parte od anche s‟ufficio. Poichè, ove si ritenga incompetente, il tribunale chiude il procedimento avanti se, provvede con sentenza. Nell' ordinario giudizio contenzioso a seguito de11a declaratoria di incompetenza spetta alla parte riassumere il procedimento avanti al giudice dichiarato competente,nel procedimento per dichiarazione di fallimento il tribunale dichiarato competente, rimane investito del procedimento attraverso la trasmissione degli atti da parte del tribunale dichiaratosi incompetente. Se il tribunale ritiene non sussistere i presupposti per la dichiarazione di fallimento emana un decreto di rigetto, provvedimento non suscettibile di passare in giudicato e non ostativo alla
proposizione di un nuovo nuovo ricorso da parte dello stesso cred1tore. Il tribunale deve rigettare il ricorso anche quando il ricorrente non provi la sua legittimazione, cioè non provi il suo credito. Se, infine, il tribunale ritiene fondato il ricorso emana sentenza dichiarativa di fallimento. Trattasi di provvedimento complesso, contenente una una statuizione (pronuncia di fallimento) suscettibile di passare in giudicato ed una serie di statuizioni di natura ordinatoria, dirette a regolare lo svolgimento della procedura liquidativa (nomina del giudice delegato e del curatore, fissazione
dell‟adunanza di verifica dello stato passivo, ecc.) L'art. 16 novellato si segnala per due rilevanti novità: la fissazione di un termine perentorio per la presentazione di domande di accertamento dello stato passivo e dei diritti reali e personali; la disciplina del dies a quo degli effetti, che sono differenziati "nei riguardi dei terzi". Poiché gli effetti del fallimento si producono nei confronti di un numero indeterminato di soggetti va non soltanto notificata al debitore fall1to e comunicata al pubb1ico ministero, al ricorrente e al curatore, ma è soggetta ad una particolare forma di pubblicità, l'annotazione nel registro delle imprese del luogo in cui la procedura è stata aperta e d1 quello in cui 1'1mprenditore ha la sede legale. Se nel fallimento sono compresi beni immobili o beni mobili registrati va altresì annotata nei pubblici registri. SEZIONE II I GRAVAMI E LA REVOCA DEL FALLIMENTO 1)Regolamento di competenza e di giurisdizione
L‟istruttoria prefallimentare si può chiudere, con un provvedimento che dichiara l‟incompetenza. Trova allora applicazione la norma dell‟art. 42 c.p.c. ed il provvedimento può essere impugnato soltanto con istanza di regolamento di competenza, che va proposta alla corte di cassazione nei termini e nelle forme prevedute dall‟art. 47 c.p.c. (regolamento necessario di competenza). Se il ricorrente non intende proporre istanza di regolamento di competenza, può riassumere la causa davanti al giudice del quale è stata affermata la competenza, Il tribunale dichiaratosi incompetente
deve ordinare la trasmissione degli atti al giudice dichiarato competente. Se quest‟ultimo si ritiene incompetente, secondo quanto dispone ora l‟art. 9bis, 2°comma, si viene a determinarsi un conflitto virtuale di competenza ed il giudice ad quem dev e richiedere d‟ufficio il regolamento di competenza nel termine di 20 gironi dal ricevimento degli atti.
Se l‟istruttoria prefallimentare si chiude con una sentenza di fallimento, contenente una espressa o implicita dichiarazione della propria competenza, la sentenza può essere impugnata con reclamo
alla corte d‟appello ex art. 18, se assieme alla pronuncia sulla competenza si impugna anche quella sul merito, ovvero con istanza di regolamento facoltativo di competenza. In ordine alla competenza può venirsi a determinare un conflitto positivo quando più tribunali dichiarano il fallimento dello stesso soggetto.
L‟esigenza di salvaguardare salvaguardare l‟unitarietà della procedura concorsuale concorsuale e di evitare la coesistenza di più procedure nei confronti dello stesso soggetto soggetto l ‟art.9 ter prevede la prosecuzione della procedura procedura avanti al tribumale competente che si è pronunciato per primo. Ove il giudice successivamente
adito conteti la competenza del tribunale tri bunale che si è pronunciato per primo, deve richiedere d‟ufficio regolamento di competenza ai sensi dell‟art.45 c.p.c. Il difetto di giurisdizione nel giudizio di impugnazione della sentenza di fallimento o della sentenza di accertamento giudiziale dello stato di insolvenza – può può essere proposto regolamento di giurisdizione dalle parti finchè la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado o dalla pubblica amministrazione che non sia parte in causa sino a quando la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato. 2) l’impugnazione della sentenza sentenza di fallimento Secondo la disciplina introdotta nel 1942 la sentenza di fallimento doveva essere impugnata con
opposizione davanti allo stesso tribunale che l‟aveva emanata, il procedimento, promosso con atto di citazione, si svolgeva nelle forme del giudizio contenzioso ordinario e la decisione del tribunale
poteva essere essere impugnata prima davanti davanti alla corte d‟appello d‟appello nel termine termine dimidiato di 15 giorni e,
successivamente, successivamente, avanti alla corta di cassazione. Stante l‟esecutorietà della sentenza di fallimen to ed i tempi spesso biblici del contenzioso ordinario, la revoca interveniva dopo che la liquidazione concorsuale era stata in massima parte compiuta ed il debitore non più in grado di trarre qualche giovamento dalla revoca, salvo che per gli eventuali riflessi penali dello status di fallito ., quindi sostanzialmente un pregiudizio sul fallito.
Di questa scarsa funzionalità si è tenuto conto nel ridisegnare la disciplina dell‟impugnazione della sentenza di fallimento, che è ora la seguente: La legittimazione è riconosciuta, come in precedenza , al fallito ed a qualunque interessato, salvo ovviamente a chio abbia richiesto il fallimento. Un interesse a proporre opposizione a fallimento va riconosciuto a coloro nei confronti dei quali il fallimento produce effetti: i creditori, che abbia acquistato diritti in forza di atti in opponibili al fallimento. anche il coniuge del fallito può avere interesse a proporre opposizione a fallimento, in relazione ai diritti di carattere patrimoniale sui quali il fallimento può incidere. Assai dubbio è , invece, che sia sufficiente un interesse di carattere morale.
Considerata la “procedimentalizzazione “procedimentalizzazione dell‟istruttoria prefallimentare, che si svolge a cognizione piena”, l‟impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento non va più proposta al tribunale, bensì alla Corte d‟appello d‟appello in un termine che che corrisponde a quello quello preveduto per per l‟impugnazione l‟impugnazione con che decorre per il l‟appello contro qualunque sentenza: cioè nel termine breve di trent t rent a giorni – che fallito dalla data della notificazione della sentenza e per gli altri interessati dalla data della iscrizione nel registro delle imprese – e, e, in difetto di notifica, di iscrizione nel registro delle imprese, ne l termine lungo di un anno dalla pubblicazione della sentenza. sentenza. L‟i impugnazione si propone non con atto di citazione indirizzato indirizzato alla controparte ma con reclamo, cioè con ricorso indirizzato al giudice. Vengono prescritti “termini ridotti per la fissazione della udienza di comparizione della parti,
nonché per l‟espletamento delle comunicazioni comunicazioni e delle notifiche e per il i l deposito degli atti difensivi” peraltro “garantendo il costante rispetto del principio del contraddittorio”: Le parti sono il ricorrente – che che sarà di regola il fallito – colui colui o color che hanno richiest6o la dichiarazione di fallimento (creditore, pubblico ministero) curatore, che rappresenta l‟interesse della collettività dei creditori. Fra ricorrente alla corte d‟appello, curatore e ricorrenti è configurabile un litisconsorzio necessario.
La corte può assumere anche d‟ufficio i mezzi di prova necessari ai fini della decisione. Per sottolineare “l‟effetto pienamente devolutivo dell‟impugnazione, la dizione “contro la sentenza che dichiara il fallimento può essere proposto appello…” è stata poi sostituita con la dizione “contro la sentenza che dichiara il fallimento può essere proposto reclamo…”, sicchè il riesame non si può considerare limitato alle censure specificate nell‟atto di impugnazione. Espletata l ‟istruttoria la corte d‟appello provvede con sentenza, contro la quale è proponibile ricorso per cassazione cassazione nel termine dimidiato di trenta giorni dalla notificazione, La sentenza di fallimento è provvisoriamente esecutiva ed i suoi effetti vengono meno soltanto c on il passaggio in giudicato della eventuale sentenza di revoca. Tuttavia, vi è una importante
innovazione, è stato attribuito alla corte d‟appello, su ricorso dell‟appellante, il potere di sospensione della liquidazione dell‟attivo, in tutto o in parte od anche temporaneamente. 3) La decisione sull’impugnazione e la revoca del fallimento Il giudizio di impugnazione della sentenza di fallimento si può concludere con il rigetto o con
l‟accoglimento del gravame. Se l'impugnazione viene accolta nel giudizio avanti alla corte d‟ appello - salvo il caso in cui sia stata affermata 1'incompetenza del tribunale che ha dichiarato il fallimento - il fallimento. viene revocata, ma la procedura fallimentare cessa soltanto quando la sentenza di revoca passa in giudicato. Se ne giudizio di cassazione i motivi di gravame vengono considerati fondati,occorre distinguere: se la sentenza della corte viene cassata con rinvio, dovrà provvedere il giudice di rinvio, previa riesame del fatto alla luce del principio di di diritto enunciato dalla carte di cassazione; se, viceversa, la sentenza della corte d'appello viene cassata senza rinvio non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la cassazione della sentenza che ha rigettato il
reclamo comporta la revoca del fallimento, mentre se ad essere cassata è la sentenza che ha accolto il reclamo revocando il fallimento la procedura proseguirà. L'impugnazione della sentenza di fallimento può essere fondata sul difetto di giurisdizione o di competenza, sulla nullità della sentenza per violazione e diritto di difesa o, infine, sull'insussistenza dei presupposti del fallimento. Se viene dedotta l'incompetenza occorre stabilire,in pr1mo luogo, se la questione di competenza è stata dedotta tempestivamente. L'art. 38, 1° comma, c.p.c., l'incompetenza per territorio, come nella specie – inderogabile, inderogabile, può essere rilevata anche d'ufficio non oltre la prima udienza di trattazione. Poichè, peraltro la legittimazione a proporre reclamo è riconosciuta a chiunque vi abbia interesse e quindi a soggetti che non hanno partecip-ato al procedimento avanti al tribunale, l'incompetenza può essere dedotta anche se non eccepita o rilevata d'ufficio nella precedente fase. In precedenza si disputava infatti se l'incompetenza implicasse la revoca del fallimento e a necessità di procedere ad una nuova dichiarazione di fallimento da parte del giudice, con efficacia ex nunc. Con l'art. 9 bis si è statuito che l'accertamento dell'incompetenza nella fase del gravame non comporta la revoca davanti al giudice competente, questi – salvo – salvo richiesta d‟ufficio il regolamento di competenza dispone la prosecuzione della procedura, provvedendo alla nomina del giudice delegato e del curatore La scelta legislativa viene giustificata nella Relazione con la “considerazione del fatto che nel vigente ordinamento processuale la competenza non viene considerata come un presupposto del processo, la cui mancanza è causa di nullità nullità dello stesso” . Detta considerazione appare, per la verità, discutibile. In realtà la sentenza di fallimento, tuttavia, ha essenzialmente la funzione di aprire un procedimento e lo stesso criterio di determinazione della competenza è funzionale proprio proprio allo svolgimento del procedimento, sicchè sotto questo profilo si giustifica la scelta legislativa. Il fallimento va, invece, revocato in caso di nullità della sentenza per violazione del diritto alla difesa, in particolare in caso di mancata notificazione del decreto di convocazione. In tal aso dopo la revoca il tribunale dovrà convocare il debitore e procedere ad una nuova dichiarazione di fallimento, sempre che sussistano ancora i presupposti per la dichiarazione di fallimento: potrebbe, ad esempio, essere nel frattempo decorso il termine preveduto dall‟art. 10 o essere venuto meno lo stato di insolvenza. Se, infine, il fallimento viene revocato per mancanza dei presupposti sostanziali non si può, di regola procedere ad una nuova dichiarazione di fallimento. La La revoca va disposta quando risulti
l‟insussistenza dei presupposti alla data in cui il fallimento è stato dichiarato , è certamente possibili che, revocato il fallimento ad esempio per insussistenza insussistenza dello stato di insolvenza, all‟atto della revoca l‟insolvenza sussis ta. La revoca del fallimento ha, in i n linea di principio, effetti retroattivi. Tuttavia, per un‟esigenza di stabilità delle situazioni patrimoniali , l‟art. 18 , 2° comma, statuisce che restano fermi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. Rimangono, quindi , ferme innanzitutto
le vendite coattive e le ripartizioni ai creditori dell‟attivo realizzato. Rimangono, altresì, fermi gli atti compiuti dal curatore in sostituzione del fallito e quelli da lui comiuti in forza di poteri autonomamente attribuitigli dalla legge fallimentare:
Occorre peraltro distinguere se l‟atto del curatore incide definitivamente sul rapporto l arevoca del fallimento non opera retroattivamente: così , ad esempio, lo scioglimento per scelta del curatore di un contratto pendente sopravvive alla revoca del fallimento. 4) Reclamo contro il decreto di rigetto
Se l‟istruttoria prefallimentare si chiude con un decreto di rigetto, ri getto, secondo quando dispone dispone l‟art.22. 2°comma, il creditore ricorrente o il pubblico ministero richiedente possono proporre reclamo alla
corte d‟appello in un termine che, con il decreto correttivo, è stato portato a 30 giorni dalla comunicazione. Il reclamo va proposto nella forma del ricorso e si perfeziona, quindi , con il deposito presso la
cancelleria della Corte, che deve essere effettuato nel termine fissato di 30 giorni dalla comunicazione: La La corte d‟appello deve convocare convocare il debitore ed il proponente il reclamo,
quest‟ultimo deve notificare al debitore il reclamo ed il decreto di fissazione di udienza. La corte d‟appello, sentite le parti, può disporre anche d‟ufficio l‟assunzione di nuove prove in conformità al principio inquisitorio e con sente di disporre d‟ufficio mezzi istruttori nell‟istruttoria prefallimentare; dopo di che provvede provvede con decreto, con il quale, in alternativa, rigetta il reclamo o rimette gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento. Il decreto di rigetto del reclamo non ha carattere di definitività e non preclude la riproposizione al
tribunale della domanda di fallimento, anche per gli stessi motivi posti a fondamento dell‟originario ricorso, benche, ovviamente, sarà opportuno sottoporre al vaglio della Corte nuovi elementi di prova: Difettando il carattere della definitività il decreto di reggo del reclamo non è impugnabile avanti alla corte di cassazione .
In caso di accoglimento del reclamo la corte d‟appello non dichiara il fallimento, ma rimette gli atti al tribunale perché vi provveda. La scissione, che si viene così a determinare fra provvedimento dichiarativo della Corte e provvedimento costitutivo del tribunale, rappresenta una deviazione dal principio secondo il quale, nei giudizi di merito, il giudice superiore, quando accoglie il gravame, emana provvedimento sostituiti vo. Si spiega, tuttavia, ove si consideri che la sentenza di fallimento ha contenuto complesso e deve contenere statuizioni di carattere ordinatorio (nomina del giudice delegato e del curatore, fissazione dell‟adunanza dell‟adunanza di verifica dello stato passivo, ecc.) che devono essere necessariamente adottate dal tribunale organo preposto alla procedura. Il decreto della corte d‟appello di accoglimento del reclamo vincola il tribunale, che deve di chiarare il fallimento, senza necessità di ulteriore convocazione del debitore, essendo stato il diritto alla
difesa già assicurato dall‟originaria convocazione convocazione ex art. 15 e dalla successiva convocazione convocazione avanti alla corte d‟appello ex art. 22. Il tribunale però è vincolato vincolato dalla decisione decisione della Corte d‟appello d‟appello “salvo che, anche su su segnalazione segnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari”: Fra i presupposti necessari è compreso il non internato decorso del termine preveduto dagli artt. 10e 11 in caso di cessazione
dell‟attività d‟impresa o di decesso del debitor. Al fine di evitare che la dichiarazione di fallimento rimanga preclusa dalla scadenza del termine preveduto dalle norme sopra richiamate, è stato
opportunamente statuito che “ i termini di cui agli artt. 10 e 11 si computano con riferimento al decreto della Corte d‟appello” CAPITOLO TERZO L’AMMINISTRAZIONE FALLIMENTARE SEZIONE I ESECUZIONE CONCORSUALE CONCORSUALE E AMMINISTRAZIONE DEL PATRIMONIO FALLIMENTARE 1) Esecuzione individuale ed esecuzione concorsuale La struttura di procedimento esecutivo caratterizza il processo di fallimento: Con la dichiarazione di fallimento viene infatti aperto un procedimento di liquidazione del patrimonio del debitore per la distribuzione del ricavato ai creditori: liquidazione che, quando quando la crisi
investe un‟impresa insolvente ma potenzialmente vitale, può essere attuata con la vendita dell‟azienda. Il fallimento è, quindi, essenzialmente un procedimento esecutivo per espropriazione. Si parla,
infattin comunemente di esecuzione concorsuale in contrapposizione all‟esecuzione individuale e la sentenza di fallimento viene equiparata quoad effectum al pignoramento, con il quale si inizia l‟esecuzione individuale: Fra esecuzione concorsuale ed esecuzione individuale vi sono profonde
differenze. Va rilevato, in primo luogo, che l‟esecuzione individuale ha ad oggetto determinati beni e
diritti cioè i beni in concreto pignorati e si svolge, nelle differ enti forme dell‟espropriazione di beni
mobili presso il debitore e presso terzi, dell‟espropriazione immobiliare e dell‟espropriazione di crediti, avanti al giudice di volta in volta compete nte: Anche quando il creditore agisce su tutti i beni e diritti del debitore l‟esecuzione individuale non ha carattere unitario e si svolge di regola avanti a
più giudici: L‟esecuzione L‟esecuzione concorsuale concorsuale è, viceversa, viceversa, caratterizzata caratterizzata dall‟unitarietà: si attua, ad opera degli organi preposti al fallimento, su tutti i beni e diritti del debitore dichiarato fallito assoggettati ad esecuzione con il cosiddetto pignoramento generale.
Occorre, poi, considerare che nell‟esecuzione nell‟esecuzione individuale, conviene in nessun caso assoggettato assoggettato ad esecuzione il patrimonio nella sua interezza: Vengono, infatti, esclusi i diritti potestativi:
Nell‟esecuzione concorsuale, concorsuale, viceversa, viceversa, gli organi organi preposti al fallimento possono possono esercitare esercitare tutti i diritti del debitore, compresi i diritti potestativi e possono eseguire i contratti corrispettivi quando appaia conveniente conseguire la controprestazione:
L‟esecuzione concorsuale concorsuale non ha quindi ad oggetto una serie di beni e diritti, ma il patrimonio del debitore nella sua interezza. Da ultimo nell‟esecuzione individuale residua spazio all‟affidamento ad un terzo della custodia dei benei pignorati che solo eccezionalmente può estendersi ad atti di
amministrazione. L‟esecuzione L‟esecuzione concorsuale implica necessariamente necessariamente l‟attribuzione diretta agli organi della procedura della custodia dei beni del debitore fallito ed anche dell‟amministrazione in senso dinamico del suo patrimonio. 2) Ampiezza e limiti dell’amministrazione fallimentare: A)l’esercizio provvisorio dell’impresa. Poiché nel fallimento occorre procedere alla liquidazione del patrimonio del debitore ed a ripartire il
ricavato tra i creditori, l‟amministrazione fallimentare è una amministrazione liquidativa: Ciò non significa che gli organi della procedura possano compiere soltanto atti di conservazione e di liquidazione. E‟ sufficiente . è necessario, che gli atti siano finalizzati, sia pure indirettamente, alla liquidazione:
L‟art.104 prevede la possibilità di disporre l‟esercizio provvisorio provvisorio dell‟impresa e quindi il compimento di un‟attività che non ha una dirett a finalità liquidativi e comporta, addirittura, la‟assunzione del rischio di impresa. L‟esercizio provvisorio dell‟impresa, dopo la riforma, può essere disposto con la sentenza di fallimento quando dall‟interruzione può derivare un “danno grave” - e non più, come in precedenza,un”danno precedenza,un”danno grave grave e irreparabile” - e successivamente dal giudice delegato con”decreto motivato” anche a prescindere da ogni valutazione del pregiudizio al patrimonio. Si scrive nella Relazione che l‟esercizio provvisorio provvisorio dell‟impresa, a differenza di quanto previsto in precedenza, “risponde non più al solo interesse interesse privatistico di consentire consentire un miglio risultato della della liquidazione concorsuale, concorsuale, ma è aperto a quello pubblicistico di utile conservazione conservazione dell‟impresa. L‟esercizio provvisorio è costantemente subordinato alla sua compatibilità con l‟interesse dei creditori ed all‟assenso di quell‟organo, il comitato dei creditori, che dell‟interesse dei creditori costituisce l‟espressione. Infatti all‟atto della dichiarazione di fallimento l‟ esercizio provvisorio può essere disposto “purchè non arrechi e pregiudizio ai creditori”; successivamente successivamente può essere autorizzato dal giudice delegato “previo parere favorevole del comitato dei creditori”; durante editori è chiamato a pronunciarsi almeno ogni tre mesi l‟esercizio provvisorio il comitato dei cr editori sull‟opportunità di continuare l‟esercizio ed ove si esprima negativamente, negativamente, mentre in precedenza era previsto che il tribunale tribunale può ordinare la cessazione, cessazione, si statuisce ora che “il giudice delegato ne ordina
la cessazione”. cessazione”. L‟esercizio provvisorio che per la disciplina odierna risulta caratterizzato caratterizzato da un evidente precarietà è finalizzato alla liquidazione.
Non sembra, invece, invece, possibile il ricorso ricorso all‟esercizio provvisorio provvisorio per conseguire conseguire un utile.
3) Segue: Segue: b)l’affitto dell’azienda
La conservazione dell‟azienda, al fine di un miglior realizzo dell‟attivo fallimentare, può essere assicurata anche dall‟affitto dell‟azienda. L‟affitto L‟affitto dell‟azienda dell ‟azienda comporta un minor rischio dell‟eserizion provvisorio, venendo ilr ischio d‟impresa sopportato dall‟affittuario:Però l‟affitto dell‟azienda impone il rispetto del diritto di godimento dell‟affittuario sino alla scadenza scadenza del termine convenuto e, sino a tale momento, costituisce ostacolo alla vendita del complesso aziendale essendo
quantomeno improbabile reperire un acquirente dell‟azienda se non gliene venga assicurata la consegna immediata.
In difetto di un‟espressa disciplina disciplina dell‟affitto dell‟azienda nel fallimento, prima della riforma si poneva tutta una serie di problemi: da quello delle modalità di scelta dell‟affittuario e di stipulazione
del contratto, a quello dell‟individuazione dell‟individuazione delle clausole contrattuali per rendere l‟affitto l ‟affitto compatibile con le esigenze liquidative della procedura. Con la riforma è stata introdotta una disciplina dettagliata dell‟affitto dell‟azienda o di rami
dell‟azienda, con la quale si è innanzitutto sottolineata la sua funzione di strumento per il perseguimento della finalità liquidativa della procedura fallimentare: si è infatti, preveduto che
l‟affitto possa essere autorizzato “quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell‟azienda o di parti della stessa “ Si è poi statuito che: - l‟affitto può essere autorizzato dal giudice delegato su proposta del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori. - la scelta dell‟affittuario deve essere effettuata secondo secondo l‟iter previsto per le vendite fallimentari, sulla base di una stima e con adeguate forme di pubblicità e tenuto conto “oltre che dell‟ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occup azionali” - il contratto deve avere un contenuto minimo obbligatorio: deve prevedere il diritto del curatore di
procedere all‟ispezione all‟ispezione dell‟azienda, dell‟azienda, la prestazione prestazione di idonee garanzie garanzie per le obbligazioni obbligazioni dell‟affittuario alla conservazione dell‟integrità dell‟azienda alla restituzione all‟atto della cessazione
del rapporto, il diritto di recesso del curatore; la durata dell‟affitto deve essere inoltre determinata in modo da risultare compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni . - all‟affittuari o può essere attribuito un dirittodi prelazione - in caso di retrocessione dell‟azienda l‟amministrazione l‟amministrazione fallimentare non risponde dei debiti
contratti dall‟affittuario nemmeno nei confronti nei confronti dei prestatori di lavoro. L‟affitto di azienda può essere stipulato nell‟imminenza dell‟apertura di una procedura concorsuale concorsuale di fallimento o anche di concordato preventivo. In tal caso non è applicabile la disciplina preveduta dall‟art. 104 bis,. che riguarda il caso in cui il contratto venga venga stipulato d opo la dichiarazione di
fallimento, Laddove la disciplina del rapporto contrattuale può essere regolata dall‟ autonomia privata, l‟imprenditore in crisi può essere opportuno informi previamente previamente il giudici competente competente ad aprire successivamente la procedura concorsuale o , quanto meno , nel concordare il contenuto del
contratto, adotti quelle cautele cui si ispira la disciplina prevista dall‟art. 104 bis . Facoltà di recesso dal contratto di affitto di azienda stipulato prima del fallimento (art.79). Il curatore ritenga di non avvalersi di questo strumento di tutela deve rispettare integralmente il contratto,quindi anche riconoscere il diritto di prelazione che fosse stato pattuito a favore
dell‟affittuario. Rispetto all‟affitto stipulato in corso di fallimento, l‟affitto stipulato anteriormente non sembra poter beneficiare, in caso caso di retrocessione retrocessione dell‟azienda, dell‟esenzione dell‟esenzione dalla dalla disposizione disposizione relativa ai debiti
contratti dall‟affittuario con i dipendenti. 4) Segue: c) altri atti indirettamente finalizzati alla liquidazione
La limitazione ad un breve periodo della concessione in godimento dell‟azienda può rendre talora antieconomica la previsione di un corrispettivo, specie quando si debbano affrontare rilevanti costi per la rimessa in funzione e la manutenzione dei macchinari o degli impianti aziendali Ergo: in molti casi (pag, 73) Deve ritenersi ammissibile anche a nche la stipulazione di un comodato: Agli organi della procedura non è dunque precluso il compimento di qualsivoglia tipo di atto – anche anche a titolo gratuito – con con il solo vincolo della sua finalizzazione alla conservazione e liquidazione del patrimonio del debitore. In quest‟ottica vanno considerati gli atti che sono finalizzati alla vendita di partecipaz ioni sociali o alla riscossione di crediti verso società controllate o partecipate: Assai di frequente la società fallita appartenente ad un gruppo è titolare di partecipazioni in altre società e ha nel contempo crediti verso le stesse. Anche un atto abdicativi come la rinuncia ai crediti, può, allora, essere finalizzato alla liquidazione fallimentare. SEZIONE II GLI ORGANI PREPOSTI AL FALLIMENTO 1)Le funzioni degli organi preposti al fallimento L‟amministrazione del patrimonio fallimentare è affidata agli organi della procedura: tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori. Tribunale fallimentare e giudici e delegato esercitano le loro attribuzioni attraverso provvedimenti giurisdizionali: La giurisdizione può essere contenziosa e nel suo esercizio il giudice è chiamato a risolvere imparzialmente controversie fra due o più soggetti con provvedimenti destinati ad
acquistare l‟autorità sostanzialmente amministrativa amministrativa per la l a tutela dell‟interesse di un soggetto o di un interesse di carattere generale. Tribunale fallimentare e giudici delegato devono svolgere le loro funzioni per assicurare una corretta
amministrazione del patrimonio fallimentare, nell‟interesse dei creditori concorsuali e dello stesso fallito, ed esercitano quindi prevalentemente attribuzioni di giurisdizione volontaria. il comitato dei creditori è organo rappresentativo degli interessi della collettività dei creditori, cui sono state trasferite importanti attribuzioni gestorie in precedenza affidate al giudice delegato. Il curatore è per lo più un libero professionista che viene investito di pubbliche funzioni ed esplica la sua attività attraverso atti sostanziali e processuali. E‟ orga no esterno della procedura e la
rappresenta anche in giudizio. Occorre poi considerare anche l‟assemblea dei creditori, alla quale con la riforma è stato attribuito un ruolo nella designazione del curatore e dei componenti del comitato dei creditori. 2) Rapporti fra gli organi preposti al fallimento
CAPITOLO QUINTO LA REINTEGRAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE Sezione I DISCIPLINA GENERALE 1) Disciplina ordinaria e disciplina fallimentare Il patrimonio fallimentare comprende i beni e diritti del debitore, ma anche beni e diritti usciti dal
sua patrimonio in forza di “atti pregiudizievoli ai creditori”: Questi bene i diritti possono essere recuperati non al patrimonio del debitore, ma alla garanzia patrimoniale dei creditori:sono quindi assoggettabili assoggettabili all‟esecuzione concorsuale pur rimanendo ad es. in proprietà dei terzi acquirenti. Le norme relative agli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori consentono di recuperare beni e diritti alla garanzia patrimoniale, incrementando l‟attivo fal limentare; ma
consentono anche di incidere sul passivo, attraverso l‟esclusione di diritti di prelazione su beni
compresi nel fallimento o, addirittura, attraverso att raverso l‟esclusione di crediti dal concorso. Strumento di reintegrazione della garanzia è l‟inefficacia dell‟atto nei confronti dei creditori, che opera talora t alora automaticamente per effetto della dichiarazione di fallimento, altre volte a seguito di pronuncia giudiziale di revoca. L‟inefficacia ha carattere relativo.I rimedi in i n asame si applicano, quindi, agli atti anteriori al fallimento, ad esso opponibili. Si estendono, altresì, agli atti successivi al fallimento,
ma anteriori all‟iscrizione della sentenza nel registro delle imprese che siano opponibili al fallimento. Anche al di fuori del fallimento è accordato ai creditori uno strumento di reintegrazione della
garanzia patrimoniale: l‟azione revocatoria ordinaria, disciplinata dagli dagli artt. 2901ss. c.c. La tutela offerta dalle norme del codice civile è, però, più limitata. Infatti ai sensi dell‟ art. 2901 c.c. possono essere impugnati conl‟azione revocatoria gli “ atti di disposizione del debitore”: Deve quindi trattarsi di: a) atti di disposizione: non vi rientrano, perciò, gli atti dovuti e gli a tti di amministrazione b) compiuti dal debitore 2) Il presupposto oggettivo: a) atto pregiudizievole e danno La revoca ez art. 2901 c.c. suppone la ricorrenza, oltre che di un presupposto soggettivo di limala fede, variamente configurato (conoscenza del pregiudizio, dolosa preordinazione), anche di un presupposto oggettivo: il pregiudizio alle ragioni dei creditori, comunemente denominato denominato danno: Gli
artt. 64 ss. ricollegano, invece, l‟inefficacia dell‟atto al suo compimento nel cosiddetto periodo sospetto legale, (di regola sei mesi o l‟anno anteriore al fallimento) falli mento) e , a differenza dell‟art.2901 c.c.,
non prvedono il danno come presupposto dell‟inefficacia. L‟azione revocatori, sia ordinaria che fallimentare, è volta a tutelare i creditori contro il i l pregiudizio alla garanzia patrimoniale: la disciplina dell‟azione revocatoria ordinaria è infatti, ricompressa nel capo del codice civile relativo ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e prevede che il creditore può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del
patrimonio, con il quale quale il debitore rechi pregiudizio pregiudizio alle sue ragioni; ragioni; l‟azione revocatoria revocatoria fallimentare, è disciplinata nella sezione della legge fallimentare relativa ali effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Si devono, peraltro, tener distinti due differenti profili del pregiudizio: l‟astratta idoneità dell‟atto a pregiudicare i creditori ed il pregiudizio in concreto arrecato ai creditori medesimi Gli atti compiuti dal debitore – enella enella revocatoria fallimentare anche quelli incidenti sul suo patrimonio ancorché non da lui compiuti, compiuti, - sono astrattametne pregiudizievoli ai creditori quando: - comportano una diminuzione del patrimonio del debitore, come gli atti a titolo gratuito e gli atti a titolo oneroso a corrispettivo inadeguato: - pur lasciando inalterata la consistenza quantitativa del patrimonio del debitore, determinano una varia
Il carattere astrattamente pregiudizievole dell‟atto non è però sufficiente per l‟azione revocatoria ordinaria perché, essendo preveduto come strumento idi tutela contro atti del debitore in bonis, dopo
il compimento dell‟atto di disposizione il patrimonio residuo del debitore potrebbe essere sufficiente
al soddisfacimento dei suoi creditori; e quando l‟atto di disposizione abbia, ad oggetto beni di un patrimonio separato, il residue patrimonio separato potrebbe essere sufficiente al soddisfacimento
dei creditori del patrimonio medesimo,. Perciò l‟art. 2901 c.c. richiede che l‟atto di disposizione sia concretamente pregiudizievole, cioè che il patrimonio residuo sia insufficiente al soddisfacimento dei creditori.
Il danno inteso come pregiudizio in concreto non è invece richiesto per l‟azione revocatoria r evocatoria fallimentare perché proponibile quando il debitore non è più in bonis ed il suo patrimonio non più
sufficiente. Perciò il presupposto del danno non è compreso fra i presupposti dell‟azione revocatoria.
