Riassunto DIRITTO PRIVATO

DIRITTO PRIVATO NOZIONI PRELIMINARI

L’ordinamento giuridico L’ordinamento giuridico è il complesso di norme e di istituzioni mediante cui viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale ed i rapporti tra i singoli individui. L’ordinamento di una società costituisce quindi il suo diritto. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta al controllo di un’organizzazione superiore. Gli uomini danno vita a diverse collettività: si dicono organizzate se ci sono delle regole di condotta e queste regole non sono transitorie ma determinano una struttura. Tra le forme di collettività, importanza preliminare assume la società politica. Esse hanno assunto forme diverse nella storia: oggi è centrale la nozione di Stato: comunità di individui organizzata in un determinato territorio con un determinato ordinamento giuridico. La norma giuridica è la regola che concorre a disciplinare l’organizzazione della vita della collettività. La giuridicità di una norma non deriva da qualche carattere peculiare inerente al contenuto, bensì dipende dal fatto che venga considerata dotata di “autorità”, in quanto inserita nell’ordinamento che contribuisce essa stessa a formare. La giuridicità di una norma giuridica dipende dunque dalla possibilità che sia stata resa vincolante nei confronti di tutti i consociati. La norma giuridica è quindi eteronoma, e si distingue dalla norma morale che è autonoma. Il testo è la formulazione dell’atto, il precetto è il suo significato (vi possono essere più precetti in un solo testo!). Inoltre, la legge si distingue dalla norma giuridica: la prima è infatti un “atto normativo scritto” che contiene norme giuridiche. Il diritto positivo (complesso di norme che costituisce un ordinamento giuridico) si distingue dal diritto naturale. La norma giuridica ricollega un effetto giuridico al verificarsi di una fattispecie: [se A, allora B]; se [fattispecie], allora [effetto]. La fattispecie è una descrizione di un ipotetica realtà a cui il giudice dovrà ricollegare quanto si è realmente verificato. La fattispecie può essere: • astratta: complesso di fatti non realmente accaduti ma descritti ipoteticamente; • concreta: complesso di fatti realmente verificatisi. • semplice: quando la fattispecie consta di un unico fatto; • complessa: quando descrive il verificarsi di più ipotetici fatti contemporaneamente; • complessa a formazione progressiva: quando descrive il verificarsi di più ipotetici fatti che si perfezioneranno in tempi successivi. • Da luogo ad una situazione di aspettativa: se A1 + A2 allora C. • alternativa: quando descrive il verificarsi alternativo di più fatti [art. 800 codice civile]. Se A o B allora C. 1

In caso di inosservanza si ricorre alla sanzione; quando una norma è suscettibile di attuazione forzata la sua inosservanza produce in capo al trasgressore un danno che viene detto sanzione. La sanzione può operare in modo : • diretto: in tale caso la sanzione stessa realizza il risultato previsto dalla legge; • indiretto: quando si serve di mezzi diversi per reagire alla violazione della norma. Caratteri della norma giuridica : • generalità: ovvero la norma non deve essere dettata per singoli consociati ma per categorie generali di individui; • astrattezza: la norma deve rifarsi a situazioni ipotetiche (fattispecie). L’art. 3 della Costituzione esprime il principio di eguaglianza, principio a cui ogni norma deve attenersi; tale principio può essere visto sotto due profili : • “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali” (profilo formale); A parità di condizioni deve corrispondere un trattamento uguale. • La repubblica dovrà “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese” (profilo sostanziale). In alcuni ma rari casi è permesso il ricorso all’equità (giustizia del caso singolo): se l’applicazione di una norma comporta conseguenze che urtano contro il senso di giustizia, è ammesso al giudice il ricorso all’equità, ovvero a comportarsi come avrebbe fatto il legislatore se avesse previsto il caso.

Diritto privato e le sue fonti

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione degli enti pubblici. Il diritto privato disciplina i rapporti interindividuali sia dei singoli che degli enti privati lasciando anche al privato l’attuazione delle singole norme. Per quanto concerne la loro applicazione le norme si distinguono in : • norme derogabili (o dispositive): qualora la loro applicazione è rimessa all’arbitrio dei singoli; interessati; • norme inderogabili (o cogenti): qualora la loro applicazione sia imposta dall’ordinamento.

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Fonti delle norme giuridiche: si intende qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre diritto; le fonti del diritto possono essere divise in : • fonti di produzione: sono propriamente gli atti ed i fatti che producono o sono idonei a produrre ordinamento; si dividono a loro volta in: -

fonti formali: leggi, regolamenti, norme corporative ed usi (come regolato nella Costituzione);

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fonti materiali: intervengono nel caso in cui non vi sia una legge che disciplini la materia;

• fonti di cognizione: documenti e pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo. L’art 1 delle preleggi ordina gerarchicamente le fonti del diritto secondo la successione: 1. le leggi; 2. i regolamenti; 3. le norme corporative; 4. gli usi. L’articolo risale al 1942 e non tiene quindi conto della Costituzione, entrata in vigore nel 1948. All’epoca della promanazione delle preleggi vigeva lo statuto albertino che, a differenza della Costituzione del ’48 era caratterizzato da flessibilità (poteva essere modificato tramite legge ordinaria) e quindi veniva gerarchicamente equiparato alle leggi ordinarie. La Costituzione del 1948 assume una posizione di vertice nella gerarchia delle fonti del diritto, ed è caratterizzata da rigidità, ovvero può essere modificata solo da leggi aventi anch’esse rango costituzionale. Altra innovazione importante della Costituzione del ’48 consiste nel riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico italiano delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute [art. 10 Costituzione]. La gerarchia delle fonti del diritto può essere oggi così espressa : 1. la Costituzione ed altre leggi di rango costituzionale: non possono essere modificate da una legge ordinaria; la Costituzione ritiene che i “principi supremi” costituiscano limiti allo stesso potere del legislatore costituzionale; 2. le leggi ordinarie e le leggi regionali: le leggi statali ordinarie sono approvate dal Parlamento con una particolare procedura; possono modificare o abrogare qualsiasi norma non avente valore di legge; la legge ordinaria non può essere abrogata se non da una successiva. Il criterio cui si ispirano i rapporti tra legge statale e regionale non è quello della gerarchia, ma quello della competenza. 3. i regolamenti (governativi, ministeriali, parlamentari, regionali): sono fonti secondarie del diritto; hanno contenuto normativo ma provengono dall’autorità amministrativa, non dal potere legislativo. 4. le fonti comunitarie: regolamenti: in posizione gerarchica superiore rispetto alla legge ordinaria, contengono norme come se fossero leggi dello Stato membro; direttive: si rivolgono agli Stati membri per armonizzare le loro disposizioni interne; esse devono essere “attuate”, quindi, tramite emanazione di apposite leggi. 5. gli usi: ricorrono quando vi è la ripetizione continua, generale, costante, per un determinato tempo, di un certo tipo di comportamento osservabile dalla consuetudine (usus); un atteggiamento 3

di osservanza ritenuto doveroso nell’ambiente sociale. Vi sono tre tipi: 1) consuetudine secondo legge; 2) consuetudine al di là della legge; 3) consuetudine contro legge.

Codice Civile: si intendeva una raccolta di materiali normativi precedenti, come è appunto accaduto al Corpus Iuris di Giustiniano. Oggi con “Codice” non si intende più una raccolta di testi precedenti, bensì una legge del tutto nuova che si caratterizzi per i caratteri di organicità, sistematicità, universalità, eguaglianza, con abrogazione di tutto il diritto precedente, e tendenzialmente di lungo periodo. Altri Codici: Codice Napoleone (1804), tuttora vigente seppur con modifiche; Codice civile 1865 separato dal Codice di commercio; Codice Civile del 1942; Carta Costituzionale del 1948. Il nostro Codice Civile è suddiviso in 6 libri: 1) DELLE PERSONE E DELLA FAMIGLIA; 2) DELLE SUCCESSIONI; 3) DELLA PROPRIETA’; 4) DELLE OBBLIGAZIONI; 5) DEL LAVORO; 6) DELLA TUTELA DEI DIRITTI. Ogni libro si articola in partizioni ulteriori: titolo

sezione

capo

articolo

comma rubbrica (titoletto

dell’art.)

Efficacia temporale delle leggi

Entrata in vigore di una legge: dopo l’approvazione da parte delle due camere si dovrà avere : 1. la promulgazione della legge da parte del presidente della repubblica (art. 73 Costituzione); 2. la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (art. 73 Costituzione); 3. il decorso di un periodo di tempo (vacatio legis) che va dalla pubblicazione della legge alla sua entrata in vigore e di regola è di quindici giorni. L’ignoranza della legge non è scusabile, tranne quando è inevitabile Abrogazione di una legge (art. 15 preleggi): una legge viene abrogata quando un atto nuovo ne determina la cessazione dell’efficacia. Per abrogare una disposizione è necessario un documento legislativo di pari valore gerarchico e di data posteriore. L’abrogazione di una legge può essere : 4

• espressa : qualora la nuova disposizione dichiara esplicitamente abrogata la legge anteriore; • tacita: qualora la nuova disposizione non menzioni la legge anteriore ma sia comunque incompatibile con questa ovvero si proponga di regolamentare la materia regolamentata dalla legge anteriore. Ricordiamo che l’abrogazione può essere effettuata anche tramite referendum popolare: richiede minimo cinquecentomila sottoscrizioni per essere indetto e serve per abrogare una legge. La deroga: si verifica quando la nuova norma si sostituisce alla precedente solo per taluni specifici casi; la norma posteriore continua a valere per tutte le altre fattispecie. La dichiarazione di incostituzionalità: si verifica qualora la Corte Costituzionale stabilisca che la norma risulta incompatibile con la Costituzione. Tale dichiarazione annulla la norma incostituzionale, come se questa non fosse mai stata emanata. Irretroattività della legge (art. 11 “preleggi): le leggi non possono avere effetto retroattivo, cioè non possono disciplinare fattispecie già accadute. Nel nostro ordinamento soltanto la norma penale non può essere retroattiva. Riguardo alla successione delle leggi, talvolta interviene il legislatore con particolari disposizione transitorie; La giurisprudenza sostiene 2 teorie a riguardo: -

teoria del diritti quesito: la legge nuova non può colpire i diritti quesiti (quelli già entrati nel patrimonio di un soggetto);

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teoria del fatto compiuto: la legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti definitivamente perfezionati sotto il vigore della legge precedente, ancorchè siano precedenti gli effetti di tali fatti.

Applicazione ed interpretazione della legge

Applicazione della legge: si intende la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato. E’ compito appunto dello Stato, attraverso i suoi vari organi, curare l’applicazione delle norme di diritto pubblico; viceversa, l’applicazione delle norme di diritto privato non è imposta in modo autoritario, ma è lasciata alla prudenza e al buon senso sei singoli.

Interpretazione della legge: interpretare un testo normativo non vuol dire solo accertare e conoscere quanto il testo già esprimerebbe, ma decidere e scegliere cosa si ritiene che il testo effettivamente possa significare: di ogni disposizione normativa si possono avere infatti più interpretazioni, più precetti. Sotto questo profilo, dunque, distinguiamo diversi tipi di interpretazione: -

interpretazione dichiarativa: l’interprete attribuisce al documento legislativo il senso più immediato ed intuitivo; 5

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interpretazione correttiva: il processo interpretativo attribuisce alla disposizione un significato diverso da quello che in prima istanza gli sembrerebbe proprio; può essere in senso estensivo o in senso restrittivo.

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interpretazione giudiziale: quella che nasce dal lavoro dei giudici compiuta nell’esercizio della funzione giurisdizionale;

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interpretazione dottrinale: costituita dagli apporti di studio dei cultori di materie giuridiche che sono privi di autorità;

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interpretazione autentica: che è quella che si ha ogni qual volta il legislatore emana una nuova norma con lo scopo di chiarire il significato di una legge già in vigore (questo è il caso in cui le leggi hanno effetto retroattivo).

Regole di interpretazione: si hanno una serie di criteri interpretativi [art. 12 preleggi - primo comma]: Criterio teleologico: si tenta di individuare lo scopo che la disposizione persegue. Questo rischia di diventare un elemento troppo soggettivo. Ecco allora altri criteri d’interpretazione: 1. Criterio logico: si esclude il contrario di ciò che è detto, si confrontano le forme simili, si valuta se la norma a seguito di un’altra vada valutata a maggior ragione…si elimina l’assurdo; 2. Criterio storico: si analizzano le leggi che precedentemente hanno disciplinato la fattispecie e se ne ricava un filo logico; 3. Criterio sistematico: si valuta la norma nel quadro complessivo della materia disciplinata; 4. Criterio sociologico: la conoscenza degli aspetti economico-sociali è spesso illuminante per un’interpretazione. 5. Criterio equitativo: si escludono le interpretazioni che vanno contro il senso comune di giustizia.

Analogia: nella risoluzione di una lacuna il giudice può seguire due strade: • considerare il caso non rilevante in quanto non contemplato dall’ordinamento (argomento a contrario); se il legislatore regola taluni casi e non tali altri su può dedurre che la sua intenzione fosse quella di non regolamentarli; - teoria della norma generale esclusiva • ricorrere ad una fattispecie simile a quella non contemplata; se il legislatore non ha regolato la specifica fattispecie ma ne ha regolate altre simili è possibile dedurre che egli si sarebbe comportato nello stesso modo anche per questa; - teoria della norma generale inclusiva L’interpretazione per analogia significa applicare ad un caso non regolato (in quanto per esso non si è trovata alcuna norma che lo contempli, neppure ricorrendo ad un’interpretazione estensiva) una norma non scritta ricopiata da una scritta, la quale, però, risulta dettata per regolare un caso diverso sebbene “simile” a quello da decidere. Queste due entità si potranno dire simili se avranno qualche elemento in comune: questo elemento in comune deve essere quindi un 6

elemento che giustifica la disciplina accordata al caso (es: se una disposizione è dettata per i “lavoratori dipendenti” in quanto “lavoratori”, allora vi potrà essere applicazione analogica anche verso i lavoratori indipendenti; se invece una disposizione è dettata per i “lavoratori dipendenti” in quanto “dipendenti”, non ci potrà essere un’ estensione analogica della norma verso quelli indipendenti). L’analogia non è permessa per leggi penali, per le norme che abbiano carattere d’eccezione (deroghe, norme eccezionali).

Antinomia tra norme: si verifica qualora nell’ordinamento esistano due norme che collegano effetti diversi alla medesima fattispecie. Invece la lacuna si verifica se la fattispecie considerata non è prevista dall’ordinamento; ancora l’eccedenza si verifica quando esistono norme antinomiche che descrivono la fattispecie considerata; in tale caso l’antinomia si risolverà : • se le norme appartengono a diversi livelli gerarchici prevarrà quella di livello superiore (criterio gerarchico); la norma di livello gerarchico inferiore verrà dichiarata incostituzionale; • se le norme appartengono allo stesso livello gerarchico preverrà quella più recente (criterio cronologico); la norma più antica si considererà tacitamente abrogata; • se le norme appartengono allo stesso livello gerarchico e sono coeve l’antinomia viene risolta senza abolire uno dei due termini del conflitto ma modificandoli.

Conflitti di leggi nello spazio

Per il diritto pubblico e per il diritto penale vige il principio di territorialità: ogni persona è soggetta alle leggi locali. Questa principio non vale però per il diritto privato. Ogni paese ha in genere delle norme di diritto privato internazionale che rispettano convenzioni o accordi internazionali e si ha in genere che: • pur essendo di diritto internazionale, le norme sono sempre di diritto privato • il diritto internazionale privato comprende altri rapporti tra cui quello processuale • le norme sono strumentali ovvero si limitino a dire come debba essere disciplinato il rapporto e non la singola fattispecie

Per scegliere l’ordinamento competente bisogna distinguere diverse fasi: • qualificazione del rapporto: un rapporto può classificarsi come coniugale, successione a causa di morte, obbligazione contrattuale…ecc; 7

• trovare il momento di collegamento per associarlo ad una norma di diritto internazionale; • vedere se esiste un rimando ad una legge di un altro ordinamento; • vedere se la norma straniera non è contraria all’ordine pubblico costituito; • eseguire il giudizio. Se una persona ha più cittadinanze tra cui quella Italiana, questa predomina le altre.

Lo straniero: bisogna distinguere tra: • cittadino comunitario: gode del pieno diritto di circolazione e soggiorno senza possibilità di discriminazione; godono inoltre di alcuni diritti politici tra cui il diritto di voto nelle elezioni comunali; • cittadino extracomunitario: innanzi tutto si garantisce il diritto di asilo (per i clandestini) e si garantiscono i diritti fondamentali della persona umana. Non si ammette l’estradizione per reati politici. Al cittadino extra-comunitario regolarmente soggiornanti in Italia è assicurato il “godimento dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano; ai lavoratori si applicano le norme di diritto del lavoro italiano. Per quanto riguarda il diritto privato vale la c.d. condizione di reciprocità: un determinato diritto può essere riconosciuto in capo ad uno straniero a condizione che nella medesima fattispecie ad un italiano, nel Paese di cui quello straniero è cittadino, quel diritto sarebbe parimenti riconosciuto.

L’ATTIVITA’ GIURIDICA E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

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Il rapporto giuridico Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti regolata dal diritto oggettivo. Si ha rapporto giuridico nel momento in cui nasce un diritto; il diritto nasce a titolo originario quando sorge a favore di una persona senza che venga trasmesso da altri, a titolo derivativo quando passa da una persona ad un’altra. Soggetto attivo è colui che esercita un diritto; soggetto passivo colui su cui ricade il corrispettivo dovere; nel contratto i soggetti si chiamano parti. Contrapposto al concetto di parte vi è il concetto di terzo: colui che in genere è estraneo al rapporto ovvero per il quale il rapporto non produce effetti né a favore né a danno.

Situazioni giuridiche soggettive Al soggetto attivo del rapporto giuridico spetta il diritto soggettivo: si è già visto che la norma è un precetto (diritto oggettivo); se taluno mio arreca danni, l’ordinamento mi da il potere di agire (se voglio) per il soddisfacimento del mio interesse, protetto dall’ordinamento. L’esercizio del diritto consta nell’esplicazione dei poteri che il diritto attribuisce e quindi nella realizzazione di un interesse; pertanto non sempre l’esercizio del diritto soggettivo coincide con la sua realizzazione: essa può essere spontanea o coattiva: quest’ultima quando bisogna far ricorso ai mezzi che l’ordinamento mette a disposizione per la tutela dei diritto. Categorie dei diritti soggettivi: -

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Diritti assoluti: possono essere fatti valere nei confronti di tutti erga omnes; non esiste un unico soggetto che può deludere l'interesse del titolare [art. 832]. La realizzazione del diritto avviene a prescindere dagli altri, che sono potenziali violatori del diritto. Caratteristiche: immediatezza ed assolutezza. o

Diritti reali, cioè i diritti su una cosa, su un bene;

o

Diritti della personalità

Diritti relativi: assicurano al titolare un potere che può far valere solo nei confronti di una o più persone determinate. o

Diritti di credito: ed il suo rovescio: il dovere (obbligo nei diritti di credito);

o

Diritti potestativi: possibilità di determinare una modificazione nella sfera giuridica altrui senza l'altrui cooperazione [art. 1500]. I diritti potestativi sono una categoria a parte nell'ambito dei diritti soggettivi.

o

Diritti personali di godimento.

Interesse: si intende qualsiasi bene, vantaggio, utilità, che costituisce il movente dell’agire di un soggetto. Può quindi essere pubblico o privato; quando il mio interesse riceve protezione dall’ordinamento giuridico sono titolare di un diritto soggettivo. Si parla invece di interesse legittimo quando vi è potere nel singolo di sollecitare un controllo giudiziario in ordine ad un comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione. 9

Situazioni soggettive attive: -

Diritto soggettivo: potere di agire per il soddisfacimento di un interesse individuale protetto;

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Potestà: se ad un diritto è legato anche un dovere (es. potestà dei genitori);

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Facoltà: (o diritti facoltativi) manifestazione del diritto soggettivo che non ha carattere autonomo; essa si estingue se si estingue il diritto soggettivo di cui sono accessorie;

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Aspettativa: è un interesse preliminare di un soggetto tutelato in via provvisoria; è preliminare in quanto se si verificherà un evento allora sorgerà un diritto a suo favore.

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Status: qualità giuridica che si ricollega ad una posizione dell’individuo nella società, e può essere di diritto pubblico(cittadino) o privato(figlio, coniuge)

Situazioni soggettive passive: -

Dovere di astensione: incombe su tutti come rovescio della figura del diritto assoluto;

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Obbligo: è tenuto il soggetto passivo di un rapporto obbligatorio;

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Onere: ricorre quando ad un soggetto è attribuito un potere, ma l’esercizio di questo è condizionato ad un adempimento (che però, essendo previsto nell’interesse dello stesso soggetto, non è obbligatorio);

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Soggezione: rovescio del diritto potestativo.

Soggetto del rapporto obbligatorio L’idoneità di essere titolari di situazioni giuridiche soggettive, di essere cioè soggetti, viene definita capacità giuridica. Essa compete: alle persone fisiche, agli enti, alle strutture organizzate. Occorre poi distinguere tra gli enti: enti che sono persone giuridiche; enti non dotati di personalità giuridica: entrambi sono infatti soggetti di diritto, ma solo i primi hanno autonomia patrimoniale perfetta (delle obbligazioni dell’ente risponde solamente quest’ultimo col suo patrimonio). Più generalmente, la persona può distinguersi in: • fisica [art. 1 codice civile capacità giuridica]; • giuridica.

A) LA PERSONA FISICA Per l’uomo l'idoneità alla capacità giuridica è riconosciuta dal momento del concepimento, ma la sua acquisizione è subordinata alla nascita. [art. 462codice civile]. La capacità giuridica secondo l’art 3 della Cost., non può essere limitata per sesso religione, razza, opinioni politiche o condizioni sociali. Allo straniero è permesso di godere di tutti i diritti civili a condizione di reciprocità. Vige per 10

lo straniero il principio di reciprocità per il godimento dei diritti civili. La capacità giuridica si acquista con la nascita e si perde con la morte: questa avviene con la cessazione di ogni funzione dell’encefalo. Vige la presunzione di commorienza. Incapacità speciali: per l’accesso a taluni rapporti non è sufficiente solo la nascita ma il concorso di altri presupposti, senza dei quali il soggetto non può essere parte di quel particolare rapporto. Al concepito sono garantite 2 tutele: capacità di succedere; capacità di ricevere donazione. La legge richiede che un soggetto, per porre autonomamente in essere atti di amministrazione dei propri interessi, abbia, oltre che la capacità giuridica, la capacità di agire: l’idoneità a porre in essere in proprio atti negoziali volti a produrre effetti nella sua sfera giuridica. Tale capacità si acquista con il raggiungimento della maggiore età: 18 anni. A protezione delle persone prive in tutto o in parte de autonomia, il codice prevede gli istituti: -

della minore età: prima dei 18 anni il soggetto è legalmente incapace: gli atti posti in essere da un minore sono annullabili (non quelli necessari a soddisfare le esigenze fondamentali della propria vita umana). Il potere di amministrazione e rappresentanza competono congiuntamente ai genitori (se di straordinaria amministrazione), o disgiuntamente (se di ordinaria amministrazione). Per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione i genitori si devono munire dell’autorizzazione del giudice tutelare. Se entrambi i genitori sono morti, la gestione del patrimonio e la rappresentanza competono ad un tutore.

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dell’interdizione giudiziale: è pronunciata con sentenza dal Tribunale su eventuale richiesta di un parente entro il 4° grado (o dal curatore, o dal tutore) allorquando ricorrono congiuntamente: infermità di mente, abitualità di detta infermità, e incapacità del soggetto di provvedere ai propri interessi, necessità di protezione. L'interdetto viene legalmente equiparato al minore non emancipato. Viene nominato un tutore che deve sostituire con la propria volontà la volontà dell'interdetto; L’interdetto viene riabilitato con sentenza del giudice. L’interdizione preclude al soggetto la possibilità di contrarre matrimonio, fare testamento, riconoscere figli naturali. Il codice penale prevede un altro caso per l’incapacità di agire ed è una pena accessoria ad una condanna per reclusione per un periodo non inferiore ai cinque anni. Si parla di interdizione legale che dura fino all’esaurimento della pena e concerne la disponibilità e l’amministrazione dei beni dell’interdetto. Gli atti posti in essere da persone interdette sono annullabili, anche se al momento dell’atto avevano piena capacità di intendere e di volere.

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dell’inabilitazione: stato di infermità mentale non sufficientemente grave da giustificare l'interdizione [art. 415 codice civile]. Altri presupposti: prodigalità, cecità o sordomutismo, abuso di sostanze. L’inabilitato può compiere gli atti di ordinaria amministrazione, mentre un curatore deve assisterlo (non sostituirlo come il tutore!) nel compimento degli atti di straordinaria amministrazione.

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dell’ emancipazione: il minore di almeno 16 anni di età che abbia ottenuto dal giudice l'autorizzazione a sposarsi; questo può effettuare atti che non pregiudichino il suo patrimonio (atti di ordinaria amministrazione) ed inoltre può effettuare atti di straordinaria

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amministrazione attraverso un curatore. Il curatore deve fare una dichiarazione di volontà che accompagni quella del minore. -

dell’ amministrazione di sostegno: si apre con decreto del giudice tutelare quando ricorrano congiuntamente: menomazione fisica o psichica, impossibilità del soggetto di provvedere ai propri interessi. Può essere aperta solo per i maggiori d’età; fase centrale è l’audizione da parte del giudice; mentre gli effetti dell’interdizione e inabilitazione sono preordinati dalla legge, quelli dell’amministrazione di sostegno sono determinati volta a volta dal giudice tutelare (flessibilità dell’ amministrazione di sostegno). Il giudice tutelare nomina un amministratore di sostegno nella persona designata dallo stesso interessato. Il principio vigente è quello della generale capacità del soggetto amministrato.

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dell’ incapacità naturale: Può capitare che una persona non sia interdetta, sia cioè legalmente capace di compiere atti, ma, in realtà, non abbia capacità di intendere e di volere: esso è affetto da incapacità naturale; non importa se lo stato sia transitorio o permanete, quello che conta è la condizione nel momento dell’atto. Ecco perché un soggetto legalmente capace, se prova che egli versava in uno stato di incapacità di intendere e di volere nel momento in cui ha compiuto un determinato atto, può impugnarlo. Gli atti di testamento, donazione e matrimonio sono direttamente impugnabili e quindi resi invalidi. Per gli atti unilaterali (accettazione di un eredità o rinuncia di credito) occorre che ci sia anche un grave pregiudizio a carico dell’incapace. Per i contratti serve anche la mala fede da parte dell’altro contraente.

Minore d’età, interdizione giudiziale, interdizione legale importano un’incapacità assoluta; inabilitazione, emancipazione, amministrazione di sostegno importano invece un’incapacità relativa Legittimazione: idoneità del soggetto ad esercitare e/o disporre di un determinato diritto; non sempre coincide con la titolarità del diritto soggettivo. Sede della persona: -

domicilio: luogo in cui una persona ha stabilito la sede principale dei suoi interessi e affari;

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residenza: luogo in cui la persona attualmente si trova e può essere provata con qualsiasi mezzo;

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dimora: luogo dove la persona attualmente abita.

Cittadinanza: è la situazione d appartenenza di un individuo ad un determinato Stato; nessuno può esserne privato. E’ ammessa la doppia cittadinanza. La cittadinanza si acquista per: -

nascita, se uno dei genitori è cittadino, a prescindere dal luogo;

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adozione;

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nascita nel Territorio;

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il coniuge dopo almeno 6 mesi di permanenza nel territorio;

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al cittadino di uno Stato membro dell’Unione Europea dopo 4 anni; a qualsiasi straniero che risieda almeno 10 anni

Posizione nella famiglia: 12

Parentela: si misura in linnee e gradi: -

linea retta unisce le persone di cui una discende dall’altra;

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linea collaterale unisce persone che pur avendo uno stipite comune non discendono l’una dall’altra;

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gradi: si contano calcolando le persone e togliendo lo stipite

Affinità: vincolo che unisce un coniuge con i parenti dell’altro coniuge. Coniugio Scomparsa: allontanamento; mancanza di notizie oltre lasso di tempo giustificato. E’ dichiarata dal Tribunale. Assenza: allontanamento; mancanza di notizie da oltre 2 anni. Ciò non scioglie il matrimonio e i legittimati possono ottenere il possesso temporaneo dei beni dell’assente: gli effetti cessano al suo eventuale ritorno. Morte presunta: allontanamento; mancanza di notizie da oltre 10 anni (per lo scomparso su infortunio: 2 anni). Eventuali eredi conseguono la piene titolarità dei beni. Gli effetti possono cessare retroattivamente con sentenza del tribunale. L’eventuale nuovo matrimonio è nullo. Atti dello stato civile: i registri in cui vengono annotate le vicende delle persone giuridiche sono quattro: nascita, cittadinanza, matrimonio e morte; sono pubblici e svolgono proprio una funzione pubblicitaria.

B) I DIRITTI DELLA PERSONALITA’ La persona umana viene tutelata dall’ordinamento giuridico; prima di tutto vi sono le garanzie costituzionali della libertà, libertà religiosa, libertà di espressione e divulgazione del pensiero. Vi sono poi gli impegni dello stato a favorire lo sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione all’organizzazione politica, economica e sociale, rimuovendo gli ostacoli che pregiudicano l’uguaglianza. I caratteri essenziali dei diritti assoluti sono: • immediatezza: ovvero non serve mediazione per il loro soddisfacimento; • assolutezza: possono essere fatti valere erga omnes. • non patrimonialità: tutelano valori della persona non suscettibili di valutazione economica; • indisponibilità: non sono rinunziabili. I diritti assoluti, come già anticipato, si distinguono in: • diritti della personalità; • diritti reali. 13

I diritti della personalità sono diritti assoluti che si acquistano automaticamente con la nascita e si perdono solo con la morte. I diritti della persona si esplicano in: • diritto alla vita: è sanzionata la condotta di chi cagioni l’interruzione della gravidanza senza il consenso della donna. Essa può abortire entro i primi 90 giorni; la gravidanza può essere sospesa in caso di pericolo per la madre stessa anche dopo i 90 giorni. Non è tutelato il suicidio. Il paziente ha facoltà di rifiutare l’accanimento terapeutico nei suoi confronti: talvolta però egli non è in grado di intendere e di volere: va prendendo corpo nel Paese un movimento d’opinione che vorrebbe vedere la facoltà di un testamento biologico. • diritto alla salute: sono vietati gli atti di disposizione del proprio corpo che causino una permanente diminuzione dell'integrità fisica [Art. 5 codice civile]; la stessa costituzione Italiana tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e garantisce cure gratuite agli indigenti; nessuno può essere obbligato ad una cura se non per disposizione di legge; come conseguenza esiste il diritto di esercitare ogni legittima difesa contro ogni aggressione e il diritto di pretendere un risarcimento danni alla persona. • diritto al nome: la tutela del diritto al nome [Art. 7 codice civile] e del diritto allo pseudonimo [Art. 9 codice civile]; il figlio legittimo assume il cognome del padre; il figlio naturale quello del genitore che per primo lo ha riconosciuto; il figlio adottivo quello del padre; ai bambini non riconosciuti viene imposto dall’ufficiale di stato civile. Il nome viene tutelato contro contestazione, usurpazione, utilizzazione abusiva. • diritto all’integrità morale: diritto all'onore, al decoro, alla reputazione ed alla propria immagine [Art. 10 codice civile]: sono protetti con sanzione per reati di ingiuria e diffamazione; • diritto all’immagine: diritto alla propria immagine che non può essere utilizzata se non con autorizzazione. E’ consentita la diffusione dell’altrui immagine senza il consenso quando ciò è giustificato: dalla notorietà, da necessità di giustizia, da scopi scientifici, didattici, culturali, dal collegamento di fatti svoltisi in pubblico. La sua violazione porta ad un risarcimento del danno. • diritto alla riservatezza e protezione dei dati personali: diritto di ogni interessato a non veder trattati i propri dati personali; diritto che si vigili sul loro utilizzo; diritto di accesso per l’interessato verso chiunque li detenga. • diritto all’identità personale: diritto a che i profili della propria personalità e vita che possono essere legittimamente rappresentati all’esterno, lo siano nel rispetto del principio di verità.