Occorre, tuttavia, che l‟atto sia astrattamente pregiudizievole pregiudizievole ed è questo il significato del principio di diritto enunciato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo il quale nella revocatoria fallimentare il danno consiste nella lesione della par condicio creditorum
1) occorre innanzitutto chiarire che l‟espres l ‟espressione sione par condicio creeditorum viene adoperata impropriamente per indicare le regole sulla collocazione dei crediti 2) occorre poi precisare che il patrimonio del debitore solo in via di approssimazione costituisce la garanzia comune dei creditori e che vi possono essere beni sottratti definitivamente alla garanzia comune degli stessi. In quest‟ottica va considerata la fattispecie alla quale si riferiscono le prime decisioni della giurisprudenza di legittimità che hanno enunciato il principio della par condicio: quello della vendita di immobile gravato da ipoteca consolidata, con destinazione del prezzo al pagamento del creditore
ipotecario. Infatti l‟immobile ipotecato, ove l‟ipoteca non sia più revocabile, è definitivamente destinato al soddisfacimento prioritario del creditore ipotecario e sottratto alla garanzia patrimoniale
degli altri creditori. L‟atto di disposizione costituito dalla vendita del bene non è nemmeno astrattamente idoneo a pregiudicare gli altri creditori, salvo quelli anteposti al creditore ipotecario, quelli il cui credito sia assistito da privilegio special e sull‟immobile medesimo: peraltro, proprio per
l‟idoneità dell‟atto a pregiudicare i creditori anteposti al creditore ipotecario, di recente le sezioni unite della corte di cassazione hanno affermato la revocabilità della vendita. Il principio, lucidamente espresso da Cass 11 novembre 2003, n. 16195 ,secondo il quale
nell‟azione revocatoria ordinaria il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore consiste nella insufficienza dei beni del debitori ad offrire offrire la garanzia patrimoniale, patrimoniale, mentre nell‟azione nell‟azione revocatoria fallimentare il
carattere pregiudizievole dell‟atto può consistere nella lesione della par conditio creditorum, ossia nella violazione delle regole sulla collocazione dei crediti. Tale impostazione giurisprudenziale semplifica il problema del danno nei pagamenti di debiti liquidi
ed esigibili, che non a caso non sono impugnabili con l‟azione revocatoria ordinaria: infatti, a ben vedere, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili più che pregiudicare la garanzia patrimoniale ledono piuttosto la par condicio: e perciò sono impugnabili solo con l‟azione revocatoria fallimentare: In questa prospettiva dovrebbe essere esclusa la revocabilità del pagamento del credito assistito da garanzia reale consolidata ove non vi fossero crediti insoddisfatti aventi una collocazione poziore. 3) Segue: B) il compimento dell’atto nel periodo sospetto legale
Con riforma è stata ridotta sensibilmente l‟applicabilità dell‟azione revocatoria revocatoria fallimentare in primo luogo attraverso la dimidiazione del periodo sospetto legale, che si giustifica non tanto con
l‟esigenza di adeguamento della nostra legislazione a quella di altri Paesi, quanto piuttosto quale reazione ad un uso disinvolto dello strumento revocatorio. E‟ rimasta, tuttavia, inalterata la dilatazione del periodo s ospetto legale per gli atti fra coniugi – laddove si estende all‟intero periodo in cui il fallito esercitava l‟impresa – e per gli atti infragruppo nella procedura di amministrazione straordinaria – in in cui il periodo sospetto legale è di cinque anni
per gli atti articolo.
preveduti dall‟art.67, 1° comma, comma, e di tre anni per quelli al 2° comma dello stesso
E‟ certamente vero che una differenziazio dif ferenziazione ne di disciplina è giustificata. Ma occorre considerare che: 1) l‟estensione del periodo sospetto legale per gli at ti fra i coniugi all‟intero periodo in cui il fallito fallit o esercitava l‟impresa è abnorme; abnorme; 2) la differenza di disciplina per gli atti infragruppo fra liquidazione fallimentare e liquidazione nella procedura di amministrazione straordinaria non sembra giustificabile razionalmente; 3) in ogni caso no si giustifica la scelta di prevedere una disciplina differenziata per gli atti compiuti con altre società del gruppo e non anche per quelli compiuti con altri soggetti aventi con il debitore rapporti particolari quali, ad esempio, i componenti degli organi di amministrazione e di controllo della società. La nuova normativa introdotta con la riforma del 2005 potrebbe poi assumere rilievo per la soluzione del problema del dies a quo del periodo sospetto legale in caso di consecuzione di procedure concorsuali. Secondo un orientamento orientamento giurisprudenziale consolidato prima della riforma, il periodo sospetto legale si doveva far decorrere, in caso di consecuzione di procedure concorsuali,
dalla prima delle procedure consecutive sulla base della considerazione che: 1) ‟art. 67 fa riferimento alla sentenza dichiarativa di fallimento non come a provvedimento giudiziale che apre la procedura, ma come provvedimento provvedimento giudi ziale che accerta l‟insolvenza; 2 ) alla sentenza di fallimento va perciò equiparato il precedente provvedimento giudiziale che abbia accertato
quell‟insolvenza 3) alla sentenza di fallimento va quindi equiparato il decreto di apertura della procedura di c oncordato preventivo, il cui presupposto è l‟insolvenza. Peraltro secondo la nuova formulazione dell‟art.160 il presupposto per l‟ammissione alla procedura di concordato concordato preventivo viene indicato non più nello stato di insolvenza, ma nello stato di crisi e manca una definizione legislativa dello stato di crisi . Pertanto il fondamento della tesi della retrodatazione del periodo sospetto legale in caso di consecuzione del fallimento a concordato preventivo si potrebbe considerare venuto meno. Occorre, tuttavia, considerare che secondo l‟art.112, 2° comma, “sono considerati debiti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge legge e quelli sorti in occasione o in funzione f unzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”:quindi non soltanto della procedura di fallimento, ma anche di quella di concordato preventivo. preventivo. Sì è, quindi, preso preso atto legislativamente della continuità delle procedure consecutive: continuità che non si traduce nella configurazione di un‟unica procedura, ma ch e, essendo le procedure consecutive volte ad affrontare la medesima crisi – impone impone di valutare unitamente determinati aspetti della disciplina. Movendo da questa premessa sembra potersi sostenere che il decreto di ammissione alla procedura di concordato
preventivo contiene contiene l‟accertamento giudiziale di uno stato di crisi che, per effetto del mancato mancato superamento con il piano sottoposto dal debitore ai suoi creditori, risulta a posteriori essere stato un vero e proprio stato di insolvenza. In altre parole ai fini della individuazione del dies a quo del
periodo sospetto legale legale in caso di consecuz consecuzione ione di procedure concorsuali, concorsuali, all‟accertamento all‟accertamento giudiziale contenuto nel decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo, che aveva in precedenza il rilievo di accertamento dello stato di insolvenza, sembra potersi equiparare la verifica a posteriori risultante dalla dichiarazione di fallimento consecutiva. 4) Il presupposto soggettivo: a) la conoscenza dello stato di insolvenza Lo stato soggettivo del debitore- a differenza di quanto preveduto per la revocatoria ordinaria – è è sempre irrilevante. Lo stato soggettivo del terzo è irrilevante nel atti a titolo gratuito (art.64) e nei pagamenti anticipati (art. 65): La malafede del terzo, intesa come conoscenza dello stato di insolvenza, costituisce, invece
presupposto dell‟azione dell‟azione revocatoria revocatoria fallimentare. L‟onere L‟onere della prova di questo questo fatto costitutivo costitutivo
dell‟azione non è tuttavia sempre posto a carico cari co del curatore, essendo talora presunta la conoscenza dello stato di insolvenza in considerazione considerazione della normalità dell‟atto (art. 6,!° comma) o dei rapporti esistenti tra le parti. Di fronte alla chiara dizione letterale della legge che fa riferimento alla conoscenza non ha ragione di porsi il problema se presupposto dell‟azione revocatoria fallimentare si ala conoscenza conoscenza o la conoscibilità dello stato di insolvenza. Tuttavia solo eccezionalmente la conoscenza dello stato di insolvenza può risultare da una ammissione del terzo o da una affermazione del debitore. Ordinariamente la conoscenza dello stato di insolvenza può essere provato soltanto per presunzioni;
Quando l‟onere della prova è a carico del curatore egli può assolvervi provando la conoscibilità e, su questa base, presuntivamente la conoscenza dello stato di insolvenza. rischia, peraltro, di introdurre una equiparazione fra conoscenza e conoscibilità.
Tuttavia, è agevole constatare che vengono valorizzate valorizzate l‟attività professionale esercitata esercitata dal terso, la la natura dell‟atto, la contiguità territoriale con il luogo in cui si manifestano i sintomi di insolvenza. La prova per presunzioni della scientia decoctionis non risulta dunque dunque ancorata al parametro astratto del soggetto di ordinaria prudenza e d avvedutezza. Il rilievo indiziario dei sintomi di insolvenza può essere , poi, contrastato dal convenuto, attraverso la prova di non essere concretamente venuto a conoscenza dei sintomi di insolvenza di avere tenuto un comportamento atto ad escludere la scientia decoctionis I sintomi obiettivi di insolvenza sono costituiti dai potesti, dai procedimenti esecutivi immobiliari, da
iscrizioni di ipoteche giudiziali, ecc., ma anche da notizie di stampa sulla crisi dell‟impresa o dalle risultanze dei bilanci. Altre volte la conoscenza dello stato di insolvenza è desumibile dal comportamento del convenuto in revocatoria: come nel caso del mutamento delle condizioni di pagamento. Quando la conoscenza dello stato di insolvenza è presunta per legge e incombe, quindi, al convenuto
l‟onere di provar la in scientia decoctionis è frequente frequ ente l‟affermazione in giurisprudenza che non è sufficiente la mancanza di protesti ed esecuzioni in quanto non è inconciliabile con uno stato di insolvenza e la sua conoscenza. In linea di trincio, tri ncio, si afferma che il convenuto in revocatoria “può vincere vincere l a presunzione di
conoscenza dello stato di insolvenza…dimostrando insolvenza…dimostrando che al momento del compimento dell‟atto impugnato non esistevano elementi rivelatori dell‟insolvenza dell‟insolvenza e che le circostanze erano tali da far ritenere ad una persona di ordinaria prudenza ed a vvedutezza vvedutezza che l‟imprenditore l‟i mprenditore poi fallito si trovava
in una situazione normale di esercizio dell‟impresa” In definitiva si afferma che la prova della inscientia decoctionis ha ad oggetto la insussistenza di quegli stessi sintomi, la cui sussistenza il curatore deve provare quando l‟onere della prova è a suo carico. Con riguardo alla prova della inscinetia decoctionis occorre, peraltro, distinguere, Se la presunzione legale di conoscenza dello stato di insolvenza è fondata sull‟anormalità dell‟atto difficilm ente potrà
essere vinta senza dar ragione dell‟anormalità. Quando , invece, la presunzione legale è legata esclusivamente ai rapporti fra le parti la prova non potrà avere ad oggetto oggetto se non l‟assenza l‟assenza di sintomi obiettivi obiettivi di insolvenza insolvenza e la situazione situazione norma le di
esercizio dell‟impresa. 5) Segue: b) la conoscenza delle condizionidi fallibilità.
Poiché l‟azione revocatoria fallimentare è esperibile solo nel fallimento e sono assoggettabili a fallimento solo gli imprenditori commerciali ed i soci illimitatamente responsabili di società commerciali, c si è chiesto se il convenuto in revocatoria posa difendersi deducendo e provando la
non conoscenza di quella qualità della sua controparte, che la rendeva assoggettabile a fallimento. La mancata previsione legislativa della conoscenza della qualità di imprenditore commerciale quale presupposto della revoca è stata superata in un primo momento dalla dalla giurisprudenza , riconducendo detto stato soggettivo a quello della conoscenza dello stato di insolvenza. Successivamente, tuttavia,
si è affermato affer mato che non è “rilevante accertare se di tale qualità fosse consapevole la parte convenuta al
temp dell‟atto impugnato, trattandosi di atteggiamento soggettivo non compreso fra i requisiti occorrenti per l‟accoglimento della domanda” Viene, invece, comunemente affermata in giurisprudenza la rilevanza dell‟ignoranza della qualità socio illimitatamente responsabile quando ad essere impugnati sono gli atti compiuti da
quest‟ultimo. 6) Il sistema delle esenzioni: A) le esenzioni e il loro fondamento.
Il ridimensionamento dell‟applicabilità dell‟azione revocatoria fallimentare, oltre che attraverso la già illustrata dimidiazione del periodo sospetto legale (supra, S3), è stato attuato anche e soprattutto con la previsione di una serie di esenzioni – ulteriori ulteriori rispetto a quelle in precedenza introdotte per la tutela di interessi particolari – le le più significative delle quali evidenziano il mutato atteggiamento di fronte alla crisi dell‟impresa: essendo dirette a favorire la conservazione dell‟attività produttiva o ad incentivare la regolazione della crisi attraverso accordi con i creditori. Sono state ovviamente mantenute le esenzioni previste dall‟art. 67. ult. comma. anche se, nella sua
nuova dizione, l‟ultimo comma dell‟art, 67 novellato, oltre a richiamare le disposizioni delle leggi speciali , fa riferimento, accanto all‟istituto di emissione, non più agli “istituti autorizzati a compiere operazioni di credito su pegno l imitatamente a queste operazioni e agli istituti i stituti di credito fondiario” Per le altre esenzioni previste da leggi speciali la norma si limita ad un semplice rinvio. Per favorire la conservazione di complessi produttivi, anche soltanto a fini liquidativi, è necessario
evitare che la revocabilità dei pagamenti possa ostacolare la prosecuzione dell‟ordinaria attività di impresa.: Perciò sono stati esonerati da revocatoria i pagamenti di beni e servizi effettuati
nell‟esercizio dell‟attività di impresa nei termini d‟uso. Va subito etto che il disegno di favorire la prosecuzione dell‟ordinaria attività d‟impresa appare incompiuto, perché sono esonerati da revocatoria i pagamenti, non invece gli altri atti relativi all‟ordinaria attività d‟ impresa, come ad esempio le vendite dei beni prodotti o commercializzati: sicchè, ad esempio, i pagamenti effettuati per ottenere la fornitura di materie prime non sono revocabili e l sono, invece le vendite di prodotti finiti.
Si deve ritenere che l‟espressione l‟ espressione “nei termini d‟uso” debba essere riferita ai pagamenti ( e non ai beni e servizi)tali debbono essere considerati i pagamenti effettuati nei termini abitualmente preveduti dagli operatori del settore o da quel determinato operatore. operatore. Non si possono quindi e si devono conseguentemente considerare revocabili – i i considerare effettuati nei termini d‟uso – e
pagamenti mano contro contro mano” (salvo (salvo siano preveduti preveduti abitualmente da quel quel determinato operatore), operatore), i pagamenti effettuati con ritardo, anche se non può certo assumere rilievo il ritardo di un giorno giorno e si deve piuttosto pensare ad un ritardo sensibile e sistematico. Fra i pagamenti revocabili devono essere
compresi anche quelli effettuati con mezzi anormali, posto che l‟espressione l ‟espressione termini d‟uso suppone suppone comunque l‟esecuzione di un pagamento con le modalità pattuite. Alla finalità di favorire l‟ordinaria attività d‟impresa può essere ricondotto anche l‟esonero da revocatoria dei pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti o altri
collaboratori, non subordinati, del fallito. L‟esenzione da revocatoria dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all‟accesso alle procedure concorsuali concorsuali di…concordato di…concordato preventi preventi vo. E‟ preveduta, poi, l‟esenzione da revocatoria del atti, pagamenti e garanzie concesse concesse sui beni del
debitore in esecuzione di un piano di risanamento stragiudiziale, di un accordo di ristrutturazione dei debiti, di un concordato preventivo. Raccogliendo le istanze delle associazioni di categoria, è stata poi preveduta l‟esenzione l‟esenzione da revocatoria delle vendite – e, e, con il decreto correttivo, anche dei preliminari di vendita trascritti
conclusi al giusto prezzo d‟immobili uso abitativo, destinati a costituire l‟abitazione principale dell‟acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Raccogliendo le istanze del sistema bancario è stata introdotta una disciplina apposita della revocatoria delle rimesse in conto corrente.
Il termine “rimesse in conto corrente” era del tutto sconosciuto alla legge fallimentare del 1942, che regolava più genericamente la revoca dei pagamenti. Si fronteggiavano due orientamenti: quello del massimo scoperto, seguito da una risalente giurisprudenza di merito, secondo il quale le rimesse costituiscono pagamenti solo nella misura in
cui hanno contribuito alla definitiva riduzione ri duzione dell‟esposizione dell‟esposizione e la revoca doveva doveva essere quindi limitata alla differenza fra la punta massima dell‟esposizione e l‟esposizione res idua alla data del fallimento; e quello della sommatoria, recepito dalla giurisprudenza di legittimità, secondo il quale se non costituiscono pagamenti le rimesse che confluiscono su conto passivo, costituisce viceversa pagamento ogni singola singola rimessa che confluisce su conto scoperto, cioè in quando diretta a ridurre od estinguere il debito. Il primo orientamento, in quanto consente di colpire il rientro effettivo della banca, era certo più più rispondente all‟esigenza di ripristino della par condicio, condicio, al cui so ddisfacimento è preordinata la revoca dei pagamenti. Con la riforma è stato recepito il criterio del massimo scoperto, ma si è altresì preveduta una
esenzione da revoca delle rimesse quando non abbiano ridotto “ in maniera consistente e durevole l‟esposizione debitoria del fallito verso la banca”. 7) Segue: b) esenzioni dalla revocatoria fallimentare e revocatoria ordinaria
La prima categoria : l‟esenzione riguarda soltanto la revocatoria ex art. 67, 2° comma, ferma restando la revocabilità ex art 67, 1°comma, in presenza di atti anormali: La normalità delle operazioni si accompagna alla non configurabilità di un danno diretto.
L‟irrilevanza del danno giustifica l‟esenzione da revocatoria fallimentare, non può non giustificare nel contempo anche l‟esenzione da revocatoria ordinaria. L‟esenzione dalla revocatoria fallimentare degli degli acquisti di immobili ad uso abitativo essendo preveduta soltanto per per le vendite “ al giusto presso”, presso”, è limitata anch‟essa anch‟essa agli “ atti normali”, normali”, che non cagionano un danno diretto. Per le stesse ragioni illustrate a proposito della esenzione da revoca delle operazioni di credito
speciale va esclusa l‟assoggettabilità l‟assoggettabilità degli acquisti al giusto prezzo a revocatoria ordinaria, rimanendo assoggettati a revocatoria – sia sia fallimentare che ordinaria – gli gli acquisti a prezzo inferiore a quello giusto, oltre che gli acquisti, anche al giusto prezzo , di immobili destinati ad uso diverso da
quello previsto dalla norma che disciplina l‟esenzione. Più complesso è il problema dell‟estensione dell‟estensione all‟azione revocatoria ordinaria dell‟esenzione dell‟esenzione da revocatoria fallimentare degli atti posti in essere e delle garanzie concesse sui beni del debitore in
esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell‟esposizione dell‟esposizione debitoria ri equilibrio della sua situazione finanziaria, ovvero di un concordato dell‟impresa e ad assicurare il riequilibrio preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti. debiti.
Il fondamento dell‟esenzione è quello di favorire la l a regolazione della crisi attraverso accordi con i creditori. La giustificazione razionale risiede nella strumentalità di atti e garanzie alla regolazione
della crisi, che si riflette sull‟elemento soggettivo caratterizzato dal convincimento del superamento o della superabilità della crisi.
Se, allora, per l‟esenzione l ‟esenzione si è inteso valorizzare l‟elemento soggettivo del superamento o della superabilità della crisi e del conseguente risanamento dell‟esposizione debitoria, rimane esclusa la rilevanza della scientia decoctionis ai fini della revocatoria fallimentare, ma anche nel contempo quella della conoscenza del pregiudizio ai fini della revocatoria ordinaria. Quando atti, pagamenti e garanzie vengono posti in essere allorché la prospettiva di risanamento è
tramontata l‟esenzione viene meno. 8) L’inefficacia ex lege lege e la revocabilità
Secondo quanto comunemente comunemente si ritiene ri tiene l‟inefficacia ex artt. 64 e 65 opera automaticamente all‟atto della dichiarazione di fallimento, senza necessita di pronuncia giudiziale: La sentenza che riconosce tale inefficacia ha carattere dichiarativo è può essere roposta senza limiti di tempo. Poiché
l‟inefficacia opera ex lege il bene alienato gratuitamente a terzi si deve considerare a assoggettato all‟esecuzione concorsuale concorsuale per effetto della dichiarazione di chiarazione di fallimento, esattamente come i b eni ancora compresi nel patrimonio del debitore: Ciò comporta l‟obbligo del terzo di consegna consegna del bene o – nel – nel caso preveduto dall‟art.65 – di – di restituzione della somma ricevuta. L‟inefficacia ex art. 67 (od anche ex artt. 68,69 1 fall consente invece ad una pronuncia di revoca che carattere costituito. La competenza a conoscere dell‟azione revocatoria revocatoria – ma anche di quella volta a far accertare spetta al tribunale fallimentare ex art 24, trattandosi di controversia che l‟inefficacia ex art 64 e 65 – spetta deriva dal fallimento. Anche l‟azione revocatoria ordinaria esercitata dal curatore, pur trattandosi di controversia che non deriva dal fallimento, è attribuita alla competenza del tribunale fallimentare. Mentre l‟inefficacia ex lege può essere fatta valere senza limiti di tempo, sono preveduti limiti
cronologici all‟esercizio dell‟azione revocatoria, L?art, 2903 c.c. prevede per l‟azione revocatoria ordinaria un termine di prescrizione di cinque anni, decorrente da lla data del compimento dell‟atto. Con la riforma del 2006 è stato introdotto nella legge fallimentare un art. 69 bis, il quale – sotto sotto la rubrica “decadenza dall‟azione” – statuisce – statuisce che le “ azioni revocatorie possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento
dell‟atto”: Il decorso dalla data del compimento dell‟atto si giustifica per altro solo per l‟azione revocatoria ordinaria, non invece per l‟azione revocatoria fallimentare, il cui momento genetico è individuabile in quello della dichiarazione di fallimento. In ogni caso il decorso del termine non preclude la possibilità di opporre la revocabilità in via di eccezione. il principio di diritto riassunto nel brocardo temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum ha carattere generale. La revocabilità viene di regola opposta in sede di verifica dello stato passivo . La pretes revocatoria può essere opposta in via di eccezione anche in sede di verificazione delle domande domande di rivendicazione. Diverse sono le ipostesi di revocatoria prevedute dall‟art. 67 ed il curatore può
proporre anche l‟azione l‟azione revocatoria ordinaria, ordinaria, se del caso caso in subordine subordine a quella fallimentare. fallimentare. Poichè al momento della domanda va specificata la causa pretendi. è affermazione corrente in giurisprudenza che il passaggio dalla revocatoria fallimentare a quella ordinaria costituisce mutamento della domanda, essendo differenti i presupposti e le condizioni delle due azioni e che parimenti mutamento della domanda costituisce il passaggio dalle ipotesi prevedute dal 1° comma a
quelle precedute dal 2 comma dell‟art. 67 1.fall. 9) L’opponibilità dell’inefficacia e della revoca al terzo subacquirente.
L‟art. 2901 c.c. statuisce che l‟inefficacia dell‟atto non pregiudica i diritti ac quistati a titolo oneroso dei tezi di buona fede, salvi gli effetti effe tti della trascrizione della domanda di revocazione. La norma si
applica pacificamente anche all‟inefficacia ex art.64 ed a quella conseguente a revoca ex art. 67 e 69. Il subacquirente a titolo gratuito non è dunque, protetto. E‟, invece, protetto il subacquirente a titolo oneroso se di buona fede, salvo che non abbia trascritto il proprio acquisto anteriormente alla trascrizione, della domanda di revoca o di quella volta a far accertare l‟ inefficacia ex art. 64. La malafede del terzo subacquirente viene comunemente intesa come consapevolezza
dell‟instabilità dell‟acquisto del suo dante causa, cioè della revocabilità o inefficacia i nefficacia se questi venga dichiarato
fallito. La conoscenza, da parte del subacquirente, dell‟instabilità dell‟acquisto del suo dante causa si atteggia poi in modo differente a seconda che detto acquisto sia inefficace ex art. 64 o revocabile ex art. 67, 69, 1 fall.,. 10) Effetti dell’inefficacia e della revoca Gli effetti dell‟inefficacia ex lege e della revoca sono differenti a seconda degli atti che ne sono colpiti. Infatti: a) se si tratta di atti di assunzione di obbligazioni o di costituzione di diritti di prelazione, ne consegue consegue l‟esclusione l‟esclusione del credito credito dal concorso concorso ris pettivamente la collocazione del
credito in chirografo; b) se l‟inefficacia o la revoca ha ad oggetto atti traslativi di beni o diritti rimangono assoggettati assoggettati all‟esecuzione concorsuale di beni o diritti acquistati dal terzo, c) se si tratta di atti costitutivi di diritti di godimento è assoggettata all‟esecuzione concorsuale concorsuale la proprietà piena del bene del fallito in caso di inefficacia o revoca di atto costitutivo di diritto reale di godimento, il bene viene coattivamente alienato libero se la revoca riguarda atti costitutivi di diritti personali di
godimento; d) se, infine, si tratta di pagamenti, ne deriva l‟obbligo di restituire la somma percetta in violazione della par condicio e la reviviscenza del credito. Complessi sono il meccanismo di tutela dei creditori medesimi e la problematica degli effetti
dell‟inefficacia e della revoca degli atti traslativi di beni o diritti. L‟inefficacia e la revoca revoca pacificamente non incidono sulla validità validità dell‟atto traslativo traslativo inter partes e non implicano, quindi, ritrasferimento al patrimonio del debitore dei beni e diritti acquistati dal terzo, ma solo la loro
soggezione all‟azione esecutiva. In caso di impossibilità di restituire il bene, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale il terzo deve corrispondere il valore che il bene aveva al momento del compimento dell‟atto impugnato. In caso di revoca di atti costituitivi di diritti reali o personali di godimento il terzo ha pertanto diritto di ripetere la prestazione da lui eseguita. In caso di revoca di pagamenti si determina la reviviscenza del credito,
Sotto la rubrica “effetti della revocazione” l‟art. 70 novellato oltre a introdurre la norma già previdente e dianzi illustrata secondo la quale colui che per effetto della revoca ha restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo per il suo eventuale credito, ha introdotto il principio del
massimo scoperto quale limite alla revocabilità degli “atti astintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque da rappo rti continuativi o reiterati”. La regola si applica dunque ache ai pagamenti di forniture di beni o di servizi, caratterizzate dal carattere periodico o continuativo delle prestazioni alle quali i pagamenti pagamenti si riferiscono. SEZIONE II ATTI INEFFICACI EZ LEGE ED ATTI REVOCABILI 1) Atti inefficaci ex lege.
L‟art. 64 statuisce che “sono privi di effetti rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito”. Sono atti a titolo gratuito quelli che importano una attribuzione patrimoniale senza corrispettivo: Vi rientrano le donazioni, le cessioni di credito senza corrispettivo, le remissioni di debito, le rinunce. Non è necessario necessario che l‟atto importi trasferimento trasferimento a terzi di beni beni o diritti , essendone sufficiente la sottrazione, senza contropartita, alla garanzia dei creditori: quindi, atto a titolo gratuito la costituzione di un fondo patrimoniale quando si stabilisce che la proprietà rimane al coniuge che ha destinato il bene al fondo. Il caso delle garanzie per debiti altrui che, secondo quanto dispone l‟art.2901, l‟art.2901, 2° comma, c.c. “sono
considerate a titolo oneroso quando sono contestuali al credito garantito”: L‟art. 67 novellato ha espressamente compreso fra gli atti revocabili ai sensi del 2° comma quelli costituitivi di diritti di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati.
La norma dell‟art.64 l.faa. si apllica agli atti a titolo tit olo gratuito “esclusi i regali d‟uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o
a scopo di pubbica utilità”
I regali d‟uso e gli atti att i compiuti in adempimento di un dovere morale od a scopo di pubblica utilità sono nondimeno pregiudizievoli ai creditori e se ne deve ritenere la revocabilità ex artt. 67, 2° comma .
E‟ certamente vero che l‟art. 67 prevede la revoca degli atti a titolo oneroso e dei pagamenti pagamenti di debiti liquidi ed esigibili. Tuttavia la loro esclusione dall‟ambito di applicazione dell‟art. 64 non può avere altro significato che quello delle loro equiparazione agli atti a titolo oneroso e al pagamento di debiti esigibili: essendo palesemente assurdo considerare revocabile un atto senza corrispettivo. L‟art65 statuisce, poi, che “sono privi di effetto rispetto ai credi tori i pagamenti di crediti che
scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente”, se eseguiti eseguiti nel biennio anteriore al fallimento. L‟inefficacia ex lege è prevista perché il pagamento anticipato è valso a sottrarre il credito a regolazione concorsuale. Con la riforma della disciplina della società di capitali, introdotto con il d.lgs. n 6, è stato preveduto
un ulteriore caso di inefficacia ex lege, quello del pagamento ai soci nell‟anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, del credito, al rimborso dei finanziamenti sostitutivi di apporti di
capitale. La statuizione che il rimborso, ri mborso, “se avvenuto avvenuto nell‟anno precedente la dichiarazione di fallimento, deve essere restituito” evidenzia l‟automaticità dell‟inefficacia del rimborso. 2) Atti revocabili: a) atti a titolo oneroso Sono atti a titolo oneroso quelli che importano una attribuzione patrimoniale verso corrispettivo: atti
con i quali l‟imprenditore ha trasferito a terzi beni o diritti (vendita), ha costituito su propri beni diritti di godimento reali o personali (costituzione di usufrutto) ; anche la transazione è revocabile come atto a titolo oneroso in relazione alla reciprocità delle concessioni. Sono revocabili anche gli atti che non diminuiscono la consistenza consistenza dell‟attivo p atrimoniale, ma incrementano il passivo: così ad esempio, una fideiussione può essere revocata. conseguente esclusione dal concorso del creditore garantito; ancora, un mutuo può essere revocato. Quando il corrispettivo che determina l‟onerosità ha caratter e pecuniario di regola ad essere
impugnato è l‟atto con il i l quali l‟imprenditore ha alienato beni o diritti corrispondend corri spondendoo danaro: ad esempio, verrà impugnata la vendita per recuperare alla garanzia patrimoniale il bene o diritto uscito dal patrimonio del debitore. Nulla vieta, tuttavia, che vengano impugnati impugnati atti con i quali il fallito ha disposto del proprio danaro,
può essere impugnato impugnato l‟acquisto di di un bene, per recuperare recuperare il danaro restituendo il bene bene acquistato a prezzo eccessivo e non agevolmente collocabile sul mercato.
L‟art. 67 disciplina in modo differenziato gli atti a titolo tit olo oneroso in relazione al corrispettivo. Se fra le prestazioni vi è squilibrio in danno del debitore poi fallito il carattere pregiudizievole
dell‟atto è maggiormente accentuato e l‟atto è revocabile se compiuto nell‟anno anteriore; l‟anormalità dell‟atto fonda una presunzione legale di conoscenza dello stato di insolvenza insolvenza e incombe quindi al terzo l‟onere l ‟onere di provare l‟inscientia decoctionis. Se vice versa, tra le prestazioni non vi è squilibrio in danno del fallito, l‟atto è revocabile se compiuto nei sei mesi anteriori e incombe al curatore l‟onere della prova della scientia decoctionis. decoctionis. Prima della riforma per stabilire in quale misura lo squilibrio assumesse assumesse rilevanza per
l‟applicazione della disciplina del 1° anziché del 2° comma, si faceva riferimento alla “notevole sproporzione. sproporzione. Per ovviare a disparità di valutazioni si
è preferito utilizzare utili zzare un parametro numerico “sorpassano di oltre un quarto”: Resta, comunque, l0inognita dell‟accertamento del “giusto prezzo” ordinariamente affidato ad un consulente tecnico d‟ufficio, accertamento che presenta spesso, in particolare per i beni che no hanno un ampio mercato, margini di opinabilità. Con riguardo alla sproporzione il problema che più frequente è stato sottoposto al vaglio della giurisprudenza è quello della simulazione del prezzo. In particolare nelle vendite immobiliari spesso il prezzo dichiarato e inferiore a quello realmente pattuito e corrispos to, perché l‟acquirente l‟ acquirente subisce
la pretesa del venditore di ottenere parte del prezzo “in nero” o la recepisce di buon grado per il minor onere fiscale a suo carico. E‟ evidente, in tal caso, l‟interesse dell‟acquirente convenuto convenuto in revocatoria a far constare il prezzo realmente pattuito: al fine di escludere la revocabilità fallimentare
della vendita, se stipulata nell‟anno ma non nel semestre anteriore , ovvero ovvero al fine di porre a carico del curatore l‟onere della prova della scientia decoctionis se la ven dita è stata stipulata nel semestre. In un primo tempo si era esclusa l‟opponibilità della simulazione al fallimento. Poichè, peraltro, la disciplina positiva della inopponibilità della simulazione è volta a tutelare che acquista dal titolare apparente. la giurisprudenza è pervenuta alla conclusione che la simulazione del prezzo è opponibile al curatore, la simulazione del prezzo può essere provata solo documentalmente: 3) Segue : b) atti costitutivi di diritti diri tti di prelazione. Gli atti costituiti di diritti di prelazione per debiti altrui se non contestuali sono inefficaci ex lege ai
sensi dell‟art. 64, se contestuali sono revocabili ex art. 67 , 2°comma. Gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti propri non sono mai considerate atti a titolo gr atuito atuito o sono, invece, solo revocabili: la contestualità o meno rileva per la qualificazione qualificazione dell‟atto non come oneroso o gratuito, ma come norma o anormale. La anormalità delle garanzie non
contestuali è evidente. Se è normale la costituzione di una garanzia all‟atto della concessione del credito, non è normale che solo successivamente venga costituita una garanzia: La necessita, avvertita dal creditore, di tutelarsi con una garanzia induce a ritenere che egli si sia reso conto della sopravvenuta insolvenza del debitore e vale a fondare una presunzione legale di scientia decoctionis:
La garanzia non contestuale può essere stata costituita alla scadenza scadenza dell‟obbligazione o anteriormente. Nel primo caso la costituzione della garanzia da parte del debitore costituisce
sostanzialmente la contropartita della concessione concessione di una dilazione da parte del creditore: l‟atto è perciò valutato con minor rigore ed è revocabile revocabile se intervenuto nel semestre ante riore al fallimento.
Se l‟obbligazione non è ancora scaduta l‟atto è valutato con maggior rigore ed è revocabile se intervenuto nell‟anno. La con testualità va intesa non in senso rigidamente cronologico, ma in senso funzionale. Nella prassi vengono spesso escogitati espedienti per occultare la sostanziale non con testualità della garanzia. Il caso più frequente è quello del mutuo ipotecario accordato per estinguere esposizioni pregresse: trattasi di procedimento indiretto per sostituire esposizioni a breve con esposizioni a medio o lungo termine e, quindi per attuare sostanzialmente una sostituzione
all‟obbligazione originaria di una nuova obbligazione diversa per titolo per attuare cioè una novazione. Altro espediente è quello di costituire una garanzia co ntestualmente all‟aumento di fido. Fra i diritti di prelazione il più importante è certamente l‟ipoteca, che può essere essere volontaria, giudiziale o legale. l?ipoteca giudiziale costituita sulla base di una sentenza di condanna o piùà spesso, di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo è necessariamente non contestuale e
relativa a debiti scaduti: menzionata al n. 4 del 1° comma dell‟art. 67 L‟ipoteca volontaria può essere non contestuale o contestuale. L‟ipoteca legale invece non è revocabile. I diritti di prelazione sono, come è noto, l‟ipoteca ( che può avere ad oggetto beni immobili o beni
mobili registrati) ed il pegno ( che può avere ad oggetto oggetto mobili o crediti) L‟art. 67, 1° comma, menziona inoltre le anticresi (art.1960 c.c.), sulle quali non è il caso di soffermarsi, trattandosi di istituto ormai pressoché scomparso nella pratica, Sembra, invece, opportuno ricordare che sono configurabili anche garanzie atipiche, colte a destinare determinati diritti al soddisfacimento, in via prioritaria, del creditore garantito: come alla cessione di credito ed il mandato in rem propriam a fini di garanzia. Benché non menzionate espressamente, a queste garanzie si deve ritenere applicabile la disciplina preveduta dall‟art. 67 per per gli atti cost itutivi di diritti di prelazione; con conseguente differenziazione della disciplina a seconda che siano volti a garantire debiti preesistenti o debiti contestualmente creati.
4) Segue: c) pagamenti Ad essere revocabili sono tutti i pagamenti sia eseguiti spontaneamente che conseguito coattivamente. La revoca dei pagamenti coattivi è conforme al sistema revocatorio fallimentare, nel quale sono soggetti a revoca non tanto gli atti compiuti dal debitore, quanto gli atti che incidono sul patrimonio e trova riscontro, nell‟espressa previsione della revocabilità dell‟ipoteca giudiziale. Movendo dalla premessa che sono revocabili gli atti che incidono sul patrimonio del debitore deve essere esclusa la revocabilità del pagamento del terzo. Il patrimonio del debitore non subisce infatti variazioni. Il pagamento del terzo può riguardare il patrimonio del debitore solo in due casi: a) se eseguito con danaro del fallito ed in tal caso secondo la giurisprudenza è revocabile, indipendentemente dalla consapevolezza, da parte
dell‟accipiens , della provenienza del danaro dal patrimonio del debitore se il terzo, dopo aver eseguito il pagamento, si sia rivalso per intero nei confronti del debitore prima del fallimento, ad esempio compensando il credito con un suo debito verso l ‟imprenditore poi fallito: ed anche in tal caso, secondo la giurisprudenza, il pagamento è revocabile.
Vengono considerati revocabili anche i pagamenti contestuali, cioè i pagamenti eseguiti all‟atto di ricevimento della controprestazione (pagamenti (pagamenti “mano contro mano”). La distinzione fra atti normali e anormali già considerato per gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di diritti di prelazione è riproposta per i pagamenti. La conoscenza dello stato di i nsolvenza si presume ed il periodo sospetto legale è esteso all‟anno per gli “atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigilibi non effettuati con
danaro o con altri mezzi normali di pagamento”. L‟onere di provare la scientia decoctionis incombe al curatore ed il periodo sospetto legale è limitato
al semestre per i “ pagamenti di debiti liquidi li quidi ed esigibili”. Quest‟ultima disposizione si estende poi ai pagamenti anticipati di debiti scaduti anteriormente al fallimento. Il tipico atto estintivo di debiti con mezzi anormali è la datio dati o insolutum. In giurisprudenza giurisprudenza viene spesso considerata come dario insolutium la restituzione al venditore di merce acquistata o non pagata. In realtà la restituzione della merce si ricollega ad una risoluzione consensuale della vendita ed
occorre allora distinguere: se il motivo è l‟incapacità del compratore di pagare il prezzo ed il fine perseguito è quello di di estinguere il debito, debito, l‟art. 67, 1° comma, può trovare applicazione applicazione per per effetto di una qualificazione dell‟atto di relazione al fine; se, invece, l‟accordo è intervenuto perché la merce era viziata o non aveva le qualità promesse, la risoluzione consensuale non è uno strumento per estinguere il debito al prezzo,. ma un normalissimo atto a titolo oneroso, oneroso, revocabile ex art. 67, 2° comma. Per la qualificazione del mezzo di pagamento come anormale non rileva quanto consegue il creditore, ma il mezzo attraverso il quale lo consegue. vengono così considerati pagamento con mezzi anormali quelli conseguiti con un mandato in rem pr opriam all‟incasso o con una cessione di credito, di recente è poi stato considerato pagamento con mezzo anormale quello conseguito
attraverso l‟utilizzo di mutuo ipotecario accordato dal creditore. Sono mezzi normali quelli considerati equivalenti dal danaro (assegni circolari, assegni bancari, bonifici, ecc) o comunemente accettati nella pratica commerciale. 5) Atti fra coniugi
La disciplini preveduta dall‟art. 67 è derogata dagli atti compiuti fra coniugi secondo quando dispone l‟art.69. sotto un duplice profilo:a) il periodo sospetto legale è abnormemente dilatato e si estende all‟intero periodo in cui il coniuge esercitava l‟impresa; b) la conoscenza dello stato di insolvenza è sempre presunta.
La norma non richiama, invece, l‟art. 64 relativa agli atti a titolo gratuito forse perché all‟epoca della sua emanazione vigeva l divieto di donazione fra coniugi.
La corte costituzionale, con sent. 19 marzo 1993, numero 100, ha dichiarato l‟illegittimità della norma dell‟art. 69 “nella parte in cui non comprende nel proprio ambito di applicazione anche gli atti a titolo gratuito compiuti fra coniugi piùà di due anni prima della dichiarazione di fallimento. Ma nel
tempo in cui il fallito esercitava un‟impresa commerciale”: Pertanto gli atti compiuti fra coniugi oltre al biennio anteriore al fallimento sono revocabili ex art. 69. ma il coniuge del fallito può difendersi deducendo e provando la propria inscientia decoctionis . 6) Azione revocatori ordinaria. L‟inefficacia ex lege e la revocabilità riguardano gli atti che pregiudicano la garanzia patrimoniale, qualunque sia il tipo cui appartengono e anche se non compiuti dal debitore: ma soltanto se risalgono
all‟anno o al semestre anteriore al fallimento. Gli atti compiuti in precedenza possono possono essere impugnati con l‟azione revocatoria ordinaria, purchè proposta nel termine quinquennale quinquennale che decorre dalla dalla data dell‟atto impugnato e comunque comunque entro i tre anni dalla dichiarazione del fallimento ( art. 69 bis). L‟ambito di applicazione della revocatoria ordinaria è più ristretto, potendo essere impugnati solo gli atti di disposizione compiuti dal debitore. Non sono quindi revocabili ex art. 2901 c.c. a) gli atti dovuti che no possono essere considerati atti di disposi zione: quindi l‟adempimento di un debito scaduto, ma anche la stipulazione di un contratto definitivo inadempimento di un preliminare.
Atto dovuto è l‟adempimento in senso tecnico ed è perciò revocabile la datio in solutum. Si disputa se sia revocabile la costituzione di garanzia per debiti scaduti: b) gli atti di amministrazione, che non possono possono essere considerati atti di disposizione: non è perciò revocabile la locazione immobiliare, salvo che sia di lunga durata (viene infatti affermata la revocabilità ex art. 2901 c.c. della locazione ultra novennale ) c) gli atti posti in essere da terzi ed incidenti sul patrimonio del debitore, che non sono, per
l‟appunto, “atti di disposizione compiuti compiuti dal debitore” : non sono quindi revocabili le ipoteche giudiziali, gli atti di esercizio, di un diritto di prelazione o di opzione, ecc. L‟esercizio L‟esercizio nel fallimento
dell‟azione revocatoria ordinaria import una deviazione della disciplina prevista dall‟art. 29°1 ss.c.c. sotto un duplice profilo quello della legittimazione e quello degli effetti.
Da un lato si sostiene che la garanzia è qualcosa di meno dell‟adempimento e quindi a fortiori non è revocabile; dall‟altro che la costituzione della garanzia è frutto frutt o di una libera determinazione. determinazione. La legittimazione all‟esercizio dell‟azione revocatori ordinaria come all‟esercizio di ogni altra “azione della massa” spetta al curatore. Se prima del fallimento è stata proposta da un creditore si discute se il curatore possa sostituirsi a lui o debba promuovere ex novo l‟azione a tutela della collettività dei creditori: sembra preferibile ritenere che il curatore debba promuovere
autonomamente l‟azione. La pronuncia di inefficacia nei confronti della collettività dei creditori cr editori concorsuali è incompatibile con la disciplina preveduta dall‟ art. 2902 c.c., in forza della quale il soccombente in revocatoria “non può concorrere sul ricavato dei beni che sono stati oggetto dell‟atto dichiarato inefficace, se non dopo che il creditore è stato soddisfatto”. I presupposti dell‟azione sono invece disciplinati dall‟art. 2901 c.c. l‟art. 66, 1° comma, statuisce che
“ il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci agli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, creditori, secondo le norme norme del codice codice civile”. Il presupposto oggettivo è il pregiudizio o eventus damni il danno va inteso come insufficienza del
residuo patrimonio del debitore a soddisfare i creditori. è richiesta la conoscenza del pregiudizio da parte del debitore a differenza di quanto avviene nella revocatoria fallimentare, nella quale lo stato
soggettivo del debitore è irrilevante e da parte del terzo acquirente se la l‟acquisto è a titolo oneroso;
se l‟acquisto è a titolo gratuito l‟acquirente di buona fede è sacrificato. Se viene impugnato un atto del debitore non fallito e l‟atto di disposizione disposizione è anteriore al credito che si assume pregiudicato, presupposto soggettivo non non può essere la conoscenza del pregiudizio che non si è ancora verificato verificato ed è allora richiesta la dolosa preordinazione. Se però l‟azione revocatoria viene esercitata nel fallimento e , quindi, secondo la giurisprudenza è sufficiente la prova della conoscenza del pregiudizio e non è richiesta la prova della dolosa preordinazione, ma della reintegrazione della garanzia patrimoniale si giovano in egual misura t utti i
creditori sia anteriori che posteriori all‟atto revocato. Questa interpretazione finisce con l‟accordare ad una categoria di creditori una tutela t utela che fuori dal fallimento non avrebbero potuto conseguire, con correlativa riduzione della tutela per l‟ altra categoria (quella dei creditori anteriori): che pertanto è maggiormente tutelata fuori del fallimento che nel fallimento. CAPITOLO STESTO L’ATTUAZIONE COATTIVA DELLE PRETESE CREDITORIE E REALI E LA REGOLAZIONE CONCORSUALE CONCORSUALE DEI CREDITI 1) Attuazione coattiva del credito: profili coglitori e profili esecutivi. Il codice di procedura civile regola nel libro II il processo di cognizione e nel libro III il processo di esecuzione; e nell‟ esecuzione individuale la fase cognitoria precede, di regola, quella esecutiva.
l‟esecuzione può infatti, essere promossa soltanto sulla base di un titolo t itolo esecutivo e questo è, per lo più costituita da una sentenza od altro provvedimento provvedimento emanato nel processo di cognizione. Tuttavia, anche dopo il promuovimento del cedimento esecutivo possono su di esso innestarsi fasi congnitorie per la risoluzione di conflitti fra creditore e debitore, fra creditore e tersi e fra creditori concorrenti. Il debitore può prop orre opposizione all‟esecuzione quando contesta il diritto della parte
istante procedere ad esecuzione forzata: Il terzo può proporre opposizione all‟esecuzione all‟esecuzione quando vanti sui beni pignorati un diritto incompatibile con il loro assoggettamento ad esecuzione. I creditori correnti, infine, possono sollevare controversie sulla distribuzione della somma ricavata
nell‟esecuzione. Fasi cognitorie e fasi esecutive caratterizzano anche l‟esecuzione concorsuale, concorsuale, ma , rispetto all‟esecuzione individuale, vanno sott olineate se seguenti differenze: a) la fase cognitoria si inserisce necessariamente necessariamente nell‟ambito del processo esecutivo concorsuale: anche coloro il cui credito risulti da provvedimento giudiziale di condanna passato in giudicato
devono chiedere l‟ammissione a stato passivo e chiedere quindi l‟accertamento del loro diritto diritt o a partecipare al riparto. b) il fallito non è parte nel giudizio di accertamento dei crediti e le contestazioni sulla sussistenza e sull‟ammontare dei crediti vengono vagliate nel contradd ittorio con il curatore
c) l‟accertamento dei crediti viene svolto nei confronti dei creditori concorsuali, che in tale t ale sede possono proporre proporre le contestazioni contestazioni sulla sussistenza sussistenza e l‟ammontare degli altri crediti e sulla sulla sussistenza di diritti di prelazione d) il terzo che vanti su determinati beni un diritto incompatibile con il loro assoggettamento ed esecuzione, deve far valere la sua pretesa nei confronti del curatore in una fase contestuale e
parallela a quella dell‟accertamen dell‟accertamento to dei crediti e) tute le fasi cognitorie sono soggette al rito speciale preveduto dagli artt. 93 ss. 2) Unitarietà dell’esecuzione concorsuale e divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali Nei confronti del debitore debitore non assoggettato assoggettato a fallimento l‟ esecuzione, si svolge attraverso
procedimenti soggetti a differenti forme processuali ed attribuiti, a seconda dei casi , alla
competenza di giudici diversi: Nell‟esecuzione concorsuale l‟attuazione coattiva di tutte le pretese si
svolge invece nell‟ambito dell‟unitario procedimento fallimentare e ad opera del organi preposti al fallimento.
La concentrazione nell‟ambito del procedimento fallimentare dell‟attuazione dell‟attuazione coattiva di tutte t utte le pretese sta a fondamento fondamento del divieto, divieto, sancito dall‟art. 51, 51, di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali. Il divieto riguarda le azioni esecutive sui beni compresi nel fallimento e si estende a tutte le azioni esecutive: da quelle per espropriazione, a quelle per esecuzione degli obbligh di far e di non fare e per esecuzione degli obblighi di consegna o rilascio.
Ne rimane, invece, esclusa la cosiddetta esecuzione esecuzione in forma specifica specifica dell‟obbligo di concludere un contratto, preveduta dall‟art. 2932 c.c., che si svolge nelle forme dell‟ordinario giudizio di cognizione: Nell‟ipotesi di maggio maggio rilievo pratico, prati co, che è quella dell‟esecuzione in forma specifica dell‟obbligo di concludere un contratto avente ad oggetto l‟alienazione o la costituzione di diritti reali su beni immobili, il conflitto è risolto secondale regole sulla pubblicità immobiliare, attribuendo la prevalenza al promissorio acquirente che abbia trascritto la domanda giudiziale anteriormente al pignoramento. Nel fallimento si affermava in giurisprudenza che, nonostante la trascrizione della domanda giudiziale anteriormente al fallimento, la pretesa del promissorio acquirente potesse essere
paralizzata dall‟esercizio, dall‟esercizio, da parte del curatore, della della facoltà di sciogliersi sciogliersi dal contratto contratto ex art.72; ,a con una recente decisione le sezioni unite hanno ritenuto applicabi le anche all‟esecuzione all‟esecuzione concorsuale la stessa regola dettata per l‟esecuzione individuale. La disputa sull‟estensibilità del divieto alle azioni cautelari è stata risolta con la riforma, che ha espressamente sancito il divieto di azioni esecutive o cautelari: Nel contempo si è chiarito che il divieto riguarda sia i crediti concorsuali che i crediti verso la massa, statuendosi che esseo vale anche per i creiti maturati durante il fallimento. IL divieto di azioni esecutive individuali importa l‟improcedibilit à di quelle precedenti alla data del
fallimento. L‟azione esecutiva individuale viene assorbita nell‟esecuzione concorsuale e gli effetti prodotti permangono a favore dei creditori concorsuali. 3) Deroghe al divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali Il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali non è assoluto ed è, infatti, prevista una serie di deroghe. Occorre, però ricordare che il divieto è volto non tanto come pure spesso si afferma, ad assicurare la par condicio creditorum – che che infatti rimane salvaguardata, anche nei casi in cui sono eccezionalmente consentite azioni esecutive individuali – quanto quanto piuttosto a consentire agli organi del fallimento di sceglier tempi e modi della liquidazione del patrimonio del debitore. Il fondamento delle deroghe al divieto di azioni esecutive individuali va correlativamente individuato nell‟intendimento di assicurare a determinare categorie di creditori il pronto realiz zo di beni sui quali essi vantano un diritto di prelazione.
Scendendo all‟esame deI casi in cui è consentito l‟esercizio di azioni esecutive individuali occorre ricordare in primo luogo quello previsto dall‟art.53; i crediti garantiti da pegno o assistiti da privilegio con diritto di ritenzione ritenzione dopo l‟ammissione l‟ammissione allo stato passivo passivo possono possono essere realizzati realizzati anche durante il fallimento: In questo caso l‟esercizio dell‟azione esecutiva individuale deve essere autorizzato dal giudice delegato, chiamato nel contempo a determinarne le modalità a norma
dell‟art. 107, come si è avuto cura di precisare con il decreto correttivo: Il giudice delegato può quindi
negando l‟autorizzazione impedire l‟esercizio dell‟azione esecutiva individuale, quando contrasti con le esigenze dell‟amministrazione fallimentare: deve, deve, però, autorizzare il curatore a riprendere le cose in possesso del creditore pignoratizio o privilegiato ed a pagare il creditore; oppure disporne la
vendita immediata nel fallimento: Rimane così confermato che l‟interesse del creditore è quello al
pronto realizzo. L‟art. L‟art. 41 della legge legge bancaria attribuisce, poi, poi, il diritto di iniziare o proseguire azioni
esecutive individuali sugli immobili ipotecati a garanzia di operazioni di credito fondiario: E‟ stata riconosciuta costituzionalmente legittima.
La disciplina è in sintesi, la seguente: il curatore non può impedire l‟azione esecutiva: il creditore no
ha diritto di ritenere le somme conseguite nell‟esecuzione individuale individuale quando vi sia l‟esigenza l ‟esigenza di soddisfare creditori aventi collocazione poziore anche se sui crediti ipotecari prevalgono solo quelli
assistiti da privilegio speciale sull‟immobile. 4) Regolazione concorsuale dei crediti. Anche nel sistema dei procedimenti esecutivi individuali le pretese creditorie non pecuniarie sono
ordinariamente destinate ad essere soddisfatte in denaro. L‟esecuzione L‟esecuzione precede, tuttavia, la quantificazione pecuniaria . Nel fallimento, essendo le pretese creditorie, destinate a rimanere
parzialmente insoddisfatte insoddisfatte i crediti non pecuniari pecuniari vanno sin dall‟origine quantificati quantificati in danaro e ammessi a stato passivo secondo il loro valore (conversione in danaro dei crediti non pecuniari): La regola non è espressame nte enunciata, ma è presupposta dall‟art. 59, che fissa il momento cui va riferita la quantificazione per i crediti non scaduti sia non pecuniari, sia aventiad oggetto una prestazione di denaro. L‟art. rr, 2° comma,anche i debiti pecuniari del fallito si c onsiderano scaduti, agli effetti del concorso, alla data della dichiarazione di fallimento (scadenza anticipata dei crediti): Costituisce applicazione del principio della decadenza dal beneficio del termine per insolvenza del debitore. La partecipazione al concorso è, poi, preveduta non solo per i crediti non scaduti, ma anche per i
crediti condizionale, ai quali vengono equiparati “quelli che no possono farsi valere contro il fallito, se non previa escussione di un obbligato principare”. Di questi crediti è prevista l‟ammissione al passivo “con “con riserva”: con la conseguenza conseguenza che le quote quote di riparto ad essi essi spettanti vengono vengono loro attribuite solo dopo il verificarsi della condizione, mentre durante la pendenza rimangono accantonate. L‟aspetto di maggior rilievo della regolazione concorsuale dei crediti è quello della sospensione, agli effetti del concorso, del decorso degli interessi sui cr4editi chirografari: i creditori chirografari partecipano quindi al concorso per il capitale e gli interessi, convenzionali convenzionali o legali, maturati sino alla
data del fallimento. L‟affermazione che il computo degli interessi successivi successivi sarebbe inutile, perché i creditori chirografari sono destinati ad essere solo parzialmente soddisfatti, non sembra costituire una spiegazione sufficiente: non solo perché, sia pure eccezionalmente, nel fallimento i creditori chirografi possono essere integralmente soddisfatti, quanto piuttosto perché, potendo gli interessi essere legali o convenzionali, il computo degli interessi successivi implichere bbe all‟attribuzione di quote di riparto maggiori o minori a seconda della loro misura: La sospensione del decorso degli interessi sembra collegarsi piuttosto a quel principio di cristallizzazione del patrimonio del debitore alla data del fallimento, del quale costituisce espressione, espressione, come si è già ricordato, la norma dell‟art.
59, che prevede, per i crediti non pecuniari non scaduti, l‟ammissione al concorso per il loro valore alla data del fallimento:
Gli interessi continuano tuttavia a decorrere, anche agli effetti del concorso, sui crediti “garantiti da ipoteca, da pegno o privilegio”. Sui crediti pignoratizi la prelazione si estendo agli interessi i nteressi convenzionali convenzionali dell‟”anno in corso” Unitamente al problema degli interessi è stato affrontato quello della rivalutazione: L‟ammissione L‟ammissione al concorso della rivalutazione è esclusa - per il periodo successivo alla dichiarazione di fallimento – ove trattisi di debiti di valore. Questa regola era considerata applicabile anche ai crediti di lavoro: La
corte costituzionale tuttavia ha dichiarato costituzionalmente illegittima la normativa nella parte in
cui, per i crediti di lavoro è esclusa la rivalutazione, prevedendola, prevedendola, tuttavia, solo “sino al momento in cui lo stato passivo diviene definitivo”. 5)Regolazione concorsuale dei crediti solidali
Nel rapporto esterno con con il creditore ciascuno ciascuno dei coobbligati coobbligati solidali”può essere costretto costretto all‟adempimento per la totalità”. Nel rapporto r apporto interno fra coobbligati, invece, l‟ob bligazione può o gravare i cooblbligati nella stessa misura o in differente misura. Il ccobbligato che paga l‟intero – o paga più della quota a suo carico – ha – ha azione di regresso contro gli altri al tri coobbligati, ma “soltanto per
la parte di ciascuno di essi”: Nel fallimento il rapporto esterno dei coobbligati con il creditore è regolato in conformità alla disciplina generale, attribuendosi al creditore il diritto di concorrere nel fallimento di ciascuno di quei coobbligati che sono falliti per l‟intero credito e sino al totale pagamento. Il rapporto interno fra i coobbligati è, invece, influenzato dalle peculiarità della procedura
fallimentare: poiché si deve ritenere che l‟azione l ‟azione di regresso nasca con il pagamento, occorre perciò distinguere il caso del pagamento , da parte del coobbligato del fallito, anteriore al fallimento, da quello del pagamento successivo. In caso di pagamento parziale anteriore al fallimento, il creditore è ammesso al concorso per il residuo ed il coobbligato che ha eseguito il pagamento ha diritto di
concorrere per la somma pagata. Si disputa se il coobbligato abbia diritto all‟ammissione all ‟ammissione a stato passivo per per l‟intera somma pagata o se se solo nei limiti dell‟eccedenza dell‟eccedenza rispetto rispetto alla quota che che è a suo carico. Poiché l‟art. 62, 2° comma,a statui sce che ha diritto di concorrere nel fallimento per la somma pagata “il coobbligato che ha diritto di regresso”, sembra preferibile ritenere che il solvens, possa insinuarsi solon nei limiti in cui ha azione di regresso:
In caso di pagamento parziale successivo al fallimento il regresso “ può essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l‟intero credito”. Questa regola è riferita testualmente al regresso fra coobbligati falliti, ma è applicabile anche al regresso del coobbligato non fallito.
Il coobbligato concorre in ogni caso nel fallimento “per la somma per la l a quale ha ipoteca o pegno”: 6) Una deroga alla regolazione concorsuale dei crediti: la compensazione
Secondo quanto prevede l‟art. 1241 c.c. “quando due soggetti sono obbligati l‟uno verso l‟altro, i due debiti si estinguono per la quantità corrispondente secondo le norme degli articoli che
seguono”: Secondo la normativa civilistica la compensazione è legale se i crediti reciproci sono omogenei,
liquidi ed esigilibi; in tal caso opera ex lege, anche se dev‟essere eccepita; giudiziale se il credito eccepito in compensazione non è liquido: in tal caso il giudice, effettata la liquidazione, dichiara la compensazione, che opera quindi per effetto di pronuncia giudiziale; volontaria quando non sussistono i presupposti per la compensazione legale o giudiziale e, tuttavia, le parti si accordato per la compensazione. Se prima del fallimento si sono verificati i presupposti della compensazione legale essendosi il credito verso il fallito anteriormente estinto ex lege per compensazione, non è configurabile alcuna deroga alla regolazione concorsuale dei crediti; che riguarda i crediti ancora esistenti alla data del fallimento. Se, viceversa, alla data del fallimento non sussistono i presupposti per la compensazione legale ed il credito verso il fallito è ancora esistente, la compensazione – se se ammessa – ò comporta invece una deroga alla regolazione concorsuale dei crediti. La legge fallimentare – statuendo statuendo che “ i creditori hanno diritto di compensare coi loro debiti verso il fallito i crediti che si vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento”, si limita a considerare il caso in cui manchi uno dei presupposti della compensazione
legate: l‟esigibilità del credito verso il fallito.
Se però alla data del fallimento il crdito del fallito non è scaduto, il problema della compensazione si pone , tuttavia, quando, scaduto il credito, il curatore ne reclama il pagamento: Movendo dalla
premessa dell‟equiparazione dell‟equiparazione del fallimento fallimento al pignoramento, la possibilità per la la parte in bonis di eccepire la compensazione è sembrata però in contrasto con la norma dell‟art.2917, in forza della quale “se oggetto del pignoramento è un credito, l‟estinzione di esso per causa verificatasi in epoca successiva al pignoramento non ha effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell‟esecuzione”: nell‟esecuzione”: il sopravvenire dei presuppo sti della compensazione legale dopo il fallimento non potrebbe essere invocato Sul punto sono di recente intervenute le sezioni unite della corte di cassazione, affermando che il riferimento alla “causa”, contenuto nell‟art.2917 c.c. “ben si presta ad esse re inteso come iriferimento al momento genetico, onde per la compensazione bisogna avere riguardo alla radice causale del credito opposto ai fini compensativi, con la conseguenza che, se tale radice è anteriore al pignoramento, la compensazione medesima non trova ostacolo nella norma in esame”:
Secondo questa impostazione rilegante è soltanto l‟anteriorità al fallimento della radice causale del credito e non ostano alla compensazione né la circostanza che alla data del fallimento il credito del fallito non sia ancora esigibile, né la circostanza che alla data del fallimento difetti il requisito della liquidità:
Questa conclusione appare però dubbia alla luce di quanto dispone il 2° comma (“per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi
dopo al dichiarazione di fallimento o nell‟anno anteriore”) Va rilevato che la norma del 2°comma dell‟art. 56 l:fall., come si legge nella Relazione del Guardasigilli, è volta ad “evitare possibili abusi”. 7) Crediti non concorsuali: crediti verso il fallito e crediti verso la massa. Poichè il fallito è privato del potere di disposizione dalla data della dichiarazione di fallimento non soltanto non può disporre efficacemente dei beni e diritti c ompresi nel fallimento, fallime nto, ma non può nemmeno vincolare il patrimonio separato fallimentare al soddisfacimento di debiti derivanti da atti da lui compiuti: Non sono quindi ammissibili al concorso e sono confinati nel patrimonio personale del fallito i debiti che derivano da atti successivi di qualunque tipo, siano essi atti negoziali, altri atti leciti od anche atti illeciti. Così se il fallito cagiona ad altri un danno ingiusto, il debito che ne deriva rimane personale al fallito e potrà essere fatto valere sul patrimonio del fallito dopo il ritorno in bonis o eventualmente, sui beni non compresi compresi nel fallimento. Non sempre, tuttavia, anche i crediti anteriori sono ammissibili al concorso; Così se il credito risulta
da documento privo di data erta o da titolo inefficace o revocabile nonostante l‟anteriorità il credito è escluso dal concorso e il debito relativo è compreso nel patrimonio personale del fallito. Sono, poi, di regola esclusi dal concorso i crediti che, pur derivando da titolo anteriore, maturano tuttavia dopo il fallimento. Nel patrimonio personale del fallito sono dunque dunque compresi beni e diritti e sono compresi anche i debiti. Poiché con il fallimento il potere di disposizione è attribuito agli organi preposti al fallimento e , in
particolare, al curatore curatore che è l‟organo esterno della procedura, procedura, i debiti debiti successivi successivi vanno soddisfatti nel fallimento se derivano da atti del curatore, siano essi atti negoziali od atti illeciti. Questi debiti – comunemente comunemente denominati debiti della massa – non non sono però concorsuali e vanno soddisfatti in prededuzione cioè con precedenza rispetto ai debiti anteriori ammessi al concorso.
CAPITOLO SETTIMO IL PROCEDIMENTO FALLIMENTARE Sezione I ACCERTAMENTO DELLO STATO STATO PASSIVO E DEI DIRITTI DIRI TTI REALI E PERSONALI DI
TERZI 1) Le operazioni preliminari e la previsione di insufficiente realizzo Il procedimento fallimentare si articola in tre fasi: 1) accertamento dello stato passivo e dei diritti reali e personali di terzi; 2) liquidazione dell‟attivo. La prima fase ha una duplice funzione, quella di verificare, sotto il controllo della collettività dei creditori:
a) il diritto dell‟attuazione coattiva delle pretese creditorie attraverso la partecipazione alla ripartizione del ricavato della liquidazione dell‟attivo e delle pretese alla consegna di beni monili o al rilascio di beni immobili.
Quando non vi sono prospettive di realizza reali zza un attivo “da distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto l‟ammissione al passivo” è previsto che, su istanza del creditore, il tribunale disponga “non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo passivo relativamente ai crediti concorsuali” La riserva “salva la soddisfazione dei crediti prededucibili e delle spese di procedura” significa che la procedura tuttavia prosegue; ed infatti la chiusura del fallimento per mancanza di
attivo è prevista quando non vi è la possibilità di soddisfare, neppure in parte, “i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le l e spese di procedura” (art. 118, 1° comma, n. 4). Il decreto di “non farsi luogo al procedimento procedimento di accertamento del passivo passivo relativamente ai crediti concorsuali”non elimina perciò nemmeno la fase di verifica dei crediti in presenza di crediti prededucibili soggetti a verifica
b) il diritto all‟esclusione dal dal patrimonio fallimentare fallimentare di determinati beni beni mobili rinvenuti rinvenuti in luoghi appartenenti al fallito o immobili dei quali figuri titolare.
Quando si deve procedere all‟accertamen al l‟accertamento to del passivo i creditori concorsuali hanno l‟oner e di presentare domanda e lo stesso onere incombe ai titolari di diritti reali o personali . Il termine per la
presentazione delle delle domande e la data dell‟udienza dell‟udienza di verifica risultano risultano dalla sentenza sentenza di fallimento che con l‟annotazione nel registro delle im prese, è legalmente nota a tutti. E‟ preveduto tuttavia uno strumento integrativo di questa forma di pubblicità, volto a favorire la tempestiva presentazione delle domande:l‟avviso domande:l‟avviso che va indirizzato individualmente ai creditori ed ai titoli di diritti reali e personali . A tal fine il curatore deve compilare, “in base alle scritture contabili e delle altre notizie che può raccoglier”, l‟elenco dei creditori con l‟indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione e l‟elenco di coloro che vantano di ritti reali e personali, mobiliari o immobiliari, su cose in possesso o nella dispoinilità del fallito. Dopo ver compilato gli elenchi e averli depositati in cancelleria il curatore deve dare avviso ai creditori ed ai titolari di diritti reali e personali della data dell‟udienza e del termine entro il i l quale vanno presentate le domande.