C) GLI ENTI Abbiamo detto che è dotata di soggettività giuridica quell’organizzazione cui l’ordinamento attribuisce capacità giuridica. E nel nostro ordinamento possono essere soggetti giuridici non solo le persone fisiche, ma anche le persone giuridiche, cioè gli enti. Non vanno confusi però i concetti di “ente giuridico” (ente, cioè, dotato di soggettività giuridica) con quello di “persona giuridica”; così come il concetto di “soggettività giuridica” con quello di “personalità giuridica”. La nozione di 14

“persona” e “personalità” sono infatti più ristrette rispetto a quelle di “ente giuridico” e “soggettività giuridica”. Si dicono dotati di personalità giuridica solo quegli enti che godono di autonomia patrimoniale perfetta, quegli enti che, non solo hanno un patrimonio, ma rispondono delle loro obbligazioni solamente con quest’ultimo. Le persone giuridiche perdurano anche dopo la morte dei membri originari.

Classificazione degli enti : • enti pubblici (Stato, regioni, province, comuni ed enti pubblici), che ricavano la loro personalità giuridica dalla legge; non sono disciplinate da una normativa specifica ma sono distinte in numerose norme. [art. 11 codice civile]; • enti privati: acquistano la personalità giuridica mediante riconoscimento con decreto del Presidente della Repubblica; nonostante ciò esistono persone giuridiche di fatto ovvero non riconosciute ma alle quali si applica quasi tutta la disciplina delle prime. [art. 12 codice civile]. E’ opportuno distinguere tra: -

enti registrati e enti non registrati;

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enti dotati di personalità giuridica e enti privi di personalità giuridica; solo i primi godono di autonomia patrimoniale perfetta;

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enti a struttura associativa e enti a struttura istituzionale (fondazioni): i primi danno vita ad un’organizzazione stabile di più soggetti per l’esercizio di un’attività volta al perseguimento di uno scopo comune; i secondi per la gestione di un patrimonio, finalizzata al perseguimento di scopi altruistici.

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enti con finalità economiche e enti senza finalità economiche: i primi sono disciplinati nel 5° libro, mentre i secondi nel 1° libro.

Tra gli enti privati senza finalità economiche la legge annovera: associazioni, fondazioni, comitati, altre istituzioni di carattere privato.

Associazioni: Possiamo distinguere in associazioni riconosciute e associazioni non riconosciute: nella società sono sicuramente più diffuse le seconde. L’art. 18 Cost. dichiara solennemente il diritto di associarsi liberamente. L’associazione si distingue dalla società per questi aspetti: la società è caratterizzata da uno scopo lucrativo, mentre nell’associazione vi è preclusione del c.d. lucro soggettivo. Le associazioni possono svolgere comunque attività economiche d’impresa al fine di procurarsi entrate destinate al perseguimento del loro scopo ideale: ciò, però, escludendo il lucro soggettivo. -

Associazioni riconosciute: per le società, una vota effettuato l’atto costitutivo (deve rivestire la forma di atto pubblico), basta l’iscrizione nel registro delle imprese. La vita e l’attività dell’associazione è regolata dallo statuto; la personalità giuridica si acquista con il riconoscimento da parte dello Stato: per questo occorre che: 1) si verifichi che siano soddisfatte le condizioni previste per la sua costituzione, 2) lo scopo sia possibile e lecito,

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3) il patrimonio risulti adeguato allo scopo. Ad esito positivo l’associazione acquista personalità giuridica. L’associazione ha un suo patrimonio costituito dalle quote d’ammissione, dagli sponsor, dai proventi o finanziamenti pubblici; elemento caratteristico è l’autonomia patrimoniale perfetta con la quale il patrimonio dell’ente viene distinto da quello sei suoi associati e dei suoi organi. Vi è una struttura aperta: l’associato ha il diritto di recedere. L’organo decisorio è l’assemblea che procede per votazione a maggioranza; gli amministratori, che gestiscono l’attività associativa nei confronti anche dei terzi. L’estinzione, che si ha per atto pubblico, si ha per motivi previsti nello statuto (obiettivo raggiunto, scadenza del termine…) oppure per insufficienza del patrimonio o scopo esaurito (in questi casi lo stato può disporre la fusione di più fondazioni). Si procede quindi alla liquidazione del suo patrimonio, col pagamento dei debiti esistenti a carico dell’associazione stessa. Segue la cancellazione. -

Associazioni non riconosciute; prende vita da un contratto ma qui non sono richiesti requisiti di forma; l’ordinamento interno e l’amministrazione sono lasciati agli accordi tra gli associati (nel rispetto dei diritti inviolabili). Ha un fondo comune distinto dal patrimonio degli associati, i quali non possono comunque chiederne una quota in caso di recesso. L’associato mai rischia il suo patrimonio per debiti dell’associazione. Tuttavia non acquista personalità giuridica (ma solo soggettività) ed ha dunque autonomia patrimoniale imperfetta: per le obbligazioni dell’associazione non riconosciuta rispondono, oltre che il fondo comune, anche personalmente e solidamente, con il loro patrimonio personale, coloro che hanno agito in nome o per conto dell’associazione, anche se non membri di questa. Le associazioni non riconosciute non possono beneficiare di donazioni o lasciti: per poterne godere devono richiedere il riconoscimento.

Fondazioni: organizzazione stabile che si avvale di un patrimonio per il perseguimento di uno scopo non economico. Non nasce da un contratto, ma da un atto unilaterale: atto di fondazione, accompagnato da uno statuto. Per il riconoscimento valgono le medesime regole vigenti per l’associazione riconosciuta. E’ gestita da un organo amministrativo (non c’è, di regola, assemblea). Gode di autonomia patrimoniale perfetta. Quando si verifica lo scioglimento, la fondazione, anziché estinguersi, modifica il suo scopo.

Comitato: è una figura particolare di persona giuridica; il suo scopo è quello di raccogliere fondi per un determinato scopo altruistico. I costituenti sono responsabili personalmente della custodia e verso i destinatari dei fondi. Vi è un vincolo di destinazione. Ha autonomia patrimoniale perfetta. Altre istituzioni: secondo l’articolo 39 della Costituzione i sindacati rientrerebbero nella categoria delle associazioni riconosciute, ma essendo il loro riconoscimento subordinato alla verifica del loro ordinamento interno, e mancando un organo statale preposto alla verifica di tale ordinamento, i sindacati restano associazioni non riconosciute. Personalità giuridica è attribuita anche agli enti ecclesiastici.

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Oggetto del rapporto giuridico Il bene viene definito come qualsiasi cosa che possa formare oggetto di appropriazione e fonte di utilità [art. 810 codice civile]. In senso giuridico il bene è il diritto stesso suscettibile di negoziazione; in senso economico è la cosa che presenta un valore di uso o di scambio. Non possono essere considerati beni: le cose dalle quali non si può trarre vantaggio; le res communes omnium. Classificazione dei beni : Beni immobili: il suolo e tutto quello che è Beni mobili: categoria che comprende tutti i naturalmente o artificialmente incorporato ad beni non immobili e le energie naturali esso Beni materiali: hanno corporeità; sono incluse anche le energie naturali

Beni immateriali: diritti, strumenti finanziari, contenuto banche-dati, opere dell’ingegno…

Beni registrati: iscritti in pubblici registri

Beni non registrati

Beni fungibili: quelli individuati con esclusivo Beni infungibili: quelli individuati nella loro riferimento al genere: interessa la quantità. specifica identità Beni consumabili:non possono prestare utilità Beni inconsumabili: suscettibili a plurime senza perdere la loro individualità utilizzazioni senza essere distrutti nella loro consistenza Beni divisibili: suscettibili ad essere ridotti in Beni indivisibili: non rispondono di tale parti omogenee senza che se ne alteri la caratteristica. destinazione economica Beni presenti: già esistenti, possono formare Beni futuri: non ancora presenti in natura, oggetto di proprietà o di diritti reali possono formare oggetto di rapporti obbligatori Bene semplice: gli elementi che lo compongono sono talmente compenetrati tra loro che non possono staccarsi senza distruggere la fisionomia del tutto

Bene composto: quello risultante dalla connessione di più cose ciascuna delle quali potrebbe essere staccata dal tutto senza alterarne la sua fisionomia

Frutti -

naturali: beni provenienti in maniera diretta dall’altro bene, con o senza la concorrenza dell’opera dell’uomo [art. 820 codice civile]; affinché un bene possa essere classificato come frutto naturale la sua produzione deve avere carattere di periodicità e non deve incidere sulla destinazione economica della cosa madre. Fin quando non avviene la separazione dalla cosa madre i frutti si dicono pendenti, e sono parte integrante della cosa madre. 17

-

frutti civili: sono redditi che conseguono da un bene come corrispettivo del suo godimento concesso ad altri. I frutti civili debbono presentare il requisito della periodicità.

Bene composto: quando i singoli elementi appartengono a soggetti diversi dal proprietario del tutto: se il tutto è un bene mobile, il proprietario può rivendicarlo; se il tutto è un immobile, vale il principio dell’accessione. Pertinenza è una cosa posta a servizio o ad ornamento di un altra cosa senza rappresentare elemento indispensabile per la sua esistenza [art. 817 codice civile]. Le pertinenze possono essere sia mobili che immobili. È il vincolo che lega le due cose a determinare la pertinenza e questo deve essere durevole e non occasionale, e deve inoltre essere realizzato da chi è proprietario della cosa principale ovvero da chi ha un diritto reale su questa. Le pertinenze seguono il destino della cosa principale se non disposto diversamente [art. 818 codice civile]. Non occorre che la cosa accessoria appartenga al medesimo proprietario della cosa principale. I terzi proprietari di pertinenze possono rivendicarle contro i proprietari della cosa principale. Se la cosa principale è un bene mobile in caso di alienazione viene protetto l’acquirente in buona fede del bene principale contro i terzi che vantano diritti sulle pertinenze mediante applicazione del possesso vale titolo. Universalità di mobili: sono una pluralità di cose appartenenti alla stessa persona, aventi destinazione unitaria e distinguono dalla cosa composta in quanto non vi è rapporto di subordinazione tra le parti; a volte i beni possono essere considerati separatamente. La regola del possesso vale titolo non si applica alle universalità di mobili. L’azienda: art 2555: è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Ad essa è legata la figura dell’avviamento, che è la capacità di produrre un reddito. Il codice non da la definizione di impresa, ma da quella di imprenditore: art 2082: l’imprenditore è chi esercita professionalmente e cioè sistematicamente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. L’impresa è quindi vista come l’attività economica svolta dall’imprenditore. Il patrimonio è il complesso dei rapporti attivi e passivi suscettibili di valutazione economica facenti capo ad una persona. È un’ universitas. Art 2740: ogni soggetto ha un patrimonio ed un patrimonio solo col quale risponde dei propri debiti. Il patrimonio autonomo è quello che si crea con la costituzione di una persona giuridica. Beni pubblici: si dividono in due categorie : • beni appartenenti ad enti pubblici; • beni soggetti ad un regime diverso dalla proprietà privata (beni demaniali: demanio marittimo, militare, idrico stradale); questi sono inalienabili e non possono formare oggetto di possesso; sono regolati dal diritto pubblico; beni non demaniali appartenenti ad ente pubblico (patrimoniali) Fatto, atto e negozio giuridico FATTO GIURIDICO: qualsiasi avvenimento cui l’ordinamento ricolleghi conseguenze giuridiche. Si parla di “fatto giuridico” quando le conseguenze giuridiche sono ricollegate ad un evento senza che assuma rilievo se a causarlo sia intervenuto o meno l’uomo. ATTO GIURIDICO: se ne parla quando l’evento causativo di conseguenza giuridica postula un intervento umano. Si distinguono in: -

atto illecito 18

-

atto lecito: si distinguono in: 

operazioni: modificazioni del mondo esterno;



dichiarazioni: atti diretti a comunicare ad altri il proprio pensiero, volontà…

NEGOZIO GIURIDICO: è il tipo di dichiarazione che assume maggior rilevanza; è la dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti perseguiti ed alla quale l’ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato ottenuto, se la finalità dell’atto è meritevole di tutela. In questo modo viene lasciata ai privati una sfera di autonomia entro la quale possono regolare i propri interessi. Il codice civile regola solo le figure del contratto, del matrimonio e del testamento e non il negozio giuridico in generale. Classificazione in relazione alla struttura soggettiva: -

Negozio unilaterale: dichiarazione di una sola parte (testamento, donazione), dove per parte si intende centro di interessi, quindi un atto può essere unilaterale ma collegiale (il vizio della volontà di uno del collegio non vizia la volontà collegiale ma rende impugnabile la delibera assembleare); dall’altra parte corrisponde il negozio complesso che è l’atto che contiene la volontà di più parti le quali si fondono in un'unica volontà, ed il vizio di una le vizia tutte. Il negozio unilaterale può essere recettizio, se , per produrre effetto, la dichiarazione negoziale deve pervenire a conoscenza di una determinata persona; non recettizzio, se producono effetto indipendentemente dalla comunicazione ad uno specifico destinatario. L’art 1324 dispone inoltre che per gli atti unilaterali tra i vivi si osservano le stesse disposizioni prescritte per i contratti.

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Negozio bilaterale/plurilaterale

Classificazione in relazione alla funzione: -

Negozio mortis causa (testamento) / negozio inter vivos;

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Negozio patrimoniale / negozio apatrimoniale;

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Negozio ad attribuzione patrimoniale: tende ad uno spostamento di diritti patrimoniali: 

negozi di disposizione: diminuzione patrimonio mediante alienazione;



negozi di obbligazione: danno soltanto luogo alla nascita di un’obbligazione.

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Negozio di accertamento: si propone solo di eliminare controversie e dubbi sulla situazione giuridica esistente.

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Negozio a titolo oneroso / negozio a titolo gratuito: dove un soggetto per l’acquisto di un diritto accetta un sacrificio; dove si consegue un vantaggio senza alcun sacrificio corrispettivo. La gratuità non coincide con la liberalità che è invece la causa del contratto.

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Negozio abdicativo: è la rinuncia, dichiarazione unilaterale del titolare di un diritto soggettivo, diretta a dismettere il diritto stesso senza trasferirlo ad altri: con ciò non si può 19

escludere che altri possano avvantaggiarsi da tale rinuncia. Rinuncia ad un credito: remissione del debito.

Elementi del negozio giuridico: • elementi essenziali: elementi senza i quali il negozio è nullo e sono [art. 1325 codice civile] : 1. accordo tra le parti; 2. la causa; 3. l’oggetto; 4. la forma (non sono requisiti il bollo e la registrazione di un atto) • elementi accidentali : elementi che le parti possono decidere se apporre o meno (condizione, termine, modo)

Effetti del tempo sul rapporto giuridico Regole generali: 1) nel computo del tempo non si calcola il giorno iniziale ma si calcola quello finale (art 2963); 2) il termine scadente il giorno festivo è prorogato al primo non festivo; 3) se il termine è a mese, scade nel giorno corrispondente a quello del mese iniziale; 4) in caso di mancanza dello stesso numero, scade l’ultimo giorno dello stesso mese. Il decorso di un determinato periodo di tempo può produrre effetti giuridici, in particolare: la situazione di diritto viene equiparata a quella di fatto. Ne sono esempi l’usucapione da un lato, dove il decorso del tempo fa acquistare un diritto soggettivo, e la prescrizione estintiva e la decadenza dall’altro, dove invece il decorso del tempo fa perdere un diritto soggettivo.

PRESCRIZIONE ESTINTIVA: produce l’estinzione del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia del titolare che non lo esercita (art 2934). Le norme riguardanti la prescrizione sono inderogabili dalle parti: esse non possono rinunciarvi preventivamente. Solo quando il termine è scaduto spetta al soggetto che ne è avvantaggiato farla valere o meno. Oggetto di prescrizione: tutti i diritti tranne la proprietà, i diritti indisponibili come gli status o le potestà, e l’azione di petizione d’eredità, l’azione di far dichiarare nullo un negozio giuridico. Inizio, sospensione, interruzione, durata: la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato. La sospensione può paragonarsi ad una parentesi ed è indicata da cause tassative della legge; l’inerzia del titolare del diritto continua a durare; i semplici impedimenti di fatto non causano sospensione. La sospensione, dunque, elimina dal computo del tempo necessario alla prescrizione il periodo in cui ha avuto luogo l’impedimento, senza togliere valore al periodo antecedente l’impedimento stesso. L’interruzione della prescrizione si verifica quando il titolare del diritto lo esercita o quando il diritto viene riconosciuto dal soggetto passivo del rapporto. L’interruzione fa ripartire da zero il computo del tempo necessario alla prescrizione. Per 20

ciò che concerne la durata della prescrizione: la prescrizione ordinaria ha la durata di 10 anni; ha durata di 20 anni la prescrizione per l’usucapione e per l’estinzione dei diritti reali su cosa altrui. In taluni casi, espressamente elencati [art. 2947 e seguenti codice civile], sono previste prescrizioni brevi; in particolare riguardo al risarcimento per danno extra-contrattuale (5 anni) e ai rapporti commerciali (1 anno). Prescrizione presuntiva: opera nel rapporto di credito; trascorso un breve periodo, la legge presume che il debitore si sia liberato dell’obbligazione (non solo pagando ma anche per rinuncia del credito). Nel momento in cui opera la prescrizione presuntiva l’onere di provare la pendenza del credito spetta al creditore. Se questi non ha prove deve o ottenere una confessione o richiedere un giuramento decisorio.

DECADENZA: produce l’estinzione del diritto conseguente al non utilizzo del diritto da parte del titolare nel limite di tempo imposto dall’ordinamento. La decadenza può essere impedita solo mediante l’esercizio del diritto nel tempo previsto. La decadenza non è soggetta ad interruzione e sospensione. La decadenza può essere stabilita anche dalle parti ma solo nel caso si tratti di diritti disponibili. Vi può essere decadenza legale (stabilita dalla legge) o decadenza convenzionale (stabilita dalle parti con una clausola di contratto).

Tutela dei diritti La tutela del diritto è affidata al titolare solo in rari casi che vengono denominati autotutela o legittima difesa; ricordiamo il diritto di ritenzione, la diffida ad adempiere, la difesa delle cose finché vi è violenza in atto. L’azione può essere promossa dall’attore nei confronti di un convenuto presso gli organi di giustizia; del pari costituisce diritto inviolabile la possibilità di difendersi in giudizio. Il processo di cognizione mira a verificare la sussistenza di un diritto soggettivo, alla modifica di un rapporto tra convenuto e attore e all’emanazione di un comando di tipo obbligatorio da parte del giudice. Se non viene adempiuto il comando contenuto nella sentenza, colui a cui favore è stato emesso può iniziare il processo esecutivo: esso ha la finalità di realizzare il comando contenuto nella sentenza rimasta ineseguita. Il caso più comune è quello in cui si chiede l’espropriazione dei beni di un debitore inadempiente. I suoi beni vengono venduti all’asta e il ricavato diviso tra i creditori; l’atto con il quale si indicano i beni assoggettati all’azione esecutiva si chiama pignoramento.

La prova dei fatti giuridici Nel processo civile le prove devono essere fornite dalle parti; il giudice le esamina per valutare innanzitutto se sono rilevanti e ammissibili e poi, con sentenza, se sono concludenti. Onere della prova: grava sempre su una sola delle parti l’onere di provare la consistenza di un fatto anche se la versione della parte opposta non risulti convincente (art 2697). In genere l’onere spetta a chi vuole fare valere un proprio diritto, salvo alcuni casi in cui la buona fede è presunta; in 21

tali casi l’onere grava su chi mette in dubbio la buna fede. Le parti possono disporre diversamente con un’interversione dell’onere della prova (non con i diritti indisponibili). PROVA DOCUMENTALE: sono documenti, certificati, lettere riproduzioni fonografiche e scenografiche…ecc. Importanza fondamentale tra i documenti ha l’atto pubblico: documento redatto con formalità (stabilite dalla legge) da un notaio o pubblico ufficiale, che attribuisce all’atto quella particolare fiducia che si chiama “pubblica fede”. Fa quindi piena prova: non fa prova della veridicità del contenuto, bensì solo del fatto che le parti hanno effettivamente dichiarato al pubblico ufficiale ciò che egli ha poi precisato nel documento. L’atto pubblico può essere negato solo con una querela di falso: la parte che lo contesta chiede al giudice che accerti, in via separata, che quel documento è in realtà oggettivamente falso. L’atto privato fa prova solo contro chi lo ha sottoscritto, a condizione che il firmatario riconosca come sua la sottoscrizione: in caso contrario, ci sarà procedimento di verificazione. Le riproduzioni fotografiche, informatiche e cinematografiche fanno piena prova. PROVA TESTIMONIALE: è la narrazione fatta al giudice da una persona estranea alla relazione e ai fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza. Limiti: 1) non è ammessa per controversie su contratti di importo superiore alle 2,58 Euro, ma il giudice può derogare; 2) è ammessa solo nel caso non sia possibile procurare una prova documentale perché indisponibile ma non per colpa della parte (art 2724); 3) non è ammissibile qualora debba provare un contratto che doveva essere stipulato per iscritto (ammessa solo nel caso la parte perda la prova scritta non per sua colpa; 4) non è ammissibile se tende a dimostrare che anteriormente o contemporaneamente alla stipulazione di un contratto siano stati stipulati altri patti non risultanti però dal documento. Quando la forma (scrittura privata o atto pubblico) è richiesta ad substantiam e ciò non viene rispettato, l’atto è nullo. Il legislatore non consente che la formazione del documento sia provata per testimoni, confessione, giuramento: da ciò deriva che esso è essenziale non solo per la validità dell’atto, ma anche per la prova dello stesso. Eccezione: perdita senza colpa della parte. Ben diversa è la situazione in cui l’osservanza della forma sia stabilita ad probationem tantum: la mancanza di tale forma non comporta la nullità dell’atto ma il divieto della prova testimoniale e presuntiva. Anche per questo caso sono ammesse le eccezioni per non colpa della perdita della prova scritta. Presunzione (prova indiretta): si intende ogni argomento, congettura, illazione, attraverso cui, essendo già provata una circostanza, si giunge a provarne un’altra indirettamente, sebbene sfornita di prova diretta. Si parla di presunzioni legali quando è la stessa legge che attribuisce valore di prova ad un fatto; presunzioni semplici quando non sono stabilite dalla legge ma lasciate al prudente apprezzamento del giudice. Confessione: è la dichiarazione che la parte fa di fatti sfavorevoli a se e favorevoli all’altra, ed è una dichiarazione di scienza. Se giudiziale fa piena prova e può essere revocata solo per errore violenza…ecc; se stragiudiziale (resa fuori dal giudizio), qualora fatta al rappresentante o alla parte fa piena prova, se fatta ad un terzo può essere apprezzata liberalmente dal giudice; deve essere a sua volta dimostrata ma non con testimoni. Giuramento: è un mezzo di prova di cui si può chiedere l’acquisizione nel corso di un giudizio civile. Può essere decisorio quando viene richiesto da una delle parti per ottenere una dichiarazione dall’altra parte su di una cosa che davvero abbia carattere decisorio; il valore è quello di prova di fatto e contro di esso non possono esser portate ulteriori prove. Lo spergiuro può essere dichiarato solo nel processo penale; in tal caso il reo deve indennizzare la parte lesa nel processo civile. Non è ammesso quando si tratti di diritti indisponibili, fatti illeciti o fatti per cui sia 22

richiesta la forma scritta ad substantiam. È invece suppletorio quando viene richiesto “d’ufficio” dal giudice che, non convinto delle prove addotte, chiede di perfezionare la prova. Si ricordi che nel giuramento e nella confessione il giudice non ha nessuna capacità discrezionale nella loro valutazione.

I DIRITTI REALI

I diritti reali sono imponibili verso qualsiasi terzo; di norma attribuiscono al titolare un potere di utilizzo sulla cosa salvo le eccezioni dei diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca) e delle servitù negative.

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I diritti reali hanno un carattere di immediatezza, assolutezza, inerenza, ovvero costituiscono un numero chiuso, ovvero rappresentano un numero chiuso, sono tipi, non ve ne sono altri rispetto a quelli elencati dal legislatore. Si classificano in: • IUS IN RE PROPRIA = proprietà; • IUS IN RE ALIENA = diritti su cosa altrui. -

diritti di godimento: usufrutto, enfiteusi, uso, abitazione, superficie, servitù;

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diritti di garanzia: pegno ed ipoteca.

La proprietà E’ riconosciuta dalla costituzione; tuttavia, a differenza dello statuto albertino, ne è permessa l’espropriazione da parte dello stato quando la cosa abbia un preminente interesse generale. La proprietà è il diritto che ha il proprietario di godere e di disporre della cosa in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi dettati dall'ordinamento [Art. 832 codice civile]. Il diritto di godere consiste nella libertà del titolare di utilizzare o meno la cosa nell'ambito della sua destinazione. Il diritto di disporre è il diritto del proprietario di alienare tutta o parte della cosa. Il diritto di proprietà si caratterizza per: • imprescrittibilità: il diritto è imprescrittibile per il suo stesso contenuto: al proprietario è accordato il diritto di godere per sempre; • perpetuità: non esiste un termine di durata. L’espropriazione: è il diritto riservato alla pubblica amministrazione per la realizzazione di opere pubbliche (socialmente vantaggiose) di trasferire coattivamente beni di proprietà privata a favore del soggetto che dovrà provvedere all'opera. Può realizzarsi mediante trasferimento di titolarità (espropriazione traslativa) o mediante limitazioni volte a svuotare di contenuto i diritti di proprietà (espropriazione larvata). Per l'espropriazione è previsto un indennizzo nella misura di serio ristoro del danno provocato al titolare del diritto di proprietà. Per la cessione volontaria sono previsti indennizzi maggiori. La proprietà dei beni culturali: limitazioni al potere di godimento e disposizione con diritto di prelazione dello Stato in caso di alienazione a titolo oneroso. La proprietà edilizia: tutte le costruzioni sono soggette ad un permesso di costruire unito generalmente ad un contributo di costruzione, alla denuncia di inizio di attività almeno 30 giorni prima dell’inizio dei lavori e ad un certificato di destinazione urbanistica, al fine di evitare l’abusivismo edilizio. La proprietà fondiaria: si estende in senso verticale fino a quella parte del sottosuolo e soprassuolo suscettibile di utilizzazione. Al fine di contemperare i contrapposti interessi dei proprietari di fondi limitrofi vi sono una serie di regole:

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Sono vietati gli atti di emulazione, atti che hanno l'esclusiva finalità di nuocere o arrecare molestia ad altri nel godimento della proprietà [Art. 833 codice civile]; affinché l'atto sia vietato occorrono due elementi: o

elemento soggettivo: intenzione di arrecare danno ad altri;

o

elemento oggettivo: assenza di utilità per il proprietario.

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Sono vietate le immissioni materiali e immateriali che dalla proprietà di uno vanno in quella di un altro; ogni proprietario può opporsi se i livelli superano la normale tollerabilità (decide il giudice), a meno che questi non derivino da attività produttiva ma sempre con limiti; al limite si ricorre ad un indennizzo.

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le distanze minime di 3 metri tra le costruzioni e nelle piantagioni; la comunione forzosa del muro sotto il pagamento della metà dell’opera [art. 873 - 899 codice civile];

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il diritto di luci e vedute che permettono di costruire finestre anche sul fondo del vicino avendo riguardo del suo diritto alla privacy. Se oltre ad aria e luca si può scorgere anche il capo si parla di vedute, in caso contrario semplicemente di luci [art. 900 - 907 codice civile];

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acque private [art. 909 - 921 codice civile]modificato con 5/1/1994; ora tutte le acque sono pubbliche e sono considerate una risorsa che è salvaguardata secondo criteri di utilità. Sono escluse le acque raccolte dalle piogge.

Modi di acquisto della proprietà: l'acquisto della proprietà può avvenire: • a titolo derivativo, se esiste una successione del diritto tra due soggetti (successione, espropriazione, vendita forzata, confisca…); • a titolo originario, qualora vi sia la nascita di un diritto nuovo; -

occupazione: presa di possesso di cose mobili che non sono di proprietà di alcuno; la fauna e i beni immobili vacanti sono patrimonio indisponibile dello Stato.

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invenzione: riguarda cose smarrite e consegnate al sindaco (non rivendicate per il periodo di 1 anno); nel caso di ritrovamento, dal proprietario spetta di diritto un premio proporzionale. Un caso particolare è il tesoro: diviene proprietà del titolare del fondo in cui si trova; se trovato nel fondo altrui, metà e metà.

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accessione: quando l'acquisto del diritto di proprietà su di una cosa implica l'acquisto della proprietà su altre cose a questa connesse; di mobile ad immobile: piantagioni, costruzioni, materiali e mobili sul terreno di una persona; il proprietario dei mobili ha diritto a separarli dal suolo o di ottenerne il valore o l’aumento di valore nel fondo. immobile ad immobile: è il caso che si verifica nelle alluvioni (unione di detriti ad un fondo in maniera poco percettibile) o nelle avulsioni (distacco di una parte di terreno per torrente); mobile a mobile: mescolanza che determina comunione (unione), tranne se il valore di un bene differisce enormemente rispetto all’altro; specificazione: creazione di una cosa 25

nuova con beni mobili appartenenti ad un altro: se il lavoro è di valore superiore alla materia, la proprietà spetta allo specificatore. -

usucapione: possesso di immobili per più di 20 anni.

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possesso in buona fede di beni mobili.

Azioni a difesa della proprietà Le azioni a difesa della proprietà si chiamano azioni petitorie. Esse sono: • Azione di rivendicazione: azione di colui che si afferma proprietario della cosa ma non ne ha il possesso [Art. 948 codice civile] e ne pretende la consegna dal possessore. Legittimato attivamente è chi si sostiene proprietario ma non ha il possesso. Legittimato passivamente alla restituzione è il detentore o il possessore. L'attore ha l'onere di dimostrare il suo diritto [Art. 2697 codice civile] e il possessore deve restituire a sue spese. L'azione di rivendicazione non è soggetta a prescrizione e nasce solo dal possesso del titolo di proprietario; l’azione di restituzione nasce da contratto ed è quindi un’obbligo per il possessore della cosa. • Azione di mero accertamento della proprietà: azione rivolta non a recuperare la cosa, come nella rivendicazione, bensì a rimuovere una eventuale situazione di incertezza in ordine alla proprietà sulla stessa. • Azione negatoria: azione di accertamento data al proprietario per far cessare eventuali molestie o turbative di fatto o di diritto (accertamento dell'inesistenza del diritto vantato da terzi) sul bene. • Azione di regolamento dei confini: azione di accertamento dell'estensione di proprietà contigue in cui viene già riconosciuta la proprietà dei vicini. Ciascuna delle parti è simultaneamente attore e convenuto. • Azione per apposizione di termini: serve per far apporre o ristabilire segni che delimitino l'estensione di domini contigui.

I diritti reali di godimento Diritti reali su cosa altrui: comprimono il diritto di godimento del proprietario per avvantaggiarne terzi, e sono: la superficie, enfiteusi, l’usufrutto, l'uso, l’abitazione e la servitù prediale.