Con la riforma, ri forma, si è statuito che l‟avviso deve contenere “ogni utili informazione per agevolare la presentazione della della domanda”: 2) La domanda La domanda di ammissione di un credito allo stato passivo quella di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili vanno presentate nella nella foerma del ricorso al giudice delegato. Possono essere sottoscritte personalmente dalla parte senza necessità del patrocinio di un difensore.
Ad ovviare all‟inconv all‟i nconveniente eniente della presentazione di domande all‟ulitmo momento che rendeva non agevole la verifica (prila della riforma le domande potevano essere presentate sino alla data
dell‟udienza), si è statuito che vanno presentate nel termine perentorio di trenta giorni prima dell‟udienza considerandosi tardive quelle presentate successivamente. successivamente. La struttura e gli effetti della domanda giudiziale deve deve contenere l‟ indicazione della procedura cui intende partecipare, le generalità del ricorrente, il petitum (per la domanda di ammissione a stato
passivo) , la causa causa pretendi (“succinta (“succinta esposizione esposizione dei fatti e degli degli elementi di diritto che che costituiscono la ragione della domanda”) La domanda di ammissione essendo volta a regolare il concorso dei creditori, deve contenere altresì
l‟indicazione dell‟eventuale titolo di prelazione. La mancanza o assoluta incertezza degli elementi essenziali della domanda, che nel procedimento ordinario ne determina la nullità, emendabile in caso di vizio della editio actionis con la
rinnovazione o l‟integrazione determina l‟inammissibilità della domanda. Il giudizio di verificazione è essenzialmente documentale documentale e perciò è richiesta non l‟indi cazione dei mezzi di prova come nel giudizio ordinario ma dei documenti dimostrativi. L‟indicazione peraltro non è prescritta a pena di inammissibilità, essendo preveduta anche la possibilità di presentare
documenti integrativi fino all‟udienza. 3) La verificazione: a) le parti e il ruolo del giudice delegato
L‟accertamento dei crediti e dei diritti di restituzione e rivendicazione rivendicazione di beni in possesso possesso o nella disponibilità del fallito vede contrapposti contrapposti e potenzialmente confliggenti l‟interesse del ricorrent e e quello della collettività dei creditori concorsuali. Quando non sussistono i presupposti per il riconoscimento di un credito o di una prelazione – ad ad esempio per non essere il credito certamente anteriore al fallimento o per essere il credito o la prelazione fondati su titolo revocabile –
l‟attribuzione del diritto di partecipare al riparto pregiudica i creditori concorrenti che vedono ridotte le prospettive di soddisfacimento del loro credito, quando non sussistono i presupposti per l‟esclusione dal pa trimonio fallimentare di un bene in possesso o nella disponibilità del fallito.
L‟accoglimento della domanda di restituzione o di rivendicazione parimenti pregiudica i creditori concorrenti, che vedono sottratto un bene la cui liquidazione è destinata al loro soddisfacimento. Nel sistema previdente la tutela di questo interesse – che che non è individuale, ma della collettività dei creditori – era era affidata al giudice delegato. Non era strutturata come procedimento in contraddittorio
fra i singoli ricorrenti e l‟organo rappresentativo rappresentativo dell‟interesse della collettività dei creditori cioè il curatore, cui veniva attribuito non il ruolo di parte ma di semplice ausiliario del giudice; né un ruolo formale di parte veniva riconosciuto ai creditori concorrenti. Il giudice delegato poteva ammettere i crediti nei limiti della domanda perché chiamato unicamente a verificare che quanto richiesto dal
singoli ricorrenti fosse compatibile con l‟interesse l‟intere sse della collettività dei creditori. Ma nell‟interesse nell ‟interesse di
questa collettività era chiamato a rilevare ril evare d‟ufficio quei fatti modificativi, impeditivi ed estintivi che ordinario procedimento possono essere rilevati solo su eccezione di parte. L‟attribuzione di questo ruolo al giudice delegato si giustificava sotto un profilo sostanziale in considerazione del possesso, da parte sua, di cognizioni tecnico- giuridiche delle quali il curatore è spesso sprovvisto. sprovvisto. Sotto un profilo formale, poi, l‟attribuzione di p oteri officiosi, in quanto poteva essere considerata compatibile con il principio di terzietà del giudice, soprattutto se fosse considerata la fase di verificazione come volta non a risolvere, ma a prevenire controversie sulla ripartizione
dell‟attivo. Il carattere “nettamente giurisdizionale” della fase di verificazione – affermata già nella Relazione del Guardasigilli alla legge del 1942 e- ha indotto il legislatore del 2006 ad attribuire al curatore il ruolo di parte ed a sottolineare la terzietà del giudice delegato, che è ora chiamato a statuire sulle domande presentate dai creditori e dai titolari di diritti reali e personali nei limiti delle conclusioni
formulate ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quello rilevabili d‟ufficio ed a quelle formulate dagli altri interessati: Il giudice delegato non può quindi rilevare d‟ufficio fatti modificativi, impeditivi ed estintivi; può farlo soltanto se il curatore od un creditore concorrente lo ecce4pisce. La fase di verificazione è quindi strutturata come procedimento contenzioso, sia pure di carattere sommario, avanti ad un giudice terzo ed imparziale, nel quale assumono il ruolo di parte da
un lato i singoli ricorrenti, dall‟altro il curatore ed i creditori concorrenti, non invece al fallito che può soltanto chiedere di essere sentito. La scelta legislativa, legislati va, se da un lato rende più gravoso il compito del curatore, non vale nemmeno ad eliminare del tutto la contaminazione fra attribuzioni di giurisdizione contenziosa e ruolo di organo
del fallimento che continua ad essere riservato al giudice delegato. 4) Segue: b)il procedimento
La verificazione si svolge in un‟udienza alla quale possono partecipare tutti i creditori concorsuali, che hanno diritto di interloquire su tutte le domande, sia di ammissione a stato passivo, che di restituzione e rivendicazione di beni.
Per meglio assicurare l‟esercizio del diritto alla all a difesa nell‟ambito di questo procedimento con pluralità di parti caratterizzato dalla sommarietà, è preveduta la formazione, da parte del curatore, di
un progetto ed il suo deposito in cancelleria almeno quindici giorni prima dell‟udienza e la facoltà degli interessati, ivi compreso il fallito, di presentare osservazioni scritte e documenti integrativi fino
all‟udienza. La redazione del progetto suppone l‟esame da parte del curatore, di ciascuna domanda e la formulazione su ciascuna di esser delle “sue motivate conclusioni”, eccependo “i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l‟inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione” Tuttavia poiché ai creditori è riconosciuto sino all‟udienza il diritto di presentare documenti integrativi, risulta chiaro “che il contraddittori si cristallizzerà soltanto all‟udienza e che in quella sede il curatore avrà la possibilità di prendere definitivamente posizione sulla domanda di cui sia stata integrata la documentazione
probatoria”: Si deve altresì ritenere che in ogni caso il curatore possa, sino all‟udienza, modificare le conclusioni precedenza formulate. Il carattere essenzialmente documentale della fase di verifica già prima della riforma era compatibile
con l‟assunzione di sommarie informazioni. Nell‟art. 95 novellato, al 3° comma, è ora espressamente previsto che il giudice delegato “può procedere ad atti di istruzione su richiesta delle parti compatibilmente con le esigenze di di speditezza del procedimento”. procedimento”. Per Per la richiesta di atti di istruzione non sono preveduti termini di decadenza e, deve ritenersene l‟ammissibilità nelle osservazioni al progetto ed anche all‟udienza. Il riferimento alla comparibilità con le esigenze di speditezza del procedimento deve ritenersi non consenta non soltanto l‟assunzione di prove di lunga indagine, ma anche la formale assunzione di prova testimoniale secondale regole previste per il
procedimento ordinario , e consenta invece invece l‟audizione di di persone informate informate dei fatti nella forma delle sommarie informazioni. Dopo il peraltro solo eventuale compimento di atti di istruzione il giudice delegato decide su
ciascuna domanda “nei limiti delle conclusioni formulate e d avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabilid‟ufficio ed a quelle formulate d altri interessati” 5) Segue: c) la p rova del credito e della prelazione e l‟opponibilità dell‟accertamento giudiziale giudiziale anteriore al fallimento
occorre soffermare l‟attenzione sulla prova del credito e della prelazione: L‟accertamento dello stato passivo è volto a regolare il diritto dei singo li creditori di partecipare al riparto e quindi a risolvere un conflitto di interessi, fra i singoli creditori e la collettività dei creditori. Poiché il diritto di partecipare a riparto spetta soltanto ai creditori anteriori al fallimento, se il credito è fondato su prova scritta la data della scrittura deve essere certa e computabili nei riguardi dei terzi
secondale regole stabilite dall‟art. 2704 c.c. Le sezioni unite della corte di cassazione hanno riaffermato il principio della necessità della data certa Hanno data certa gli atti pubblici e le scritture private autenticate. La data delle scritture private non
autenticate è certa, secondo quanto dispone l‟art. 2704 c.c., dal giorno della registrazione (presso l‟ufficio atti civili dell‟amministrazione dell‟amministrazione finanziaria dello Stato, al quale determinati atti vanno presentati per il pagamento pagamento dell‟imposta di registro), dal giorno giorno in cui il contenuto contenuto della scrittura è
riprodotto in atti pubblici, da quello della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica del
sottoscrittore da quello “in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente egualmente certo l‟anteriorità della formazione del documento”. Per la prova del credito, peraltro, non sempre è necessaria la scrittura. Se la scrittura non è richiesta ad substantiam (ad esempio cambiale) o ad probationem (ad esempio transazione), la prova può essere data ordinariamente con uno qualunque dei mezzi di prova previsti negli artt. 2699 ss. c.c.. Tuttavia non sono ammissibili i mezzi di prova che suppongono la capacità di disporre (confessione,
giuramento) ed il carattere sommario della fase di verificazione limita l‟espletamento in questa fase f ase di atti di istruzione. Il giudice delegato può, peraltro, trarre elementi di convincimento dalle dichiarazioni del fallito, dagli accertamenti svolti al curatore e da informazioni acquisite presso terzi. Il credito può essere stato accertato giudizialmente già prima della dichiarazione di fallimento e in
tal caso si pone il problema non più dell‟anteriorità del credito al fallimento, la dell‟idoneità dell‟accertamento giudiziale a fondare il diritto di partecipare al riparto. Occorre, allora , distinguere: 1. Se il credito risulta da una sentenza o un decreto ingiuntivo passati in giudicato è comunque necessario il suo assoggettamento a verifica in sede concorsuale: Infatti il giudicato riguarda il rapporto creditore/debitore e copre il debito e il deducibile, come ad esempio, la nullità, annullabilità, ecc. Riguarda, invece, il rapporto creditore/creditori concorrenti e non copre ciò che nel giudizio fra
creditore e debitore non poteva essere dedotto, cioè l‟inefficacia l ‟inefficacia del titolo nei confronti dei creditori ex art. 64 o la sua revocabilità. La verifica è, poi necessaria, necessa ria, se la condanna da ad oggetto un credito cre dito non pecuniario, per la necessità di conversione, ai fini del concorso, dei crediti non pecuniari in crediti pecuniari. 2. Se il credito risulta da sentenza non passata in giudicato il credito va ammesso o il diritto va riconosciuto a meno che il curatore non proponga o prosegua il giudizio di impugnazione
L‟accertamento del credito viene assoggettato al rito in esito al quale è stata emanata la sentenza: dovrà quindi, essere proposto o proseguito il giudizio di appello o, ove sia già intervenuta una decisione in grado di appello, dovrà essere proposto o proseguito il giudiziosi cassazione .
Dal principio dell‟attrazione al rito ordinario delle fasi di impugnazione impugnazione della sentenza emanata prima del fallimento, discende che: - è necessaria l‟impugnazio ne anche della sentenza di condanna generica, ma venga in discussione soltanto in quantum - se la sentenza è favorevole al debitore dichiarato fallito, il creditore che intende contestarla è tenuto
anch‟egli a proporre impugnazione 3. Se il credito risulta da decreto ingiuntivo contro il quale sia stata proposta opposizione ancora non
definita con sentenza, non essendo ancora intervenuta una decisione, il curatore non ha l‟onere di proporre o proseguire il giudizio di opposizione opposizione ad ingiunzione. ingiunzione. 6) Segue: d) le statuizioni del giudice delegato le statuizione del giudice delegato possono essere di: 1. inammissibilità della domanda: in tal caso la domanda può essere riproposta 2. ammissione, esclusione totale o parziale del credito o della prelazione, ammissione con riserva: in tal caso la statuizione acquisisce carattere di definitività se conviene impugnata nei termini e nelle
forme prevedute dall‟art. 98. L‟ammissione e l‟esclusione riguardano il credito e, ove richiesta, ri chiesta, la prelazione,: In propos ito va rilevato che l‟accertamento della prelazione, anche quando ha ad oggetto beni determinati, implica
soltanto la verifica del titolo della prelazione, non anche della esistenza dei beni nel patrimonio fallimentare. Le statuizioni del giudice delegato, oltre olt re che di ammissione ed esclusione, possono essere di ammissione con riserva, Le ammissioni con riserva vanno disposte: 1. per i crediti condizionali e quelli che non possono essere fatti valere se non previa escussione di un obbligato principale 2. per i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non riferibile al creditore: con il decreto correttivo, è stata riconosciuta la possibilità di presentare documenti integrativi fino
all‟udienza ; se però la l a produzione non è possibile nemmeno all‟udienza per fatto f atto non imputabile al creditore va disposta l‟ammissione l ‟ammissione con riserva di produzione. 3. per i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale con sentenza non passata in giudicato per il quali l‟accertamento pros egua in sede extraconcorsuale avanti al giudice
dell‟impugnazione competente competente secondo le regole ordinari. Prima della riforma la pendenza di accertamento in sede extraconcorsuale giustificava soltanto l‟ammissione con riserva dei crediti di imposta esigibil i mediante ruolo per i quali pende ricorso avanti alle commissioni tributarie, mentre per i crediti accertati con sentenza non passata in giudicato
era previsto soltanto che “è necessaria „impugnazione se non si vuole ammettere il credito”. Poichè l‟ammiss ione a stato passivo si sostanzia nel riconoscimento del diritto al riparto fallimentare, il creditore non può vedersi attribuire le quote di riparto se non sia stato definitivamente ammesso. Tuttavia, poiché l‟ ammissione con riserva implica una valutazione positiva sul credito, a
favore del creditore ammesso con riserva è preveduto l‟accantonamento l‟accantonamento delle quote che gli spetterebbero all‟atto delle ripartizione dell‟attivo. La funzione dell‟ammissione con riserva, è, quindi, quella in senso lato cautelare di riservare al creditore, attraverso gli accantonamenti, le quote che gli saranno dovute se a quando la riserva sarà positivamente sciolta. Le modalità dei scioglimento della riserva prima della riforma erano controverse: contr overse: Secondo la giurisprudenza quando il fatto dal quale dipende lo scioglimento della riserva si doveva considerare indipendente dalla volontà del creditore (avveramento della condizione) o, comunque , legato ad un‟attività che non può essere svolta in sede di verifica, era pacifico che la riserva potese essere sciolta, dopo il verificarsi del fatto che l consente, senza necessità per il creditore di proporre opposizione a stato passivo. Si disputava soltanto se lo scioglimento della riserva dovesse essere
disposto nelle forme della dichiarazione dichiarazione tardiva di credito o in sede di ripartizione ri partizione dell‟attivo o, ancora, con provvedimento del giudice delegato.
Con la riforma ri forma è stato espressane disciplinato lo scioglimento della riserva, statuendosi che “quando si verifica l‟evento che ha determinato l‟accoglimento di una domanda con riserva, su istanza del curatore o della parte interessata, il giudice delegato modifica lo stato passivo con decreto,
disponendo che deve intendersi accolta definitivamente”. Poiché le quote accantonate a favore dei creditori ammessi con riserva, in caso contrario, vanno
liberate a favore degli altri creditori, la citata norma dell‟art. 113 bis va intesa i ntesa nel senso che il giudice delegato quando la verificazione dell‟evento si deve c onsiderare definitivamente conclusa (mancamento della condizione) debba disporre che l‟ammissione deve intendersi definitivamente e esclusa e svincolate a favore degli altri creditori le quote accantonate. Con decreto del giudice delegato, che si dovrà considerare impugnali ex art. 26 dai creditori
concorrenti in caso di scioglimento della riserva a favore del creditore ammesso o da quest‟ultimo in caso di provvedimento con il quale viene escluso definitivamente: non è chiarito se detta modalità debba trovare applicazione per qualunque tipo di riserva, invece, come affermava la giurisprudenza prima della riforma, solo per quella il cui scioglimento fosse indipendente indipendente dalla volontà del creditore
altrimenti impugnare la statuizione con opposizione a stato pass ivo. Posto che la norma dell‟art. 113
bis, nel disciplinare lo scioglimento della della riserva, non non distingue fra riserva riserva dell‟uno o dell‟altro tipo . Si deve ritenere si sia voluto disciplinare allo stesso modo lo scioglimento delle riserve di qualunque tipo. 7. Segue: e) il decreto di esecutività dello stato passivo e l’efficacia delle statuizioni in sede di verifica e di impugnazione.
Esaurite le operazioni dell‟adunanza dei creditori il giudice delegato forma lo stato passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria. Il giudice delegato non può più come in precedenza, riservarsi la definitiva formazione dello stato passivo fino a quindici giorni giorni dopo che l‟adunanza dei creditori ha esaurito le sue operazione e deve, invece, provvedere provvedere in chi usura come si precisa nella Relazione – “anche dell‟adunanza – come – “anche al fine di consentire ai creditori ammessi di procedere alle operazioni di voto per la richiesta di sostituzione del curatore o del comitato dei creditori. Il decreto del giudice delegato è un provvedimento di giurisdizione contenziosa emanato nel contraddittorio delle parti interessate, quindi le statuizioni in esso contenute, se non impugnate ai
sensi dell‟art. 98, contengono l‟accertamento definitivo del diritto di partecipare al riparto ed acquisiscono autorità di cosa giudicata: Il giudicato c opre il dedotto ed il deducile: perciò
l‟ammissione del credito preclude ogni azione diretta a contestare il credito da cui esso deriva. Oggetto dell‟accertamento è però il diritto di partecipare al riparto, rispetto ri spetto al quale l‟accertamento del credito costituisce oggetto di cognitio incidenter tantum. Perciò le statuizioni assumono carattere di definitività, efficacia di giudicato endofallimentare, lasciando aperta la possibilità, di reclamare dopo la chiusura del fallimento il pagamento di un credito escluso dallo stato passivo.
Questa efficacia di “giudicato endofallimentare” è ora espressamente riconosciuta dall‟art. 96, non solo per le statuizioni contenute nel decreto di esecutività dello stato pass ivo, bensì anche “per le decisioni assunte dal tribunale all‟esito dei giudizi di cui all‟artt. 99” cioè di opposizione opposizione e impugnazione. 8. Le impugnazioni: a) i tipi di impugnazioni. Contro le statuizioni del giudice delegato possono essere proposte le stesse impugnazioni previste in precedenza, cioè le impugnazioni ordinarie di opposizione opposizione contro i provvedimento di di mancato
accoglimento e di impugnazione dei provvedimenti di accoglimento e l‟impugnaz l ‟impugnazione ione straordinaria di revocazione. Le impugnazioni possono riguardare sia le statuizioni sui crediti, sia quelle sui diritti reali e personali, ma queste ultime possono ora riguardare riguardare anche beni immobili. L‟opposizione L‟opposizione può essere proposta dl creditore o dal titolare di diritti su beni mobili o i mmobili che contesti il mancato accoglimento, in tutto o in parte, della propria domanda, proposta nei confronti
del curatore che rappresenta l‟interesse della collettività dei creditori. A differenza di quanto previsto in precedenza non è più contemplata l‟opposizione dei creditori ammessi con riserva, con la conseguenza che, in caso di ammissione con riserva, il creditore può proporre opposizione solo se
abbia richiesto l‟ammissione e lamenti l‟accoglimento parziale della sua domanda per effetto dell‟apposizione della riserva; mentre se non contesta l‟apposizione della riserva non dovrà, ne‟ potrà proporre opposizione e dovrà dovrà chiedere lo scioglimento della riserva nelle forme previste
dall‟art. 113 bis. L‟impugnazione, L‟impugnazione, secondo quanto statuisce l‟art. 98, 3 °comma, può essere proposta dal curatore e dal
creditore o, ancora, dal titolare di diritti su beni mobili o immobile, i quali contestino “che la domanda di un creditore o di altro concorrente sia stata accolta”.; e va proposta nei confronti del creditore concorrente la cui domanda è stata accolta, ma al giudizio partecipa anche il curatore .
In realtà deve riconoscers ri conoscersii ai creditori la legittimazione a proporre l‟impugnazione anche nei confronti di chi si sia visto accogliere una domanda volta ad escludere dal pat rimonio fallimentare beni in possesso o nella disponibilità del fallito; la legittimazione in questo caso va, va, ovviamente, riconosciuta anche dal curatore. La principale novità della riforma è sostituita dal riconoscimento della legittimazione
all‟impugnazione anche al curatore, coerente con l‟attribuzione allo stesso della veste di parte e non più di semplice ausiliario del giudice. La revocazione può essere richiesta dal curatore e dal titolare di diritti su beni monili o immobili quando sono decors i i termini per l‟opposizione o l‟impugnazione contro i provvedimenti di accoglimento ma ora anche contro i provvedimenti di rigetto. Trattasi di uno strumento straordinario, corrispondente a quello della revocazione delle sentenza disciplinato dal codice di procedura civile. I motivi di revocazione sono: a) la falsità: va riferita alle prove e può concernere sia la prova documentale, sia quella testimoniale
b)il dolo: come quello preveduto preveduto dall‟art.395, dall‟art.395, ingannando ingannando così gli organi organi fallimentari con danno della massa dei creditori
c) l‟errore esenziale i fatto: la nozione di errore è la stessa che è considerata dall‟art. 395, n. 4 , c.p.c.
e si configura come “falsa percezione materiale, la quale abbia indotto il giudice a ritenere la sussistenza di un fatt o che non esiste o la inesistenza di un fatto” ma “ a differenza di quanto previsto
dall‟art.395, n.4, c.p.c. , non deve necessariamente risultare dagli atti e documenti della causa” d9 la mancata conoscenza di documenti decisivi che non sono stati prodotti tempestivamente per causa non imputabile. 9) Segue: b) il procedimento Secondo la normativa previdente il decreto di esecutorietà emanato dal giudice delegato, avuto riguardo al carattere sommario ed all‟assenz all ‟assenzaa di una disciplina del contraddittorio, ven iva assimilato al decreto ingiuntivo ed opposizione e impugnazione si articolavano in tre gradi di giudizio che si svolgevano secondo le regole del procedimento contenzioso ordinario. Ne derivava una dilazione dei tempi di definizione delle controversie, che aveva indotto la giurisprudenza di legittimità a considerare compatibile la chiusura del fallimento con la pendenza di giudizi di opposizione a stato passivo. Con la riforma, del quadro delle generali generali finalità acceleratorie accele ratorie perseguite: a)regolato il contraddittorio , il diritto della prova nella fase di verifica avanti al giudice delegato, opposizione ed impugnazione sono state configurate come giudizi si secondo grado; b) come per tutte le controversie endofallimentari è stato adottato il modello camerale, utilizzabile anche per la definizione di controversie su diritti soggettivi. Il procedimento è disciplinato allo stesso modo nei suoi tratti essenziali qualunque sia il tipo di impugnazione proposto, Il termine per proporre impugnazione, che è stato fissato in 30 giorni , decorre per le impugnazioni ordinarie dalla comunicazione che il curatore deve inviare ai sensi
dell‟art.97 a tutti i creditori e per l‟impugnazione straordinaria straordinaria dalla scoperta del fatto o del documento. Il contraddittorio si instaura tuttavia in modo diverso a seconda che ad essere impugnata sia una statuizione di rigetto o di accoglimento.
Nel primo caso l‟opposizione l‟opposizione alla statuizione statuizione del giudice giudice delegato va proposta nei nei confronti del curatore. L‟inammissibilità della proposizione di nuove eccezioni nella fase di gravame, costituente un principio del nostro sistema processuale, processuale, implica l‟esclusione della possibilità di far valere in via d‟eccezione ragioni di infondatezz i nfondatezzaa della pretesa dell‟opponen te diverse da quelle rilevate nella precedente fase. Poiché, peraltro, il curatore assume il ruolo di contraddittore necessario nella qualità
di portatore dell‟interesse della collettività dei creditori, ma non è precluso ai singoli creditori
concorrenti di tutelare direttamente il
loro interesse opponendosi all‟ammissione all‟ammissione di coloro che vantano pretese creditorie o pretese all‟esclusione di determinati beni dal patrimonio fallimentare, si deve ritenere che attraverso l‟intervento nel giudizio di opposizione preveduto opposizione preveduto dall‟art. dall‟art. 9, 7°
comma, possano sollevare eccezioni precluse col curatore.
L‟unica preclusione per essi è quella dell‟inosservanza del termine di almeno 10 giorni prima dell‟udienza per sollevare con la memoria di intervento le eccezioni processu ali e di merito no rilevabili d‟ufficio. Se l‟opposizione è proposta contro un provvedimento di rigetto ri getto parziale il curatore nei limiti delle conclusioni formulate nella fase di verifica avanti al giudice delegato e in ogni caso i creditori concorrenti intervenienti nel giudizio di opposizione a stato passivo, possono poi – nel nel rispetto del chiedere quella reformatio in peius termine di decadenza preveduto preveduto dal 6° comma dall‟art. 99 – chiedere della statuizione del giudice delegato che, prima della riforma, la giurisprudenza escludeva.
In caso di impugnaz im pugnazione ione di una statuizione d‟accoglimento il contraddittorio si instaura tra l‟impugnante e la parte nei cui confronti l‟impugnazione viene proposta, ma “al procedimento partecipa anche i curatore”. Prima della della riforma, allorché il giudizio di impugnazione poteva essere definito in limine con l‟accordo delle parti, era controverso se il curatore assumesse anch‟egli anch‟egli la veste di pare o dovesse soltanto stare in giudizio. Con la riforma, riconosciuta la legittimazione pare dubbio che, anche quando non non sia egli stesso all‟im pugnazione anche al curatore non pare
l‟impugnante, rivesta il ruolo di parte nel giudizio di impugnazione; impugnazione; Rimane, tuttavia, vincolato dalle conclusioni assunte nella fase di verifica avanti al giudice delegato, Qualunque sia il tipo di
impugnazione proposta si propone con ricorso, che deve contenere in particolare “l‟esposizione “l‟esposizione dei fatti e degli elementi di diritto cui si basa l‟impugnazione”, cioè in sostanza sostanza i motivi dell‟impugnazione e le “relative “r elative conclusioni” e “l‟indicazione specifica, a pena di decadenza, dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi avvalersi e dei documenti prodotti”. Il presidente del tribunale fissa l‟udienza in camera di consiglio ed il ricorrente nel termine di 1 0 giorni dalla comunicazione del provvedimento deve provvedere alla notifica del ricorso e del decreto di
fissazione di udienza al curatore, al fallito e all‟eventuale controinteressato; la parte nei cui confronti la domanda è proposta e gli eventuali intervenienti devono costituirsi almeno 10 giorni prima
dell‟udienza al curatore, al fallito e all‟eventuale contro interessato ; la parte nei cui confronti la domanda è proposta e gli eventuali intervenienti devono costituirsi almeno 10 giorni prima
dell‟udienza “depositando memoria difensiva contenente, a pena di decadenza, decadenza, le eccezioni processuali e di merito merito non rilevabili d‟ufficio,nonché d‟ufficio,nonché l‟indicazione l‟indicazione dei mezzi mezzi di prova e dei dei documenti prodotti”. Dopo di che, espletata l‟istruttoria in contraddittorio del le parti (con della quale l‟assunzione di mezzi di prova anche d‟ufficio) il tribunale in composizione collegiale collegiale – della non può ovviamente fare parte il giudice al cui provvedimento è stato impugnato, cioè il giudice delegato - decide con decreto contro il quale può essere proposto ricorso per cassazione nel termine di 30 giorni (termine quindi dimezzato)decorrente dalla comunicazione del decreto da parte della cancelleria . 10) Le domande tardive Le domande di accertamento dei crediti e dei diritti reali o personali su beni mobili o immobili per
essere vagliata nell‟udienza di verifica fissata con la sentenza di fallimento devono essere presentate almeno trenta giorni prima ; se presentate successivamente sono egualmente ammissibili, ma sono considerate tardive. Non sono, viceversa, ammissibili se presentate dopo il dodicesimo mese (o diciottesimo in caso di proroga disposta nella sentenza di fallimento per particolare complessità della procedura) dal deposito in cancelleria del decreto di esecutività dello stato passivo, salvo che il ricorrente provi che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile.
Con la riforma ri forma si è statuito che “ il procedimento di accertamento delle domande tardive tardive si svolge nelle stesse forme di cui all‟art. 95”. Tuttavia, mentre all‟ udienza di verifica fissata con la sentenza di fallimento sono messi in grado di partecipare tutti i creditori essendo essendo stato loro loro comunicato l‟avviso l‟avviso di cui all‟art. 92 , della fissazione fissazione dell‟udienza per la decisione sulle domande tardive è previsto che “ il curatore dà avviso a coloro che
hanno presentato la domanda”. I provvedimenti di accoglimento delle domande tardive dovranno comunque essere comunicati anche ai creditori tempestivamente ammessi, per consentire loro l‟esercizio del diritto diritt o all‟impugnazione.
Con il decreto correttivo è stata regolata la tempistica dall‟esame dall‟esame delle domande tardive, statuendo che il giudice delegato fissa un‟udienza ogni quattro mesi, salo che sussistano motivi d‟urgenza. La cadenza quadrimestrale per l‟esame delle domande tardive si deve ritenere debba essere egualmente rispettata.
Gli effetti dell‟ammissione tardiva sono differenti a seconda che il ritardo sia o meno imputabile. Secondo quanto dispone l‟art. 112 i creditori ammessi tardivamente, se chirografari, concorrono soltanto alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione salvo che il ritardo sia dipeso da cause ad essi non imputabili; se assistiti da cause di prelazione hanno invece diritto in ogni caso al soddisfacimento preferenziale. Prima della riforma si affermava in giurisprudenza la necessità di far risultare nelle forme della dichiarazione tardiva di credito il mutamento nella titolarità del credito ammesso per cessione e surrogazione, con una interpretazione per la verità discutibile. Con l‟art. 115, 2° co mma, novellato,
si è statuito che il curatore provveda alla rettifica formale dello stato passivo “qualora la cessione sia
stata comunicata, unitamente alla documentazione documentazione che attesti l‟intervenuta l‟i ntervenuta cessione “. Con il decreto correttivo la statuizione è stata estesa al caso di surrogazione . 11) Le domande di restituzione e rivendicazione. Il rito speciale del artt.93 ss. Era preveduto, prima della riforma, solo per le domande di rivendicazione, restituzione e separazione di beni mobili, in quanto assoggettati ad esecuzione sulla base del possesso, presumendosi di proprietà del debitore le cose rinvenute rinvenute in luoghi a lui
appartenenti. Il perfetto parallelismo con l‟opposizione di terzo all‟esecuzione, aveva aveva come corollario l‟applicazione del regime probatorio preveduto in detto procedimento dell‟art. 621 c.p.c. L‟esigenza di sottoporre al controllo della collettività dei creditori le pretese all‟esclusione dal patrimonio del debitore anche dei beni immobili immobili ha indotto il legislatore ad estendere il rito special e
alle domande relative a beni immobili. i mmobili. La domanda di accertamento dell‟acquisto della proprietà di altro diritto reale su beni immobili che risultino di proprietà del fallito dovrà quindi essere proposta
nelle forme degli artt. artt . 93 ss. Ma il regime probatorio preveduto dall‟art. 621 c.p.c., non può riguardare la rivendicazione di beni immobili, assumendo per contro rilievo decisivo la trascrizione della pretesa del terzo, anteriormente al fallimento, nei registri immobiliari. Principalmente dalle domande di rivendicazione e restituzione di beni mobili – premesso premesso che in linea di principio devono avere ad oggetto cose mobili determinate- occorre ricordare che ad essere piuttosto la sua rilevante non è tanto l‟appartenenz l ‟appartenenzaa del bene al patrimonio del terzo, quanto piuttosto estraneità al patrimonio del debitore.
Se la domanda è di rivendicazione oggetto della prova dev‟essere la proprietà attuale del rivendicante, non essendo sufficiente – per per cingere la presunzione di appartenenza al debitore delle cose mobili in suo possesso – la – la prova del fatto storico dell‟acquisto della proprietà da parte del terzo ed occorrendo, invece anche la prova che il terzo è tuttora proprietario. Se però il titolo del possesso del fallito f allito è un contratto restitutorio restitutori o viene proposta una domanda di restituzione e non di rivendicazione, si deve ritenere sufficiente la prova del contratto medesimo e
non necessita la prova dell‟acquisto della proprietà. Quanto ai mezzi di prova, in forza dell‟art. 621 c.p.c “ il terzo opponente non può provare con testimoni il suo diritto sui beni mobili pignorati nella casa o nell‟azienda del debitore, tranne che l‟esistenza del diritto diritt o stesso sia resa verosimile dalla professione o dal commercio esercitati dal terzo o dal debitore”. La prova deve quindi essere data, con scrittura che, per essere opponibile al fallimento, deve vere data certa anteriore. L‟eccezionale divieto di prova testimoniale preveduta dall‟art. 621 c.p.c. , non può trovare applicazione quando il terzo rivendica un bene mobile acquistato dal fallito. Le domande volte ad escludere dal patrimonio fallimentare beni immobili possono essere fondate esclusivamente su pretese reali e a essere decisive sono essenzialmente le risultanze dei registri immobiliari. Occorre, però, considerare che il procedimento preveduto dagli artt. 93ss. è volto non soltanto ad escludere dal patrimonio fallimentare beni mobili o immobili non appartenenti al fallito, ma anche all‟attuazione coattiva di pretese alla consegna o al rilascio di beni mobili o immobili.
Con riguardo all‟obbligo di consegna consegna di beni mobili occorre considerare che la domanda può avere ad oggetto anche cose che al momento del fallimento non sono più in possesso del fallito. SEZIONE II LIQUIDAZIONE DELL’ATTIVO DELL’ ATTIVO 1) Le operazioni preliminari
Al curatore è affidata l‟amministrazione e la liquidazione dl patrimonio del debitore, nel quale sono compresi, fra l‟altro, beni mobili ed eventualmente anche beni immobili. Occorre, quindi, procedere preliminarmente alla identificazione dei beni, alla loro materiale apprensione ed alla loro valutazione.
A differenza di quanto avviene nell‟esecuzione nell‟esecuzione individuale, nella quale l‟identificazione dei beni esecutati è contestuale all‟atto dal quale deriva il vincolo di indisp onibilità, cioè il pignoramento, nell‟esecuzione concorsuale concorsuale il vincolo di indisponibilità , che investe l‟intero patrimonio del debitore, deriva direttamente dalla sentenza di fallimento ed occorre identificare successivamente i beni esecutati, che sono tutti i beni del fallito, tranne quelli non compresi nel fallimento ex art. 46.
Per i beni immobili l‟identificazione è semplice, in quanto valgono valgono le risultanze r isultanze dei registri immobiliari. Per i beni immobili l‟identificazione è semplice, in quanto valgono l e risultanze dei registri immobiliari. Per i beni mobili l‟identificazione è più complessa e riguarda i beni posseduti dal fallito, che si presumono di proprietà di lui, nonchè i beni del fallito in possesso di terzi.
All‟identificazione non sempre si accompagna la materiale apprensione. L‟art. 84 prevede infatti che dopo la dichiarazione di fallimento si debba procedere immediatamente all‟apposizione all‟apposizione dei sigilli “sui beni che si trovano nella sede principale dell‟impresa e sugli altri beni del debitore”: v i sono soggetti, oltre ai beni che si trovano nella sede principale dell‟impresa, i beni che si trovano in altri luoghi a lui appartenenti;vi sono, inoltre, soggetti i beni che si trovano in luoghi non appartenenti al fallito, se questi ne può direttamente disporre; vi sono soggetti, infine, i beni in possesso di terzi che consentono di esibirli. Essi sono in possesso possesso di terzi che non consentono di esibirli la sigillazione non è consentita ed occorre allora distinguere. Quando il terzo non contesta il diritto di proprietà del fallito ed invoca, tuttavia, un titolo di possesso il curatore può limitarsi a rispettare il possesso del terzo e riprenderlo, ad esempio, alla scadenza della locazione. Se, invece, il curatore contesta il possesso del terzo o se il terzo vanta un diritto incompatibile con
l‟assoggettamento del bene all‟esecuzione concorsuale il curatore dee far accertare giudizialmente la pretesa, in altre parole la sigillazione – e e quindi la materiale apprensione dei beni – non non è consentita quando nell‟esecuzione individuale si deve procedere nelle forme del pignoramento presso terzi.
Secondo la normativa ante riforma all‟apposizione dei sigilli dovev dovevaa provvedere il giudice delegato, il quale poteva “emettere i provvedimenti provvisori provvisori e conservativi che riteneva rit eneva necessari”. necessari”. La riforma statuendo che all‟apposizione dei sigilli procede il curatore l‟intervento del giudice delegato può rendersi necessaria solo quando il curatore debba farsi coadiuvare coadiuvare da tecnici te cnici od altre persone retribuite.
La funzione conservativa della sigillazione va vista non solo nella prospettiva della conservazione materiale dei beni, ma anche in quella della conservazione del loro valore economico: in
quest‟ottica va considerata l‟art. 84, 4°comma, l,fall,, in forza della quale “delle cose che possono deteriorarsi, il giudice può ordinare con decreto la vendita immediata, incaricando un commissionario commissionario “. Dopo l‟apposizione dei sigilli e previa loro rimozione il curatore dee proceder all‟inventario, presente avvisati avvisati il fallito ed il comitato dei dei creditori. Nell‟inventario Nell‟inventario vanno ricompresi ricompresi i beni del fallito e quelli che si presumono di sua proprietà in quanto rinvenuti in luoghi a lui appartenenti, vanno inoltre ricompresi i beni del fallito f allito in ossesso di terzi che vantano un autonomo titolo di possesso opponibile al curatore ed anche i beni in possesso di di terzi che disconoscono qualsivoglia qualsivoglia
diritto dell‟amministrazione dell‟amministrazione fallimentare. Vanno ricompresi i beni rinvenuti in luoghi appartenenti al fallito, anche se di terzi. Nei luoghi appartenente al fallito si possono, tuttavia, trovare cose che appaiono manifestamente di terzi ed in dottrina si era cercata da tempo una qualche soluzione che evitasse al terzo di rimanere privato a lungo del possesso di detti beni e di dover ricorrere al procedimento di verifica. Con la riforma il
problema è stato risolto risolto legislativamente legislativamente statuendosi che “i beni mobili mobili su quali i terzi terzi cantano diritti reali o personali chiaramente riconoscibili possono essere restituiti con decreto del giudice delegato, su istanza della parte interessata e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori, anche
provvisoriamente nominato”. nominato”. L‟inventario, che va redatto con l‟ assistenza del cancelliere, deve contenere la descrizione analitica dei beni e l‟indicazione del loro valore, di regola stabilito da uno stimatore, man mano che se fa l‟inventario il curatore prende in consegna i beni ed assume la responsabilità responsabilità della loro custodia . Se nel patrimonio del debitore vi sono beni immobili o beni mobili registrati il curatore deve fra trascrivere la sentenza di fallimento attuando così una pubblicità. Prima di chiudere l‟inventario il curatore invita il fallito o gli amministra tori della società fallita a dichiarare se hanno notizia di altre attività da inventariare,avvertendoli delle pene per falsa od omessa dichiarazione . 2) Il programma di liquidazione Parallelamente all‟inventario dei beni il curatore, deve programmare le o perazioni di realizzazione
dell‟attivo fallimentare. Prima della riforma era soltanto tenuto a riferire al giudice delegato, nella relazione. La programmazione della liquidazione era vincolata soltanto alle direttive che il giudice delegato avesse ritenuto opportuno impartirgli. Con la riforma è stata prescritta la predisposizione,
da parte del curatore, di un programma costituente l‟atto di pianificazione ed indirizzo in ordine alle modalità ed ai termini previsti per la realizz r ealizzazione azione dell‟attivo e la sua sottoposizione all‟approvazione del programma anche da parte del giudice delegato, che è chiamato invece ad autorizzare “l‟esecuzione degli atti ad esso conformi”. Il “programma di liquidazione”, l iquidazione”, oltre ad illustrare “la sussistenza di proposte di concordat o e il loro contenuto” e quindi la prospettiva di cessazione della procedura senza attività di liquidazione. liquidazione. Il curatore deve innanzitutto evidenziare l‟opportunità di disporre l‟esercizio provvisorio o l‟affitto l ‟affitto dell‟azienda o dei rami d‟azienda e poi illustrare “le possibilità di cessione unitaria dell‟azienda, di singoli rami o di rapporti giuridici individuab i ndividuabili ili in blocco”. Deve, inoltre, specificare le condizioni di vendita dei singoli cespiti e le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare. La
disposizione dell‟esercizio provvisorio provvisorio e l‟affitto l‟aff itto possono precedere ed è anzi ipotizzabile precedano
la predisposizione ed approvazione del programma di realizzazione dell‟attivo; ed anche alla vendita di singoli beni si può procedere , con
l‟autorizzazione l‟autorizzazione del giudice delegato quando dal ritardo può derivare pregiudizio all‟interesse dei creditori.
atto di pianificazione ed indirizzo e Il programma di realizzazione dell‟attivo costituisce – atto costituisce strumento operativo. La preoccupazione di favorire un più sollecito svolgimento dei procedimenti fallimentari ha indotto
a fissare per la predisposizione e l‟approvazione del programma termini forse troppo ottimisticamente contenuti. È stato infatti statuito che “entro sessanta giorni dalla redazione dell‟inventario, il curatore predispone un programma di liquidazione li quidazione da sottoporre all‟approvazione all‟approvazione del comitato dei creditori”. Una volta intervenuta l‟approvazione l‟approvazione il programma è vincolante per i curatore, essendo preveduta la possibilità di un supplente del piano solo per sopravvenute esigenze. La liquidazione è volta al realizzo di attivo da ripartire fra i creditori, perciò i beni le cui prospettive di realizzo apparivano inferiori ai costi di custodia e amministazione la prassi aveva escogitato il
decreto di derelizione. Questa prassi è stata recepita legislativamente, statuendosi che “il curatore previa autorizzazione autorizzazione del comitato dei dei creditori, può non acquistare all‟attivo all‟attivo o rinunciare a liquidare
uno o più beni,se l‟attività di liquidazione appaia manifestamente non conveniente”. La La derelizione dereli zione può essere disposta disposta per il modesto modesto valore dei dei beni od anche anche “per il carattere di di oggettiva in vendibilità come nel caso di impianti fuori norma o di terreni inquinti “ 3) La monetizzazione dei diritti. Mentre i beni – ivi sono destinati ad essere – ivi compreso il complesso di beni costituito dall‟azienda – sono coattivamente venduti, i crediti del fallito e le pretese risarcitorie o revocatorie sono destinate ad essere monetizzate. L‟esigenza di percorrere un iter giudiziale in caso di resistenza del destinatario
della pretesa dell‟uno o dell‟altro tipo costituiva la causa principale della durata, spesso abnorme delle procedure fallimentari. Nulla ostava, per la verità, alla monetizzazione dei crediti non attraverso la riscossione (con conseguente necessità, se del caso, del previo accertamento giudiziale
della pretesa creditoria e , successivamente, successivamente, dell‟esercizio dell‟azione esecutiva contro il debitore), ma attraverso la cessione, che era logico dovesse intervenire pro soluto. Poiché, tuttavia, alla cessione anche in blocco di tutti crediti difficilmente poteva conseguire un accelerazione della procedura quando vi fossero anche pretese revocatorie, revocatorie, nella maggior parte dei casi si preferiva non utilizzare lo strumento della cessione e si seguiva la via della riscossione, dalla qual era ragionevole attendersi un miglior realizzo. Alla cessione si correva perciò ordinariamente solo per i crediti fiscali non riscuotibili nel fallimento. Con la riforma si è prevenuto che il curatore non soltanto
“può cedere i crediti,compresi quelli di natura fiscale o futuri “ ma “può altresì cedere le azioni revocatorie concorsuali, se i relativi giudizi sono gia pendenti”. Un suo frequente utilizzo per ridurre i tempi della liquidazione fallimentare. Comunque – per per quanto attiene ai crediti – ove ove il curatore opti per la riscossione, anziché per la cessione, con la riforma è stato messo a sua disposizione un ulteriore strumento, costituito dalla possibilità di “ stipulare contratti di mandato per la riscossione
dei crediti” avvalendosi di un mandatario che spesso consente risultati migliori e più rapidi del procedimento esecutivo. 4) La liquidazione dei beni: a) carattere coattivo della vendita. L disciplina delle vendite è in parte unitaria sia per i beni mobili che per i beni immobili ed una disciplina particolare è dettata per le vendite volte alla conservazione dei complessi produttivi e per quelle relative a determinati beni (quote di società a responsabilità limitata; diritti sulle opere
dell‟ingegno, sui marchi). Si legge, nella Relazione che “per ciò che riguarda le forme della vendita ed i loro effetti si è innovato molto e si è ritenuto di eliminare ogni rinvio dalla disciplina del processo esecutivo individuale, fermo restando il fondamentale effetto purgativo delle vendite
forzate”. In realtà il rinvio alla disciplina del processo esecutivo individuale contenuto contenuto nella legge fallimentare ante riforma riguardava soltanto la disciplina processuale, cioè le forme delle vendite, non la disciplina sostanziale degli effetti.
Con riguardo agli effetti la Relazione si limita a richiamare ri chiamare l‟effetto purgativo, per il quale
l‟acquirente acquista la cosa libera da ipoteche e privilegi , trasferendosi la prelazione dall a cosa gravata al ricavato della sua alienazione. Ciò non significa, tuttavia, che alle vendite fallimentari non si applichino le altre norme del codice civile sugli effetti sostanziali delle vendite forzate, che si ricollegano al loro carattere coattivo.
Se è data all‟acquirente al l‟acquirente garanzia garanzia contro l‟evizione, per il loro carattere coattivo e cioè perché non ricollegatisi alla volontà del proprietario hanno ad oggetto i beni del debitore nello stato in cui si trovano ed è perciò esclusa la garanzia per vizi. Non tutte le vendite effettuate dal curatore sono soggette alla disciplina delle vendite coattive. c oattive. Non vi rientrano in primo luogo, le vendite effettuate
nell‟esercizio dell‟impresa. Non vi rientrano, poi le vendite stipulate in adempimento di contratti preliminari. Queste vendite sono riconducibili ad un‟attività di amministrazione : producono quindi gli effetti preveduti dalla disciplina civilistica del contratto di compravendita. 5) Segue: b) vendita dell’azienda e di beni e rapporti in blocco.
L‟attenzione alla conservazione dei complessi produttivi è evidenziata dall‟impostazione dall‟impostazione al curatore di dare la preferenza, nella liquidazione dell‟attivo, alla cessione dell‟azienda dell‟azienda o di rami dell‟azienda. Accanto alla cessione di rami d‟azienda è stata con siderata anche la cessione di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, già individuata nella procedura di liquidazione coatta amministrativa delle banche.
La conservazione dei complessi produttivi non è ordinariamente confliggente con l‟interesse dei creditori concorsuali, i quali possono anzi attendersi un migliore soddisfacimento delle loro ragioni
dalla cessione unitaria dell‟azienda o di quei rami d‟azienda che siano vitali od anche dalla cessione di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, non sono però previsti strumenti volti ad
assicurare la prosecuzione dell‟attività d‟impresa e la conservazione dei livelli occupazionali a differenza di quanto stabilito nella disciplina dell‟amministrazione dell‟amministrazione straordinaria delle grandi imprese che prevede l‟obbligo l‟obbligo dell‟acquirente di proseguire proseguire almeno per per n biennio le attività attività imprenditoriali ed a mantenere per il medesimo periodo i livelli occupazionali stabiliti. Nella Relazione al d,lgs, n 5/2006 di riforma della legge fallimentare, per la verità si fa riferimento ai fini della vendita
dell‟azienda o di suoi rami in esercizio, la scelta dell‟acquirente dell‟acquirente deve essere effettuata tenendo conto
non solo dell‟ammontare in se del prezzo offerto, ma anche delle garanzie di prosecuzione prosecuzione delle attività imprenditoriale i, avuto riguardo alla conservazione di livelli occupazionali” ma si tratta t ratta di previsione non riprodotta nel novellato novellato art. 105, il quale a differenza di quanto previstao previstao nella disciplina dell‟amministrazione straordinaria l‟interesse alla conse rvazione dei complessi produttivi
e dei livelli occupazionali occupazionali non prevale sull‟interesse dei creditori al miglio realizzo. Come già previsto per l‟amministrazione l ‟amministrazione straordinaria straordinaria si è statuito che “nell‟ambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d‟azienda, il curatore, l‟acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convertire il trasferimento solo parziale di lavoratori alle dipendenze
dell‟acquirente, statuisce che il pagamento mediante accollo può essere effettuato “solo se non viene
alterata la graduazione dei crediti”. 6) Segue: c) disciplina generale delle forme delle vendite fallimentari
Nell‟intendimento di accelerare accelerare e semplificare semplificare le vendite fallimentari fallimentari è stata esclusa esclusa la necessità necessità dell‟applicazione della disciplina del codice di procedura civile. La presenza nell‟esecuzione nell‟esecuzione concorsuale, di un organo preposto alla liquidazione, il curatore rendeva per molti versi inutile il ricorso a macchinose procedure di vendita, quali quelle previste nell‟esecuzione individuale. Si è così seguito per tutte le vendite il principio di libertà di forme, accompagnato dalla prescrizione
dall‟adozione di procedure competitive, salva la facoltà del curatore di prevedere nel programma di liquidazione che “le v endite dei beni mobili, immobili e mobili registrati vengono effettuate dal giudice delegato secondo le disposizioni dl codice di procedura civile in quanto compatibili”. In ossequio al principio di libertà di forme non è dunque più necessario procedere alla vendita degli immobili nelle forme della vendita con incanto o della vendita senza incanto, che comportano fra
l‟altro il differimento del trasferimento della proprietà al momento dell‟emanazione del decreto di trasferimento da parte del giudice delegat o, è quindi ora, possibili l‟utilizzo dello strumento privatistico del contratto contratto di compravendita, compravendita, in precedenza precedenza precluso per l‟affermata l‟affermata nullità delle vendite fallimentari effettuate in detta forma .
L‟art. 107 secondo quanto dispone detta norma, le vendi te vanno effettuate secondo procedure competitive, volte cioè a favorire la partecipazione agli esperimenti di vendita del maggior numero possibile di interessati adeguatamente informati e al conseguimento del miglior corrispettivo possibile. Si richiede, a tal fine, che: 1)le vendite vengano effettuate sulla base di stime di operatori esperti, salvo che per i beni di modesto valore; 2) previo esperimento di adeguate forme di pubblicità per favorire la massi,a informazione e partecipazione di interessati. Le stime hanno particolare importanza per i beni appetibili da una larga cerchia di interessati, mentre la determinazione del valore i altri beni gva affidata al concreto interesse manifestato per essi dal mercato. L‟adozione di adeguate forme di pubblicità , che possano andare dalla pubblicazione su quotidiani o periodici a circolari inviate ad operatori del settore che possono apparire interessati e che dovranno comunque essere stabilite con regolamento regolamento del Ministro della Giustizia, pubblicità che valga anche a fornire agli interessati le necessarie informazioni su consistenza e stato dei beni, perchè i beni vengano venduti nello stato di fatto e di diritto in cui si trovano e non è data la garanzia per vizi, ma l‟ amministrazione fallimentare può essere chiamata a
rispondere dei danni subiti dall‟acquirente per effetto di false informazioni che gli siano state fornite. Occorre tuttavia considerare che il meccanismo più efficace, in presenza di più interessati all‟acquisto, è quello della gara informale, che può essere programmata per il suo svolgimento, ad esempio, nello studio del curatore ed i cui esiti possono esser consacrati in un verbale nel quale
venga indicata l‟offerta più alta. L‟art. 107, 1° comma, prevede la possibilità per il curatore di avvalersi di “soggetti specializzati” e, ad esempio, per la vendita di immobili potrà avvalersi anche di agenzie immobiliari . La procedura competitiva seguita dal curatore si conclude con la determinazione del prezzo offerto ed ove pervenga offerta irrevocabile di acquisto migliorativa per almeno il 10% del prezzo offerto il
curatore può sospendere”la vendita” cioè l‟iter ulteriore. In caso diverso il curatore non può procedere immediatamente al perfezionamento della vendita e deve limitarsi a informare il giudice delegato ed il comitato dei creditori degli esiti della procedura, depositando in cancelleria l relativa documentazione. A questo punto è attribuito al giudice delegato il potere di sospendere la vendita “qualora ricorrano gravi e giustificati motivi"ovvero impedire il perfezionamento della vendita
“quando il pezzo offerto risulti notevolmente notevolmente inferiore a quello giusto, tenuto conto delle condizioni di mercato. Questo potere non può essere esercitato dal giudice d elegato d‟ufficio, ma solo “ su istanza del fallito, del comitato dei creditori o di altri interessati”: vi è dunque una duplice possibilità di sospensione. Da parte del curatore, ma solo qualora gli pervenga offerta migliorativa di almeno il 10 %; da parte del giudice delegato, ma solo su richiesta . solo dopo il decorso del termine per la presentazione presentazione dell‟istanza al giudice delegato – che è di 10 giorni dal deposito in cancelleria della documentazione relativa agli esiti della procedura – il il curatore può procedere alla vendita. SEZIONE III RIIPARTIZIONE DELL’ATTIVO 1) Le somme disponibili e le somme ripartibili Dopo il decreto di esecutività dello stato passivo vanno effettuate ripartizioni parziali e, ultimata la liquidazione, si deve procedere alla ripartizione finale. La fase di ripartizione dell‟attivo è quindi successiva a quella della verifica dello stato passivo e parallela a quella della liquidazione
dell‟attivo. L‟art. 110, 1° comma, statuisce che alla predisposizione predisposizione dei progetti di ripartizione (parziale)
dell‟attivo si deve procedere “ogni quattro mesi… o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato”. La norma, fondata sulla previsione ottimistica che ogni quattro mesi sopravvenga liquidità sufficiente ad effettuare ripartizioni, vale a sottolineare che alla ripartizione dell‟attivo liquidato si deve procedere con la massima sollecitudine. Se il curatore non vi provvede può essere proposto reclamo. La ripartizione – attraverso attraverso pagamenti o accantonamenti di quote assegnate - ha ad oggetto le somme disponibili, ad eccezione di: a) quelle occorrenti per la procedura Anche nel riparto finale si devono escludere dalla ripartizione le somme necessarie a far fronte le spese successive, in particolare quelle per la comunicazione ai creditori del deposito in cancelleria del progetto di ripartizione.
Nei riparti parziali si devono devono trattenere tutte le “ somme ritenute necessarie necessarie per spese spese future, per soddisfare il compenso del curatore e ogni altro debito prededucibile”. b) quelle ricevute per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi
Se all‟esito del procedimento procedimento le somme riscosse in forza di provvedimenti provvisoriamente esecutivi risultano non dovute, il solvens il solvens ha diritto alla restituzione e, stante l‟irripeti bilità bilità dei pagamenti effettuati in esecuzione di piani di riparto, la ripartizione anche di dette somme potrebbe pregiudicare il diritto alla restituzione. Nelle ripartizioni parziali è comunque prescritto un accantonamento del 20%. Questo Questo accantonamento costituisce una riserva per spese future – in in relazione alle quali la misura
dell‟accantonamento dell‟accantonamento può essere aumentata. La corte di cassazione – peraltro peraltro in obiter dictum – ha – ha affermato che “la quota trattenuta in in occasione di una ripartizione parziale non può essere distribuita in un successivo riparto parziale”. 2. Progetti di ripartizione e risultanze dello stato passivo
Nella fase di distribuzione distribuzione della somma ricavata nell‟esecuzione nell‟esecuzione individuale individuale possono possono insorgere controversie sui crediti e sui diritti di prelazione, che vanno risolte in giudizio, da avviare ai sensi
dell‟art. 512 c.p.c. Nella procedura concorsuale viceversa i crediti e le prelazioni devono essere stati previamente accertati nella fase di verificazione dello stato passivo e, pertanto, all‟atto delle ripartizioni non possono essere esaminate le questioni “concernenti l‟esistenza o l‟ammontare dei crediti ammessi e l‟esistenza l ‟esistenza di cause di prelazione, stante l‟intangibilità dello stato passivo non impugnato nelle forme e nei termini previsti dalla legge fallimentare”. Determinata la somma ripartibile il progetto di ripartizione va quindi predisposto con semplici operazioni contabili, da eseguirsi sulla base delle risultanze dello stato passivo relative all‟ammontare dei crediti e dell‟esistenza dell‟esistenza di diritti di prelazione e tenendo conto dell‟ordine di collocazione delle prelazioni secondo la normativa civilistica. Occorre ricordare che hanno diritto all‟attribuzione del ricavato delle vendite coattive non s oltanto i creditori del fallito, ma anche i creditori di terzi che vantino sui beni del fallito un diritto di pegno o
di ipoteca. Prima della riforma si era affermato in i n giurisprudenza che “il creditore di persona diversa dal fallito, che vanti un diritto di prelazione su un immobile appreso al fallimento, può ove la prelazione sia opponibile al fallimento, intervenire e partecipare alla distribuzione del ricavato, ma non ha titolo per essere ammesso al passivo”, con ciò prospettandosi la possibilità che il progetto di ripartizione possa prevedere attribuzioni di somme a favore di soggetti che non risultino dallo stato passivo.
L‟estensione della verifica ai “diritti reali o personali su beni o immobili di proprietà o in possesso possesso del fallito” (art. 92, 1°com ma), non sembra si possa considerare abbia risolto il problema, posto che le domande relative che sono previste sono quelle di “ restituzione o rivendicazione”. I termini del problema rimangono quindi gli stessi ed in proposito sembra preferibile ri tenere che c he
debbano essere soggette soggette a verificazione, nelle stesse forme, anche le pretese all‟attribuzione del
ricavato delle vendite coattive dei beni sui quali il fallito ha costituito garanzie per debiti altrui ed in questo senso si è talora espressa la giurisprudenza in merito.
Un problema può porsi poi quando all‟atto della ripartizione dell‟attivo risulti modificata la normativa sui privilegi applicata all‟atto della verificazione. Le Le norme transitorie, tr ansitorie, infatti, prevedono di regola l‟applicazione della nuova disciplina alle procedure in corso, ma rimane il problema se si possa o meno provvedere direttamente in sede di riparto o si debba debba invece seguire la via della dichiarazione tardiva ex art. 101. Se la modifica riguarda soltanto l‟ ordine dei privilegi sembra si
possa provvedere provvedere direttamente in sede sede di riparto. Se però la nuova normativa normativa prevede l‟attribuzione di un privilegio a crediti in precedenza chirografari la collocazione in via privilegiata richiede accertamenti che appartengono per loro natura alla fase della verifica ed il mutamento di qualità del
credito si deve perciò ritenere vada accertato nelle forme prevedute dall‟art. 101 per le dichiarazioni dichiarazioni tardive di credito. 3. Progetti di ripartizione e collocazione dei crediti: a) i crediti concorsuali
Le somme ricavate dalla liquidazione dell‟attivo vanno erogate ai creditori aventi prelazione, secondo l‟ordine assegnato dalla legge, e successivamente successivamente ai creditori chirografari. Occorre, allora ricordare che le prelazioni possono avere ad oggetto beni determinati (ipoteca, pegno, privilegi speciali) oppure tutti i beni mobili (privilegi generali sui mobili)) o immobili (privilegi sussidiari sugli immobili). I creditori ammessi con c on prelazione vanno soddisfatti in via preferenziale dopo la vendita dei beni
che ne sono oggetto e nei limiti del realizzo netto dei beni medesimi (e per l‟eventuale eccedenza degradano a chirografi). Perciò il curatore deve contabilizzare separatamente il ricavato dei beini immobili e dei beni mobili, ivi compresi i frutti percetti prima della vendita e gli interessi sul prezzo corrisposti dopo la vendita. 4. Segue: b) i crediti prededucibili Nel fallimento oltre ai crediti concorsuali, anteriori al fallimento, vanno soddisfatti anche i crediti verso la massa. L‟art. 111, 1° comma, n. 1, stabilisce anzi che le somme ricavate dalla liquidazione
dell‟attivo sono erogate, in primo luogo, per il pagamento di tali crediti, che sono perciò denominati crediti prededucibili. Sono prededucibili i crediti così qualificati da specifiche disposizioni di legge. Vi rientrano, in primo luogo, i crediti sorti dopo il fallimento per atti – leciti leciti od anche illeciti – degli degli organi della procedura e, in particolare, del curatore. Ma il più generico riferimento alle “procedure “procedure co ncorsuali di cui alla
presente legge” legge” implica l‟estensione della della prededucibilità, prededucibilità, in caso di consecuzione, ai crediti sorti “in occasione o in funzione” di una procedura di concordato preventivo o di ristrutturazione dei debiti. I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento possono essere soddisfati al di fuori e prima del
riparto, purché non contestati e sempreché sempreché l‟attivo sia presumibilmente sufficiente a soddisfo integrale di tutti i crediti della massa, anche futuri: proprio perché occorre verificare che il pagamento al di fuori del riparto non possa possa ledere la par la par condicio, l‟autorizzazione al pagamento – da parte del comitato dei creditori o del giudice delegato – è è richiesta anche quando il credito non sia contestato. Vanno invece soddisfatti nel riparto: a) i crediti prededucibili sorti nel corso di una procedura di concordato preventivo o di ristrutturazione dei debiti e non soddisfatti alla data della dichiarazione del fallimento consecutivo; b) i crediti sorti nel corso del fallimento che siano contestati; c) i crediti
sorti nel corso del fallimento in caso di presumile insufficienza dell‟attivo, dovendosi dovendosi allora provvedere alla graduazione dei crediti prededucibili. L‟art. 111 prevede l‟erogazione per il pagamento ai crediti prededucibili prima che per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione, già prima della riforma si affermava in giurisprudenza che ai crediti prededucibili dovevano essere anteposti quelli assistiti da garanzie reali speciali. Questo
orientamento era fondato oltre che sulla norma dell‟art. 109, 2°comma, relativa al ricavato della vendita di beni immobili anche e, soprattutto, sulla considerazione che le spese generali dell‟amministrazione fallimentare vengono sostenute nell‟interesse della collettività dei creditori e non possono perciò essere fatte gravare sui creditori assistiti da garanzie reali speciali. Da questa considerazione si sarebbe dovuto enucleare un principio generale di anteposizione ai crediti prededucibili di tutti i crediti assistiti da prelazione su beni determinati, ma il principio sarebbe stato messo in crisi dalla disciplina della collocazione dei privilegi speciali mobiliari: se, infatti, come si è visto, ai privilegi speciali mobiliari sono spesso anteposti i privilegi generali sui mobili e se a questi vanno necessariamente anteposte le spese generali di ammistrazione. Con la riforma il problema è stato legislativamente risolto statuendosi espressamente che i crediti prededucibili vanno soddisfatti in via prioritaria sul ricavato della liquidazione del patrimonio
mobiliare e immobiliare “con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione li quidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca ipoteca per la parte destinata destinata ai creditori garantiti”. garantiti”. E‟ rimasta così così confermata la prevalenza dei crediti prededucibili sui crediti assistiti non da garanzie reali, ma da privilegi anche speciali. 5. Pagamenti e accantonamenti di quote assegnate. Le attribuzioni possono consistere in pagamenti ovvero in accantonamenti di quote assegnate. Nelle ripartizioni parziali vanno infatti accantonate le quote assegnate: a) ai creditori ammessi con riserva b) ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari o la cui domanda è stata accolta nel giudizio di impugnazione con provvedimento non passato in giudicato. c) ai creditori nei cui confronti sono stati proposti i giudizi di impugnazione o revocazione.
Nel reparto finale “vengono “vengono distribuiti anche anche gli accantonamenti accantonamenti precedentemente precedentemente fatti”, fatti”, ma “ se la condizione non si è ancora verificata ovvero se il provvedimento non è ancora passato in giudicato, la somma è depositata nei modi stabiliti dal giudice delegato. Dopo lo scioglimento della riserva, ove risulti escluso il diritto al versamento delle quote assegnante, queste rientr ano ano nell‟attivo ripartibile se non si è ancora proceduto al riparto finale; altrimenti vanno fatte oggetto di un riparto supplementare. Dopo la chiusura del fallimento, immediatamente successiva al riparto finale, fi nale, gli organi del fallimento rivivono dunque per procedere al ripart o supplementare. Non è previsto, invece, che costituiscano oggetto oggetto di un riparto supplementare sulla base delle risultanze dello stato passivo le somme attribuite a creditori che non si siano presentati o risultino irreperibili. Dette somme, infatti, decorsi cinque anni dal loro deposito, vanno attribuite, con il rispetto delle regole sulla collocazione dei crediti, ai soli creditori che ne abbiano fatta richiesta, in
difetto di richiesta vanno versate “all‟entrata del bilancio dello stato”. 6. Disciplina processuale delle ripartizioni dell’attivo
In ossequio al principio di speditezza la disciplina processuale delle ripartizioni dell‟attivo è stata semplificata, con la soppressione della duplice fase della presentazione di osservazioni dei creditori al progetto depositato e della successiva emanazione del decreto dei esecutività da parte del giudice delegato, impugnabile con reclamo al collegio ex art. 26. E‟ preveduto ora soltanto il deposito del progetto di ripartizione e la proposiz ione del reclamo al
giudice delegato ex art. 36 contro il progetto, in quanto “il progetto è atto del curatore e il giudice si limita in prima battuta a ordinare il deposito in cancelleria”. Il reclamo può essere proposto nel più ampio termine di 15 giorni, decorrente dalla comunicazione che va fatta a tutti i creditori compresi quelli che abbiano proposto opposizione a stato passivo e compresi altresì i controinteressati ancorché l‟art. 36 no n lo preveda espressamente. Il reclamo può
essere fondato, su “violazione di legge” e, in particolare sulla violazione delle regole sulla collocazione dei crediti e quindi la violazione di diritti soggettivi e pertanto contro il decreto del giudice delegato che pronuncia sul reclamo sarà poi proponibile ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.