SUPERFICIE: è una deroga al principio di accessione secondo cui ciò che è incorporato nel suolo appartiene al proprietario di esso. La superficie, infatti, consiste nel diritto (attribuito al superficiario) di costruire al di sopra del suolo altrui un'opera di cui si acquista il diritto di proprietà (proprietà 26

superficiaria) separata da quella del suolo (nuda proprietà) che rimane al concedente. [Art. 952 codice civile]. Nel caso in cui la costruzione già esista il diritto viene configurato come proprietà e non è quindi soggetto a prescrizione. Nel caso in cui, invece, il diritto non è accompagnato da una costruzione esistente questo viene visto come un diritto reale su cosa altrui ed è soggetto a prescrizione di venti anni [Art. 954 codice civile]. Il superficiario può ricostruire sul suolo e ha la libera disponibilità della costruzione.

ENFITEUSI: è il diritto (dell'enfiteuta) di godere del fondo altrui con l'obbligo di apportarvi migliorie e di pagare al proprietario un canone periodico. Nel diritto di godimento dell'enfiteuta è compresa la facoltà di mutare la destinazione del fondo purché non lo deteriori; sono vietate le innovazioni. All'enfiteuta spetto il dominio utile sul fondo mentre al proprietario spetta il dominio diretto, che sostanzialmente è il diritto al canone. L'enfiteusi si estingue per non uso [Art. 970 codice civile]; è vietata la sub-enfiteusi. L'enfiteusi può essere perpetua (caratteristica principale) o a tempo (mai inferiore ai 20 anni). L’estinzione dell'enfiteusi si ha per: • decorso termine (enfiteusi temporanea); • perimento del fondo [Art. 963 codice civile]; • affrancazione; • devoluzione; • prescrizione estintiva [Art. 970 cod. civ]: non uso del diritto dell’enfiteuta per almeno 20 anni. Potere di affrancazione: diritto potestativo dell'enfiteuta di divenire proprietario pagando una somma corrispondente a 15 volte il canone annuo Diritto alla devoluzione: diritto del proprietario di riacquistare la piena proprietà della cosa in caso di inadempimento dell’enfiteuta di non deteriorera il fondo, o a quello di migliorarlo, o a quello di pagare il canone.[Art. 972 codice civile]. Il diritto di affrancazione prevale di regola su quello alla devoluzione. Spettano all’enfiteuta i rimborsi per le migliorie apportate.

USUFRUTTO: è il diritto (dell'usufruttuario) di godere della cosa altrui con l'obbligo di rispettarne la destinazione economica potendo comunque trarne tutte le utilità che ne può trarre il proprietario [Art. 981 codice civile]. L'usufrutto deve avere durata temporanea o se nulla è specificato per tutta la vita dell’usufruttuario; per le persone giuridiche non può essere superiore a 30 anni. Il diritto restante al proprietario prende il nome di nuda proprietà. L'usufrutto si acquista per legge (usufrutto legale) sui beni del minore da parte dei genitori, per effetto di negozio o per usucapione. Gli atti costituenti usufrutto su beni immobili necessitano forma scritta e sono soggetti a trascrizione.

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Oggetto dell'usufrutto è qualsiasi tipo di bene. Diritti dell'usufruttuario: • potere di godimento e possesso della cosa: [Art. 982 codice civile]; • potere di disposizione della cosa; • frutti naturali e civili. • alienabilità del diritto [Art. 980 codice civile]; l'usufruttuario può anche concedere in locazione l'oggetto del suo diritto o ipotecarlo [Art. 999 codice civile]. Obblighi dell'usufruttuario: • restituzione della cosa al termine del diritto che va tenuta con la diligenza del buon padre di famiglia. (fare l'inventario e prestare garanzia) ; • onere delle spese di manutenzione ordinaria e di custodia e ogni altra forma di spesa ordinaria gravante sull’immobile. Estinzione dell'usufrutto: • scadenza del termine o morte dell'usufruttuario; • prescrizione estintiva di 20 anni (persona fisica) o 30 anni (persona giuridica) • consolidazione (riunione dell'usufrutto e della nuda proprietà nella stessa persona); • perimento della cosa; abuso dell'usufruttuario al suo diritto, cioè alienazione di beni non propri o lasciando deteriorare i beni. Il quasi usufrutto: ha per oggetto beni consumabili; l'usufruttuario non è tenuto a restituire gli stessi beni ricevuti ma altrettanti dello stesso genere. Il quasi usufrutto viene regolato dalle norme sull'usufrutto.

USO: è un usufrutto limitato: diritto di servirsi di un bene e di raccogliere i frutti limitatamente ai propri bisogni e della propria famiglia[art. 1021 codice civile]. Non si può cedere.

ABITAZIONE: è un usufrutto limitato: diritto di abitare una casa limitato ai propri bisogni e della propria famiglia [art. 1022 codice civile]. Non si può cedere a differenza dell’usufrutto. SERVITU’ PREDIALI: consiste nel peso imposto sopra un fondo (fondo servente) per l'utilità di un altro fondo (fondo dominante), appartenente ad un diverso proprietario [Art. 1027 codice civile]. Le servitù prediali, appartenendo alla categoria dei diritti reali, costituiscono un numero chiuso; non sono quindi ammesse servitù irregolari. Perche ci sia servitù prediale bisogna che non manchi: • imposizione al proprietario del fondo servente di un dovere negativo e mai di un dovere positivo (di fare): perciò le opere necessarie al fondo servente sono a carico del richiedente; 28

• appartenenza dei due fondi a proprietari diversi; • utilità del fondo servente nei confronti del dominante; • la vicinanza dei fondi.

Costituzione della servitù: • per imposizione legale: servitù coattiva: il proprietario del fondo servente ha diritto ad un'indennità [Art. 1032 codice civile]; Le forme più frequenti sono: acquedotto od elettrodotto coattivo, per garantire il passaggio di corsi d’acqua o linee elettriche, a condizione che non vi siano altri modi di far passare tali linee. passaggio coattivo, per l’accesso alla pubblica via anche quando questo già esiste ma provoca troppo disagio o è troppo piccolo per il passaggio di mezzi meccanici, o è insufficiente per l’attività svolta. Il sacrificio posto all’altra parte deve essere, comunque, il più limitato possibile. • mediante un accordo tra le parti (contratto che necessita di forma scritta ed è soggetto a trascrizione): si parla perciò di servitù volontaria. La servitù volontaria può essere costituita per testamento o per contratto o per destinazione del padre di famiglia ed è soggetta a trascrizione; la servitù può essere costituita per usucapione. L’uso è regolato dalla convezione o dal titolo che l’ha costituita; in mancanza attraverso le norme di legge che regolano la fattispecie. Le spese per la conservazione della servitù sono a carico del proprietario del fondo dominante.

Classificazione delle servitù (in base al modo di acquisto): • apparenti, se al loro esercizio sono destinate opere visibili e permanenti; • non apparenti, costituibili quando non si hanno opere visibili permanenti per il loro uso; si possono creare solo per contratto o testamento. E ancora…: • positive, se conferiscono il potere di fare al proprietario del fondo dominante; prescrizione in venti anni per non uso. Si distinguono in: continue: quando non è necessaria l’opera dell’uomo per il suo esercizio(es. gli acquedotti) discontinue: quando il fatto dell’uomo deve essere concomitante con l’esercizio della servitù • negative, se gravano il proprietario del fondo servente dell'obbligo di non fare; la prescrizione decorre dal momento in cui il proprietario viola la servitù dopo venti anni.

Si ricordi che case, giardini e cortili non possono essere oggetto di servitù.

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A tutela della servitù è preordinata l’azione confessoria: azione concessa al titolare della servitù nei confronti di chi la ostacola o la contesta volta ad accertarne il suo diritto. E’ quindi un'azione di accertamento. Estinzione delle servitù: • rinuncia del titolare; • confusione, quando il titolare del fondo dominante diviene titolare del fondo servente; • prescrizione estintiva di venti anni.

Comunione, condominio e multiproprietà

COMUNIONE: regime giuridico che si realizza quando più persone (comunisti) sono contitolari del medesimo diritto reale. Se il diritto reale è di proprietà i partecipanti si dicono condomini. La comunione può essere: • pro diviso, quando ad ognuno è assegnata una parte fisica della cosa; • pro indiviso (comproprietà, cousufrutto…), quando il diritto di tutti i contitolari investe l'intera cosa nella sua totalità ma a ciascuno dei contitolari spetta una quota sull’intero bene: essa segna, in linea di massima, la misura di facoltà, diritti e obblighi dei rispettivi titolari. • volontaria, se scaturisce dall'accordo delle parti; • incidentale, quando scaturisce senza un atto dei futuri contitolari; • involontaria, se si realizza per legge (comunione forzosa del muro). La comunione è regolata dal titolo, art 1100; in sua mancanza si applicano i seguenti principi generali: • ogni contitolare può servirsi della cosa senza alterarne la destinazione e senza impedire agli altri di servirsene; • ogni contitolare può disporre della sua quota; • ogni contitolare deve contribuire alle spese necessarie in proporzione alla sua quota; le scelte sull’amministrazione sono prese a maggioranza. Deliberazioni relative alla cosa: • gli atti di ordinaria amministrazione sono approvati da maggioranza semplice (1/2 del valore della cosa), quindi per maggioranza di quote; • può esistere un regolamento interno sulla comunione il quale può stabilire un amministratore, anche esterno, della cosa;

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• le innovazioni (cambiamenti nella destinazione della cosa) vengono approvati da maggioranza qualificata (2/3 del valore della cosa); • l'alienazione della cosa è subordinata all'unanimità dei comunisti. • ogni partecipante è legittimato a proporre azioni petitorie, azioni possessorie, azioni risarcitorie.

CONDOMINIO: negli edifici ogni partecipante è proprietario esclusivo del proprio appartamento ed è condomino di alcune parti dell'edificio. Le parti in questione non sono divisibili e quindi la comunione è forzosa. Ogni condomino ha il dovere di contribuire in misura proporzionale alla propria quota alle spese per la conservazione delle parti comuni e non le può disporre nella loro totalità. Sono previsti un assemblea deliberativa e un amministratore esecutivo. Le regole per l’assemblea sono quelle classiche: invito, maggioranza, possibilità d’impugnazione della delibera. Si parla di supercondominio nell’ipotesi in cui una pluralità di edifici, costituiti in differenti condomini, sono legati tra loro dall’esistenza di alcune cose, impianti, servizi.

MULTIPROPIETA’: operazione economica volta ad assicurare ad un c.d. multiproprietario un potere di godimento, conferito dal proprietario, su un’unità immobiliare, ma limitato ad un determinato periodo durante l'anno, solitamente invariabile. Analogo potere, per i restanti periodi dell’anno, compete ad altri multiproprietari. A ciascun multiproprietario viene quindi venduta una quota in comproprietà pro indiviso di un complesso residenziale.

Il possesso

Il Codice attribuisce rilevanza alle situazioni di fatto che si estrinsecano attraverso l’esercizio dei diritti reali, cioè alle situazioni possessorie. [art. 1140 cod. civ.]. Non sempre, infatti, il fatto di possedere scaturisce dal diritto di possedere (basta pensare a chi possiede un bene rubato!): il fatto di possedere assicura di per sé solo dei vantaggi al possessore, chiamati commoda possessionis. Da distinguere dunque lo ius possessionis, che designa un insieme di vantaggi che il possesso da solo genera, con lo ius possidendi, che designa la situazione di chi ha effettivamente diritto a possedere il bene e che lo può dunque rivendicare. Oggetto del possesso possono essere tutti i beni tranne quelli demaniali.

Le situazioni di fatto possono essere distinte fra:

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• possesso pieno: concorrono 2 elementi: il corpus e l’animus possidendi, cioè avere la disponibilità della cosa non riconoscendo alcun diritto altrui su di essa; • detenzione: concorrono 2 elementi: il corpus e l’animus detinendi, cioè avere disponibilità della cosa accompagnata dalla consapevolezza di non averne il titolo di possesso (conduttore, comodatario); • possesso mediato: presenza del solo elemento soggettivo, l’animus possidendi: non avere la disponibilità della cosa ed essere riconosciuti dal detentore come titolari. Possesso pieno e detenzione si differenziano sul piano dell’elemento soggettivo: non già però dallo stato psicologico che il soggetto nutre, nel proprio interno, nel momento in cui acquisisce il bene, bensì dallo stato psicologico che manifesta all’esterno in quel momento: il titolo in forza del quale avviene l’acquisizione. Il mutamento della detenzione in possesso si chiama interversione del possesso. Può esserci solo se manifestata all’esterno. Il possesso può quindi essere: -

possesso legittimo

-

possesso illegittimo o

di buona fede

o

di mala fede

o

vizioso

La detenzione può essere: -

detenzione qualificata: il detentore ha acquisito il bene nel suo interesse o in quello del possessore

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detenzione non qualificata: il detentore ha acquisito la disponibilità del bene per ragioni di ospitalità, servizio, lavoro.

L’ acquisto del possesso può avvenire: • a modo originario: apprensione della cosa o esercizio su di essa di poteri corrispondenti a quelli derivanti dall'esercizio di un diritto reale di godimento; • a modo derivativo: tramite consegna (tradizione); il bene può anche non essere consegnato se l’acquirente già ne ha il possesso oppure se rimane in detenzione dell’alienante. -

Traditio brevi manu: il detentore acquista il possesso di ciò che già deteneva

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Costituto possessorio: il possessore acquista la detenzione del bene.

Perdita del possesso: si verifica col venir meno del corpus (disponibilità della cosa) o dell'animus possidendi (volontà di detenere la cosa). Per le cose mobili questa si ha quando le cose sono uscite dalla custodia del possessore. Per gli immobili il possesso persiste anche con la sola presenza dell’animus. 32

Successione nel possesso è quando il possesso, alla morte del possessore, continua in capo al suo successore a titolo universale e con quei medesimi caratteri che aveva rispetto al defunto: se questi era in buona fede, è considerato in buona fede anche il successore. Si parla, invece, di accessione del possesso quando vi è un successore a titolo particolare: egli acquista un possesso nuovo: può essere così in buona fede anche se il suo dante causa era in malafede. L’art. 1141 afferma che spetta a chi nega il possesso di dimostrare che chi detiene la cosa l’ha ricevuta per un titolo che non permette di disporne. Presunzione di possesso intermedio: per il possessore è sufficiente dimostrare di aver posseduto la cosa in un tempo remoto e di possederla attualmente per far presumere che il possesso sia stato continuato. Il possessore illegittimo è tenuto, di regola, a restituire al titolare il bene e i frutti. Un eccezione è stabilita, però, per il possessore (illegittimo) di buona fede, cioè colui che ignora il vizio del suo titolo ma purchè la sua ignoranza non dipenda da colpa grave: è in buona fede, quindi, quando nelle stesse condizioni anche il buon padre di famiglia si comporterebbe allo stesso modo. La buona fede si presume e non occorre per tutta la durata del possesso ma basta che ci sia all’inizio. Nel caso di rivendicazione del bene: -

se il possessore era in buona fede allora i frutti percepiti non sono da restituire se non quelli dal momento della domanda giudiziale integrati eventualmente con quelli che potevano essere percepiti;

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se il possessore era in mala fede deve restituire tutti i frutti tranne quelli caduti in prescrizione; le spese di restituzione sono a suo carico;

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le spese eccedenti la conservazione e i miglioramenti sono rimborsabili per i possessori in buona e mala fede.

Possesso vale titolo è la situazione in cui l'ordinamento tutela il possessore in buona fede di bene mobile non registrato anziché il proprietario (alienazioni a non domino di cose mobili cioè per le vendite da chi non è proprietario della cosa) [Art 1151 codice civile]; affinché il possesso si traduca in titolo occorre: • che l'acquirente possa vantare un titolo per il suo possesso; • che l'acquirente abbia già acquistato il possesso della cosa e non solo il titolo; • che l'acquirente sia in buona fede al momento della consegna della cosa e cioè che al momento dell’alienazione ignorava la non titolarità dell’alienante che è presunta e difficilmente indagabile.

Per le universalità di mobili e i mobili registrati non basta la buona fede: per le prime sarà avvantaggiato chi può vantare un titolo d’acquisto di data anteriore; per i secondi, verrà avvantaggiato chi per primo provvede alla trascrizione del suo titolo. Usucapione: è definita come l'acquisto della proprietà a titolo originario e dei diritti reali di godimento in virtù del possesso protratto per un certo periodo di tempo e di altri requisiti [Art. 1158 codice civile]. Può essere vista come l’opposto della prescrizione perché fa nascere un diritto in base al tempo. 33

Requisiti dell'usucapione: • il possesso non deve essere vizioso:se il possesso è acquistato in modo violento o clandestino il computo del tempo inizia dal momento in cui il vizio è cessato [Art. 1163 codice civile]; • il possesso non deve subire interruzioni; l'interruzione naturale dell'usucapione deve essere di oltre un anno [Art. 1167 codice civile].

Possiamo distinguere tra: • usucapione ordinaria: venti anni se il possesso è in cattiva fede, dieci se il possesso è caratterizzato da buona fede; • usucapione breve: 10 anni per gli immobili, universalità di mobili, beni mobili non registrati; 3 per i mobili registrati; 15 per i fondi rustici. Requisiti ulteriori per l'usucapione breve: buona fede e trascrizione del titolo che determina l’inizio del tempo per l’usucapione

Tutela delle situazioni possessorie: l’azione possessoria può essere fatta valere da chiunque abbia subito una spogliazione del possesso con violenza, anche da parte del proprietario; le azioni petitorie possono invece essere fatte valere solo da chi vanti un titolo regolare. -

Azione di reintegrazione o di spoglio: azione del possessore che abbia subito uno spoglio violento o clandestino anche se non possa vantare un titolo di possesso [Art. 1168 codice civile]. L'azione di reintegrazione è soggetta al termine di decadenza di 1 anno dallo spoglio nel caso sia stato violento o dalla sua scoperta se clandestino.

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Azione di manutenzione è l’azione del possessore di un immobile, di un'universalità di immobili o di un diritto reale su di un immobile per far cessare le molestie o le turbative nei confronti del suo possesso che deve durare da almeno un anno ininterrotto [Art. 1170 codice civile]. L'azione di manutenzione è soggetta al termine di decadenza di un anno.

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Azione di nuova opera: spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore che abbia ragione di temere che una nuova opera arrechi danno alla cosa oggetto del suo diritto. Occorre che la nuova opera sia iniziata da meno di un anno e non terminata.

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Denunzia di danno temuto: spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore nel caso in cui vi sia pericolo di danno grave ed imminente derivante da cosa preesistente.

DIRITTI DI CREDITO

L'obbligazione 34

Un'obbligazione consiste nel rapporto tra due parti in cui una di esse (debitore) si obbliga, cioè si assume il dovere giuridico di eseguire una determinata prestazione a favore dell'altra (creditore). Fonti dell'obbligazione possono essere il contratto, l'atto illecito e qualsiasi altro atto idoneo a produrla secondo l'ordinamento [Art. 1173 codice civile]. L’obbligazione naturale è quella di un dovere morale o sociale in cui il debitore non è obbligato giuridicamente (il debito di gioco e l’obbligazione fiduciaria) ma solo moralmente. L’obbligazione contrattuale è invece civile: essa può essere fatta valere in giudizio in maniera coercitiva. I caratteri essenziali sono: • relatività: il diritto può essere fatto valere solo nei confronti di una persona, del debitore; • mediatezza: il soddisfacimento del diritto necessita della cooperazione.

Elementi del rapporto obbligatorio I soggetti dell'obbligazione sono almeno due: • creditore o soggetto attivo; • debitore o soggetto passivo.

Nel caso in cui vi siano più soggetti si ha un’ obbligazione plurisoggettiva: OBBLIGAZIONE SOLIDALE: • passiva: ciascuno dei più debitori è obbligato ad effettuare, a favore dell’unico creditore, l’intera prestazione e l’esecuzione di questa, fatta da uno qualsiasi di essi, libera gli altri; • attiva: ciascuno dei più creditori ha diritto, nei confronti dell’unico debitore, all’intera prestazione e l’esecuzione fatta a favore di uno tra i creditori estingue l’obbligazione. OBBLIGAZIONE PARZIARIA: • passiva: ciascuno dei più debitori è tenuto ad eseguire una parte soltanto dell’unitaria prestazione, mentre la restante parte della medesima deve essere eseguita da ciascuno per la sua parte; • attiva: ciascuno dei più creditori ha diritto ad una parte soltanto dell’unitaria prestazione, mentre la restante parte deve essere eseguita a favore di ciascuno degli altri creditori, per la quota di rispettiva spettanza. In caso di pluralità di debitori essi devono operare in solido, se non risulta diversamente (presunzione di solidarietà passiva). Sull’obbligazione solidale passiva va rilevato che: -

Il creditore può rivolgersi ad uno qualsiasi tra i debitori e questo non può rifiutare;

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L’effettuazione integrale anche da parte di un solo tra gli obbligati estingue l’obbligazione; 35

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La costituzione in mora di uno dei condebitori non vale a costituire in mora gli altri;

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Il carico dell’obbligazione si divide in parti uguali dove non diversamente disposto;

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Ai debitori compete l’azione di regresso;

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In caso di un debitore insolvente, l’insolvenza si ripartisce tra tutti gli altri debitori.

Prestazione: viene così definito il comportamento dovuto o il risultato del comportamento; la prestazione può consistere in un dare, in un fare o in un non fare. Una prestazione può essere: • fungibile: se per il creditore è irrilevante chi gli procura il risultato del diritto; • infungibile: se sono rilevanti le qualità personali dell'obbligato. E ancora: • obbligazione di mezzi: il debitore è tenuto a svolgere un’attività senza però garantire il risultato; • obbligazioni di risultato E ancora: • Obbligazione alternativa: obbligazione che prevede due o più prestazioni ed in cui il debitore si libera eseguendone una sola che salvo diversa pattuizione viene scelta dal debitore[Art. 1285 1291 codice civile] Un'obbligazione che prevede una sola prestazione si dice semplice. • Obbligazione facoltativa: obbligazione semplice in cui il debitore si può liberare prestando altra cosa. • Obbligazione accessoria: obbligazione che ha fondamento in altro rapporto giuridico e vi rimane connessa in modo da dipendere da quest'ultimo.

La prestazione dovuta deve avere carattere patrimoniale, deve cioè essere suscettibile di valutazione economica [Art 1174 codice civile]. Inoltre deve essere: possibile, lecita, determinata o determinabile.

L’oggetto può essere determinato da un arbitratore, e le parti possono ricorrere al giudice quando la determinazione sia iniqua, erronea o non fatta. Oggetto dell'obbligazione consiste nella prestazione dovuta o (nelle obbligazioni di dare) nel bene materiale dovuto. In relazione al bene dovuto le obbligazioni di dare si classificano in: • generiche: quando il bene non è determinato ma appartiene ad un genere; • specifiche: quando il bene è fisicamente determinato.

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L’obbligazione è pecuniaria se l’obbligazione ha per oggetto il dare una somma in danaro che deve avere corso legale nello Stato e nel momento; è a termine se va adempiuta dopo un certo intervallo di tempo dal momento in cui è sorta; vale il principio nominalistico ovvero non si tiene conto della svalutazione, tuttavia si possono stabilire tassi d’interesse: -

legali: attualmente al 2.5%

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convenzionale: decisi tra le parti

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moratori: quando ci sia un ritardo nell’adempimento; se non fissati sono quelli legali

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usurari: se > 50% del tasso interbancario: si considera tale clausola nulla.

Per le obbligazioni che devono essere liquidate si considera il valore reale della moneta.

Modificazioni nel lato attivo del lato obbligatorio La modificazione del soggetto attivo in un atto inter vivos si realizza mediante le figure: cessione del credito; delegazione attiva; surrogazione di pagamento. CESSIONE DEL CREDITO: contratto mediante il quale il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento del suo diritto verso il debitore (ceduto); la cessione del credito indica anche lo stesso trasferimento del credito; l'obbligazione resta quindi inalterata a seguito della cessione [Art. 1260 codice civile]. Il contratto di cessione può avere per oggetto qualsiasi credito purché non abbia carattere personale, non sia vietato dalla legge o non sia stato diversamente pattuito nell'obbligazione. Non è necessario il consenso del debitore, al quale peraltro la cessione dovrà essere notificata; in mancanza della notifica la cessione non ha effetto nei confronti del debitore [Art 1264 codice civile]. L'obbligazione resta per il resto inalterata a seguito della cessione [Art. 1260 codice civile]. Il ceduto può così opporre al cessionario le stesse eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente (è questo il carattere fondamentale che distingue la cessione dalla girata della cambiale). Se la cessione è a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire al cessionario l'esistenza del credito, non il suo adempimento [Art. 1266 codice civile]; se vi è cessione a titolo gratuito, il cedente garantisce l’esistenza del credito solo se l’ha espressamente promessa. La cessione può avvenire: • cessione pro solvendo: quando il cedente si libera solo dopo l'adempimento del debitore nei confronti del cessionario. Qualora il debitore non adempia il cedente dovrà restituire al cessionario quanto ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre agli interessi, alle spese della cessione ed alle spese sostenute dal cessionario per sollecitare il debitore [Art. 1267 codice civile]. • cessione pro soluto: quando il cessionario si fa carico del rischio di inadempienza del debitore; il cedente è immediatamente liberato.

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Contratto di factoring: contratto mediante il quale un'impresa specializzata (factor) si assume l'impegno di gestire tutti o parte dei crediti di un'altra impresa dietro pagamento di una commissione. Non è necessario che i crediti vengano ceduti al factor; il factor generalmente svolge la funzione di finanziatore fornendo anticipi sui crediti. Il factor può essere una banca o un intermediario finanziario e salvo specificazione i contratti sono pro solvendo. DELEGAZIONE ATTIVA: accordo trilaterale tra creditore, debitore, e terzo, in forza del quale il creditore (delegante) delega il debitore (delegato) ad impegnarsi ad effettuare una prestazione al terzo (delegatario). Può essere: • delegazione cumulativa: contro il delegato possono agire entrambi; egli non viene liberato; • delegazione liberatoria: il delegato si libera nei confronti del delegante. Diversamente dalla cessione del credito, l’accordo qui vede come parte anche il debitore. SURROGAZIONE DI PAGAMENTO: sostituzione del creditore con un'altra persona all'atto del pagamento: l’obbligazione non si estingue ma muta solo direzione. A differenza della cessione del credito, la surrogazione presuppone che l'obbligazione sia adempiuta, che il creditore sia soddisfatto; nella cessione del credito, invece, che l’adempimento non si sia ancora verificato. Esempio si surrogazione di pagamento: mutuo [Art. 1201 - 1205 codice civile].

Modificazioni del lato passivo del rapporto obbligatorio La modificazione del soggetto passivo in un atto inter vivos si realizza mediante le figure: delegazione passiva;

espromissione;

accuollo.

DELEGAZIONE PASSIVA: si distingue in: • delegazione a promettere: il delegante (debitore) delega il delegato (terzo) ad obbligarsi ad effettuare un pagamento determinato nei confronti del delegatario (creditore); la delegazione non libera il delegante che resta obbligato insieme al delegato (delegazione cumulativa); solo il delegatario con espressa dichiarazione può liberare il delegante (delegazione liberatoria); il delegante può inoltre revocare la delegazione fin quando il delegato non abbia adempiuto. • delegazione di pagamento: il delegante delega il delegato ad effettuare senz’altro un determinato pagamento a favore del delegatario; il delegato non è però tenuto ad accettare; nell'ipotesi in cui il delegato sia debitore verso il delegante questo può sempre rifiutare l'incarico ma nel caso in cui lo accetti la prestazione eseguita vale contemporaneamente come effettuata dal delegante verso il delegatario (e come effettuata dal delegato verso il delegante per i rapporti tra questi) [Art. 1269 codice civile].

ESPROMISSIONE: contratto bilaterale fra creditore ed un terzo, in forza del quale quest’ultimo (espromittente) si impegna nei confronti del primo (espromissario) a pagare il debito dell’obbligato originario (espromesso).[Art 1272 codice civile]. L'azione del terzo è spontanea e può avvenire senza il consenso del debitore. L'espromissione può essere: • cumulativa quando l'obbligo del terzo non libera il debitore originario, che resta debitore insieme al terzo stesso; 38

• liberatoria quando a seguito del contratto il debitore originario viene liberato. Il terzo può opporre le eccezioni che poteva opporre il primo debitore. ACCOLLO: contratto bilaterale tra il debitore (accollato) ed un terzo (accollante) mediante il quale quest'ultimo si assume l'onere di provvedere al pagamento del creditore (accollatario); ciò di regola avviene nell’acquisto di immobili gravati da ipoteca. Esistono due specie di accollo: • accollo interno in cui l'accollante assume un impegno unicamente nei confronti dell'accollato; il creditore non vanta alcun diritto nei confronti dell'accollante, quindi in caso di inadempimento risponderà l'accollato e l'accollante sarà responsabile solo nei confronti dell'accollato; l'accollo interno non è contemplato dalla legge; • accollo esterno in cui il creditore può aderire mediante suo atto unilaterale all'accordo tra accollato ed accollante; se ciò avviene l'accollante diviene responsabile dell'adempimento; l'accollato viene liberato solo se espressamente previsto dal contratto (accollo liberatorio), altrimenti è obbligato in solido coll'accollante (accollo cumulativo) [Art. 1273 codice civile].

Estinzione dell'obbligazione Vi sono vari modi per far estinguere un obbligazione: 1) ADEMPIMENTO: è la realizzazione esatta della prestazione dovuta, cioè conforme all’obbligo assunto. Il creditore può legittimamente rifiutare l'adempimento di un terzo solo nel caso in cui l'obbligazione sia infungibile o se il debitore ha precedentemente comunicato la sua opposizione a un pagamento fatto da terzi [Art. 1180 codice civile]. Effettuata la prestazione, il debitore può chiedere la quietanza: dichiarazione scritta di avvenuta prestazione che può essere utilizzata come prova. Il creditore può tuttavia accettare che il debitore si liberi con una prestazione diversa dall'esatto adempimento [Art. 1197 codice civile]. Il creditore può rifiutare un pagamento parziale anche se la prestazione è divisibile; si noti invece che nel rapporto cambiario vale l’opposto. Affinché l’adempimento sia regolare si ha bisogno che: colui che riceve la prestazione sia il destinatario dell’obbligazione o chi indicato dal creditore e che questi sia legalmente capace; il debitore si libera anche se paga in buona fede chi appariva il creditore. A meno che diversamente specificato, il luogo dell’adempimento deve essere: generalmente quello dove è sorta l’obbligazione, della consegna della cosa deve essere dove si trovava, del pagamento è a casa del creditore o a casa del debitore. Il tempo dell’adempimento deve essere quello stabilito o se non pattuito si considera immediatamente esigibile. Il credito si considera scaduto e il creditore può agire in giudizio se il debitore non paga nel termine convenuto. Nel pagamento in contante è stato posto un limite in 12500 Euro, e per i movimenti maggiori bisogna servirsi di banche che devono registrare tali movimenti. Nel caso che il creditore vanti più debiti dallo stesso debitore, questi pagando può dire quale intende saldare; in caso contrario si intende quello scaduto e tra più scaduti quello meno garantito e poi quello più oneroso, e poi quello più antico.

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Allorquando il creditore, senza legittimo motivo, rifiuti di ricevere il pagamento offertogli dal debitore, oppure ometta di compiere gli atti preparatori al compimento della prestazione, si realizza la figura della mora del creditore [Art. 1206 codice civile]; effetti della mora del creditore sono: • rischio a suo carico che la prestazione divenga impossibile; • onere al risarcimento dei danni provocati dal suo comportamento al debitore (oltre al rimborso delle spese di custodia e di conservazione della cosa dovuta). • gli interesso moratori del debitore non si calcolano Affinché si abbia mora del creditore è necessario che il debitore faccia un’ offerta solenne al creditore, cioè presentata da pubblico ufficiale; quando l'offerta non è solenne non ci sarà mora del creditore ma non si realizzerà neppure la mora del debitore [Art. 1220 codice civile].

2) MORTE DEL DEBITORE: solo nel caso in cui la prestazione dovuta sia infungibile. 3) COMPENSAZIONE: si realizza quando due soggetti sono tra loro contemporaneamente creditore e debitore relativamente a due diversi rapporti obbligatori: i due rapporti possono estinguersi totalmente o parzialmente senza ricorso ai rispettivi adempimenti. Vi può essere: • compensazione legale: richiede l'omogeneità delle prestazioni, la liquidità e l'esigibilità dei crediti [Art. 1243 codice civile]; per effetto della compensazione legale i debiti si estinguono in maniera retroattiva dal momento della loro coesistenza; deve essere fatta riconoscere dal giudice. • compensazione giudiziale: compensazione di un credito (anche non liquido, purché di facile liquidazione) ed esigibile, invocato in giudizio, con un altro, di medesime caratteristiche [Art. 1243 codice civile]; la compensazione giudiziale è applicata dal giudice; • compensazione volontaria: avviene per specifico contratto tra le parti [Art. 1252 codice civile]. 4) CONFUSIONE: l'obbligazione si estingue per confusione quando un unico soggetto si trova contemporaneamente nella condizione di creditore e di debitore relativamente alla stessa obbligazione [Art. 1253 codice civile]. 5) NOVAZIONE: contratto con cui i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo rapporto a quello originario. Vi può essere: • novazione soggettiva: qualora nel nuovo rapporto venga sostituita la figura del debitore [Art. 1235 codice civile]; alla novazione soggettiva si applicano le norme riguardanti la delegazione, l'espromissione e l'accollo; • novazione oggettiva: qualora nel nuovo contratto venga modificato l'oggetto [Art. 1230 codice civile] 6) REMISSIONE: rinunzia del creditore al credito [Art. 1236 codice civile]; la remissione è un negozio unilaterale recettizio; il debitore può dichiarare di non voler approfittare della remissione; la remissione può essere espressa o tacita; Diverso dalla remissione è il pactum de non petendo: atto in cui il creditore si impegna a non chiedere il pagamento fino ad un certo periodo.

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7) IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA: estingue l'obbligazione nel caso in cui questa sia divenuta impossibile non per colpa del debitore [Art. 1256 codice civile]; non vale se è il semplice caso di una maggior onerosità o maggior difficoltà. Può essere definitiva o temporanea; totale o parziale.

L'inadempimento e la mora L’inadempimento si realizza quando il debitore non esegue l'esatta prestazione dovuta. L'inadempimento può essere imputabile al debitore (in questo caso si parla di responsabilità contrattuale del debitore) oppure a cause non dipendenti da lui (in tal caso il debitore ha l'onere di provare che l'impossibilità della prestazione non era a lui imputabile) [Art. 1218 codice civile]. In tal caso l’obbligazione, come già detto, si estingue. L'inadempimento può essere: • totale: la prestazione è mancata interamente; • parziale: la prestazione è stata effettuata ma solo in parte o non correttamente; • inadempimento assoluto: quando è escluso che possa essere effettuata in futuro; la prestazione risarcitoria si sostituisce alla prestazione originaria rimasta ineseguita; • inadempimento relativo: quando sussistono ancora le condizioni affinché si realizzi in futuro sebbene in ritardo; in tal caso il debitore è tenuto, oltre all'adempimento della prestazione stabilita, al risarcimento dei danni recati al creditore a causa del suo ritardo. In caso di responsabilità contrattuale – per tale intendendosi la responsabilità per l’inadempimento non già del contratto, bensì dell’obbligazione - possiamo affermare che le cause possono essere molteplici: fermo restando il dovere del debitore di agire con perizia e diligenza, egli può rispondere di responsabilità “per colpa” (cioè per non aver usato appunto la diligenza e prudenza), o di responsabilità oggettiva (quella in cui la mancanza di colpa dell’obbligato non è di per sé sufficiente ad esonerarlo dalla responsabilità per inadempimento). Il risarcimento del danno, si ricordi, deve comprendere il danno emergente ed il lucro cessante. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare se avesse utilizzato la normale diligenza L’onere di provare i singoli fatti lesivi spetta al creditore; quest’ultimo ha però la facoltà di pattuire ex ante una clausola penale che stabilisce quanto il debitore dovrà pagare in caso di inadempienza.

La mora del debitore consiste nel ritardo (inadempimento relativo) del debitore nell'eseguire la prestazione dovuta , ma può essere evitata se questi riesce a provare che la colpa non è sua.. La mora del debitore può essere: • automatica (ex re): quando non è necessario un atto di costituzione in mora del debitore, poiché la mora scatta automaticamente per il solo fatto del ritardo [Art. 1219 codice civile]; la mora ex re si verifica quando:

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l'obbligazione deriva da fatto illecito perché la lesione del diritto altrui esige una pronta riparazione;

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il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere;

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quando è scaduto il termine se la prestazione doveva avvenire al domicilio del creditore.

• ex persona: quando il creditore richiede per iscritto l'adempimento mediante atto di costituzione in mora. Se l'obbligazione consiste in un non fare, qualora non sia rispettata si ha inadempimento assoluto, quindi non ha senso parlare di ritardo e di mora. Gli effetti della mora sono: • risarcimento dei danni relativi al ritardo; • passaggio del rischio: qualora la prestazione sia divenuta impossibile mentre il debitore è in mora, anche se per cause non a lui imputabili, egli è obbligato al risarcimento dei danni subiti come se l'impossibilità della prestazione fosse dipesa da lui [Art. 1221 codice civile]; il debitore può liberarsi dal rischio se prova che la cosa dovuta sarebbe perita anche in mano al creditore.

Responsabilità patrimoniale del debitore Se il debitore non adempie la prestazione dovuta, il creditore può ottenere l’esecuzione forzata del suo credito: far vendere all’incanto i beni del debitore e soddisfarsi sul ricavato. Quindi tutto il patrimonio del debitore costituisce garanzia generica per il creditore. Se le cose soggette a prelazione periscono e sono assicurate, si ha surrogazione attiva, cioè l’assicurazione paga i creditori al posto del debitore. Se vi sono più creditori e questi intervengono tutti tempestivamente nella procedura esecutiva, vi è par condicio creditorum. Tuttavia la legge assicura un privilegio per il soddisfacimento sui beni, un diritto di prelazione rispetto agli altri creditori. Queste cause legittime di prelazione sono: -

privilegio: prelazione che la legge assicura in considerazione alla causa del credito. I creditori privilegiati sono quindi preferiti rispetto agli altri creditori (creditori chirografari) nella distribuzione di quanto venga ricavato dalla vendita forzata. Tale ordine di preferenza non dipende dall’anteriorità del credito, ma è stabilito dalla legge.

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Pegno ed ipoteca

Diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca) La categoria dei diritti reali di garanzia comprende i due istituti di pegno ed ipoteca; entrambi limitano il potere di disposizione del proprietario, hanno carattere reale, ovvero esiste un bene determinato a garanzia del credito, e sono opponibili a tutti. I due istituti attribuiscono al titolare: -

ius distrahendi: facoltà di far espropriare la cosa se il debitore non paga; 42

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ius praelationis: preferenza rispetto agli altri creditori in ordine della distribuzione del ricavato della vendita forzata;

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diritto di sequela, ovvero il diritto di sottoporre il bene ad esecuzione forzata, anche se divenuto di proprietà di terzi.

E’ comunque vietato il patto commissorio: si vuole evitare infatti che il debitore, confidando di poter riuscire a pagare il debito, accetti di pattuire ex ante, per il caso di inadempimento, l’automatico trasferimento in favore del creditore della proprietà del bene concesso in garanzia (non importa se con pegno o con ipoteca).

PEGNO: è il diritto reale su bene mobile (non registrato) di proprietà del debitore o di un terzo che il creditore può acquistare come garanzia del suo credito [Art. 2784 codice civile]. Sono oggetto del pegno i beni mobili, universalità di mobili ed altri diritti aventi per oggetto cose mobili; sono invece vietati i suppegni. Costituzione del pegno: avviene mediante atto scritto in data certa e contenente una specificazione del pegno al quale sequela consegna della cosa al creditore o ad un terzo designato dalle parti che ne assume la custodia; è quindi necessario che il debitore sia in possesso del bene [Art. 2786 codice civile]; Effetti del pegno : • il creditore ha il diritto di trattenere la cosa ma ha altresì l’onere di custodirla [Art. 2790 codice civile]; se questo perde il possesso della cosa può effettuare l’azione petitoria di rivendicazione e l’azione di spoglio [Art. 2789 codice civile]; • il pegno ha pura funzione di garanzia e il creditore ha solo il diritto di trattenere la cosa, non può quindi usarla o disporne [Art. 2792 codice civile]; qualora il creditore usi la cosa o ne disponga il costituente può chiedere il sequestro della cosa stessa [Art. 2792 codice civile]; al pagamento del debito il bene deve essere restituito; • il creditore, previa intimazione al debitore, può chiedere che la cosa venga venduta al pubblico incanto o da privati autorizzati e soddisfarsi sul ricavato [Art. 2796 codice civile]; il creditore può fare richiesta al giudice affinché i bene gli sia assegnato. Nel pegno irregolare vengono dati in pegno al creditore beni fungibili che passano direttamente nelle mani del creditore che ne dispone e diviene debitore della somma (cauzione). In caso di insolvenza non li restituisce.

IPOTECA: è il diritto reale di garanzia che attribuisce al titolare il potere di far espropriare la cosa su cui tale diritto è costituito (ius distrahendi) e di soddisfare il proprio credito con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione (ius praelationis) [art. 2808 codice civile]. Oggetto dell’ipoteca sono i beni immobili ( e i diritti su questi: usufrutto, abitazione..) con le loro pertinenze escluse le servitù, i mobili registrati e le rendite dello Stato [art. 2810 codice civile].

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L’ipoteca sulla nuda proprietà si estende a tutta la proprietà. L’ipoteca, data la natura di diritto reale, ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l’immobile dopo l’iscrizione. L’ipoteca può essere : • legale: quando è iscritta in forza di una norma di legge ed è attribuita a particolari creditori a causa di un debito meritevole di una particolare tutela; spetta a: -

l’alienante sugli immobili alienati;

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ai coeredi ai soci per il pagamento dei conguagli

• giudiziale: quando la sua iscrizione è dovuta ad una sentenza esecutiva e non di mero accertamento; la sentenza produce il diritto all’ipoteca che verrà poi messa in essere con l’iscrizione automatica presentando al conservatore una copia della sentenza; • volontaria: quando la sua iscrizione è conseguenza di un atto di volontà del debitore o di un terzo datore d’ipoteca. L’ipoteca volontaria può essere iscritta sia in base ad un contratto o anche in base a dichiarazione unilaterale del concedente con esclusione del testamento; è richiesta la forma ad substantiam; l’atto deve contenere tutte le indicazioni idonee ad individuare l’immobile su cui si concede l’ipoteca [art. 2826 codice civile]; deve essere registrata dal proprietario; l’ ipoteca su bene altrui ha efficacia obbligatoria: chi l’ha concessa è tenuto a procurarne al debitore la proprietà; l’iscrizione, in ogni caso, deve essere fatta solo quando il bene è entrato nel patrimonio del costituente.

Il grado dell’ipoteca è stabilito dalla data di iscrizione e non dalla data dell’atto sottostante e determina l’ordine di preferenza tra le varie ipoteche. E’ consentito lo scambio del grado tra i creditori ipotecari nel caso in cui questi abbiano gradi successivi. Se il negozio costitutivo dell’ipoteca è nullo è nulla anche l’iscrizione. Pubblicità: l’ipoteca è soggetta ad un regime di pubblicità di carattere costitutivo; la convenzione tra le parti attribuisce il diritto ad ottenere l’ipoteca, ma questa viene posta in essere dall’iscrizione nei pubblici registri. La pubblicità si attua mediante iscrizione (si esegue presso l’Ufficio dell’Agenzia del Territorio del luogo in cui si trova l’immobile), annotazione (ha efficacia costitutiva e serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’ altra persona), rinnovazione (deve essere eseguita prima che siano decorsi 20 anni dall’iscrizione; in caso contrario l’ipoteca si può comunque rinnovare) e cancellazione (estingue l’ipoteca quando il credito è estinto). Terzo datore d’ipoteca: non può avvalersi delle facoltà che la legge concede al terzo acquirente; non può avvalersi neppure del c.d. beneficium excussionis: dire al creditore di far espropriare prima gli altri beni del debitore e poi quello ipotecato. Se dovesse venire espropriato ha comunque diritto di regresso verso il debitore. Prescrizione dell’ipoteca: in deroga alla regola generale che l’ipoteca non è soggetta a prescrizione e a tutela del terzo acquirente di un bene ipotecato, nell’ipotesi in cui detto bene sia alienato da colui che ha concesso l’ipoteca o dal terzo datore d’ipoteca, questa si estingue per prescrizione col decorso di 20 anni dalla data di trascrizione del titolo di acquisto del terzo.

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I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale Azione surrogatoria: è l’azione che può compiere il creditore qualora il suo debitore trascuri di compiere gli atti volti a tutelare il suo patrimonio. Presupposti: • che vi sia l’inerzia del debitore; • che l’inerzia provochi una situazione di incapienza del debitore. • che il diritto sia patrimoniale; Quando si verificano i suddetti presupposti al creditore è consentito di surrogarsi al suo debitore per l’esercizio dei diritti di quest’ultimo

Azione revocatoria: è l’azione spettante al creditore qualora vi siano questi presupposti:[art. 2901 codice civile]. Presupposti per esperire un’azione revocatoria sono : • un atto di disposizione del debitore (vendita, cessione crediti, donazione…); • che l’atto di cui sopra renda il patrimonio del debitore insufficiente a garantire il debito; • la consapevolezza del debitore del pregiudizio da lui arrecato al suo creditore. Il creditore che agisce in revocatoria ha però l’onere di provare questa consapevolezza. Non è necessario che l’atto compiuto dal debitore diminuisca il suo patrimonio, è sufficiente solo che diminuisca le garanzie che questo può portare. L’azione revocatoria non rende nullo l’atto, ma consente al creditore di esperire contro i terzi acquirenti le stesse azioni esecutive e conservative che avrebbe potuto compiere nei confronti del suo debitore. Se il terzo acquirente è in buona fede la legge lo tutela, mentre se è in mala fede o a titolo gratuito il bene rientra in possesso del debitore principale. L’azione revocatoria può essere fatta solo per gli atti di alienazione compiuti dopo la nascita del debito. L’azione revocatoria si prescrive in 10 anni.

Sequestro conservativo è una misura che può essere chiesta al giudice dal creditore che ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito [art. 2905 codice civile]. In questo modo il bene diventa indisponibile per il debitore.

Diritto di ritenzione: diritto attribuito al creditore di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debitore, fino a quando il debitore non adempie l’obbligazione connessa con la cosa stessa. Il diritto di ritenzione si può far valere solo nei casi espressamente previsti dall’ordinamento. I CONTRATTI

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale [art. 1321 codice civile]. Il contratto quindi si distingue dagli altri 45

negozi giuridici perché in primo luogo non può mai essere unilaterale, e poi deve avere contenuto patrimoniale. Contratto come documento; contratto come rapporto contrattuale Dei contratti in generale (Libro 4; Titolo 2) – Dei contratti in particolare (Libro 4; Titolo 3) Elementi essenziali del contratto [art. 1325 codice civile] : •

l’accordo delle parti;

•

la causa;

•

l’oggetto che deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile;

•

la forma (quando è richiesta ab substantiam)

CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI Contratti tipici: disciplinati dal legislatore

Contratti atipici: le parti sono comunque libere di stipulare contratti che non sono previsti dal legislatore purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli per l’ordinamento

Contratti bilaterali

Contratti plurilaterali: il vizio derivante da una delle parti non coinvolge l’intero contratto

Contratti a prestazioni corrispettive sinallagmatici: sinallagma genetico sinallagma funzionale) Contratti a titolo oneroso Contratti di scambio: la prestazione ciascuna parte è a vantaggio dell’altra parte

(o Contratti a prestazioni a carico di una sola o parte (es: fideiussione, comodato, deposito) Contratti a titolo gratuito di Contratti associativi: prestazione di ciascuno è diretta ad uno scopo comune

Contratti commutativi, dove i reciproci sacrifici Contratti aleatori: l’elemento essenziale è sono certi l’esistenza di un’ incertezza sull’entità dei reciproci sacrifici e per questo non si può applicare la risoluz. per eccessiva onerosità Contratti ad esecuzione istantanea

Contratti di durata

Contratti a forma libera

Contratti a forma vincolata o solenne

Contratti consensuali, che si perfezionano col Contratti reali, in cui oltre all’accordo è solo accordo necessaria la consegna del bene Contratti ad efficacia reale

Contratti ad efficacia obbligatoria

Trattativa e conclusione del contratto 46

Durante il periodo di trattative si ha negoziazione per ciò che riguarda il contenuto degli accordi che si stanno formando; le parti sono libere di concludere o meno il contratto, ma hanno comunque l'obbligo di comportarsi secondo buona fede [art. 1337 codice civile]. L’obbligo di comportarsi secondo buona fede si concretizza in due aspetti fondamentali : • qualora le trattative siano giunte a buon punto una delle parti non le può interrompere senza un giustificato motivo. • ciascuna delle parti ha il dovere di informare l’altra di eventuali cause in invalidità del contratto, qualora queste siano conosciute o avrebbero potuto esserlo con la normale diligenza. Vige il principio della cognizione per stabilire quando un contratto si possa ritenere concluso (altri principi non utilizzati: della dichiarazione, della spedizione, della ricezione) La revoca è l’atto unilaterale con cui si intende far perdere la validità della propria proposta o della propria accettazione [art. 1328 codice civile]. •

La proposta può essere revocata prima della conclusione del contratto; tuttavia nel caso in cui accettante, in buona fede, avesse data esecuzione alla sua prestazione, questo ha diritto ad essere indennizzato di spese e perdite dal proponente.

•

La revoca dell’accettazione per essere efficace deve giungere a conoscenza del proponente prima che gli pervenga l’accettazione.

La proposta (o l’accettazione) perde automaticamente efficacia se prima del perfezionamento del contratto il proponente (o l’accettante) muore o diviene incapace a meno che non si tatti di offerte proposte da imprenditori o società non piccoli. La proposta irrevocabile si realizza nel caso in cui il proponente decide di rinunziare alla facoltà di revoca. La sua proposta conserva l’efficacia anche nel caso di morte o di sopravvenuta incapacità [art. 1329 codice civile]. L’offerta al pubblico è la proposta indirizzata a destinatari indeterminati [art. 1336 codice civile]; per la sua validità deve contenere gli estremi essenziali del contratto che mira a concludere. L’offerta al pubblico è revocabile, la revoca deve essere fatta nella stessa forma con cui è stata fatta l’offerta ed è efficace anche nei confronti di chi essendo venuto a conoscenza della proposta, non ha avuto notizia della revoca. Contratti per adesione: consistono in moduli standard contrattuali che le imprese fanno sottoscrivere alle parti; il cliente non può discutere il contratto e le sue clausole, può accettarlo in blocco o rifiutarlo. Le clausole più gravi o che determinano uno squilibrio a carico del consumatore interne a questo tipo di contratti vengono dette vessatorie e necessitano una specifica approvazione scritta da parte del cliente; in genere riguardano le responsabilità, le deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni; esiste una black list di clausole vessatorie. Le clausole aggiunte prevalgono su quelle prestampate anche se non cancellate; le clausole dubbie si considerano a favore del contraente debole. Le clausole nulle non toccano la restante parte del contratto che rimane valido e a vantaggio del consumatore. Responsabilità precontrattuale o colpa in contrahendo è un tipo di responsabilità extracontrattuale che viene a realizzarsi qualora una delle parti, nel corso delle trattative, venga meno all’obbligo di comportarsi secondo buona fede. Il risarcimento dovuto viene limitato alle spese ed alle perdite che siano strettamente dovute alle trattative ed al vantaggio che sarebbe potuto ottenersi impiegando il tempo speso nella trattativa fallita in altre contrattazioni.

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Il momento perfezionativo del contratto è il momento in cui proposta ed accettazione (che costituiscono entrambe dichiarazioni di volontà unilaterali) si fondono in un’unica volontà. Il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione della sua proposta comunicatagli dalla controparte [art. 1326 codice civile]. Si presume che l’accettazione sia venuta a conoscenza del proponente nel momento in cui questa sia giunta presso la sua casa o la sua azienda. Per alcuni contratti si ha una esecuzione di un ordine: tali contratti si considerano accettati quando la parte inizia ad eseguire , comunicando però l’esecuzione all’altra parte. Se si tratta di un contratto con obbligazioni a carico del proponente (fideiussione)per la perfezione del contratto basta anche un comportamento omissivo del destinatario che quindi non rifiuta la proposta. Una deroga al principio generale è stabilita per la donazione, che si perfeziona solo in seguito a notifica al donante.

Vizi della volontà •

ERRORE: falsa conoscenza della realtà

Errore ostativo: quello che cade sulla dichiarazione o trasmissione della dichiarazione, mentre la volontà del dichiarante si presuppone che si sia formata correttamente; Errore – vizio: il soggetto ha accertato malamente i presupposti del negozio Tali negozi sono annullabili se l’errore è essenziale e riconoscibile dall’altro contraente •

DOLO: raggiri perpetrati ai danni di una delle parti. Per l’annullabilità bisogna che vi sia: il raggiro; il successo dell’inganno; la provenienza dell’inganno della parte contraente.

Dolo determinante Dolo incidente Dolo omissivo •

VIOLENZA: può errere:

Violenza psichica: produce l’annullabilità del negozio perché la volontà non manca Violenza fisica: il negozio è nullo perché manca completamente la volontà Non costituisce violenza il timore riverenziale

Rappresentanza: istituto per cui ad un rappresentante è attribuito un apposito potere di sostituzione di un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di un’attività giuridica i cui effetti ricadono nella sfera del rappresentato. Il rappresentante si distingue dal nuncius. •

Rappresenta diretta: il rappresentante agisce per conto di…e in nome di…: i negozi si producono direttamente nella sfera del rappresentato

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•

Rappresentanza indiretta: il rappresentante agisce solo per conto di…ci vuole un ulteriore negozio per trasferire alla sfera del rappresentato gli effetti degli atti compiuti. Questa si denomina anche interposizione reale. (diversa dall’interposizione fittizia)

•

Rappresentanza legale: ne sono un esempio la rappresentanza organica e l’ufficio privato;

•

Rappresentanza volontaria: la procura: riguarda il lato esterno e non quello interno tra rappresentante e rappresentato (rapporto di gestione); serve per rendere noto ai terzi , con i quali il procuratore dovrà venire a contatto, che egli è autorizzato a trattare in nome del rappresentato. E’ un negozio unilaterale che può essere espresso o tacito; procura speciale e procura particolare. Il rapporto può terminare per revoca (che deve essere sempre portata a conoscenza altrui), per morte di una delle parti. Il negozio concluso dal rappresentante in nome del rappresentato sorge dalla volontà del primo: è il rappresentante che valuta la convenienza dell’affare: se egli versa in errore, il negozio è viziato e quindi annullabile. Anche la mala fede del rappresentato inquina il negozio.

Se il rappresentante agisce in conflitto di interessi il negozio è annullabile su —richiesta del rappresentato (es. contratto con se stesso) Se invece il rappresentante agisce in difetto di potere o in eccesso di potere il negozio è inefficace: al rappresentato può dichiararlo però valido: tale dichiarazione prende il nome di ratifica. Il terzo acquirente può invitare l’interessato a dichiarare se ratifica o no il negozio stipulato dal “falso procuratore” assegnando un termine entro cui pronunciarsi: in caso di mancata ratifica, il terzo può chiedere il risarcimento del solo interesse negativo al falso procuratore, sempre se non sia a conoscenza del relativo difetto o eccesso di potere del rappresentante con cui ha contratto. Diverso è il contratto con persona da nominare.

Il contratto preliminare è il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo; nel preliminare deve essere determinato il contenuto essenziale del contratto definitivo e le eventuali aggiunte devono essere consensuali. Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola (promessa unilaterale). L’inadempimento del contratto preliminare da luogo ad una responsabilità contrattuale; oltre al risarcimento danni, se taluno non adempie al preliminare all’altra parte è concessa la facoltà di ottenere, qualora sia possibile, una sentenza costitutiva che realizzi gli effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto. Il contratto preliminare deve avere gli stessi requisiti di forma richiesti per il contratto definitivo [art. 1351 codice civile]. Il preliminare è ammesso per qualsiasi tipo di contratto fatta eccezione per la donazione. Attualmente è permessa la trascivibilità dei contratti preliminari, in particolare sugli immobili, al fine di evitare in caso di fallimento dei costruttori la perdita delle caparre versate dai futuri acquirenti; 49

questa trascrizione ha priorità sulle successive e in caso di fallimento del costruttore il promissario acquirente ha diritto alla restituzione del prezzo pagato. L’opzione: il vincolo dell’irrevocabilità della proposta non deriva da un impegno assunto dal proponente ma da un accordo stipulato tra le parti. L’opzione ha un termine di validità, ed entro detto termine l’accettante può perfezionare il contratto mediante dichiarazione unilaterale di volontà; può avere un corrispettivo. Si differenzia dalla Prelazione: consiste nel diritto di essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nella stipula di un determinato contratto. La prelazione può essere : • volontaria: quando è conseguenza di un accordo tra le parti : ha efficacia obbligatoria e non è opponibile ai terzi; •

legale: accordata dalla legge ai coeredi ed è opponibile ai terzi.

Oggetto del contratto Deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. Le parti possono stabilire che l’oggetto di un contratto possa essere stabilito da un terzo (arbitratore), che deve procedere con “equo apprezzamento”.

Causa del contratto Il termine può avere più significati: •

Causa dell’obbligazione = titolo, fonte;

•

Causa come fondamento di un’attribuzione patrimoniale;

•

Causa = requisito del contratto = funzione obiettiva del contratto

Per i contratti tipici la causa è guardata con favore dall’ordinamento ( si dovrà solo guardare il caso in concreto), mentre in quelli atipici il discorso è differente: nei contratti misti la causa è costituita dalla fusione delle cause di due o più contratti tipici; nei contratti collegati le parti stipulano contratti distinti ma volti al perseguimento di un disegno unitario; nel subcontratto colui che ha stipulato un contratto ne stipula un altro omogeneo negli interessi del primo e dipendente da quest’ultimo. Vi può essere una mancanza genetica della causa, che può essere totale o parziale (ad es. nei contratti a prestazioni corrispettive; vi può essere anche un difetto sopravvenuto della causa. Si parla di causa illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume: un negozio con causa illegale non produce la ripetizione dell’indebito, provocando invece la nullità del contratto. I motivi per cui ciascuna parte si determina a porre un negozio giuridico restano estranei al contratto, essendo indifferenti.- Nel caso però vi è un motivo illecito comune ed esclusivo, il contratto è nullo. 50

Contratto in frode: le parti mirano, mediante qualche accorgimento, ad ottenere un risultato equivalente a quello vietato; Contratto contrario alla legge: le parti mirano direttamente ad un risultato vietato.

Interpretazione del contratto Nell’interpretare un contratto si deve risalite alla comune intenzione delle parti, alla luce del loro comportamento complessivo [art. 1362]; La dottrina distingue in: regole di interpretazione soggettiva e regole di interpretazione oggettiva •

il contratto deve dell’affidamento);

•

là dove le parti non abbiano disposto si ricorrerà all’integrazione del contratto applicando le eventuali norme dispositive, gli usi o l’equità [art. 1374] (funzione integratrice della legge);

•

si dovrà intendere come nulla ogni pattuizione dei privati contraria alle norme imperative;

•

nel dubbio, il negozio deve interpretarsi nel senso in cui esso possa avere un qualche effetto (principio di conservazione del negozio);

•

le espressioni che possono avere più significati, nel dubbio, devono essere intese nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto;

•

la clausola predisposta da una delle parti nel dubbio si interpreta contro chi l’ha predisposta;

•

regola finale: il negozio deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato se è a titolo gratuito, nel senso più equo se a titolo oneroso.

essere

interpretato

secondo

buona

fede

[art.

1366];

(principio

Gli effetti del contratto Un contratto ha forza di legge tra le parti [art. 1372 codice civile] e può essere sciolto solo da uno specifico accordo delle parti o per cause ammesse dalla legge. Può altresì essere concordato uno specifico diritto di recesso, in favore di una o di entrambe le parti, ma in tale caso il diritto dovrà essere fatto valere prima che l’altra parte abbia dato inizio all’esecuzione del contratto [art. 1373 codice civile]. Nei contratti di durata indeterminata è dato diritto di recesso in ogni momento salvo l’obbligo di dare un congruo preavviso.

Momento del passaggio della proprietà : • Contratti ad effetti reali: determinano la trasmissione o la costituzione di un diritto resale. Se si tratta di cosa determinata la proprietà passa per effetto del consenso manifestato nelle forme previste dalla legge [art. 1376 codice civile]e quindi la consegna del bene non è necessaria. Per tal motivo si parla di consenso traslativo. 51

• Contratti ad effetti obbligatori: danno luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio. Se si tratta di cose generiche poiche stabilite solo nel genus la proprietà si trasmette con l’individuazione delle cose mediante pesatura o misurazione [art. 1378 codice civile]. Nel caso le cose debbano essere trasportate, mediante consegna

Conflitto tra più acquirenti dello stesso bene : • se si tratta di beni mobili non registrati vale la regola del possesso vale titolo, e quindi prevale colui che per primo ha acquistato il possesso o il godimento in buona fede; • se il conflitto riguarda diritti reali ed alcuni diritti personali su beni immobili o mobili registrati vengono applicate le regole della trascrizione; • per i diritti personali di godimento (locazione) viene preferito chi per primo ha conseguito il godimento della cosa [art. 1380 codice civile]. Se nessuno ha conseguito il godimento della cosa vale la data del titolo.

La clausola penale è la clausola inserita dalle parti nel contratto che individua quanto dovrà essere pagato da una parte a titolo di penale, in seguito ad eventuale inadempimento. Tramite la clausola penale il creditore viene sgravato dell’onere di provare l’entità del danno subito e sarà pure esonerato dalla stima che viene determinata dalla liquidazione convenzionale[art. 1382 codice civile]. La clausola penale può essere prevista sia nel caso di inadempimento assoluto che in caso di inadempimento relativo. La parte non può pretendere oltre la clausola penale pattuita, salvo diverso accordo ex-ante. La caparra può essere di due tipi : • confirmatoria: si verifica quando al momento della conclusione del contratto una parte consegna all’altra una somma di danaro o una quantità di cose fungibili come conferma della serietà del vincolo assunto ed a titolo di acconto sul prezzo dovuto [art. 1385 codice civile]. Se la parte che ha dato la caparra si rende inadempiente l’altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto trattenendo la caparra a titolo di risarcimento ovvero preferire l’esecuzione del contratto o la risoluzione e trattenere la caparra come anticipo e garanzia dell’adempimento. Se si rende inadempiente la parte che ha ricevuto la caparra l’altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto pretendendo il doppio della caparra. • penitenziale costituisce il corrispettivo di un diritto di recesso [art.1386 codice civile]; la parte che ha dato la caparra può recedere perdendola e la parte che l’ha ricevuta può recedere pagando il doppio della caparra. Disdetta: è il diniego di rinnovazione di un contratto a tempo determinato al cui termine si rinnoverebbe automaticamente.