Occorre poi considerare che il progetto di ripartizione parziale può prevedere una riduzione delle somme ripartibili in relazione ad una determinata valutazione di quanto necessario per spese future
che può apparire eccessiva e lesiva dell‟interesse dei creditori ad un tempestivo riparto. Prima della riforma era pacifica l‟impugnaz l ‟impugnazione ione per detto motivo. Nel nuovo sistema poiché al giudice delegato è stato sottratto il potere di apportare modifiche al progetto censurandolo se del caso anche nel
merito, è dubbia l‟ammissibilità del reclamo per l‟anzidetto motivo. La considerazione che il reclamo contro gli atti del curatore è consentita solo per violazione di legge non mi sembra però decisiva, sembra doversi attribuire rilievo alla circostanza che l‟eccessività
dell‟accantonamento dell‟accantonamento per spese future incide direttamente su di un interesse dei creditori, quello alla tempestiva ripartizione. Sembra, quindi, preferibile ritenere che il reclamo contro il progetto di ripartizione sia ammissibile essendo anche in tal caso configurabile una violazione di legge. Il decreto di esecutività del progetto di ripartizione secondo la nuova normativa va emanato solo dopo il decorso del termine per il reclamo contro il progetto ed essendo rimessa al reclamo contro il progetto la risoluzione di tutte le
contestazioni, residua uno spazio estremamente risotto per l‟eventuale impugnazione del decreto di esecutività. Poiché “se sono proposti reclami il progetto di ripartizione è dichiarato esecutivo con accantonamento delle somme corrispondenti ai crediti oggetto di contestazione”, un‟impugnazione un‟impugnazione può essere prospettabile quando non siano stati disposti i prescritti accantonamenti o lo siano stati in misura incongrua. La definitività del decreto di esecutività del piano di riparto ne implica la irretrattabilità, che viene di
solito intesa some irripetibilità dei pagamenti pagamenti viene desunta dalla norma dell‟art.114, che prevede l‟obbligo di restituzione delle somme riscosse solo per i creditori la cui ammissione sia stata revocata.
CAPITOLO OTTAVO LA CESSAZIONE DELLA PROCEDURA FALLIMENTARE E L’ESDEBITAZIONE 1) Operazioni preliminari:rendiconto e liquidazione del compenso al curatore
Prima della cessazione della procedura il curatore, investito dal tribunale dell‟amministrazione del patrimonio fallimentare nell‟interesse nell‟interesse dei creditori e del fallito, deve deve presentare il conto conto della gestione.
Il caso più comune è quello dell‟ultimazione della liquidazione, a seguito della quale il curatore deve presentare il rendiconto prima di richiedere la liquidazione del compenso e predisporre predisporre il riparto finale. Ma il rendiconto va presentato anche in caso di cessazione della procedura per concordato presentato anche in caso di cessazione della procedura per concordato e quando, anche prima della cessazione della procedura fallimentare, cessa per qualunque causa dalle sue funzioni. Il rendiconto va quindi presentato in tutti i casi di chiusura del fallimento, oltre che negli altri casi di cessazione dal suo ufficio. Anche se vi sono creditori da soddisfare in tal ta l caso destinatari del rendiconto non sono i creditori, ma soltanto il debitore. Con la riforma ri forma è stata legislativamente recepita l‟affermazion e giurisprudenziale che il rendiconto del curatore non è semplice rendiconto di cassa,ma anche di gestione e le contestazioni possono
investire “non soltanto i criteri di contabilità in relazione r elazione ad eventuali errori ed omissioni”, ma anche
“la gestione del curatore medesimo e la sua adempienza ai doveri dell‟ufficio con la diligenza del buon padre di famiglia, fermo restando il principio secondo cui la violazione di tali doveri doveri può implicare responsabilità risarcitoria solo quando abbia in concreto determinato un pregiudizio alla
massa o ai singoli creditori” Il curatore presenta al giudice delegato l‟esposizione l‟esposizione analitica delle operazioni contabili e della attività di gestione della procedura.
L‟iter è il seguente. Il curatore presenta la giudice delegato il conto della gestione, allegando o richiamando la documentazione giustificativa. Prima della riforma si riteneva che il giudice delegato dovesse verificare la regolarità formale e sostanziale del rendiconto, invitando se del caso il curatore a presentare un nuovo conto. Trattasi di potere che sembra rientrare nelle attribuzioni di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura e quindi compatibile con il ridimensionamento ridimensionamento dei poteri degli organi giudiziari attuato con la riforma. Se il giudice delegato non effettua rilievi sul conto, ne ordina il deposito in
cancelleria e fissa l‟udienza nella quale ogni interessato può presentare le sue osservazioni osservazioni o contestazioni (art.116 2°comma), disponendo la comunicazione al fallito e ai singoli creditori ammessi a coloro che hanno proposto opposizione ed ai creditori della massa rimasti insoddisfatti.
Se all‟udienza non sorgono contestazioni o su queste viene raggiunto un accordo, il giudice approva. Altrimenti rimette parti al collegio per la risoluzione delle contestazioni con rito camerale.
Quando è stata ultimata la liquidazione dell‟attivo, dopo l‟approvazione l‟approvazione del rendiconto e prima della ripartizioni finale si deve procedere proce dere alla liquidazione del compenso al curatore: c uratore: solo dopo la liquidazione del compenso è infatti possibile quantificare definitivamente la somma ripartibile ai creditori. Alla liquidazione del compenso si deve provvedere anche in presenza di altre cause di chiusura del fallimento, in particolare quella della mancanza di passivo e anche in caso di mancanza di attivo – nonché nonché in caso di cessazione della procedura di concordato. Il compenso va liquidato dal tribunale in base ai criteri stabiliti da d.m.28 n.570. Il tribunale provvede con decreto che è espressamente dichiarato non soggetto a reclamo. Il provvedimento avendo natura decisoria, è comunque comunque impugnabile con ricorsa per cassazione ex art. 111 Cost. 2) Chiusura e riapertura del fallimento. t.118 l.fall. sono i seguenti: I casi di chiusura elencati nell‟ar t.118
a) mancata presentazione “nel termine stabilito” dalla sentenza di fallimento di domande di ammissione allo stato passivo. La procedura liquidativi fallimentare non ha infatti ragione di proseguire quando non vi vi sono creditori da soddisfare. Non osta invece alla chiusura del fallimento la presentazione di domande di restituzione restituzione o rivendicazione di beni mobili o immobili. In relazione alla loro funzione di strumenti di opposizione
all‟esecuzione concorsuale su determinati beni vanno fatte valere nelle forme dell‟esecuzione individuale. b) pagamento od estinzione di tutti i crediti. Anche Anche in tal caso la procedura non ha ragione di proseguire perché non vi sono più più creditori da soddisfare, prima della chiusura devono, tuttavia, essere pagati anche il compenso del curatore e le spese di procedura.
c) compimento della ripartizione finale dell‟attivo. Così il fallimento attua la sua finalità di procedura liquidativa concorsuale. d) mancanza di attivo, prima della riforma era prevista la chiusura del fallimento quando la
procedura non poteva poteva “essere “essere utilmente continuata continuata per insufficienza insufficienza di attivo”: con la riforma si è ritenuto opportuno chiarire che il fallimento può essere chiuso quando “la s ua prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i creditori cr editori concorsuali ne‟ i crediti prededucibili prededucibili e le spese di procedura” la mancanza di attivo può essere accertata già prima dell‟udienza di verifica, ma in tal caso, secondo quanto dispone l‟art.102, non si fa luogo l uogo a verifica “relativamente ai crediti concorsuali” e la procedura prosegue prosegue per l‟accertamento l‟accertamento ed il soddisfacimento soddisfacimento dei crediti prededucibili. prededucibili. Quando l‟attivo non consente più nemmeno il soddisfacimento soddisfacimento dei creditori prededucibil i, il fallimento va chiuso .
In presenza di uno dei presupposti il tribunale, su istanza del curatore o del debitore od anche
d‟ufficio, dichiara la chiusura del fallimento con decreto. Il decreto di chiusura è impugnabile con reclamo alla corte d‟appello ex art. 26 ed il provvedimento della corte d‟appello è impugnabile con ricorso per cassazione nel termine di 30 giorni. Il decreto di rigetto dell‟istanza di chiusura, è parimenti impugnabile impugnabile con reclamo alla alla corte d„appello e successivamente successivamente con ricorsi ricorsi p er cassazione. Con la chiusura del fallimento cessano gli effetti patrimoniali per il fallito, il quale ritorna in bonis e
riacquista il diritto di amministrazione e di disposizione; “le incapacità speciali che colpiscono il fallito non possono che cessare automaticamente con la chiusura del fallimento”. I creditori, a loro volta – salvo – salvo che il fallito, f allito, se persona fisica, abbia beneficiato dell‟esdebitazione “per buona condotta” e salvo, ovviamente il caso di cessazione cessazione della procedura per concordato – riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti: anche in
caso di chiusura del fallimento ai sensi dell‟art. 118, n. 2, il fallito fallit o rimane esposto per i debiti non ammissibili al concorso. Se il credito è stato accertato nel fallimento con provvedimento definitivo, definitivo, stante l‟efficacia meramente endofallimentare il creditore deve munirsi di un titolo esecutivo: che, secondo quanto dispone ora il 4° comma dell‟art. 120 potrà essere ottenuto utilizza utili zza ndo il provvedimento di ammissione come prova scritta per la richiesta di decreto ingiuntivo.
La chiusura del fallimento determina l‟interruzione l‟i nterruzione anche anche delle cause promosse dal curatore in sostituzione del fallito e dei creditori e le cause potranno essere proseguite o riassunte dal fallito ritornato in bonis, rispettivamente dai singoli creditori. Non possono ovviamente essere proseguiter
– come la giurisprudenza aveva già riconosciuto e secondo quanto ora dispone l‟art. 120 , 2° comma – le azioni esercitate dal curatore in forza di un autonomo potere (in particolare l‟azione revotaria fallimentare). Se il fallimento è stato chiuso senza che i orditoi ammessi al passivo siano stati interamente soddisfatti, è possibile la riapertura del fallimento – purchè purchè venga disposta entro cinque anni dal decreto di chiusura – quando: quando: a) risulta che nel patrimonio del debitore esistono attività tali da rendere utile il provvedimento; b) oppure il fallito offre garanzia di pagare almeno il dieci per cento ai creditori vecchi e nuovi. La riapertura del fallimento può essere disposta su richiesta del debitore o di qualunque creditore,ma
non d‟ufficio, il ricorso per riapertura del fallimento può essere rigettato: in tal caso il tribunale provvede con decreto, contro il quale è proponibile reclamo alla corte d‟appello. Se il ricorso viene accolto il tribunale provvede con sentenza in camera di consiglio: prima della riforma era previsto che la sentenza di riapertura non fosse soggetta a gravame e secondo la giurisprudenza si doveva considerare impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.
Con la riforma ri forma è stato soppresso l‟inciso “non soggetta a gravame” è stata aggiunta la previsione secondo cui la sentenza può essere reclamata a norma dell‟art. 18” Nel fallimento riaperto concorrono concorrono i vecchi vecchi ed i nuovi creditori creditori . I vecchi creditori creditori concorrono “per “per comprensiva quindi degli interessi medio tempore . la somma dovuta al momento della riapertura” – comprensiva secondo la vecchia normativa i vecchi creditori non erano tenuti a presentare una nuova domanda.
Con la riforma ri forma si è opportunamente opportunamente precisato che “i creditori già ammessi a passivo possono chiedere la conferma del provvedimento di ammissione. 3) cessazione del fallimento fallime nto per concordato: a) dal vecchio al nuovo concordato. La disciplina del concordato fallimentare – così così come quella del concordato preventivo è stata radicalmente mutata con la riforma. Nella disciplina previdente il concordato fallimentare: 1)era configurato come un accordo fra debitor e creditori e , nonostante il fallito fosse stato privato
del potere di disporre di tutti i suoi beni era attribuita le legittimazione esclusiva a proporre il concordato , 2) la proposta doveva avere ad oggetto il pagamento ai creditori chirografari di una percentuale che
potesse essere essere considerata conveniente conveniente e dell‟intero dell‟intero credito ai creditori creditori assistiti da cause cause di prelazione. 3) la valutazione di convenienza del concordato e di serietà delle garanzie offerte era rimessa, oltre che ai creditori, anche al tribunale, che avrebbe potuto d‟ufficio non omologare anche un concordato approvato a larghissima maggioranza e senza che nessuno avesse proposto opposizione ad omologa. Con la riforma: 1) La legittimazione a proporre il concordato è stata attribuita anche ai terzi, sicchè il fallito non può più condizionare la soluzione concordataria concordataria e chi fosse interessato ad acquisire il patrimonio fallimentare non potrebbe però sfuggire sfuggire alla concorrenza di altri interessati. interessati . 2) Il soddisfacimento dei creditori non deve necessariamente intervenire attraverso la
corresponsione di una somma di denatura, potendo essere preveduto “attraverso qualsiasi forma”: ed il soddisfacimento dei creditori assisiti da cause di prelazione può non essere integrale ed essere correlato alla misura della capienza; 3) La valutazione della convenienza della soluzione concordataria e della sicurezza del soddisfacimento dei creditori è rimessa ai destinatari della proposta, cioè ai creditori chiamati ad accettarla a maggioranza, essendo rimesso dal tribunale, in sede di omologa, un controllo officioso di mera legittimità ed un limitato controllo in caso di opposizione . 4) Segue: b) l’iniziativa e le modalità di regolazione del dissesto. Con la riforma la legittimazione a proporre un concordato fallimentare è stata riconosciuta, oltre che al fallito, anche a uno o più creditori o un terzo. Anzi mentre agli altri legittimati è stata riconosciuta la proponibilità del concordato anche prima della verifica dello stato passivo “purché sia stata tenuta la contabilità ed i dati da essa risultanti e le altre notizie disponibili consentano al curatore di
predisporre un elenco provvisorio provvisorio dei creditori da sottoporre sottoporre all‟approvazione all‟approvazione del giudice delegato”, delegato”, al fallito, è stata offerta soltanto una finestra di accesso circoscritta che la domanda non può essere
presentata “se non non dopo il decorso decorso di una anno anno dalla dichiarazione dichiarazione di fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato pa ssivo”. La limitazione è volta ad incentivare l‟utilizzazione della procedura alternativa di concordato preventivo. La proposta di concordato può però prevedere “la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni
straordinarie, ivi compresa l‟attribuzione ai creditori, azioni, quote ovvero obbligazioni. obbligazioni. Il d.lgs. n. 5/2006 prevedeva il riconoscimento anche al curatore della legittimazione a proporre il concordato, possibilità espressamente riconosciuta dalla legge occasionata dalla crisi Parmalat. La possibilità di articolare la proposta di concordato attraverso un largo spettro di alternative è certamente frutto di un‟apprezzabile scelta volta a favorire la m assima valorizzazione
dell‟autonomia delle pattuizioni concordatarie; per le imprese di dimensioni non particolarmente rilevanti è prevedibile che il soddisfacimento dei creditori verrà programmato con il pagamento di somme di denaro. 5) Segue: c) il trattamento dei creditori chirografari e la suddivisione in classi Si è preso atto della possibilità che i creditori aventi la medesima posizione giuridica possano avere interessi economici non omogenei , sul modello della disciplina statunitense della reorganisation e di
quella tedesca dell‟Insolvenzplan, dell‟Insolvenzplan, si è preveduta la possibilità di suddividere i creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; e di trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse.
Confinando casi, il principio di parità di trattamento nell‟ambito delle singole classi, la possibilità di soddisfacimento dei creditori “attraverso qualsiasi forma” consente ora di prevedere per i creditori
delle differenti classi trattamenti differenziati non soltanto per la misura del soddisfacimento, ma anche per la forma del soddisfacimento. 6. Segue: d) il trattamento dei creditori muniti di diritto di prelazione e la suddivisione in classi Una delle più significative innovazioni della riforma è costituita dalla possibilità di prevedere il soddisfacimento non integrale dei creditori muniti di diritto di prelazione.
La disciplina preveduta in proposito prima del decreto correttivo dal 4° comma dell‟art. 125 riguardava nella prima parte i creditori muniti di diritto di prelazione su beni determinati. La norma prevedeva infatti che ai creditori muniti di prelazione potesse essere proposto un soddisfacimento soddisfacimento non integrale, purché “in misura non inferiore i nferiore a quella realizzabile, sul ricavato in caso di vendit a,
avuto riguardo al valore di mercato attribuibile al cespite o al credito cr edito oggetto della garanzia”. Con il decreto correttivo la norma è stata formulata in termini più ampi statuendosi che la proposta può prevedere che che “i creditori muniti muniti di privilegio, p egno o ipoteca non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di
prelazione”. Si è inteso riconoscere la possibilità di “offrire un pagamento in percentuale non solo ai creditori muniti di privilegio speciale, ma anche a quelli muniti di privilegio generale. Un soddisfacimento non integrale di creditori muniti di privilegio generale poi non può essere aprioristicamente ritenuto incompatibile con una valutazione positiva di convenienza della soluzione concordataria. Il pagamento di una percentuale certa 8ed elevata) in tempi brevi può essere considerata, da un punto di vista economico, una misura di soddisfacimento non inferiore al possibile, ma non certo, pagamento integrale e nei tempi scanditi dalla liquidazione concorsuale: la proposta potrebbe allora trovare probabilmente il consenso della maggioranza dei creditori della classe in questione. Per quanto concerne i creditori muniti di diritto di prelazione su cespiti determinati, è evidente che una omogeneità assoluta di intessi economici è difficilmente configurabile. 7) Segue: e) dalla proposta all’omologazione del concordato La proposta di concordato è presentata con ricorso al giudice delegato, il quale chiede il parere del
curatore “con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte”; al fine di consentire una valutazione, da parte dei creditori chiamati a votare sulla proposta, della convenienza della soluzione concordataria rispetto alla liquidazione concorsuale. Solo se contiene condizioni differenziate per singole classi di ceditori la proposta è rimessa preliminarmente al vaglio del tribunale ( supra, supra, § 5) che è chiamato a verificare il corretto utilizzo dei criteri di su suddivisione in classi e la razionalità del proposto trattamento differenziato. Altrimenti la sottoposizione della proposta alla votazione dei creditori è condizionata unicamente al parere favorevole del comitato dei creditori. Secondo la formulazione introdotta introdotta con il d. lgs. n.
5/2006 la proposta di concordato poteva poteva essere sottoposta al voto dei creditori previo “parere favorevole del curatore”. Ma si trattava di previsione in controtendenza rispetto ad un sistema nel quale si è inteso rimettere le valutazioni di merito ai creditori.
Superato il vaglio preliminare la proposta va comunicata ai creditori per l‟espressione del voto, con l‟indicazione del termine, fissato dal giudice delegato, per far pervenire le eventuali dichiarazioni di dissenso. La proposta di concordato, può essere presentata anche prima della verifica dello stato passivo ed in tal caso il diritto di voto spetta ai creditori che risultano dall ‟elenco provvisorio approvato dal giudice delegato; altrimenti il diritto di voto spetta ai creditori ammessi, ancorché solo
provvisoriamente o con riserva. Come prima della riforma si applica la regola del silenzio-assenso. Essendo stata soppressa la previsione, contenuta nella precedente normativa, di un duplice
maggioranza maggioranza (assoluta per capi e qualificata per quote d‟interessi), il concordato è approvato, “se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al
voto” (art. 128, 1°), mentre in caso di suddivisione in classi ”se nel maggior numero di classi riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentano in ciascuna di esse la maggioranza dei crediti ammessi al
voto”. Prima del decreto correttivo per l‟ approvazione del concordato era richiesto il raggiungimento della maggioranza di tute le classi prevedendosi che, in difetto, il concordato si potesse considerare egualmente approvato se il dissenso fosse ingiustificato o valutabile come ostruzionismo. Occorreva a tal fine la richiesta del proponente il concordato e che: 1) fosse stata raggiunta la maggioranza
generale dei crediti ammessi al voto; 2) vi fosse l‟assenso della maggioranza delle classi; 3) i creditori appartenenti alle classi dissenzienti potessero risultare soddisfatti nel concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.
Con il decreto correttivo è stata ritenuta sufficiente l‟approvazione da parte della maggioranza delle classi prevedendosi in tal caso, in difetto di opposizioni ad omologa, l‟omologazione l‟omologazione con decreto non soggetto a gravame. La procedura di omologazione rimane così estremamente semplificata. Acquista una relazione del giudice delegato sull‟esito della votazione il tribunale, se la proposta è stata approvata, dispone la
comunicazione dell‟esito della votazione all‟opponente perché richieda l‟omologazione, al fallito ed ai creditori dissenzienti fissando un termine per la proposizione di eventuali opposizioni con ricorso, ed il deposito del parere definitivo del comitato dei creditori. Le alternative, a questo punto, sono due: a) Non vengono proposte opposizioni: in tal caso il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l‟esito della della votazione, provvede all‟omologa all‟omologa con decreto decreto non s oggetto a gravame. b) Vengono proposte proposte opposizioni: in tal caso il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle
parti o disposti d‟ufficio, provvede provvede con decreto decreto impugnabile con reclamo e successiv successivoo ricorso per cassazione nel termine dimidiato di 30 giorni. I motivi motivi di opposizione non possono possono riguardare la convenienza del concordato, salvo che un creditore di una classe dissenziente invochi la non convenienza per la classe. 8) Segue: f) l’esecuzione del concordato Con la riforma si è statuito che la proposta di concordato diviene efficace quando il decreto di
omologa diviene definitivo. Eliminato l‟inconveniente della provvisoria provvisoria esecutività emerge però un altro inconv i nconveniente, eniente, quello della possibile alterazione dell‟economia del concordato, essendo evidente che la corresponsione di una percentuale subito dopo il decreto di omologa non è
equivalente alla corresponsione della stessa percentuale dopo l‟esaurimento delle impugnazioni. impugnazioni. Poiché il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al fallimento all‟esecuzione si procede provvedendo al soddisfacimento nella nella misura e nelle forme previste dalla proposta di concordato: 1) dei creditori ammessi; 2) dei creditori opponenti e tardivamente insinuanti, previo accertamento del loro credito nelle forme del giudizio ordinario; 3) dei creditori che non avevano
richiesto l‟ammissione allo stato passivo, anche in tal caso previo accertamento del loro crdfito nelle forme del giudizio ordinario.
Come prima della riforma alla sorveglianza dell‟esecuzion e del concordato sono chiamati il giudice delegato, il curatore ed il comitato dei creditori. Se il concordato viene eseguito il fallito rimane sdebitato. Tuttavia i creditori conservano la loro
azione per l‟intero credito contro i coobbligati, i fideiusso ri del fallito e gli obbligati in via di regresso. Se il concordato non viene eseguito, ne può essere disposta la risoluzione. La risoluzione può essere pronunciata sul ricorso di uno o più creditori. Con il decreto correttivo è
stata esclusa l‟ammissibilità di una pronuncia d‟ufficio della risoluzione. L‟accordo concordatario può essere travolto anche da una pronuncia di annullamento. Presupposto Presupposto dell‟annullamento è che sia “stato dolosamente esagerato il passivo ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell‟attivo”, quindi un comportamento doloso atto ad influenzare la valutazione di convenienza del concordato. L‟annullamento può essere pronunciato pronunciato su istanza di uno o più creditori od anche dal curatore. La soluzione non è coerente con l‟esclusio ne di ogni sindacato del curatore sulla proposta di concordato. L?esigenza di stabilità degli accordi concordati, giustifica la previsione di termini sensibilmente più brevi di quelli cui sono soggette soggette le azioni di risoluzione e di annullamento dei contratti. La risoluzione deve infatti essere richiesta – non – non più pronunciata, com‟era stabilito in precedenza –
entro un anno dalla scadenza scadenza del termine fissato per l‟ultimo adempimento previsto nel concordato e
l‟annullamento nel termine di sei mesi dalla scope rta del dolo e in ogni caso non oltre due anni dalla scadenza dell‟ultimo pagamento stabilito nel concordato. La maggiore semplicità degli accertamenti richiesti in caso di istanza di risoluzione stava a fondamento, prima della riforma, della previsione della trattazione delle domande di risoluzione in un procedimento camerale e di quelle di annullamento in un ordinario procedimento contenzioso. Nel quadro della tendenza alla semplificazione, cui è ispirata la riforma, sia per la domanda di risoluzione che per quella di annullamento è stata preveduta la trattazione nelle forme del procedimento camerale. Sia il decreto di risoluzione, che quello di annullamento – che che sono impugnabili con reclamo alla corte d‟appello,ma sono comunque provvisoriamente esecutivi determinano la riapertura del esecutivi – determinano fallimento. Nel fallimento aperto trova applicazione la disciplina preveduta per gli altri casi di riapertura. Il principio di stabilità delle riscossioni opera anche per i pagamenti effettuati ai creditori
dai garanti del concordato ed anzi “i creditori anteriori conservano le garanzie per le somme tuttora ad essi dovute in base al concordato risolto o annullato”. La riapertura del fallimento fallime nto non pregiudica la possibilità di proporre un nuovo concordato, che a
questo punto, deve essere assistito da garanzie che offrano la massima sicurezza. E‟ infatti richiesto che prima dell‟udienza di omologa devono essere depositate “le somme occorrenti per il suo integrale adempimento o… prestate garanzie equivalenti”. 9) L’esdebitazione “per buona condotta” che viene accettato dai creditori in base ad una valutazione do Dell‟esdebitazione per concordato – che convenienza – possono possono beneficiare tutti gli imprenditori, ivi comprese le società, che possono pertanto sopravvivere alla cessazione della procedura fallimentare.
Con la riforma ri forma è stata però preveduta un‟esdebitazione, limitatamente però alle persone fisiche, anche in caso di cessazione del fallimento non fondata su un accordo concordatario, sulla base di un giudizio positivo di meritevolezza.
L‟istituto dell‟esdebitazione, che affonda le sue origini nell‟esperienza statunitense del discharge, è ormai comune alle legislazioni europee più recenti ed è volto a favorire il reinserimento dell‟insolvente nell‟attività produttiva. Può essere preveduto a fronte di un vantaggio vantaggio anche oper i creditori – come – come nell‟ordinamento tedesco, nel quale il beneficio dell‟esdebitazione dell‟esdebitazione può essere accordato solo se il debitore cede i suoi futuri guadagni, per un certo numero di anni, ad un fiduciario affinché lo ripartisca fra i creditori.
Il beneficio dell‟esdebitazione può essere accordato come misura premiale di un comportamento collaborativo con gli organi della procedura, che viene specificato ai n. 1), 2) e 3) del 1° comma
dell‟art. 142. Occorre che siano stati soddisfatti almeno in parte i creditori concorsuali: concorsuali: nel corso dei lavori della Commissione Trevisanato era stata prevista una soglia minima di soddisfacimento dei
creditori chirografari e si prevedeva come condizione per l‟esdebitazione il soddisfacimento almeno al 25% dei creditori chirografari. Con la riforma attuata con il d. lgs. N. 5/2006 si è eliminata la previsione di una percentuale
minima, ma la previsione del soddisfacimento soddisfacimento “almeno… in parte” si deve ritenere continui ad essere riferita ai creditori chirografari. Poiché, allora, l‟attribuzione di una sia pur minima percentuale ai creditori chirografari presuppone il previo soddisfacimento integrale dei creditori
muniti di diritto dir itto di prelazione, il beneficio dell‟esdebitazione dell‟esdebitazione non potrà essere accordato nei non infrequenti casi nei quali il fallimento si chiuda con un riparto a favore soltanto di creditori privilegiati. Costituiscono, poi, condizioni ostative alla concessione dell‟esdebitazione l‟averne già beneficiato
nel decennio precedente, l‟aver subito condanne penali per determinati delitti e, l‟avere l‟ avere cagionato o aggravato il dissesto, ancorché per tali comportamenti non sia intervenuta condanna penale.
L‟esdebitazione può essere accordata con il decreto di chiusura del fallimento o su ricorso che va presentato entro l‟anno l‟anno successivo successivo alla chiusura. Il provvedimento, che che il tribunale emana emana sentiti il curatore e il comitato dei creditori, può essere impugnato con reclamo alla corte cort e d‟appello dal debitore il cui ricorso sia stato rigettato, nonché dai creditori non integralmente soddisfatti, dal pubblico ministero e da qualunque interessato.
Come l‟esdebitazione per concordato, anche l‟esdebitazione l‟ esdebitazione “per buona condotta” non determina l‟estinzione dei debiti residui. Infatti l‟art. 143, 1° comma, specifica che il tribunale “dichiara inesigibili nei confronti del debitore già dichiarato fallito i debiti concorsuali non soddisfatti
integralmente” e restano salvi i diritti nei confronti di coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso.
L‟esdebitazione non opera per gli obblighi di mantenimento e alimentari al imentari e per le obbligazioni obbligazioni derivanti da rapporti estranei all‟esercizio all‟ esercizio dell‟impresa, nonché per i debiti da illecito i llecito extracontrattuale e le sanzioni penali e amministrative.
CAPITOLO NONO FALLIMENTO DELLE SOCIETA’ 1) Società di capitali: a) i soci Nelle società di capitali la responsabilità dei soci di regola è limitata . Essi possono essere chiamati
soltanto ad eseguire versamenti ancora dovuti per le quote o azioni sottoscritte all‟atto della costituzione della società o di successivi successivi aumenti di capitale: il versamento può essere richiesto “ai soci… e ai precedenti titolari delle quote o delle azioni”, che non possono quindi invocare il beneficium excussionis, excussionis, “quantunque “quantunque non sia scaduto il termine stabilito stabilito per il pagamento”. pagamento”. Ove il socio non vi provveda si può procedere nelle forme del giudizio ordinario o, in alternativa, in quelle
d‟ingiunzione emessa dal giudice delegato, su proposta del curatore. Il decreto del giudice delegato non è impugnabile ex art. 26, ma, essendo un vero e proprio decreto ingiuntivo, è impugnabile nelle forme e nei termini preveduti dal co dice di rito per l‟opposizione ad ingiunzione. Solo eccezionalmente nelle società di capitali il socio può rispondere illimitatamente dei debiti della società. La responsabilità illimitata può essere istituzionale (azionista accomandatario) od occasionale (unico azionista).
Mentre nel primo caso è stata sempre pacifica l‟assoggettabilità a fallimento del socio illimitatamente responsabile – quindi – quindi dell‟azionista accomandatario – nel – nel caso in cui l‟assunzione di responsabilità illimitata fosse occasionale era controversa l‟estensione al socio del fallimento della società. La giurisprudenza di legittimità – in in contrasto con il prevalente orientamento della giurisprudenza di merito – aveva – aveva affermato che la previsione, contenuta nel 1° comma dell‟art. 147, secondo la quale la sentenza che dichiara il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, si riferisce a quelle società che sono strutturalmente conformate in modo da comportare la responsabilità solidale e illimitata dei soci, o di una categoria di essi, per tutte le obbligazioni contratte: cioè la società in nome collettivo, la società accomandita semplice, la società di fatto e la società accomandita per azioni. Con la riforma questa soluzione è stata legislativamente recepita e si
è statuito che la sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capitoli III (società in nome collettivo), IV (società in accomandita semplice) e VI (società in accomandita per azioni), produce anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili. 2. Segue: b)gli organi di amministrazione e controllo Se i soci di società di capitali rispondono, di regola, soltanto nei limiti dei loro conferimenti, ben diversa è la posizione di coloro cui è stata affidata la gestione e il controllo della società.
Secondo la disciplina vigente sino all‟entrata in vigore del d. lgs. 17 gennaio 2003, n.6, ai liquidatori e- dopo il verificarsi si un fatto che determinava lo scioglimento della società- agli amministratori era fatto divieto di intraprendere nuove operazioni; ed in caso di violazione del divieto essi assumevano responsabilità solidale ed illimitata per gli affari intrapresi. La nuova normativa ha abbandonato il riferimento alle nuove operazioni, considerato ambiguo, ed ha preveduto, a c arico degli amministratori, l‟obbligo di provvedere senza indugio ad un
adempimento pubblicitario, nonché l‟obbligo l‟obbligo di gestire la società ai soli fini della conservazione dell‟integrità e del valore del patrimonio sociale. Alla violazione di questi obbligh i consegue la responsabilità solidale degli amministratori per i danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali e ai terzi. te rzi. La responsabilità degli organi di amministrazione è, dunque, in ogni caso esclusivamente una responsabilità per danni. Scendendo ora all‟esame del problema della responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo, occorre preliminarmente ricordare che mentre prima della riforma la disciplina era sostanzialmente la stessa sia per le società per azioni, cje per le società a responsabilità limitata, con il d. lgs. n. 6/2003 è stata preveduta, nei due tipi di società, una disciplina profondamente differenziata.