Effetti del contratto di fronte ai terzi: gli effetti del contratto sono limitati alle parti; se io prendo impegni per un terzo, questi è libero di adempiere o meno; nei confronti del contraente sono però vincolato io e dovrò risarcire per danni il primo se non riesco a convincere il terzo.

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Il contratto a favore del terzo è il contratto in cui le parti (promittente e stipulante) attribuiscono ad un terzo il diritto di pretendere l’adempimento di una promessa[art. 1411 codice civile]. La validità del contratto è subordinata alla condizione che lo stipulante abbia un interesse, anche solo morale, all’attribuzione del vantaggio al terzo. Al terzo potrà essere attribuita la titolarità di un diritto, a cui egli stesso discrezionalmente deciderà se ricorrere o meno, e non un vantaggio meramente economico. Tipici esempi sono l’accollo, il contratto di trasporto, la rendita a favore di terzi, l’assicurazione sulla vita a favore di terzi. Le caratteristiche del contratto a favore del terzo sono : • il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fin dal momento della stipula del contratto a suo favore; • il terzo ha facoltà di rinunzia al diritto attribuitogli; • lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fino al momento in cui il terzo dichiari espressamente di volere utilizzare il diritto; • il promittente può opporre al terzo tutte le eccezioni fondate sul contratto. Cessione del contratto è una figura che si realizza nei contratti a prestazioni corrispettive purché queste non siano state ancora eseguite, e consiste in un contratto (di cessione) stipulato da una parte (cedente) con un terzo estraneo al contratto originario (cessionario) per trasferire in capo a quest’ultimo tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto originario [art. 1406 codice civile]. Ai fini della cessione de contratto è indispensabile il consenso dell’altro contraente originario (ceduto). Il cedente viene di norma liberato dalle sue obbligazioni verso il ceduto; ma il ceduto si può cautelare dichiarando espressamente che con la cessione non intende liberare il cedente, in questo caso il cedente risponderà in caso di inadempimento del cessionario. Il cedente può anche garantire al cessionario l’adempimento del ceduto, rispondendo in solido con quest’ultimo (come fideiussore) in caso di inadempimento. La differenza con il subcontratto è che i rapporti contrattuali tra le due parti originarie rimangono gli stessi; nasce completamente un nuovo rapporto tra una parte e il terzo e questo rapporto è completamente separato dal primo. Elementi accidentali del contratto Si distinguono dagli elementi essenziali. Sono: •

LA CONDIZIONE: avvenimento futuro ed incerto dal quale le parti fanno dipendere o la produzione del negozio (condizione sospensiva) o l’eliminazione degli effetti giaà prodotti dal negozio (condizione risolutiva). La condizione può essere quindi: 

Causale: se il suo avveramento dipende dal caso



Potestativa: se il suo avveramento dipende dalla volontà di una delle parti



Mista: unione tra causale e potestativa 53



Meramente potestativa: se consiste in un comportamento della stessa parte obbligata che però può tenere oppure no.

Condizione illecita: per i negozi mortis causa si considera non apposta; per i negozi inter vivos produce la nullità del negozio Condizione impossibile: per i negozi mortis causa si considera non apposta; nei contratti rende nullo il negozio se è sospensiva, altrimenti si considera non apposta. In un negozio condizionato si distinguono dunque due momenti: la pendenza della condizione, in cui l’avvenimento non si è ancora verificato e perdura una situazione di incertezza; durante questo momento una delle parti esercita il diritto, mentre l’altra rimane solo nell’aspettativa di divenire titolare; l’avveramento, dove l’incertezza viene eliminata. Quando la condizione sospensiva si è verificata si producono tutte le conseguenze del negozio con effetto retroattivo ex-tunc; l’inverso nel caso di condizione risolutiva. Le parti hanno la facoltà di stabilire diversamente. Negozi che non tollerano la condizione, e per questo sono chiamati acti legatimi: matrimonio, negozi di diritto familiare e testamento. •

TERMINE: consiste in un avvenimento futuro e certo dal quale devono prodursi gli effetti del negozio (termine iniziale) o fino al quale devono prodursi i termini del negozio(termine finale).Si distingue dalla condizione per il suo carattere di certezza; esso può essere determinato o indeterminato.

In relazione al termine si distinguono due momenti: o

La pendenza (finchè la data stabilita non sia giunta o l’evento verificato). In questo momento il diritto non può essere esercitato;

o

La scadenza (al sopraggiungere del termine iniziale si verificano gli effetti ma non retroagiscono; mentre al sopraggiungere del termine finale, gli effetti cessano ancora senza valore retroattivo).

Si ricordi la differenza che vi è tra termine di efficacia – è questo il caso!- dal termine di adempimento, che riguarda il momento in cui l’obbligazione deve essere eseguita. •

MODO: clausola accessoria che si può apporre solo ai negozi a titolo gratuito allo scopo di limitarla, imponendo un determinato dovere di condotta. Il termine onere sinonimo di modo si deve distinguere dall’onere come comportamento che la parte deve tenere per conseguire un effetto giuridico. Si distingue dalla condizione sospensiva per il fatto che questa non produce un obbligo e inoltre il modo non sospende l’efficacia del negozio

Al modo illecito e al modo impossibile si adotta la disciplina che la legge adotta per il motivo illecito negli atti a titolo gratuito.

Mancanza di volontà e simulazione Un contratto si dice simulato quando le parti pongono in essere l’esteriorità di un contratto al fine di poterla invocare di fronte a terzi, mentre sono d’accordo che gli effetti di tale contratto apparente non si devono verificare. Vi è dunque un accordo simulatorio, una finzione concordata. Il contratto ostensibile è quello che essi fanno apparire ai terzi, mentre la controdichiarazione è l’accordo 54

riservato che rende inefficace il “negozio apparente”. Lo scopo per il qualòe si ricorre alla simulazione viene definito causa simulandi. •

Simulazione assoluta: le parti, con accordi interni, escludono la rilevanza del contratto apparentemente stipulato

•

Simulazione relativa: le parti, con accordi interni, decidono che debba assumere rilevanza un diverso accordo rispetto a quello apparente, che viene definito dissimulato.

La simulazione può riguardare al tipo contrattuale, l’oggetto, il soggetto (in questo caso si parla di interposizione fittizia). Effetti della simulazione tra le parti: se è simulazione assoluta il negozio simulato non produce effetti; se la simulazione è relativa il negozio simulato non può produrre effetti nemmeno in questo caso, ma può aver effetto il contratto dissimulato purchè sussistano i requisiti di sostanza e di forma. Il caso di vendita dissimulante una donazione, la giurisprudenza ritiene che non sia necessario che l’”accordo riservato” sia rivestito della forma pubblica, ma che sia sufficiente che i requisiti richiesti per la donazione siano soddisfatti dall’apparente contratto di vendita. Effetti della simulazione verso i terzi: i terzi interessati a dedurre la simulazione possono farne accertare la nullità, se essa pregiudica i loro diritti. Inoltre la simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti ne dai creditori o aventi causa ai terzi che in buona fede hanno acquistato dal titolare apparente. La buona fede si presume ed è sufficiente che sussista nel momento dell’acquisto. Effetti della simulazione nei confronti dei creditori: la simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti sui beni simulati; i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione qualora pregiudichi i loro diritti; questi sono preferiti ai creditori chirografari del simulato acquirente se hanno un credito anteriore. Prova della simulazione: La prova per testimoni della simulazione è ammissibile se proposta dai creditori o da terzi; qualora sia diretta a far valere l’illiceità dell’atto è ammessa anche alle parti. Altrimenti le prove che le parti possono utilizzare sono solo il giuramento decisorio, la confessione, l’interrogatorio, oppure produrre una controdichiarazione scritta. Invalidità ed inefficacia del contratto L’invalidità, che si ha quando il negozio è viziato ed inidoneo a produrre i suoi effetti, può assumere due diversi aspetti: •

NULLITA’: un atto si dice nullo quando, a prescindere dalla causa, è inidoneo a produrre gli effetti tipici. E’ la più grave delle sanzioni che possono colpire il negozio. Cause di nullità: 1. nullità testuale: specifica comminatoria di nullità di un determinato tipo di contratto contenuta in una norma di legge; 2. nullità strutturale: mancanza di uno degli elementi essenziali del negozio, dei requisiti di forma e contenuto, l’illiceità della causa, mancanza nell’oggetto dei requisiti richiesti: 55

3. nullità virtuale: quando è contrario a norme imperative. E’ contrapposta a quelle testuale proprio perché la legge non descrive un tipo negoziale disapprovato. Vi può essere nullità totale o nullità parziale. La nullità parziale di un contratto o di singole clausole di quest’ultimo importa la nullità dell’intero atto se risulta che la parte invalida doveva considerarsi essenziale, ovvero senza essa il contratto non sarebbe stato posto in essere. L’azione di nullità è imprescrittibile, insanabile (ovvero il contratto non può essere convalidato), può essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice ( a differenza dell’annullabilità). Conversione del contratto nullo: esso può produrre gli effetti di un contratto diverso, purchè contenga i requisiti di sostanza e forma, abbia riguardo dello scopo delle parti, e che queste, qualora consapevoli della nullità, avrebbero concluso un diverso negozio idoneo a produrre effetti uguali. La nullità opera ex-nunc; l’azione di nullità è imprescrittibile salvo gli effetti dell’usucapione e dell’azione di ripetizione, che può essere avanzata come restituzione delle prestazioni compiute se il negozio nullo sia stato eseguito. La nullità dell’atto non è opponibile ai terzi in buona fede. ANNULLABILITA’: è un’anomalia di minore entità. Principali cause: incapacità del soggetto (legale o naturale); vizi della volontà. Il negozio annullabile produce i suoi effetti, ma questi vengono meno qualora viene accolta l’azione di annullamento. L’azione di annullamento è quindi un’azione costitutiva (mira a modificare una situazione preesistente cioè che aveva prodotto i suoi effetti). Non può essere rilevata d’ufficio; inoltre, a differenza della nullità, è soggetta a prescrizione (5anni di regola); l’eccezione può essere sollevata invece in ogni tempo. L’annullabilità è sempre sanabile attraverso un negozio nuovo: la convalida. Ha effetto retroattivo ex-tunc. Tale principio è applicato anche di fronte a terzi se derivante da incapacità legale; se l’annullamento deriva da causa divera dell’inapacità legale, esso non pregiudica i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.

Rescissione e risoluzione del contratto •

RESCISSIONE: è l’azione che rende inefficace il contratto; può essere chiesta nel caso in cui il contratto presenti anomalie genetiche, ovvero risalenti al momento della sua stipula. Si può chiedere la rescissione del contratto se concluso in: 1. stato di pericolo: occorrono due presupposti [art. 1447 codice civile] : • lo stato di pericolo in cui si trovava uno dei due contraenti o un’altra persona che ha spinto il contraente alla stipula; • l’iniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere. 2. per lesione, ovvero sproporzione tra le due prestazioni. Si richiedono [art. 1448 codice civile]:

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• una lesione ovvero una sproporzione tra le due prestazioni (la prestazione dovuta deve avere un valore più che doppio rispetto alla controprestazione) che deve valere fino al momento in cui la domanda è proposta; • lo stato di bisogno della parte danneggiata, ovvero uno stato di disagio economico tale da incidere sulla corretta valutazione del contratto; • che l’altra parte abbia approfittato dello stato di bisogno. L’azione di rescissione per lesione non è ammissibile riguardo ai contratto aleatori.

Il contraente contro cui è proposta un’azione rescissione può evitarla eliminando la sproporzione tra le due prestazioni. La rescissione non ha efficacia retroattiva, e quindi non può pregiudicare i diritti acquisiti da terzi. L’azione ha prescrizione di un anno dalla conclusione del contratto.

•

RISOLUZIONE: l’azione di risoluzione serve a sciogliere il rapporto contrattuale e fare come se non sia mai esistito; si hanno tre cause principali di risoluzione: per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità.

L’azione di risoluzione per inadempimento; in un contratto a prestazioni corrispettive qualora una delle parti risulti inadempiente, all’altra è concesso il diritto potestativo di agire per la risoluzione del contratto che non ha funzionato: il contratto verrà considerato come mai stipulato e la parte non inadempiente avrà il diritto di chiedere il rimborso delle spese dovute all’assoluto inadempimento [art. 1453 codice civile]. Questa potrà anche ottenere la ripetizione della propria prestazione qualora questa sia stata già eseguita; è anche in suo potere chiedere al posto della risoluzione una condanna all’adempimento in tal caso potrà chiedere una condanna per ritardato adempimento. Per ottenere la risoluzione del contratto è necessario presentare una domanda giudiziale; spetterà quindi al giudice accertare se vi è stato effettivamente inadempimento del contratto e se la responsabilità di questo deve attribuirsi al convenuto. Il giudice dovrà anche dichiarare che l’inadempimento non abbia scarsa importanza. Una volta accolta la domanda dal giudice, l’altra parte non potrà più operare per l’adempimento, salvo il consenso della parte che si è rivolta al giudice; allo stesso modo la parte che ha fatto domanda di risoluzione non potrà pretendere l’adempimento. La risoluzione non ha effetto retroattivo e le cose date devono essere restituite.

La risoluzione di diritto è la risoluzione di un contratto che può avvenire solo nei tre casi espressamente previsti dall’ordinamento : • Clausola risolutiva espressa, clausola contrattuale con cui le parti si accordano, al momento della stipula, per considerare risolto il contratto qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta o venga adempiuta con ritardo [art. 1456 codice civile]. In seguito all’inadempimento 57

della specifica obbligazione il contratto non viene considerato automaticamente risolto, viene attribuito alla parte non inadempiente il diritto potestativo di chiedere la risoluzione semplicemente comunicandolo all’altra parte. Dalla ricezione della comunicazione il contratto si intende sciolto. Tale clausola stimola le parti a non ritardare. • Diffida ad adempiere, qualora nel contratto manchi una clausola risolutiva espressa, in caso di inadempimento, la parte non inadempiente può intimare l’altro contraente ad adempiere entro un termine congruo, dichiarando che, qualora non si verifichi l’adempimento entro detto termine, il contratto sarà da considerare risolto [art. 1454 codice civile]. La risoluzione del contratto opera di diritto e non vi sarà necessità di alcuna iniziativa giudiziale. • Termine essenziale, termine oltre il quale la prestazione diviene inutile [art. 1457 codice civile]. L’essenzialità del termine può essere oggettiva, qualora derivi dalla natura stessa della prestazione, oppure può essere soggettiva, quando deriva da accordi contrattuali. Il contratto si considera risolto allo scadere del termine, a meno che la parte interessata non comunichi che ha interesse ad accettare un adempimento tardivo con una raccomandata entro tre giorni dalla data fissata. Eccezione di inadempimento: eccezione che una parte può opporre all’altra per adempiere al proprio obbligo successivo all’adempimento dell’altra qualora l’altra parte risulti inadempiente. Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti: qualora il patrimonio di una delle parti sia divenuto tale da mettere in pericolo la sua prestazione, è concesso all’altra parte di sospendere l’esecuzione della prestazione a questa dovuta [art. 1561 codice civile], unica eccezione si ha se il credito è garantito. La clausola solve et repete: clausola con cui si dispone che una parte, prima di opporre le proprie eccezioni, è tenuta all’adempimento [art. 1462 codice civile]. Tale clausola non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto e può essere derogata dal giudice qualora ricorrano gravi motivi.

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta nei contratti a prestazioni corrispettive l’impossibilità sopravvenuta libera la parte dalla prestazione dovuta, e libera quindi l’altra parte dalla controprestazione, dando luogo alla risoluzione (di diritto) del contratto [art. 1463 codice civile]. Se la prestazione diviene solo parzialmente impossibile dovrà essere proporzionalmente ridotta la controprestazione; la risoluzione sarà parziale, ma se la parte residua non interessa la parte può recedere dal contratto. Nel caso di perimento di merci durante il trasporto il destinatario è obbligato a pagare lo stesso il corrispettivo in quanto il contratto si è perfezionato al momento del consenso e non della consegna. Nel caso di contratti plurilaterali, l’impossibilità della prestazione dovuta da uno dei contraenti comporta scioglimento solo per quest’ultimo, mentre il contratto rimane efficace tra le altri parti.

La risoluzione per eccessiva onerosità ha luogo quando si verificano le tre condizioni [art. 1467 codice civile] : 58

• che il contratto prevede il decorso di un certo lasso di tempo tra la stipula e l’esecuzione della prestazione; • che sopravvenga un’eccessiva onerosità a carico di una della parti: tale onerosità dovrà comportare un grave squilibrio tra le due prestazioni e che essa sia sopravvenuta successivamente alla stipulazione del contratto; • l’eccessiva onerosità dovrà essere dipesa da eventi straordinari ed imprevedibili. La risoluzione per eccessiva onerosità non si applica ai contratti aleatori. La risoluzione per eccessiva onerosità può essere evitata eliminando lo squilibrio tra le due prestazioni. Nei contratti con obbligazioni a carico di una sola parte l’eccessiva onerosità non da luogo alla risoluzione del contratto ma solo alla sua rivedibilità.

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I CONTRATTI TIPICI

Sono contenuti nel titolo 3 del libro 4. Essi sono: A.

la compravendita

B. contratti di scambio che realizzano un do ut des (permuta, contratti di borsa, riporto, contratto estimatorio, somministrazione) C.

contratti di scambio che realizzano un do ut facies (locazione, leasing, appalto, trasporto)

D. contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica (mandato, commissione, spedizione, agenzia, mediazione) E.

contratti reali (deposito, comodato, mutuo)

F.

contratti bancari (deposito, apertura di credito, sconto, cassette di sicurezza)

G.

contratti aleatori (rendita, assicurazioni, gioco e scommessa)

H.

contratti diretti a costituire una garanzia (fideiussione, anticresi)

I.

contratti diretti a derimere una controversia (transazione, cessione dei beni ai creditori)

L.

contratti agrari

I contratti del consumatore Questi non costituiscono un “tipo contrattuale”, un determinato modello: le sue regole raccolgono infatti materiale eterogeneo che, accumulatosi, è stato riorganizzato in un testo unico: il “Codice del consumo”. Consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale; il professionista è invece la persona fisica o giuridica che esercita attività imprenditoriale o professionale. Il “Codice del consumo” è volto a garantire al consumatore tutela alla salute, sicurezza, trasparenza, correttezza, equità nei rapporti contrattuali e un’ adeguata informazione. La pubblicità deve essere veritiera, corretta e non ingannevole; non deve fare presa su superstizioni o credenze particolari delle persone. Oggi nel codice civile è rimasta una sola norma: essa stabilisce che le disposizione del Codice sul contratto in generale si applicano anche ai contratti del consumatore, dove non derogate dal Codice del Consumo o da altre disposizioni più favorevoli al consumatore. Le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a capo del consumatore un significativo squilibrio di diritti e doveri, si definiscono clausole vessatorie. L’elenco di queste clausole viene enfaticamente chiamato black list. Le clausole vessatorie sono sempre nulle, e in caso di dubbio sul senso di una clausola prevale la regola ermeneutica: prevale l’interpretazione favorevole al consumatore. Un contratto viziato da clausole vessatorie rimane efficace per il resto. Inoltre sono nulle quelle clausole che, prevedendo l’applicabilità al contratto di una legge extra-comunitaria, ledono la tutela al consumatore.

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I contratti del consumatore possono essere perfezionati in locali adibiti alla vendita, fuori dai locali commerciali, o a distanza. Nella vendita porta a porta il contraente debole viene tutelato con un diritto di recesso esercitabile fino a dieci giorni dopo la stipula del contratto e che non comporta nessuna spesa per questi; la clausola è irrinunciabile, le cose devono essere restituite e il giudice competente è quello del distretto del consumatore.

A. La compravendita La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo determinato o determinabile. [art. 1470 codice civile]. È il prezzo che contraddistingue la compravendita dalla permuta. Nel preliminare di vendita le parti si impegnano a stipulare successivamente un contratto; la parte inadempiente può essere obbligata con sentenza del giudice ad adempiere. Nell’opzione una parte si impegna ad effettuare una alienazione se l’altra parte vuole e quando vuole. Nella prelazione non si ha obbligo a vendere ma in caso di vendita si ha l’obbligo di fare una proposta a chi gode del diritto. E’ un contratto consensuale, cioè per il suo perfezionamento non occorre la consegna della cosa, ed inoltre è un contratto ad effetti reali nel senso che il diritto si trasmette automaticamente per effetto del consenso delle parti; quindi si può vendere anche una cosa di cui non si dispone ma si ha l’obbligo di procurarne il possesso all’acquirente. Non sempre la vendita è ad effetti reali, in questo caso si ha efficacia obbligatoria; le più importanti figure di vendita obbligatoria sono : •

la vendita alternativa, perfezionata con la scelta di una tra più cose

•

la vendita di cosa futura, perfezionata con l’esistenza o creazione della cosa

•

la vendita di cose generiche perfezionata con la specificazione

•

la vendita di cosa altrui

Per quanto riguarda la vendita di beni immobili e di mobili registrati, questa deve essere fatta per iscritto ed è soggetta a trascrizione. Le obbligazioni principali del venditore sono [art. 1476 codice civile] : • fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto dello scambio • consegnare la cosa al compratore o metterlo in grado di poterla utilizzare • garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa

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Il compratore può essere disturbato nel godimento del bene per effetto di pretese che terzi facciano valere nei sui confronti; in questo caso si parla di evizione. Esistono varie ipotesi : a) evizione totale, quando il compratore soccombente in giudizio è costretto a consegnare il bene ad un terzo oppure, l’espropriazione per fini di pubblica utilità. Il compratore che subisce l’evizione, se ha chiamato nel giudizio invocato da terzo ha l’onere di chiamare in causa il venditore che potrebbe fornire le prove. Se viene evinto, ha diritto di pretendere il risarcimento del danno e la restituzione del prezzo dal venditore. b) evizione parziale, in questo caso il compratore ha diritto alla risoluzione qualora non avrebbe acquistato la cosa senza la parte per cui ha subito l’evizione; egli può pretendere la restituzione parziale del prezzo pagato e un risarcimento dei danni; c) cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi, le stesse conseguenze di sopra

Secondo l’art.1490 del codice civile al compratore spetta ex lege una speciale tutela denominata garanzia per i vizi. In base a tale articolo il venditore è tenuto alla garanzia quando i vizi siano tali a rendere il bene inidoneo all’uso o da diminuirne in modo apprezzabile il valore; il difetto deve essere denunciato entro otto giorni se apparente, entro otto giorni dalla scoperta se occulto. La garanzia non è dovuta nel caso in cui il compratore conosceva i vizi. Il compratore può inoltre ricorrere alla risoluzione del contratto (actio redhibitoria) restituendo il bene e facendosi restituire il prezzo pagato, oppure la riduzione del prezzo (actio aestimatoria), salvo l’azione di risarcimento danni a meno che il compratore non dimostri di aver ignorato senza colpa i vizi della cosa; analoga garanzia vale se la cosa venduta non abbia le qualità promesse o sia inidonea all’uso. L’azione del compratore è soggetta ad un termine di prescrizione di un anno. Nella compravendita l’obbligazione principale del compratore consiste nel pagare il prezzo [art. 1498 codice civile] mentre è nulla la vendita senza prezzo identificabile o in cui il prezzo è simbolico. Nella vendita con patto di riscatto il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge [art.1500 codice civile] e senza un nuovo contratto. Diverso dal patto di riscatto è il patto di retrovendita che ha effetti obbligatori, cioè obbliga il compratore ad un nuovo contratto di vendita. La vendita in diem addictio riserva al venditore il diritto di non far valere la vendita se entro un certo tempo questi riesce a trovare un acquirente che offra migliori condizioni. Le figure particolari di vendita di cose mobili sono : I. vendita con riserva di gradimento, in cui il perfezionamento si ha con la comunicazione di gradimento al venditore II. vendita a prova, condizione sospensiva che permette all’acquirente di provare le qualità del bene III.

vendita su campione, perfetta ma può essere risoluta se la merce differisce dal campione

altre figure di vendita mobiliare sono : 62

• vendita su documenti che attribuiscono a chi li possiede il diritto ad ottenere la consegna delle cose stesse dal detentore ed il potere di disposizione su di esse •

vendita cif, costo, insurance, freight compresi

•

vendita fob free on bord, franco stazione

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vendita a termine di titoli di credito

Nella vendita di beni di consumo deve sussistere il requisito di conformità. In sua mancanza è concesso al compratore di chiedere la riparazione o la sostituzione del bene, ma se l’intervento è troppo oneroso, il venditore non è tenuto a compierlo. Il venditore è responsabile quando il difetto di conformità si manifesta entro il termine di 2 anni dalla sua consegna. Sussiste a carico del compratore l’onere di farne denuncia entro un certo termine dalla scoperta: 2 mesi in questo caso e non 8 giorni (come è invece nella vendita generale). Nella vendita a rate (con riserva di proprietà) il prezzo è pagato frazionatamente entro un certo tempo. L’effetto reale della vendita è sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento integrale. I rischi di perimento nascono però col possesso; i beni in corso di pagamento non sono pignorabili; il bene ritorna nelle mani del venditore nel caso di mancato pagamento di una rata per un importo maggiore di un ottavo, e questi ha diritto al risarcimento per l’uso e danni. Il credito al consumo è una forma di credito concesso sotto forma di finanziamento o di dilazione di pagamento a favore di un consumatore che agisce per scopi estranei alla sua attività svolta. La vendita immobiliare può essere fatta su misura ( a m quadro) o a corpo (immobile). Non sono validi gli atti di cessione per cui manca la licenza edilizia.

B) Contratti che realizzano un do ut des

PERMUTA: è il contratto che non è caratterizzato dalla pattuizione di un prezzo,ma da un reciproco trasferimento della proprietà di cose; viene regolamentata come la compravendita.

CONTRATTI DI BORSA: sono contratti che gli operatori possono concludere operando sui mercati di strumenti finanziari, categoria che comprende ad esempio le azioni di società, le obbligazioni, titoli di Stato…etc. Il legislatore non ha definito tipologicamente questi contratti: essi sono vendite di cose generiche e possono essere per contanti, a premio, e a termine. Tali contratti sono di compravendita di valori o di merci che vengono generalmente conclusi per mezzo di speciali mediatori (agenti di cambio) i quali nelle contrattazioni non spendono il nome dell’effettivo contraente . Il codice civile disciplina la vendita a termine di titoli di credito: il venditore trasferisce al compratore una certa quantità di titoli di una specie, mentre il compratore si impegna a pagare il prezzo corrente. Le parti fanno affidamento a proprio favore: il compratore spera che il prezzo, alla scadenza del termine, sia aumentato; il venditore, che sia diminuito.

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RIPORTO: è un contratto in base al quale una persona (riportato) trasferisce ad un altro (riportatore) la proprietà di titoli di credito contro consensuale pagamento di un prezzo; allo stesso tempo il riportatore si obbliga a ritrasferire al riportato alla scadenza del termine fissato nell’accordo iniziale, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie. Non è una doppia vendita, ma deve essere considerato come un contratto unitario e reale (perché si perfeziona con la consegna dei titoli e non col consenso come avviene nella vendita).

CONTRATTO ESTIMATORIO: è un obbligazione facoltativa; in base a tale contratto una parte consegna più cose mobili all’altra, la quale si obbliga a pagare il prezzo, con la facoltà però di liberarsi prima del pagamento da tale obbligazione restituendo la cosa nel termine stabilito, annullando così il rischio che tali mobili rimangano invenduti. Il passaggio della proprietà si perfeziona col pagamento. Tipico contratto estimatorio è la rivendita dei giornali invenduti verso l’editore.

SOMMINISTRAZIONE: è un contratto di durata con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra prestazioni periodiche o continuative di cose. Si distingue dall’appalto che ha per oggetto un facere, e dalla vendita obbligatoria che vede un’unica prestazione. È concesso il diritto di recesso e si può risolvere il contratto per inadempimento della prestazione.

C) Contratti che realizzano un do ut facias

LOCAZIONE: è il contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far utilizzare ad un altro soggetto (conduttore) una cosa per un dato periodo di tempo, in cambio di un determinato corrispettivo [art. 1571 codice civile]. Si possono avere diverse tipi di locazioni • locazione di beni mobili • locazione di beni immobili urbani • locazione di immobili non urbani • locazione di beni produttivi: in tal caso si parla di affitto Può essere a tempo determinato (non superiore a 30 anni) o indeterminato; in tal caso si può recedere dando un preavviso. È un contratto consensuale, sinallagmatico, non c’è locazione se non vi è un prezzo detto fitto, inoltre è previsto un limite massimo e un limite minimo. L’alienazione del bene non ne determina lo scioglimento del contratto, inoltre il locatore ha l’obbligo di consegnare e mantenere la cosa in stato da servire all’uso convenuto; il conduttore ha l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso pattuito e con la diligenza del buon padre di famiglia. Salvo patto contrario è ammessa la sublocazione ma non la cessione del contratto senza autorizzazione del locatore. 64

Locazione di immobili adibiti ad uso di abitazione: la durata della locazione non può essere inferiore a 4 anni; il conduttore può recedere dal contratto in caso di gravi motivi, non può sublocare ed il canone è libero mentre se il canone di locazione è stabilito dalla legge (equo canone), il periodo minimo è di 3 anni. La forma scritta è richiesta ab substantiam. Locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione: la durata non può essere inferiore a 6 anni, e 9 anni per gli alberghi; al loro termine si rinnova tacitamente per un ulteriore uguale periodo. il canone è liberamente determinato dalle parti per il primo anno; è ammessa la sublocazione e la cessione del contratto senza il consenso del locatore. Inoltre il conduttore ha diritto di prelazione nel caso il locatore decida di vendere l’immobile.

LEASING: è una locazione finanziaria: l’utilizzatore, avendo bisogno di un bene, anziché chiedere in prestito il denaro necessario per l’acquisto, si rivolge ad un intermediario specializzato chiedendogli di acquistare il bene dal fornitore o di farlo costruire dal produttore, per poi darlo a godimento temporaneo allo stesso utilizzatore contro pagamento di un canone periodico. Tipo particolare di leasing è il lease back in cui un proprietario aliena un suo bene ad una società di leasing e lo riaffitta.

APPALTO: è un contratto con cui un committente affida ad un appaltatore e a suo (dell’appaltatore) rischio l’esecuzione di un’opera o di un servizio contro un corrispettivo in denaro; l’appaltatore è un imprenditore. E’ un obbligazione di fare e per questo si distingue dalla vendita. In genere il committente fornisce un progetto e l’appaltatore si carica di tutti i rischi connessi alla costruzione della cosa; egli ha però diritto di chiedere modifiche del progetto affinché l’opera risulti a regola d’arte. Il committente ha quindi diritto a verificare l’opera prima della consegna: tale controllo si chiama collaudo. Vi sono appalti pubblici, se l’aggiudicazione di una gara dipende da un organismo pubblico; appalti privati. Il corrispettivo può essere stabilito a forfait (per opera nel complesso) oppure a misura. L’appalto non può essere ceduto ma si può subappaltare con l’autorizzazione del committente.

SUBFORNITURA: potrebbe far pensare ad un tipo di sub-contratto: in realtà è un rapporto diretto tra due imprese (bilaterale) di cui non viene regolato un contenuto tipico, poiché può di volta in volta variare. Esso può consistere in una vendita, un appalto, una locazione finanziaria, una somministrazione. Può consistere in un facere o in un dare. Si ha l’obbligo di una forma scritta. In caso di nullità del contratto il sub-fornitore ha comunque diritto al risarcimento delle prestazioni eseguite. E’ vietato inoltre ogni abuso dello stato di dipendenza economica.

CONTRATTO DI TRASPORTO: è un contratto con cui una parte si assume l’obbligo verso corrispettivo a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro. Il trasporto pubblico viene gestito tramite concessione governativa e devono essere rispettati due obblighi: 65

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contrarre con chiunque ne faccia richiesta;

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osservare la parità di trattamento.

Nel trasporto di cose queste vengono affidate al vettore, nel trasporto di persone manca invece questo affidamento. Le cose che il viaggiatore porta con se non formano oggetto di affidamento al vettore. Nel trasporto di persone il vettore garantisce dell’incolumità dei viaggiatori, e in caso di sinistro la colpa del vettore è presunta e in più egli ha l’onere di provare che erano state poste in essere tutte le misure idonee a garantire l’incolumità. Il viaggiatore ha l’onere di provare l’esistenza del contratto di viaggio e che il danno si è avuto nel corso della prestazione; sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore. Nel trasporto amichevole l’unica responsabilità e quella aquilana di non provocare danni a terzi.

D) Contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica

MANDATO: è il contratto che ha per oggetto il compimento di atti giuridici da parte del mandatario per conto del mandante. Il mandatario può avere un procura che è l’atto con cui il mandante attribuisce potere di rappresentanza giuridica al mandatario; il mandato è invece il contratto con cui mandante e mandatario regolano i rapporti interni. Il mandatario, se ha ricevuto la procura, dichiara ai terzi di agire in nome del mandante, che è il reale interessato e si parla di mandato con rappresentanza Se invece il mandatario è senza procura si parla di mandato senza rappresentanza e gli effetti giuridici ricadono sul mandatario che poi deve trasferirli con successivo atto al mandante; questo principio è applicato solo per i beni immobili e mobili iscritti in pubblici registri; in caso il mandatario rifiuti questo trasferimento il mandante può richiedere il trasferimento forzoso dal giudice. Siccome nel mandato senza rappresentanza i beni entrano temporaneamente nel patrimonio del mandatario, la legge tutela il mandante precludendo l’escussione da parte dei creditori del mandatario dei beni acquisiti nel mandato. Se si tratta di beni mobili non registrati il legislatore concede sì al mandante di rivendicare i beni stessi, ma ove essi siano già alienati ad un terzo in buona fede già in suo possesso, la domanda del mandante non può essere accolta poiché vale quanto disposto dall’art. 1153 cod. civ. Il mandante è tenuto a fornire al mandatario i mezzi per eseguire il mandato, a rimborsagli le spese e a pagargli il compenso e risarcirgli i danni procuratisi nell’ambito del mandato; il mandatario deve agire con la diligenza del buon padre di famiglia. Egli non può farsi sostituire da altri, se ciò non è necessario o il mandante non vi acconsente; inoltre il mandato può essere sempre revocato dal mandante e si estingue per la morte, oltre che del mandante, del mandatario, per il suo fallimento. [art. 1703 codice civile] o per dichiarazione unilaterale di uno dei due. Vi è mandato collettivo quando è conferito ad una stessa persona da più mandatari per un interesse comune a questi ultimi; mandato congiuntivo se è conferito a più mandatari. Si estingue per revoca del mandante o rinunzia del mandatario; la revoca non è però ammessa se il mandato è stato conferito nell’interesse anche del mandatario.

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CONTRATTO DI COMMISSIONE: è un particolare mandato: è un mandato senza rappresentanza con il quale una persona (commissionario) compra o vende beni in nome proprio ma per conto di altri (committente). Il commissionario è retribuito con una provvigione. [art. 1731 codice civile].

CONTRATTO DI SPEDIZIONE: è il contratto con cui una parte (spedizioniere) si obbliga a stipulare un contratto di trasporto in nome proprio, ma per conto dell’altra parte (mandante) e di compiere le operazioni accessorie quali imballaggio, assicurazione sdoganamento [art. 1737 codice civile]. Perciò la figura dello spedizioniere differisce da quella del vettore, il quale si limita solo al trasporto.

CONTRATTO DI AGENZIA: è il contratto con cui un’impresa affida ad un agente l’incarico, con carattere di stabilità, di promuovere, nella zona assegnatagli, la stipulazione di contratti con i terzi relativi ai prodotti del preponente. L’agente non provvede di regola a stipulare gli ordini ma solo a trasmetterli all’azienda. Se all’agente viene data anche una capacità di rappresentanza allora si parla di agente di commercio. L’agente è un imprenditore: infatti supporta da solo tutte le spese relative all’attività, in cambio egli gode di una esclusiva sul prodotto e sulla zona assegnata. All’uscita dal contratto è previsto un indennizzo che si giustifica considerando il fatto che l’attività dell’agente ha creato una certa clientela di cui il proponente potrà giovarsi anche in futuro. La differenza col mandatario è che questi stipula ordini, mentre l’agente si limita a trasmetterli.

AFFILIAZIONE COMMERCIALE (franchising): è un contratto a prestazioni corrispettive, con cui un imprenditore, detto affiliante, attribuisce ad un altro imprenditore, detto affiliato, il diritto di vendere i suoi prodotti o servizi, usando il suo marchio e i suoi segni distintivi, e gli fornisce un’assistenza commerciale sia per avviare l’unità di vendita che per tutta la successiva durata del contratto. In cambio l’affiliato deve pagare un corrispettivo all’atto della stipulazione del contratto con il quale entra nella catena ed un canone periodico.

MEDIAZIONE: è l’intervento di una persona estranea alle parti, il mediatore, che pur non essendo legato a nessuna di esse da rapporti di collaborazione o di dipendenza, le mette in relazione tra loro per provocare o agevolare la conclusione del contratto. I mediatori sono iscritti in apposito ruolo; hanno diritto ad una provvigione da entrambe le parti anche se ha agito per una di esse ma basta che l’affare si è concluso per il suo intervento. È tenuto a comportarsi con buona fede con entrambe le parti. Ha diritto ad un rimborso anche se l’affare non è stato concluso solo quando abbia agito per ordine di una parte e nei confronti di questa. L’ordinamento vieta le cosiddette “vendite piramidali”.

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E) I principali contratti reali Sono quelli che si concludono con la consegna della cosa.

DEPOSITO REGOLARE: è il contratto col quale una parte (depositario) riceve dall’altra (depositante) una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura [art. 1766 codice civile]. E’ un contratto reale unilaterale che si presume gratuito e la causa sottostante è la custodia del bene. Il depositario, che deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, non ha ne proprietà ne possesso della cosa, e la deve restituire al depositante su sua richiesta. Il deposito può essere fatto da chiunque abbia un bene in possesso, e quindi il depositario non può pretendere che il depositante dimostri la proprietà. Si dice deposito regolare se si ha per oggetto cose infungibili; deposito irregolare con cose fungibili (denaro) delle quali viene concessa al depositario la facoltà di servirsene acquistando quindi la proprietà. Egli è tenuto allora a restituire non le stesse cose, ma la stessa quantità di cose. Il deposito nei magazzini generali è un contratto a titolo oneroso; I magazzini generali sono locati in cui i commercianti possonodepositare la merce; l’impresa che li gestisce provvede alla custodia. Ai depositanti vengono rilasciati titoli (fedi di deposito) equivalenti alle merci depositate. La merce può essere venduta con il trasferimento delle fedi di deposito, senza che essa debba essere spostata dal magazzino. La differenza col deposito irregolare è che il bene non passa nella disposizione di nessuno.

COMODATO: è un contratto reale, unilaterale e gratuito. Consiste nella consegna gratuita di una cosa da una persona ad un altra affinché se ne serva per un certo termine ed infine la restituisca. Può essere fatto solo su cose inconsumabili; a differenza del deposito il comodatario può servirsi della cosa. Il comodato non può essere oneroso altrimenti si ricade nella figura d locazione, tuttavia il comodatario è tenuto alle spese per la normale manutenzione o utilizzazione. Tipo particolare di comodato è il comodato precario: esso è senza determinazione di tempo e quindi è soggetto alla restituzione del bene non appena richiesto.

MUTUO: è il contratto con cui una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una quantità di denaro o una quantità di cose fungibili e l’altra si impegna a restituirle; “mutuo” perché da “mio” diventa “tuo”. Il mutuo è del tutto simile al quasi usufrutto, solo che mentre quest’ultimo si perfeziona col consenso, il mutuo si perfeziona con la consegna, essendo un tipo di contratto reale. Il mutuo si presume oneroso; se inoltre il mutuatario non paga anche una sola rata del mutuo, il mutuante può chiedere l’immediata restituzione dell’intero.

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F) I contratti bancari Il codice regola a parte i principali contratti bancari [art.1834 e seguenti codice civile], tutto il diritto bancario è tipicamente, infatti, un diritto speciale. L’impresa bancaria è essenzialmente commerciale [art.2195 codice civile] e può essere esercitata soltanto da determinate persone giuridiche sottoposte al continuo controllo dello Stato. L’attività bancaria è sottoposta al controllo degli organi di vigilanza delle Banca d’Italia: le banche possono operare solo se iscritte all’apposito Albo. Le operazioni si distinguono in operazioni passive, per mezzo delle quali la banca raccoglie capitali indebitandosi verso la clientela; operazioni attive, con cui le banche diventano creditrici dei clienti cui concedono finanziamenti; operazioni accessorie, ovvero servizi che prestano utilizzando la propria organizzazione. Esse devono sempre offrire trasparenza e pubblicità di tutti gli elementi economici dei servizi.

CONTRATTO DI CONTO CORRENTE: non è un contratto solo bancario: due tipi: contratto corrente ordinario: le parti, avendo plurimi rapporti da cui derivano crediti pecuniari reciproci, si obbligano a ammontare in un apposito conto unitario i crediti derivanti dalle reciproche rimesse e a considerarli inesigibili (temporaneamente) [art.1823 codice civile]. Alla scadenza, tutte le partite risultano sistemate con il pagamento del solo saldo. Il conto corrente bancario è, invece, un contratto accessorio ad uno principale di prestito o di deposito, col quale si stabilisce di far confluire in un medesimo conto accrediti e addebiti; la banca è così obbligata ad inviare una serie di estratti conto periodici al cliente; tali estratti si considerano approvati con la regola del silenzio assenso in tre giorni dal ricevimento.

DEPOSITO BANCARIO: è la tipica operazione bancaria passiva, poiché rappresenta lo strumento tradizionale di raccolta del risparmio [art.1834 codice civile]. Il deposito si configura come un contratto di deposito irregolare e fa sorgere alla banca l’obbligo di restituzione nella stessa specie monetaria alla scadenza del termine o alla richiesta del cliente; in generale la banca concede un interesse e la gestione avviene tramite conto corrente. Al deposito viene affiancato un libretto che è il documento esclusivo per la prova dei versamenti e prelievi; se emesso al portatore chi lo possiede di regola può disporre delle somme depositate, se nominativo, il solo soggetto a cui è intestato può compiere operazioni di esazione del credito. (non può superare la cifra massima di Euro 12500)

PRESTITI ALLA CLIENTELA: costituisce una fondamentale operazione attiva: L’apertura del credito è il contratto mediante il quale la banca si obbliga di mettere a disposizione del cliente una somma per un dato periodo o a tempo indeterminato. Caratteristica del contratto è

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la disponibilità della somma che può anche essere utilizzata parzialmente. Essa viene concessa generalmente dietro garanzia. È un contratto consensuale (differente quindi dal mutuo); L’anticipazione bancaria è una sottospecie dell’apertura del credito, sua caratteristica è che l’anticipato fornisce alla banca finanziatrice una garanzia reale con pegno su merci o su titoli .

SCONTO: è certamente utilissimo strumento per la prosperità del commercio. Il titolare di un credito non ancora scaduto può realizzare subito il valore che gli è necessario rivolgendosi a una banca, la quale anticipa l’importo al cliente, ricevendo in cessione il credito e detraendo gli interessi sulla somma dovuta. La cessione di intende pro solvendo e questo fa rientrare lo sconto nella categoria dei prestiti garantiti.

CASSETTE DI SICUREZZA: sono recipienti collocati in stanze corazzate nelle banche: il cliente può deporvi ciò che crede. In qualunque evenienza il depositante ha il diritto di riavere per intero i valori depositati. Questa non può essere aperta senza il consenso di due persone e precisamente di chi rappresenta la banca e del cliente. La banca si libera della sua responsabilità per l’integrità della cassetta quando riesca a dimostrare -caso estremamente difficile- l’esistenza di un caso fortuito [art.1839 codice civile].

G) I contratti aleatori

RENDITA: qualunque prestazione periodica avente per oggetto denaro o bene fungibile (grano, vino…) rendita perpetua: diritto di esigere una prestazione in perpetuo, cioè senza limite di tempo, quale corrispettivo dell’alienazione di un immobile (rendita fondiaria) o corrispettivo di un capitale (rendita semplice). La rendita perpetua può essere sciolta con atto unilaterale del obbligato pagando la somma capitalizzata della rendita perpetua (riscatto) rendita vitalizia: l’obbligazione di corrispondere la rendita dura finchè dura la vita di una persona designata dalle parti. La rendita vitalizia ha carattere puramente e può essere costituita sia per contratto oneroso sia per donazione o testamento.

ASSICURAZIONE: contratto con il quale una persona (assicuratore), verso pagamento di una somma (premio), si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti: del danno ad esso prodotto da un sinistro: assicurazione contro i danni; l’indennizzo non potrà mai essere superiore al valore della cosa (principio indennitario); siccome la funzione dell’assicurazione è quella di allentare il peso di una perdita patrimoniale dell’assicurato, è vietato assicurare beni altrui in quanto cade il precedente principio. Quando vi è stato dolo il contratto non è valido. L’assicurato deve dare avviso del sinistro di regola entro tre giorni dall’accadimento all’assicuratore e deve fare quanto è possibile per il salvataggio delle cose per ridurre il danno. 70

L’assicuratore che ha pagato l’indennità può esercitare le azioni che spettano all’assicurato contro i terzi responsabili del danno arrecato alla cosa: surrogazione legale. ovvero pagare una somma al verificarsi di un evento attinente alla vita umana: assicurazione sulla vita. La legge stabilisce che salvo patto contrario l’assicuratore non è tenuto al pagamento della somma assicurata nell’ipotesi di suicidio nei primi due anni dal contratto [art.1927 codice civile]. ovvero risarcire a terzi il danno che dovrebbe essere risarcito dall’assicurato: assicurazione contro responsabilità civile. Il contratto di assicurazione è consensuale, aleatorio, a prestazioni corrispettive, il che significa che la mancanza della casualità conosciuta da una delle parti rende nullo l’atto o i può chiedere la risoluzione o la rettifica. L’obbligo dell’assicuratore non può superare i limiti dell’impoerto stabilito, il massimale. L’impresa di assicurazione non può essere esercitata da una persona singola o da un’impresa personale ma solo da un istituto di diritto pubblico, da una società per azioni e da una mutua assicuratrice. Il contratto si forma sulla base di una proposta sottoscritta da chi chiede l’assicurazione, è un contratto basato sulla buona fede. L’assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente un documento: la polizza. Il contratto richiede a probationem lo scritto. Il contratto, che generalmente presenta la forma per adesione, si ritiene concluso quando il cliente proponente riceve notizia della accettazione dell’assicuratore, la conclusione non necessariamente coincide con il perfezionamento.

GIOCO E SCOMMESSA: Sono i contratti aleatori per eccellenza, ma a differenza delle assicurazioni non hanno scopo previdenziale. Se il gioco è proibito nessun diritto nasce a favore del vincitore che è obbligato a restituire le somme vinte, mentre se è legale il perdente non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato. Il credito di gioco non è assistito da nessuna norma.

H) Contratti diretti a costituire una garanzia

FIDEIUSSIONE: è un contratto di natura accessoria in cui il fideiussore si obbliga personalmente verso il creditore garantendo l’adempimento del debitore [art. 1936 codice civile]. Il fideiussore garantisce l’adempimento con tutto il suo patrimonio quindi questa è sicuramente una forma di garanzia più impegnativa dell’ipoteca su bene di terzi o il pegno di terzi; proprio per questo la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa. La fideiussione ha natura accessoria, il che la fa esistere fin quando esiste l’obbligazione principale. Il fideiussore che ha pagato il debito al creditore è surrogato nei diritti di quest’ultimo nei confronti del debitore. Al fideiussore è inoltre consentita un’azione di regresso attraverso cui farsi rimborsare tutto ciò che ha pagato al debitore principale [art. 1950 codice civile]. Si parla di fideiussione omnibus per indicare l’impegno assunto dal fideiussore verso la banca: egli garantisce l’adempimento di tutti i debiti, compresi quelli che potranno sorgere 71

successivamente al rilascio della fideiussione. Se il debitore principale non risulterà in grado di estinguere i suoi debiti, la banca potrà rivolgersi al fideiussore omnibus, il quale potrà opporre di non essere a conoscenza dell’entità dei debiti del garantito verso la banca. Il fideiussore deve garantire un tetto massimo oltre il quale non è tenuto.

ANTICRESI: è un contratto in cui il debitore o un terzo si obbliga a consegnare al creditore un immobile a garanzia del credito [art. 1960 codice civile]. Il creditore può utilizzare l’immobile e percepirà i frutti a titolo di interessi. L’anticresi è soggetta a trascrizione ma in ogni caso non prevede un diritto di prelazione nel soddisfacimento del credito.

I) Contratti diretti a derimere una controversia

TRANSAZIONE: è il contratto con il quale le parti pongono fine a una lite già cominciata o prevengono una lite che sta per sorgere tra loro, facendosi reciproche concessioni. Senza il reciproco sacrificio, quindi, non vi è transazione. La transazione non può riguardare diritti indisponibili e deve essere stipulata solo da chi abbia la capacità di disporre dei propri diritti L’impugnativa deve essere proposta a pena di decadenza entro 6 mesi dalla data di cessazione del rapporto e richiede la prova scritta mentre la forma scritta ab substantiam è richiesta solo nel caso di controversie su diritti immobiliari; può essere impugnata se è stata concessa per motivi che si sono rilevati non veri.

COMPROMESSO: è un contratto eccedente l’ordinaria amministrazione e richiede la forma scritta [art. 806 e seguenti. Codice civile]. L’accordo delle parti ha per oggetto l’attribuzione di un potere, contiene la rinunzia reciproca a ricorrere all’autorità giudiziaria per le decisioni di una causa. Deve determinare l’oggetto della controversia e deve contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero e il modo per nominarli [art 807-809 codice civile]. Con l’accettazione gli arbitri si obbligano a decidere la controversia secondo le norme di diritto .

CLAUSOLA COMPROMISSORIA: eventuali controversie nascenti nell’applicazione del contratto dovranno essere decise da arbitri .

CESSIONE DEI BENI AI CREDITORI: mentre la transazione sostituisce la sentenza, la cessione dei beni al creditore viene fatta per evitare la procedura esecutiva che è laboriosa e dispendiosa. E’ il contratto con cui il debitore incarica i suoi creditori ad alienare tutti o alcuni dei suoi beni e ripartirne tra di loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti. Richiede la forma scritta e si

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intende fatta pro solvendo: il debitore è liberato solo il giorno in cui i creditori ricevono la parte loro spettante sul ricavato della liquidazione.

L) Contratti agrari Operazioni di credito agrario sono caratterizzate dalle facilitazioni che lo Stato vi collega in favore dell’agricoltura. La legislazione in materia distingue due specie di operazioni : • c.a. di esercizio ha lo scopo di fornire all’agricoltura i capitali necessari per la normale gestione dell’az. • c.a. di miglioramento ha lo scopo di finanziare l’imprenditore agricolo che voglia attuare perfezionamenti colturali . Tali operazioni si attuano mediante concessione di prestiti con speciali tassi di favore, sia in natura che in denaro •

Mezzadria: il proprietario di un podere, il concedente, si associa con un mezzadro (coltivatore) al fine di dividerne i prodotti e gli utili

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Colonia parziaria: non c’è il conferimento di un podere ma di un fondo; inoltre manca qui la figura della famiglia colonica presente invece nella mezzadria.

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Soccida: collaborazione economica nell’industria dell’allevamento del bestiame.

OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTI UNILATERALI

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Perché una promessa sia vincolante deve essere inserita in un contratto avente giusta causa oppure diretto a realizzare una liberalità, ma in tal caso deve avere la forma solenne della donazione. Le PROMESSE UNILATERALI sono quindi tipiche: l’art. 1987 esclude che esse possano produrre “effetti obbligatori” tranne nei casi previsti dalla legge.

La PROMESSA DI PAGAMENTO si distingue dalla promessa unilaterale: mentre con questa il promettente intende saldare un debito non ancora esistente, con la promessa di pagamento intende manifestare la consapevolezza di dover saldare un debito già esistente. Stessa disciplina per la RICOGNIZIONE DI DEBITO. Colui infatti che può vantare una promessa di pagamento o un riconoscimento di debito a suo favore è dispensato dall’onere di provare l’esistenza del rapporto; sarà l’autore della promessa a dover fornire prova contraria.

La PROMESSA AL PUBBLICO acquista la sua efficacia vincolante non appena è resa pubblica. La promessa è vincolante di per se senza che ci sia bisogno di accettazione (si noti la differenza con l’offerta al pubblico che è valida non appena l’accettazione giunge all’offerente).

I TITOLI DI CREDITO sono documenti contenenti una promessa unilaterale di pagamento o un ordine di pagamento. Il documento, che si chiama chartula, costituisce una prova del rapporto. Il possessore è legittimato a ricevere la prestazione contenuta in esso, anche se non ne ha diritto e il debitore adempiente in buona fede è in ogni caso liberato. I titoli di credito sono strumenti autonomi dal rapporto fondamentale: ciò determina l’inopponibilità al terzo acquirente delle eccezioni che l’emittente può opporre al prenditore. Siccome servono a favorire la circolazione della ricchezza sono considerati come i beni mobili: il loro possesso vale titolo e non si può opporre al terzo acquirente in buona fede il difetto di titolarità del suo dante causa. Si dividono in: •

titoli al portatore: per essere legittimato alla prestazione basta esibire il titolo;

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titoli all’ordine: che si trasferiscono mediante consegna e girata; è legittimato alla prestazione colui che ha il possesso del titolo e che può indicare a suo favore una serie continua di girate (sono girate piene quelle che contengono tutti i dati del giratario, e girate in bianco quelle che contengono solo la firma)

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titolo nominativi: in cui il titolo è intestato ad una persona determinata, e questa intestazione è tenuta anche in un registro presso l’emittente. Per il trasferimento occorre l’annotazione nel registro dell’emittente e il rilascio di un nuovo titolo (transfert).

I titoli di credito possono essere pecuniari quando sono cambiali, assegni, titoli di stato e obbligazioni; possono contenere altri diritti quando sono titoli rappresentativi; sono titoli di partecipazione quelli che attribuiscono anche il diritto associativo (ad es. il diritto di riscuotere i dividendi. Caratteristiche del titolo di credito sono: •

la letteralità: infatti il titolare può pretendere solo ciò che è scritto 74

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l’autonomia, che serve a tutelare il terzo a cui il titolo viene trasferito, come abbiamo visto.

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l’astrattezza, non comune a tutti i titoli: l’astrattezza si riferisce ad una mancanza di causa.

Le eccezioni opponibili dal debitore sono di due tipi: •

reali o assolute che possono essere fatte valere contro tutti; abbiamo quelle di forma, di falsità della firma o di incapacità di rappresentanza del sottoscrittore e quelle di mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione come nel caso che sia intervenuta prescrizione o che il titolo non sia stato esibito;

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personali: sono quelle che derivano da rapporti che non risultano dal titolo, e per questo sono dette extracartolari.

Nel caso di smarrimento o distruzione del titolo di credito si procede con l’ammortamento che serve a distruggere l’efficacia del titolo smarrito, sottratto, distrutto ed a procurare a chi ne ha perduto il possesso un documento che ne faccia le veci. Si deve inoltre presentare un ricorso al presidente del tribunale locale che pronunzia con decreto l’ammortamento e ne autorizza il pagamento dopo che sono trascorsi 30 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Altra soluzione è quella in cui entro i 30 giorni qualcuno proponga opposizione al decreto di ammortamento, chiedendone l’annullamento. L’ammortamento non è applicabile ai titoli al portatore.

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

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Sono la gestione di affari, la ripetizione di indebito e l’arricchimento senza causa. Si ha gestione di affari quando qualcuno si intromette senza esservi obbligato negli affari di qualcuno che non sia in grado di provvedervi; la legge fa nascere l’obbligo di continuare la gestione finché il padrone non possa provvedervi e a sua volta il padrone è obbligato a far fronte alle obbligazioni prese dal gestore nell’esercizio dell’attività. Si ha la ripetizione di indebito ogni volta che una persona ha fatto un pagamento senza che esista un debito e allora ha diritto alla restituzione di ciò che non era dovuto. La figura non esiste per le obbligazioni naturali. L’arricchimento senza causa si ha quando ad es. si rivendica un bene proprio sul quale sono state fatte delle migliorie. Nasce per noi l’obbligazione di rimborsare il precedente possessore delle spese fatte; elementi caratteristici sono: arricchimento di una persona e diminuzione della ricchezza di un’altra ingiustificate , e nesso che collega i due eventi.

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTO ILLECITO

Mentre l’art. 1218 disciplina la responsabilità contrattuale, l’art. 2043 disciplina la responsabilità extra-contrattuale, quando, a prescindere dall’esistenza di un precedente rapporto obbligatorio fra le parti interessate, un soggetto venga a subire un danno in conseguenza della condotta tenuta da un altro consociato. “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Perché il danneggiante sia obbligato a risarcire il danno devono concorrere i seguenti presupposti: 1) il fatto; 2) illiceità del fatto; 3) imputabilità del fatto al danneggiante; 4) dolo o colpa del danneggiante; 5) nesso causale tra fatto e danno; 6) il danno. 1) Il fatto: è ciò che cagiona il danno (solitamente è un comportamento umano, in tal caso si parla di atto illecito); la condotta può essere commissiva (facere) o omissiva (non facere). 2) L’illiceità del fatto: l’illecito penale costituisce anche illecito civile, anche se gli “illeciti penali” sono “tipici” (nessuno può essere punito per un fatto non espressamente preveduto come reato). Per gli “illeciti civili”, che sono atipici, perché ci sia risarcibilità, bisogna che essi ledano gli interessi altrui e che siano classificati come ingiusti. La giurisprudenza sembra decisamente orientata a ritenere “ingiusto” – e quindi risarcibile – non solo il danno che si traduce nella lesione di un diritto soggettivo assoluto, ma anche di un diritto soggettivo, anche relativo; ma altresì quel danno che si traduce nella lesione di un interesse che, seppure non protetto come diritto soggettivo, risulta comunque tutelato dall’ordinamento giuridico. Danni ritenuti comunque non ingiusti, ovvero che sono giustificati: 1) danno arrecato con il consenso dell’avente diritto; 2) partecipazione volontaria ad attività pericolosa lecita (pugilato); 3) danno arrecato in stato di necessità (art. 2045): il danneggiante deve comunque un’indennità. Può esserci legittima difesa, e quindi è esclusa la risarcibilità, qualora concorrano i seguenti presupposti: 76

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illegittima aggressione alla persona o al suo patrimonio;

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attualità del pericolo;

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inevitabilità del pericolo;

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strumentalità dell’offesa volta a neutralizzare l’aggressione;

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proporzionalità tra offesa e difesa;

3) Imputabilità del fatto: non risponde delle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità di intendere e di volere nel momento dell’azione; in tal fattispecie chi ha subito il fatto dannoso ha diritto di pretendere il risarcimento da colui che è tenuto alla sorveglianza dell’incapace. Nel caso in cui non vi sia sorvegliante, o esso non sia in grado di risarcire il danno, o esso da prova che non avrebbe potuto impedire il fatto dannoso, il danneggiato ha diritto ad un’equa indennità chiesta contro l’incapace. 4) Dolo e colpa: per dolo si intende l’intenzionalità della condotta nella consapevolezza che l’atto che si compie è dannoso; è comunque sufficiente che vi sia solamente colpa: difetto di diligenza, presenza di negligenza (mancanza di attenzione richiesta), imprudenza (mancanza delle misure di cautela) e imperizia (inosservanza di regole tecniche di un’attività). Perché vi sia responsabilità extra-contrattuale è irrilevante se l’evento dannoso sia cagionato con colpa o dolo e i loro gradi. La prova deve essere fornita dal danneggiato (a differenza di ciò che accade nella responsabilità contrattuale). 5) Nesso di causalità tra fatto e danno: la verifica che sia stata proprio la condotta di quel determinato soggetto a determinare quel particolare danno. Vi può però anche essere: -

concorso del fatto colposo del danneggiato: a cagionare l’evento dannoso concorre non la condotta di un terzo, ma dello stesso danneggiato. Il risarcimento che gli è dovuto viene così diminuiti proporzionalmente alla gravità della colpa del danneggiante; l’onere di provare che il danno sarebbe potuto essere evitato dal danneggiato spetta comunque al danneggiante.

6) Il danno: danno è qualsiasi alterazione negativa della situazione del soggetto rispetto a quella che si avrebbe avuto senza il verificarsi del fatto illecito. Il danno si distingue in: -

danno patrimoniale: lesione di interessi economici del danneggiato; esso comprende; danno emergente e lucro cessante (art. 2056)

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danno non patrimoniale: lesione di interessi della persona non connotati da rilevanza economica; può essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge (art. 2059). La Giurisprudenza ha ammesso però che tale risarcimento debba essere garantito in tutti i casi in cui la lesione incida sui valori della persona costituzionalmente garantiti.

Responsabilità oggettiva (indiretta): quando l’evento dannoso si verifica in assenza di dolo e di colpa; essa si contrappone alla responsabilità soggettiva. Singoli casi: -

responsabilità del preponente (es. datore di lavoro) per i danni cagionati a terzi da suoi preposti nell’esercizio delle incombenze (art. 2049);

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responsabilità del proprietario di una costruzione per i danni cagionati dalla sua rovina dovuta a “vizio di costruzione” (art. 2053); 77

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responsabilità del proprietario di un veicolo senza guida di rotaie per i danni cagionati dalla circolazione del veicolo stesso (art. 2054);

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il produttore è responsabile del danno cagionato da difetti del suo prodotto.