Nelle società per azioni azioni infatti, sono prevedute prevedute un‟azione sociale sociale di responsabilità responsabilità volta ad ottenere ottenere il risarcimento, da parte della società, dei danni cagionati al patrimonio sociale – azione azione che ora può essere esercitata anche da una minoranza qualificata- e un‟azione di responsabilità dei creditori sociali, che può essere promossa dai creditori per violazio ne degli obblighi inerenti all‟integrità de patrimonio sociale, quando risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, cioè vi sia stata lesione della garanzia patrimoniale generica.
Nelle società a responsabilità responsabilità limitata, viceversa, viceversa, è espressamente espressamente disciplinata soltanto soltanto l‟azione sciale di responsabilità, che può essere esercitata dai singoli soci, non anche un‟azione dei creditori sociali per lesione della garanzia patrimoniale. Nel disciplinare nell‟art. 146, 2° comma, la legittimazione all‟esercizio delle azioni di responsabilità in caso di fallimento, f allimento, attribuendola come in
precedenza al al curatore, è stata adottata “una “una formulazione aperta aperta in virtù della quale quale lasci cioè gli gli interpreti di stabilire se il curatore possa esercitare solo l‟azione di responsabilità responsabilità sociale o anche quella dei creditori sociali”. Occorre ricordare, che accanto all‟azione sociale di responsabilità ed all‟azione di responsabilità dei creditori sociali era in precedenza precedenza preveduta ed è tuttora preveduta un‟azione un‟azione di responsabilità responsabilità spettante al singolo socio o al terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori (art. 2476, 6° comma, c.c. novellato). Orbene, mentre è sem pre stata pacifica la legittimazione del del curatore all‟esercizio all‟esercizio dell‟azione sociale
di responsabilità e dell‟azione di responsabilità responsabilità dei creditori sociali altrettanto pacifica era l‟esclusione della legittimazione del curatore all‟esercizio dell‟azione di responsabilità per danni cagionati non al patrimonio sociale e quindi alla collettività dei creditori, ma direttamente ai soci o ai terzi.
Sennonché l‟art. 146, 2° comma, dopo avere preveduto alla lett. a) la legittimazione del curatore
all‟esercizio delle “azioni di responsabilità” responsabilità” senza specificare a quali azioni intenda riferirsi, attribuisce inoltre ala curatore, alla lett. l ett. b), la legittimazione all‟esercizio all‟esercizio anche dell‟ “azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti dall‟art. 2476: quest‟ultima norma si riferisce all‟azione all ‟azione prevista prevista dal 6° comma dell‟art. 2476, del socio o del terzo direttamente danneggiato.
La formulazione costituisce l‟eco di un dibattiti svoltosi in seno alla Commissione Trevisanat Trevisanat o, che aveva portato la maggioranza a proporre l‟attribuzione l‟attri buzione al curatore “il potere di esercitare tutte le azioni di responsabilità ad eccezione di quelle che spettano ai soci, nell‟interesse nell‟interesse proprio, nonché ai terzi, in quanto non creditori” al fine di “ privilegiare le aspettative del ceto creditorio rispetto a quelle dei terzi; dissenziente essendo stata la minoranza la quale – come come si legge, sempre, nella Relazione generale – aveva aveva ritenuto che le regole siano interamente ed adeguatamente contenute, nella recente legge societaria e pertanto sia inopportuno ripeterle e ancor più modificarle a così breve
distanza”. La responsabilità grava, in primo luogo, su colui o coloro che abbiano posto in i n essere l‟atto dal quale è derivato il danno, ma, ove si tratti di organo collegiale (consiglio di amministrazione), non si estende a coloro che, essendo immuni da colpa, abbiano fatto annotare il loro dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone dandone immediatamente notizia per iscritto al
presidente del collegio collegio sindacale. sindacale. Se l‟atto dal quale quale è derivato il danno danno è stato compiuto compiuto da un organo delegato sono chiamati a rispondere, in solido, i componenti dell‟organo delegante delegante per violazione dei doveri su di essi incombenti: la principale novità della riforma è costituita, a questo
proposito, dall‟abolizione, per l‟organo delegante, delegante, dell‟obbligo dell‟obbligo di vigilare sul sul generale andamento andamento della gestione. Il principio della responsabilità solidale con colui e con coloro cui siano direttamente riferibili gli atti e le omissioni da cui sia derivato il danno, di coloro cui siano affidate funzioni di vigilanza trova, poi, applicazione ai componenti del consiglio consiglio di sorveglianza ed ai sindaci. Nelle società a responsabilità limitata è altresì preveduta la re sponsabilità solidale con gli gli amministratori dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi.
I danni risarcibili, in conformità alla disciplina generale dell‟illecito sono quelli che costituiscono la conseguenza immediata e diretta della violazione. Quando l‟azione di responsabilità responsabilità viene esercitata nel fallimento emerge talora la tendenza a quantificare il danno in misura corrispondente alla differenza tra passivo ed attivo: il ricorso a tale criterio può però esse re giustificato tutt‟al più “se per fatto imputabile agli amministratori si sia venuto a verificare il dissesto economico della società e il
conseguente conseguente assoggettamento assoggettamento a fallimento”. Ma il criterio di quantificazione del danno in misura pari alla differenza tra passivo ed attivo è
inesatto se riferito all‟azione sociale di responsabilità: dovendosi dovendosi temer conto non soltanto del pregiudizio derivato dai creditori ma anche di quello dei soci che che hanno visto volatilizzarsi volatilizzarsi il loro investimento. In ordine ai danni risarcibili occorre poi ricordare che gli organi di vigilanza
rispondono in solido con gli amministratori “quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica”. La nuova normativa introdotta con il d. lgs. n. 6/2003 prevede poi una responsabilità delle società ed enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di società ove abbiano agito nell‟interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime. Dette società ed enti sono responsabili: a) nei confronti
delle società cui si riferisce l‟attività di direzione e coordinamento; b) nei confronti dei creditori sociale “per la “per la lesione cagionata al patrimonio sociale”. La responsabilità è esclusa in presenza di “vantaggi compensativi”.
In caso di fallimento fal limento è prevista la sostituzione del curatore dell‟azione spettante ai creditori sociali non a quella spettante ai soci. Con la riforma è stata modificata la disciplina processuale dei procedimenti in materia societaria. Resta ferma la composizione collegiale del tribunale chiamato a decidere sulle azioni di responsabilità, ma è previsto uno snellimento del procedimento. La legge fallimentare del 1942, al fine di favorire una più tempestiva adozione di provvedimenti
cautelari, prevedeva che “il giudice delegato, nell‟autorizzare il curatore a proporre l‟azione di responsabilità, può disporre le opportune misure cautelari”. Nel qua dro della tendenza- cui si ispira la riforma – ad ad evitare la commistione nel giudice delegato di poterti gestori, èn ritenuta incompatibile la disposizione da parte del giudice delegato. Pertanto le misure cautelari, anche quando l‟azione di responsabilità è esercitata dal curatore, dovranno essere richieste al giudice competente secondo le regole ordinarie. 3)Segue: c) i patrimoni destinati Nelle società per azioni è stata preveduta la possibilità di costituire patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico affare. Trattasi – come come si legge nella Relazione al d,lgs, n, 6/2003,sub 10- di uno strumento “operativamente equivalente alla costituzione di una nuova società, col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzion e della stessa”:
L‟elemento comune è rappresentato dalla autonomia patrimoniale che caratterizza i patrimoni patrim oni destinati e si traduce nella destinazione esclusiva del patrimonio separato al pagamento dei
debito relativi all‟affare e dall‟altro nell‟esclusione, salva diversa previsione dell‟atto costitutivo del patrimonio separato , di una responsabilità della società per i debiti relativi all‟affare: con la sola eccezione delle obbligazioni derivanti da fatto illecito. Può capitare che la società può venire a trovarsi in stato di insolvenza, mentre il patrimonio separato rimane in grado di far fronte
regolarmente alle obbligazioni relative all‟affare cui è destinato. Se la società fallisce, il curatore è investito della sua amministrazione, cui deve provveder e, e, “con gestione separata”. Deve poi provvedere alla liquidazione del cespite e può farlo cedendo a terzi il patrimonio destinato destinato comprensivo di attività e passività o liquidando il patrimonio secondo le regole della liquidazione della società. I creditori concorsuali della società verranno così a beneficiare nel primo caso del corrispettivo della cessione al netto dei debiti del patrimonio e nel secondo caso del residuo attivo della liquidazione.
Speculare è quello dell‟insolvenza dell‟insolvenza del patrimonio separato cui non si accompagni accompagni l‟insolvenza della società. Occorre ricordare, in proposito, che la legge delega imponeva al legislatore
delegato di “consentire che la società costituisca patrimoni dedicati…; disciplinare il regime di responsabilità per le obbligazioni riguardanti detti patrimoni e la relativa insolvenza”: Il legislatore delegato, viceversa, non ha regolato l‟insolvenza dei patrimoni destinati, limitandosi a prevedere che “nel caso in cui non siano state integralmente soddisfatte le obbligazioni contratte per lo specifico affare cui era destinato il patrimonio, i relativi creditori
possono chiederne chiederne la liquidazione”. liquidazione”. Tuttavia si riteneva ammissibile una liquidazione concorsuale, cioè l‟assoggettamento a fallimento del patrimonio separato. A questa considerazione si aggiungeva quella, di carattere
dogmatico, dell‟inapplicabilità della disciplina fallimentare – la – la quale, “presuppone la sussistenza sussistenza di significativi dati soggettivi” soggettivi” - al patrimonio destinato che nonsi configura come soggetto diverso dalla società.
L‟ammissibilità, anche nel nostro ordinamento, del fallimento di un patrimonio separato, aveva aveva peraltro trovato ampi consensi in dottrina; e nello scheda di disegno disegno di legge di riforma delle procedure concorsuali era espressamente preveduta una procedura di liquidazione concorsuale del patrimonio destinato.
Senonché con l‟art. 20 si è statuito quanto segue: “In tal caso, si applicano esclusivamente le disposizioni sulla liquidazione della società in quanto compatibili “ e la precisazione è stata introdotta per “escludere che il patrimonio separato possa essere dichiarato insolvente insolvente e fallire f allire
autonomamente rispetto alla società che lo ha creato”. Questa regola è stata ora ribadita dall‟art. 156. 4) Società di persone: a) fallimento della società e dei soci illimitatamente responsabili
Nel nostro ordinamento è preveduta la la costituzione di di società personali personali per l‟esercizio l‟esercizio di un‟attività commerciale nelle forme della società in nome collettivo e della società in accomandita semplice: L‟esistenza di un rapporto sociale può tuttavia risultare anche dal comportamento concludente di due o più persone, che consenta di individuare le componenti essenziali della fattispecie (fondo comune, alea comune dei guadagni e delle perdite, affectio societatis): in tal caso si è in presenza di una società di fatto, alla quale è applicabile la disciplina preveduta per le società semplici.
Non è necessaria necessaria l‟esteriorizzazione l‟esteriorizzazione del vincolo sociale: società società occulta. Il comportamento di due o più persone può ingenerare il convincimento che esse agiscono come soci ed aesservi soltanto una società apparente.
Quando ad esercitare un‟attività commerciale è una società di persone in i n caso di insolvenza ad essere assoggettata a fallimento è innanzitutto la società e – secondo secondo la giurisprudenza – possono possono fallire non soltanto le società regolarmente costituite e le società di fatto, ma anche le società
occulte. Per un‟esigenza di tutela dell‟affidamento, la giurisprudenza giurisprudenza considera inoltre assoggettabili a fallimento anche le società apparenti.
L‟art. 147, 1° comma, statuisce poi che “la sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamen te responsabili”.
a) Il fallimento f allimento del socio “prescinde dalla qualità di imprenditore e dall‟insolvenza del socio medesimo. Per quanto riguarda, in particolare, lo stato di insolvenza, l‟attribuzione di rilevanza esclusiva a quella della società è stata giustificata osservando che “da un punto di vista pratico è evidente che se i soci lasciano giungere al fallimento la società, ciò è segno che non sono stati in
grado di di far fronte alle sue obbligazioni”: obbligazioni”: anche se ciò non è sempre vero e talora i soci litigano fra di loro ed omettono di pagare i debiti della società pur essendo in grado di farvi fronte.
b) L‟”estensione” al socio del fallimento della della società è legata legata esclusivamente esclusivamente all‟esistenza all‟esistenza del vincolo sociale ed alla sua posizione di socio illimitatamente responsabile. Con riguardo al primo profilo (esistenza del vincolo sociale) occorre ricordare che il vincolo
sociale può cessare per morte, recesso, esclusione o cessione delle quote. poiché l‟uscita dalla società non può costituire un commodus discessus per evitare il proprio coinvolgimento nel dissesto della società , può essere dichiarato fallito anche il socio receduto e la stessa regola vale in ogni altro caso:a) di cessazione del vincolo sociale b) di cessazione della responsabilità illimitata. L‟assoggettabilità L‟assoggettabilità a fallimento di chi ha perduto la qualità di socio o quella di socio illimitatamente responsabile è però soggetta a limiti cronologici e con la riforma si è escluso che il fallimento possa essere dichiarato “decorso “decorso un anno dallo scio glimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata. 5) Segue: b) estensione del fallimento della società ai soci illimitatamente responsabili Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili viene di regola dichiarato contestualmente al fallimento della società con unica sentenza. Può tuttavia accadere che dopo la dichiarazione di
fallimento della società risulti l‟esistenza di altri al tri soci illimitatamente responsabili ed è anzi frequente che solo in un secondo momento si scop ra l‟esistenza di soci occulti. L‟istanza di estensione del fallimento della società al socio illimitatamente responsabile responsabile può essere presentata dal curatore, da un creditore o da un socio fallito. Non è riconosciuta invece la legittimazione del pubblico ministero perchè l‟iniziativa pubblica è
preveduta per l‟assoggetamento l‟assoggetamento a fallimento fallimento dell‟impresa insolvente. Presupposto dell‟estensione dell‟estensione è l‟accertame l ‟accertamento nto del vincolo sociale o del comportamento dal quale è derivata l‟assunzione l‟assunzione di responsabilità. Non sono espressamente disciplinati gli effetti dell‟estensione. dell‟estensione. Si deve considerare pacifico che
lo spossessamento e gli effetti del fallimento si producono per il socio dalla data della sentenza
di estensione, E‟ dubbio soltanto se il dies a quo del periodo sospetto legale per l‟esercizio delle azioni revocatorie decorra dalla data della dichiarazione di fallimento o se anche a tale effetto rilevi la data della sentenza di estensione. 6) Segue. c) “trasformazione” del fallimento individuale in fallimento sociale Con la riforma è stata espressamente considerato anche il caso in cui dopo la dichiarazione di
fallimento di un imprenditore individuale risulti che l‟impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabili – si si applicano le stesse norme processuali che regolano l‟estensione al socio del fallimento già dichiarato di una società Occorre però considerare che il tribunale è in tal caso chiamato non ed estendere ad altro soggetto gli effetti della precedente sentenza, bensì a “rettificare” sostanzialmente quest‟ultima:
l‟accertamento della società implica infatti l‟identificazione quale imprenditore di un soggetto diverso da quello originariamente dichiarato fallito. Movendo dalla premessa che si tratta di una semplice correzio ne dell‟originaria sentenza si afferma talora in dottrina che gli effetti retroagiscono al momento della dichiarazione di
fallimento dell‟imprenditore considerato individuale . La “trasformazione” del fallimento individuale in fallimento sociale non sembra peraltro possa essere considerata una semplice correzione dell‟originaria sentenza ed implica, anzi , non soltanto l‟accertamento dell‟esistenza della società, ma anche quello della stessa insolvenza: la società risponde anche dei debiti ad essa estranei, sicchè è almeno teoricamente possibile che,
considerando solo i debiti relativi all‟impresa, all‟ impresa, non sussista sussista quell‟insolvenza che era stata accertata tenendo conto anche degli altri debiti del soggetto ritenuto imprenditore individuale. La sentenza produce pertanto effetti ex nunc. Rimangono però fermi gli effetti del fallimento del socio dichiarato fallito come imprenditore individuale essendo assoggettabile a fallimento anche l‟imprenditore apparente, per l‟impugnazione degli atti da lui compiuti i termini a ritroso decorrono dalla sua dichiarazione di fallimento; e presupposto della revoca è la conoscenza del
suo stato di insolvenza insolvenza e non di quello della società occulta: Per l‟impugnazione degli atti degli altri soci i termini a ritroso decorrono dalla data della successiva dichiarazione di fallimento della società occulta. 7) Segue: d) pluralità di fallimenti riuniti in un unico processo.
L‟autonomia patrimoniale che caratterizza le società di persone implica che il patrimonio della società è destinato esclusivamente al soddisfacimento dei creditori sociali ed il patrimonio di ciascun socio è destinato al soddisfacimento dei creditori sociali e dei creditori particolari del
socio medesimo. Ne consegue che, come statuisce l‟art. 148, 2° comma .l. fall, “il patrimonio della società e quello dei singoli soci devono essere tenuti distinti”. Vi è dunque una pluralità di fallimenti: Sono peraltro strettamente connessi, essendo volti al soddisfacimento dei creditori d‟impresa, cioè dei credit ori sociali. I fallimenti vengono perciò dichiarati, di regola, contestualmente; vi vengono preposti lo stesso giudice delegato e lo stesso curatore; la formazione delle masse passive va effettata in modo coordinato. Il fallimento della società ed i fallimenti dei soi si configurano, quindi, come un processo cumulativo: Perciò – come come si legge nella Relazione del Guardasigilli alla legge fallimentare del 1942 – “si – “si hanno più fallimenti
riuniti in un unico processo”. Distinzione delle masse attive e delle masse passive.
L‟identificazione delle masse attive non presenta particolari problemi per le società regolarmente costituite: l‟attivo della società è sostituito dai beni e diritti conferiti dai soci e dai beni e diritti acquistati dalla società nell‟esercizio della sua attività; atti vità; l‟attivo del fallimento di ciascun socio è costituito dai beni e diritti non conferiti in società e se un bene fosse stato conferito in godimento
dovrebbe essere compreso nell‟attivo del fallimento del socio. nelle società di fatto in quelle occulte, i conferimenti, vanno desunti dal comportamento concludente dei soci ma non è agevole stabilire se vi sia stato conferimento in proprietà od in godimento, la presunzione di appartenenza che si ricollega al possesso consente tuttavia di
considerare compresi nel patrimonio sociale i beni mobili utilizzati per l‟esercizio dell‟impresa, mentre i beni immobili si devono considerare compresi nel patrimonio del socio e conferiti semplicemente in godimento poiché per il conferimento in proprietà è richiesta la forma scritta. Prima della riforma si disputava se il privilegio generale spettante al credito verso la società si estendesse anche al patrimonio personale del socio: Recependo un orientamento della giurisprudenza di legittimità al 3à comma de ll‟art. 148 novellato si è espressamente preveduta preveduta
l‟estensione del privilegio generale “anche nel fallimento dei singoli soci”. Anche per le masse passive si pone il problema dell‟imputazione al fallimento sociale o ai fallimenti dei socie. Nella società regolarmente costituite l‟imputazione dei debiti va fatta in corrispondenza alla spendita del nome.
Nella società di fatto e nelle società occulte, occulte, nelle quali quali manca la spendita spendita del nome, l‟unica soluzione sembra quella di riferire alla società i debiti contratti per l‟esercizio dell‟impresa ed ai soci i debiti ad esso estranei. La loro connessione, non sono poi privi di rilievo per la cessazione dei fallimenti La legge fallimentare, nel disciplinare il concordato fallimentare, statiche: a) Ciascun socio può proporre un concordato ai creditori sociali e particolari concorrenti nel proprio fallimento , in tal caso, cessa il fallimento di detto socio e proseguono proseguono quelli della società e degli altri socie. l‟autonomia dei fallimenti si m anifesta dunque nella possibilità della cessazione separata, per concordato, del fallimento di uno o più soci.
b) Il concordato può essere proposto proposto dalla società società ed esso ha ha efficacia “anche “anche di fronte ai soci” soci” ne comporta cioè la liberazione da responsabilità per i debiti della società, ferma restando ovviamente la loro responsabilità verso i creditori particolari – “e – “e fa cessare il loro fallimento”.
Se la norma dell‟art. 154 sul concordato del socio evidenzia l‟autonomia delle procedure, quella dell‟art. 153 sul concordato della società ne sottolinea, invece, la connessione. Anche nel caso di concordato della società, tuttavia, rimane aperta la possibilità che le procedure connesse non cessino contemporaneamente: Infatti l‟esdebitazione dei soci opera salvo patto contrario: può quindi essere proposta ai creditori sociali la corresponsione di una percentuale conveniente rispetto a quella conseguibile nel fallimento della società, con la conservazione del diritto alle quote di riparto destinate ad essere attribuite dai fallimenti dei soci. Colmando una lacuna nella previdente disciplina si è espressamente prevista la ripercussione sui
fallimenti dei soci della chiusura del fallimento della società, statuendosi che “la chiusura della procedura di fallimento della società nei casi previsti dai numeri 1) e “9 determina anche la chiusura della procedura estesa, salvo che nei confronti del socio non sia stata aperta una
procedura di fallimento come come imprenditore imprenditore individuale” Se dunque vi è distinz ione di masse attive e passive, l‟unitarietà del processo si manifesta nella fase di apertura dei fallimenti connessi ed in quella di chiusura. 8) Società cooperative le società cooperative sono ordinariamente soggette a liquidazione coatta amministrativa, ma
possono tuttavia tuttavia essere dichiarate dichiarate fallite se svolgono svolgono attività commerciale. commerciale. In quest‟ultimo caso caso vige il criterio della prevenzione, sicchè la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta amministrativa ed il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa prelude la dichiarazione di fallimento.
Alle società cooperative si applicano le norme sulle società per azioni, salva la facoltà dell‟atto costitutivo di prevedere l‟applicabilità, in quanto compatibili, delle norme sulle società a responsabilità limitata quando il numero dei soci sia inferiore a venti o l‟attivo dello stato patrimoniale non sia superiore ad un milione milione di euro. Pertanto in ordine alla responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo si richiama quanto illustrato a proposito delle società socie tà per azioni e – quando – quando l‟atto costitutivo prevede l‟applicazione delle norme sulle società a responsabilità limitata – quanto quanto illustrato a proposito di queste società.
CAPITOLO DECIMO
LA COMPOSIZIONE STRAGIUDIZIALE 1) Composizione stragiudiziale e dimensioni delle imprese La composizione stragiudiziale costituisce strumento di regolazione della crisi di imprese di
particolare rilievo per le quali quali è maggiormente maggiormente avvertita l‟esigenza l‟esigenza di conservazione conservazione dei complessi complessi produttivi: L‟esigenza di una composizione stragiudiziale si avverte principalmente quando la crisi investe un gruppo. Infatti, anche se la crisi non investe nece ssariamente tutte le società del gruppo, è abbastanza comune la ripercussione della crisi da una ad altra società in una sorta di effetto domino.
Ciò non significa, ovviamente, che un‟esigenza un‟esigenza di composizione stragiudiziale no si possa porre anche per società od imprese non inserite in un gruppo, anche se il percorso da seguire è. in tali casi, assai più semplice. 2) le variabili modalità della composizione stragiudiziale Le modalità di composizione stragiudiziale delle crisi sono differenti in primo luogo in relazione alla finalità perseguita, che può essere di risanamento, ma anche di liquidazione. In presenza di uno stato
di crisi , infatti è innanzitutto essenziale essenziale “l‟accertamento dell‟opportunità di impiegare nuove risorse per tentare di salvare quanto ancora esiste di vitale e produttivo, evitando peraltro peraltro il rischio di sprecare tali r isorse isorse se l‟azienda è ormai irrecuperabile irrecuperabile o di impiegare risorse sproporzionate sproporzionate rispetto
ai limitati risultati attendibili”. Le modalità sono poi influenzate da numerose variabili: cause della crisi e struttura patrimoniale delle società operative; omogeneità o meno degli interessi dei creditori, ecc. le cause della crisi consistono nella maggio parte dei casi in: a) errori strategici del gruppo di comando; b) eccessivo indebitamento; c) crisi di mercato; d) crescita eccessiva: E‟ allora evidente, ad esemp io, che un eccessivo indebitamento richiede quella che viene chiamata
“ristrutturazione del debito”; ma se si accompagna accompagna ad una crisi di mercato occorre pensare ad una riconversione o alla liquidazione. La crisi, poi, può investire principalmente la holding, sicché la soluzione può essere quella di mettere in liquidazione la holding e sostenere le società operative, per trasferirle poi a terzi; o può investire principalmente una società operative, sicché la soluzione può essere quella di acquisire sostenerla confidando poi di poter trasferire la società a terzi.
Gli interessi dei creditori, infine, non sono omogenei. Non è ravvisabile un‟omogeneità di interessi fra i creditori che godono di garanzie reali o personali e gli altri creditori, fra banche e fornitori, ecc. I creditori della holding poi, possono essere o meno anche creditori delle società operative, sicché si possono rendere necessarie separate convenzioni. 3) La centralità della convenzione bancaria. In ogni caso è rilevabile un‟omogeneità sotto d ue profili: Il primo è quello della centralità della convenzione bancaria:
Da un lato, infatti, una composizione stragiudiziale della crisi non è pensabile senza l‟adesione al piano della totalità o quanto meno di una una significativa parte delle banche, dall ‟altro può rilevarsi sufficiente quando l‟entità dei crediti commerciali è modesta e se ne può prevedere il pagamento integrale e senza dilazione. Per quanto articolati e complessi siano i piani posti a fondamento delle convenzioni bancarie, gli strumenti sono, per lo più, quelli tradizionali della moratoria e del concordato stragiudiziale.
La “ristrutturazione del debito” è uno strumento più sofisticato. In genere i piani prevedono, anzitutto, onde risolvere la situazione di potenziale i nsolvenza, un pacatum de non petendo.
Al partum de non petendo si accompagna, di regola, la riduzione e talora l‟azzeramen l ‟azzeramento to degli interessi per il periodo di consolidamente, che implica, una rinuncia a parte del credito. Talora, poi,
si rende necessaria anche una rinuncia a quote di capitale . Altre volte poi è preveduta la conversione di quote di credito in capitale: Trattasi di misura adottata nelle crisi di maggiore gravità e tuttavia più di frequente di quanto si possa pensare. 4) L‟iter della composizione stra giudiziale L‟iter – i i momenti essenziali possono così riassumersi: a) individuazione delle cause della crisi ed evidenziazione della situazione reale, senza lasciarsi prendere dalla tentazione di mascherarla con inopportune operazioni di manipolazione manipolazione di bilanci; b) scelta di un advisor, chiamato in primo luogo luogo ad informare della crisi i soggetti i cui interessi sono coinvolti nella crisi e la cui credibilità possa costituire per essi una adeguata garanzia. In questa fase l‟attenzione deve essere volta ed e vitare comportamenti, da parte dei creditori, che
pregiudichino la prosecuzione prosecuzione dell‟attività dell‟attività d‟impresa e in definitiva, definitiva, l‟attuazione del del piano, come l‟iscrizione di ipoteche giudiziali, manovre della concorrenza dirette a sottrarre clientela o il personale più qualificato. c) predisposizione del piano industriale e finanziario, che va elaborato con la supervisione
dell‟advisor e che è destinato a costituire la base della convenzione; d) predisposizione della bozza di convenzione, volta a regolare il rapporto con le banche ed
eventualmente con gli altri creditori, che va inviata a cura dell‟advisor ed illustrata ill ustrata alle banche creditrici ed eventualmente con gli altri creditori, che va inviata a cura dell‟advisor ed illustrata alle banche creditrici ed eventualmente ali altri creditori ai quali viene richiesto un qualche sacrificio. La proposta va discussa e, se del caso modificata, al fine di assicurare adesioni in misura non inferiore al quorum. e) dopo la sottoscrizione della convenzione occorre procedere alla attuazione del piano in conformità al programma, ponendo in essere gli accorgimenti necessari ad evitare manovre di distrurbo da parte degli altri creditori. 5) Finalità della composizione stragiudiziale
la composizione stragiudiziale delle crisi mira di regola al ripristino dell‟equilibrio finanziario ed al salvataggio dell‟impresa non implica necessariamente il salvataggio salvataggio dell‟imprenditore. Si è già ricordato che una delle modalità del piano può essere quella della conversione di crediti in
capitale. l‟entrata delle banche nel capitale non soltanto consente un controllo dell‟impresa “dall‟interno”, ma può preludere alla estromissione del gruppo di comando: il vecchio gruppo di comando può, secondo i casi, mantenere la propria posizione di controllo o essere estromesso, fin dal
principio nel corso dell‟operazione. dell‟operazione. Non sempre la conservazion conservazionee dell‟azienda o dei complessi aziendali aziendali è possibile possibile e la composizione composizione stragiudiziale della crisi può essere programmata in funzione liquidativa del patrimonio. CAPITOLO UNDICESIMO IL CONCORDATO PREVENTIVO 1) Dalla legislazione del 1942 alla riforma del 2005 Lo strumento giudiziale di regolazione della crisi attraverso accordi con i creditori destinati ad essere
perfezionati “sotto la protezione del tribunale” è il concordato concordato preventivo. preventivo. Prima della riforma attuata con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35,convertito nella l. 14 maggio 2005, n. 80, il concordato preventivo era concepito come strumento di prevenzione prevenzione del fallimento, del quale poteva beneficiare
l‟imprenditore “onesto e sfortunato” quando fosse in grado di assicurare ai creditori un soddisfacimento apprezzabile. Perciò il concordato preventivo:
1) poteva essere proposta dell‟imprenditore insolvente 2) purché sussistessero determinati requisiti soggettivi, essenzialmente al fine di precludere ai
professionisti del dissesto dissesto l‟accesso l‟accesso a quello che che veniva considerato considerato un beneficio beneficio 3) sempre che venisse assicurato ai creditori aventi prelazione del soddisfacimento integrale ed ai creditori chirografari il pagamento di una percentuale che non soltanto fosse conveniente, ma raggiungesse altresì almeno il 40%
Negli oltre sessant‟anni sessant‟anni di applicazione applicazione della disciplina disciplina introdotta nel 1942 1942 l‟interpretazione giurisprudenziale e la prassi avevano modificato in qualche misura il quadro così risultante: Si era infatti, gradatamente acquisita la consapevolezza: - Della stanziale inidoneità delle limitazioni, fondate sulla richiesta di requisiti soggettivi per l‟ammissione alla procedura, ad arginare il fenomeno dei professionisti del dissesta: Professionista
del dissesto non è infatti, di regola, l‟imprenditore individuale o l‟imprenditore l ‟imprenditore in senso giuridicoformale.
l‟imprenditore in senso economico che lascia tran quillamente fallire le società attraverso le quali opera, per riprendere l‟attività con le altre società, alle quali magari fa acquistare dal fallimento i beni maggiormente appetibili. -Della possibile rispondenza r ispondenza all‟interesse dei creditori della conserva zione dei complessi aziendali. - Della esigenza di attenuare una rigida applicazione del principio della par condicio Con la riforma del 2005 è stata definitivamente superata la concezione del comodato preventivo come beneficio per l‟imprenditore e, elimin ati i requisiti soggettivi di ammissibilità già preveduti dal
1° comma dell‟art. 160 nonché il requisito della meritevolezza, è definitivamente emersa la priorità dell‟interesse dei creditori e, in quanto ad esse collegato, di quello alla conservazione dei complessi produttivi. In quest‟ottica quest‟ottica è stata valorizzata valorizzata al massimo l‟autonomia l‟autonomia delle pattuizioni pattuizioni concordatarie. concordatarie. Correlativamente è stato ridimensionato il tuolo del giudice, chiamato ad un mero controllo di legalità, oltre a quello, di “terzo” chiamato a risolvere controversie. 2) Il presupposto oggetto del concordato
Il presupposto del concordato preventivo, secondo quanto statuisce il 1° comma dell‟art. 160, è lo stato di crisi.
vi rientra indubbiamen i ndubbiamente te lo stato di insolvenza,. E‟ un concetto più ampio che ricomprende oltre alla temporanea difficoltà di adempiere anche: - il rischio di insolvenza, che sussiste quando l‟imprendiator, pur essendo in grado di adempiere i debiti scaduti è prevedibile che non sarà in grado di adempiere i debiti di prossima scadenza. Per evitare un suo aggravamento e consentire la conservazione dei complessi produttivi, p quanto meno, un miglio soddisfacimento dei creditori - lo sbilancio patrimoniale o sovraindebitamento sovraindebitamento quando l‟imprenditore è una persona giuridica. Trattasi di una situazione – espressamente espressamente prevista come presupposto di apertura della procedura
nell‟ordinamento tedesco - diversa dall‟insolvenza (e dallo stesso rischio di insolvenza). insolvenza). il sovraintendimento sovraintendimento implica, uno squilibrio patrimoniale, cioè un‟eccedenza del passivo sull‟attivo. Tuttavia lo sbilancio patrimoniale ove non vi si ponga riparo con operazioni di ricapitalizzazione può mettere a r ischio il soddisfacimento dei creditori; - la riduzione del patrimonio netto al di sotto del mi nimo legale, che non è ancora sbilancio sbil ancio patrimoniale, ma costituisce causa di scioglimento della società. Non potendo i soci essere costretti ad optare per la ricapitalizzazione o la trasformazione della
società, l‟attività può proseguire al solo fine della conservazione del valore dell‟impresa e si deve provvedere alla liquidazione. Non sembra, invece, possa essere configurato uno stato di di crisi in presenza di perdita di capacità reddituale. Una procedura concorsuale non può infatti diventare strumentalmente un mezzo per far pagare ai creditori il recupero della redditività. 3) La proposta di concordato: a) dal concordato nell’amministrazione straordinaria ai concordati giudiziali. La disciplina previdente era caratterizzata da notevole rigidità in quanto prevedeva il
soddisfacimento dei creditori mediante pagamenti in denaro – in in una percentuale per i creditori chirografari di almeno il 40% - assicurati da serie garanzie reali o personali e con il rigoroso rispetto del principio della par condicio. L‟esigenza di affront are la crisi delle imprese con strumenti più elastici aveva così indotto ad una certa diffusione delle composizioni stragiudiziali, peraltro sottratte ad ogni controllo da parte di una autorità giudiziaria od amministrativa. Un salto di qualità è stato poi fatto con ò‟art.4 bis del d.l. 23 dicembre 2003 -proc di amm.straord._ occasionato dalla crisi della Parmalat, secondo il quale nel programma di ristrutturazione il commissario straordinario può prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso un concordato, di cui deve indicare dettagliatamente le condizioni e le eventuali garanzie. In particolare, secondo detta normativa, il concordato può prevedere: 1) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma tecnica, o giuridica, anche mediante accollo, fusione o altra operazione societaria; in particolare, la proposta di concordato può prevedere l‟attribuzione ai cre ditori di azioni o quote, ovvero obbligazioni. 2) la suddivisione dei creditori in classi secondo la posizione giuridica ed interessi economici omogenei 3) trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse. La filosofia del risanamento mediante concordato viene in tal caso ad essere incentrata sul recupero
dell‟equilibrio gestionale nell‟esercizio di imprese regolando l‟insolvenza l‟insolvenza attraverso l‟atribuzione l‟ atribuzione ai creditori della partecipazione ai guadagni dell‟impresa risanata. Il nesso di de rivazione da questa norma dell‟art.160 novellato relativo al concordato preventivo e poi
anche dell‟art. 124 relativo al concordato fallimentare è di tutta evidenza: L‟art. 160 statuisce infatti che l‟imprenditore può proporre ai creditori un piano che può prevedere: a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie. b9 l‟attribuzione delle attività delle imprese imprese interesste dalla proposta proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipare o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quli siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato. Statuisce poi la possibilità di suddivisione dei creditori in classi, con applicazione
del principio della par condicio solo nell‟ambito delle singole classi. La disciplina del concordato concordato preveduto per l‟amministrazione straordinaria delle imprese insolven ti nelle situazioni di crisi particolarmente rilevanti è divenuto, dunque, il modello del nuovo concordato preventivo e poi anche del concordato fallimentare. Ovviamente questa è soltanto una delle possibili ipotesi di soluzione concordataria della crisi ed è forse destinata a non essere nemmeno la più frequente. Occorre, infatti, considerare in primo luogo
che l‟amministrazione straordinaria si applica ad imprese di dimensioni rilevanti nelle quali più viceversa, è preveduto per imprese pressante è l‟esigenza l‟esigenza del risanamento. risanamento. Il concordato concordato preventivo, viceversa, minori per le quali può apparire preferibile una soluzione liquidativa. Poi nell‟amministrazione straordinaria la regia è affidata all‟autorità amministrativa e ad un organo, il commissario straordinario, le cui proposte e valutazioni sono inevitabilmente destinate ad orientare la maggioranza , e che il raggiungimento della maggioranza è agevolato dal criterio del silenzioassenso; mentre nel concordato preventivo la regia è affidata affi data all‟impre nditore ed ai suoi
professionisti è presumibile presumibile che moti creditori, creditori, chiamati a dare un‟adesione un‟adesione espressa mostrino mostrino di preferire soluzioni diverse da quella. 4) Segue: b) il piano di regolazione della crisi e le forme di soddisfacimento dei creditori Mentre nella disciplina previdente l‟attenzione era incentrata essenzialmente sul soddisfacimento
dei creditori, da attuarsi mediante il pagamento garantito di una percentuale o con l‟abbandono ai
creditori stessi del patrimonio del debitore, nella nuova normativa si è acquisita la consapevolezza
che il soddisfacimento soddisfacimento dei creditori può dover passare passare attraverso l‟elaborazione di un piano di regolazione della crisi.