Responsabilità aggravata (indiretta): serie di ulteriori ipotesi in cui la posizione del danneggiato viene più intensamente tutelata e, di contro, quella del danneggiante aggravata. In tali casi: è il danneggiante a dover fornire la prova liberatoria (presunzione di colpa); tale prova non si riduce alla sola dimostrazione della sola mancanza di colpa. Singole ipotesi: -

danno cagionato da persona incapace di intendere e volere (art.2047);

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danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori (art. 2048);

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danno cagionato da attività pericolosa: ci si libera dimostrando di avere adottato ogni misura idonea ad evitare il danno (art. 2050);

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danno cagionato dalle cose che si hanno in custodia: ci si libera dimostrando il caso fortuito (art. 2051);

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danno cagionato dall’animale di cui uno è proprietario: ci si libera provando il caso fortuito (art. 2052);

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danno cagionato dalla rovina di un edificio (art. 2053);

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danno prodotto a persone o cose dalla circolazione di un veicolo (art. 2054)

Responsabilità per fatto altrui: talora il Codice prevede che l’obbligo di risarcire il danno gravi su determinati soggetti, anche se il pregiudizio è causato da fatto di altri: la “responsabilità indiretta” del terzo si aggiunge alla “responsabilità diretta” dell’autore dell’illecito: ciò, al fine di favorire il danneggiato. Ecco i singoli casi disciplinati dal codice civile: -

Danno cagionato dall’incapace di intendere e di volere: in questo caso la responsabilità del “sorvegliante” non si aggiunge a quella di chi ha cagionato il pregiudizio; risponde chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace. Ci si libera dimostrando di non aver potuto in ogni caso impedire il fatto (art. 2046);

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Danno cagionato da figli minori e dalla persona sottoposta a tutela : rispondono rispettivamente i genitori (in solido) e il tutore; presupposto fondamentale perché vi sia anche responsabilità è la convivenza. La responsabilità “indiretta” dei genitori o tutore si aggiunge alla responsabilità “diretta” (art. 2048 comma 1);

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Danno cagionato da allievi e apprendisti: se il danno è commesso nel tempo in cui sono sotto la vigilanza del precettore o maestro d’arte, rispondono questi ultimi. Si liberano dimostrando di non aver potuto in ogni caso impedire il fatto (art. 2048 comma 2);

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Danno cagionato da domestici e commessi: rispondono i rispettivi padroni e i committenti. (art. 2049);

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Danno cagionato da rovina di un edificio imputabile a vizio di costruzione : risponde il proprietario della costruzione; si può liberare dimostrando che il danno non è dovuto a tale difetto (mancanza di nesso di causalità) (art. 2053)

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Danno cagionato dalla circolazione di veicoli senza rotaie: risponde in solido il conducente e il proprietario del veicolo al momento del sinistro; se, per qualsiasi motivo, il conducente non dovesse essere tenuto più al risarcimento, non lo sarà nemmeno il proprietario. A quest’ultimo è concessa la prova liberatoria: dimostrazione di aver preso tutte le misure idonee ad impedire la circolazione del veicolo. Il conducente si libera dimostrando di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno. (art. 2054 commi 1 e 2). In un sinistro tra veicoli si presume, fino a prova contraria, che vi sia un concorso di colpa tra i conduttori (art. 2054 comma 3);

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Danni derivanti da vizi di costruzione di veicoli: le persone indicate nei commi precedenti sono responsabili dei danni derivati da vizi di costruzione o da difetto di manutenzione del veicolo (art. 2054 comma 4).

Responsabilità solidale: se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido; colui che ha risarcito il danno ha diritto di regresso contro ciascuno degli altri obbligati. Nel dubbio le singole colpe si presumono uguali.

Risarcimento “per equivalente” e “in forma specifica”: il danneggiato può chiedere la reintegrazione “in forma specifica” (dazione di una cosa uguale a quella distrutta, esecuzione delle opere necessarie per ricondurla nello stato iniziale, riparazione materiale del bene e, qualora non possa provvedervi il danneggiante, la dazione di una somma di denaro sufficiente per tale scopo) ma il giudice può negargliela se essa risulta impossibile o troppo onerosa per il debitore. Il danneggiato avrà diritto allora ad un risarcimento “per equivalente” (art. 2058)

Responsabilità per danno ambientale: vi è danno ambientale quando chiunque, realizzando un fatto illecito, arrechi danno all’ambiente alterandolo, modificandolo, deteriorandolo, distruggendolo tutto o in parte; l’autore dell’illecito è tenuto al risarcimento “in forma specifica” e solo qualora non provveda in tutto o in parte al ripristino, sarà tenuto ad un risarcimento “per equivalente” patrimoniale nei confronti dello Stato. Responsabilità per danno da prodotto difettoso (dal “Codice del consumo”): “difettoso” è qualunque prodotto che non offre la sicurezza che ci si potrebbe legittimamente attendere tenuto conto di tutte le circostanze. Del danno risponde il produttore; se non è individuato, il fornitore; se il produttore opera fuori dall’UE la responsabilità ricade sull’importatore. Termine prescrizionale: 3 anni; termine di decadenza del diritto al risarcimento: 10 anni.

Prescrizione: è più breve di quella prevista per un illecito contrattuale: quella prevista per l’illecito extra-contrattuale è di 5 anni decorrente dal giorno in cui si è verificato il fatto; per la cicolazione di veicoli è di 2 anni.

Conclusione: differenze tra responsabilità contrattuale e responsabilità extra-contrattuale:

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RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE

RESPONSABILITA’ EXTRA-CONTRATTUALE

Non presuppone la capacità di intendere e di Richiede la capacità di intendere e di volere volere dell’obbligato dell’autore dell’illecito Importa la risarcibilità del solo danno prevedibile Importa la risarcibilità sia dei danni prevedibili nel tempo in cui è sorta l’obbligazione sia dei danni imprevedibili nel tempo Prescrizione del diritto al risarcimento del danno: Prescrizione del diritto al risarcimento del 10 anni danno: 5 anni Il creditore ha l’onere di provare il suo credito e Il danneggiato ha l’onere di provare non solo il ricade sul debitore l’onere di provare di aver danno, ma anche il nesso causale, fatto illecito, correttamente eseguito la prestazione nonchè colpa o dolo

La nostra giurisprudenza ammette ormai il c.d. concorso tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: il danneggiato ha la facoltà di agire in via contrattuale ovvero in via aquiliana; si ricordi che l’esercizio di un’azione non comporta rinuncia dell’altra (anche se il risarcimento ottenuto per una via fa venir meno qualsiasi ulteriore pretesa creditoria).

I RAPPORTI DI FAMIGLIA

Il matrimonio e il regime del vincolo La costituzione riconosce la famiglia come una società naturale, e la sua disciplina è stata riformata con la legge 19 maggio 1975; la famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio; la famiglia di fatto è quella costituita da persone che, pur non essendo legate da matrimonio, convivono con eventuali figli. Si esclude comunque un’applicabilità analogica alle coppie conviventi delle norme dettate per le famiglie legittime. Il matrimonio è un’istituzione: la Costituzione riconosce i diritti di famiglia (società fondata sul matrimonio). E’ un atto puro e personalissimo e viene definito come l’atto mediante il quale viene 80

fondata la società coniugale. Era un atto indissolubile fino al 1975; ora è indisponibile e di durata indeterminata. La promessa di matrimonio non è vincolante: si parla infatti di incoercibilità della promessa di matrimonio; tuttavia, se una persona ha incontrato delle spese a causa della promessa di matrimonio e questo non viene contratto, allora ha un diritto al risarcimento dei danni. I doni fatti per la promessa di matrimonio si devono restituire. Il matrimonio (art.29 Costituzione) può essere : • civile; • canonico; ed ha valore di : • atto giuridico: vi e’ un atto giuridicamente valido alla base • rapporto giuridico: regolato dal diritto civile. Il matrimonio si perfeziona col consenso dei due nubendi davanti ad un ufficiale dello stato civile. L’invalidità può essere richiesta dalle parti o da terzi estranei; sono motivi di invalidità: vincolo di precedente matrimonio, insanabile; interdizione di uno dei coniugi, insanabile; difetto di età; vincolo di parentela; vizi del consenso quali: violenza, timore di accadimenti esterni, errore sull’identità, sentenza di condanna o dichiarazione di delinquenza abituale; simulazione con prescrizione annua;

Requisiti dei soggetti: • libertà di stato [art. 86 codice civile], non si può essere già sposati; • età minima (maggiore età o qualifica di minore emancipato, 16 anni e maturità psicofisica); • capacità di intendere e di volere; quindi è negata la possibilità all’interdetto altri impedimenti sono : • la parentela in linea retta [art.87 codice civile]; • commistio sanguinis; devono essere trascorsi almeno 300 giorni dallo scioglimento di un precedente matrimonio • delitto: caso in cui esiste una condanna per l’omicidio tentato o consumato nei confronti del coniuge dell’altra persona [art.88 codice civile]; • lutto vedovile: ovvero per la donna il trascorso di un periodo di trecento giorni dallo scioglimento del precedente matrimonio [art.89 codice civile].

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Pubblicazione: si fa’ con richiesta all’ufficiale di Stato Civile del comune di uno dei due sposi, consiste nell’affissione di un atto, con le generalità degli sposi, alla casa comunale almeno per 8 giorni, e la celebrazione non può avvenire prima del 4 giorno successivo all’affissione. Celebrazione: può avvenire pubblicamente nella casa comunale davanti all’ufficiale di stato civile, alla presenza di 2 testimoni; è ammessa la celebrazione per procura, per i militari in tempo di guerra o quando uno dei due sposi risieda all’estero. Consenso: [art.108 codice civile] il Matrimonio è un atto puro, non ci possono essere limitazioni, la volontà è formale e non contenutistica. Si ha simulazione [art .123 codice civile] quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere gli obblighi e i diritti.

Cause di invalidità del matrimonio civile: sono disciplinate nel libro 1, capo 3, sezione 6: anche se il Codice parla di “Della nullità del matrimonio”, elenca casi che si rifanno sia alla nullità che alla annullabilità: • vincolo di precedente matrimonio di uno dei coniugi (è consentita l’impugnativa in qualsiasi momento e da chiunque ne abbia interesse); nel caso di assenza le nuove nozze non possono essere impugnate finché dura l’assenza, ma qualora questa termini verrà ripristinato lo status quo; • delitto: l’invalidità può essere dedotta da chiunque ed in ogni momento. • incapacità naturale di uno dei coniugi : l’azione è consentita a quel coniuge che abbia contratto le nozze in un momento in cui era incapace di intendere e di volere (sebbene non interdetto) e non può essere proposta qualora vi sia stata coabitazione per oltre un anno dal termine dello stato di incapacità. • difetto di età; l’azione è consentita a ciascuno dei coniugi, ai genitori ed al pubblico ministero; • vincolo di parentela, affinità, adozione o affiliazione; • vizi del consenso (violenza: l’azione si prescrive in un anno di coabitazione successivo alla cessata violenza – timore: qualora di eccezionale gravità, l’azione si prescrive in un anno di coabitazione successivo alla fine della causa dello stato di timore – errore: sulla persona o sulle qualità • simulazione L’annullamento non retroagisce: Il coniuge che conosceva la causa di invalidità nascondendola all’altro è passibile di ammenda [art. 136 codice civile]. Matrimonio Putativo [art.128 codice civile] si ha quando da almeno uno dei coniugi sia stato contratto in buona fede (senza conoscere i vizi dell’altro) oppure gli sia stato estorto il consenso con violenza.

Obblighi dei coniugi : • coabitazione che però non è obbligatoria quando la convivenza diventa intollerabile; 82

• fedeltà; l’adulterio non è più reato penale ne causa di divorzio; • assistenza morale e materiale; • collaborazione: nel senso che il governo del gruppo familiare deve essere il risultato di una consultazione tra i coniugi, i quali devono sacrificare interessi meramente personali per le esigenze obiettive della famiglia. L’articolo 29 Costituzione decreta l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, in caso di controversie si può richiedere l’intervento del giudice (art.145). Entrambi sono tenuti a contribuire ai bisogni familiari. Proprio per questo la residenza non è più scelta dal capofamiglia ma da entrambe i coniugi.

Bisogna distinguere il divorzio dalla separazione. Con la separazione, infatti, non cessano gli obblighi del vincolo matrimoniale, bensì solo l’obbligo di convivenza; gli altri obblighi di assistenza, collaborazione, sostegno economico sono diversamente regolati. Vi sono due tipi di separazione: -

separazione legale: disciplinata dal Codice; è giudiziale o consensuale, può derivare da sentenza del giudice (art.151) o dall’accordo delle parti (art.158). Si richiede quando la coabitazione sia diventata intollerabile e gli effetti della separazione legale sono: viene meno l’obbligo di coabitazione, mentre rimane l’obbligo di assistenza economica; secondo l’ipotesi più accreditata l’obbligo di fedeltà viene attenuato. A colui a cui è addebitata la separazione viene meno il diritto al mantenimento. La potestà dei figli spetta a colui a cui vengono assegnati, mentre le decisioni di maggior rilievo ad entrambi. L’abitazione spetta in genere a chi vengono affidati i figli.

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separazione di fatto: interruzione della convivenza voluta ed attuata deliberatamente.

Gli effetti della separazione vengono meno quando vi sia una riconciliazione, che non richiede alcuna forma solenne. Con il divorzio (ammissibile solo dal 1974 per un referendum popolare), invece, si scioglie il vincolo e si può così condurre nuovo matrimonio, ma ciò non cancella la sua incidenza sulla vita. Gli obblighi verso la prole durano anche dopo il divorzio; esso non può essere consensuale ma è ammesso solo come sanzione per la colpa di un coniuge ed è ammissibile solo quando la comunione materiale e spirituale dei coniugi non può essere ricostituita; affinché sia concesso il divorzio deve esserci stata separazione personale ininterrotta per almeno 3 anni (è irrilevante una separazione di fatto) oppure una condanna penale grave, una condanna per reati contro il coniuge o il figlio, la mancata consumazione. Non è ammessa dal nostro ordinamento la forma di divorzioconsensuale. Una volta fatta domanda di divorzio al giudice, questi tenta una conciliazione, ma se la conciliazione non ha effetto allora può pronunciare il divorzio. La parte che ha bisogno può disporre da parte del coniuge di un assegno in suo favore, il cui ammontare è determinato discrezionalmente; la corresponsione può avvenire in un’unica soluzione con accordo tra le parti. L’obbligo di mantenimento cessa con nuove nozze. Mentre secondo la disciplina previgente il giudice doveva stabilire a quale genitore affidare i figli (affidamento esclusivo), ora si pone come regola fondamentale l’affidamento condiviso: il giudice tiene conto di eventuali accordi tra i genitori e qualora questi non sussistano o siano 83

contrari all’interesse dei figli dispone diversamente. Egli può però disporre l’affidamento esclusivo qualora vi siano i limiti.

Regime patrimoniale della famiglia Con il Codice del 1942 il marito aveva il dovere di mentenere la moglie, e questa di mantenere il marito solo qualora si trovasse in condizione di bisogno: il regime era quello della separazione dei beni. La riforma ha stabilito invece che entrambi i coniugi sono obbligati secondo le proprie capacità a contribuire ai bisogni della famiglia in relazione alla propria capacità di lavoro e alle proprie sostanze, e che salvo diversa convenzione il regime patrimoniale tra i coniugi è quello di comunione dei beni. E’ vietata la costituzione della dote. Comunione dei beni; può essere: • legale : prevede una comunione di acquisti, di gestione. Oggetto di comunione sono i beni acquistati ma non i redditi percepiti [art. 177 codice civile]. Possono esservi beni che diventano oggetto di comunione sin dal loro acquisto (comunione immediata), quelli che cadono in comunione soltanto al momento dello scioglimento, come ad es. i redditi (comunione de residuo) e beni che rimangono in ogni caso di titolarità esclusiva del singolo coniuge (beni personali) Non cadono quindi in comunione i beni personali che appartenevano a ciascun coniuge prima del matrimonio, quelli entrati nel patrimonio di uno per donazione o successione, quelli di uso personale, i risarcimenti personali. Entrambi i coniugi gestiscono i beni in comunione, e possono agire disgiuntamente per la normale amministrazione, mentre per gli atti eccedenti è richiesto l’assenso di entrambe. I creditori particolari del coniuge non possono rifarsi sui beni della comunione se non in quanto i beni personali del loro debitore non siano capienti: in questo caso possono soddisfarsi dei beni in comunione ma limitatamente al valore della quota del debitore, ossia la metà. • convenzionale, in cui i coniugi possono convenire non ad escludere la comunione patrimoniale, ma a disciplinarla differentemente. Non sono derogabili, tuttavia, il principio di uguali quote spettanti, quello dell’amministrazione con pari poteri, e il ricomprendere in comune i beni di uso strettamente personale. I coniugi possono comunque optare per un regime di separazione dei beni: in tal caso, la convivenza genera comunque una situazione di utilizzo comune di un esteso insieme di beni: nel regime di separazione dei beni vi è la scelta di separazione dei patrimoni; ciò può essere dichiarato anche al momento della celebrazione del Matrimonio [art.215 codice civile]. In tale regime è anche permessa la costituzione di un fondo patrimoniale comune, che può essere costituito da ciascuno dei coniugi, da entrambi, o da un terzo, e può riguardare solo i beni immobili, mobili registrati, titoli di credito. L’amministrazione del fondo è regolata dalle stesse regole che disciplinano l’amministrazione della comunione legale. Impresa di famiglia: è riferito al lavoro condotto insieme da più membri della famiglia ad essi spetta un diritto di mantenimento e la partecipazione agli utili, le decisioni più importanti devono essere espresse con la maggioranza dei partecipanti; i partecipanti godono di un diritto di prelazione. 84

Filiazione legittima Il figlio è legittimo se concepito da genitori uniti in matrimonio; è naturale se concepito da genitori che non sono ancora sposati. Affinché si abbia filiazione legittima, quindi, devono esserci quattro requisiti: 1) matrimonio valido o putativo 2) figlio partorito dalla donna sposata 3) generato dal marito 4) concepimento avvenuto in costanza di matrimonio Per la prova dei primi due punti non ci sono problemi; per l’art.231 la paternità è presunta (padre è il marito della moglie) ma è ammessa una prova contraria limitata all’art.235; per la prova del concepimento, la legge interviene con 2 presunzioni: (art.232) dopo i 180 giorni dalla celebrazione o entro i 300 giorni dallo scioglimento. È considerato legittimo anche il figlio concepito prima dei 180 gg, anche se appare chiaro che sia stato concepito ante nuptias. Lo status di figlio [art.236 codice civile] si prova con l’atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile: esso deve essere redatto entro 10 giorni dalla nascita. Titolo è l’elemento necessario per l’accertamento ufficiale di qualifica di figlio legittimo. Lo stato di figlio legittimo può essere dimostrato anche, ove eccezionalmente manchi l’atto di nascita, mediante possesso di stato, ad indicare che una persona è sempre stata figlia legittima: devono concorrere anche il nomen, il tractatus (sempre trattato come figlio) e la fama.

Azione di disconoscimento della paternità può avvenire in due ipotesi: • di fatto nei confronti del figlio nato prima dei 180 gg. • per impugnativa di paternità [art.235 codice civile - prova contraria] • i coniugi non coabitavano • temporanea impotenza del marito • adulterio della moglie Può essere esercitata dal padre entro 1 anno dal giorno di nascita; dalla madre entro 6 mesi dalla nascita; dal figlio nel termine di un anno dal raggiungimento della maggiore età. In tema di filiazione legittima sono previste altre 2 azioni di stato: Reclamo della legittimità: se manca il titolo che documenti la filiazione legittima il figlio può chiedere un accertamento giudiziale; Contestazione della legittimità: presume l’esistenza del titolo: chiunque, ed in primo luogo chi dall’atto di nascita del figlio appare, senza esserlo, suo genitore, può agire in giudizio per contestarne la legittimità. 85

I figli sono soggetti alla potestà dei genitori fino ai 18 anni. I genitori hanno l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole; la potestà è esercitata da entrambe; i genitori rappresentano i figli minorenni in tutti gli atti civili, non possono disporre dei loro beni ma spetta loro l’usufrutto legale dei beni dei minori; Per i minori che perdono i genitori viene nominato un tutore e un protutore che non può compiere atti di amministrazione straordinaria senza il consenso del giudice.

L’adozione Ha lo scopo di fornire una famiglia ai minori che ne siano privi o che non godano di una adeguata situazione familiare e che siano dichiarati in stato di abbandono; La competenza a dichirare lo stato di adattabilità è attribuita al Tribunale dei minorenni, il quale d’ufficio deve intervenire d’urgenza dopo una complessa procedura. Gli adottandi non scelgono né designano il minore, devono essere sposati da almeno tre anni; Il procedimento di adozione si svolge in tre fasi: • dichiarazione di adottabilità (stato di abbandono, minore, perdita rapporto familiare ); • affidamento preadottivo di durata annuale (disponibilità dei coniugi ad adottare); • decreto di adozione (Tribunale dei minori decorso almeno 1 anno dall’affidamento). L’adozione vera e propria spetta solo ai coniugi sposati da almeno 3 anni non separati neppure di fatto, con una differenza di 18 anni di età con l’adottato; tutti i minori possono essere adottati senza limite di età; il maggiore di 12 anni deve essere sentito, mentre il maggiore di 14 anni deve dare il consenso. Per l’adottato cessa così ogni rapporto con la famiglia d’origine salvo il divieto matrimoniale per evitare incesto. L’adottato, compiuto 25 anni (o 18 anni se concorrono gravi motivi) può accedere alle informazioni relative alla sua origine e all’identità dei suoi genitori biologici. L’adozione può essere : • adozione vera e propria • adozione in casi particolari: 1. minore orfano unito da parentela o da rapporto stabile già con i suoi futuri genitori; 2. minore che è figlio di un adottante; 3. minore orfano e affetto da handicap; 4. minore col quale risulti impossibile l’affidamento pre-adottivo. L’ adozione in casi particolari per minori in stato di abbandono, offre il grande vantaggio per gli adottandi di conoscere il minore da assumere. Non ha efficacia legittima. • adozione di persona di maggiore età: l’adottante deve aver compiuto 35 anni; deve esserci il consenso di entrambi e chiunque può venire adottato (tranne i figli naturali dell’adottante già 86

riconosciuti). L’adottato acquista così il cognome dell’adottante che lo antepone al proprio. Questa adozione è pronunciata dal Tribunale Ordinario con decreto in Camera di Consiglio. • adozione internazionale: consentita solo quando si rilevi impraticabile una soluzione di tipo locale, in quanto sono stati previsti interventi di cooperazione internazionale volti a favorire la permanenza dei minori nei paesi d’origine. Valgono le stesse condizioni richieste per l’adozione di un bambino italiano.

L’affidamento previsto [art. 2] per il minore che sia temporaneamente privo di un idoneo ambiente familiare, il rimedio sarà l’assistenza esterna. L’affidatario provvede ai bisogni dell’affidato e ne garantisce i rapporti con la famiglia di origine; Può essere : • di tipo familiare • a un istituto di assistenza

La filiazione naturale Sono figli naturali quelli procreati da genitori non uniti in matrimonio. Il figlio naturale concepito da un genitore che all’epoca del concepimento era sposato con persona diversa si chiasma figlio adulterino; il figlio concepito da persona legate da parentela o affinità si chiama figlio incestuoso.

Con l’atto legittimo di riconoscimento - atto solenne mediante il quale un/i genitore/i trasformano il fatto della procreazione, insufficiente a creare un rapporto giuridico, in uno status di filiazione, ovvero di figlio riconosciuto - si vuole allargare la posizione dei figli naturali a quella di figli legittimi. Il riconoscimento non è però permesso per i figli incestuosi e adulterini. Il riconoscimento, una volta effettuato, è irrevocabile. Non è sempre un atto unilaterale: infatti, nel caso di figlio maggiore di 16 anni, ci deve essere l’assenso dell’interessato. È requisito di forma l’atto pubblico notarile (atto di nascita) oppure fatto prima della nascita o per testamento; l’atto può essere impugnato da chiunque ne abbia interesse, se l’autore del riconoscimento vi è stato costretto con violenza: non assumono rilevanza errore e dolo. Lo status di figlio naturale riconosciuto è uguale a quello di figlio legittimo nei confronti di ogni genitore che l’abbia riconosciuto. Può essere inserito nella casa di chi lo riconosce se c’è il consenso dell’altro coniuge. La richiesta di riconoscimento è prima valutata dal giudice; la ricerca della maternità è più facile [art.269 codice civile], più difficile è la ricerca di paternità; non bastano né le dichiarazioni della madre né la presenza di rapporti tra marito e moglie, nonostante la prova può essere data con ogni mezzo, oggi anche con il gruppo sanguigno. Al genitore che ha riconosciuto il figlio spetta la potestà su di lui; se il riconoscimento avviene nel medesimo istante per entrambi l’esercizio della potestà deve essere esercitata congiuntamente. Se però i genitori non convivono, spetta al genitore col quale il figlio conviveva; se non convive con nessuno di essi, al primo che l’ha 87

riconosciuto. Non può essere inserito nella casa coniugale se non quando vi sia il consenso dell’altro coniuge. Si ricordi che lo stato di figlio naturale porta notevoli conseguenze con efficacia retroattiva. Dopo il riconoscimento il genitore assume tutti i doveri e i diritti come per il figlio legittimo [art.261 codice civile]. Il figlio riceve lo stesso cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto [art.258 codice civile ed art.262 codice civile- casi particolari). Figli irriconoscibili [art.251 codice civile]: non possono essere riconosciuti i figli nati tra persone tra le quali esiste un rapporto naturale di parentela in linea retta all’infinito ed collaterale di secondo grado, salvo che i genitori al momento del concepimento non conoscano tali legami. Nel caso che solo uno abbia agito in buona fede solo a questi spetta il diritto di riconoscimento (deve essere sempre autorizzato dal tribunale dei minori).

Legittimazione dei figli nati fuori dal matrimonio: i figli naturali possono acquistare lo stato di figli legittimi tramite la legittimazione a carattere ex-nunc; vi sono due forme : • per susseguente Matrimonio gli effetti si producono dal giorno in cui interverrà anche il secondo dei due atti; • per provvedimento del giudice. La differenza con il riconoscimento è che il vincolo della legge si estende a tutti i membri della famiglia.

Obbligo degli alimenti

Si fonda su un presupposto specifico: lo stato di bisogno del creditore. L’obbligo degli alimenti è quindi subordinato a: 1. il bisogno effettivo di chi li chiede; 2. la possibilità di chi li deve. Il diritto agli alimenti è condizionato anche all’obbligo di lavoro: è legato quindi alla prova, da parte di chi li chiede (alimentando), dell’impossibilità di provvedere al proprio mantenimento. Il limite con cui si scontra è che l’obbligazione non può superare le esigenze della vita dell’alimentando. Inoltre cessa quando cessa lo stato di bisogno, o con la morte di uno dei soggetti. 88

L’obbligo alimentare dei figli naturali da parte dei genitori naturali è parificato a quello dei figli legittimi da parte dei genitori legittimi; l’adottante deve gli alimenti al figlio adottivo in precedenza del genitore legittimo o naturale. Se l’avente diritto agli alimenti fosse debitore verso l’obbligato, quest’ultimo non potrebbe opporre la compensazione. Gli alimenti non possono nemmeno essere pignorati. Possono, invece, essere disposti per atto volontario unilaterale (obbligazione volontaria degli alimenti).

LA SUCCESSIONE PER CAUSA DI MORTE

Con la successione si designa il fenomeno del subentrare di un soggetto ad un altro nella titolarità di uno o più diritti. La morte di un individuo determina quindi il sorgere di quella che è stata definita “l’esigenza che un patrimonio non resti privo di titolare”. L’eredità si devolve quindi allo Stato qualora nessun altro soggetto risulti chiamato ex lege o ex testamento alla successione. La sorte del patrimonio ereditario è però lasciata innanzitutto alle decisioni discrezionali dello stesso ereditando: qualora comunque al de cuius sopravvivono parenti stretti, figli, coniugi, ascendenti, il legislatore limita la libertà dell’ereditando. Destina infatti una riserva della quota del patrimonio a favore di costoro. La successione mortis causa può essere:

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a titolo universale: si parla in tal caso di eredità; la vocazione comprende complessivamente la situazione patrimoniale del soggetto defunto, e l’erede subentra quindi nei rapporti giuridici di carattere patrimoniale attivi e passivi che facevano capo a questo, tranne i diritti personali che si estinguono con la morte.

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a titolo particolare: si ha quindi la figura del legato: la chiamata concerne solo rapporti determinati.

La morte di una persona determina l’apertura della successione. Vi è poi la delazione dell’eredità, e cioè l’offerta dell’eredità ad una persona che se vuola la può acquistare: è l’indicazione di colui che è chiamato all’eredità. L’eredità deve essere accettata dall’erede, che ha a disposizione un intervallo di tempo; tale periodo viene definito periodo di giacenza; in tale periodo se l’erede non è già in possesso della eredità deve essere nominato un curatore che attui le funzioni conservative del patrimonio. L’accettazione ha efficacia retroattiva.

Capacità di succedere: possono essere eredi tutte le persone fisiche, le persone giuridiche (ma per accettare devono essere enti riconosciuti) e i nascituri concepiti al momento dell’apertura della successione:nel periodo antecedente la nascita l’amministrazione spetta al padre e in sua assenza alla madre. Nell’ambito della successione testamentaria, anche i figli non ancora concepiti al momento dell’apertura della successione: in tal periodo il periodo di incertezza può durare fino all’eventuale nascita: il legislatore può quindi stabilire che l’amministrazione sia affidata a coloro cui l’eredità sarebbe devoluta in mancanza del concepito. Incapacità di succedere e indegnità: L’indegnità ha un fondamento diverso rispetto all’incapacità di succedere. Si basa infatti sull’incompatibilità morale del successibile: non possono quindi ereditare gli indegni, ovvero coloro che hanno compiuto un atto contro la persona fisica del testatore o contro la sua figura. L’indegnità non si trasmette ai figli dell’indegno; A differenza dell’incapacità (che è imprescrittibile e non ammette rimedi di sorta), essa si prescrive nel termine ordinario di 10 anni che decorre dal giorno di apertura della successione e può essere rimossa con la riabilitazione. La rappresentazione è l’istituto in forza del quale i discendenti legittimi o naturali (rappresentanti) subentrano al loro ascendente nel diritto di accettare un lascito qualora il chiamato (rappresentato) non può o non vuole, per rinuncia, accettare l’eredità o il legato. E’ esclusa: quando il chiamato che non vuole o non può accettare non sia un figlio o fratello o sorella; quando il testatore abbia già provveduto con una sostituzione. La rappresentazione opera invece anche quando l’erede è morto e si presume che abbia lasciato agli eredi il diritto di accettare l’eredità. Quando si applica la rappresentazione la divisione si fa “per stirpi”: i discendenti subentrano tutti in luogo del capostipite, indipendentemente dal loro numero, e lo stesso si applica quando lo stipite abbia prodotto più rami. L’accrescimento si ha solo nel caso di chiamata congiuntiva (nella successione legittima quando più persone sono chiamate ex lege o nella successione testamentaria quando gli eredi sono stati chiamati nello stesso testamento o legato): in tal caso, qualora uno dei chiamati non voglia o non 90

possa accettare l’eredità, ove non ricorrano le condizioni per dar luogo alla rappresentazione, e ove il testatore non abbia disposto una sostituzione, detta quota si devolve a favore degli altri beneficiari della chiamata congiuntiva. Sostituzione ordinaria: clausola che prevede la designazione di un'altra persona che sostituisca un chiamato non accettante l’eredità. Sostituzione fedecommissaria: il testatore istituisce erede, per esempio, il figlio, vincolando i beni ereditari affinchè, alla morte di questo, possano automaticamente passare, in forza di questa clausola, ad un'altra persona indicata dal testatore, senza il consenso del primo istituto.

Accettazione, acquisto e rinuncia dell’eredità Il chiamato all’eredità potrebbe avere interesse a non diventare l’erede di una persona malfamata o piena di debiti: perciò la legge fa dipendere l’acquisto d’eredità da una decisione del chiamato: l’accettazione. E mentre il legato si acquista automaticamente, salva la facoltà di rinunciare, per l’acquisto del titolo di erede è richiesta proprio l’accettazione dell’interessato. Possiamo innanzitutto distinguere tre forme di accettazione: -

accettazione espressa: se è fatta in un atto pubblico o in una scrittura privata che deve essere comunicata al notaio o al cancelliere del mandamento dove si è aperta la successione; costituisce un actus legictimus: ad essa non si possono opporre condizioni e termini. Può essere pura e semplice, o a beneficio d’inventario.

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accettazione tacita: quando il chiamato all’eredità compie un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare: egli non avrebbe infatti il diritto di compiere tale atto se non nella qualità di erede.

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accettazione presunta: quando non viene espressa rinuncia o quando si ha occultamento dei beni dell’eredità. In realtà l’acquisto dell’eredità non si ricollega affatto ad una presunzione della volontà di accettare, bensì ad una fattispecie legale tipica, autonomamente sufficiente a determinare l’effetto previsto dal legislatore. Non è applicabile al minore o all’incapace.

L’accettazione è un atto legittimo e non possono quindi essere apposte condizioni; è soggetta a prescrizione ordinaria decorrente dalle data dell’apertura della successione, ma i creditori e chi ne ha interesse possono chiedere l’azione interrogatoria con la quale si chiede di accettare in un intervallo più breve, pena la perdita del diritto di accettare (si tratta quindi di un’ipotesi di decadenza). L’accettazione si può impugnare per violenza o dolo e l’erede ha la facoltà di disposizione dei beni dell’eredità: può quindi alienarli attraverso la vendita dell’eredità. Se il chiamato all’accettazione dell’eredità muore senza averla accettata, il diritto di accettarla si trasmette ai suoi eredi: si parla di trasmissione dello ius delationis. Possiamo inoltre distinguere 2 tipi di accettazione: -

Accettazione pura e semplice: il suo effetto è il verificarsi della confusione tra il patrimonio del defunto e quello dell’erede, che diventano un patrimonio unico.

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Accettazione dell’eredità con beneficio di inventario: impedisce la confusione dei patrimoni. Il vantaggio è che l’erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni ereditari. Per questo tipo di accettazione sono previsti termini 91

precisi e formalità rigorose: se il chiamato è in possesso dei beni deve fare l’inventario entro 3 mesi dall’ apertura della successione; se invece il chiamato non è in possesso dei beni ereditari può fare la dichiarazione di accettazione con beneficio d’inventario fino a quando non vi sia prescrizione ordinaria. Richiede forma scritta ab sustantiam. Nel caso in cui sia stata esercitata contro il chiamato che non sia in possesso dei beni l’actio interrogatoria, egli deve fare entro il termine fissato dal giudice sia l’inventario che l’accettazione: se omette l’inventario è erede puro e semplice, se omette la dichiarazione perde il diritto di accettare. L’erede che ha accettato con beneficio d’inventario diviene amministratore del patrimonio ereditato e tali beni sono suoi; gli è vietata però l’alienazione di questi senza autorizzazione del giudice. Una volta accettata l’eredità con beneficio di inventario, la legge regola le procedure per il pagamento dei creditori del defunto e dei legatari privilegiando i creditori dell’erede che sono avvantaggiati dall’accettazione col beneficio. Il pagamento dei creditori del defunto può avvenire in 3 modi: 1) l’erede paga i primi creditori che si presentano e quelli rimasti insoddisfatti possono rivalersi contro i legatari; 2) se vi è opposizione al primo modo, si può procedere alla liquidazione dei beni ereditari e al soddisfacimento dei creditori sul ricavato della vendita; 3) l’erede rilascia i beni ereditari a favore dei creditori e legatari venendo nominato un curatore che libera da responsabilità l’erede.

L’erede se non vuole accettare il lascito deve dichiarare la rinuncia all’eredità; essa deve farsi nella stessa forma e negli stessi tempi dell’accettazione, ed essere ricevuta da un notaio ed soggetta a pubblicità. Se l’erede non è unico, la sua rinuncia va ad accrescere l’eredità degli altri o si ha la rappresentazione; la rinunzia è revocabile entro 3 mesi; i creditori del rinunziante possono impugnare la rinunzia. E’ nulla la rinuncia su solo una parte dell’eredità. La rinuncia fatta verso corrispettivo, ovvero a favore di soltanto alcuni degli altri chiamati, importa accettazione dell’eredità. Gli effetti della rinuncia sono diversi secondo che si tratti di successione legittima o testamentaria. In caso di successione legittima, se non ha luogo rappresentazione, vi è accrescimento; in caso di successione testamentaria, se il testatore ha predisposto una sostituzione l’eredità passa al sostituto, se non vi è sostituzione o si applicano le norme della rappresentazione o la parte del rinunziante passa ai coeredi. L’azione di petizione ereditaria: consiste nel diritto dell’erede di rientrare in possesso dei beni ereditati che sono detenuti da altri; chi ha acquistato un bene dall’erede apparente, cioè da colui che vantava di essere l’erede ma non lo era, è tutelato se era in buona fede al momento dell’alienazione. Non ha importanza la buona o mala fede dell’erede apparente: ciò che importa è la buona fede del terzo acquirente, che fra l’altro è presunta.

Successione legittima Si ha quando manca un testamento e il suo fondamento si basa, oltre che sulla presunta volontà del de cuius, sulla solidarietà familiare verso i congiunti più stretti, detti successori legittimi, cioè coloro ai quali l’eredità viene devoluta ex lege mancando il testamento. Questi sono:

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coniuge: gli spetta la metà del patrimonio se in concorso con 1 figlio; 1/3 se concorre con più figli; 2/3 se concorre con ascendenti legittimi o fratelli e sorelle; tutta l’eredità se insieme al coniuge non concorre nessuno. In caso di separazione non addebitata a lui egli conserva tutti i diritti ereditari; in caso di divorzio non ha diritto di partecipare alla successione, ma può mantenere, se godeva di un assegno vitalizio, di un assegno periodico a carico dell’eredita se stabilito dal giudice.

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figli: succedono tutti in parti uguali escludendo sia gli ascendenti che i collaterali.

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genitori, fratelli e sorelle: succedono solo se non c’è prole: il padre e la madre in parti uguali, i fratelli e sorelle pure. Genitori, fratelli e sorelle concorrono tra loro per capi.

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discendenti e ascendenti: gli ascendenti concorrono in assenza dei genitori con fratelli e sorelle.

La successione legittima non ha luogo tra i parenti oltre il sesto grado. Al convivente del defunto non è contemplato tra coloro che possono succedere ex-lege. In mancanza di tutti i successibili, l’eredità passa allo Stato.

Successione necessaria La legge stabilisce che quando vi siano determinate categorie di successibili legittimi, una parte dei beni del de cuius deve essere attribuita a questi. La quota che la legge gli destina prende il nome di quota di legittima: i successibili che vi hanno diritto sono chiamati legittimari (o successibili necessari) e non devono essere confusi con i successori legittimi, ossia con coloro ai quali l’eredità viene data ex lege in mancanza del testamento. Quindi, quando vi è l’apertura della successione, il patrimonio viene diviso in 2 parti: parte disponibile, della quale il testatore è libero di disporre come vuole, e legittima, della quale non può disporre perché spettante per legge ai legittimari. Il legittimario ha diritto a ricevere la propria quota in natura ed il testatore non può apporre alcun peso o condizione. Tale principio incontra però dei temperamenti nella: -

cautela sociniana: l’art. 550 cod. civ. nega l’azione di riduzione al legittimario e gli consente di scegliere se eseguire la disposizione, oppure ottenere la proprietà piene della quota di riserva, cioè della legittima, abbandonando all’eventuale legatario quella disponibile.

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legato in sostituzione di legittima: talora i testatori attribuiscono al legittimario un legato per un valore uguale o superiore alla quota di legittima che gli spetterebbe, a condizione che egli rinunci ad ogni altra pretesa di eredità. Anche qui il legittimario ha facoltà di scelta. Se accetta però il legato, perde la facoltà di chiedere un supplemento se esso è inferiore alla legittima e la corrispettiva rinuncia di quest’ultima deve farsi per iscritto.

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legato in conto di legittima: il testatore, a differenza del legato in sostituzione di legittima, non intende escludere il legittimario con un legato: egli infatti fa al legittimario un’attribuzione di beni che deve essere calcolata ai fini della legittima, con la conseguenza che il legittimario ha facoltà di chiedere un supplemento se i beni attribuitigli non raggiungono il valore della legittima che gli spetta.

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Per determinare in concreto la misura della legittima, e in conseguenza, per stabilire se il testatore abbia leso i diritti dei legittimari, sono prescritte tre operazioni: 1) si stimano i beni ereditari (riunione fittizia: perché i beni vengono riuniti soltanto fittiziamente); 2) si calcola la somma dei valori dei beni del defunto (relictum) quando la successione si è aperta e da questa si detraggono i debiti del defunto; 3) si aggiungono fittiziamente le eventuali donazioni compiute in vita dal defunto a beneficio di altre persone, cioè il donatum: questa operazione è necessaria perché altrimenti il defunto potrebbe facilmente eludere i diritti dei legittimari attraverso donazioni compiute in vita. Se i beni lasciati in eredità ad un legittimario eccedono il valore della legittima, ciascun legittimario può agire con l’azione di riduzione. Questa azione è irrinunciabile dai legittimari quando il donante è in vita; se il legittimario agisce contro estranei, la legge stabilisce uno speciale onere per il provvedimento dell’azione: l’accettazione con beneficio d’inventario (art 564 cod. civ.) Sono colpite in riduzione per prime le disposizioni testamentarie; qualora ciò non basti, si passa alla riduzione delle donazioni, cominciando dall’ultima in ordine di tempo. Il bene restituito deve essere libero da peso o ipoteca da cui il donatario lo abbia gravato. Infine la domanda di riduzione ha una prescrizione ordinaria decennale. Recenti interventi normativi hanno attenuato, solo in parte, il rigore del regime dell’azione di restuzione: per gli immobili, la restituzione dei confronti del terzo acquirente del bene donato non può essere proposto dopo il decorso di 20 anni dalla trascrizione della donazione oggetto di riduzione; idem per i beni mobili: in questo caso, però, si salvano gli effetti in caso di buona fede, valendo quindi il principio di “possesso vale titolo”. Patto di famiglia: contratto col quale l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote ad uno o più discendenti.

Successione testamentaria Il testamento è l’atto con cui una persona dispone delle proprie sostanze per il tempo successivo alla morte. Il testamento è un tipico negozio unilaterale che può contenere anche disposizioni di carattere non patrimoniale. Per la sua natura di atto di ultima volontà, il testamento presenta peculiari caratteristiche: anzitutto la legge vuole che il testatore sia libero fino all’ultimo momento di modificare le disposizioni date: perciò il testamento è un atto sempre revocabile. Qualsiasi clausola o condizione contraria è nulla; sono inoltre nulli sia i patti con cui ci impegna a istituire erede una data persona, sia il testamento congiuntivo, fatto da due persone nel medesimo atto; il testamento reciproco, fatto da due persone l’una in favore dell’altra. Diverso è per il testamento simultaneo che consta di due atti distinti, ciascuno sottoscritto da una sola persona, ma scritti su un stesso foglio: 94

esso non è nullo. Il testamento è inoltre un atto personale: non solo non può essere compiuto da un rappresentante, ma nemmeno può essere affidata ad altri la scelta dell’erede. Il testamento è un negozio unilaterale non recettizio; la capacità di testare viene chiamata testamentifazione attiva: il testamento fatto da un incapace, da un minore, o da chi non è in grado di intendere e di volere anche per cause transitorie, è infatti invalido. E’ annullabile anche per i vizi della volontà: violenza, dolo (si parla di captazione), errore (deve risultare dal testamento e che il motivo erroneo sia il solo che abbia portato il testatore a disporre). Il motivo illecito produce invece la nullità del testamento. La capacità di ricevere il testamento viene indicata, invece, come testamentifazione passiva: le disposizioni a favore di una persona incapace di ricevere sono nulle. Non possono ricevere, ad esempio, quelle persone che potrebbero abusare della funzione da esse esercitata (tutore, protutore, notaio, testimone, interprete…). Inoltre, per evitare che, per aggirare l’ostacolo opposto dalle norme relative all’incapacità di succedere, il lascito sia fatto apparentemente a persona diversa (persona interposta) che curi poi la trasmissione del vantaggio ricevuto a quella incapace di succedere, la legge presume l’interposizione quando la disposizione sia fatta a congiunti strettissimi della persona incapace di succedere e la dichiara nulla; grava quindi su questi l’onere di darne prova contraria.

Elementi accidentali del testamento sono: -

Condizione: può essere apposta a disposizioni a titolo universale e particolare; i suoi effetti operano retroattivamente secondo la regola generale. L’amministrazione dell’eredità, durante la fase di pendenza della condizione spetta, in caso di condizione risolutiva, all’erede; in caso di condizione sospensiva ad un amministratore. La condizione impossibile o illecita si considera come non apposta.

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Termine: si considera come non apposto ad una disposizione a titolo universale.

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Modo (onere): elemento accidentale che può essere apposto ai negozi gratuiti: è l’obbligo di eseguire una determinata prestazione ma esso non condiziona gli effetti dell’atto: l’erede gravato da onere è tale solo per aver accettato l’eredità.

Forma: è richiesta ad sustantiam una forma determinata poiché è un atto solenne; il testamento orale non è ammesso nel nostro ordinamento. Possiamo distinguere diversi tipi di testamento.

• Testamento olografo: deve essere redatto per intero di pugno dal testatore. Vi devono essere tre elementi: -

autografia: il testamento deve essere scritto integralmente a mano dal testatore; non varrebbe se fosse scritto a macchina. L’autografia verrebbe meno anche nel caso in cui il testatore fosse guidato fisicamente e graficamente; egli può essere invece guidato intellettualmente da un terzo.

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data: deve essere certa, deve indicare gg/mm/anno, e deve essere apposta su ciascuno dei fogli.

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sottoscrizione: serve all’individuazione del testatore. 95

• Testamento pubblico: il testatore, alla presenza di due testimoni, dichiara le sua volontà a un notaio che le redige per iscritto e traduce in forma giuridica le espressioni poco chiare; ne dà lettura, dopo di che il documento viene sottoscritto da tutti e datato anche con l’ora. I testimoni garantiscono anche l’ininfluenza del notaio. • Testamento segreto: il documento (scheda testamentaria), con la sottoscrizione autografa del testatore, viene consegnato sigillato ad un notaio, alla presenza di due testimoni, secondo determinate formalità. Il momento del perfezionamento è quello in cui il notaio certifica la ricezione del testamento in presenza dei due testimoni (atto di ricevimento). La scheda può non essere autografa ed essere così scritta a macchina o da un terzo. Può essere ritirato in ogni tempo ma garantisce nel contempo un carattere di segretezza del contenuto fino alla morte del testatore. • Testamento internazionale: può essere redatto solo se lo Stato la cui legge che lo prevede è applicabile ha aderito alla convenzione. Consiste nella consegna al notaio di un documento con le disposizioni testamentarie, e nella dichiarazione resa al notaio con due testimoni, che il documento consegnato è il suo testamento e che è a conoscenza di quanto contenuto.

Sanatoria del testamento nullo: è una deroga alla regola che la nullità è insanabile: la conferma o l’esecuzione volontaria, fatta nella consapevolezza della nullità, di disposizioni testamentarie nulle sana la nullità. La sanatoria sana anche i testamenti verbali, ma non può essere applicata se le disposizioni sono illecite o lesive della legittima. Revoca: la revoca espressa può essere fatta solo con un atto notarile o un atto che abbia gli stessi requisiti formali di un valido testamento. La revoca tacita può verificarsi in vari modi: il ritiro del testamento segreto comporta revocazione; si presume la revoca del legato se il testatore alieni o trasformi successivamente alla disposizione la cosa che forma oggetto del legato; le disposizioni a titolo universale fatte da chi non sapeva di avere figli sono revocate di diritto per la sopravvivenza di un figlio. La revoca di un testamento può essere rievocata con forma espressa attraverso la reviviscenza. Alla morte di una persona è fatto dovere a chiunque di consegnare il testamento ad un notaio per la pubblicazione. Il notaio convoca gli eredi e i legati e ne fa lettura. Per l’esecuzione del testamento i beni vengono affidati ad un esecutore testamentario (può essere anche uno degli eredi). Egli esercita un ufficio di diritto privato le cui eventuali spese sono a carico dell’eredità. Il legato E’ una disposizione a titolo particolare; è di solito disposto per testamento. Si ha istituzione di erede quando a una persona è attribuita la totalità del patrimonio o una quota di esso, mentre il legato consiste in una attribuzione patrimoniale relativa a beni determinati e che comporta un beneficio economico per la persona designata dal testatore. Quest’ultima si chiama legatario: egli non risponde dei debiti ereditari. Il testatore può imporre oneri o modi al legatario, che in tal caso si chiamerà onorato. Il legatario è quindi un creditore dell’erede. Il prelegato è il legato a favore del coerede e a carico dell’eredità. L’erede privilegiato da prelegato risponde dei debiti ereditari solo in proporzione della quota ereditaria e non anche del valore dei beni pervenutigli a titolo di prelegato. Esso si considera come legato per l’intero in anteparte. Così, ad es.: Tizio lascia un patrimonio di 100 a due persone: alla prima un prelegato di 20. Allora alla

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prima si darà un prelegato di 20, che si sottrarrà dall’intero dell’eredità: 100-20=80…80:2=40… quindi il primo avrà 20+40=60, il secondo 40! Si distingue dal modo e dall’onere: se ti lascio 20 con l’obbligo di costruire un busto che mi rappresenti sono di fronte ad un modo; invero se ti lascio 20 per far costruire un busto da uno scultore che è mio amico e che voglio avvantaggiare, sono di fronte ad un legato. Tipi di legato: -

legato di cosa altrui: se il testatore ignorava che la cosa non era sua il legato è nullo; se invece, dal testamento risulta che conosceva che la cosa apparteneva ad altri, allora il legato avrà effetti obbligatori;

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legato di genere: comporta la nascita di un’obbligazione in capo dell’onerato, avente per oggetto una quantità di cose del genere stabilito dal testatore;

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legato alternativo: spetta all’onerato la scelta;

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legato di credito: uno ha un credito verso un altro e lo lascia in legato ad un terzo;

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legato di liberazione di un credito: uno ha un credito verso un altro: se gli lega il debito vuol dire che vuole estinguerglielo, cioè fare una remissione del debito verso di lui;

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legato a favore del creditore: se uno ha un debito verso un altro e dispone a favore di quest’ultimo un legato senza far menzione del suo debito, vuol dire che gli sta facendo solo una liberalità e il creditore potrà pretendere ancora il pagamento del debito; se invece ne fa menzione, significa che con il legato intende saldare il debito.

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legato alimentare: l’onerato è tenuto a prestazioni di tipo alimentare (art. 438 cod. civ.)

La divisione dell’eredità Quando all’eredità vengono più persone, tra esse si forma automaticamente una comunione: i beni ereditari sono comuni. Onde evitare che nella comunione ereditaria si intromettano estranei animati da un intento di speculazione, la legge concede ai coeredi un diritto di prelazione rispetto agli estranei, qualora uno di essi intenda alienare la propria parte o una parte di essa. Qualora dunque un coerede voglia alienare la propria quota deve notificare la proposta agli altri coeredi indicandone il prezzo. Entro 2 mesi essi devono decidere: se vogliono acquistare al prezzo indicato l’alienazione è conclusa; altrimenti, chi ha notificato la proposta può vendere ad estranei. Se i coeredi non hanno

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ricevuto preavviso idoneo a esercitare la prelazione, possono riscattare la quota dall’estraneo restituendogli il prezzo pagato (retratto successorio). Lo stato di comunione cessa con la divisione, che può essere chiesta da ciascuno dei coeredi, salvo che ci sia stato un accordo comune - che non può però vincolare oltre i 10 anni – e in caso di diritto patrimoniale d’autore (indivisibile nei primi 3 anni). La ripartizione dei beni tra gli eredi, in proporzione alla loro quota, può avvenire mediante un loro accordo. Ha quindi natura dichiarativa ed effetto retroattivo. Se ad uno degli eredi viene assegnato l’unico mobile indivisibile su cui cadeva la comunione e all’altro un conguaglio in denaro, l’acquisto della proprietà dell’immobile da parte del primo non è subordinato al pagamento del conguaglio verso il secondo: infatti non c’è corrispettività. Per quanto riguarda l’ipoteca su beni indivisi: l’ipoteca costituita da uno dei partecipanti alla comunione sulla propria quota produce effetto sui beni che sono stati a lui assegnati in sede di divisione; se invece il coerede ha costituito un’ipoteca su un bene specifico ereditato e poi, in sede di divisione, gli siano stati assegnati beni diversi da quello ipotecato, l’ipoteca si trasmette sui beni effettivamente assegnati al coerede. Se il contratto di divisione riguqarda beni immobili è richiesta la forma scritta ad sustantiam; esso può essere annullato per violenza o dolo; in caso di errore, se sono stati omessi dei beni il rimedio è il supplemento di divisione; se invece vi è un errore nella stima dei beni, la rescissione per errore (da distinguere dalla rescissione per lesione di contratti: essa c’è solo se il valore della parte assegnata è inferiore oltre il quarto). Si può evitare la rescissione offrendo alla parte un supplemento della porzione ereditaria. Se i beni non sono divisibili, si vendono all’incanto e il denaro ricavato è diviso tra i coeredi. Se le porzioni vengono formate con beni in natura e non corrispondono esattamente al valore delle quote ereditarie, chi ha avuto porzione eccedente deve pagare agli altri un conguaglio. Nel caso in cui il testatore provvede direttamente a dividere il patrimonio tra gli eredi, allora non si forma una comunione ereditaria, ma ciascuno di essi succede immediatamente nel bene a lui assegnatogli. La divisione sì fatta è però nulla se il testatore non abbia compreso qualcuno dei legittimari o degli eredi istituiti (preterizione di erede).

I debiti ereditari devono essere sopportati da ciascuno dei coeredi in proporzione della propria quota, salvo diversa disposizione del testatore. Il creditore che vanti un’ipoteca su un cespite ereditario può pretendere l’intero dal singolo coerede cui quel bene è stato assegnato; la quota di debito ipotecario del coerede insolvente viene ripartita in proporzione tra tutti gli altri, così da diminuire il rischio che il creditore rimanga insoddisfatto. Il coerede che abbia pagato per intero, ha facoltà di regresso verso gli altri. I legatari non sono invece tenuti al pagamento dei debiti ereditari. Garanzia per evizione: se un terzo assume che il de cuius non era proprietario di uno o più beni compresi nella porzione di un coerede, quest’ultimo è costretto a rilasciare il bene: il danno non viene però subito da quel preciso coerede a cui era stato assegnato quel bene oggetto di evizione, ma esso viene ripartito tra tutti i coeredi, i quali sono tenuti tra loro alla garanzia per evizione. Collazione: per formare la massa da dividere è necessario talvolta procedere alla collazione delle donazioni. Può darsi che il defunto abbia dato in vita delle donazioni ai discendenti o al coniuge: la legge presume allora che tali donazioni rappresentino un anticipo sulla futura successione e di conseguenza dispone che i beni donati siano compresi nella massa da dividere tra i coeredi. Alla 98

collazione però non si ricorre quando il donante o il testatore abbia altrimenti disposto (dispensa dalla collazione). Oggetto della collazione sono le donazioni, le spese per matrimonio, per avviamento ad un’attività produttiva e professionale; non sono invece soggette a collazione le spese ordinarie fatte dal padre a favore del figlio. Si deve distinguere dalla riduzione, poiché la prima serve a mantenere tra gli aventi diritto la quota stabilita, mentre la seconda ha lo scopo di salvaguardare la quota di legittima.

LE LIBERALITA’

La donazione La donazione è un contratto con cui una parte arricchisce un’altra disponendo in suo favore un suo diritto ovvero assumendo nei suoi confronti un’obbligazione (di dare e non di fare) [art. 769 codice civile]. Essendo la donazione definita come un contratto questa richiede l’incontro della volontà di due parti per il suo perfezionamento; ovvero occorre la volontà di donare di un donante e l’accettazione da parte del donatario (l’unica eccezione si ha nella donazione obnunziale). Elementi della donazione sono due :

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• spirito di liberalità: costituisce la causa del contratto che non si identifica col motivo; la donazione rimuneratoria (liberalità fatta per riconoscenza o in considerazione a meriti) rientra nello schema della donazione: a differenza di quest’ultima è però irrevocabile. Le liberalità fatte in conformità agli usi (ad es. regali di natale) non sono donazioni in senso stretto. • arricchimento: l’incremento del patrimonio del donatario, a meno che non si tratti di una obbligazione di fare o non fare. Nella donazione non è ammissibile la figura del contratto preliminare. Non tutti i negozi a titolo gratuito sono donazione: ne sono esempio il mandato gratuito, o la prestazione di opere senza compenso. La donazione è infatti un contratto tipico a scopo di liberalità, avente proprie struttura e disciplina: essa non esaurisce la categoria di contratti gratuiti o la categoria dei negozi inter vivos a scopo di liberalità. Vi è donazione diretta quando lo scopo liberale di arricchire l’altra persona si raggiunge mediante la via diretta del contratto di donazione; Vi è donazione indiretta se invece mi avvalgo per il mio scopo di negozi che hanno causa propria, diversa da quella liberale: così, ad es., se voglio aiutare uno studente e gli pago le tasse universitarie, compio una donazione indiretta, che non deve essere per forza accompagnata da atto pubblico. Essa è soggetta a riduzione e collazione se lesiva della quota dei coeredi. E’ una figura di donazione indiretta: -

Negotium mixtum cum donatione (vendita e donazione: vendo un bene che costa 200 a 100). Esso non ha ovviamente nulla a che fare con la vendita dissimulante simulazione.

Capacità di donare: non hanno la capacità di donare i minorenni, l’interdetto, l’inabilitato e l’incapace naturale. Un eccezione è fatta per le donazioni a causa di matrimonio (donazioni obnuziali). Le persone giuridiche possono effettuare donazione se disposto dal loro statuto. Requisiti e disciplina: per i requisiti di forma della donazione è richiesto l’atto pubblico e la presenza di due testimoni [art. 782 codice civile]. Il donatario, similmente al legatario, può anche essere persona che deve essere scelta da un terzo, ed inoltre può essere il figlio di una determinata persona anche se non ancora concepita. Se la donazione ha per oggetto cose mobili nell’atto deve essere contenuta la specificazione del loro valore. I requisiti di forma vengono derogati se l’oggetto è cosa mobile di valore modesto rispetto alle condizioni del donante. La Corte Costituzionale ha sottolineato la totale mancanza di giustificazione al tradizionale divieto di donazione tra coniugi. Oggetto della donazione non può essere un bene futuro se non i frutti non ancora separati. È permessa la donazione di tutti i beni ed al donatario spetta l’obbligo degli alimenti verso il donante La donazione può essere sottoposta a condizione (donazione obnuziale) e gravata da onere o modo (donazione modale) e da una condizione di reversibilità che se inserita nel contratto stabilisce che i beni ritornino al donante qualora il donatario muoia prima del donante stesso. L’inadempimento del donante è sottoposto, dato il carattere gratuito della donazione, ad una disciplina meno rigorosa di quella che vige per ogni altro contratto: la sua responsabilità è limitata al caso di dolo o colpa grave. La responsabilità del donante per i vizi della cosa vi è solo nei casi di dolo del donante medesimo. 100

Invalidità della donazione si ha quando c’è: : • errore sul motivo: qualora il motivo sia il solo che ha spinto il donante a compiere l’atto. Il motivo deve risultare nell’atto (è l’unico negozio annullabile per errore sul motivo insieme al testamento). • Illiceità del motivo Non c’è sanatoria come invece è previsto per le disposizioni testamentarie. Revoca della donazione: come tutti i contratti la donazione non si può sciogliere se non per le cause previste dalla legge. Esse sono: • ingratitudine del donatario; • venuta a conoscenza delle sopravvenienza di figli del donante: egli avrebbe infatti agito diversamente. La revoca può essere richiesta solo dal donante e mai dai suoi creditori con un’azione surrogatoria. La revoca non danneggia i terzi acquirenti in buona fede.

LA PUBBLICITA’ IMMOBILIARE

La trascrizione La trascrizione è un mezzo di pubblicità che si riferisce ai beni immobili ed ai mobili registrati; genericamente possiamo dire che la sua funzione è di far conoscere ai terzi le vicende giuridiche di tali beni. Abbiamo detto quindi che mentre per i beni mobili non registrati vale la regola “possesso vale titolo”, nei conflitti tra acquirenti di beni mobili o immobili registrati, viene preferito colui che ha per primo trascritto il suo titolo di acquisto; non importa dunque la data dell’acquisto e l’eventuale buona fede, ma solo la data della sua trascrizione. La trascrizione quindi ha natura dichiarativa, forma l’opponibilità ad eventuali terzi dell’acquisto compiuto: non costituisce un elemento della fattispecie acquisitiva, in quanto il passaggio della proprietà, infatti, avviene col 101

consenso espresso nel contratto. Altra funzione della trascrizione è, in alcuni casi, quella costitutiva: nell’ipoteca, nel pignoramento, nell’usucapione abbreviata, la trascrizione costituisce il momento di perfezionamento del negozio. La trascrizione non ha di per se efficacia sanante degli eventuali vizi di cui il negozi giuridico può essere affetto. La trascrizione può contribuire a sanare ( in realtà non sana, ma la trascrizione e il decorso del tempo impediscono di opporre ai terzi gli effetti della sentenza del negozio stesso) gli eventuali vizi nel negozio nei casi: • Atto concluso con un incapace legale, dopo il decorso di 5 anni dalla trascrizione dell’atto stesso. • Acquisto dall’erede o dal legatario apparente; qualora oggetto dell’acquisto sia un bene immobile o un mobile registrato l’acquisto di terzi è salvo se trascritto in data antecedente alla data di trascrizione della domanda di petizione ereditaria. • Riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive della legittima: se la domanda dei legittimari è trascritta oltre 10 anni dopo l’apertura della successione, sono salvi i diritti acquistati dai terzi a titolo oneroso in forza di un atto trascritto prima della trascrizione della domanda. In alcuni casi ha la funzione di mera pubblicità-notizia; la trascrizione rappresenta un onere tra le parti, un obbligo per i pubblici uffici (in particolare i notai). Negli ordinamenti tedesco e austriaco, i registri immobiliari sono impostati su “base reale”, con intestazione di posizioni riferibili a ciascun fondo; nel nostro ordinamento, invece, vi è un “impostazione personale”: ne deriva che se voglio costruire le vicende giuridiche che hanno interessato un certo fondo, dovrò indagare partendo dai soggetti che ne sono stati parti, e non dai beni. In questa prospettiva un principio rilevante è quello della “continuità delle trascrizioni”: una lacuna impedirebbe la ricostruzione completa. Da qui deriva una regola fondamentale dettata dall’art. 2650: “le successive trascrizioni o iscrizioni non producono effetto se non è stato trascritto l’atto anteriore d’acquisto”. E ancora: “quando l’atto anteriore di acquisto è stato trascritto, le successive trascrizioni o iscrizioni prendono effetto secondo il loro ordine rispettivo”. Nell’acquisto di un diritto che deve essere trascritto non dobbiamo preoccuparci solo d ricevere la trascrizione a nostro favore ma dobbiamo controllare la continuità delle trascrizioni e cioè dobbiamo verificare che il nostro dante causa abbia effettivamente una trascrizione a suo favore e che quello prima abbia fatto la stessa cosa e così via. Atti soggetti a trascrizione: gli atti rispetto ai quali la trascrizione svolge la funzione di dirimere il conflitto tra plurimi acquirenti dal medesimo titolare sono indicati nell’art. 2643 codice civile. Essi sono: contratti traslativi della proprietà, contratti relativi a diritti personali su beni immobili e mobili registrati, sentenze, transazioni. Poiché la trascrizione deve essere sottoscritta dal dante causa e dal beneficiario, per non verificare vuoti di trascrizione si è stabilito che nelle successioni mortis causa la trascrizione è autorizzata dall’atto di accettazione dell’eredità. Non va confusa la trascrizione con l’annotazione: l’art. 2655 dispone che siano annotati in margine alla trascrizione di atti trascritti le sentenze o le convenzioni che dichiarino o provochino la nullità, l’annullamento, la risoluzione, la rescissione, la revoca dell’atto trascritto.

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