Perciò l‟art. 160 novellato prevede che l‟imprenditore proporre ai credito un concordato preventivo sulla base di un piano. Un piano che preveda le forme del loro soddisfacime nto, ma - potendo il soddisfacimento dei creditori dover passare attraverso una ristrutturazione aziendale - il piano può essere diretto a consentire, c onsentire, unitamente alla riduzione dei crediti. Un piano che preveda abbandono di determinati settori di attività e potenziamento di altri, cambiamenti nel management, riduzione del personale, apporto i danaro fresco da parte dei soci o di terzi ecc.. il piano può essere volto al risanamento de ll‟impresa o alla conservazione dei complessi produttivi attraverso il loro trasferimento a terzi o, ancora, alla liquidazione atomistica per il soddisfacimento dei creditori. In relazione all‟uno o all‟altra al l‟altra finalità possono essere prevedute differenti fo rme di soddisfacimento dei creditori. Possono consistere, ad esempio, nella attribuzione di obbligazioni, ovvero nella
attribuzione di una partecipazione partecipazione all‟impresa risanata. Il soddisfacimento dei creditori può comunque essere programmato secondo gli schemi tradizionali del concordato con garanzia , che preveda il pagamento di una determinata percentuale entro un
certo termine, con l‟avvertenza che rispetto al vecchio schema del concordato non è richiesto nemmeno che il proponente il concordato offra “serie “ser ie garanzie reali o personali”, ovvero quello del concordato con cessione di beni ai creditori.
E‟ poi possibile proporre un concordato che preveda la cessione dei beni ad un assuntore, che potrà essere un qualunque terzo interessato ad acquisire il complesso dei beni dell‟impresa in crisi, a fronte
dell‟impegno a soddisfare i creditori mediante pagamenti. pagamenti. In tal t al caso il concordato con cessione dei dato con garanzia. beni all‟assuntore diviene diviene una variante variante del concor dato Con la riforma è stata contemplata – sul sul modello della disciplina statunitense e della disciplina tedesca – la la possibilità di prevedere al suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei ed un trattamento differenziato tra creditori appartenenti a differenti classi. La possibilità di suddivisione dei creditori in classi è preveduta anche per i crediti muniti di privilegio, pegno od ipoteca, ai quali è possibile proporre un soddisfacimento non integrale. Con il decreto si è provveduto ad uniformare sul punto la disciplina del concordato preventivo a quella del concordato fallimentare. 5) Il ricorso per ammissione ed il controllo del tribunale La proposta di concordato va presentata con ricorso al tribunale unitamente alla documentazione
elencata nell‟art. 161, 2° comma ed alla relazione di un professionista che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.
La previdente norma dell‟art. 160, 1° comma, n. 1, prevedeva tra i requisiti soggettivi di ammissibilità alla procedura di concordato la regolare tenuta della contabilità. L‟abrograzione L‟abrograzione in toto del 1° comma del previgente art. 160 consente ora di proporre un concordato preventivo anche a chi abbia addirittura omesso di tenere le scritture contabili o racconti che sono andate distrutte e addossa
ad un professionista scelto dall‟imprenditore,la responsabilità di attestare la veridicità dei dati aziendali: Questo professionista non deve ovviamente limitarsi ad attestare la conformità dei dati alle risultanze delle scritture contabili, ma deve attestare che i dati sono reali. Il professionista deve poi attestare la fattibilità del paino: il Professionista è dunque chiamato ad effettuare valutazioni sulla concreta possibilità di esecuzione del piano sottoposto ai creditori, Se
l‟imprenditore viene ammesso alla procedura di concordato preventivo sulla base di attestazioni non corrette relative ai dati aziendali di valutazioni non corrette sulla fattibilità del piano, il professionista, ove la non correttezza delle attestazioni e valutazioni gli siano imputabili a titolo di dolo o di colpa, risponde dei danni. Con il decreto correttivo è stata prevista la possibilità di concessione, da parte del tribunale di un
termine non superiore a 15 giorni “per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi nuovi documenti” e
si è statuito che “il tribunale, se all‟esito del procedimento verifica che nonricorrono le condizioni di cui al primo ed al secondo comma comma dell‟art. 160, s entito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile al proposta di concordato”: Un sindacato di merito è comunque preveduto per un profilo particolare quello del trattamento differenziato dei creditori in caso di suddivisione in classi., La dizione, in proposito, dell‟art. 163, 1°
comma, relativo al concordato preventivo, preventivo, che prevede una “valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi”, si differenzia da quella dell‟art. 125, 2° comma, relativa al concordato fallimentare, che richiede la verifica del corretto utilizzo dei criteri. Alla differente dizione non sembra doversi attribuire rilievo sostanziale. In esito alle verifiche svolte il tribunale può dichiarare inammissibile la proposta di concordato con decreto non soggetto a reclamo: né, con ricorso per cassazione, stante la ripropobibilità di una richiesta di ammissione a concordato: La declaratoria di inammissibilità non implica automaticamente la dichiarazione di fallimento perché
potrebbe non sussistere sussistere il presupposto presupposto dell‟insolvenza dell‟insolvenza ( e nemmeno quella della qualità qualità di imprenditore fallibile) e perché comunque il tribunale non può procedere d‟ufficio., Perciò con il decreto correttivo si è avuto cura di precisare che il fallimento viene dichiarato previo accertamento
dei presupposti di cui agli artt. l e 5 e “su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero”. Se il tribunale non ravvisa ostacoli provvede all‟ammissione alla procedura con decreto nonsoggetto nonsoggetto a reclamo, secondo decreto che non è nemmeno impugnabile con ricorso per cassazione sul
presupposto che che anche nel nel nuovo sistema sistema debba essere essere condivisibile condivisibile l‟assunto della riesaminabilità in sede di omologa. Con il provvedimento di ammissione il tribunale nomina gli organi della procedura (giudice
delegato, commissario giudiziale) e convoca l‟adunanza dei creditori. Il tribunale dispone altresì il versamento nel termine di 15 giorni di una somma che con il decreto correttivo è stata fissata nel 50% delle spese che si presumono necessarie per l‟intera procedura ovvero la mino somma, non inferiore al 20% determinata dal giudice. 6) Gli effetti dell’ammissione ed il successivo ruolo degli organi della procedura Per effetto dell‟ammissione ed a far data dalla presentazione del ricorso per ammissione alla procedura è sancito il divieto di azioni esecutive e di acquisto di diritti diritti di prelazione. Per prevenire atti di malgoverno da parte del debitore è preveduto il cosiddetto spossessamento attenuato – cioè – cioè l‟assoggettamento alla vigilanza del commissario giudiziale dell‟amministrazione
del patrimonio del debitore e dell‟esercizio dell‟impresa, nonché nonché il divieto del compimento di atti durante la eccedenti l‟ordinaria amministrazione senza l‟auto rizzazione del giudice delegato – durante procedura. Eliminata con il d. lgs n. 5/2006 5/2006 la previsione della direzione del giudice delegato, è
rimasta la previsione della necessità dell‟autorizzazione del giudice delegato per gli atti eccedenti eccedenti l‟ordinaria amministrazione, sia pure con il temperamento della possibilità del tribunale dei stabilire un limite della necessità dell‟autorizzazione dell‟autorizzazione del giudice delegato. Lo spossessamento attenuato comporta l‟inefficacia degli atti compiuti “durante la procedura” senza l‟autorizzazione del giudice delegato, se dovuta. Prima della riforma si escludeva l‟estensione al relativa al fallimento – che concordato preventivo preventivo della norma dell‟art. 45 – relativa – che sancisce l‟inefficacia degli atti compiuti anteriormente per i quali non fossero state anteriormente poste in essere le
formalità per rendergli opponibili ai terzi. Con il d.lgs. n. 5/2006 è stata espressamente preveduta
l‟inefficacia. Nel corso della procedura procedura e sino all‟apertura della fase di omologa un ruolo di centralità è attribuito al commissario giudiziale: in un sistema nel quale le valutazioni di merito sono riservate ai creditori, il commissario giudiziale costituisce lo strumento per fornire agli interessati le necessarie informazioni, sia al fine dell‟espressione del voto
da parte dei creditori che vi siano legittimati, sia al fine dell‟eventuale opposizione opposizione ad omologa da parte di chiunque vi abbia interesse.
Poiché, peraltro, sino al momento dell‟adunanza dell‟adunanza né ai creditori, né ad un organo che ne costituisca l‟espressione, è consentito di interloquire. Il commissario giudiziale conserva quindi la funzione di organo chiamato a sollecitare l‟intervento dell‟autorità giudiziaria quando emerga il compimento da parte del debitore di atti fraudolenti volti a falsare la valutazione della proposta di concordato. o di atti di malgoverno durante la procedura (compimento di atti non autorizzati)
L‟intervento del tribunale in tali casi, consiste nell‟interruzione traumatica della procedura di concordato e nella dichiarazione di fallimento, ma non d‟ufficio, bensì “su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero”: L‟art. 173, 3°comma prevede, inoltre, l‟intervento del tribunale t ribunale “se, in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l ‟ammissibilità del concordato”: Su questa disposizione si è creduto di poter configurare un potere del tribunale di sindacare la non fattibilità del piano ma non sembra agevole ricomprendere una verifica di merito sulla fattibilità del piano. 7) La deliberazione deliberazione dei credito e l’omologa del concordato. Sono rimaste invariate le norme che regolano la convocazione dei creditori, gli accertamenti del commissario giudiziale e la relazione che il commissario medesimo è chiamato a depositare prima dell‟adunanza de i creditori.
Lo svolgimento dell‟adunanza è disciplinato dalle vecchie norme e occorre richiamare l‟attenzione su due aspetti.
Secondo quanto statuisce l‟art. 175. 1° comma, nell‟adunanza il commissario giudiziale illustra la sua relazione e “le proposte definitive d efinitive del debitore” se ne era desunto che la proposta ed il piano sulla base del quale è formulata, potessero essere modificati sino all‟apertura dell‟adunanza. dell‟adunanza. Con il decreto correttivo si è statuito espressamente che “la proposta di concordato non pu ò più essere modificata dopo l‟apertura delle operazioni di voto” E‟ rimasta immutata i mmutata la disciplina dell‟ammissione al voto dei crediti contestati. Il voto va espresso – personalmente personalmente o per delega - nell‟adunanza dei creditori. La disciplina delle maggioranze necessarie per l‟approvazione del concordato e quella dell‟omologazione dell‟omologazione sono state uniformate a quelle previste per il concordato fallimentare – incisivamente modificate con il decreto correttoSe il concordato non viene omologato va contestualmente dichiarato il fallimento con separata
sentenza: ma, solo “su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero” e previo accertamento dei “presupposti “presupposti di cui agli articoli 1 e 5”. Se il concordato viene omologato, omologato, secondo quanto statuisce l‟art. 181, “la procedura di concordato preventivo si si chiude”: Alla norma non non sembra potersi potersi attribuire altro significato significato che quello della della immediata esecutorietà del provvedimento di omologo, in conformità alla previdente disciplina. 8) L’esecuzione del concordato concordato
Dopo l‟omologazione del concordato ha inizio la fase di esecuzione, con riguardo alla quale sono state conservate la norma dell‟art. 182 relativa ai provvedimenti in caso di cessione dei beni ai creditori e quella dell‟art. 185 relativa alla sorveglianza dell‟esecuzione del concordato. La cessione dei beni ai creditori, costituisce tuttora una delle possibili forme di concordato preventivo e può riguardare riguardare anche soltanto la cessione di alcuni beni ed alcune classi di creditori. La
norma dell‟art. 182, che disciplina la liquidazione giudiziale, ha carattere suppletivo ed è presumibile che la liquidazione o meno dei beni ceduti, le modalità di liquidazione ove la liquidazione sia preveduta, la nomina di un comitato dei creditori ed il ruolo ad esso affidato vengano preveduti
nell‟accordo concordatario. Occorre, invece, chiedersi se anche la sorveglianza dell‟esecuzione del concordato possa essere disciplinata dall‟accordo concordatario, concordatario, anzichè della norma dell‟ art. art . 185. L‟art. 185 statuisce che il commissario giudiziale sorveglia sorveglia l‟adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologa e riferisce al giudice ogni fatto dal quale possa derivare
pregiudizio ai creditori. creditori. Tuttavia l‟abolizione l‟abolizione dell‟iniziativa officiosa per per la risoluzione del concordato riduce la persistente previsione della sorveglianza del commissario giudiziale a
strumento di informativa priva sostanzialmente di rilievo l‟informativa al giudice sui fatti dai quali può derivare pregiudizio ai creditori. la risoluzione – che che può essere richiesta unicamente da uno o più creditori – suppone suppone un inadempimento. Con una norma preveduta per il i l concordato preventivo, non anche per il concordato
fallimentare, con il decreto correttivo si è statuito che “il concordato concordato non si può risolvere se l‟inadempimento ha scarsa importanza”. Chiedersi cosa accada quando emerga la non fattibilità del piano attestata at testata all‟atto della presentazione della proposta e non messa in discussione nemmeno nel giudizio di omologa. A mio giudizio si deve ritenere la risolubilità del concordato anche quando la non fattibilità del piano dipenda da fatti sopravvenuti non imputabili al debitore. Con il decreto correttivo è stata poi soppressa la previsione della non risolubilità del concordato con cessione dei beni “ se nella liquidazione dei beni si sia ricavata una percentuale inferiore al quaranta
per cento”. La risoluzione del concordato opera retroattivamente, facendo venir meno l‟effetto esdebitatorio dell‟accordo concordatario. L‟irripetibilità dei pagamenti co nseguito in esecuzione dell‟accordo concordatario si giustifica considerando che il carattere di atto dovuto del pagamento non può venir
meno per effetto della rimozione dell‟accordo dell‟accordo concordatario. Il concordato può essere altresì annullato nei termini e n elle forme previste per l‟annullamento del concordato fallimentare. 9) Il fallimento consecutivo.
Esclusa l‟automaticità della dichiarazione di fallimento in caso di incidenti di percorso nella procedura di concordato preventivo – ivi ivi compresi la risoluzione o l‟annullamento del concordato da ultimo considerati – riamane riamane ferma la doverosità, over risulti che la crisi in cui versava e versa il debitore è costituita da uno stato di insolvenza, dalla segnalazione al pubblico ministero perché presenti richiesta di fallimento. Sussiste, quindi, la consecuzione di procedure concorsuali, non ostandovi la circostanza che
l‟accertamento dello stato di insolvenza insolvenza sia contenuto soltanto nella sentenza dichiarativa di fallimento. Residuano, quindi, due problemi: a) quello del dies a quo del periodo sospetto legale per l‟impugnazion l‟i mpugnazionee degli atti pregiudizievoli pregiudizievoli ai creditori, posto che il decreto di ammissione a concordato preventivo non contiene quell‟accertamento dello stato di insolvenza sul quale la giurisprudenza fonda va la tesi della retrodatazione. b) quello della prededucibilità di debito contratti nel corso della procedura di concordato, che, dopo
l‟emanazione del d.lgs. n. 5/2006, si deve considerare risolto nel senso della prededucibilità, posto che l‟art. 111 novellato, al 2° comma, statuisce che “sono considerati debiti prededucibili.. quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”.
CAPITOLO DODICESIMO GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI 1) Gli accordi di ristrutturazione omologati come terza via La disciplina introdotta però è volta a regolare, come il concordato preventivo, non solo l‟insolvenza, ma anche situazioni di crisi diverse dall‟insolvenza – pur valorizzando ampiamente la regolazione stragiudiziale consacrata nell‟accordo del debitore con una maggioranza maggioranza qualificata dei
creditori, poiché prevede l‟omologazione dell‟accordo da parte dei creditori costituisce una via ibrida tra quella privatistica della composizione stragiudiziale e quella pubblica del concordato
preventivo:che preventivo:che però non può essere essere assimilata, a quella escogitata escogitata nell‟esperienza nell‟esperienza statunitense, della ristrutturazione del passivo prenegoziata con i creditori 2) Differente struttura degli accordi di ristrutturazione rispetto al concordato preventivo. La disciplina in esame si differenzia rispetto a quella del concordato preventivo sotto alcuni rilevanti aspetti: a) Come in tutti i casi di composizione stragiudiziale non è richiesto il rispetto del principio della par condicio, che viceversa nel concordato preventivo può essere derogato soltanto attraverso la
suddivisine in classi, fermo restano il trattamento paritario nell‟ambito di ciascuna classe. b) L‟accordo deve deve essere raggiunto raggiunto con la maggioranza maggioranza (qualificata del 60 %) ma nona maggioranza,
i creditori non aderenti all‟accordo dovranno essere soddisfatti integralmente integralmente e non sarà quindi richiesta nessuna votazione . 3) La “dichiarazione” e la documentazione allegata all’accordo
Secondo quanto statuisce l‟art. 182 bis. l‟accordo l ‟accordo di ristrutturazione dei debiti va depositato “con la dichiarazione e la documentazione di cui all‟art. 161”. Il richiamo alla “dichiarazione di cui all‟art.161” ha indotto a chiedersi se l‟accordo di ristrutturazione dei debiti possa essere considerato una modalità del concordato. in realtà, essendo
evidenti le differenze strutturali delle due forme di regolazione della crisi dell‟impresa, ma trattandosi in entrambi i casi di regolazione dlella crisi attraverso un accordo con i creditori soggetto ad omologa da parte del tribunale, ocorre pittato chiedersi se ed in quale misura la disciplin
dell‟art.182 bis possa essere integrata da quella, preveduta per il concordato preventivo. Quanto alla “documentazione di cui all‟art. 161” è quella elencata nel “° comma e non ricomprende la relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all‟art. 67, 3° comma, “che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano” considerato che l'art. 182 bis contiene in proposito una norma apposita, prescrivendo prescrivendo il deposito di una relazione redatta da un professionista professionista
che abbia i requisiti di cui all‟art. 67, 3°comma, “sull‟attuabilità dell‟accordo stesso, stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei”: La relazione prescritta dall‟art. 182 bis si differenzia da quella prevista dall‟art. 161, 3° comma, perché va effettuata con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il pagamento dei creditori estranei. 4) Il contenuto dell’accordo
L‟accordo preveduto dall‟art. 182 bis è etichettato come di “ristrutturazione dei debiti” e dovrebbe quindi contemplare riscadenziamento dei debiti, rinunce ad interessi od a quote di capitale, conversione di crediti in ca pitale e in genere genere operazioni che che incidono direttamente direttamente sull‟esposizione sull‟esposizione debitoria. Occorre, quindi, chiedersi se siano ammissibili operazioni di ristrutturazione aziendale, come quelle che possono essere prevedute nel piano posto a fondamento di una proposta di concordato e cosa
debba intendersi per quella attuabilità dell‟accordo, che deve risultare dalla relazione redatta dall‟esperto. In proposito occorre considerare che ai creditori estranei all‟accordo deve essere assicurato assicurato il regolare pagamento.
Ora se per acquisire la necessaria liquidità può anche richiedere un ristrutturazione aziendale.
A mio giudizio una lettura non riduttiva dell‟espressione “ristrutturazione dei debiti” che consenta di ricomprendere anche operazioni non direttamente incidenti
sull‟esposizione sull‟esposizione debitoria e si estenda a tutte le possibili operazioni volte a ripristinare l‟equilibrio finanziario e gestionale. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti saranno di regola volti a risanare l‟impresa. Ma, essendo, diretti a consentire il soddisfacimento dei creditori, possono anche prevedere la liquidazione
dell‟intero patrimonio del debitore e la cessazione dell‟attività d‟impresa: come gli accordi di composizione stragiudiziale . 5) Il deposito dell’accordo
Il deposito va effettuato presso il tribunale del luogo in cui l‟impresa ha la propria sede principale. Ma, a differenza di quanto preveduto in caso di proposta di concordato preventivo, il tribunale non è
chiamato ad emanare un provvedimento di “ammissione alla procedura”, né a nominare un commissario giudiziale, chiamato a effettuare verifiche ed a fornire ai creditori le opportune informazioni e valutazioni.
L‟accordo va semplicemente depositato ed un intervento del tribunale è di regola preveduto soltan to in sede di omologa.
All‟atto del deposito sarà semmai il cancelliere a controllare che al ricorso siano allegati i documenti
elencati nel 2° comma dell‟art. 161 e la relazione del professionista. professionista. La situazione che si viene a determinare può apparire inquietante.
Mentre infatti, i creditori aderenti all‟accordo si deve supporre siano adeguatamente informati, i creditori estranei all‟accordo e gli altri al tri eventuali interessati ad opporsi all‟omologa rivedono soltanto
notizia dell‟accordo attraverso la pubbli cazione nel registro delle imprese - ma non da tutti tenuto costantemente sotto controllo – per per la verifica dell‟attuabilità dell‟attuabilità dell‟accordo possono possono contare contare soltanto sulla parola, cioè sulla relazione, del professionista.
………..Ai creditori estranei all‟accordo non è dunque preclusa, né prima, né dopo l‟omologaz l ‟omologazione ione dell‟accordo, nessuna iniziativa, dal pronuovimento di azioni esecutive esecutive o cautelari alla proposizione di ricorsi per dichiarazione di fallimento. L‟esigenza di offrire un ombrello protettivo nelle m ore del procedimento di omologazione è stata, tuttavia, tuttavia, considerata con il decreto correttivo, che ha previsto la possibilità per il tribunale di escludere, su ricorso del debitore, per non più di sessanta giorni, la concessione di provvedimenti esecutivi o cautelari, cautela ri, ferma restando comunque in detto periodo la possibilità di compimento di attività istruttorie. 6) L’omologazione dell’accordo
All‟omologazione All‟omologazione dell‟accordo il i l tribunale provvede con decreto motivato, decise le opposizioni , che possono essere proposte entro trenta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese.
Se non vengono proposte opposizioni il tribunale provvede senza previa fissazione di un‟udienza di comparizione,. Non vi è infatti né la necessità di instaurare un contraddittorio, come previsto invece nel concordato preventivo attesa la presenza di un commissario giudiziale. La norma nulla dice in merito al sindacato del tribunale in assenza di opposizioni. Certamente è da escludersi una valutazione di merito sulla attuabilità dell‟accordo – valutazione valutazione che si deve ritenere non consentita, in mancanza di opposizioni, anche nel procedimento di omologazione del concordato preventivo – ed ed occorre, invece, chiedersi se il tribunale, oltre a verificare che sia stata presentata la
documentazione prescritta prescritta dal 12°comma debba debba verificare che l‟accordo è stato stipulato con creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti. In proposito si deve rilevare che manca, a differenza di quanto preveduto nella disciplina del
concordato preventivo, un commissario giudiziale che abbia verificato l‟elenco dei creditori Sembra allora doversi concludere nel senso che il tribunale tr ibunale deve bensì verificare che l‟accordo è
stato stipulato con creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti. Se, viceversa vengono proposte opposizioni e viene quindi a configurarsi una controversia, il vaglio del tribunale deve ritenersi si estenda anche alle censure di merito. Nell‟opposizione ad omologa omologa possono possono quin di essere mosse censure di legittimità, quale quella
dell‟insussistenza della maggioranza maggioranza di almeno il 60% dei crediti, e censure di merito, quale quella della non attuabilità dell‟accordo e della sua non idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.
Leggitimati ad opporsi ad omologa sono innanzitutto i creditori estranei all‟accordo. A differenza di quanto preveduto per il concordato preventivo, laddove la legittimazione ad opporsi all‟omologa è riconosciuta ai creditori dissenzienti ed a qualunque interessato, conclusione quindi
dei creditori assenzienti, la legittimazione ad opporsi all‟omologaz all‟ omologazione ione dell‟accordo di ristrutturazione dei debiti è riconosciuta ai creditori ed a qualunque interessato e sembra quindi non essere esclusa un‟opposizione da parte di creditori aderenti all‟accordo. In effetti un‟opposizione un‟opposizione da
parte di creditori aderenti aderenti all‟accordo è ipotizzabile ipotizzabile ove non non sia stata raggiunta raggiunta la maggioranza. maggioranza. La possibilità che l‟accordo di ristrutturazione ri strutturazione dei debiti possa esse re frutto di una serie di adesioni successive successive apre il i l problema dell‟ammissibilità di adesioni dopo il deposito dell‟accordo dell‟accordo e al sua pubblicazione nel registro delle imprese:
L‟accordo depositato ai sensi del 1° comma non sembra doversi considerare come un accordo “ chiuso”, salvo che nella misura in cui ulteriori adesioni possano snaturare l‟accordo ad apparire incompatibili con i presupposti di precedenti adesioni. Stante la riconducibilità l‟ accoro di ristrutturazione dei debiti al genus di accordi di regolazione
negoziata della crisi, si deve ritenere applicabile la disciplina dell‟art. 180 sulle modalità dell‟opposizione (deposito di memoria difensiva contenente le eccezioni processuali processuali e di merito non rilevabili d‟ufficio, nonché indicazione dei mezzi istruttori e dei documenti prodotti) e sull‟istruzione del procedimento (assunzione anche d‟ufficio di tutte le informazioni e prove necessarie, con eventuale delega per l‟espletamento dell‟ist ruttoria ad uno dei componenti del collegio). L‟impugnazione L‟impugnazione del decreto di omologa è regolata dalla norma che disciplina l‟impugnazione l‟impugnazione del provvedimento emanato in esito al procedimento di di omologa nel concordato preventivo. preventivo. 7) Esecuzione, risoluzione, annullamento
Le modalità di esecuzione esecuzione dell‟accordo, sono quelle concordate, dovendosi altrimenti considerarsi rimesse al debitore: Parimenti le eventuali modalità di controllo dell‟esecuzione sono quelle c oncordato preventivo in concordate, non essendo applicabile la norma dell‟art . 185 preveduta per il concordato quanto accordo vincolante per la collettività dei creditori e non invece, come nella specie, soltanto la maggioranza. I creditori estranei all‟accordo di ristrutturazione dei debiti non soltanto conservano il diritto al soddisfacimento integrale alle scadenze originarie, ma possono avvalersi liberamente degli
strumenti di tutela apprestati dall‟ordinamento a favore di qualunque creditore: senza essere minimamente vincolati dall‟accordo. Possono, quindi, agire esecutivamente se il loro cre dito è scaduto e sono muniti di titolo esecutivo, possono iscrivere ipoteche giudiziali sulla base di sentenza di condanna condanna od anche di decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi, possono instare per la dichiarazione di fallimento.
Ove risulti l‟impossibilità l‟i mpossibilità di adempiere regolarmente i creditori estranei all‟accordo la dichiarazione di fallimento non passa, come nel concordato preventivo, attraverso una pronuncia di risoluzione
dell‟accordo: che il creditore, proprio perché estraneo all‟accordo, non sarebbe legittimato a richiedere.
L‟inadempimento alla obbligazioni assunte con l‟accordo non può, in quanto tale, essere invocato dai creditori estranei, proprio perché estranei, all‟accordo medesimo. medesimo. L‟inadempimento, in quanto tale, può essere invece invocato dai creditori aderenti all‟accordo, ma
deve escludersi l‟estensione della disciplina preveduta dall‟art. 137 per la risoluzione del concordato. In presenza di un inadempimento agli obblighi assunti con l‟accordo di ristrutturazione dei debiti devono essere quindi utilizzati gli strumentini diritto comune e può pertanto trovare applicazione la disciplina della risoluzione per inadempimento preveduta dagli artt.1453 ss. c.c. Occorre , a questo punto, chiedersi se siano tuttavia applicabile le regole sugli effetti della risoluzione del concordato preventivo.
Con riguardo alle parti dell‟accordo l‟estensione l‟estensione della disciplina degli effetti della risoluzione del concordato preventivo trova rispondenza nella naturale retroattività della pronuncia di risoluzione, e
nella irrevocabilità dei pagamenti eseguiti in base all‟accordo. La risoluzione dell‟accordo tutela indirettamente anche i creditori estranei . L‟accordo può, poi, essere impugnato con l‟azione di annullamento. a nnullamento. L‟ipotesi L‟ipotesi tipica sembra essere quella dell‟induzione in errore dei creditori attraverso una falsa rappresentazione della situazione dell‟impresa, anche se, non sembrando potersi applicare la disciplina preveduta per il concordato preventivo e dovendosi dovendosi quindi ricorrere alla disciplina di diritto comune, è prospettabile la
proponibilità di un‟azione un‟azione di annullamento annullamento anche per altre altre cause prevedute prevedute per l‟annullabilità l‟annullabilità dei contratti: L‟ipotesi più inquietante è, comunque comunque , quella della collusione f ra debitore e maggioranza dei creditori. L‟assenza di qualsivoglia controllo officioso, la mancanza di efficaci strumenti rendono certamente possibili collusioni in danno dei creditori estranei. La tutela dei creditori estranei è allora affidata alla possibilità di dichiarazione di fallimento quando sussista lo stato di insolvenza. Uno strumento di tutela è poi costituito dalla responsabilità penale e, soprattutto, dalla responsabilità civile per i pregiudizio arrecato non soltanto attraverso il compimento di atti protetti dall‟esenzione da revocatoria.
In questa prospettiva la circostanza che della maggioranza con la quale l‟accordo l‟ accordo di ristrutturazione dei debiti viene stipulato faccia parte, il sistema bancario, riduce tuttavia il rischio di collusioni.
